物业管理合同范文10篇

时间:2023-01-30 22:05:00 版权声明

物业管理合同

物业管理合同范文篇1

随着住宅管理的专业化与规范化,物业管理正逐渐成为一个新兴的朝阳产业。物业管理服务的水准直接影响着住宅小区的环境、安全、及配套,甚至间接影响到楼盘的品位与质量。但由于目前物管行业刚刚起步,无论是在理论上还是实际操作中都出于探索阶段,在一定程度上造成物管双方的矛盾。

俗话说,无规矩不成方圆,民事责任是按照法律规定,民事主体违反民事义务时所必须承担的法律责任。在物管合同中进一步明确物管责任,对于物管合同关系的进一步规范与成熟,具有积极的意义。

下面笔者将从物管合同的性质、主体、民事责任几方面,分别对物管合同责任做出阐述,以期有益于在司法实践中对于物管案件的正确认识。

一、物业管理合同性质

对于物业管理合同在我国合同法中尚未有规定,目前只能将其称为无名合同。实践中有很多人认为物业管理合同是委托合同,[2]我们在物管案件的审理中,对物管合同关系也习惯于将合同双方关系表述为“物管公司受业主委员会委托”。

但就物业管理服务义务的内容来看,物业管理公司所提供的大部分物管义务不需要对业主言听计从,他们只需要依据合同约定以及物业管理的法律、法规提供卫生、环境、保安等物管义务,达到一个大致的标准即可,而这个目标的实现则是由物管公司自行独立地完成的。如果认定将物管合同的性质认定为委托合同,按照委托合同的性质,委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果,归属于委托人,因此委托合同由委托人承担责任。这样的结果就导致业主可能要为物管公司的物管行为承担民事责任,这显然是违背物管服务的目的的。从合同目的进行解释,就可以确定物管合同的性质并不是委托合同,至少不是单纯的委托合同。

笔者认为,在物管公司所提供的服务内容中,不仅有对全体业主的公共物业的管理,还涉及到对业主个体相关财产的保管,以及对共有物业设施的购买、更换,对物管用房的妥善利用等等。因而物管义务中所涉及的性质比较复杂,混同了保管、租赁、承揽、委托等法律关系。

在物管活动中涉及的物管义务的种类多、范围广,使得对各种责任一一明确变得较为困难,这样合同双方在产生纠纷后并不能在合同中直接确定违约责任的承担。因而在对物管案件的审理中,认识到物管合同性质的复杂性非常有必要。只有明确认识物管合同的特殊性,并有针对性地对所涉及的部分合同性质做出认定,才能够正确援引相关法律法规对责任做出判断与度量。

二、物管合同的责任主体

在物业管理法律关系中,有业主、业主委员会、物业建设单位和物业管理公司等民事主体。在房屋出售前,物业建设单位依法应当选聘物业管理公司承担住宅小区的管理。而业主委员会是由物业管理区域内全体业主组成的业主大会选举产生的,执行业主大会决议的机构。业主大会在业主入住达到一定比例时,由房产行政管理部门召集。

在物业管理法律关系中,物业管理合同一般是由业主委员会或物业建设单位和物业管理公司签订的,然而物业管理合同的特殊性在于签约双方并不是合同当事人,物管合同的双方是作为委托方的业主和受托方的物业管理公司。对于与物管公司签订物管合同的业主委员会或建设单位,笔者认为其法律地位比较类同于代表人,他们签约的后果最终归结为全体业主,与签约方并无关系。对于业主不履行合同义务的,违约责任人为业主本人,而非业主委员会或建设单位。

明确了物管合同的当事人,就可以对于物业管理合同纠纷的诉讼主体有了正确的认识。司法实践中出现过由业主委员会作为原告对物管公司提起诉讼的案例,说明我们目前对于物管合同主体的认识尚不明确。2003年杭州市中山花园业主委员会认为所委托的物管公司未如约履行物管义务而向法院提起诉讼,法院经审查后认为,因业主委员会不是独立的自然人或法人,本身并不具备承担民事责任的组织机构或财产,不具备当事人的民事权利能力,因而不属于民诉法所规定的“其他组织”,不享有民事主体资格,该业主委员会的起诉因而被裁定驳回。由该案例可以看出,业主委员会不仅不是物管合同的当事人,从其性质上分析,它也不符合诉讼主体的要求。

那么要追究物管公司的责任,应如何确定诉讼主体呢?笔者认为应以公共利益还是业主个体利益为区分标准。如果是出于公共物管事由而提起诉讼的,其诉讼主体资格就应为“某小区全体业主”,因为该诉讼是为维护全体业主的利益而提出的。此外我们还应当认识到,物管服务的性质特殊,由于每个业主对于公共物管服务标准的期待值不尽一致,将对公共物管事务的诉权归于全体业主,也可以尽量使物管服务标准符合公众标准,而避免公众服务的个人意志化,使得物管公司在公共物管服务上的无可是从。这样对于促进与保护物管行业的正常发展是必要与有益的。

鉴于全体业主人数众多,在由小区全体业主所提起的诉讼中,可以选派诉讼代表。业主委员会在全体业主书面授权或经业主大会的决议确定后,也可以作为代表人参加诉讼。但如该业主委员会必须提交相关的文件证明其资格,否则其起诉就会被驳回。[3]

当然,如果物管公司在物管服务过程中,违背了对业主个人的义务,侵害了业主个人的利益,如车辆保管义务、安全保障义务等,那么诉讼主体就应为业主个人。这里区别的标准就在于物管公司所提供的是公共服务还是可划分为个体的服务,被侵害的利益是全体业主的还是个体业主的。

此外,笔者认为目前在业主对于公共物管服务的维权渠道上尚存在困惑:业主需要怎样的途径才能够赢得业主大会的召开,使“下情上达”,需要怎样的方式才能够启动维权程序,对于业主来说都是一件既陌生又烦琐的工作。着手畅通该程序并使之具有实效,对于保障业主权利、监督物管活动非常重要。

三、物管责任的确定

合同法第一百二十二条规定,“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”对于因物业管理而产生的民事责任,当事人同样可以在违约与侵权中自行选择责任的追究。[4]

1、违约责任

物业管理中的违约责任,可以来自双方当事人在合同中的约定,没有约定的则应按照实际损失确定违约责任。物管合同主要是一方提供劳务服务,另一方支付物管费用的合同,实践中双方当事人在合同中对于业主一方未按约缴纳物管费用的违约责任约定比较明确,而对于物管公司未全面、妥善提供物管服务的违约责任的约定则较不明确。以杭州为例,虽然目前并未象

商品房预售合同一样要求对物管制定统一的格式合同,但实际中当事人双方对于的物管合同内容的约定几乎都取材于《杭州市物业管理条例》。对于物管公司的违约责任,很多合同照搬了《杭州市物业管理条例》第五十四条第三款的规定,即“对物业管理企业违反本条例的行为,业主委员会有权予以制止并督促其限期改正。逾期不改正的,业主委员会可以终止物业管理服务合同。情节严重的,物业管理部门可以降低其物业管理资质等级。”。这样的约定,使一些物管公司据此认为合同双方对于违约责任已做出选择,即使物管公司存在违约行为,其所要承担的违约责任也仅限于限期整改、终止合同和接受管理部门处罚,而毋需承担其他责任。

笔者认为,上述关于限期整改、终止合同的约定并不能涵盖物管公司全部的违约责任,在这里对不解除物管合同的违约责任合同双方是未做出约定的。对不解除合同的违约责任仍应按照双方当事人无约定的来处理,而不能以此排斥业主对于物管公司其他违约责任的追究。至于上述关于由物业管理部门进行处罚的约定更属于行政责任的范畴,与违约责任无关,更不能以此免除违约责任。

若物管公司虽然服务欠当,但业主认为尚不必解除合同或者解除合同后业主仍存在其他损失的,应明确业主仍有权追究物管公司的其他违约责任。若物管公司不履行物管服务或履行合同未达到规定标准,致使业主拒绝交费的,应认定物业管理公司违约在先,业主拒绝交物业管理服务费属于行使合同履行中的抗辩权的行为,可根据物业管理公司提供服务的质量状况,按质定价,适当减少业主的应交物管费用,以体现对物管公司违约责任的追究。对于物管公司要求业主支付滞纳金的诉讼请求则不应支持。

2、侵权责任

违约责任是无过错责任,而侵权责任则大部分为过错责任。在物管案件中,并不是业主所有的损失,物管公司都需要无条件承担责任的。在物管活动而引起的纠纷中,不分清责任类型,势必将无谓地加重物管公司的责任,从而遏制物管工作的生存空间,造成不良后果。

目前在人民法院所审理的业主对物管公司所提出的案件中,有很大一部分是因业主认为物管公司提供的物业安全服务有瑕疵,导致其人身、财产受损而提出的。物业安全服务主要有以下两种情况:一业主住宅被盗、被抢;二存放在停车场的车辆被盗、被损。因为侵权人无从查找,业主则依据物管合同的约定转而认为物管公司存在物管安全方面的服务瑕疵,故而要求物管公司承担责任。笔者认为,对该类责任的性质应确定为过错责任,而不能认定为无过错责任。业主只有证明物管公司物管安全方面的服务存在瑕疵,而该瑕疵对于业主人身、财产的损失具有直接关系的,责任的构成要件才得以成立,其请求才能够被支持。

在笔者的司法实践中,近年来接触到两个案件较有代表性。

案例一、某小区业主在写字楼内遭遇持刀歹徒抢劫,经该业主防卫,歹徒反被刺死,但该业主也身受重伤。该业主对该写字楼的物管公司提起诉讼,请求其对该事件中该业主所遭受的人身、财产损失进行赔偿。但在案件的审理中,物管公司提供证据证明,公司对该物业有完备的人员出入登记审查制度,所实施的安全服务并无瑕疵。

案例二、某小区业主在家中发生窃案后,认为物管公司在接受委托管理后,未妥善承担安全防范的职责,对该小区存在缺陷的监控系统不进行维修,导致窃案结果的发生,诉请判令物管公司赔偿由此给原告造成的损失。

对于上述两个案例,因为案件一的业主不能证明物管公司在安全管理上存在瑕疵,其诉请被判令驳回;案例二中的物管公司则被证明该小区监控系统破损,安全管理上存在瑕疵而被判令赔偿业主损失1000元。上述两个案件宣判后,当事人双方均服判息诉,未再提起上诉。

3、物管纠纷中的举证责任

对于物管纠纷中的举证责任,法律并无专门做出规定,一般是依据民诉法关于“谁主张,谁举证”的规定。但物管合同相对其他案件具有其特殊性。对于物管公司所履行的物管义务有无承担或义务履行有否到位,往往要经过一段时间才能够反映出来,对于业主来说,要证明物管公司有无全面、妥善地履行物管服务,对于业主而言在举证上存在困难。此外因为相关的物管资料通常是由物管公司进行保管的,业主要证明物管公司的服务存在瑕疵也的确存在困难,这在很大程度上造成业主权益无法得以有效保障。

物业管理合同范文篇2

示范文本(试用)

珠海市建设局印制

二OO三年十月

说明

1、本合同文本为示范文本,也可作为签约使用文本。适用于物业建设单位与其选聘实施前期物业管理的物业管理公司签订。使用之前,双方应当仔细阅读本示范文本的内容,对本示范文本条款或专业用词理解不一致的,以国家、省、市的法律、法规、文件、规范为准,也可向珠海市建设局、珠海市物业管理处咨询。

2、为体现合同双方自愿的原则,双方当事人可以对本示范文本的内容进行选择、填写、修改、增补或删减。合同签订生效后,未被修改的文本印刷文字视为双方同意内容。

3、本合同文本中有【】符号的为选择项,选用【】内容的,以划√方式表示;对于实际情况未发生或双方不作约定的,应在【】中及其它留有空格的部位打×,以示删除。

前期物业服务合同

(编号:)

第一章总则

合同双方当事人

甲方(物业建设单位)名称:

注册地址:

营业执照注册号:

企业资质证书号:

法定代表人:联系电话:

乙方(物业管理公司):

注册地址:

营业执照注册号:

企业资质证书号:

法定代表人:联系电话:

根据法律、法规和有关规定,在自愿、平等、协商一致的基础上,双方就物业(以下简称“本物业”)实行前期物业管理有关问题达成一致意见,特订立本合同,双方共同遵守。

第一条本物业基本情况

物业名称:

物业类型:

坐落位置:市区路(街道)号

四至:东南

西北

占地面积:方米,其中绿地面积平方米。

建筑面积:平方米,其中:

住宅平方米(多层,高层);

商场平方米;

写字楼平方米;

停车场平方米;

工业厂房平方米;

物业管理区域范围示意图见附件一。

物业管理区域内房屋及配套的设施设备和相关场地构成细目见附件二。

第二条甲方按照法律、法规和有关规定,采用【招标】【议标】方式,选聘乙方对本物业实施前期物业管理。

第三条乙方参与本物业的竣工验收,并在物业移交接管时,与甲方办理物业管理书面交接手续;本物业交付使用后的质量责任,按国家《建设工程质量管理规定》和《房屋建筑工程质量保修办法》等规定承担。

第四条本合同中涉及的币值,均指人民币。

第二章委托管理服务事项

第五条本物业在未竣工验收(以建设部门签发房屋建筑工程竣工验收备案表的时间为准,下同)交付使用前,甲方要求乙方提供以下服务内容,并达到以下服务质量。

1、

服务质量及要求:

。2、

服务质量及要求:

。3、

服务质量及要求:

第六条本物业竣工验收交付使用后,乙方向业主或非业主使用人提供以下服务内容及达到以下服务质量:

一、基本服务

(一)日常服务

1、公共环境卫生

服务范围:物业管理区域范围内,业主户门以外

人员配备:

服务要求及质量:

【】有健全的保洁制度,清洁卫生实行责任制,有明确的分工和责任范围;

【】房屋共用部位保持清洁,无乱张贴,无擅自占用和堆放杂物现象;

【】设定垃圾集纳地点,并每日将服务范围内的垃圾归集到垃圾房、池,对垃圾(专用)房、池、箱、道、桶及垃圾进行管理;

【】按政府有关规定在服务范围区域内定期进行卫生消毒灭杀;

【】在雨季应及时对区内主路、干路积水进行清扫;

【】每日对保洁服务范围内的区域进行次清扫,做到服务范围内无废弃杂物;

【】公共卫生间每天清洁次;

【】对楼梯间、门厅、电梯间、走廊等日湿拖一次;

【】对楼梯间、门厅、电梯间、走廊等的门、窗、楼梯扶手、栏杆、墙壁等,日进行一次清洁;

【】;

【】;

【】。

2、绿化与建筑小品的维修养护与管理

服务范围:物业管理区域范围内的中心绿地和房前、屋后、道路两侧区间绿地,包括:【草地】、【树木】、【色块】、【花卉】、【园林小品】、【绿篱】等

人员配备:

服务要求及质量:

【】制定绿化维护管理制度并实施;

【】绿地无改变使用用途;

【】无破坏、践踏、占用现象;

【】花草树木长势良好,修剪整齐美观;

【】无病虫害,无折损现象,无斑秃;

【】合理控制水肥,无杂草;

【】应绿化地绿化覆盖率达100%,无黄土裸露现象;

【】;

【】;

【】。

3、治安防范

服务范围:物业管理区域内,业主户门以外,公共区域的秩序维护和公共财产的看管。

人员配备:门岗个共人;

巡逻岗个共人;

大堂岗个共人;

服务要求及质量:

【】有专业治安防范队伍,实行24小时值班及巡逻制度;

【】制定突发事件应急方案;

【】相对封闭:做到小区主要出入口全天有专人值守,车辆行驶通畅,危及人身安全处有明显标志和防范措施;

【】看管公共财产:小区公共设施、设备的看管;

【】夜间对服务范围内重点部位,道路进行不少于次的防范检查和巡逻,巡逻不少于人,做到有计划,有记录;

【】发生治安案件,刑事案件,交通事故时,应及时报警,并配合公安部门进行处理。

【】;

【】;

【】。

4、交通、车辆停放秩序、停车场的管理

服务范围:物业管理区域内交通秩序的维护及对车辆停放秩序的管理

人员配备:停车场岗个共人;

巡逻岗个共人。

服务要求及质量:

【】维护交通秩序:包括对机动车辆和非机动车辆的行驶方向,速度进行管理;

【】有健全的机动车停放管理制度和管理方案;

【】对进出本区的机动车辆进行登记;

【】保证车辆停放有序,定时巡逻;

【】使用固定车位及长期停放的车辆,应当建立车辆档案;

【】车辆被盗的经确认后,协助车主向当地公安机关报案;

【】区内发生交通事故,及时报警并保护好现场;

【】;

【】;

【】。

5、装饰装修管理

人员配备:

服务要求及质量:

1、有健全的装饰装修管理服务制度;

2、按国家有关规定在装饰装修工程开工前查验装饰装修当事人提交的各项申报材料,与装饰装修当事人签订装饰装修管理服务协议;

3、按照装饰装修管理服务协议实施管理;

4、装饰装修工程竣工后,按装饰装修管理服务协议进行现场检查,对违反法律、法规和装饰装修管理服务协议的,责成当事人纠正,拒不改正的及时报告有关部门,并将检查记录存档。

【】;

【】;

【】。

6、消防管理

服务范围:物业管理范围内公共区域消防设施的维护和消防管理,包括:【中控室】、【自动喷淋系统】、【烟感系统】、【广播系统】、【消防栓】、。

人员配备:。

服务要求及质量:

【】健全消防管理制度,建立消防责任制;

【】建立消防设施设备台帐;

【】制订突发火灾的应急方案,设立消防疏散示意图;

【】照明设施、引路标志完好,紧急疏散通道畅通;

【】消防设施有明显标志,定期对消防设施进行例行巡视,检查和保养;

【】定期进行消防训练,保证有关人员掌握消防基本技能;

【】无火灾安全隐患;

【】消防控制中心24小时值班;

【】;

【】;

【】。

7、房屋建筑共用部位、共用设施设备的维修养护和管理

服务范围:物业管理区域内共用部位、共用设施设备,包括:【楼盖】、【屋顶】、【外墙面】、【承重结构】、【楼梯间】、【走廊通道】、【门厅】、【道路】、【垃圾道】、【烟囱】、【化粪池】、【沟渠】、【池】、【共用照明系统】、【室外排水管网】、【自行车棚】、【建筑物防雷设施】、【共用设施设备使用的房屋】、【垃圾中转站】、。

人员配备:

服务要求及质量:

【】确保本区域内房屋建筑共用部位、共用设施设备的正常使用;

【】以上共用设施设备的日常维修养护;

【】保证护栏、围墙、小品、桌、椅、楼道灯、绿化设施等公共设施、设备正常使用;

【】道路、甬道、步道、活动场地、边沟涵洞基本完好、通畅;

【】确保雨水、污水管道保持通畅,化粪池定期吸粪,雨水井、相关设施无破损;

【】清洗外墙一次;

【】;

【】;

【】。

8、生活服务设施的维修养护和管理

服务范围:物业服务区域内,包括【商业网点】、【文化体育娱乐场所】。

人员配备:

服务要求及质量:

【】商业网点管理有序,符合卫生标准;

【】无乱设摊点、广告牌和乱贴、乱画现象;

【】;

【】;

【】。

9、社区文化建设

【】制定社区文化活动计划并实施;

【】;

【】;

【】。

(二)定期服务

1、【日】、【月】用水清洗楼梯一次;

2、【日】、【月】清理生活垃圾一次;

3、【日】、【月】清洗水池一次;

4、【日】、【月】清疏化粪池一次;

5、【日】、【月】清疏排水系统一次;

6、【日】、【月】清洗建筑物立面一次;

7、【日】、【月】检修水泵一次;

8、【日】、【月】检修电梯一次;

9、【日】、【月】检修发电机一次;

10、【日】、【月】检修中央空调一次;

11;

12、;

13、;

服务要求及质量:

(三)综合管理:物业管理区域内,涉及共用财产和公共事务的管理。

1、全体员工统一着装,持证上岗;

2、负责制定物业管理服务工作计划,并组织实施;

【】每年一次对房屋及设施设备进行安全普查;

【】白天有管理员接待住户,处理服务范围内的公共性事务,受理业主或非业主使用人的咨询和投诉;

【】夜间有人值班,处理急迫性报修小时内到现场;

【】协助成立业主委员会的筹备工作;

【】管理规章制度健全,服务质量标准完善;

【】管理与物业相关的工程图纸、业主和非业主使用人档案和竣工验收资料,物业管理档案资料齐全;

【】公开服务标准、收费依据及标准;

【】用计算机系统对业主及房产档案、物业管理服务及收费情况进行管理;

【】每个月进行一次物业管理服务满意率调查,促进管理服务工作的改进和提高,每次征求意见用户不低于%,满意率不低于%;

【】;

【】;【】。

二、特约服务

(一)房屋建筑共用部位、共用设施设备的中修、大修、更新及改造:

服务内容:共用部位的范围包括:【楼盖】、【屋顶】、【外墙面】、【承重结构】、【楼梯间】、【走廊通道】、【门厅】、共用设施设备的范围包括【道路】、【垃圾道】、【烟囱】、【化粪池】、【沟渠】、【池】、【共用照明系统】、【室外排水管理网】、【自行车棚】、【建筑物防雷设施】、【共用设施设备使用的房屋】、【垃圾中转站】、

服务要求及质量:

【】编制物业年度维修计划及维修预算;

【】建立并落实维修服务承诺制;

【】建立维修回访记录;

【】;

【】;

【】。

费用支出方式:

【】保修期内的,由物业建设单位承担;

【】保修期后由产权人共同承担;

【】;

【】;

【】。

(二)部分共用设施设备的中修、大修、更新及改造

服务内容:【电梯】、【中央空调】、【发电机】、【消防设施设备】、【防盗对讲系统】、【智能化设备】、

服务要求及质量:

【】;

【】;

【】。

费用支出方式:

【】保修期内的,由物业建设单位承担;

【】保修期后由全体产权人共同承担;

【】;

【】;

【】。

(三)其他特约服务

【】;

【】;

【】。

三、有偿服务

业主或非业主使用人对其房屋自用部位、自用设施设备向乙方提出维修养护服务等要求的,乙方认为有能力承担的可以接受,收费标准由双方商定。

四、其它服务

【】;

【】;

【】。

第七条乙方在实施前期物业管理期间,不得利用物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备进行经营。

第八条物业管理区域内按照规划建设的公共建筑、共用设施及建筑共用部分,不得改变用途。

第三章物业服务费用

第九条本物业工程未竣工验收交付使用前,物业服务总收入包括以下项目:

1、物业服务费(物业建设单位支付);

2、;

3、;

4、;

第十条本物业工程竣工验收交付使用后,物业服务总收入包括以下项目:

1、物业服务费(业主或非业主使用人缴交);

2、;

3、;

4、;

第十一条本物业工程竣工验收交付使用前,物业服务总支出包括以下项目:

1、服务成本;

2、;

3、;

4、。

第十二条本物业工程竣工验收交付使用后,物业服务总支出包括以下项目:

1、服务成本;

2、;

3、;

4、。

第十三条物业服务费的收取方式和物业服务酬金

一、本物业工程竣工验收交付使用前,甲双方按如下约定执行:

1、;

2、;

3、;

4、。

二、本物业工程竣工验收交付使用后采用以下第种方式收取物业服务费和提取酬金:

1、按每月每平方米一定的标准收取物业服务费,包括共用水费、电费。乙方按【每月物业服务总收入的%】【每月从物业服务总收入中提取元】作为酬金。乙方在年终决算物业服务总收入和总支出,总收入减去总支出的结余列入【下一年度物业服务总收入】、属全体业主所有。乙方每半年将物业管理计划和支出预算送甲方备案,甲方有异议的,可在收到备案资料后五个工作日内向乙方提出。

2、按每月每平方米一定的标准收取物业服务费,不包括共用水费、电费。共用水费、电费每月按【各户使用量】、另行分摊。乙方按【每月物业服务总收入的%】【每月从物业服务总收入中提取元】作为酬金。乙方在年终决算物业服务总收入和总支出,总收入减去总支出的结余列入【下一年度物业服务总收入】、属全体业主所有。乙方每半年将物业管理计划和支出预算送甲方备案,甲方有异议的,可在收到备案资料后五个工作日内向乙方提出。

3、按每月每平方米一定的标准收取物业服务费,包括共用水费、电费。乙方在年终决算物业服务总收入和服务总成本,总收入减去总成本,结余归乙方。

4、按每月每平方米一定的标准收取物业服务费,不包括共用水费、电费。共用水费、电费每月按【各户使用量】、

另行分摊。乙方在年终决算物业服务总收入和服务总成本,总收入减去总成本,结余归乙方。

5、

6、

第十四条本物业工程竣工验收交付使用后,乙方按本合同第六条约定的内容及要求提供服务,按以下标准向业主或非业主使用人收取物业服务费。

1、住宅【建筑面积】每月每平方米元收取;商场按【建筑面积】每月每平方米元收取:写字楼按【建筑面积】每月每平方米元收取;工业厂房按【建筑面积】每月每平方米元收取;。

2、已竣工验收(以建设部门签发房屋建筑工程竣工验收备案表的时间为准)但尚未售出或尚未交给物业买受人的物业,由乙方按本条第1点约定的标准向建设单位【全额】【半价】收取物业服务费。

第十五条乙方应在本合同生效后的年月日开始实施物业服务工作。并从年月日起计收物业服务费,以后每次收取物业服务费的时间为。乙方在首次收取业主或非业主使用人物业服务费时,可预收三个月。业主或非业主使用人变换或物业服务合同终止时,如业主或非业主使用人不欠乙方物业服务费,乙方应在一个月内将预收的物业服务费本金退回给业主或非业主使用人。

第十六条物业服务费的调整和违约责任

1、物业服务费收取标准在合同期内【不作调整】【可作调整】。

2、甲方逾期缴纳物业服务费的,按以下项处理:

(1)从逾期之日起按每天元交纳滞纳金;

(2)从逾期之日起每天按应交物业服务费的千分之交纳滞纳金;

(3)。

3、业主或非业主使用人逾期交纳物业服务费的,按以下第项处理:

(1)从逾期之日起按每天元交纳滞纳金;

(2)从逾期之日起每天按应交物业服务费的千分之交纳滞纳金;

(3)。

4、业主或非业主使用人无正当理由连续三个月不交物业服务费的,乙方可采取。非业主使用人不履行交费义务时,由业主承担连带交费责任。

当物业服务费收缴率低于%时,乙方可在告知甲方后日无条件单方终止前期物业服务合同,退出物业管理区域,并保留对甲方、业主或非业主使用人所欠交管理费的追收权和向人民法院起诉权。

第十七条本物业工程竣工验收交付使用后,车位使用管理费或停车保管费由乙方按下列标准向车位使用人收取:

一、车位管理费及车位使用管理费(已购买车位的,收取车位管理费;未购买车位的,收取车位使用管理费)

(一)露天车位:

1、车位管理费

【小型车辆】元/月;

【中型车辆】元/月;

【大型车辆】元/月;

【摩托车】元/月。

2、车位使用管理费

【小型车辆】元/月;

【中型车辆】元/月;

【大型车辆】元/月;

【摩托车】元/月。

3、临时停车的,【每小时】【每次】收取元。

4、。

(二)车库或停车场:

1、车位管理费

【小型车辆】元/月;

【中型车辆】元/月;

【大型车辆】元/月;

【摩托车】元/月。

2、车位使用管理费

【小型汽车】元/月;

【中型汽车】元/月;

【大型汽车】元/月;

【摩托车】元/月。

3、临时停车的,【每小时】【每次】收取元。

4、。

二、停车保管费

1、元/月;

2、;

车主缴交停车保管费的,乙方与车主应另行签订车辆保管合同并约定保管责任。发生车辆损坏或丢失车辆事故的,由责任方按约定承担相应责任。

第十八条物业管理有关收费,按规定需报价格主管部门核准的,由乙方负责。

第十九条本物业竣工验收交付使用后,其共用部位、共用设施设备的大、中修和更新、改造费用按以下方式承担:

1、保修期内的,由甲方承担;

2、保修期后由全体业主承担,用专项维修资金支付;

3、

4、

第二十条本物业按以下第种方式筹集专项维修资金(可多种方式同时使用)。

1、

2、

3、

4、

专项维修资金的使用与管理,由当事人按照法律、法规和有关规定另行约定。

第二十一条业主自用物业存在安全隐患,危及公共利益及他人合法权益的,责任人应当及时维修养护,其他有关业主应当给予配合。存在安全隐患的业主不履行维修养护责任造成公共利益及他人合法权益损害的,的,由乙方负责维修养护,费用由该业主承担。

第二十二条本物业竣工验收交付使用后,按以下第种方式筹集购买物业共用部位、共用设施设备的保险费用:

1、由乙方代办,保险费用由全体业主按各自业权建筑面积比例分摊;

2、由乙方代办,保险费用从物业服务总收入中支出,计入成本;

3、。

具体投保的保险险种为

附加险险种为

业主或非业主使用人的家庭财产与人身安全保险,由业主或非业务主使用人自行办理。

第二十三条其它费用

第四章双方责任

第二十四条甲乙方双方责任

一、甲方责任

1、履行本合同约定的甲方责任,按照法律、法规和有关规定及本合同约定,协助乙方做好物业管理工作。

2、起草《业主临时公约》,在销售物业时向业主(指买受人)明示,并要求买受人作出遵守的书面承诺。

3、起草《前期物业管理服务协议》,在销售物业时与业主(指买受人)签订。

4、本物业竣工验收交付使用时,协助乙方对物业进行接管验收。甲方交付给乙方管理的房屋、设施、设备应达到国家规定的验收标准。如存在质量问题,按以下第种方式处理:

(1)甲方负责返修;

(2)委托乙方返修,由甲方支付全部返修费用;

(3)

返修后由双方共同验收,并以书面形式确认。

5、在合同生效之日起日内向乙方提供平方米建筑面积物业管理用房、平方米建筑面积保安宿舍,由乙方按下列第项执行:

(1)无偿使用;

(2)按建筑面积每月每平方米元租用,其租金收入用于。

(3)。

6、在本物业竣工验收交付使用之日起日内向乙方提供平方米建筑面积物业管理用房、平方米建筑面积保安宿舍,由乙方按下列第项执行:

(1)无偿使用;

(2)按建筑面积每月每平方米元租用,其租金收入用于。

(3)。

7、收集、整理物业管理所需图纸、档案、资料,并于本物业竣工验收交付使用之日起日内向乙方移交。资料包括:

(1)竣工验收资料,包括但不限于物业竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图,附属配套设施、地下管网工程竣工图等;

(2)技术资料,包括但不限于设备设施的安装、使用和维护保养等资料;

(3)物业质量保修文件和物业使用说明文件;

(4)与业主签订的《前期物业服务协议》;

(5)物业管理所必需的其他资料。

8、协助乙方做好物业管理工作和宣传教育、文化活动;

9、按照国家有关规定交纳专项维修资金;

10、

11、

二、乙方责任

1、履行本合同约定的乙方责任,按照法律、法规和有关规定及本合同的约定,制定物业管理服务制度,开展物业管理活动;

2、编制物业年度维修养护计划、方案、预算并组织实施;

3、向业主或非业主使用人告知使用物业的有关规定,业主或非业主使用人装饰装修物业时,告知有关禁止行为和注意事项,订立书面协议,并负责监督;

4、按本合同第十四条第1种或第2种收费方式执行的,每个月向业主或非业主使用人公布一次物业服务总收入和总支出帐目;

5、可将物业管理的专项服务委托给专业公司承担,但不得将本物业的管理整体服务内容一并转让或委托给第三方;

6、不得擅自占用物业的共用设施或改变其使用功能;

7、建立、妥善保管和正确使用本物业的管理档案,并负责及时记载有关变更情况。

8、本合同终止时,乙方必须向业主大会、业主委员会或甲方(指业主大会、业主委员会尚未成立时)移交各类物业管理用房及物业管理全部档案资料;清理与业主或非业主使用人发生的债权债务,与新的物业管理公司妥善交接,按时退出物业管理区域。业主或非业主使用人欠交物业服务费等费用的,乙方可依法追讨,但不得以此为理由不移交物业管理权和退出物业管理区域;

9、

第二十五条乙方未能履行本合同的约定,导致业主或非业主使用人人身、财产安全受到损害的,业主或非业主使用人可依法向法院提起诉讼,由法院裁定乙方应承担的责任。

第五章违约责任

第二十六条甲方违反本合同第二十四条第一项约定的,乙方有权要求甲方在合理的期限内整改,逾期未整改的,乙方有权终止合同;造成乙方经济损失的,甲方应给予经济赔偿。

第二十七条乙方违反本合同第五条、第六条和第二十七条第二项约定的,甲方有权要求乙方在合理的期限内整改,逾期未整改的,甲方有权终止合同;造成甲方经济损失的,乙方应给予经济赔偿。

第二十八条乙方违反本合同第三章约定,擅自增加收费项目和提高收费标准的,甲方有权要求乙方清退多收的费用,造成甲方、业主或非业主使用人经济损失的,乙方应给予经济赔偿。

第二十九条甲方根据第二十七条或乙方根据第二十六条行使终止合同权利的,应当书面通知另一方,终止合同通知书在送达另一方时生效,双方应当在二十日内对物业管理有关事项进行交接。

第三十条甲乙任何一方无正当理由提前终止合同的,应向对方支付元违约金;给对方造成经济损失超过违约金的,还应对超过部分给予赔偿。

第三十一条本合同在执行期间,如遇到不可抗力致使合同无法履行时,甲乙双方应当按照有关法律、法规及有关规定协商处理。

第三十二条业主或非业务主使用人违反法律、法规和有关规定及业主公约的,甲方应当制止,乙方也可根据情节轻重,采取批评、规劝、警告、制止、提请有关部门处理、等措施。

第三十三条物业管理区域内如发生煤气泄漏、漏电、火灾、水管破裂、强台风、暴雨、救助人命、协助公安机关执行任务等突发事件,乙方为维护公众、业主或非业主使用人的人身和财产利益,在迫不得已的情况下因采取紧急措施造成业主或非业主使用人财产损失的,双方按有关法律、法规和有关规定处理。

第三十四条因房屋建造质量、设备设施质量或安装质量等原因,使物业或者物业的一部分达不到正常使用功能,造成重大事故的,由甲方承担相应责任并作善后处理。产生质量事故的直接原因,以具有国定规定资质的鉴定机构的鉴定结论为准。

第三十五条因乙方管理不善或操作不当等原因造成重大事故的,由乙方承担相应责任并负责善后处理。产生质量事故的直接原因,以相关主管部门的鉴定为准。

第六章服务期限

第三十六条委托管理期限暂定为年(一般最多不超过5年)。自年月日时起至年月日时止。合同期满或业主委员会成立与业主大会所聘的物业管理公司签订物业管理服务合同生效时,本合同自然终止。

第七章附则

第三十七条自本合同生效之日起天内,根据甲方委托管理事项,办理完交接验收手续。

第三十八条本合同签订后甲乙双方需要变更合同条款或有其他事项需要补充约定的,应当协商一致后以书面形式签定补充协议,补充协议与本合同具有同等效力。

第三十九条本合同之附件均为合同有效组成部分。本合同及其附件内,空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力。

本合同及其附件和补充协议中未规定的事宜,均遵照中华人民共和国有关法律、法规和规章执行。

第四十条本合同在履行中如发生争议,双方应协商解决,协商不成的,双方同意按下列第方式解决:

(1)提交珠海仲裁委员会仲裁;

(2)依法向人法院起诉。

第四十一条甲乙双方应将本物业的《业主临时公约》作为本合同的附件;业主转让物业时,应当将《业主临时公约》与本合同作为转让合同的附件,并告之受让人关于物业管理服务费用等费用的交纳情况。

第四十二条本合同期满自然终止,双方如续订合同,应在本合同期满天前向对方提出书面意见。

第四十三条本合同连同附件共页,一式份,具有同等法律效力。本合同由甲方存份,乙方存份,在份。

第四十四条本合同自双方代表人签字并加盖公章之日起生效。

甲方(签章):乙方(签章):

代表人(签名):法定代表人(签名):

年月日年月日

物业管理合同范文篇3

基于契约自由原则,当事人在不违背法律强制规定或公序良俗的范围内,得订立任何内容的债权契约,是为债权契约自由原则。[2]但值得注意的是,民法虽对契约不采类型强制原则[3],但对于若干日常生活常见的合同,各国合同法一般均在分则以有名合同加以规定,按学者解释,这不外基于两项机能,其一、以任意规定补充当事人约定之不备。其二、以强制规定保护当事人的利益。[4]

查现行合同法相关规定,可以发现并没有对物业管理合同作出的任何特别规定,在现行立法上,物业管理合同自应属于无名合同之一种。目前实践中对物业管理关系的调整主要是通过地方规章实现的,各地的做法存在较大差异和不规范性,学者关于合同法的研究著述中也少见此方面内容。依民法理论,合同内容,尤其是其中的主要条款,是合同当事人双方按意思自治原则所设定权利义务的具体体现,亦是判定合同性质的基本途径。以下结合现实中的情况,对物业管理合同的主要内容,作一个大致概括,为我们最终廓清物业管理合同的性质做出铺垫[5]:

一般而言,物业管理合同的主要条款由以下方面构成:

1、当事人和物业的基本情况,主要是对双方当事人的资格认定以及对物业管理活动的标的物的基本情况作出确认和记载。

2、双方的权利和义务,主要是物业所有人或使用人支付物业管理费,物业管理公司提供相应服务的条款。这是物业管理合同最为重要的条款,具体内容又因为管理事项类型的不同而呈现差异,一般有以管理服务为主的物业管理和出租经营与委托管理并重的区分。

3、物业管理服务事项和服务质量的。这一般除了由当事人自行约定以外,各地的地方性规章也大都进行了底限性规定,但各地规定的情况参差不齐,可资参考的是国际健康组织(WHO)对区分所有建筑物的管理设定了安全、健康、便利、舒适的居住环境基准,归纳起来有以下四点:⑴。火警防范,如加强消防设备、防火设施的管理;⑵。清洁维护,定期清除垃圾,清理水沟,外墙洗刷等;⑶。公共设施维修,水电机械维护、公共电梯、空调设备的定期检查;⑷。花木整理,修剪花草树木,随时更换枯死的枝叶等。[6]这四点基准也应该是物业管理的标准要求。

4、物业管理服务费的标准和收取方法,物业管理合同皆为有偿合同,因而价金和酬金条款是其自然的主要条款。

5、物业管理服务用房的使用、管理和费用分配办法。此为物业管理合同的特殊条款,主要为物业管理单位履行管理义务的方便计。

6、维修费用的收取和使用条款。维修费用一般独立与物业管理服务费独立开来,其收取方式主要由合同双方当事人约定一般。

7、合同的有效期限,合同的终止事项及合同终止后相关事宜主要是物业资料的移转。物业管理服务的终止与一般合同的终止存在差异,物业管理合同的双方当事人一般不允许随时随意解除合同,如果一方提出要在合同期限内解除合同,就必须依据合同的具体条款进行协商,协商一致或由法院、仲裁机构确认解除合同的效力。

8、违约责任、解决纠纷的途径。物业管理关系虽然仅在物业所有人使用人和物业管理公司之间发生效力,但由于物业管理关系存在特殊性,物业所在地居委会、城建部门和相关市政部门也对其享有一定行政管理和监督的职能,因而物业管理关系的纠纷解决及关系结束也与其他合同存有差异。

9、当事人根据具体情况约定的其他主要条款。

由此可见,相较与其他合同,物业管理合同在诸多方面有着自己的特殊之处,但在理论和实务中,学者和法官对此并没有引起相应的注意,关于物业管理合同的定性现在比较流行的观点有两种,即或认为物业管理合同为委托合同的一种[7],或认为物业关系为民法中制度的特殊类型,物业管理合同亦为设立关系的合同,以下笔者将对这两种观点分别予以检讨,并在此基础上提出自己的看法。

二、辨析-物业管理合同与相似民法制度[8]

(一)、物业管理合同与委托合同

先看委托合同。按《合同法》三百九十六条的规定,委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。根据该章的其他条款的规定,我们可以从以下方面明确委托合同的特征。

1、合同由委托人和受委托人签定,此两方当事人为委托合同的主体。

2、受委托人的主要义务是处理委托人的事务。

3、受委托人应当按照委托人的指示处理委托事务。

4、委托合同有有偿、无偿之分。

5、受委托人在处理委托事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人要求赔偿损失。

6、委托人和受委托人可以随时解除委托合同。[9]

对应物业管理合同的内容和特征,不难看出二者存在以下主要区别:

1、委托合同的目的是以处理委托人事务为目的。所谓委托人的事务,一般是指与委托人有利害关系,委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。反观物业管理关系中的管理服务,其实质是作为管理服务人的物业管理公司所提供的专业化、技术化的有偿服务,由于物业管理具有需要专业化、技术化的技术服务的特点,作为业主、业主委员会并不都能够亲自来处理,同时对于一个大型的住宅区而言,如果每一个业主都事必亲躬,那么住宅区的秩序就无法维持。可以看出,物业管理事项与被委托事务存有明显差别。

2、《合同法》第三百九十九条明确规定:“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但物业管理的管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的,物业管理公司在物业管理的管理服务工作是依据合同约定的范围、项目,遵循物业管理的法律、法规以及物业管理行业的规范,独立自主地开展物业管理服务的经营活动的。在物业管理公司开展的物业管理服务的经营活动中,业主、业主委员会只有监督权,而没有干涉和指挥权。物业管理公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务。

3、委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果,归属于委托人,因此委托合同由委托人承担责任。同时,《中华人民共和国合同法》第四百零七条还规定:“受托人处理事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人要求赔偿损失。”而物业管理则不同,无论是侵权责任还是违约责任一般都要由物业管理合同的双方当事人各自分别承担自己的责任。

4、委托合同是诺成合同、非要式合同。委托合同的成立只须双方当事人达成意思一致即可,无须以一定物的交付或一定行为的完成为要件,订立合同也无须遵循固定的形式;而物业管理合同则是要式合同、格式合同,必须依照物业管理法律、法规所规定的招标投标的方式来确定物业管理公司,签署物业管理合同,并且一般要求要采用物业管理示范文本,最终合同的相关内容和履行还要接受城建、市容、及居委会等相关机关的监督。

5、委托合同与物业管理合同在合同存续期限上有较大差异,被委托人处理的事务往往比较单一,时间比较短;而物业管理则不同,物业管理公司所提供的是系统的、专业化的服务,这个服务是长期的、连续不断的、反复进行的,如果物业管理合同签署的期间较短,就可能因物业管理公司追求短期效应,采取不恰当的方式从事物业管理,从而不利于物业管理设施的长期保养。此外,出于物业管理关系的特殊性,物业管理一方当事人不得象委托合同当事人那样可以随时解除合同

6、两种合同采用的报酬支付方式不同,物业管理收费的方式与委托合同不同。物业管理收费方式一般是依据业主公约以及物业管理合同的规定由业主或住户按月交纳。而委托合同所规定的费用是将处理事务的费用与给委托人的报酬分别规定的,处理事务的费用可以预付,也可以由受托人垫付,而后由委托人偿还,对与报酬则采用完成委托事务后支付或无偿委托不支付报酬,这种支付费用及报酬的方式显然与物业管理收费有着巨大的差别。

7、委托合同一般是基于委托人对受托人的特别信任为前提条件建立的;而物业管理合同则是通过招标投标之后获得的,物业管理人一般皆需要获得一定的资格认定证书方可以成为物业管理合同的招标对象。

8、委托合同可以为有偿合同,也可以为无偿合同,而物业管理合同一般皆为有偿合同。

从以上的诸多方面,可以明显看出物业管理合同与委托合同存有若干重大差异,物业管理合同远非委托合同之一种,现在实践和理论中以委托合同为物业管理合同定性的做法曲解了物业管理合同的本质特征,混淆了基本的法律关系,对于实践中物业管理纠纷的解决贻害不浅。

(二)物业管理合同与权授予行为

,指人于权限内,以本人(被人)名义向第三人所为意思表示或由第三人受意思表示,而对本人直接发生效力的行为。[10]为一项民法上扩张和补充民事主体行为能力的重要制度。在的分类中,基于被人的委托授权而发生的,即委托(意定),是最常见、最广泛适用的一种形式。实践中有些人认物业管理合同为的委托合同,也有人认为物业管理合同为权设定行为之一种,并得出物业管理行为为行为的结论,这其实也是一种比较典型的对物业管理合同性质的误解,以下从物业管理合同的性质和物业管理行为的具体内容两个方面予以澄清。

首先,一般情形下,委托合同是产生委托授权的原因和基础[11],在上文中,笔者已经用足够的篇幅表明了物业管理合同不是一种委托合同,退一步说,即便在物业管理合同中有相关的委托条款,但其一,此不能作为对整个合同定性的依据,其二,理论通说皆认委托合同并不必然地产生权,只有在委托人作出授权的单方行为后,权方才发生。因此物业管理合同与权授予行为自当不同。

其次,在物业管理活动中,物业管理公司通常都是没有权的。物业管理活动中虽然有涉及到法律行为,但一般都不需要物业管理公司来,而且物业管理活动中的大量活动是根本就不涉及法律行为,根本就没有必要进行。因此,行为与物业管理活动不存在因果关系,不能用的概念来解释物业管理活动。

再次,民法理论皆认人获得相应的报酬系基于委托合同,而行为非为营利性行为,这一点与物业管理制度的目的有着重大冲突,而且是以被人的信誉为前提的,否则,相对人就不能安全地进行交易。何况的最终效果只能是提高被人的信誉。现代社会,物业管理向规范化和品牌化方向发展,如果将物业管理归属于行为,那么,物业管理企业所进行的一系列的物业管理活动,最终效果就应该只是提高业主、业主委员会的信誉,在这种结果之下,物业管理企业就不会有动力来下大力气从事这些活动,显然,的这种效果不符合物业管理的实际。[12]

最后,在物业管理关系中,物业管理公司与业主或业主委员会签定物业管理合同后,物业管理公司从事的物业管理活动是以自己的独立意志为前提的,在具体事项的管理操作中并不需要依照业主或业主委员会的意思行事,这一点也与存在重大差异。

明显地,物业管理合同不是权的授予行为,物业管理活动也与行为存在本质的差别,试图用制度来解释物业管理关系显然是不妥当的。

三、物业管理合同性质分析-从现行法出发的分析

法律不是凭空创设契约的类型,而是就已存在的生活事实,斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性,加以规范。通常,民法系以给付义务为出发点,而设各种契约类型的。[13]然而社会生活纷繁芜杂,千头万绪,交易活动亦频繁多变,法律终有照顾不周之处,此时当事人不得不在法定契约类型之外,另创新类型的契约,以满足不同的需要。按学者王泽鉴的分析,非典型合同主要由三种途径发展而来:有就特殊情况而特殊约定者;有因长期间之惯行,俨然具有习惯法效力者。有因应现代化交易需要,以定型化契约条款而创设的。[14]

笔者认为关于无名合同的主要问题,并不仅在与于其与有名合同的区分,如何在法律相关规定未尽详备时,提供可兹应用的规范才是问题的关键。

具体到物业管理合同所设定的主要给付义务,从物业管理者角度言,一般有以下两个方面[15]:

1、物的管理,系指对建筑物、基地及附属设施之保存、改良、利用乃至处分等所为之物理的管理,原则上以建筑物的共有部分为限。

2、人的管理,系指对区分所有人群群居生活关系所为之社区管理,其对象不外以居住于建筑物上的人为限,凡出入区分建筑物的人的行为,均应纳入,内容一般为对建筑物不当毁损的管理、对建筑物不当使用的管理及对生活妨害秩序的管理。

基于不同的具体情况,物业管理又可以分为部分管理和全部管理,单就其各自来看,在物业管理合同的签定上似乎只是整体与部分的关系,应不存在特殊之处,然而,颇值疑问的一点是,为复合性的部分管理或整体管理签定的物业管理合同是否是为非典型合同中的混合契约?

从物业管理关系的主要给付义务来看,物业管理团体提供的服务既有对物业共有部分的狭义上的管理,又有对共有物业设施的维修、保养,既有有关机械设施的购买、更换,又有对居住环境的安全维护,其涉及到若干有名合同和无名合同的内容,主要有雇佣合同、保管合同、租赁合同、承揽合同、委托合同等等。

就此而言,物业管理合同的性质应该既不是现行法中所规定的任一类型的有名合同,也不是一般所谓的无名合同,而是一种类型结合合同,属混合契约之一种,即一方当事人所负的所个给付义务属于不同契约类型,彼此间居于同值的地位,而他方当事人仅付单一的对待给付(有偿契约中)。[16]

四、结语-兼论物业管理合同的法律规制

在大陆法传统理论中,民法对生活关系的归制主要是通过法律关系得以实现的。从这个意思上说,法律关系就是民法的基本工具或调整方法。[17]然而法律关系虽为当事人创设权利义务的私法空间,使得权利人[18]可以在最大程度上依自由意志对自己的利益进行取舍和保护,但法律关系本身只是法律对生活关系的采攫,是用法技术手段对生活的再拟制,单从其外在的名称和表现上并不总能够足以判断出内在的、个性的法律特征,尤其当这种法律关系是一种复合的法律关系或是生活中的出现的新型法律关系时。

拉伦茨说过:法律关系是人与人之间的法律纽带。[19]在我看来,法律关系的内容,主要是权利及其对应的义务是构成该法律关系的独特个性,并在此基础上与其他法律关系实现区分的基础,在复合性的法律关系中,情况相对复杂,但整体思路仍然如此贯彻。从另一面观之,民法正是在这种区分的基础上才能通过法律关系实现对不同生活关系的区别和规制。实际上,通过对不同法律关系的主体、客体和内容,特别是后两种性质的辨明,进而在理论与立法中为该种法律关系设立特定规制规则,这也是大陆法传统中形式理性应对实践生活的自在逻辑。

通过上文的分析,至此,我们可以清楚地认识到物业管理合同及由此建立起来的物业管理法律关系与其他相似民法制度、行为存在的重大区别,换言之,物业管理合同和物业管理活动在民法调整的生活关系中具有较大的个性,民法完全应该对其实行个性化的、具体的而非一般化的、概括的调整和规制,从这个思路出发,在合同法中或另设特别法[20]将物业管理合同作为有名合同之一种加以特别规定应该不存在太多的障碍。相应地,在实践问题的处理中,通过对物业管理合同性质的辨明,明确物业管理法律关系的客体及双方当事人的权利义务,分清其与委托关系和关系的差别,这也是正确解决物业管理纠纷的必要前提。

参考书目:

1、陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年3月版。

2、王泽鉴:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版。

3、王利明、崔建远:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社2000年3月修订版。

4、谢在权:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年1月版。

注释:

[1]物业一词并非汉语中的一般概念,在目前相关的专业非专业词典中也都没有对物业的具体解释,据学者考证,在粤港方言中特别是东南亚地区和我国香港、澳门地区,物业是作为房地产或产业所有权的别称或同义词而使用的。相应地,物业管理,有学者从建筑物区分所有权角度将之定义为:维持区分所有物之物理机能,并充分发挥其社会的、经济的机能,而对之所为的一切经营活动。陈俊樵《论区分所有建筑物之管理组织》,(台)《中兴法学》第24期第191页。

[2]王泽鉴:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版,第108页。

[3]大陆法上的契约类型源自罗马法,但罗马法上的契约采类型强制原则。详见周楠《罗马法原论》,商务印书馆1994年第1版,第706页以下;另参考王泽鉴《债法原理》第一册第108页注〈1〉,中国政法大学出版社2001年7月版。

[4]参见王泽鉴:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版,第109页。

[5]参见钮丽娜:《物业管理合同的法律特征及相关案件的审理》,《人民司法》2002年第8期,第14页。

[6]陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年3月版,第207页。

[7]值得注意的是目前我国学者大都持此种观点,详见:陈华彬《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年3月版;钮丽娜《物业管理合同的法律特征及相关案件的审理》,《人民司法》2002年第8期第14页;范云《论物业管理中的几个关系问题》,《宁波大学学报》2001年9月号,第112页;周四新《完善我国物业管理立法的构想》,《财经理论与实践》2000年第3月号,第119页;秦德平《物业管理法律问题研究》,2000年第3期,第112页。

[8]有学者认为民法中可称制度者,应有一系列规则或理论体系的支持,因而下面将要论述的委托合同和意定的授权行为,能不能称为制度,这本身就是个可以讨论的问题,在这里笔者无意于这样的争论,之所以采用这样的指称,笔者纯粹是为了避免表述上的累赘,参见丁文《物权请求权与我国物权法》,《法学》2003年第3期。

[9]同上,第四百一十条前段。

[10]王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年7月版,第440页。

[11]彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1999年8月第2次修订版,第169页。

[12]参见李钊:《用建筑物区分所有权构筑物业管理的理论体系》,详见

[13]王泽鉴:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版,第109页。

[14]同上,第110页。

[15]陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年3月版,第207页。

[16]王泽鉴:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版,第113页。

[17]龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年12月第2版,第110页以下。

[18]应当指出的是,虽然以权利义务为内容的法律关系是法律关系中的主要类型,但其并非是唯一类型,学者有时也将资格,能力,权限为内容的关系也纳入法律关系,称“准法律关系”,因为他们本身同样受法律的规制,往往含相当的法律效果,且与那种居于核心地位的法律关系(权利与义务),时而界限模糊,不易分辨。参见同上第112页及其注5.

[19]梅迪库斯著,邵建东译:《德国民法总论》,法律出版社2000年11月版,第51页。

[20]关于物业管理活动的立法规制,立法例上有以意大利、瑞士为代表的民法模式,以英美法国家为代表的住宅法模式,以德国、日本、法国为代表的建筑物区分所有法模式和我国港台地区为代表的物业管理法模式,详见周四新《完善我国物业管理立法的构想》,《财经理论与实践》2000年第3月号,第119页。

物业管理合同范文篇4

[关键词]物业服务合同典型合同有名化

引言

物业管理,又称物业服务或物业管理服务,概括而言,系指“为维持区分所有建筑物之物理机能,并充分发挥其社会的、经济的机能,而对之所为的一切经营活动。”[①]它有广义与狭义之分。广义的物业管理,是指业主对物业依法进行的自治管理和物业业主选聘、委托其他主体管理的结合,包括自主管理和委托管理两种形态。其中委托管理又分为委托一般主体(自然人或组织)管理和委托专业物业管理公司管理两种。狭义的物业服务,仅指委托管理的后一种情形,即物业小区的业主通过与专业物业管理企业签订物业服务合同对其物业所进行的维护和管理。现代意义的物业管理一词仅指狭义物业管理,[②]本文如无特别说明,也在此意义上使用该概念。

在物业管理中,业主与物业公司之间存在的法律关系以物业管理合同(实践中也称物业服务合同或物业合同等)为表现形态。在我国,随着物业管理业的兴起,各种因物业管理合同而引起的纠纷随之出现并不断增多,统计资料表明[③],人民法院受理的物业合同纠纷案件近3年来增长了8﹒78倍,并仍以年20%的速度增长,其中在2005年广东省发生的重大群体性事件中,因物业管理纠纷引起的占12%,物业合同纠纷引发的民事纠纷已经成为目前社会热点问题之一。

然而,人们发现,物业服务合同不仅在合同主体、客体、效力等方面与传统私法上的合同存在诸多差异,甚至有违传统合同理论的合同相对性原则和合同自由原则等基本原则,与传统合同法理论明显相悖。学者指出,契约类型的判断,是解决契约法律问题的首要步骤。[④]由于对物业服务合同的性质存在不同认识,导致实践中对物业合同纠纷案件适用法律的各行其是,这既违背了法治的统一性要求,也对我国现代物业管理行业的发展和和谐社会的建设带来不利影响。物业服务合同是公法上的合同还是私法上的合同吗?如果是私法合同,它属于哪一类民事合同?在物业管理服务中,物业公司与业主之间存在哪些法律关系?物业公司行使的物业管理权的权利来源是什么?对这些问题的回答,都涉及到对物业管理合同性质的准确定位。本文试就物业管理合同的性质问题加以探讨,以期对物业管理合同的法律适用有所裨益。

首先考察第一层次的问题,物业服务合同是行政契约还是私法上契约?

契约本为民法所特有的内容,行政契约作为一项行政制度能否从民法中独立出来,各国学者尚有不同的见解。一般认为,行政契约是指行政机关之间、行政机关与公民或法人之间,为实现国家行政管理的目标而依法签订的协议。行政契约的法律特征在于,合同的一方必须是行政机关,行政合同的成立是基于双方业已存在的管理与被管理的不平等关系,签订行政合同的目的在于实现行政管理和公共利益的目标,而且在行政契约的履行、变更或解除中,行政机关享有优先权,关于行政契约的纠纷也要通过行政诉讼的方式解决。

有学者指出,物业服务合同不是私法上的合同,或者至少不是纯私法上的合同,其理由:(1)从物业管理合同的名称就可以看到,双方存在着管理与被管理的关系,双方法律地位不平等;(2)物业管理关系既涉及公权关系,也涉及私权关系,体现公私权关系的混合特征。物业服务的内容非纯民事活动,涉及对人的管理和公共秩序(城市管理)的维护,属社会公共管理(治安、民政)等行政事务和公共利益;(3)在物业管理中,国家意志占主导地位,合同主要条款内容排除当事人意思自治,如服务价格的确定、合同内容的备案审查、前期物业管理合同对业主自动适用的效力等;(4)物业合同对合同主体的限制也排除当事人的意思自治,如关于小区业主大会和业主委员会的成立,一个物业小区只允许一家物业公司从业;(5)合同效力的强制性和广泛性,如不受签约主体限制、排除合同相对性规则,其效力自动适用购买小区物业的业主及其共同居住人甚至出入小区的人,并排除个体业主的合同解除权等。众所周知,当事人主体地位平等、意思自治、合同自由为私权合同的基本特征,而物业服务合同所具有的上述特征,使其超越了私法的调整范畴。[⑤]笔者认为,上述观点值得商榷:

第一、物业服务合同在我国长期被称为物业管理合同,但“物业管理合同”这一名称本身就表明双方存在管理与被管理关系呢?答案显然是否定的。“管理”一词虽广泛见诸于公法,但并非公法上的专利,“管理”同时也为私法制度所确认,如无因管理、失踪人的财产管理、破产财产管理等等,所以,仅仅从合同名称上望文生义站不住脚。

第二、对人的管理非民法调整的范畴?这一命题也很难成立。要回答这一问题,首先必须对物业管理的内容进行界定。物业管理行为涉及对物的管理和对人的管理这两大方面。所谓对物的管理,系指“对建筑物、基地及附属设施之保存、改良、利用乃至处分等所为之物理的管理”,主要表现为对建筑物及其附属设施、设备和相关场地进行的维护、保养、修缮等行为,防止发生坏损,以保持物业的正常使用功能和小区环境的整洁美观,譬如电梯安全检查、自来水水箱清洗、日常生活垃圾清运等等。所谓对人的管理,系指“对区分所有权人群居生活关系所为之社区管理”.[⑥]“其对象不以居住于区分所有建筑物上之区分所有权人的行为为限,凡出入区分所有建筑物之人的行为,均应纳入。”[⑦]管理的内容为监督业主(含非业主使用人,下同)对物业的专有部分或共用部分的使用方式,制止危害整体利益或妨害他人使用的不当行为。具体而言,主要是对建筑物不当毁损行为的管理、对建筑物不当使用行为之管理及对生活妨害行为的管理,譬如查验居住小区出入人员的证件、维持小区治安秩序、制止业主的滥搭滥建行为等等。对人的管理又可细分为对业主的管理和对其它人的管理两种情形。

在上述两类物业管理行为当中,对物的管理基本上是一种维护和保护行为,并不带有所谓“管理”的色彩,体现为一种人对物的关系,只有后者才存在管理行为所作用的对象——人,但这种对人的管理,是否属于行政管理意义上的“管理”呢?

笔者认为,物业管理行为中所涉及的对人的管理,其性质不属于行政管理意义上的“管理”,其本质是业主行使物业所有权的延伸,仍应受私法的调整。上文已论及,物业管理分为自治管理和委托管理两大类,为了能说清楚这个问题,让我们先从自治管理这种管理类型谈起。

在自治管理中,物业管理也涉及到对人的管理等内容,但相信没有人会说业主这种自治“管理”属于行政管理的范畴。自治管理中对人的管理同样也分为对业主的管理和对其他人的管理两种情形。其中,对业主的管理表现形式为业主之间的自律“管理”,这种管理与其说是“管理”,倒不如说是业主出于共同生活的需要而进行的自我约束更为恰当,该类“管理”行为之目的其实在于约束物业权利人的使用行为,即对个别业主的不当使用方式予以制止,以确保物业的整体利用秩序,这种“管理”的法律基础是民法关于共有和相邻关系的法律规范。而对其他人的“管理”即对出入物业小区的其他人的管理,其本质上应属于一种排除物上妨害的行为,是物业所有权人(业主)行使物业所有权的一种具体方式,根据所有权本质上乃是所有人对于所有物为全面支配的权利的原理,[⑧]管理也当然包涵在支配当中。因此,对其他人的所谓“管理”,其法律基础仍然是民法关于所有权不受侵犯的法律规范,是业主对物业享有所有权的必然结果与表现形式,亦即物业归谁所有,谁就是有权管理的主体。因而,自治管理场合的物业管理本质上是一种民事行为,是私法上的行为,当无疑义。

而在委托管理场合下,业主只不过是把其本身所拥有的这种权利移转给物业公司来行使,物业公司所拥有的对人的管理权既非其所固有,也无法律法规的授权或其它国家机关的委托,而是从业主那里受让渡而来。物业公司必须通过订立物业合同的途径,才能获得对他人物业进行管理的资格,享有物业管理权。虽然从形式上看物业公司有权要求业主履行某种义务或禁止业主为某种行为,比如说要求业主定点倾倒垃圾,制止业主在公共走道上堆放杂物以及对进出小区人员进行查验盘问等,似乎物业公司拥有一种类似于行政管理的权力,而事实上,这种管理权仍源自业主(业主自治机构)的授权,是在业主自治机构的授权和同意下,由物业公司来代表整体业主的意志实施管理活动,其目的仍在于维护业主自身的利益,此相当于业主的一种自我约束行为,仍然属于业主对物业所有权的一种行使方式。因此,物业公司与业主之间的这种所谓管理、被管理关系不具有行政管理性质,其本质仍然是一种民事行为,是私法上的行为。

第三、物业管理合同的内容是否排除当事人的意思自治?笔者认为,《物业管理条例》和《物业服务收费管理办法》等虽然对物业管理有较多的限制诸如前期物业管理合同的强制效力、业主委员会的代表权、管理公约自动成为合同内容、物业服务价格的确定、排除个体业主的合同解除权、一个小区只允许一个物业公司从业等强制性条款,体现了较浓的国家干预的色彩,但这主要是居于对物业管理服务活动的特殊性考量,即为解决物业管理活动的公共服务性与众多业主个体分散性和意志多样性的矛盾在立法上作的特殊规制,并非限制当事人的合同自由。物业合同效力的强制性和广泛性也居于同样的政策考量。

第四、从契约的主体看,公权契约立约人中必须有一方为行政主体或被授予行政权力的团体,且缔约的目的是为了执行公务。而物业管理合同并不具有这些特征。

综上,物业服务合同虽然具有部分公法色彩和比较鲜明的独特个性,但它仍然是私法上的合同,应当由私法来调整。

物业合同既是私法合同,那么第二个需要解决的问题就是如何给它定性,它是典型契约还是非典型契约?如果是典型契约,属于哪一类契约?对这一问题的探讨,笔者并非出于理论的偏好,更源于实务的需要。

对契约的定性,在大陆法系成文法典国家具有举足轻重的地位。立法者在债法体系的建构上,无不在其所认识的契约类型中,选择若干认为有规范必要的契约类型,分别规定于债编各论中。[⑨]我国台湾学者王泽鉴先生对典型契约与非典型契约的区分及其实益曾作过精辟的分析。与物权法定主义不同,对债权契约,基于契约自由原则,当事人在不违反法律强制规定或公序良俗的范围内,得订定任何内容的债权契约。民法对债权契约中不采类型强制原则,但立法者对于若干日常生活上常见的契约类型,以法律明文规范,并赋予一定名称,学说上称为典型契约或有名合同。非典型契约,也称无名合同,是指法律未对其类型加以规定且未赋予其特定名称的契约。典型契约与非典型契约的区分是根据各国在契约立法时对契约类型是否作明确规定所作的一种立法分类。有名合同并非因其“有名气”,而是因其在日常社会经济生活中被经常使用且具有区别于其它合同类型个性特质,而被立法者赋予一定名称的契约类型;无名合同则因其非属常用合同或因其不具有典型性而未被立法者类型化的契约类型。

对于物业服务合同在我国契约法中的分类,理论与实务界可以用众说纷纭、莫衷一是来形容,归纳起来,代表性的观点主要有:第一种观点,认为物业管理合同属于委托合同之一种,在物业服务合同关系中,业主处于委托人的地位,而物业公司处于受托人的地位,物业公司受托处理的委托事务就是物业管理。在物业服务纠纷案件的审理中,法院对物业服务合同关系也习惯于将合同双方关系表述为“物管公司受业主委员会委托”。[⑩]第二种观点认为物业服务是完成工作(提供劳务)的合同,业主是物业服务的买者,是雇主,物业公司是劳务的提供者,是被雇用者,二者之间是雇佣关系,或是认为双方是承揽关系,是按照一方的具体要求完成特定工作的合同。[11]第三种观点认为,物业管理合同既不是现行法中所规定任一类型的有名合同,也不是一般所谓的无名合同,而是一种类型结合合同,属混合契约之一种;[12]或者认为,物业服务合同与委托合同、行纪合同一样,都是提供服务的合同,且都为信赖合同、诺成合同、双务合同,因此它是委托合同与行纪合同的复合合同。[13]第四种观点,物业服务合同在我国属于无名合同。

第一种观点值得商榷。首先,如果将物业服务合同的性质认定为委托合同,那么,按照委托合同的性质,委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果,归属于委托人,其结果将导致业主可能要为物管公司所进行的物业服务行为承担民事责任,这显然违背物业服务的目的与当事人的意愿;其次,《合同法》第399条明确规定:“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但在物业公司的物业管理活动中,业主、业主委员会只有监督权,而没有干涉和指挥权。物业公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务;再次,委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础,无论是委托人选定受托人还是受托人接受委托都是基于对对方的了解和信任,当事人双方均享有任意终止权,可任意终止合同。《合同法》第410条明确规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”如果允许物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同,这对物业管理行业发展的影响将是致命的,甚至给物业管理行业带来一种灾难。试想,只要双方的“信任”有所动摇,不问客观上是否有理由,可以随时、任意地行使解除权,这势必造成物业管理企业短期行为,小区管理极度不稳定,从根本上造成对全体业主利益的损害。因此,物管合同显然不会是委托合同,至少不是单纯的委托合同。

第二种观点也难以成立。第一,物业服务合同不同于承揽合同,虽然它揭示了承揽合同与物业服务合同的相似处,却忽略了二者的本质差异,即承揽合同的承揽人依合同完成特定工作后尚须交付工作成果,且其工作成果在交付前后还存在意外毁损灭失的风险负担问题,这与物业管理企业仅提供物业管理服务而不须交付工作成果,也不负担意外毁损灭失风险是决然不同的。第二,它也有别于雇佣合同,从物业管理的内容分析,物业公司在实施管理行为时有一定的独立性,也就是说物业公司在履行合同时不受业主的干涉,不象受雇人那样只是机械地服从,且提供劳务并不是物业管理合同的目的,只是进行物业管理的手段,而提供劳务则是雇佣合同的根本目的,同时,业主也并不能像雇主那样任意解除合同,所以物业管理合同不是雇佣合同。

第三种观点看似一定道理,但这种区分没有任何实益。正如前文所述,对契约的分类,是根据各国契约立法对契约所作的一种分类,而使各类典型契约能在契约法对号入座,要解决的是法律适用问题。立法除了有名契约外,就是无名契约,并不存在模糊交叉地带,非白即黑。虽然有学者认为,在有名契约与无名契约之间,还存在着一个中间地带,即介于有名契约与无名契约之间的“混合契约”或“复合契约”,但多数学者认为,这类契约事实上还是属于无名契约。而且,即使在承认所谓“混合(复合)契约”的学者中,在关于“混合(复合)契约”的法律适用上也是众说纷纭,争议很大,没有任何一说可以单独圆满解决混合契约的法律适用问题。[14]说它是一种“混合(复合)合同”,与说它是无名合同并无二致,既不能厘清理论上对物业合同的性质争议,更不能解决其法律适用,对实务无裨益。

笔者同意第四种观点,即物业合同属于无名合同,并且认为物业管理合同属于我国契约法中提供服务类合同,但它又不属于《合同法》分则中现有6种提供服务的合同中的任何一种。我国《合同法》分则共规定了15种典型契约,根据学理及《合同法》分则的编排次序,这15种典型契约又可从理论上分为5大类:转让财产所有权的合同、使用财产的合同、完成工作的合同、提供服务的合同、技术合同。其中,提供服务的合同包括运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同和居间合同6种有名合同。学者认为,提供服务的合同具有以下法律特征:第一、提供服务的合同的标的为一方向对方提供特定的劳务行为,而不是劳力行为所产生的工作成果。第二、提供服务的合同的债务人完成约定的劳动行为,合同即履行完毕,一般不涉及给付效果。第三、多数提供服务的合同是建立在相互信任的基础之上,提供服务的义务方必须亲自履行合同,具有较强的人身属性。第四,提供服务的合同通常不能适用实际履行原则。[15]一般认为,除《合同法》分则规定的6种提供服务的合同外,还有尚未被典型化的医疗合同、邮政合同、旅游合同、培训合同也属于提供服务的合同。物业合同是平等的民事主体之间所签订的就小区房屋及配套的设备设施和相关场地提供有偿服务的合同,其内容不仅有对全体业主的公共物业的管理和小区秩序的维护,还涉及到对业主个体相关财产的保管,以及对共有物业设施的购买、更换,对物管用房的妥善利用等,物业管理公司在很大程度上是以提供服务的形式进行的,它具备上述提供服务的合同的所有法律特征,但它与《合同法》规定的6种提供服务的合同和尚未被典型化的其它提供服务的合同中的每一种都有显著区别,很难使其在现行法中对号入座,因而是一种全新类型的提供服务的合同,在传统契约法分类中无法给它定性。

作为一种被千家万户广泛使用、个性鲜明的契约形态,物业服务合同在我国仍然处于非典型契约的地位,这不能不说是一件尴尬的事情,同时,这也是当前我国物业纠纷为何层出不穷并不断酿成群体性事件的主因。

典型契约与非典型契约的区分,其意义在于:对于典型契约直接适用法律,非典型契约则适用类似性质的典型契约及一般契约的规则。[16]众所周知,一般契约规则即债法总则高度抽象,可操作性很差;而由于物业合同主体、内容及其权利义务等方面的复杂性和强烈个性,在民法学者对物业合同定性或类似性质的理解上都五花八门、各执一词难于统一时,作为基层法官在裁判物业合同纠纷那更会是“仁者见仁、智者见智”各自为政了,其后果只会是严重损害法律的严肃性和稳定性,破坏法治的统一和和谐社会秩序的建立。因此,只要物业合同处于无名合同的地位,无论适用哪一种合同的处理规则,都不符合物业合同当事人所追求的目的和社会公平正义的基本要求。

在大陆法系国家,各国一般根据本国的经济社会发展、法律文化传统和交易习惯等通过立法来规制典型契约。典型契约的一般标准是:第一、一般应是在本国、本地区或某一行业大量、普遍使用的合同类型;第二、具有明显的个性特征,即在合同主体、客体或合同内容上与其它契约类型有明显的区别特征;第三、需要通过用区别于债法总则的强行性规范、半强行规范或指导性规范等将其特征具体化;第四、一般是通过债法各论(分则)或单行立法作为其表现形式。台湾学者王泽鉴说:[17]法律不是凭空创设契约的类型,而是就已存在的生活事实,斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性,加以规范。通常,民法系以给付义务为出发点,而设各种契约类型的。然而社会生活纷繁芜杂,千头万绪,交易活动亦频繁多变,法律终有照顾不周之处,此时当事人不得不在法定契约类型之外,另创新类型的契约,以满足不同的需要。按王泽鉴先生的分析,非典型合同主要由三种途径发展而来:有就特殊情况而特殊约定者;有因长期间之惯行,俨然具有习惯法效力者;有因应现代化交易需要,以定型化契约条款而创设的。而且,典型契约与非典型契约的区分并不是一成不变,由于各国的社会经济条件和法律习惯不同以及法律处于不断修改完善的动态中,在甲国的无名契约,在其它国家未必法律无名文;在此时为无名契约,未必永远藉藉无名。如在多数大陆法系国家为无名合同的射幸合同在法国民法上是有名合同;我国台湾地区在2005年5月5日修订民法债编时将原为无名合同的旅游、合会及人事保证等无名合同有名化。[18]

一般来说,大陆法系各国都是在民法典或债法典中对契约进行分类。但对不断涌现的新种类的合同,往往通过特别立法使其典型化,其原因一是为了保持民法典或债法典的相对稳定,二是基于该类合同的特殊性,不便在民事法典中进行规定。我国也采取这种做法,我国《合同法》分则部分共规定了15种典型合同,但担保合同、保险合同都是以单行法形式规定的典型合同。

我国《合同法》分则没有规定物业服务合同的类型。国务院于2003年6月8日颁布了《物业管理条例》,但该条例仅在第35条作了“业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。”的笼统规定,无典型契约所必须的强行性规范、半强行性规范或任意性规范能使物业服务合同与其它契约类型相区别的限定条款,对物业合同在当事人主体、客体、效力范围、双方的权利义务、解除条件及违约责任等等方面所具有的明显个性也未进行规范,因而《物业管理条例》并没有将物业服务合同典型化,并导致多数学者和实务界认为物业合同是委托合同的错觉。

笔者认为,我国应当尽快对物业服务合同典型化,其理由在于:第一、它是一种全新类型的提供服务的合同,在传统契约分类法中很难使其对号入座。第二、物业管理合同作为一种不同于常态合同的新类型合同,是一种糅合了较强公法关系、物权关系的债法合同,在主体、客体、内容等方面与传统契约区别明显,由于其个性大强,在现行契约法中很难进行类推适用。第三、我国房地产业的蓬勃发展,使物业服务合同成为以使用最为广泛的合同,具有普遍性。第四、物业服务合同的标的——物业管理权,属于物权性质,[19]根据物权法定的原则,也应当对其进行立法类型化。第四、物业合同的当事人涉及千家万户,而且多数业主往往法律知识欠缺,尤其需要通过立法加强对物业服务合同的法律控制,从而减轻当事人订立合同过程中的负担。第五、顺应司法理性化的需要,有益于司法机关办案品质和办案效率的提高,有益于办案成本的降低。因为经过科学归纳而类型化的一个个有名合同,其性质、其基本条款、其订立程序乃至违约责任等等,都给定型化了,从而在合同没有约定或约定不明时,能使裁判者自动适用法律之规定。[20]

综上,我们可以清楚地认识到物业管理合同及由此建立起来的物业管理法律关系与其他相似民法制度、行为存在的重大区别。换言之,物业管理合同和物业管理活动在民法调整的生活关系中具有较大的个性,法律完全应该对其实行个性化的、具体的而非一般化的、概括的调整和规制,使其实现从无名合同向有名合同的转换。对物业合同有名化的具体规则及其立法途径,由于篇幅所限,本文没有展开探讨,总体而言,笔者认为,我国将来的民法典不宜规定物业服务合同,而应当通过单行立法予以解决[21],其中,物业管理公司在物业管理活动中所涉及的部分职能,需要相应的行政法规授权,因为物业合同所涉及的公法关系如城市管理、社区管理和保安服务等无法划地自限于民法领域;其次,即将出台的《物权法》应当将物业管理权物权化,以使物业服务合同的标的合法化;再次,由物业管理合同具有主体的特殊性、内容的复杂性、效力的广泛性等鲜明个性所决定,不宜将其纳入统一合同法中,而宜用特别立法如《物业管理法》使其典型化。

注释:

[①]陈俊樵“论区分所有建筑物之管理组织”载《中兴法学》(24)第191页;陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社,1995年版,第206页。

[②]我国国家和地方的相关立法文件也在该意义上使用的“物业管理”一词,如国务院《物业管理条例》第2条规定“本条例所称物业管理,是指业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动”;再如北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)》第1条也称本意见所称物业管理纠纷是指居住物业管理区域内业主或业主委员会与物业管理企业之间因物业管理行为发生的民事纠纷。“在笔者所能见到的其它地方性物业管理立法文件中,也均在狭义上使用”物业管理“一词。

当然,也有不少人对立法文件仅在狭义上使用“物业管理”一词表示疑义,比较有代表性的是,2005年12月14日北京双城律师事务所赵恒律师致函全国人大常委会,请求对国务院颁布的《物业管理条例》和北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)》进行违宪审查,赵律师要求对其中的13个法律条款进行违法审查,其第一个理由就是“只有物业公司能进行物业管理吗?”,事实上是对立法文件中仅在狭义上使用“物业管理”一词表示难于接受。有关此事件的详细情况,可参见:[/GB/15017/3944608.html].

[③]资料来源:《中国法院网》,.

[④]陈自强:《民法讲义Ⅱ》,法律出版社2004年11月版,第216页。

[⑤]参见夏善胜:《物业管理法》,法律出版社2003年4月版,第25-26页,在关涛“物业管理合同析辨”(载《山东法学》1998年第6期)及葛治华等“物业之法律属性解析”(载《河北法学》2004年第4期)等文中也有关于此问题的介绍。

[⑥]陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年版,第207页。

[⑦]同上揭,第209页。

[⑧]陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第213页。

[⑨]参见陈自强《民法讲义Ⅱ》,法律出版社2004年11月版,第113—116页。

[⑩]值得注意的是目前我国学者大都持此种观点,详见:陈华彬《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年3月版;陈甦“也谈‘物业管理权’的性质”,载中国人民大学书报资料中心复印报刊资料《民商法学》,2002年第7期;葛治华、邓兴广、葛成“物业管理之法律属性解析”,载《河北法学》2004年第4期;关涛“物业管理合同析辨”,载《山东法学》1998年第6期;钮丽娜“物业管理合同的法律特征及相关案件的审理”,载《人民司法》2002年第8期第14页;范云“论物业管理中的几个关系问题”,《宁波大学学报》2001年9月号,第112页;周四新“完善我国物业管理立法的构想”,载《财经理论与实践》2000年第3期,第119页;何红峰、尹贻林“析物业管理合同的法律性质和特征”,载《中国房地产》1995年第11期;潘科明、张勇坚“物业管理合同构成要件初探”,载《人民司法》1996年第6期。

在由中国民法典立法研究课题组(课题组负责人梁慧星)起草的《中国民法典草案建议稿》(法律出版社2003年3月版)中,也将物业管理合同的法律性质归位于委托合同,该建议稿将“物业管理合同”单列为第五十二章,共十四条,第1318条物业管理合同的定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托,为委托人持续处理物业管理事务,委托人支付报酬的合同。”第1331条“本章没有规定的,适用委托合同的有关规定。”第1327条“委托人可以随时解除物业管理合同。”第1328条:“物业管理人不得解除物业管理合同,但合同约定的解除条件成就的除外。”

[11]王文辉“物业服务合同的特征”,载《昭乌达蒙族师专学报》2004年第6期。

[12]王泽鉴:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版,第113页。

[13]夏善胜主编《物业管理法》,法律出版社2004年版,第141—142页;谭玲、廖鹊鸣“物业管理若干问题刍议”,载《政法学刊》2005年第4期。

[14]参见王泽鉴《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版,第113页。

[15]余延满:《合同法原论》,武汉大学出版社1999年12月版,第644页。

[16]周枬:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第660页。

[17]参见王泽鉴:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版,第110页。

[18]黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年3月版,第33页。

[19]潘嘉伟:“论物业管理的物权性质”,载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2006年第9期。也有学者对此持反对意见,如陈甦“也谈‘物业管理权’的性质”,载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2002年第7期。

物业管理合同范文篇5

对于物业管理合同在我国合同法中尚未有规定,目前只能将其称为无名合同。实践中有很多人认为物业管理合同是委托合同,[2]我们在物管案件的审理中,对物管合同关系也习惯于将合同双方关系表述为“物管公司受业主委员会委托”。

但就物业管理服务义务的内容来看,物业管理公司所提供的大部分物管义务不需要对业主言听计从,他们只需要依据合同约定以及物业管理的法律、法规提供卫生、环境、保安等物管义务,达到一个大致的标准即可,而这个目标的实现则是由物管公司自行独立地完成的。如果认定将物管合同的性质认定为委托合同,按照委托合同的性质,委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果,归属于委托人,因此委托合同由委托人承担责任。这样的结果就导致业主可能要为物管公司的物管行为承担民事责任,这显然是违背物管服务的目的的。从合同目的进行解释,就可以确定物管合同的性质并不是委托合同,至少不是单纯的委托合同。

笔者认为,在物管公司所提供的服务内容中,不仅有对全体业主的公共物业的管理,还涉及到对业主个体相关财产的保管,以及对共有物业设施的购买、更换,对物管用房的妥善利用等等。因而物管义务中所涉及的性质比较复杂,混同了保管、租赁、承揽、委托等法律关系

在物管活动中涉及的物管义务的种类多、范围广,使得对各种责任一一明确变得较为困难,这样合同双方在产生纠纷后并不能在合同中直接确定违约责任的承担。因而在对物管案件的审理中,认识到物管合同性质的复杂性非常有必要。只有明确认识物管合同的特殊性,并有针对性地对所涉及的部分合同性质做出认定,才能够正确援引相关法律法规对责任做出判断与度量。

二、物管合同的责任主体

在物业管理法律关系中,有业主、业主委员会、物业建设单位和物业管理公司等民事主体。在房屋出售前,物业建设单位依法应当选聘物业管理公司承担住宅小区的管理。而业主委员会是由物业管理区域内全体业主组成的业主大会选举产生的,执行业主大会决议的机构。业主大会在业主入住达到一定比例时,由房产行政管理部门召集。

在物业管理法律关系中,物业管理合同一般是由业主委员会或物业建设单位和物业管理公司签订的,然而物业管理合同的特殊性在于签约双方并不是合同当事人,物管合同的双方是作为委托方的业主和受托方的物业管理公司。对于与物管公司签订物管合同的业主委员会或建设单位,笔者认为其法律地位比较类同于代表人,他们签约的后果最终归结为全体业主,与签约方并无关系。对于业主不履行合同义务的,违约责任人为业主本人,而非业主委员会或建设单位。

明确了物管合同的当事人,就可以对于物业管理合同纠纷的诉讼主体有了正确的认识。司法实践中出现过由业主委员会作为原告对物管公司提起诉讼的案例,说明我们目前对于物管合同主体的认识尚不明确。2003年杭州市中山花园业主委员会认为所委托的物管公司未如约履行物管义务而向法院提起诉讼,法院经审查后认为,因业主委员会不是独立的自然人或法人,本身并不具备承担民事责任的组织机构或财产,不具备当事人的民事权利能力,因而不属于民诉法所规定的“其他组织”,不享有民事主体资格,该业主委员会的起诉因而被裁定驳回。由该案例可以看出,业主委员会不仅不是物管合同的当事人,从其性质上分析,它也不符合诉讼主体的要求。

那么要追究物管公司的责任,应如何确定诉讼主体呢?笔者认为应以公共利益还是业主个体利益为区分标准。如果是出于公共物管事由而提起诉讼的,其诉讼主体资格就应为“某小区全体业主”,因为该诉讼是为维护全体业主的利益而提出的。此外我们还应当认识到,物管服务的性质特殊,由于每个业主对于公共物管服务标准的期待值不尽一致,将对公共物管事务的诉权归于全体业主,也可以尽量使物管服务标准符合公众标准,而避免公众服务的个人意志化,使得物管公司在公共物管服务上的无可是从。这样对于促进与保护物管行业的正常发展是必要与有益的。

鉴于全体业主人数众多,在由小区全体业主所提起的诉讼中,可以选派诉讼代表。业主委员会在全体业主书面授权或经业主大会的决议确定后,也可以作为代表人参加诉讼。但如该业主委员会必须提交相关的文件证明其资格,否则其起诉就会被驳回。[3]

当然,如果物管公司在物管服务过程中,违背了对业主个人的义务,侵害了业主个人的利益,如车辆保管义务、安全保障义务等,那么诉讼主体就应为业主个人。这里区别的标准就在于物管公司所提供的是公共服务还是可划分为个体的服务,被侵害的利益是全体业主的还是个体业主的。

此外,笔者认为目前在业主对于公共物管服务的维权渠道上尚存在困惑:业主需要怎样的途径才能够赢得业主大会的召开,使“下情上达”,需要怎样的方式才能够启动维权程序,对于业主来说都是一件既陌生又烦琐的工作。着手畅通该程序并使之具有实效,对于保障业主权利、监督物管活动非常重要。

三、物管责任的确定

合同法第一百二十二条规定,“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”对于因物业管理而产生的民事责任,当事人同样可以在违约与侵权中自行选择责任的追究。[4]

1、违约责任

物业管理中的违约责任,可以来自双方当事人在合同中的约定,没有约定的则应按照实际损失确定违约责任。物管合同主要是一方提供劳务服务,另一方支付物管费用的合同,实践中双方当事人在合同中对于业主一方未按约缴纳物管费用的违约责任约定比较明确,而对于物管公司未全面、妥善提供物管服务的违约责任的约定则较不明确。以杭州为例,虽然目前并未象

商品房预售合同一样要求对物管制定统一的格式合同,但实际中当事人双方对于的物管合同内容的约定几乎都取材于《杭州市物业管理条例》。对于物管公司的违约责任,很多合同照搬了《杭州市物业管理条例》第五十四条第三款的规定,即“对物业管理企业违反本条例的行为,业主委员会有权予以制止并督促其限期改正。逾期不改正的,业主委员会可以终止物业管理服务合同。情节严重的,物业管理部门可以降低其物业管理资质等级。”。这样的约定,使一些物管公司据此认为合同双方对于违约责任已做出选择,即使物管公司存在违约行为,其所要承担的违约责任也仅限于限期整改、终止合同和接受管理部门处罚,而毋需承担其他责任。

笔者认为,上述关于限期整改、终止合同的约定并不能涵盖物管公司全部的违约责任,在这里对不解除物管合同的违约责任合同双方是未做出约定的。对不解除合同的违约责任仍应按照双方当事人无约定的来处理,而不能以此排斥业主对于物管公司其他违约责任的追究。至于上述关于由物业管理部门进行处罚的约定更属于行政责任的范畴,与违约责任无关,更不能以此免除违约责任。

若物管公司虽然服务欠当,但业主认为尚不必解除合同或者解除合同后业主仍存在其他损失的,应明确业主仍有权追究物管公司的其他违约责任。若物管公司不履行物管服务或履行合同未达到规定标准,致使业主拒绝交费的,应认定物业管理公司违约在先,业主拒绝交物业管理服务费属于行使合同履行中的抗辩权的行为,可根据物业管理公司提供服务的质量状况,按质定价,适当减少业主的应交物管费用,以体现对物管公司违约责任的追究。对于物管公司要求业主支付滞纳金的诉讼请求则不应支持。

2、侵权责任

违约责任是无过错责任,而侵权责任则大部分为过错责任。在物管案件中,并不是业主所有的损失,物管公司都需要无条件承担责任的。在物管活动而引起的纠纷中,不分清责任类型,势必将无谓地加重物管公司的责任,从而遏制物管工作的生存空间,造成不良后果。

目前在人民法院所审理的业主对物管公司所提出的案件中,有很大一部分是因业主认为物管公司提供的物业安全服务有瑕疵,导致其人身、财产受损而提出的。物业安全服务主要有以下两种情况:一业主住宅被盗、被抢;二存放在停车场的车辆被盗、被损。因为侵权人无从查找,业主则依据物管合同的约定转而认为物管公司存在物管安全方面的服务瑕疵,故而要求物管公司承担责任。笔者认为,对该类责任的性质应确定为过错责任,而不能认定为无过错责任。业主只有证明物管公司物管安全方面的服务存在瑕疵,而该瑕疵对于业主人身、财产的损失具有直接关系的,责任的构成要件才得以成立,其请求才能够被支持。

在笔者的司法实践中,近年来接触到两个案件较有代表性。

案例一、某小区业主在写字楼内遭遇持刀歹徒抢劫,经该业主防卫,歹徒反被刺死,但该业主也身受重伤。该业主对该写字楼的物管公司提起诉讼,请求其对该事件中该业主所遭受的人身、财产损失进行赔偿。但在案件的审理中,物管公司提供证据证明,公司对该物业有完备的人员出入登记审查制度,所实施的安全服务并无瑕疵。

案例二、某小区业主在家中发生窃案后,认为物管公司在接受委托管理后,未妥善承担安全防范的职责,对该小区存在缺陷的监控系统不进行维修,导致窃案结果的发生,诉请判令物管公司赔偿由此给原告造成的损失。

对于上述两个案例,因为案件一的业主不能证明物管公司在安全管理上存在瑕疵,其诉请被判令驳回;案例二中的物管公司则被证明该小区监控系统破损,安全管理上存在瑕疵而被判令赔偿业主损失1000元。上述两个案件宣判后,当事人双方均服判息诉,未再提起上诉。

3、物管纠纷中的举证责任

对于物管纠纷中的举证责任,法律并无专门做出规定,一般是依据民诉法关于“谁主张,谁举证”的规定。但物管合同相对其他案件具有其特殊性。对于物管公司所履行的物管义务有无承担或义务履行有否到位,往往要经过一段时间才能够反映出来,对于业主来说,要证明物管公司有无全面、妥善地履行物管服务,对于业主而言在举证上存在困难。此外因为相关的物管资料通常是由物管公司进行保管的,业主要证明物管公司的服务存在瑕疵也的确存在困难,这在很大程度上造成业主权益无法得以有效保障。

物业管理合同范文篇6

[关键词]:物业管理;物业管理合同;委托合同;权授予

依现行合同法,物业管理合同系无名合同之一种,其主要规范的是物业管理关系双方当事人就特定物业[1]的管理事项而合意设定的当事人双方的权利义务关系。物业管理合同的大量出现是我国实行住房改革和房地产业发展的必然产物。然而,一方面生活中物业管理关系日益增多,物业管理合同大量出现,另一方面,理论界和现行立法并没有对物业管理合同的特殊性有足够的认识、进行系统的规制,这直接导致了现实生活中大量物业管理纠纷的出现和难以解决。在本文中,笔者拟就对物业管理合同的属性进行分析,区分其与民法中的相似制度,并就物业管理合同的法律规制提出自己的看法,以期引起理论界和实务界应有的关注。

一、物业管理合同的基本内容

基于契约自由原则,当事人在不违背法律强制规定或公序良俗的范围内,得订立任何内容的债权契约,是为债权契约自由原则。[2]但值得注意的是,民法虽对契约不采类型强制原则[3],但对于若干日常生活常见的合同,各国合同法一般均在分则以有名合同加以规定,按学者解释,这不外基于两项机能,其一、以任意规定补充当事人约定之不备。其二、以强制规定保护当事人的利益。[4]

查现行合同法相关规定,可以发现并没有对物业管理合同作出的任何特别规定,在现行立法上,物业管理合同自应属于无名合同之一种。目前实践中对物业管理关系的调整主要是通过地方规章实现的,各地的做法存在较大差异和不规范性,学者关于合同法的研究著述中也少见此方面内容。依民法理论,合同内容,尤其是其中的主要条款,是合同当事人双方按意思自治原则所设定权利义务的具体体现,亦是判定合同性质的基本途径。以下结合现实中的情况,对物业管理合同的主要内容,作一个大致概括,为我们最终廓清物业管理合同的性质做出铺垫[5]:

一般而言,物业管理合同的主要条款由以下方面构成:

1、当事人和物业的基本情况,主要是对双方当事人的资格认定以及对物业管理活动的标的物的基本情况作出确认和记载。

2、双方的权利和义务,主要是物业所有人或使用人支付物业管理费,物业管理公司提供相应服务的条款。这是物业管理合同最为重要的条款,具体内容又因为管理事项类型的不同而呈现差异,一般有以管理服务为主的物业管理和出租经营与委托管理并重的区分。

3、物业管理服务事项和服务质量的。这一般除了由当事人自行约定以外,各地的地方性规章也大都进行了底限性规定,但各地规定的情况参差不齐,可资参考的是国际健康组织(WHO)对区分所有建筑物的管理设定了安全、健康、便利、舒适的居住环境基准,归纳起来有以下四点:⑴。火警防范,如加强消防设备、防火设施的管理;⑵。清洁维护,定期清除垃圾,清理水沟,外墙洗刷等;⑶。公共设施维修,水电机械维护、公共电梯、空调设备的定期检查;⑷。花木整理,修剪花草树木,随时更换枯死的枝叶等。[6]这四点基准也应该是物业管理的标准要求。

4、物业管理服务费的标准和收取方法,物业管理合同皆为有偿合同,因而价金和酬金条款是其自然的主要条款。

5、物业管理服务用房的使用、管理和费用分配办法。此为物业管理合同的特殊条款,主要为物业管理单位履行管理义务的方便计。

6、维修费用的收取和使用条款。维修费用一般独立与物业管理服务费独立开来,其收取方式主要由合同双方当事人约定一般。

7、合同的有效期限,合同的终止事项及合同终止后相关事宜主要是物业资料的移转。物业管理服务的终止与一般合同的终止存在差异,物业管理合同的双方当事人一般不允许随时随意解除合同,如果一方提出要在合同期限内解除合同,就必须依据合同的具体条款进行协商,协商一致或由法院、仲裁机构确认解除合同的效力。

8、违约责任、解决纠纷的途径。物业管理关系虽然仅在物业所有人使用人和物业管理公司之间发生效力,但由于物业管理关系存在特殊性,物业所在地居委会、城建部门和相关市政部门也对其享有一定行政管理和监督的职能,因而物业管理关系的纠纷解决及关系结束也与其他合同存有差异。

9、当事人根据具体情况约定的其他主要条款。

由此可见,相较与其他合同,物业管理合同在诸多方面有着自己的特殊之处,但在理论和实务中,学者和法官对此并没有引起相应的注意,关于物业管理合同的定性现在比较流行的观点有两种,即或认为物业管理合同为委托合同的一种[7],或认为物业关系为民法中制度的特殊类型,物业管理合同亦为设立关系的合同,以下笔者将对这两种观点分别予以检讨,并在此基础上提出自己的看法。

二、辨析-物业管理合同与相似民法制度[8]

(一)、物业管理合同与委托合同

先看委托合同。按《合同法》三百九十六条的规定,委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。根据该章的其他条款的规定,我们可以从以下方面明确委托合同的特征。

1、合同由委托人和受委托人签定,此两方当事人为委托合同的主体。

2、受委托人的主要义务是处理委托人的事务。

3、受委托人应当按照委托人的指示处理委托事务。

4、委托合同有有偿、无偿之分。

5、受委托人在处理委托事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人要求赔偿损失。

6、委托人和受委托人可以随时解除委托合同。[9]

对应物业管理合同的内容和特征,不难看出二者存在以下主要区别:

1、委托合同的目的是以处理委托人事务为目的。所谓委托人的事务,一般是指与委托人有利害关系,委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。反观物业管理关系中的管理服务,其实质是作为管理服务人的物业管理公司所提供的专业化、技术化的有偿服务,由于物业管理具有需要专业化、技术化的技术服务的特点,作为业主、业主委员会并不都能够亲自来处理,同时对于一个大型的住宅区而言,如果每一个业主都事必亲躬,那么住宅区的秩序就无法维持。可以看出,物业管理事项与被委托事务存有明显差别。

2、《合同法》第三百九十九条明确规定:“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但物业管理的管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的,物业管理公司在物业管理的管理服务工作是依据合同约定的范围、项目,遵循物业管理的法律、法规以及物业管理行业的规范,独立自主地开展物业管理服务的经营活动的。在物业管理公司开展的物业管理服务的经营活动中,业主、业主委员会只有监督权,而没有干涉和指挥权。物业管理公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务。

3、委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果,归属于委托人,因此委托合同由委托人承担责任。同时,《中华人民共和国合同法》第四百零七条还规定:“受托人处理事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人要求赔偿损失。”而物业管理则不同,无论是侵权责任还是违约责任一般都要由物业管理合同的双方当事人各自分别承担自己的责任。

4、委托合同是诺成合同、非要式合同。委托合同的成立只须双方当事人达成意思一致即可,无须以一定物的交付或一定行为的完成为要件,订立合同也无须遵循固定的形式;而物业管理合同则是要式合同、格式合同,必须依照物业管理法律、法规所规定的招标投标的方式来确定物业管理公司,签署物业管理合同,并且一般要求要采用物业管理示范文本,最终合同的相关内容和履行还要接受城建、市容、及居委会等相关机关的监督。

5、委托合同与物业管理合同在合同存续期限上有较大差异,被委托人处理的事务往往比较单一,时间比较短;而物业管理则不同,物业管理公司所提供的是系统的、专业化的服务,这个服务是长期的、连续不断的、反复进行的,如果物业管理合同签署的期间较短,就可能因物业管理公司追求短期效应,采取不恰当的方式从事物业管理,从而不利于物业管理设施的长期保养。此外,出于物业管理关系的特殊性,物业管理一方当事人不得象委托合同当事人那样可以随时解除合同

6、两种合同采用的报酬支付方式不同,物业管理收费的方式与委托合同不同。物业管理收费方式一般是依据业主公约以及物业管理合同的规定由业主或住户按月交纳。而委托合同所规定的费用是将处理事务的费用与给委托人的报酬分别规定的,处理事务的费用可以预付,也可以由受托人垫付,而后由委托人偿还,对与报酬则采用完成委托事务后支付或无偿委托不支付报酬,这种支付费用及报酬的方式显然与物业管理收费有着巨大的差别。

7、委托合同一般是基于委托人对受托人的特别信任为前提条件建立的;而物业管理合同则是通过招标投标之后获得的,物业管理人一般皆需要获得一定的资格认定证书方可以成为物业管理合同的招标对象。

8、委托合同可以为有偿合同,也可以为无偿合同,而物业管理合同一般皆为有偿合同。

从以上的诸多方面,可以明显看出物业管理合同与委托合同存有若干重大差异,物业管理合同远非委托合同之一种,现在实践和理论中以委托合同为物业管理合同定性的做法曲解了物业管理合同的本质特征,混淆了基本的法律关系,对于实践中物业管理纠纷的解决贻害不浅。

(二)物业管理合同与权授予行为

,指人于权限内,以本人(被人)名义向第三人所为意思表示或由第三人受意思表示,而对本人直接发生效力的行为。[10]为一项民法上扩张和补充民事主体行为能力的重要制度。在的分类中,基于被人的委托授权而发生的,即委托(意定),是最常见、最广泛适用的一种形式。实践中有些人认物业管理合同为的委托合同,也有人认为物业管理合同为权设定行为之一种,并得出物业管理行为为行为的结论,这其实也是一种比较典型的对物业管理合同性质的误解,以下从物业管理合同的性质和物业管理行为的具体内容两个方面予以澄清。

首先,一般情形下,委托合同是产生委托授权的原因和基础[11],在上文中,笔者已经用足够的篇幅表明了物业管理合同不是一种委托合同,退一步说,即便在物业管理合同中有相关的委托条款,但其一,此不能作为对整个合同定性的依据,其二,理论通说皆认委托合同并不必然地产生权,只有在委托人作出授权的单方行为后,权方才发生。因此物业管理合同与权授予行为自当不同。

其次,在物业管理活动中,物业管理公司通常都是没有权的。物业管理活动中虽然有涉及到法律行为,但一般都不需要物业管理公司来,而且物业管理活动中的大量活动是根本就不涉及法律行为,根本就没有必要进行。因此,行为与物业管理活动不存在因果关系,不能用的概念来解释物业管理活动。

再次,民法理论皆认人获得相应的报酬系基于委托合同,而行为非为营利性行为,这一点与物业管理制度的目的有着重大冲突,而且是以被人的信誉为前提的,否则,相对人就不能安全地进行交易。何况的最终效果只能是提高被人的信誉。现代社会,物业管理向规范化和品牌化方向发展,如果将物业管理归属于行为,那么,物业管理企业所进行的一系列的物业管理活动,最终效果就应该只是提高业主、业主委员会的信誉,在这种结果之下,物业管理企业就不会有动力来下大力气从事这些活动,显然,的这种效果不符合物业管理的实际。[12]

最后,在物业管理关系中,物业管理公司与业主或业主委员会签定物业管理合同后,物业管理公司从事的物业管理活动是以自己的独立意志为前提的,在具体事项的管理操作中并不需要依照业主或业主委员会的意思行事,这一点也与存在重大差异。

明显地,物业管理合同不是权的授予行为,物业管理活动也与行为存在本质的差别,试图用制度来解释物业管理关系显然是不妥当的。

三、物业管理合同性质分析-从现行法出发的分析

法律不是凭空创设契约的类型,而是就已存在的生活事实,斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性,加以规范。通常,民法系以给付义务为出发点,而设各种契约类型的。[13]然而社会生活纷繁芜杂,千头万绪,交易活动亦频繁多变,法律终有照顾不周之处,此时当事人不得不在法定契约类型之外,另创新类型的契约,以满足不同的需要。按学者王泽鉴的分析,非典型合同主要由三种途径发展而来:有就特殊情况而特殊约定者;有因长期间之惯行,俨然具有习惯法效力者。有因应现代化交易需要,以定型化契约条款而创设的。[14]

笔者认为关于无名合同的主要问题,并不仅在与于其与有名合同的区分,如何在法律相关规定未尽详备时,提供可兹应用的规范才是问题的关键。

具体到物业管理合同所设定的主要给付义务,从物业管理者角度言,一般有以下两个方面[15]:

1、物的管理,系指对建筑物、基地及附属设施之保存、改良、利用乃至处分等所为之物理的管理,原则上以建筑物的共有部分为限。

2、人的管理,系指对区分所有人群群居生活关系所为之社区管理,其对象不外以居住于建筑物上的人为限,凡出入区分建筑物的人的行为,均应纳入,内容一般为对建筑物不当毁损的管理、对建筑物不当使用的管理及对生活妨害秩序的管理。

基于不同的具体情况,物业管理又可以分为部分管理和全部管理,单就其各自来看,在物业管理合同的签定上似乎只是整体与部分的关系,应不存在特殊之处,然而,颇值疑问的一点是,为复合性的部分管理或整体管理签定的物业管理合同是否是为非典型合同中的混合契约?

从物业管理关系的主要给付义务来看,物业管理团体提供的服务既有对物业共有部分的狭义上的管理,又有对共有物业设施的维修、保养,既有有关机械设施的购买、更换,又有对居住环境的安全维护,其涉及到若干有名合同和无名合同的内容,主要有雇佣合同、保管合同、租赁合同、承揽合同、委托合同等等。

就此而言,物业管理合同的性质应该既不是现行法中所规定的任一类型的有名合同,也不是一般所谓的无名合同,而是一种类型结合合同,属混合契约之一种,即一方当事人所负的所个给付义务属于不同契约类型,彼此间居于同值的地位,而他方当事人仅付单一的对待给付(有偿契约中)。[16]

四、结语-兼论物业管理合同的法律规制

在大陆法传统理论中,民法对生活关系的归制主要是通过法律关系得以实现的。从这个意思上说,法律关系就是民法的基本工具或调整方法。[17]然而法律关系虽为当事人创设权利义务的私法空间,使得权利人[18]可以在最大程度上依自由意志对自己的利益进行取舍和保护,但法律关系本身只是法律对生活关系的采攫,是用法技术手段对生活的再拟制,单从其外在的名称和表现上并不总能够足以判断出内在的、个性的法律特征,尤其当这种法律关系是一种复合的法律关系或是生活中的出现的新型法律关系时。

拉伦茨说过:法律关系是人与人之间的法律纽带。[19]在我看来,法律关系的内容,主要是权利及其对应的义务是构成该法律关系的独特个性,并在此基础上与其他法律关系实现区分的基础,在复合性的法律关系中,情况相对复杂,但整体思路仍然如此贯彻。从另一面观之,民法正是在这种区分的基础上才能通过法律关系实现对不同生活关系的区别和规制。实际上,通过对不同法律关系的主体、客体和内容,特别是后两种性质的辨明,进而在理论与立法中为该种法律关系设立特定规制规则,这也是大陆法传统中形式理性应对实践生活的自在逻辑。

通过上文的分析,至此,我们可以清楚地认识到物业管理合同及由此建立起来的物业管理法律关系与其他相似民法制度、行为存在的重大区别,换言之,物业管理合同和物业管理活动在民法调整的生活关系中具有较大的个性,民法完全应该对其实行个性化的、具体的而非一般化的、概括的调整和规制,从这个思路出发,在合同法中或另设特别法[20]将物业管理合同作为有名合同之一种加以特别规定应该不存在太多的障碍。相应地,在实践问题的处理中,通过对物业管理合同性质的辨明,明确物业管理法律关系的客体及双方当事人的权利义务,分清其与委托关系和关系的差别,这也是正确解决物业管理纠纷的必要前提。

参考书目:

1、陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年3月版。

2、王泽鉴:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版。

3、王利明、崔建远:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社2000年3月修订版。

4、谢在权:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年1月版。

注释:

[1]物业一词并非汉语中的一般概念,在目前相关的专业非专业词典中也都没有对物业的具体解释,据学者考证,在粤港方言中特别是东南亚地区和我国香港、澳门地区,物业是作为房地产或产业所有权的别称或同义词而使用的。相应地,物业管理,有学者从建筑物区分所有权角度将之定义为:维持区分所有物之物理机能,并充分发挥其社会的、经济的机能,而对之所为的一切经营活动。陈俊樵《论区分所有建筑物之管理组织》,(台)《中兴法学》第24期第191页。

[2]王泽鉴:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版,第108页。

[3]大陆法上的契约类型源自罗马法,但罗马法上的契约采类型强制原则。详见周楠《罗马法原论》,商务印书馆1994年第1版,第706页以下;另参考王泽鉴《债法原理》第一册第108页注〈1〉,中国政法大学出版社2001年7月版。

[4]参见王泽鉴:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版,第109页。

[5]参见钮丽娜:《物业管理合同的法律特征及相关案件的审理》,《人民司法》2002年第8期,第14页。

[6]陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年3月版,第207页。

[7]值得注意的是目前我国学者大都持此种观点,详见:陈华彬《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年3月版;钮丽娜《物业管理合同的法律特征及相关案件的审理》,《人民司法》2002年第8期第14页;范云《论物业管理中的几个关系问题》,《宁波大学学报》2001年9月号,第112页;周四新《完善我国物业管理立法的构想》,《财经理论与实践》2000年第3月号,第119页;秦德平《物业管理法律问题研究》,2000年第3期,第112页。

[8]有学者认为民法中可称制度者,应有一系列规则或理论体系的支持,因而下面将要论述的委托合同和意定的授权行为,能不能称为制度,这本身就是个可以讨论的问题,在这里笔者无意于这样的争论,之所以采用这样的指称,笔者纯粹是为了避免表述上的累赘,参见丁文《物权请求权与我国物权法》,《法学》2003年第3期。

[9]同上,第四百一十条前段。

[10]王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年7月版,第440页。

[11]彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1999年8月第2次修订版,第169页。

[12]参见李钊:《用建筑物区分所有权构筑物业管理的理论体系》,详见

[13]王泽鉴:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版,第109页。

[14]同上,第110页。

[15]陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年3月版,第207页。

[16]王泽鉴:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版,第113页。

[17]龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年12月第2版,第110页以下。

[18]应当指出的是,虽然以权利义务为内容的法律关系是法律关系中的主要类型,但其并非是唯一类型,学者有时也将资格,能力,权限为内容的关系也纳入法律关系,称“准法律关系”,因为他们本身同样受法律的规制,往往含相当的法律效果,且与那种居于核心地位的法律关系(权利与义务),时而界限模糊,不易分辨。参见同上第112页及其注5.

物业管理合同范文篇7

[关键词]物业服务合同典型合同有名化

引言

物业管理,又称物业服务或物业管理服务,概括而言,系指“为维持区分所有建筑物之物理机能,并充分发挥其社会的、经济的机能,而对之所为的一切经营活动。”[①]它有广义与狭义之分。广义的物业管理,是指业主对物业依法进行的自治管理和物业业主选聘、委托其他主体管理的结合,包括自主管理和委托管理两种形态。其中委托管理又分为委托一般主体(自然人或组织)管理和委托专业物业管理公司管理两种。狭义的物业服务,仅指委托管理的后一种情形,即物业小区的业主通过与专业物业管理企业签订物业服务合同对其物业所进行的维护和管理。现代意义的物业管理一词仅指狭义物业管理,[②]本文如无特别说明,也在此意义上使用该概念。

在物业管理中,业主与物业公司之间存在的法律关系以物业管理合同(实践中也称物业服务合同或物业合同等)为表现形态。在我国,随着物业管理业的兴起,各种因物业管理合同而引起的纠纷随之出现并不断增多,统计资料表明[③],人民法院受理的物业合同纠纷案件近3年来增长了8﹒78倍,并仍以年20%的速度增长,其中在2005年广东省发生的重大群体性事件中,因物业管理纠纷引起的占12%,物业合同纠纷引发的民事纠纷已经成为目前社会热点问题之一。

然而,人们发现,物业服务合同不仅在合同主体、客体、效力等方面与传统私法上的合同存在诸多差异,甚至有违传统合同理论的合同相对性原则和合同自由原则等基本原则,与传统合同法理论明显相悖。学者指出,契约类型的判断,是解决契约法律问题的首要步骤。[④]由于对物业服务合同的性质存在不同认识,导致实践中对物业合同纠纷案件适用法律的各行其是,这既违背了法治的统一性要求,也对我国现代物业管理行业的发展和和谐社会的建设带来不利影响。物业服务合同是公法上的合同还是私法上的合同吗?如果是私法合同,它属于哪一类民事合同?在物业管理服务中,物业公司与业主之间存在哪些法律关系?物业公司行使的物业管理权的权利来源是什么?对这些问题的回答,都涉及到对物业管理合同性质的准确定位。本文试就物业管理合同的性质问题加以探讨,以期对物业管理合同的法律适用有所裨益。

首先考察第一层次的问题,物业服务合同是行政契约还是私法上契约?

契约本为民法所特有的内容,行政契约作为一项行政制度能否从民法中独立出来,各国学者尚有不同的见解。一般认为,行政契约是指行政机关之间、行政机关与公民或法人之间,为实现国家行政管理的目标而依法签订的协议。行政契约的法律特征在于,合同的一方必须是行政机关,行政合同的成立是基于双方业已存在的管理与被管理的不平等关系,签订行政合同的目的在于实现行政管理和公共利益的目标,而且在行政契约的履行、变更或解除中,行政机关享有优先权,关于行政契约的纠纷也要通过行政诉讼的方式解决。

有学者指出,物业服务合同不是私法上的合同,或者至少不是纯私法上的合同,其理由:(1)从物业管理合同的名称就可以看到,双方存在着管理与被管理的关系,双方法律地位不平等;(2)物业管理关系既涉及公权关系,也涉及私权关系,体现公私权关系的混合特征。物业服务的内容非纯民事活动,涉及对人的管理和公共秩序(城市管理)的维护,属社会公共管理(治安、民政)等行政事务和公共利益;(3)在物业管理中,国家意志占主导地位,合同主要条款内容排除当事人意思自治,如服务价格的确定、合同内容的备案审查、前期物业管理合同对业主自动适用的效力等;(4)物业合同对合同主体的限制也排除当事人的意思自治,如关于小区业主大会和业主委员会的成立,一个物业小区只允许一家物业公司从业;(5)合同效力的强制性和广泛性,如不受签约主体限制、排除合同相对性规则,其效力自动适用购买小区物业的业主及其共同居住人甚至出入小区的人,并排除个体业主的合同解除权等。众所周知,当事人主体地位平等、意思自治、合同自由为私权合同的基本特征,而物业服务合同所具有的上述特征,使其超越了私法的调整范畴。[⑤]笔者认为,上述观点值得商榷:

第一、物业服务合同在我国长期被称为物业管理合同,但“物业管理合同”这一名称本身就表明双方存在管理与被管理关系呢?答案显然是否定的。“管理”一词虽广泛见诸于公法,但并非公法上的专利,“管理”同时也为私法制度所确认,如无因管理、失踪人的财产管理、破产财产管理等等,所以,仅仅从合同名称上望文生义站不住脚。

第二、对人的管理非民法调整的范畴?这一命题也很难成立。要回答这一问题,首先必须对物业管理的内容进行界定。物业管理行为涉及对物的管理和对人的管理这两大方面。所谓对物的管理,系指“对建筑物、基地及附属设施之保存、改良、利用乃至处分等所为之物理的管理”,主要表现为对建筑物及其附属设施、设备和相关场地进行的维护、保养、修缮等行为,防止发生坏损,以保持物业的正常使用功能和小区环境的整洁美观,譬如电梯安全检查、自来水水箱清洗、日常生活垃圾清运等等。所谓对人的管理,系指“对区分所有权人群居生活关系所为之社区管理”.[⑥]“其对象不以居住于区分所有建筑物上之区分所有权人的行为为限,凡出入区分所有建筑物之人的行为,均应纳入。”[⑦]管理的内容为监督业主(含非业主使用人,下同)对物业的专有部分或共用部分的使用方式,制止危害整体利益或妨害他人使用的不当行为。具体而言,主要是对建筑物不当毁损行为的管理、对建筑物不当使用行为之管理及对生活妨害行为的管理,譬如查验居住小区出入人员的证件、维持小区治安秩序、制止业主的滥搭滥建行为等等。对人的管理又可细分为对业主的管理和对其它人的管理两种情形。

在上述两类物业管理行为当中,对物的管理基本上是一种维护和保护行为,并不带有所谓“管理”的色彩,体现为一种人对物的关系,只有后者才存在管理行为所作用的对象——人,但这种对人的管理,是否属于行政管理意义上的“管理”呢?

笔者认为,物业管理行为中所涉及的对人的管理,其性质不属于行政管理意义上的“管理”,其本质是业主行使物业所有权的延伸,仍应受私法的调整。上文已论及,物业管理分为自治管理和委托管理两大类,为了能说清楚这个问题,让我们先从自治管理这种管理类型谈起。

在自治管理中,物业管理也涉及到对人的管理等内容,但相信没有人会说业主这种自治“管理”属于行政管理的范畴。自治管理中对人的管理同样也分为对业主的管理和对其他人的管理两种情形。其中,对业主的管理表现形式为业主之间的自律“管理”,这种管理与其说是“管理”,倒不如说是业主出于共同生活的需要而进行的自我约束更为恰当,该类“管理”行为之目的其实在于约束物业权利人的使用行为,即对个别业主的不当使用方式予以制止,以确保物业的整体利用秩序,这种“管理”的法律基础是民法关于共有和相邻关系的法律规范。而对其他人的“管理”即对出入物业小区的其他人的管理,其本质上应属于一种排除物上妨害的行为,是物业所有权人(业主)行使物业所有权的一种具体方式,根据所有权本质上乃是所有人对于所有物为全面支配的权利的原理,[⑧]管理也当然包涵在支配当中。因此,对其他人的所谓“管理”,其法律基础仍然是民法关于所有权不受侵犯的法律规范,是业主对物业享有所有权的必然结果与表现形式,亦即物业归谁所有,谁就是有权管理的主体。因而,自治管理场合的物业管理本质上是一种民事行为,是私法上的行为,当无疑义。

而在委托管理场合下,业主只不过是把其本身所拥有的这种权利移转给物业公司来行使,物业公司所拥有的对人的管理权既非其所固有,也无法律法规的授权或其它国家机关的委托,而是从业主那里受让渡而来。物业公司必须通过订立物业合同的途径,才能获得对他人物业进行管理的资格,享有物业管理权。虽然从形式上看物业公司有权要求业主履行某种义务或禁止业主为某种行为,比如说要求业主定点倾倒垃圾,制止业主在公共走道上堆放杂物以及对进出小区人员进行查验盘问等,似乎物业公司拥有一种类似于行政管理的权力,而事实上,这种管理权仍源自业主(业主自治机构)的授权,是在业主自治机构的授权和同意下,由物业公司来代表整体业主的意志实施管理活动,其目的仍在于维护业主自身的利益,此相当于业主的一种自我约束行为,仍然属于业主对物业所有权的一种行使方式。因此,物业公司与业主之间的这种所谓管理、被管理关系不具有行政管理性质,其本质仍然是一种民事行为,是私法上的行为。

第三、物业管理合同的内容是否排除当事人的意思自治?笔者认为,《物业管理条例》和《物业服务收费管理办法》等虽然对物业管理有较多的限制诸如前期物业管理合同的强制效力、业主委员会的代表权、管理公约自动成为合同内容、物业服务价格的确定、排除个体业主的合同解除权、一个小区只允许一个物业公司从业等强制性条款,体现了较浓的国家干预的色彩,但这主要是居于对物业管理服务活动的特殊性考量,即为解决物业管理活动的公共服务性与众多业主个体分散性和意志多样性的矛盾在立法上作的特殊规制,并非限制当事人的合同自由。物业合同效力的强制性和广泛性也居于同样的政策考量。

第四、从契约的主体看,公权契约立约人中必须有一方为行政主体或被授予行政权力的团体,且缔约的目的是为了执行公务。而物业管理合同并不具有这些特征。

综上,物业服务合同虽然具有部分公法色彩和比较鲜明的独特个性,但它仍然是私法上的合同,应当由私法来调整。

物业合同既是私法合同,那么第二个需要解决的问题就是如何给它定性,它是典型契约还是非典型契约?如果是典型契约,属于哪一类契约?对这一问题的探讨,笔者并非出于理论的偏好,更源于实务的需要。

对契约的定性,在大陆法系成文法典国家具有举足轻重的地位。立法者在债法体系的建构上,无不在其所认识的契约类型中,选择若干认为有规范必要的契约类型,分别规定于债编各论中。[⑨]我国台湾学者王泽鉴先生对典型契约与非典型契约的区分及其实益曾作过精辟的分析。与物权法定主义不同,对债权契约,基于契约自由原则,当事人在不违反法律强制规定或公序良俗的范围内,得订定任何内容的债权契约。民法对债权契约中不采类型强制原则,但立法者对于若干日常生活上常见的契约类型,以法律明文规范,并赋予一定名称,学说上称为典型契约或有名合同。非典型契约,也称无名合同,是指法律未对其类型加以规定且未赋予其特定名称的契约。典型契约与非典型契约的区分是根据各国在契约立法时对契约类型是否作明确规定所作的一种立法分类。有名合同并非因其“有名气”,而是因其在日常社会经济生活中被经常使用且具有区别于其它合同类型个性特质,而被立法者赋予一定名称的契约类型;无名合同则因其非属常用合同或因其不具有典型性而未被立法者类型化的契约类型。

对于物业服务合同在我国契约法中的分类,理论与实务界可以用众说纷纭、莫衷一是来形容,归纳起来,代表性的观点主要有:第一种观点,认为物业管理合同属于委托合同之一种,在物业服务合同关系中,业主处于委托人的地位,而物业公司处于受托人的地位,物业公司受托处理的委托事务就是物业管理。在物业服务纠纷案件的审理中,法院对物业服务合同关系也习惯于将合同双方关系表述为“物管公司受业主委员会委托”。[⑩]第二种观点认为物业服务是完成工作(提供劳务)的合同,业主是物业服务的买者,是雇主,物业公司是劳务的提供者,是被雇用者,二者之间是雇佣关系,或是认为双方是承揽关系,是按照一方的具体要求完成特定工作的合同。[11]第三种观点认为,物业管理合同既不是现行法中所规定任一类型的有名合同,也不是一般所谓的无名合同,而是一种类型结合合同,属混合契约之一种;[12]或者认为,物业服务合同与委托合同、行纪合同一样,都是提供服务的合同,且都为信赖合同、诺成合同、双务合同,因此它是委托合同与行纪合同的复合合同。[13]第四种观点,物业服务合同在我国属于无名合同。

第一种观点值得商榷。首先,如果将物业服务合同的性质认定为委托合同,那么,按照委托合同的性质,委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果,归属于委托人,其结果将导致业主可能要为物管公司所进行的物业服务行为承担民事责任,这显然违背物业服务的目的与当事人的意愿;其次,《合同法》第399条明确规定:“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但在物业公司的物业管理活动中,业主、业主委员会只有监督权,而没有干涉和指挥权。物业公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务;再次,委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础,无论是委托人选定受托人还是受托人接受委托都是基于对对方的了解和信任,当事人双方均享有任意终止权,可任意终止合同。《合同法》第410条明确规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”如果允许物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同,这对物业管理行业发展的影响将是致命的,甚至给物业管理行业带来一种灾难。试想,只要双方的“信任”有所动摇,不问客观上是否有理由,可以随时、任意地行使解除权,这势必造成物业管理企业短期行为,小区管理极度不稳定,从根本上造成对全体业主利益的损害。因此,物管合同显然不会是委托合同,至少不是单纯的委托合同。

第二种观点也难以成立。第一,物业服务合同不同于承揽合同,虽然它揭示了承揽合同与物业服务合同的相似处,却忽略了二者的本质差异,即承揽合同的承揽人依合同完成特定工作后尚须交付工作成果,且其工作成果在交付前后还存在意外毁损灭失的风险负担问题,这与物业管理企业仅提供物业管理服务而不须交付工作成果,也不负担意外毁损灭失风险是决然不同的。第二,它也有别于雇佣合同,从物业管理的内容分析,物业公司在实施管理行为时有一定的独立性,也就是说物业公司在履行合同时不受业主的干涉,不象受雇人那样只是机械地服从,且提供劳务并不是物业管理合同的目的,只是进行物业管理的手段,而提供劳务则是雇佣合同的根本目的,同时,业主也并不能像雇主那样任意解除合同,所以物业管理合同不是雇佣合同。

第三种观点看似一定道理,但这种区分没有任何实益。正如前文所述,对契约的分类,是根据各国契约立法对契约所作的一种分类,而使各类典型契约能在契约法对号入座,要解决的是法律适用问题。立法除了有名契约外,就是无名契约,并不存在模糊交叉地带,非白即黑。虽然有学者认为,在有名契约与无名契约之间,还存在着一个中间地带,即介于有名契约与无名契约之间的“混合契约”或“复合契约”,但多数学者认为,这类契约事实上还是属于无名契约。而且,即使在承认所谓“混合(复合)契约”的学者中,在关于“混合(复合)契约”的法律适用上也是众说纷纭,争议很大,没有任何一说可以单独圆满解决混合契约的法律适用问题。[14]说它是一种“混合(复合)合同”,与说它是无名合同并无二致,既不能厘清理论上对物业合同的性质争议,更不能解决其法律适用,对实务无裨益。

笔者同意第四种观点,即物业合同属于无名合同,并且认为物业管理合同属于我国契约法中提供服务类合同,但它又不属于《合同法》分则中现有6种提供服务的合同中的任何一种。我国《合同法》分则共规定了15种典型契约,根据学理及《合同法》分则的编排次序,这15种典型契约又可从理论上分为5大类:转让财产所有权的合同、使用财产的合同、完成工作的合同、提供服务的合同、技术合同。其中,提供服务的合同包括运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同和居间合同6种有名合同。学者认为,提供服务的合同具有以下法律特征:第一、提供服务的合同的标的为一方向对方提供特定的劳务行为,而不是劳力行为所产生的工作成果。第二、提供服务的合同的债务人完成约定的劳动行为,合同即履行完毕,一般不涉及给付效果。第三、多数提供服务的合同是建立在相互信任的基础之上,提供服务的义务方必须亲自履行合同,具有较强的人身属性。第四,提供服务的合同通常不能适用实际履行原则。[15]一般认为,除《合同法》分则规定的6种提供服务的合同外,还有尚未被典型化的医疗合同、邮政合同、旅游合同、培训合同也属于提供服务的合同。物业合同是平等的民事主体之间所签订的就小区房屋及配套的设备设施和相关场地提供有偿服务的合同,其内容不仅有对全体业主的公共物业的管理和小区秩序的维护,还涉及到对业主个体相关财产的保管,以及对共有物业设施的购买、更换,对物管用房的妥善利用等,物业管理公司在很大程度上是以提供服务的形式进行的,它具备上述提供服务的合同的所有法律特征,但它与《合同法》规定的6种提供服务的合同和尚未被典型化的其它提供服务的合同中的每一种都有显著区别,很难使其在现行法中对号入座,因而是一种全新类型的提供服务的合同,在传统契约法分类中无法给它定性。

作为一种被千家万户广泛使用、个性鲜明的契约形态,物业服务合同在我国仍然处于非典型契约的地位,这不能不说是一件尴尬的事情,同时,这也是当前我国物业纠纷为何层出不穷并不断酿成群体性事件的主因。

典型契约与非典型契约的区分,其意义在于:对于典型契约直接适用法律,非典型契约则适用类似性质的典型契约及一般契约的规则。[16]众所周知,一般契约规则即债法总则高度抽象,可操作性很差;而由于物业合同主体、内容及其权利义务等方面的复杂性和强烈个性,在民法学者对物业合同定性或类似性质的理解上都五花八门、各执一词难于统一时,作为基层法官在裁判物业合同纠纷那更会是“仁者见仁、智者见智”各自为政了,其后果只会是严重损害法律的严肃性和稳定性,破坏法治的统一和和谐社会秩序的建立。因此,只要物业合同处于无名合同的地位,无论适用哪一种合同的处理规则,都不符合物业合同当事人所追求的目的和社会公平正义的基本要求。

在大陆法系国家,各国一般根据本国的经济社会发展、法律文化传统和交易习惯等通过立法来规制典型契约。典型契约的一般标准是:第一、一般应是在本国、本地区或某一行业大量、普遍使用的合同类型;第二、具有明显的个性特征,即在合同主体、客体或合同内容上与其它契约类型有明显的区别特征;第三、需要通过用区别于债法总则的强行性规范、半强行规范或指导性规范等将其特征具体化;第四、一般是通过债法各论(分则)或单行立法作为其表现形式。台湾学者王泽鉴说:[17]法律不是凭空创设契约的类型,而是就已存在的生活事实,斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性,加以规范。通常,民法系以给付义务为出发点,而设各种契约类型的。然而社会生活纷繁芜杂,千头万绪,交易活动亦频繁多变,法律终有照顾不周之处,此时当事人不得不在法定契约类型之外,另创新类型的契约,以满足不同的需要。按王泽鉴先生的分析,非典型合同主要由三种途径发展而来:有就特殊情况而特殊约定者;有因长期间之惯行,俨然具有习惯法效力者;有因应现代化交易需要,以定型化契约条款而创设的。而且,典型契约与非典型契约的区分并不是一成不变,由于各国的社会经济条件和法律习惯不同以及法律处于不断修改完善的动态中,在甲国的无名契约,在其它国家未必法律无名文;在此时为无名契约,未必永远藉藉无名。如在多数大陆法系国家为无名合同的射幸合同在法国民法上是有名合同;我国台湾地区在2005年5月5日修订民法债编时将原为无名合同的旅游、合会及人事保证等无名合同有名化。[18]

一般来说,大陆法系各国都是在民法典或债法典中对契约进行分类。但对不断涌现的新种类的合同,往往通过特别立法使其典型化,其原因一是为了保持民法典或债法典的相对稳定,二是基于该类合同的特殊性,不便在民事法典中进行规定。我国也采取这种做法,我国《合同法》分则部分共规定了15种典型合同,但担保合同、保险合同都是以单行法形式规定的典型合同。

我国《合同法》分则没有规定物业服务合同的类型。国务院于2003年6月8日颁布了《物业管理条例》,但该条例仅在第35条作了“业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。”的笼统规定,无典型契约所必须的强行性规范、半强行性规范或任意性规范能使物业服务合同与其它契约类型相区别的限定条款,对物业合同在当事人主体、客体、效力范围、双方的权利义务、解除条件及违约责任等等方面所具有的明显个性也未进行规范,因而《物业管理条例》并没有将物业服务合同典型化,并导致多数学者和实务界认为物业合同是委托合同的错觉。

笔者认为,我国应当尽快对物业服务合同典型化,其理由在于:第一、它是一种全新类型的提供服务的合同,在传统契约分类法中很难使其对号入座。第二、物业管理合同作为一种不同于常态合同的新类型合同,是一种糅合了较强公法关系、物权关系的债法合同,在主体、客体、内容等方面与传统契约区别明显,由于其个性大强,在现行契约法中很难进行类推适用。第三、我国房地产业的蓬勃发展,使物业服务合同成为以使用最为广泛的合同,具有普遍性。第四、物业服务合同的标的——物业管理权,属于物权性质,[19]根据物权法定的原则,也应当对其进行立法类型化。第四、物业合同的当事人涉及千家万户,而且多数业主往往法律知识欠缺,尤其需要通过立法加强对物业服务合同的法律控制,从而减轻当事人订立合同过程中的负担。第五、顺应司法理性化的需要,有益于司法机关办案品质和办案效率的提高,有益于办案成本的降低。因为经过科学归纳而类型化的一个个有名合同,其性质、其基本条款、其订立程序乃至违约责任等等,都给定型化了,从而在合同没有约定或约定不明时,能使裁判者自动适用法律之规定。[20]

综上,我们可以清楚地认识到物业管理合同及由此建立起来的物业管理法律关系与其他相似民法制度、行为存在的重大区别。换言之,物业管理合同和物业管理活动在民法调整的生活关系中具有较大的个性,法律完全应该对其实行个性化的、具体的而非一般化的、概括的调整和规制,使其实现从无名合同向有名合同的转换。对物业合同有名化的具体规则及其立法途径,由于篇幅所限,本文没有展开探讨,总体而言,笔者认为,我国将来的民法典不宜规定物业服务合同,而应当通过单行立法予以解决[21],其中,物业管理公司在物业管理活动中所涉及的部分职能,需要相应的行政法规授权,因为物业合同所涉及的公法关系如城市管理、社区管理和保安服务等无法划地自限于民法领域;其次,即将出台的《物权法》应当将物业管理权物权化,以使物业服务合同的标的合法化;再次,由物业管理合同具有主体的特殊性、内容的复杂性、效力的广泛性等鲜明个性所决定,不宜将其纳入统一合同法中,而宜用特别立法如《物业管理法》使其典型化。

注释:

[①]陈俊樵“论区分所有建筑物之管理组织”载《中兴法学》(24)第191页;陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社,1995年版,第206页。

[②]我国国家和地方的相关立法文件也在该意义上使用的“物业管理”一词,如国务院《物业管理条例》第2条规定“本条例所称物业管理,是指业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动”;再如北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)》第1条也称本意见所称物业管理纠纷是指居住物业管理区域内业主或业主委员会与物业管理企业之间因物业管理行为发生的民事纠纷。“在笔者所能见到的其它地方性物业管理立法文件中,也均在狭义上使用”物业管理“一词。

当然,也有不少人对立法文件仅在狭义上使用“物业管理”一词表示疑义,比较有代表性的是,2005年12月14日北京双城律师事务所赵恒律师致函全国人大常委会,请求对国务院颁布的《物业管理条例》和北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)》进行违宪审查,赵律师要求对其中的13个法律条款进行违法审查,其第一个理由就是“只有物业公司能进行物业管理吗?”,事实上是对立法文件中仅在狭义上使用“物业管理”一词表示难于接受。有关此事件的详细情况,可参见:[/GB/15017/3944608.html].

[③]资料来源:《中国法院网》,.

[④]陈自强:《民法讲义Ⅱ》,法律出版社2004年11月版,第216页。

[⑤]参见夏善胜:《物业管理法》,法律出版社2003年4月版,第25-26页,在关涛“物业管理合同析辨”(载《山东法学》1998年第6期)及葛治华等“物业之法律属性解析”(载《河北法学》2004年第4期)等文中也有关于此问题的介绍。

[⑥]陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年版,第207页。

[⑦]同上揭,第209页。

[⑧]陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第213页。

[⑨]参见陈自强《民法讲义Ⅱ》,法律出版社2004年11月版,第113—116页。

[⑩]值得注意的是目前我国学者大都持此种观点,详见:陈华彬《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年3月版;陈甦“也谈‘物业管理权’的性质”,载中国人民大学书报资料中心复印报刊资料《民商法学》,2002年第7期;葛治华、邓兴广、葛成“物业管理之法律属性解析”,载《河北法学》2004年第4期;关涛“物业管理合同析辨”,载《山东法学》1998年第6期;钮丽娜“物业管理合同的法律特征及相关案件的审理”,载《人民司法》2002年第8期第14页;范云“论物业管理中的几个关系问题”,《宁波大学学报》2001年9月号,第112页;周四新“完善我国物业管理立法的构想”,载《财经理论与实践》2000年第3期,第119页;何红峰、尹贻林“析物业管理合同的法律性质和特征”,载《中国房地产》1995年第11期;潘科明、张勇坚“物业管理合同构成要件初探”,载《人民司法》1996年第6期。

在由中国民法典立法研究课题组(课题组负责人梁慧星)起草的《中国民法典草案建议稿》(法律出版社2003年3月版)中,也将物业管理合同的法律性质归位于委托合同,该建议稿将“物业管理合同”单列为第五十二章,共十四条,第1318条物业管理合同的定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托,为委托人持续处理物业管理事务,委托人支付报酬的合同。”第1331条“本章没有规定的,适用委托合同的有关规定。”第1327条“委托人可以随时解除物业管理合同。”第1328条:“物业管理人不得解除物业管理合同,但合同约定的解除条件成就的除外。”

[11]王文辉“物业服务合同的特征”,载《昭乌达蒙族师专学报》2004年第6期。

[12]王泽鉴:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版,第113页。

[13]夏善胜主编《物业管理法》,法律出版社2004年版,第141—142页;谭玲、廖鹊鸣“物业管理若干问题刍议”,载《政法学刊》2005年第4期。

[14]参见王泽鉴《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版,第113页。

[15]余延满:《合同法原论》,武汉大学出版社1999年12月版,第644页。

[16]周枬:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第660页。

[17]参见王泽鉴:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版,第110页。

[18]黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年3月版,第33页。

[19]潘嘉伟:“论物业管理的物权性质”,载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2006年第9期。也有学者对此持反对意见,如陈甦“也谈‘物业管理权’的性质”,载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2002年第7期。

物业管理合同范文篇8

[关键词]:物业管理;物业管理合同;委托合同;权授予

依现行合同法,物业管理合同系无名合同之一种,其主要规范的是物业管理关系双方当事人就特定物业[1]的管理事项而合意设定的当事人双方的权利义务关系。物业管理合同的大量出现是我国实行住房改革和房地产业发展的必然产物。然而,一方面生活中物业管理关系日益增多,物业管理合同大量出现,另一方面,理论界和现行立法并没有对物业管理合同的特殊性有足够的认识、进行系统的规制,这直接导致了现实生活中大量物业管理纠纷的出现和难以解决。在本文中,笔者拟就对物业管理合同的属性进行分析,区分其与民法中的相似制度,并就物业管理合同的法律规制提出自己的看法,以期引起理论界和实务界应有的关注。

一、物业管理合同的基本内容

基于契约自由原则,当事人在不违背法律强制规定或公序良俗的范围内,得订立任何内容的债权契约,是为债权契约自由原则。[2]但值得注意的是,民法虽对契约不采类型强制原则[3],但对于若干日常生活常见的合同,各国合同法一般均在分则以有名合同加以规定,按学者解释,这不外基于两项机能,其一、以任意规定补充当事人约定之不备。其二、以强制规定保护当事人的利益。[4]

查现行合同法相关规定,可以发现并没有对物业管理合同作出的任何特别规定,在现行立法上,物业管理合同自应属于无名合同之一种。目前实践中对物业管理关系的调整主要是通过地方规章实现的,各地的做法存在较大差异和不规范性,学者关于合同法的研究著述中也少见此方面内容。依民法理论,合同内容,尤其是其中的主要条款,是合同当事人双方按意思自治原则所设定权利义务的具体体现,亦是判定合同性质的基本途径。以下结合现实中的情况,对物业管理合同的主要内容,作一个大致概括,为我们最终廓清物业管理合同的性质做出铺垫[5]:

一般而言,物业管理合同的主要条款由以下方面构成:

1、当事人和物业的基本情况,主要是对双方当事人的资格认定以及对物业管理活动的标的物的基本情况作出确认和记载。

2、双方的权利和义务,主要是物业所有人或使用人支付物业管理费,物业管理公司提供相应服务的条款。这是物业管理合同最为重要的条款,具体内容又因为管理事项类型的不同而呈现差异,一般有以管理服务为主的物业管理和出租经营与委托管理并重的区分。

3、物业管理服务事项和服务质量的。这一般除了由当事人自行约定以外,各地的地方性规章也大都进行了底限性规定,但各地规定的情况参差不齐,可资参考的是国际健康组织(WHO)对区分所有建筑物的管理设定了安全、健康、便利、舒适的居住环境基准,归纳起来有以下四点:⑴。火警防范,如加强消防设备、防火设施的管理;⑵。清洁维护,定期清除垃圾,清理水沟,外墙洗刷等;⑶。公共设施维修,水电机械维护、公共电梯、空调设备的定期检查;⑷。花木整理,修剪花草树木,随时更换枯死的枝叶等。[6]这四点基准也应该是物业管理的标准要求。

4、物业管理服务费的标准和收取方法,物业管理合同皆为有偿合同,因而价金和酬金条款是其自然的主要条款。

5、物业管理服务用房的使用、管理和费用分配办法。此为物业管理合同的特殊条款,主要为物业管理单位履行管理义务的方便计。

6、维修费用的收取和使用条款。维修费用一般独立与物业管理服务费独立开来,其收取方式主要由合同双方当事人约定一般。

7、合同的有效期限,合同的终止事项及合同终止后相关事宜主要是物业资料的移转。物业管理服务的终止与一般合同的终止存在差异,物业管理合同的双方当事人一般不允许随时随意解除合同,如果一方提出要在合同期限内解除合同,就必须依据合同的具体条款进行协商,协商一致或由法院、仲裁机构确认解除合同的效力。

8、违约责任、解决纠纷的途径。物业管理关系虽然仅在物业所有人使用人和物业管理公司之间发生效力,但由于物业管理关系存在特殊性,物业所在地居委会、城建部门和相关市政部门也对其享有一定行政管理和监督的职能,因而物业管理关系的纠纷解决及关系结束也与其他合同存有差异。

9、当事人根据具体情况约定的其他主要条款。

由此可见,相较与其他合同,物业管理合同在诸多方面有着自己的特殊之处,但在理论和实务中,学者和法官对此并没有引起相应的注意,关于物业管理合同的定性现在比较流行的观点有两种,即或认为物业管理合同为委托合同的一种[7],或认为物业关系为民法中制度的特殊类型,物业管理合同亦为设立关系的合同,以下笔者将对这两种观点分别予以检讨,并在此基础上提出自己的看法。

二、辨析-物业管理合同与相似民法制度[8]

(一)、物业管理合同与委托合同

先看委托合同。按《合同法》三百九十六条的规定,委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。根据该章的其他条款的规定,我们可以从以下方面明确委托合同的特征。

1、合同由委托人和受委托人签定,此两方当事人为委托合同的主体。

2、受委托人的主要义务是处理委托人的事务。

3、受委托人应当按照委托人的指示处理委托事务。

4、委托合同有有偿、无偿之分。

5、受委托人在处理委托事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人要求赔偿损失。

6、委托人和受委托人可以随时解除委托合同。[9]

对应物业管理合同的内容和特征,不难看出二者存在以下主要区别:

1、委托合同的目的是以处理委托人事务为目的。所谓委托人的事务,一般是指与委托人有利害关系,委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。反观物业管理关系中的管理服务,其实质是作为管理服务人的物业管理公司所提供的专业化、技术化的有偿服务,由于物业管理具有需要专业化、技术化的技术服务的特点,作为业主、业主委员会并不都能够亲自来处理,同时对于一个大型的住宅区而言,如果每一个业主都事必亲躬,那么住宅区的秩序就无法维持。可以看出,物业管理事项与被委托事务存有明显差别。

2、《合同法》第三百九十九条明确规定:“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但物业管理的管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的,物业管理公司在物业管理的管理服务工作是依据合同约定的范围、项目,遵循物业管理的法律、法规以及物业管理行业的规范,独立自主地开展物业管理服务的经营活动的。在物业管理公司开展的物业管理服务的经营活动中,业主、业主委员会只有监督权,而没有干涉和指挥权。物业管理公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务。

3、委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果,归属于委托人,因此委托合同由委托人承担责任。同时,《中华人民共和国合同法》第四百零七条还规定:“受托人处理事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人要求赔偿损失。”而物业管理则不同,无论是侵权责任还是违约责任一般都要由物业管理合同的双方当事人各自分别承担自己的责任。

4、委托合同是诺成合同、非要式合同。委托合同的成立只须双方当事人达成意思一致即可,无须以一定物的交付或一定行为的完成为要件,订立合同也无须遵循固定的形式;而物业管理合同则是要式合同、格式合同,必须依照物业管理法律、法规所规定的招标投标的方式来确定物业管理公司,签署物业管理合同,并且一般要求要采用物业管理示范文本,最终合同的相关内容和履行还要接受城建、市容、及居委会等相关机关的监督。

5、委托合同与物业管理合同在合同存续期限上有较大差异,被委托人处理的事务往往比较单一,时间比较短;而物业管理则不同,物业管理公司所提供的是系统的、专业化的服务,这个服务是长期的、连续不断的、反复进行的,如果物业管理合同签署的期间较短,就可能因物业管理公司追求短期效应,采取不恰当的方式从事物业管理,从而不利于物业管理设施的长期保养。此外,出于物业管理关系的特殊性,物业管理一方当事人不得象委托合同当事人那样可以随时解除合同

6、两种合同采用的报酬支付方式不同,物业管理收费的方式与委托合同不同。物业管理收费方式一般是依据业主公约以及物业管理合同的规定由业主或住户按月交纳。而委托合同所规定的费用是将处理事务的费用与给委托人的报酬分别规定的,处理事务的费用可以预付,也可以由受托人垫付,而后由委托人偿还,对与报酬则采用完成委托事务后支付或无偿委托不支付报酬,这种支付费用及报酬的方式显然与物业管理收费有着巨大的差别。

7、委托合同一般是基于委托人对受托人的特别信任为前提条件建立的;而物业管理合同则是通过招标投标之后获得的,物业管理人一般皆需要获得一定的资格认定证书方可以成为物业管理合同的招标对象。

8、委托合同可以为有偿合同,也可以为无偿合同,而物业管理合同一般皆为有偿合同。

从以上的诸多方面,可以明显看出物业管理合同与委托合同存有若干重大差异,物业管理合同远非委托合同之一种,现在实践和理论中以委托合同为物业管理合同定性的做法曲解了物业管理合同的本质特征,混淆了基本的法律关系,对于实践中物业管理纠纷的解决贻害不浅。

(二)物业管理合同与权授予行为

,指人于权限内,以本人(被人)名义向第三人所为意思表示或由第三人受意思表示,而对本人直接发生效力的行为。[10]为一项民法上扩张和补充民事主体行为能力的重要制度。在的分类中,基于被人的委托授权而发生的,即委托(意定),是最常见、最广泛适用的一种形式。实践中有些人认物业管理合同为的委托合同,也有人认为物业管理合同为权设定行为之一种,并得出物业管理行为为行为的结论,这其实也是一种比较典型的对物业管理合同性质的误解,以下从物业管理合同的性质和物业管理行为的具体内容两个方面予以澄清。

首先,一般情形下,委托合同是产生委托授权的原因和基础[11],在上文中,笔者已经用足够的篇幅表明了物业管理合同不是一种委托合同,退一步说,即便在物业管理合同中有相关的委托条款,但其一,此不能作为对整个合同定性的依据,其二,理论通说皆认委托合同并不必然地产生权,只有在委托人作出授权的单方行为后,权方才发生。因此物业管理合同与权授予行为自当不同。

其次,在物业管理活动中,物业管理公司通常都是没有权的。物业管理活动中虽然有涉及到法律行为,但一般都不需要物业管理公司来,而且物业管理活动中的大量活动是根本就不涉及法律行为,根本就没有必要进行。因此,行为与物业管理活动不存在因果关系,不能用的概念来解释物业管理活动。

再次,民法理论皆认人获得相应的报酬系基于委托合同,而行为非为营利性行为,这一点与物业管理制度的目的有着重大冲突,而且是以被人的信誉为前提的,否则,相对人就不能安全地进行交易。何况的最终效果只能是提高被人的信誉。现代社会,物业管理向规范化和品牌化方向发展,如果将物业管理归属于行为,那么,物业管理企业所进行的一系列的物业管理活动,最终效果就应该只是提高业主、业主委员会的信誉,在这种结果之下,物业管理企业就不会有动力来下大力气从事这些活动,显然,的这种效果不符合物业管理的实际。[12]

最后,在物业管理关系中,物业管理公司与业主或业主委员会签定物业管理合同后,物业管理公司从事的物业管理活动是以自己的独立意志为前提的,在具体事项的管理操作中并不需要依照业主或业主委员会的意思行事,这一点也与存在重大差异。

明显地,物业管理合同不是权的授予行为,物业管理活动也与行为存在本质的差别,试图用制度来解释物业管理关系显然是不妥当的。

三、物业管理合同性质分析-从现行法出发的分析

法律不是凭空创设契约的类型,而是就已存在的生活事实,斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性,加以规范。通常,民法系以给付义务为出发点,而设各种契约类型的。[13]然而社会生活纷繁芜杂,千头万绪,交易活动亦频繁多变,法律终有照顾不周之处,此时当事人不得不在法定契约类型之外,另创新类型的契约,以满足不同的需要。按学者王泽鉴的分析,非典型合同主要由三种途径发展而来:有就特殊情况而特殊约定者;有因长期间之惯行,俨然具有习惯法效力者。有因应现代化交易需要,以定型化契约条款而创设的。[14]

笔者认为关于无名合同的主要问题,并不仅在与于其与有名合同的区分,如何在法律相关规定未尽详备时,提供可兹应用的规范才是问题的关键。

具体到物业管理合同所设定的主要给付义务,从物业管理者角度言,一般有以下两个方面[15]:

1、物的管理,系指对建筑物、基地及附属设施之保存、改良、利用乃至处分等所为之物理的管理,原则上以建筑物的共有部分为限。

2、人的管理,系指对区分所有人群群居生活关系所为之社区管理,其对象不外以居住于建筑物上的人为限,凡出入区分建筑物的人的行为,均应纳入,内容一般为对建筑物不当毁损的管理、对建筑物不当使用的管理及对生活妨害秩序的管理。

基于不同的具体情况,物业管理又可以分为部分管理和全部管理,单就其各自来看,在物业管理合同的签定上似乎只是整体与部分的关系,应不存在特殊之处,然而,颇值疑问的一点是,为复合性的部分管理或整体管理签定的物业管理合同是否是为非典型合同中的混合契约?

从物业管理关系的主要给付义务来看,物业管理团体提供的服务既有对物业共有部分的狭义上的管理,又有对共有物业设施的维修、保养,既有有关机械设施的购买、更换,又有对居住环境的安全维护,其涉及到若干有名合同和无名合同的内容,主要有雇佣合同、保管合同、租赁合同、承揽合同、委托合同等等。

就此而言,物业管理合同的性质应该既不是现行法中所规定的任一类型的有名合同,也不是一般所谓的无名合同,而是一种类型结合合同,属混合契约之一种,即一方当事人所负的所个给付义务属于不同契约类型,彼此间居于同值的地位,而他方当事人仅付单一的对待给付(有偿契约中)。[16]

四、结语-兼论物业管理合同的法律规制

在大陆法传统理论中,民法对生活关系的归制主要是通过法律关系得以实现的。从这个意思上说,法律关系就是民法的基本工具或调整方法。[17]然而法律关系虽为当事人创设权利义务的私法空间,使得权利人[18]可以在最大程度上依自由意志对自己的利益进行取舍和保护,但法律关系本身只是法律对生活关系的采攫,是用法技术手段对生活的再拟制,单从其外在的名称和表现上并不总能够足以判断出内在的、个性的法律特征,尤其当这种法律关系是一种复合的法律关系或是生活中的出现的新型法律关系时。

拉伦茨说过:法律关系是人与人之间的法律纽带。[19]在我看来,法律关系的内容,主要是权利及其对应的义务是构成该法律关系的独特个性,并在此基础上与其他法律关系实现区分的基础,在复合性的法律关系中,情况相对复杂,但整体思路仍然如此贯彻。从另一面观之,民法正是在这种区分的基础上才能通过法律关系实现对不同生活关系的区别和规制。实际上,通过对不同法律关系的主体、客体和内容,特别是后两种性质的辨明,进而在理论与立法中为该种法律关系设立特定规制规则,这也是大陆法传统中形式理性应对实践生活的自在逻辑。

通过上文的分析,至此,我们可以清楚地认识到物业管理合同及由此建立起来的物业管理法律关系与其他相似民法制度、行为存在的重大区别,换言之,物业管理合同和物业管理活动在民法调整的生活关系中具有较大的个性,民法完全应该对其实行个性化的、具体的而非一般化的、概括的调整和规制,从这个思路出发,在合同法中或另设特别法[20]将物业管理合同作为有名合同之一种加以特别规定应该不存在太多的障碍。相应地,在实践问题的处理中,通过对物业管理合同性质的辨明,明确物业管理法律关系的客体及双方当事人的权利义务,分清其与委托关系和关系的差别,这也是正确解决物业管理纠纷的必要前提。

参考书目:

1、陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年3月版。

2、王泽鉴:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版。

3、王利明、崔建远:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社2000年3月修订版。

4、谢在权:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年1月版。

注释:

[1]物业一词并非汉语中的一般概念,在目前相关的专业非专业词典中也都没有对物业的具体解释,据学者考证,在粤港方言中特别是东南亚地区和我国香港、澳门地区,物业是作为房地产或产业所有权的别称或同义词而使用的。相应地,物业管理,有学者从建筑物区分所有权角度将之定义为:维持区分所有物之物理机能,并充分发挥其社会的、经济的机能,而对之所为的一切经营活动。陈俊樵《论区分所有建筑物之管理组织》,(台)《中兴法学》第24期第191页。

[2]王泽鉴:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版,第108页。

[3]大陆法上的契约类型源自罗马法,但罗马法上的契约采类型强制原则。详见周楠《罗马法原论》,商务印书馆1994年第1版,第706页以下;另参考王泽鉴《债法原理》第一册第108页注〈1〉,中国政法大学出版社2001年7月版。

[4]参见王泽鉴:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版,第109页。

[5]参见钮丽娜:《物业管理合同的法律特征及相关案件的审理》,《人民司法》2002年第8期,第14页。

[6]陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年3月版,第207页。

[7]值得注意的是目前我国学者大都持此种观点,详见:陈华彬《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年3月版;钮丽娜《物业管理合同的法律特征及相关案件的审理》,《人民司法》2002年第8期第14页;范云《论物业管理中的几个关系问题》,《宁波大学学报》2001年9月号,第112页;周四新《完善我国物业管理立法的构想》,《财经理论与实践》2000年第3月号,第119页;秦德平《物业管理法律问题研究》,2000年第3期,第112页。

[8]有学者认为民法中可称制度者,应有一系列规则或理论体系的支持,因而下面将要论述的委托合同和意定的授权行为,能不能称为制度,这本身就是个可以讨论的问题,在这里笔者无意于这样的争论,之所以采用这样的指称,笔者纯粹是为了避免表述上的累赘,参见丁文《物权请求权与我国物权法》,《法学》2003年第3期。

[9]同上,第四百一十条前段。

[10]王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年7月版,第440页。

[11]彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1999年8月第2次修订版,第169页。

[12]参见李钊:《用建筑物区分所有权构筑物业管理的理论体系》,详见

[13]王泽鉴:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版,第109页。

[14]同上,第110页。

[15]陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年3月版,第207页。

[16]王泽鉴:《债法原理》第一册,中国政法大学出版社2001年7月版,第113页。

[17]龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年12月第2版,第110页以下。

[18]应当指出的是,虽然以权利义务为内容的法律关系是法律关系中的主要类型,但其并非是唯一类型,学者有时也将资格,能力,权限为内容的关系也纳入法律关系,称“准法律关系”,因为他们本身同样受法律的规制,往往含相当的法律效果,且与那种居于核心地位的法律关系(权利与义务),时而界限模糊,不易分辨。参见同上第112页及其注5.

物业管理合同范文篇9

一、物业管理的性质以及与一般服务合同的区别

物业管理,即“区分所有建筑物的管理”①,是指由政府规定的对配套设施比较齐全的原有住宅区和新建住宅区以及配套设施比较齐全的大厦、工业区等物业进行管理服务的活动。就物业管理行为产生的法律关系分析,既具有行政法律关系的特性,又具有民事法律关系的特性,如从法律关系产生来看,物业管理行为是地方法规和部门规章的强制性规范;从法律关系的内容来看,物业管理的项目范围由地方法规和部门规章及规范性文件事先界定;从法律关系的权利义务实现上看,物业管理的收费依据和标准由政府物价部门规定或遵政府物价部门指导等。但从其本质特性看,物业管理行为属于民事法律行为,理由是:

1、物业管理行为是一种服务活动。是由物业管理企业为业主委员会及业主提供的包括财产维护、环境卫生、绿化管理、公共秩序、安全防范、交通消防等项目的有偿服务行为。是平等主体之间产生的法律关系,没有管理与被管理的关系,双方主体关系中不具有服从性、隶属性。

2、物业管理是由政府规定的服务管理活动,不是行政机关对行政管理相对人实施行政管理。建设部《城市新建住宅小区管理办法》(以下简称《管理办法》)和地方有关法规都规定了住宅小区应当成立管理委员会并实行物业管理,物业管理服务中的被服务主体——业主,虽然对是否接受物业管理服务不能选择,但可以选择由谁来提供服务。如《江苏省物业管理条例》就规定“物业交付使用后,业主或业主委员会应当及时续聘或者重新选聘物业管理企业,并签订物业管理合同。”

3、物业管理是国际通用的区分所有建筑物的管理服务活动。目前我国法律、行政法规和部门规章对“物业”范围尚未作统一界定,《上海市居住物业管理条例》规定“居住物业,是指住宅以及相关的公共设施。”《深圳经济特区住宅区物业管理条例》规定“所称物业,是指住宅区内各类房屋及相配套的公用设施、设备及公共场地。”《珠海市住宅小区物业管理条例》定义为“物业,是指住宅小区的各类建筑物及其相配套的公用设施、安全设施和公共场地。”虽然各方法规及规范性文件对“物业”的表述不相一致,但对概念内涵和外延和认识基本相同,即物业,就是“区分所有建筑物”,是指住宅以及相关的公共设施和场地。物业管理就是管理物业的服务,而不是“人居管理”。

物业管理行为虽然属于民事法律关系范畴,但作为一种新型民事法律关系,物业管理合同与一般服务合同有明显区别:

1、合同对方的过渡性。新建物业出售前,物业管理企业的服务对象是建设单位,即物业管理合同的前期相对方是物业管理企业和建设单位。物业交付使用后,物业管理企业的服务对象是业主或者业主委员会,即物业管理合同的相对方是物业管理企业和业主或者业主委员会。

2、管理服务的强制性。一般服务行为的产生是被服务对象选择的结果,即被服务对象选择是否接受某种服务,同时也可以选择由谁来提供服务。而物业管理服务中的被服务对象——业主,虽然可以选择由谁来提供管理服务,但由于住宅小区应当实行物业管理是地方法规和部门规章的强制规定,故对是否需要实行物业管理却不能选择。

3、服务内容的广泛性。物业管理服务是一种人居服务,涉及到财产、环境、秩序、安全、文化等诸多方面,其服务内容的广泛是一般服务合同所不能及的。物业管理服务按WHO(国际保健机构)设定的居住环境基准,至少包括以下内容:

(1)火警防范,如加强消防设备、防火设施的管理;

(2)清洁维护,定期清除垃圾,清理水沟,外墙洗刷等;

(3)公共设施维修,水电机械维护、公共电梯、空调设备等的定期检查;

(4)花木整理,修剪花草树木,随时更换枯死的的枝叶等。

4、服务对象的抽象性。物业管理服务的对象不是单个具体的业主,而是服务区域内的所有业主。物业管理服务合同通常是由业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订,业主委员会执行业主大会的决定,业主大会的决定并不是所有业主的意志,只是过半数以上业主的意志,业主大会的决定,只要不与法律、法规、规范性文件相抵触,对物业管理区域内的全体业主都具有约束力。

二、物业管理企业与业主委员会及个别业主之间的关系

物业管理企业是具有一定物业管理资质,经过工商行政管理部门核准,领取营业执照的法人企业。业主委员会是由全体业主选举产生的,执行业主大会决定并对其负责的,在物业管理活动中代表和维护全体业主合法权益并履行职责的自治组织。建设部在1994年《管理办法》中称管理委员会,后于1998年建设部、财政部在《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》中改称为业主委员会。物业管理企业与业主委员会是合同双方平等的当事人,之间的关系是服务与被服务的关系。物业管理企业按照法律、法规、规章以及与业主委员会的约定,制定物业管理服务的工作制度,为全体业主提供标准规范的服务,收取合理的管理服务费用,并受业主委员会的监督。业主委员会代表全体业主选聘或解聘物业管理企业,负责与物业管理企业订立、变更或解除物业管理合同,审定物业管理企业的年度工作计划和物业管理重大措施,监督物业管理企业的管理服务活动,督促业主遵守和履行物业管理服务合同的约定及有关规定。在物业管理企业违约的情况下,代表全体业主对其提起民事诉讼。

物业管理企业与单个业主和全体业主是个别与一般的关系,业主委员会履行物业管理服务合同依赖于每个业主对物业管理服务合同约定的遵守和履行,物业管理企业服务于全体业主通常是通过服务一个个单个业主来体现的,同时,物业管理企业工作的顺利开展也离不开每个业主的配合和支持。此外,根据各地方法规和建设部规范性文件的规定,在全体业主的共同财产和公共利益等受到个别业主的不法侵犯时,物业管理企业有权以自己的名义,代为全体业主对个别业主向人民法院提起民事诉讼。侵犯全体业主的共同财产和公共利益的行为主要是指:

1、占用或者损坏物业共用部位、共用设施、擅自移动共用设施设备;

2、违章私搭乱建;

3、损坏房屋承重结构,擅自改变房屋用途;

4、侵占绿地、毁坏绿化;

5、在消防通道上设置路障,损坏或者挪用消防设施;

6、利用物业从事危害公共利益或者侵害他人正当权益的活动;

7、堆放易燃、易爆、剧毒、放射性物品,超标准排放污染物质或者发出超标准的噪声和振动;

8、其他法律法规和业主公约禁止的行为。

同时,个别业主的合法利益受到物业管理企业的不法侵害时,业主可以自己名义向人民法院提起民事诉讼。

三、物业管理服务纠纷的类型及其处理

根据物业管理服务的范围和内容以及物业管理服务的特点来分析,其发生纠纷主要分为两大类型,即因物业管理合同产生的纠纷和因物业管理侵权产生的纠纷②。

(一)因物业管理合同产生的纠纷的处理

因物业管理合同产生的纠纷主要是由当事人违约所引起的,主要包括:因服务质量产生的纠纷、因服务内容产生的纠纷、因服务费用产生的纠纷、解除物业管理服务合同等等。

1、物业管理合同服务质量纠纷。是指因物业管理企业提供的物业管理服务不符合物业管理行业规范或不符合约定的服务标准,而引起的纠纷。如,物业管理区域内公共设施设备不能正常使用或不能及时维护修理使其处于正常使用状态,日常环境卫生差,绿化不能及时维护管理,区域内公共秩序混乱、交通道路不畅,安全防范不力消防救灾不及时等等。

2、物业管理合同服务内容纠纷。是指因物业管理企业没有按照规定或者约定的内容全面提供的物业管理服务,而引起的纠纷。如,没有按照规定或约定提供、安装服务设施设备,没有按照规定或约定提供服务场地、车位、仓库,没有按照规定或约定提供文化、体育、卫生等服务内容及场所等。

3、物业管理合同服务费用纠纷。是指因服务费标准发生争议或业主拖欠服务费而引起的纠纷。如物业管理企业未按物业管理合同约定或政府指导价标准收费,擅自扩大收费范围或提高收费标准、业主(或使用人)少交、欠交物业管理服务费等。

4、终止物业管理合同纠纷。是指物业管理合同期满或物业管理合同期满前当事人一方有严重违约行为;或者出现法律法规规定或当事人约定终止的情形而引起的纠纷。如,合同期满后物业管理企业拒绝退出阻止业主重新选聘其他物业管理企业、物业管理企业在合同期限内因重大违约业主要求解除合同、业主不履行物业管理合同或违约长期拖欠物业管理费用不接受管理物业管理企业要求解除合同等。

因物业管理合同产生的纠纷的诉讼主体是物业管理企业和业主委员会,还是物业管理企和业主,在目前尚有争议。笔者认为应该是物业管理合同相对的双方当事人,即物业管理企业和业主委员会。业主委员会是自治组织,依法成立,虽然没有必要的财产或经费,只有民事行为能力,不具备完全民事权利能力,不能独立享有民事权利和承担民事义务,但建设部《管理办法》第六条规定,业主委员会由住宅小区业主选举的代表组成,代表和维护业主的合法权益。《中华人民共和国事诉讼法》(以下简称《民诉法》)第五十四条规定“当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表进行诉讼。”可见,业主委员会依法可以作为诉讼主体,其在诉讼中主体地位是全体业主的诉讼代表人。有一种意见认为,业主委员会应属于《民诉法》第四十九规定的“其他组织”,能以自己名义参加诉讼③。对此,笔者以为不妥。因为业主委员会是一个执行机构,其民事行为能力和民事权利能力取决于业主的授权,而“其他组织”行使民事行为能力和民事权利能力则无需他人授权。此外,“其他组织”具有自身的民事权利义务,对自己的行为有承担一定民事责任的能力,而业主委员会其组织没有自身的民事权利义务,没有财产和经费,亦无自身的民事责任可言。

业主委员会作为业主的诉讼代表人,可以代表全体业主参加诉讼并行使诉讼权利,在通常情况下,代表人的行为其代表的对全体业主发生法律效力,但根据《民诉法》第五十四条的规定,“代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经过被代表的当事人同意。”因此,在因物业管理合同服务质量、内容、费用发生纠纷中,业主委员会如违反规定不起诉或怠于诉讼时,与纠纷有利害关系的业主为维护自己的合法权益,有权以自己名义直接对物业管理企业提起诉讼。

另外,在因业主拖欠服务费的纠纷中,诉讼主体是物业管理企业和具体业主(或使用人),而不是业主委员会。《管理办法》第十四条规定,产权人和使用人不按规定交费,物业管理公司责令赔偿损失。同时,《管理办法》第十五条又规定,物业管理公司擅自扩大收费范围,提高收费标准的,产权人和使用人有权投诉。《江苏省物业管理条例》、《上海市居住物业管理条例》规定业主、使用人未按约定交纳服务费的,物业管理企业可以催交并加收滞纳金。《广东省物业管理条例》规定业主和使用人不按约定交付物业管理费用的,物业管理公司可以依法向人民法院起诉。其他城市的物业管理条例也有类似的规定。

处理此类纠纷的主要适用的依据:法律有《中华人民共和国合同法》,法规有各省、自治区、直辖市制定的地方法规,规范性文件有建设部的《管理办法》和各较大的市制定的条例以及双方当事人对《物业管理服务合同》的合法约定等等。

(二)因物业管理侵权产生的纠纷处理

因物业管理侵权产生的纠纷主要是由当事人的侵权行为所引起的,主要包括:损坏公共财物纠纷、侵占共用部位纠纷、防碍管理服务纠纷、相邻关系纠纷等等。

1、损坏公共财物纠纷。主要是因当事人违反规定致物业管理区域内公共财物损毁、损坏而产生的纠纷。如,业主损毁、损坏公共财物,物业管理企业违反规定或约定擅自拆卸、挪用、毁损物业管理区域内公共财产等。

2、侵占共用部位纠纷。是指因当事人违反规定或约定侵占物业管理区域内公共场地、部位、通道等行为而产生的纠纷。如,业主或物业管理企业侵占公共场地、通道私搭乱建建筑物,堆放物品;在建筑物、构筑物公共部位上乱悬挂、乱经贴、乱涂写、乱刻画等。

3、防碍管理服务纠纷。是指业主违反规定或约定,干涉、阻碍、制止物业管理企业进行物业管理服务而引起的纠纷。如,阻止物业管理企业安装服务设施设备或擅自移动物业管理企业的服务设施设备,在消防通道上设置路障或故意损坏消防设备,未经批准在物业管理区域内、出口处摆摊设点等。

4、相邻关系纠纷。是指业主之间因排水、通行、通风、采光等问题发生的纠纷。如,下水道堵塞的清理、阳台的封闭、楼道堆放物品、安装空调太阳能热水器等。

因物业管理侵权产生的纠纷的诉讼主体是物业管理企业和相关业主,此类纠纷主要是由于一方当事人的侵权行为而引起,承担是侵权的民事责任,根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定,应当由侵害人承担责任并赔偿损失。《江苏省物业管理条例》就直接规定,物业管理企业有权制止违章搭建或者其他侵害业主公共利益的行为,并可以向人民法院提起民事诉讼。《管理办法》也明确规定,产权人和使用人擅自改变小区内土地用途的;擅自改变房屋、配套设施的用途、结构、外观,毁损设施、设备、,危及房屋安全的;私搭乱建、乱停放车辆,在房屋公共部位乱堆乱放,随意占用、破坏绿化、污染环境、影响住宅小区景观,噪声扰民等物业管理公司予以制止、批评教育、责令恢复原状、赔偿损失。物业管理公司私搭乱建,改变房地产和公用设施用途等,产权人、使用人有权投诉。

物业管理合同范文篇10

2002年3月17日,深圳市布吉东方半岛花园小区因物业管理费上调一事引起部分业主不满,接连引发原业主委员会被全部调整,新业主委员会强行招标,中标的深圳市北方物业管理公司与原恒兆基物业管理公司在小区对峙,恒兆基物业管理公司诉新业主委员会违反合同等事件发生。整个事件所折射出的关于物业管理合同的性质、物业管理权属的移交程序及业主委员会的赔偿方式和制度建设等问题,引起深圳业界广泛关注和深入思考。目前该事件正由深圳仲裁委员会主持仲裁解决当中。

2003年3月21日,深圳仲裁委员会作出了终局裁决。由曹叠云担任首席仲裁员的仲裁庭作出[2003]深仲裁字第151号深圳仲裁委员会裁决书的裁决如下:

(一)申请人与被申请人自2003年4月1日起继续履行双方2001年2月18日所签

《物业管理委托合同》;

(二)被申请人支付申请人自2002年8月1日至被申请人采取措施恢复申请人的管

理状态之月的物业管理酬金损失,每月以1.7万元计算。

(三)和(四)本文略。

本裁决为终局裁决,自作出之日起发生法律效力。

深圳市恒兆基物业管理有限公司随后向法院申请执行。时至今日,作为终局裁决的该仲裁裁决并没有执行,东方半岛花园仍由深圳市北方物业管理有限公司管理,新旧物业公司也没有移交整个小区的物业管理资料,小区物业管理费拖欠情况比较严重。物业管理业界和法律人士都非常关注该案的执行,对业主委员会能否全面履行义务、如何履行义务表示关切。

6月19日,新华社受权国务院令第379号《物业管理条例》,将于2003年9月1日正式实施。这将是物业管理行业规范发展的新起点。5月,由梁慧星担任课题组负责人的中国民法典立法研究课题组提交的《中国民法典草案建议稿》已经正式出版,这是从1998年初开始恢复的民法典草案编篡工作取得的阶段性成果。虽然法律不具有溯及既往效力,笔者还是愿意结合新条例和民法典草案建议稿,对物业服务合同的法律性质发表一些初浅的看法,如果能够为法律界和物业管理同行提供一些有益的参考,则幸甚。

《物业管理条例》的颁布对物业管理行业的影响是深远的。随着现代市场经

济的发展,产生了很多种新的合同类型。物业服务合同就是其中的一种。物业管理是为维持或者增加不动产及其附属设施的使用价值、维护不动产及其附属设施的使用安全和使用秩序而进行的管理活动。物业管理的权利来源归属于建筑物区分所有权。物业服务合同是物业管理人依据《前期物业服务合同》或《物业服务合同》的规定,为业主持续进行物业管理服务,业主或使用人按照约定按时支付物业服务费用的合同;物业服务合同的内容应当包含物业管理事项、服务质量、服务费用、双方权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限和违约责任等。物业服务合同的本质是反映区分所有建筑物的管理,具物权关系的民事合同,是一种特殊的服务合同。委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同,它是一种比较古老的合同类型,古巴比伦汉谟拉比法典对委托合同有专门规定。物业服务合同与委托合同有一些“近似”,但与纯粹的委托合同有差别。并且这种差别是明显的、实质的差别,这种差别足以使物业服务合同构成一种新的合同类型。

委托合同是委托发生的基础,民事主体通过委托扩大了活动空间和范围,适用范围相当广泛。委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础。委托人之所以选定受托人为其处理事务,是以其对受托人能力和信誉的了解,相信受托人能够处理好委托的事务为基础的;受托人接受委托也是基于对委托人的了解和信任。没有当事人双方相互信任和自愿,委托合同关系不可能建立。从而,当事人双方均享有任意终止权,可任意终止合同。《合同法》第410条明确规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”,这一点使委托合同具有了区别于其它任何合同的本质特征。而在实践中,如果允许物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同,对物业管理行业发展的影响将是致命的,甚至给物业管理行业带来一种灾难。试想,只要双方的“信任”有所动摇,不问客观上是否有理由,可以随时、任意地行使解除权,将是什么后果?势必造成物业管理企业短期行为,小区管理极度不稳定,从根本上造成对全体业主利益的损害,并造成社会资源浪费,激化各种社会矛盾。《物业管理条例》规定选聘、解聘物业管理企业的权利由业主大会行使,且必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。

委托合同以处理委托人事务为目的。委托合同的标的是处理事务的行为,是

典型的提供劳务合同。现代建筑新技术、楼宇科技、设备设施的智能化、网络化、专业化的发展,使物业管理向“服务集成商”转变,物业管理的管理服务将发展成为一种系统化、专业化、技术化的综合性有偿服务,并不是简单的事务。国家鼓励物业管理采用新技术、新方法,依靠科技进步提高管理和服务水平。技术的创新领先是物业管理行业持续发展的根本,物业管理的服务必须与现代建筑产品保持同步领先。物业管理的核心还在于满足和超越顾客不断增长的需要。专业电梯工程、专业清洗、环境园林工程等专营公司的大量涌现,使得“业主大会+物业公司+专业公司”的未来物业管理模式必将成为主流。

委托合同中受托人应对委托人尽忠实义务,必须亲自处理和报告,受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的,应当经委托人同意。受托人以委托人名义开展活动,受托人行为的法律后果、所得收益和支出的费用在委托范围内由委托人承担和享受。物业服务合同中,物业管理公司是以自己名义从事经营管理活动,并且,由于物管企业对自己品牌的“树立”可以形成商誉,成为无形资产,享有知识产权。在一定程度上,这些知名品牌公司对小区的管理可以提升小区知名度和公众形象。物业服务合同中双方的权利义务、管理者酬金、违约责任、侵权责任都应明确规定,双方当事人各自分别承担和享有,物管企业必须获得利润才能获得生存。

但《物业管理条例》是行政法规,物业服务合同的法律性质应由上位法来明确。中国历史上实行专制体制,历代法典均属刑法,并无现代意义上的民法。编篡民法典之议,始于19世纪末。新中国成立后曾三次进行民法典编篡,均告中断。改革开放后,1998年初,起草民法典的条件已经成就。《中国民法典草案建议稿》于2002年8月全部完成,分总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属和继承共七编,八十一章,一千九百二十四条。其将“物业管理合同”单列为第五十二章,共十四条。但是笔者认为,该草案对物业管理合同的法律性质归位于委托合同是值得商榷的,对委托人和物业管理人的合同解除权的规定尤其值得物业管理界注意,引起重视。第1318条物业管理合同的定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托,为委托人持续处理物业管理事务,委托人支付报酬的合同。”第1331条“本章没有规定的,适用委托合同的有关规定。”第1327条“委托人可以随时解除物业管理合同。”第1328条:“物业管理人不得解除物业管理合同,但合同约定的解除条件成就的除外。”①

原《合同法》直接规定了十五种有名合同,《中国民法典草案建议稿》增加到三十种。经笔者考查,除原十五种外,新增存款合同、借用合同、雇用合同、项目建设运营合同、物业管理合同、教学培训合同、医疗合同、餐饮合同、住宿合同、旅游合同、演出合同、出版合同、合伙合同、保证合同和独立保证合同共十五种。虽然没有出现“服务合同”的归类,但“服务”的概念已经明确。如第1349条“医疗合同是医方受患者的委托或者基于职责,为患者施行治疗、防疫、保健或者医学检查等服务的合同。”第1372条“餐饮合同是就餐人交付费用,餐饮业经营人提供餐饮服务的合同。”第1381条“住宿合同是住宿人交付费用,旅店业经营人提供住宿服务的合同。”第1396条“旅游合同是游客交付费用,旅行社提供旅游服务的合同。”②

不同类型的合同所涉及的合同内容、合同方式、合同目的都应该有着本质的差别。“任何法律上的分类均涉及两个问题:一为区别标准,一为区别实益。”③合同的不同类型划分不光要反映社会现实,准确界定交易的性质,还要通过民商法律的规定保障交易的安全、推动交易的便捷,充分保护主体的权利,符合主体权利和义务相对应的要求,从而构建法治社会。因此,笔者建议,将物业管理合同、医疗合同、餐饮合同、住宿合同和旅游合同归位于“服务合同”,将服务合同作为单独一章单列,按一般规定和各小类合同分节。

2002年10月22日国务院办公室就《中华人民共和国物业管理条例(草案)》向社会大众征求意见稿,收到社会各界意见和建议共计近4000条,条例吸收社会各界意见与建议近50%,充分反映了广大人民群众的意愿,体现出发展为重、平衡利益、保护弱者的观念,此次征求意见是进一步增强政府立法工作透明度的一次尝试和探索,事实证明这样的方式是成功的、有益的。④笔者衷心希望这些成功的、有益的尝试和探索成果能够在民法典起草和编篡中得到体现,那么物业管理行业的发展才会迎来更光明的前景。

参考文献:

①②中国民法典立法研究课题组(课题组负责人梁慧星)《中国民法典草案建议稿》,法律出版社,2003.3