商业登记范文10篇

商业登记范文篇1

一、商业登记的历史演进

商业登记源于商人习惯法时代，中世纪初商业首先在地中海及北海与波罗地海地区复兴，随后因其强大的传染性、渗透力波及整个欧洲大陆，商人之间的组合先后在地中海地区及欧洲其他地区出现。为了对组织中的商人进行管理……

二、商业登记制度的性质

商业登记法律制度究竟是公法性质的还是私法性质的呢？很多学者认为商业登记应属于公法性制度，强调其公的性质，主要有以下理由：

1.商业登记制度有强的公法性，它以不平等的主体之间的权利义务为其调整对象，以申请人的角度来看，它的权利义务不以平等当事人为相对人，而是以登记机关通常为国家机关作为相对人的，并认为并非商法公法化中的部分公法化，而是整个商业登记制度的全面公法化。

2.商业登记制度具有极为明显的强制性。商业登记制度中大都是不能由当事人选择的规定，商业登记法律关系中的登记机关虽然不直接干预商业权利义务关系，但是登记以及其相应的要求市场主体从事特定商业活动的必经程序，即这种准入的机制，仍是政府干预经济生活的直接表现，而且倘若商业登记程序与核准权相结合的话，就会形成极强的政府干预。

3.商业登记法主要体现为程序法。商业登记法律关系的核心——登记，决定了商业登记法律主要是规范登记程序的规范。

笔者认为,商业登记制度固然有其貌似公的一面,但绝不能过分予以强调,否则将可能导致严重的后果;而且商业登记制度绝不应与其他商事制度分离,就算是以单行法的形式出现也不代表在考虑问题时应将两者分开。

首先，从商业登记的价值功能来考察。商业登记制度开始是作为一种准入制度出现的，也就是说要进行某种行业从事某类商事营业，就必须在某类行会的名簿上进行登记，发展到现在，商业登记更多的是为商事交易制度服务。为了维护第三人的利益，可以看出商业登记制度从一开始就是作为一种维护快捷、安全商事交易关系的辅助性制度。在讨论商业登记制度时绝不应当与其它商业制度人为分开，虽然商业登记带有某些商事制度私的背景。

其次，从商业登记机关的地位考察。现在的商业登记机关虽以国家机关的形式出现，但其在商业登记过程中的行为与其他典型的行政行为有很大区别。在商业过程中。行政机关应属于被动的地位。一般来说。商事主体不主动申请，登记行为是不会发生的。除了法律明文规定的强制登记外，登记机关不应主动登记。在登记过程中，登记机关更多的不是在行使职权，而是在履行职责、义务，只要商事主体申请的事项符合法律规定，登记机关就应予以登记，此时登记只是一种义务。然而在现实生活中，往往过于强调登记行为的公的性质，使登记机关错误的摆放自己的地位，把自己放的高高在上，形成了一系列乱收费、登记难的问题。所以商业登记中的登记机关应更多的注意商事的私的性质，更何况，历史上商业登记是由商业行会这一非国家机关进行的。而且，现在德国国内主张将商业登记簿管辖权转移给行会的呼声越来越高。1998年，联邦内阁作出了一次决议，同意就登记簿管辖权转移试点，这一举动必将对将来的登记制度产生重大影响。

第三、从商业登记行为的效力考察。商业主体进行商业登记，并没有从登记中取得新的利益，登记行为只是使已有的商业活动发生私法的效力或得以对抗第三人。也许有人会说商业主体设立登记使登记者享有商事特权是商事主体取得资格的前提，也就说登记使登记者有了权利。但我们应注意到一种趋势，即1998年德国商法典修订后规定，经营营业的人就是商人，除非依种类或规模无需以商人方式进行营业。也就是说，无论自然人或法人，只要从事商营业就是商人，登记是一种义务，但不是取得商人资格的前提条件。

第四、在考虑商业登记，如设立登记、变更登记、消灭登记时，应放入设立、变更、消灭的整个过程中考虑。以商事主体的设立登记为例，设立行为是指依照有关法律规定创设商事人格的一系列有目的的、连续进行的过程。这一过程中，更多的反应是：主体是否为何种商主体，以何种方式成为商主体，成为何种商主体，这些司法上的的意思自由，而在整个过程中，设立登记行为仅是使以上一系列意思发生效力的手段，是设立行为终结的标。因此，从整个商主体设立的过程来看，即使登记行为有某种公的特征，但它也不能改变整个过程的私的性质。

另外，自罗马法以来，法律在理论上有公法与私法之分，其区别之实意“除理论认识目的外，厥载于救济程序。易言之，即私法案件由普通法院管辖，公法案件，除刑事案件由普通法院管辖外，原则上得受行政救济，由行政机关或行政法院管辖。”就登记制度而言，预告登记、异议登记、撤销登记性质上均为向法院提出司法上之诉权，并且登记机关应负登记错误之赔偿责任，虽然以上登记行为非指商业登记，但似可以对商业登记性质的讨论起到借鉴作用。

商业登记制度与整个商业制度密不可分，考虑其性质时，也当然不应脱离商业整体来考虑，否则分离两者，一味强调商业登记制度的公法性，强调登记机关的管理职权，将最终损害整个商业活动的顺利进行。

三、商业登记的价值

研究商业登记制度的价值，有助于商业登记法律规范、原则、制度的优化选择，以充分保持立法的科学性合理性，使立法最大化的增进商业活动的繁荣。

首先，商业登记制度有助于促成交易的安全实现，各国的商业登记制度均坚持公示主义，维护交易安全。所谓公示主义是指交易当事人应当将与营业有关，且与利害关系人有重大关系的事实加以公告通知，才能发生法律上的效力。各国商业登记制度的要求商业登记必须公告，否则不得对抗善意第三人，如德国《商法典》规定：如果因登记事项已经登记并已公示，该事项则对第三人生效。但是，如果登记事项公布之后15天内，他既不知道，也无责任必须知道该登记事项。那么，该登记事项对其不发生效力，当然未登记事项或未公布事项不具有对抗第三人的效力存在一定的前提条件：针对第三人的作为必须涉及到具体的应登记事项，该事项必须未登记，至少未公布；第三人必须不知情。另一方面,商业登记还对各种违法行为规定了严格的责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任，这既是维护商业登记制度的重要保障，也反映了商业登记制度体现的保障交易安全的理念。

其次，商业登记制度有利于增进效率，虽然商业登记要求商事主体在从事商事活动前需登记，并应在实体上达到登记内容的要求，这在某种程度上增进了商事主体，以及商业登记机关的成本支出，但经过登记和公告的商事主体的各项信息，对交易相对人而言则意味着交易成本的降低。交易成本高就是因为信息不完全造成的，其中有关交易对方的各种信息，如资信能力等都是极为重要的，有时由于市场主体的有力的特性，他们可能不择手段的实现交易，故意的隐瞒相关信息，或欺骗对方当事人，这样，或是增加了交易对方了解相关信息的成本，或是增加了整个社会的成本，而商业登记制度要求商事主体将设立、出资履行、组织变更、合并、增减出资、解散等信息进行登记，显然有助于相关交易主体获取信息，大大降低了相关主体为调查这些信息而支付的成本，也为商事主体迅速地作出交易决策，降低风险创造了条件。

我国现行的商业登记制度过于分散；过于强调交易安全，忽视了效率；过于强调登记机关的职权性，对于商业登记价值的实现有重大的影响。因此，应建立新的体系完整的，适应当前国情的商业登记制度。

四、商事登记立法需要明确的几个重大问题

商业登记毕竟是依法登记，如果不能制定好的商业登记实体法和程序法，我们仍然不能达到目标。商业登记改革最核心问题是法律设定。

考虑商业登记的法律设定，笔者认为需要特别研究明确以下几个重大问题：

1、确定企业的合法性是商事登记立法的实质目的。

商业登记管制，政府要付出行政成本，企业要付出管理成本，两者共同导致社会总福利减少。那么，为什么大多数国家的政府仍要进行商业登记管制？

笔者认为，商事登记立法的实质目的是通过登记保证企业的合法性。在市场经济中，这一合法性保证可以减少交易成本，保护企业、股东、债权人和交易相对人的合法权益，进而增加社会总福利。如果由此导致社会总福利增减的代数和是正数，商业登记管制就能够得以存续。这是在现今世界放松政府管制的大趋势下，商业登记管制能够存在的理由。商事登记立法需要围绕这一实质目的进行。政府在商事登记立法中可以使用的两个策略。

企业的合法性有两种情况，一是静态合法性，二是动态合法性。政府通过商事登记保证企业静态合法性的方式是利用企业的设立、变更和注销程序，这是政府强制管制的结果；保证企业动态合法性的主要方式是使用有关罚则“威胁”企业和控制企业的“信用”资源，这是政府和企业之间的博弈过程，博弈的均衡结果在于双方的策略。政府的主要策略是利用处罚减少企业的直接利益和利用控制企业信用等级增减企业的潜在利益。当前企业虚假登记和登记后违反登记法规的问题较多，一个重要原因在于目前商业登记管理的法律法规没有从博弈的角度去设定罚则（控制企业直接利益），更没有对企业信用等级进行控制的条款（控制企业潜在利益），放弃了一个重要的策略。因而登记管制博弈的均衡结果是不理想的。

3、企业合法性的法律标准——界限划在哪？商事登记立法的一个基本原则。

确定企业的合法性标准十分重要，因为这个标准是一条企业是否合法的界线。正像婚姻法确定适婚年龄一样，过高和过低的企业合法性界线都将产生不良后果。一般地讲，企业合法性界限过高会人为制造“不合法”，而我们现在的问题主要是企业合法性界限过高，例如对注册资本规定等。划定企业合法性界线的根本标准在于市场经济的客观需求。或者说商事登记立法的第一着眼点不是法学理论，而应是经济生活和经济规律，控制经济的法律不应脱离经济生活和违背经济规律，这是我们讨论商事登记立法的一个基本原则。这一着眼点直接决定了我们能否立出“好法”。

把握市场经济的客观需求，有两个需要注意的比例关系，一个是人的经营权、发展权和企业合法性标准的比例。经营权，发展权的量和一个社会的经济发展程度是正比例关系，经济发展社会发展人们享有经营权、发展权的水平就会高，因而商业登记的合法性标准就应当低；第二个是社会的道德水准和企业合法性标准的比例，在法的资源总量一定的情况下，扩张私权利，就意味着公权力的收缩，但是在现阶段或者说一个相当长的时期内，要保障公民的权利，还必须依靠一定量的国家权力来保障。后面我们会提到和借鉴德国的商事便捷原则，德国的道德水准是比较高的，例如他们的地铁没有卖票的人，也没有查票的人，乘坐地铁是由各人根据距离的远近自己到自动售票机上买票。

结合我国现状，我们试对企业的合法性标准得出这样的趋向性建议：静态低标准（低门槛），动态高标准（违者重罚，长期纪录）也许我们会问，静态低标准会不会使大量不合格的市场主体进入市场？

首先我们应当看到，在目前静态高标准（高门槛）的情况下，市场主体的情况并不容乐观，大量市场秩序整顿数据可以证明这一点。据计算，企业已经登记且不符合条件的概率为15%，不符合登记条件且前来申请登记的概率接近100%。也就是说，静态高标准不但损失了效率，而且并没有达到分离的目的。

其次，静态低标准是否可行？让我们看看英国商业登记的特点。英国商业登记的一个突出特点是对申请人的材料进行形式审查，所以登记速度快，一般需要5天，20英镑。加急1天就可以办完，需要100英镑。另一个突出的特点是没有注册资金限制，也不需要验资，企业资金是申请人自己申报的。第三个特点是设立公司的专项审批，全部实行事后审批。英国商业登记的基础是全国联网的个人信用制度。

4、必须考虑到工商行政管理人员的经济人特性，恰当地规定登记条件，并且这些条件一定要有可操作性，同时也不要使他们负担不可预期的责任。

在商业登记管制中，企业出现违法行为应当认为是企业自己的事，企业应当为此而承担责任。如果法律的规定隐含着连带和追究工商管理部门的责任，工商管理部门必然对此作出预期反映，太多的责任一定会导致对企业作出太多的限制，企业登记效率大大降低，借权力寻租以求得利益平衡的现象就会大量增加。依照《公司法》第十九条的规定，设立有限责任公司的条件有5项。《公司登记管理条例》第十七条把这5项条件具体化为9个书面文件，其中有公司住所证明。由于大多数“公司住所”是租赁的，往往登记机关认为光有合同还不行，还需要房主的营业执照复印件（还需要加盖发照工商局的印章），还需要房主的房产证复印件（是否需要加盖房产部门的印章？）。于是，书面文件（九）实际上就泛化成了三个文件，况且要“加盖印章”。问题是，法规规定的书面文件（九）能这样泛化的理解吗？回答是：能！既然法规要求公司登记的申请者提交“公司住所证明”，可法规又没有指明这个证明确切的是指什么，显然执行者可以理解这个规定隐含着这样的意思：公司住所必须用文件来真正证明。为了追求这个真正的证明，自然可以发挥想象力了。一个文件泛化成三个还是少的，合同上的章是不是真的？签名是不是真的？如果签名是真的，是不是当事人意思的真实表示。营业执照也可能有假的，是不是还要再查查股东的情况，让申请者提交一下股东证明，还有其他证明，例如注册资金证明等等。如此，申请者何时才能完成企业登记手续呢？这就不免给申请者一种被“刁难”的感觉。但是法律法规并没有禁止这样理解和这样做！立法中并没有解决这个问题。可从另一个角度讲，公务员都是吃工资饭的，搞错了，出了事，砸了饭碗的事不是一个先例了。这种心理大多数负责企业登记的人员都有。从“经济人”的角度讲，公务员追求效用最大化确也无可非议。以上例子还会导致这样一个结果，就是社会对政府的预期不乐观，政府说话没准，不讲信誉，从而助长了企业的投机心理，恶性循环的结果是社会总体信誉降低。社会信誉降低又加剧了虚假登记行为。

5、商事便捷——市场经济条件下的登记管制立法原则。

德国是民商法比较成熟的国家。早在1897年《商典法》就对商事登记作了系统规定，并成为欧洲大陆国家的借鉴，甚至影响到日本、韩国和我国澳门。即使如此，在商业现代化、国际化的影响下，德国近年来进行了一系列的改革。主要是：放宽商号登记的限制条件，登记采用“义务”原则和小规模“自愿”原则；适应现代化要求，设定“登记自动化”法律规定。这一切，都体现了“商事便捷”的原则。同理，在商事便捷这一适合市场经济的登记管制原则下，我国目前商业登记法律法规存在的较多问题可以较好的得到调整解决。

在商事便捷原则下商业登记立法的一个具体做法是统一市场实体法和程序法。我国市场实体法散见于不同的法律。有以责任形式立法的（《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等），有以所有制形式或地域立法的（《全民所有制工业企业法》等），有以投资者身份立法的（三个外资法）。在此立法逻辑下，登记程序法几乎和主体法一样多。这种情况的存在虽然有其历史的原因，但其问题是十分显著的。主要表现在：法律资源浪费和缺乏事理一致性（例如三部外资法关于审批时限的规定就有三种：3个月，90天，45天；同是公司制企业，内资企业实缴资本，外商投资企业续交资本；）两个问题上。

这种多部法律并存的情况，不但增大了立法成本、协调成本、维护成本和学习成本，而且由于缺乏事理一致性，打乱了人们正常的思维逻辑，不但企业难以掌握法律，就是长期从事企业登记的工商行政管理人员也难以把握。这是和商事便捷原则冲突的。

在商事便捷原则下，统一市场实体法和程序法具有可能性。主要理由是三个：一个是我们已经有覆盖较全的市场实体法和程序法，以及丰富的执法实践经验；二是入世后逐步实行统一的国民待遇；三是我国目前已经进入完备市场秩序阶段，特别是至关重要的产权明晰已经基本做到，例如国有企业以产权明晰为主的现代化企业改造，党政机关和军队武警不再办企业，政府垄断的不断弱化等等。

从根本上说，转变政府职能，简化企业注册条件，变企业登记工作大包大揽的管制为企业作为民事主体自身为社会负责，实现《民法通则》对企业法人的规定性要求，企业真正成为独立承担民事责任的主体，以及严厉惩处虚假申请（包括已经登记的企业又被发现是虚假的）行为是解决问题的最终途径。

［参考文献］

商业登记范文篇2

一、商业登记的历史演进

商业登记源于商人习惯法时代，中世纪初商业首先在地中海及北海与波罗地海地区复兴，随后因其强大的传染性、渗透力波及整个欧洲大陆，商人之间的组合先后在地中海地区及欧洲其他地区出现。为了对组织中的商人进行管理……

二、商业登记制度的性质

商业登记法律制度究竟是公法性质的还是私法性质的呢？很多学者认为商业登记应属于公法性制度，强调其公的性质，主要有以下理由：

1.商业登记制度有强的公法性，它以不平等的主体之间的权利义务为其调整对象，以申请人的角度来看，它的权利义务不以平等当事人为相对人，而是以登记机关通常为国家机关作为相对人的，并认为并非商法公法化中的部分公法化，而是整个商业登记制度的全面公法化。

2.商业登记制度具有极为明显的强制性。商业登记制度中大都是不能由当事人选择的规定，商业登记法律关系中的登记机关虽然不直接干预商业权利义务关系，但是登记以及其相应的要求市场主体从事特定商业活动的必经程序，即这种准入的机制，仍是政府干预经济生活的直接表现，而且倘若商业登记程序与核准权相结合的话，就会形成极强的政府干预。

3.商业登记法主要体现为程序法。商业登记法律关系的核心——登记，决定了商业登记法律主要是规范登记程序的规范。

笔者认为,商业登记制度固然有其貌似公的一面,但绝不能过分予以强调,否则将可能导致严重的后果;而且商业登记制度绝不应与其他商事制度分离,就算是以单行法的形式出现也不代表在考虑问题时应将两者分开。

首先，从商业登记的价值功能来考察。商业登记制度开始是作为一种准入制度出现的，也就是说要进行某种行业从事某类商事营业，就必须在某类行会的名簿上进行登记，发展到现在，商业登记更多的是为商事交易制度服务。为了维护第三人的利益，可以看出商业登记制度从一开始就是作为一种维护快捷、安全商事交易关系的辅助性制度。在讨论商业登记制度时绝不应当与其它商业制度人为分开，虽然商业登记带有某些商事制度私的背景。

其次，从商业登记机关的地位考察。现在的商业登记机关虽以国家机关的形式出现，但其在商业登记过程中的行为与其他典型的行政行为有很大区别。在商业过程中。行政机关应属于被动的地位。一般来说。商事主体不主动申请，登记行为是不会发生的。除了法律明文规定的强制登记外，登记机关不应主动登记。在登记过程中，登记机关更多的不是在行使职权，而是在履行职责、义务，只要商事主体申请的事项符合法律规定，登记机关就应予以登记，此时登记只是一种义务。然而在现实生活中，往往过于强调登记行为的公的性质，使登记机关错误的摆放自己的地位，把自己放的高高在上，形成了一系列乱收费、登记难的问题。所以商业登记中的登记机关应更多的注意商事的私的性质，更何况，历史上商业登记是由商业行会这一非国家机关进行的。而且，现在德国国内主张将商业登记簿管辖权转移给行会的呼声越来越高。1998年，联邦内阁作出了一次决议，同意就登记簿管辖权转移试点，这一举动必将对将来的登记制度产生重大影响。

第三、从商业登记行为的效力考察。商业主体进行商业登记，并没有从登记中取得新的利益，登记行为只是使已有的商业活动发生私法的效力或得以对抗第三人。也许有人会说商业主体设立登记使登记者享有商事特权是商事主体取得资格的前提，也就说登记使登记者有了权利。但我们应注意到一种趋势，即1998年德国商法典修订后规定，经营营业的人就是商人，除非依种类或规模无需以商人方式进行营业。也就是说，无论自然人或法人，只要从事商营业就是商人，登记是一种义务，但不是取得商人资格的前提条件。

第四、在考虑商业登记，如设立登记、变更登记、消灭登记时，应放入设立、变更、消灭的整个过程中考虑。以商事主体的设立登记为例，设立行为是指依照有关法律规定创设商事人格的一系列有目的的、连续进行的过程。这一过程中，更多的反应是：主体是否为何种商主体，以何种方式成为商主体，成为何种商主体，这些司法上的的意思自由，而在整个过程中，设立登记行为仅是使以上一系列意思发生效力的手段，是设立行为终结的标。因此，从整个商主体设立的过程来看，即使登记行为有某种公的特征，但它也不能改变整个过程的私的性质。

另外，自罗马法以来，法律在理论上有公法与私法之分，其区别之实意“除理论认识目的外，厥载于救济程序。易言之，即私法案件由普通法院管辖，公法案件，除刑事案件由普通法院管辖外，原则上得受行政救济，由行政机关或行政法院管辖。”就登记制度而言，预告登记、异议登记、撤销登记性质上均为向法院提出司法上之诉权，并且登记机关应负登记错误之赔偿责任，虽然以上登记行为非指商业登记，但似可以对商业登记性质的讨论起到借鉴作用。

商业登记制度与整个商业制度密不可分，考虑其性质时，也当然不应脱离商业整体来考虑，否则分离两者，一味强调商业登记制度的公法性，强调登记机关的管理职权，将最终损害整个商业活动的顺利进行。

三、商业登记的价值

研究商业登记制度的价值，有助于商业登记法律规范、原则、制度的优化选择，以充分保持立法的科学性合理性，使立法最大化的增进商业活动的繁荣。

首先，商业登记制度有助于促成交易的安全实现，各国的商业登记制度均坚持公示主义，维护交易安全。所谓公示主义是指交易当事人应当将与营业有关，且与利害关系人有重大关系的事实加以公告通知，才能发生法律上的效力。各国商业登记制度的要求商业登记必须公告，否则不得对抗善意第三人，如德国《商法典》规定：如果因登记事项已经登记并已公示，该事项则对第三人生效。但是，如果登记事项公布之后15天内，他既不知道，也无责任必须知道该登记事项。那么，该登记事项对其不发生效力，当然未登记事项或未公布事项不具有对抗第三人的效力存在一定的前提条件：针对第三人的作为必须涉及到具体的应登记事项，该事项必须未登记，至少未公布；第三人必须不知情。另一方面,商业登记还对各种违法行为规定了严格的责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任，这既是维护商业登记制度的重要保障，也反映了商业登记制度体现的保障交易安全的理念。

其次，商业登记制度有利于增进效率，虽然商业登记要求商事主体在从事商事活动前需登记，并应在实体上达到登记内容的要求，这在某种程度上增进了商事主体，以及商业登记机关的成本支出，但经过登记和公告的商事主体的各项信息，对交易相对人而言则意味着交易成本的降低。交易成本高就是因为信息不完全造成的，其中有关交易对方的各种信息，如资信能力等都是极为重要的，有时由于市场主体的有力的特性，他们可能不择手段的实现交易，故意的隐瞒相关信息，或欺骗对方当事人，这样，或是增加了交易对方了解相关信息的成本，或是增加了整个社会的成本，而商业登记制度要求商事主体将设立、出资履行、组织变更、合并、增减出资、解散等信息进行登记，显然有助于相关交易主体获取信息，大大降低了相关主体为调查这些信息而支付的成本，也为商事主体迅速地作出交易决策，降低风险创造了条件。

我国现行的商业登记制度过于分散；过于强调交易安全，忽视了效率；过于强调登记机关的职权性，对于商业登记价值的实现有重大的影响。因此，应建立新的体系完整的，适应当前国情的商业登记制度。

四、商事登记立法需要明确的几个重大问题

商业登记毕竟是依法登记，如果不能制定好的商业登记实体法和程序法，我们仍然不能达到目标。商业登记改革最核心问题是法律设定。

考虑商业登记的法律设定，笔者认为需要特别研究明确以下几个重大问题：

1、确定企业的合法性是商事登记立法的实质目的。

商业登记管制，政府要付出行政成本，企业要付出管理成本，两者共同导致社会总福利减少。那么，为什么大多数国家的政府仍要进行商业登记管制？

笔者认为，商事登记立法的实质目的是通过登记保证企业的合法性。在市场经济中，这一合法性保证可以减少交易成本，保护企业、股东、债权人和交易相对人的合法权益，进而增加社会总福利。如果由此导致社会总福利增减的代数和是正数，商业登记管制就能够得以存续。这是在现今世界放松政府管制的大趋势下，商业登记管制能够存在的理由。商事登记立法需要围绕这一实质目的进行。

2、政府在商事登记立法中可以使用的两个策略。

企业的合法性有两种情况，一是静态合法性，二是动态合法性。政府通过商事登记保证企业静态合法性的方式是利用企业的设立、变更和注销程序，这是政府强制管制的结果；保证企业动态合法性的主要方式是使用有关罚则“威胁”企业和控制企业的“信用”资源，这是政府和企业之间的博弈过程，博弈的均衡结果在于双方的策略。政府的主要策略是利用处罚减少企业的直接利益和利用控制企业信用等级增减企业的潜在利益。当前企业虚假登记和登记后违反登记法规的问题较多，一个重要原因在于目前商业登记管理的法律法规没有从博弈的角度去设定罚则（控制企业直接利益），更没有对企业信用等级进行控制的条款（控制企业潜在利益），放弃了一个重要的策略。因而登记管制博弈的均衡结果是不理想的。

3、企业合法性的法律标准——界限划在哪？商事登记立法的一个基本原则。

确定企业的合法性标准十分重要，因为这个标准是一条企业是否合法的界线。正像婚姻法确定适婚年龄一样，过高和过低的企业合法性界线都将产生不良后果。一般地讲，企业合法性界限过高会人为制造“不合法”，而我们现在的问题主要是企业合法性界限过高，例如对注册资本规定等。划定企业合法性界线的根本标准在于市场经济的客观需求。或者说商事登记立法的第一着眼点不是法学理论，而应是经济生活和经济规律，控制经济的法律不应脱离经济生活和违背经济规律，这是我们讨论商事登记立法的一个基本原则。这一着眼点直接决定了我们能否立出“好法”。

把握市场经济的客观需求，有两个需要注意的比例关系，一个是人的经营权、发展权和企业合法性标准的比例。经营权，发展权的量和一个社会的经济发展程度是正比例关系，经济发展社会发展人们享有经营权、发展权的水平就会高，因而商业登记的合法性标准就应当低；第二个是社会的道德水准和企业合法性标准的比例，在法的资源总量一定的情况下，扩张私权利，就意味着公权力的收缩，但是在现阶段或者说一个相当长的时期内，要保障公民的权利，还必须依靠一定量的国家权力来保障。后面我们会提到和借鉴德国的商事便捷原则，德国的道德水准是比较高的，例如他们的地铁没有卖票的人，也没有查票的人，乘坐地铁是由各人根据距离的远近自己到自动售票机上买票。

结合我国现状，我们试对企业的合法性标准得出这样的趋向性建议：静态低标准（低门槛），动态高标准（违者重罚，长期纪录）也许我们会问，静态低标准会不会使大量不合格的市场主体进入市场？

首先我们应当看到，在目前静态高标准（高门槛）的情况下，市场主体的情况并不容乐观，大量市场秩序整顿数据可以证明这一点。据计算，企业已经登记且不符合条件的概率为15%，不符合登记条件且前来申请登记的概率接近100%。也就是说，静态高标准不但损失了效率，而且并没有达到分离的目的。

其次，静态低标准是否可行？让我们看看英国商业登记的特点。英国商业登记的一个突出特点是对申请人的材料进行形式审查，所以登记速度快，一般需要5天，20英镑。加急1天就可以办完，需要100英镑。另一个突出的特点是没有注册资金限制，也不需要验资，企业资金是申请人自己申报的。第三个特点是设立公司的专项审批，全部实行事后审批。英国商业登记的基础是全国联网的个人信用制度。

4、必须考虑到工商行政管理人员的经济人特性，恰当地规定登记条件，并且这些条件一定要有可操作性，同时也不要使他们负担不可预期的责任。

在商业登记管制中，企业出现违法行为应当认为是企业自己的事，企业应当为此而承担责任。如果法律的规定隐含着连带和追究工商管理部门的责任，工商管理部门必然对此作出预期反映，太多的责任一定会导致对企业作出太多的限制，企业登记效率大大降低，借权力寻租以求得利益平衡的现象就会大量增加。依照《公司法》第十九条的规定，设立有限责任公司的条件有5项。《公司登记管理条例》第十七条把这5项条件具体化为9个书面文件，其中有公司住所证明。由于大多数“公司住所”是租赁的，往往登记机关认为光有合同还不行，还需要房主的营业执照复印件（还需要加盖发照工商局的印章），还需要房主的房产证复印件（是否需要加盖房产部门的印章？）。于是，书面文件（九）实际上就泛化成了三个文件，况且要“加盖印章”。问题是，法规规定的书面文件（九）能这样泛化的理解吗？回答是：能！既然法规要求公司登记的申请者提交“公司住所证明”，可法规又没有指明这个证明确切的是指什么，显然执行者可以理解这个规定隐含着这样的意思：公司住所必须用文件来真正证明。为了追求这个真正的证明，自然可以发挥想象力了。一个文件泛化成三个还是少的，合同上的章是不是真的？签名是不是真的？如果签名是真的，是不是当事人意思的真实表示。营业执照也可能有假的，是不是还要再查查股东的情况，让申请者提交一下股东证明，还有其他证明，例如注册资金证明等等。如此，申请者何时才能完成企业登记手续呢？这就不免给申请者一种被“刁难”的感觉。但是法律法规并没有禁止这样理解和这样做！立法中并没有解决这个问题。可从另一个角度讲，公务员都是吃工资饭的，搞错了，出了事，砸了饭碗的事不是一个先例了。这种心理大多数负责企业登记的人员都有。从“经济人”的角度讲，公务员追求效用最大化确也无可非议。以上例子还会导致这样一个结果，就是社会对政府的预期不乐观，政府说话没准，不讲信誉，从而助长了企业的投机心理，恶性循环的结果是社会总体信誉降低。社会信誉降低又加剧了虚假登记行为。

5、商事便捷——市场经济条件下的登记管制立法原则。

德国是民商法比较成熟的国家。早在1897年《商典法》就对商事登记作了系统规定，并成为欧洲大陆国家的借鉴，甚至影响到日本、韩国和我国澳门。即使如此，在商业现代化、国际化的影响下，德国近年来进行了一系列的改革。主要是：放宽商号登记的限制条件，登记采用“义务”原则和小规模“自愿”原则；适应现代化要求，设定“登记自动化”法律规定。这一切，都体现了“商事便捷”的原则。同理，在商事便捷这一适合市场经济的登记管制原则下，我国目前商业登记法律法规存在的较多问题可以较好的得到调整解决。

在商事便捷原则下商业登记立法的一个具体做法是统一市场实体法和程序法。我国市场实体法散见于不同的法律。有以责任形式立法的（《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等），有以所有制形式或地域立法的（《全民所有制工业企业法》等），有以投资者身份立法的（三个外资法）。在此立法逻辑下，登记程序法几乎和主体法一样多。这种情况的存在虽然有其历史的原因，但其问题是十分显著的。主要表现在：法律资源浪费和缺乏事理一致性（例如三部外资法关于审批时限的规定就有三种：3个月，90天，45天；同是公司制企业，内资企业实缴资本，外商投资企业续交资本；）两个问题上。

这种多部法律并存的情况，不但增大了立法成本、协调成本、维护成本和学习成本，而且由于缺乏事理一致性，打乱了人们正常的思维逻辑，不但企业难以掌握法律，就是长期从事企业登记的工商行政管理人员也难以把握。这是和商事便捷原则冲突的。

在商事便捷原则下，统一市场实体法和程序法具有可能性。主要理由是三个：一个是我们已经有覆盖较全的市场实体法和程序法，以及丰富的执法实践经验；二是入世后逐步实行统一的国民待遇；三是我国目前已经进入完备市场秩序阶段，特别是至关重要的产权明晰已经基本做到，例如国有企业以产权明晰为主的现代化企业改造，党政机关和军队武警不再办企业，政府垄断的不断弱化等等。

从根本上说，转变政府职能，简化企业注册条件，变企业登记工作大包大揽的管制为企业作为民事主体自身为社会负责，实现《民法通则》对企业法人的规定性要求，企业真正成为独立承担民事责任的主体，以及严厉惩处虚假申请（包括已经登记的企业又被发现是虚假的）行为是解决问题的最终途径。

［参考文献］

商业登记范文篇3

是商事登记的两大价值效率应服务于安全通过分析我国现行商事登记法律制度中有违效率价值的问题就完善我国商事

登记法律制度实现效率与价值最佳均衡提出几点立法建议

[关键词]商事登记效率安全准则主义形式审查

[中图分类号]D923.99[文献标识码]A[文章编号]1671-8372(2006)01-0092-04

商事登记的价值分析及其对

制度构建的影响

袁晓波

哈尔滨理工大学法学院黑龙江哈尔滨150080

商事登记又称商业登记现代意义的商事登记是指商主体或商主体的筹办人或负责人代表人为设立变更或终止商主体资格依照商法典专门的商事登记法或其他法律法规中的相关内容及程序将法定登记事项向登记主管机关提出经其审查核准登记于登记簿并公布于众的行为商事登记法是规定商事登记的法律从广义来讲包括一切有关商事登记的法规除以商事登记法命名的狭义法律外其他法律中如公司法证券法保险法银行法等有关商事登记的规定都包括在内故从广义来看我国已经建立了数目繁多的商事登记具体法律制度一商事登记的价值分析任何一项法律制度的产生和确立都是历史的必然选择都有其一定的价值取向法律在反映社会生活的同时还必须按照一定的理想模式来塑造社会生活反映立法者执法者及守法者期望追求的价值目标它应符合一定的社会特定历史时期普遍的价值准则并与人类社会最低限度的价值观念保持一致蕴含一定的内在道德性商事登记法律制度亦是如此研究商业登记的价值有助于商业登记立法的优化选择充分保持其科学性及合理性使立法能够最大范围最大程度地促进商业繁荣日本法学家川岛武宜曾经说过法律所保障的或值得法律保的价值我们将其称为法律价值论及法律的价值取向至少应具备两层含义一是立法者在制定法律时希望通过法律达到的目的或追求的社会效果可以是一元价值目标也可以是多元价值体系二是当法律所追求的多元价值目标发生冲突时诸目标的阶位序列尤其是终极价值目标的选择

Vol.22,No.1

Mar.2006

第22卷第1期

2006年3月

青岛科技大学学报社会科学版

JournalofQingdaoUniversityofScienceandTechnology(SocialSciences)

商事登记法律制度作为商法的重要组成部分必须体现商法的价值而商法的终极性价值是实现商主体的营利进而实现整个社会的经济效益表现在商法上就是从法律制度上规范以营利为动机的商事行为保护商主体的营利从而实现整个社会

的经济效益营利性这一商法的核心理念决定了商事登记法律制度作为商主体的管理制度必须以促进商事交易的效率和保障商事交易的安全作为其基本的价值取向效率在我们的生活中常具体化为经济效益办事效益生产效益学习效率等等所有这些词都体现了这样一种经济学上的观念即以较小的成本生产出等量的产品抑或以相同的成本获得较多的产品伦理学家们常常将效率视为功利而经济学家们却说此乃以价值极大化的方式配置和使用资源而在法律的视野中效率被解释为通过对某些行为的规制限制一些自由从而扩大更大的自由使法律关系和法律行为流转快速化以实现最大价值的目标追求[1]商事交易以营利为目的对商主体来讲简便迅捷的商事交易就意味着交易周期的缩短交易次数的增多交易成本的降低和资金利润率的提高为了促进商事交易的效率商法确立了促进交易简便迅捷这一基本原则通过尊重当事人的意思自治力求交易方式和交易客体的定型化和贯彻短期时效主义来实现此目的商事登记作为交易的前置程序虽然要求商主体在从事商事活动前进行登记并应在实体上达到登记内容的要求这在某种程度上增加了商主体以及商业登记机关进而社会的成本支出但从社会整体角度分析经过登记和公告商主体的各项信息商主体设定出资履行组织变更合并增资减资以及解散等显然有助于交易相对方便地获取交易信息这对交易相方而言意味着交易成本的直接减少并为防范交易风险创造了条件对进行登记公示的商主体而言交易相对方迅速作出交易决策意味商主体实质是以有限的登记成本支出换取了一个由公权力奠定基础的让交易相对方了解自己的平台以各次交易的迅捷争取到交易周期的缩短赢得他次交易的商机促进交易次数的增多进而实现整体交易成本的降低和资金利润率的提高可见商事登记法律制度通过公权力强制性的限制有效防止在自由竞争中由于商人的逐利本性而可能引致的信息披露的缺失性与虚假性从而不仅在局部上保证了市场秩序的稳定也为整个社会商事交易效率的提高提了基础保障[2](P29)效率固然重要安全是人类所共同需要的社会性状因此法律的价值同时也在于维持一种安全的态势正如台湾学者张国键称商事交易固贵敏捷尤须注意安全如果只图敏捷而不求安全则今日所为的交易明日即可能发生问题甚至于遭受意外的损害[3]商事交易的安全是保证商主体营利目的实现的基本价值之一商法为维护交易安全已经确立了要式主义公示主义外观主义和严格责任主义商事登记法律制度中的登记公示制度就是确认交易安全的基本原则之一商事登记作为一种要式的强制性法律行为要求商主体必须以书面的形式和法定格式将商事经营的内容及事项登记注册使商事营业相关信息采用法定的形式固定化有助于交易相对人对商主体的资信及能力的了解从而预测交易的风险提高交易的安全度尤其是商事登记中的公示主义原则商事登记机关将已记有关主体事项以规范格式登载于事先确定的布告栏报纸杂志等之上向社会公众公开使众所周知从而保护商事交易的快捷与安全各国商事登记法均要求商事登记必须公告否则不得对抗善意第三人[2](P30)各国商事登记法还对各种违法行为规定了严格的责任包括民事责任行政责任刑事责任这既是维护商业登记制度的重要保障也反映了商业登记制度体现的保障交易安全的理念效率与安全作为商事登记法律制度所追求的两大价值目标二者之间既相互关联又相对区别冲突因为对效率的追求不可避免地产生出各种不安全的因素二者处于深沉的张力之中没有效率的安全是无价值的没有安全的效率也将时刻使交易处于危险的状态[4]从商事登记法律制度应真正地反映营利性的终极目的要求来看交易安全应服务

于效率因为效率是经济发展的需要也是商法进而商事登记法律制度存在和发展的根据如果为了安全而动摇了商事登记法律制度存在的客观基础那么它将失去自身的存在根据二商事登记的价值对制度构建的影响1我国现行商事登记法律制度价值取向的问题从我国现行商事登记法律制度来看效率与安全的矛盾冲突是十分突出的大体上表现为过分注重安全价值的保障并以加强国家干预的各种机制做保障而对效率价值重视不足这也是我国商事登记法律制度不成熟的一种表现之所以形成现在这种状况追根溯源一是中国的传统文化过于强调统一大和团体托付等观念而对于风险自由自治往往认识不足此种民族性格并非中国一国存在包括我国台湾地区东南亚众国日本等在内的东亚国家和地区都普遍存在着这一现象[1](P85)私法领域本应以自治原则袁晓波.商事登记的价值分析及其对制度构建的影响第3期93为主要的立法理念商主体从事商事交易应自负交易风险具体在商事登记法律制度上就是商事交易者对于交易相对方的商业信息应主依自力搜集而以政府的有限登记资料为辅而不应依赖国家管理苛求政府对交易相对方的主体资格进行实质审查为交易人担当风险回避责任二是中国自汉代以来确立的商事登记法律制度大都是在统治者重农抑商农本商末的思维形势下采取的对商事活动进行控制和抑制的手段充斥着统治者武断专权的意志和对商人阶层自始至终的偏见中国古代高度自足的农业自然经济形态又使得大规模的商品交易行为显得既无必要又无可能缺乏近现代商事登记法律制度必须的原动力商品经济这些对我国今日的商事登记法律制度的形成和特点都有着不可忽视的影响它以服从国家管理和强化行政权力为主[5]故我国至今仍有相当学者坚持商事登记法律制度公法管理法的性质纵览西欧商事法的历史演进包括商事登记法在内的整个商事律制度皆是因商人阶层而起以维护商人阶层利益为己任滥觞于具有冒险开拓精神的商人阶层持之以恒地争取权利和自由的行中伴随商事活动泛化商业社会成型的现实商事登记法律制度还逐渐演绎出为社会经济秩序和社会公利益服务的其他功能[5]综观现代商事发达国家的商事登记法律制度多采用比较自由的商事登记法律制度对于注册资金经营范围专职人员等要么不作任限制要么要求相对较低商事组织的登记注册相对较自由其中尤以美国最为突出美国对商事组织注册没有最低注册资本额限制不需要对注册资本验资也不存在虚假出资和抽逃资

金等问题对商事组织经营范围也放得很宽商事

组织可以任何合法的商业目的从事经营活动即所谓你投资我欢迎你赚钱我征税你倒闭我同情你违法我处罚[6]很少限制新企业的开办以及老企业经营规模的扩大的规定相较之下我国的商事登记法律制度国家积极介入私法领域的商事活动为商主体进入市场交易设置了复的程序以许可主义辅之特许设立企业高度重视商事登记的事前监督对商事登记申请者实行实质审查这对保障商事交易者财产安全有效监管市场实现国家对经济的宏观调控维护社会稳定确实起到了一定的积极作用但其烦琐程序的制度设计妨碍了商事申请人投入商事活动的便捷性许可乃至特许的设立原则限制了商主体交易的自由事前静态管理的过当重视在为未来交易安全打基础的同时扩大了商事交易者从事商事活动的事前成本支出增加了登记机关事前督察的工作量其实质审查名号下的门槛性质还为相关登记部门的腐败创造了条件与之形成鲜明对比的是事后的动态监管严重不足年检制度聊胜于无却又流于形式而实际上商事活动中的各种欺诈和违反登记法规的行为往往发生在事后足见我国现行的商事登记法律制度偏重安全而安全不足忽略效率致效率低下2立法建议基于上述问题寻找安全与效率的均衡点完善我国的商事登记法律制度应注意以下几个问题第一加强登记程序中各环节时限控制缩小登记管理中登记机关的自由裁量权防止登记机关故意或失职性的拖延拒绝而增大申请者的成本支出现代法治社会据有限政府理论维护商事登记主体合法权益必须限制登记机关的自由裁权这一点国外的立法做得较好往往采取硬性的时间标准注重保障申请人的效率如法国关于商事及公司登记的法令规定法院书记官在收到申请的5个工作日内即应进行登录此种申请的提交日式的规定显然比我国公司登记管理条例第45条规定的登记机关在受理登记申请后即发出公司登记受理通知书日起30天内作出核准登记或不予登记的决定而对于何时受理并无明确时间限制的收到全部文件后的时间标志要客观且富于操作第二商主体设立方式上坚持以准则主义为主以申请审查核准登记及公告为基本的登记程序限制和减少行政审批的前置程序简化商事登记中的登记程序我国曾长期实行计划经济市场机制受到行政作用的抑制国家对国民经济实行严格的全面管制行政权力在商事登记中极度膨胀通过国有企业和政府专营排斥私人经营的领域商主体的设立方式普遍采用许可设立并辅之以特许设立商事登记几乎被扭曲为行政上的营业许可几乎不体现私法功能[7]审批核准前置程序过于繁杂过度加大申请人的交易成本妨碍了商主体以便捷方式投入商事活动一些地方甚至出现了商主体的成立经营范围乃至从业人员住所注册资金投资人等均需一些部门预先许可的现象[8]

采用准则设立申请登记者不需要报请有关行政主管机关批准只要符合法律规定的设立条件就可向登记主管机关申请登记经审查合格后予以登记注册取得主体资格准则设立使依法设立对任何人均敞开大门任何人都可以采用法定形式平

等自由地进行经营活动消除特许设立和许可设立中行为人通过设立牟取经营特权的可能性它使青岛科技大学学报社会科学版第22卷94商主体成为真正意义上的私法主体并能凸显商事登记创设商主体资格的私法特征因此我们应借鉴英美法的一些做法设立方式上坚持以准则主义为主仅对那些关系到国计民生重要行业的商主体和实现国家产业政策有特殊意义的商主体仍采用核准设立或特许设立简化商事登记程序以申请审查核准登记及公告为基本的登记程序限制和减少行政审批的前置程序第三在登记审查上与准则主义为主要设立原则相一致采用形式审查缩短登记程序关于审查行为存在着形式审查实质审查和折衷审查三种立法例形式审查即登记机关仅仅对申请者所提交的申请从是否符合法律要求的角度进行审查而不对登记事项的真伪进行调查核实实质审查则要求登记机关对申请者所提交的申请不仅从形式上审查其是否合法而且要对申请事项的真伪进行审查折衷审查则是登记机关对登记事项有重点地进行审查尤其是对有疑问的事项予以审查如果发现有不实之处得依职权拒绝登记登记机关只享有实质审查的职权而不负有实质审查的义务我国目前采取的是全面审查制也即实质审查制对于实质审查制的情形类于我国司法传统对实

体正义的偏重我国理论界一直有着一种说不出的情结加之目前我国信用体系建设滞后确难使人

们立下决心改谋他径然而实质审查制对登记机关

来说实在是勉为其难仅靠登记机关有限的人力与

财力无法苛求其就实质要件一一核查而商事登记

的私法性质又要求实体性责任为私法责任则申请人登记不实给相对人所造成的损害由谁来承担责任此种任的性质又如何理解放弃对登记机关相关责任的追究行政权力就成了单纯的权力要避免实质审查流于形式权力寻租只能强化登记机关及登记人员的责任而这又会使登记机关为登记申请设置更多的限制效率更为低下如此看来实质审查制忽视市场淘汰机制对虚假现象的惩罚作用以政府审查代替市场主体评判凭借政府权力严把市场准入关卡确立信用秩序的理想不但无法实现反而扩大商主体的事前申请支出损害了商事交易的效率还要承担致使政府失信于民的风险与此同时很多学者对比西方发达国家完善的

经济法律制度健全的社会诚信体系强大的信息网络富有成效的事后监管和我国当前幼稚的市场

经济缺失矛盾的法律体系谈之心悸的诚信状况尚待规制的网络环境前重后轻的监管设计等等这些形式审查制的配套制度的考虑对形式审查制噤

若寒蝉折衷审查制似乎成了能避其弊的最佳选择

从形式看它好像解决了效率与安全的关系但若

仔细推敲折衷审查制仍是由政府对民众担保市场

主体的真实性本质上仍未摆脱实质审查制的思

路享有实质审查的职权而不负有实质审查的义

务的制度设计在根本违背现代法治权利义务一致的

同时增加了登记机关本已泛滥的自由裁量权因

此折衷审查制实在是形神相距甚远

相较之下我国现在确实存在推行形式审查制

的不利因素也不能否认审核商事登记信息真实性

的必要但商事登记法律制度应只是为商主体提供

一个展示自己的一个平台至于信息披露的真实与

否并不能单纯取决于政府的审查行为而应更多地

取决于商主体自身诚信意识的提高社会公众自我

判断与保护能力的培养及失信惩罚等相关机制的建

立而不是寄望依赖于政府的资信审查机制法治

原则下的有限政府理念也不允许登记机关实质审查

而形式审查制使商事登记的结果和利益直接归属于

申请人申请人对真实性自负其责权利义务均衡

同时市场准入的便捷高效得以实现事后监管的

加强将被提上行政管理的改革日程也有助于社会

民众自律精神的培养[9]

基于我国现阶段还处于由计划经济体制向市场

经济体制转轨的历史发展时期宏观经济市场与微

观经济市场发育尚未成熟商事交易的不确定性风

险因素还有很多登记信息公示制度问题纠集强

大的信息网络支持有所欠缺信用体系建设严重滞

后民众长期形成的对政府管理的依赖心理仍根深

蒂固目前在商事登记法律制度中适当的偏重对

商事交易安全的保护还是有其现实的意义与价值的

但是伴随着商业市场的逐步健全商事交易者对

权利和自由的追求商事登记法律制度还是应在稳

定中逐渐向效率价值方向倾斜

[参考文献]

[1]齐汇.商法的价值理念与制度的思考[].北京法律图书馆.1998.

[2]折喜芳赵颖.商事登记法律制度的立法完善[J].河北法学2005(2):

29-30.

[3]张国键.商事法论[].商事法论印行.68.

[4]周倍良.商法的价值[].北京法律图书馆.1999.132.

[5]朱茨蕴.我国商事登记法律制度的改革和完善[J].国家检察官学院学报

2004(6):15.

[6]甘培忠.企业与公司法学[].北京北京大学出版社2000.27.

[7]郭富青.论商事登记法律制度的若干法律问题兼论我国商事登记

的改革与完善[J].甘肃政法学院学报2002(3):330.

[8]入世与商事登记法律制度研讨会综述[J].工商管理2002(13)20.

[9]柴瑞娟.我国商事登记法律制度的反思与重构兼论我国的商事登

记统一立法[Z].CCELAWS有奖征文参赛作品.210.

商业登记范文篇4

清末商事立法，是中国近代商事立法的第一次实践，是清末法制改革的重要组成部分。这些法律从形式、体例到内容都具有创新性，符合中国法制近代化的需要。它完备了中国近代的法制体系，有助于中外法律文明的相互融汇。清末商事立法这段历史不应该被遗忘，虽然有着许多的缺憾，但留给后人大量商事法制实践的珍贵遗产。这些立法成果是此后中国商事立法的基础，在中国商事法制近代化的历程中具有重要的意义。研究清末商法及其实施效果，有助于今天的商事法制建设。清末商事法规是法制的静态形式，商事立法的具体运作就是当时法制的动态形式。只有充分了解动、静两种形态的商事立法，才能更好地了解商事立法的整体施行情况。

一、清末商法实施的机构

关于商法的实施机构，近代各国其职能大多由法院承担。中国古代民事法律不发达，从来没有专门的民事或商事审判机关。商法颁布后由什么机构来实施，是清政府必须加以解决的问题。从有关材料看，作为长期实行的正式制度，清政府采取的是各国家通行的作法，以法院为商事审判机关。根据宣统元年12月(1910年1月)颁布的《法院编制法》及其附属法，规定各级审判衙门中只实行民刑分理，将一般商事案件归入民事诉讼。但商业登记应采取什么制度，开始时并不明确。《法院编制法》只规定审判衙门按照法令所定管辖登记及非讼事件，商业登记是否归审判机关管辖，没有明确规定，后来法部会同农工商部起草《商业登记章程》，才正式明确下来，该章程草案第14条规定商业登记归地方初级审判厅管辖，未设审判厅之处由地方行政官署管辖。①清政府设立和确定的商法实施机构主要有:

(一)商部商部创设与商律编订，是清末新政初期推行的两项要政。商部是法制改革开始后，清政府出于振兴实业、挽回利权的需要，在决定制定商事法律的同时，于光绪29年7月(1903年8月)设立的，是中国第一个近代工商管理机构。商律最初是作为商部则例制定的。商部的设立突破了传统中央六部行政体制，并引导了此后官制改革的全面展开，商律编订则是修律的发端，表达了清政府引入新式法律振兴商务，挽回利权的最初尝试。光绪29年3月(1903年4月)清廷在关于制订商律、筹设商部的上谕中说:“兹著派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律，作为则例。俟商律编成奏定后，即行特简大员，开办商部。”②商律既为商部则例，当然要为商部负责实施。光绪29年8月(1903年9月)商部奏准的章程规定，该部会计司“专司税务、银行、货币、各业赛会、禁令、会审词讼、考取律师……”。③光绪32年(1906年)商部改为农工商部，该部在厘定执掌事宜及员司各缺的奏摺中又重申:“商务司掌事物如左:……农工商矿各公司暨一切提倡、保护、奖励、调查、报告、诉讼、禁令事宜……”④为实施《公司注册试办章程》，商部还于光绪30年设立了注册局，主管公司注册事宜。总之，有关公司成立和重大商案的处理，均由商部负责，商法实施中遇到的问题也主要由商部负责解释。⑤

(二)各地商会商会本为商界自治团体，欧洲中世纪就已出现，主要为调整内部关系，对抗外来竞争而设。以后随着各民族国家的形成和商事法律的发达，商会的性质逐渐发生变化。近代各国商会主要分为两类，一是英美国家，实行私设组合制，视商会为民间自由组织;一是大陆法国家，实行私设官认制度，将商会作为商政咨询机关。中国商会的发展与欧美国家大致相同。清末商法颁布前，商界就有了一些商业公所或商务公会一类的组织，为民间私设。光绪29年11月(1903年12月)商部颁布了《商会简明章程》，确定了划一之制。从该章程的规定看，清末商会采取大陆各国的制度，为民设官认的政府咨询机关。商会的职责之一就是协助政府实施商法。其章程第15款规定:“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理定期邀集各董秉公理论，从众公断。如两造尚不折服，准其具禀地方官核办”。第16款规定:“华洋商人遇有交涉龃龉，商会应令两造各举公正一人秉公理处，即酌行剖断。如未允洽，再由两造公正人合举众望夙著者一人从中裁判。其有两造情事商会未及周悉，业经具控该地方官或该管领事者，即听两造自便。设该地方官、领事等判断未尽公允，仍准被屈人告知商会代为申理，案情较重者由总理秉呈本部，当会同外务部办理。”第18款规定:“商会应由各董事刊发传单，按照本部嗣后奏定公司条例，令商家先办注册一项，使就地各商家会内可分门别类缩列成册，而后总协理与各会董随时便于按籍考酌，施切实保护之方，力行整顿提倡之法……”。⑥此外，商部《公司注册试办章程》还规定:“凡公司设立之处业经举行商会者，须先将注册之呈，由商会总董盖用图记，呈寄到部，以凭核办。其未经设有商会之处，可暂由附近之商会或就地著名之商立公所加盖图记，呈部核办”。⑦可见，调解和处理商事纠纷，依法保护监督各商，审核公司注册呈式，为商会的重要职责，商会是政府实施商法的辅助机关。

(三)地方政府中国古代社会行政、司法不分，向来以地方衙门为审理讼案的机关。至清末商法颁布时，新的审判机关尚未建立，故仍沿旧制，凡商会调解无效或处理后当事人不服之商事案件，由地方官处理，这从上引商会章程中已可以看出。另外，凡在商部札饬地方官加以保护，地方官负有使各商免遭不法侵害之责，此亦为贯彻商法中有关商人和公司权利的一种方式。至宣统2年年底以前，清政府所颁布商法主要由以上机构和组织负责实施。此外，还有一些政府机构也间或参与这方面的，如邮传部对涉及铁路等交通公司的案件，盐务部门对发生于盐业的案件，都有办理之责。因而这一时期商法实施机构方面的情况是较为复杂的。

到宣统2年年底，随着各省省城和商埠各级审判厅的建立，商事审判开始向审判机关转移。据法部宣统3年3月(1911年4月)向朝廷呈奏的前一年下半期筹办新政成绩摺记载，到宣统2年年底，各地共设各级审判厅173所，设员2149人，除湖南、广东两省和吉林滨江、绥芬，黑龙江呼兰府等商埠因故延期外，其余省城、商埠各级审判厅一律开设，受理民刑案件。⑧在此之前，宪政编查馆在核定《法院编制法》的奏摺中曾规定，凡各地已设审判厅的地方，按照该法无审判权者概不得违法收受民刑诉讼案件。⑨宣统3年正月，农工商部向法部提出，据山东劝业道电称，山东省城、商埠各级审判厅均已按期设立，商事诉讼自应一概归审判厅办理。其未设审判厅之各府州县应如何办理，请法部批示。法部回复:司法独立，民刑分庭，其已设审判厅地方之商事诉讼，一概归并审判厅审理;未设审判厅地方仍沿旧制，由府州县衙门受理，但不服府州县衙门裁决的上诉案件，可由以前的上诉至主管本省商政的劝业道，改为上诉于省城高等审判厅，以便既可使人民权利得到保护，而司法、行政机关又不至混淆。⑩至此，由法院办理商事审判，已作为一种新制度在部分地区付诸实施。

二、清政府对商法的贯彻施行情况

清政府对商法的贯彻施行主要表现在办理公司注册和对商事案件的处理上。《钦定大清商律》和《公司注册试办章程》颁布后，先已设立的公司纷纷呈请注册，新设立的公司也陆续呈文到部，要求注册给照开办。《商务官报》第五十一期载:“近日商部公司注册局办公颇形忙碌。因各处商家集股开设公司局厂日多一日，并悉商部所办各事皆系实心保护，故均向注册局呈请注册。”公司注册既是公司开办必须履行的手续，也是商部贯彻实施商法的重要环节。从《商务官报》和历史档案中保存的材料可以看出，商部办理注册时，要依照商法进行严格的审查，凡认为不符合法律规定者，均予以驳回。根据《商务官报》第一期至戊申十期的记载统计，光绪32年4月(1906年5月)至光绪34年4月(1908年5月)两年间，因此而未准注册者达118起。光绪34年4月以后的《商务官报》中，此类记载亦复不少。如宣统元年11月(1910年1月)，批上海商务总会:“职商韩栋林等创设协纶缫丝公司，合同内称韩栋林等各出资本洋一万元，共洋五万元，注册呈式内又称每股银数五百元，究系合资公司，抑系股分公司，饬详细声叙，补呈到部，再行核办。”

商业登记范文篇5

①登记所

在日本，登记事务是由隶属于法务省之法务局主管，包括法务局所属派出机关，全日本各地计約有550个登记所存在。而由以法务局長为顶奌，统括登记官、登记官、登记专門职员等国家公务员接受申请人所提出之登记申请书后办理之。不动产登记係依不动产所在地，商业登记则依总店所在地來決定接受各该登记之登记所。登记內容係採取將之登载于纸本登记簿而存放在登记所之方式，或将之保存于电磁记录登记簿之方式。被保存在电磁记录且得经由电脑为登记申请之登记所正显著增加中。如欲知悉登记簿上所载登记內容而拟取得登记履历事项证明书时，以纸本为登记并保存之登记所虽無法提供，但以电磁记录保存于登記所之登记事项內容，则有可能在少许时间內于全国各登记所中取得。（参照附件履历事项证明书1）

②登记对象

係以不动产登记及商业？法人登记为主要，其他尚有成年监护登记或动产？债权转让登记等。并分別以不动产登记法、商业登记法、监护登记等相关法律、关于动产及债权转让对抗要件之民法特例等相关法律为其依据。有关不动产登记，詳如后述，其他登记简述如下，以为参考。

商业？法人登记，係就以一般营利为目的之公司、或社団？财団法人、学校法人、社会福祉法人、协同組合（合作社）等其他非营利法人之內容，进行登记之制度。亦即将公司或法人之设立目的、所在地、董监事等事项登录于登记簿。公司须経登记始能成立。伴随扶植新兴投机企业之国家政策，透过2005年7月16日法律第86号公司法之施行，最低资本額制度被废弃，预计今后之公司登记申请将日益增加。

所谓成年监护登记，係指在日本以20歲以上成年人因精神残疾以致欠缺或不具充分辨识事理能力者为对象，对其指定类似保护人之制度。法院基于申请，根据本人辨识事理能力之程度，审判其为被监护人、被保佐人或被补助人；而监护人、保佐人或补助人之姓名则与上開受其保护者之姓名一同被记录于登记簿中。

所谓动产？债权转让登记，係指針对随著今日经济的发展或複杂化，致转让契约书类及确定期日常無法適切因应之动产或债权之转让，透过登记形式而对其赋予对抗要件之方式。係出自经济界之要求，乃经历数年而成立之登记制度；而目前已有相当数量之申请登记件数。

③不动产登记法

不动产登记法〈2004年6月18日法律第123号〉第1条明文，为谋求国民权利之保护，并以促进交易安全与圆滑为目的，而有公示不动产表示和有关不动产权利并对之进行登记此一制度之制定。明治初年所制定之不动产登记相关法律，在其后曾历经数度变迁，終上述法律作为新的不动产登记法而被制定。不动产登记法除附则之外，本文计有164个条文，又相关联法规之不动产登记令〈2004年12月1日政令第379号〉计有24个条文（所附附表计一页，相当長，可再细分为75个项目），不动产登记规则〈2005年2月18日法务省令第18号〉计有246个条文（附件格式及附表计有12个），不动产登记事务处理程序准则〈2005年2月25日民二第456号〉计有146个条文（附件格式及附表有120个）；而日本之不动产登记乃是依据上開法令而被運用。

2．不动产登记

①可为登记之权利

登记係針对土地及建物等不動产之表示，抑或就不动产为下述权利之保存、设定、移转、变更、限制处分或消灭为之。

所有权、地上权、永佃权、地役权、典权（优先购买权）、質权、抵押权、租借权（賃借权）、採矿权

所谓不动产之表示登记，在土地之场合，係将其所在、地号、地目、所占面積登载于登记簿；建物则係就其所在、房屋编号、種类、构造、建築面積加以登记。土地之分笔、合笔、所占面積之更正、地目变更登记等，亦属之。除关于分笔、合笔等创设性登记以外之建物新建、增建等之表示登记，其申请乃属义务；怠于此一申请义务者将被科以一定罚款。为求不发生现地与登记簿不一致之情形，亦对所有权人课予责任（不动产登记法第47条第1项、同法164条等）.

在其他国家裡其土地登记簿或许尚未能涵蓋其所有之土地，但在日本，土地未登记在登记簿上的，甚为稀少。

所谓权利登记之例，不胜枚举，诸如因建物买卖所为之所有权移转登记、因父母死亡所为土地等之継承登记、为确保通行之地役权设定登记、清偿借款时涂销抵押权登记等，均属之。

在日本，土地及建物各有其登记簿并採取个別登记方式，与其他国家不同。唯，在设定抵押权之场合，为登记权利者之抵押权人为求多一层法律效果，而将土地及建物一起登记者甚多，自不待言。

②公的图面

登记所裡备有地图及建物所在地图（同法14条）。缴纳一定规费，任何人均可阅览之；此乃透过对图面之确认來判断土地及建物之所在与正确面積之构造。

但是，实务上我等专家称之为14条地图之上開图面，並未能完全涵蓋全日本所有土地，乃是实情。虽政府正积亟进行14条地图之整备，唯传言其至少须费时五十年以上。

因此，以使用所谓公图之方式來对之加以补充。目前公图是跟登记簿一并放在登记所，但其原本是作为征收固定资产稅等稅金而由稅务署所保管之物。所幸者是，公图几乎涵蓋全日本所有土地，故在进行土地分笔等登记时，作为资料而被使用。在法律上存有标示不正确的图面上，不論在现地抑或登记簿上均应属面广大之土地，但卻比起相邻狭地被画的更为狭小的例子，散見各处。又，土地形狀标示与现地相异者，亦有之。唯，关于如何场所上有何地号存在、邻接土地有何地号土地存在等，出现相左之处并不多見；故实际为登记申请时，尚不感有不便之处。

③申请人

登记之中，关于权利之登记申请，除法令另有规定外，登记权利者与登记义务者应共同为之（同法60条）。所谓登记权利者，是指透过申请该登记而取得权利之买卖契約之买方，而卖方即是登记义务者。

申请登记，除未成年人等部分例外外，因任何人均可自己为之，故表示登记之申请人或登记权利者？登记义务者均可自己前往登记所，或以邮送方式提出登记申请。唯，自己申请登记之案件，据推估仪占总登记案件之百分之五，大部分案件几乎是由以登记申请程序为职业并具备国家资格之专家为人，而由其为之，此为实际狀況.

表示登记可由具备土地家屋调查士此国家资格者为人代为提出申请，另一方面，司法书士则可代为权利登记之申请。亦即，表示登记之申请及权利登记之申请，係由法律所分別规定之不同资格者來提出。

不採亲持申请书类方式而利用电脑网路提出申请者的人数，包括作为人之专家在內，並不多見；目前尚在逐步推广中。

④登记之效力

权利登记乃是对抗要件，除部分例外外，其並非发生效力之要件（契約生效要件）.举购买土地的例子來說，因为纵不为登记亦与效力無关，故如买卖契約在法律上成立的話，未必有提出登记申请之必要；不过，实际上在日本购买土地而未办理所有权移转登记的例子，除非有特殊情事，否则应不存在。

一般土地买卖之交易，係由卖方提供办理所有权移转登记所必要之书类，交由司法书士确认后，由买方向卖方支付买卖价金，再由司法书士担任人持上開申请书类迅速至登记所办理，乃为一般情形。关于登记之申请，一个司法书士可同时担任买方和卖方双方的人。

在日本，不动产登记不具有公信力。因为在不动产登记法制定当时，日本虽参考了其他国家法律，但或许在継受方法上有其原因，而終还是採取不付与公信力之立法；其详细则让诸其他资料之說明。

⑤登记之申请

登记之申请，在备斉下列要件后为之：

·登记申请书之提出（参照附件申请书格式1）

·登录免许稅之缴纳原则上以現金繳納，貼付印花稅紙亦可。

·附件书类之检附

申请登记之登记义务者其登记申请意思之确认，係由登记官检查申请书所检附之书面为之。以土地买卖之所有权移转來說，作为卖方之登记义务者，必須依据附件申请书类格式提出下述文件並检附于登记申请书中，以担保其申请意义。检具下述所有书类后，登记始能完成。（参照附件履历事项证明书1）

·证明登记原因之资料（土地出卖证明书或买卖契約书或其他类似书面）

·对司法书士之登记申请委任狀（由登记义务者填写并加蓋印章）

·印章证明书（证明确属印章之书面，並以发行日起三各月以內者为限）

·登记事项证明书（登记义务者为法人之场合，为证明其权限）

·登记识別資訊（或被称为权利証之登记完了证明）

·以第三者之许可、承诺或同意为必要之场合，可判断受有许可、承诺或同意之书面。

⑥登记之嘱托

承前所述，权利登记係以共同申请为原则，但嘱托登记为其例外。此限于一般被称为官公署，亦即国或地方公共团体或法院等为登记申请之场合，有被特別称为嘱托登记之登记存在。作为县道用地而被县买收的土地，即属此例。虽登记原则上须共同为之，以如前述，但嘱托登记则可由官公署单独提出登记申请。（参照附件嘱托书格式1）

作为县道用地而由县所买收土地之嘱托登记，须检具下述书类：

·证明登记原因之资料（土地出卖证明书或买卖契約书或其他类似书面）

·对司法书士之登记申请委任狀（由登记义务者填写并加蓋印章）

·印章证明书（证明确属印章之书面）

·登记事项证明书（登记义务者为法人之场合，为证明其权限）

若有來自官公署之嘱托登记，与一般申请案件不同，以有政府机关参与不至出错为理由，仅需检附简单书类即可。又，官公署为登记权利者之场合，不课征登录执照稅。

在嘱托登记中，为提升农地便利之土地改良登记、公共设施之新设修缮或为促进住宅用地利用之土地使用更新登记、为供公益事業使用而让用地事业者強制取得所有权等基于土地收用法所为之登记，均被包括在內。其中，关于土地收用法部分，将只就其登记程序，稍加介紹.

3．土地收用法之登记

裁決程序開始之決定作出后，收用委员会嘱托为開始收用裁決程序之登记（土地收用法第45条之2）.（参照附件嘱托书格式2）

此一登记是限制处分之登记，因之而诸多权利将被确定，以避免权利变动之混乱。（参照附件履历事项证明书2）

关于收用之各项程序，本文将予以省略；唯在最終作出收用裁決之场合，需用土地之事业者得单独为收用登记之申请（不动产登记法第118条第1项）.此项登记亦属共同申请原则之例外之一。又，国家或地方公共团体为需用土地之事业者之场合，官公署必须为收用登记之嘱托（同法同条第2项）。

因收用而取得之所有权虽被认为是原始取得，但其登记方法卻採取与买卖等特定継承相同之所有权移转登记之形式。又，依時效而取得所有权者虽亦属原始取得，但其登记亦同。

应检附之资料有收用裁決书正本（包括和解调解书正本等），以及用以证明该裁決未失其效力之书面或资料，诸如收用委员会之证明书等。（参照附件嘱托书格式3）

申请或嘱托为所有权移转登记时，有必要指定已消灭权利或已失效抵押等之登记，而登记官接受上述指定后应依职权涂销该登记。又，就開始裁決程序之登记，登记官亦应依职权涂销之。

商业登记范文篇6

从法律角度讲，商主体是一种法律拟制的主体，又称商事法律关系主体，是指依照赏罚的规定，具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的能力参与商事法律关系，并享有商事权利和承担商事义务的人，包括商事个人和商事组织。

对商主体的特征进一步探讨，有助于对商主体的内涵的了解和把握，总的说来，商主体的特征可以作如下表述：第一，商主体必须具有商事能力：一是商事主体必须能够参加商事活动，二是商事主体有特定的经营范围。第二，商主体必须以营利性活动为其营业内容：其从事的必须是特定的商行为，并且是持续性地从事该种商行为。第三，商主体的权利能力和行为能力须经商业登记才能取得。从法律上讲，商人资格的取得维系于商事登记制度，商人资格的成立必须先履行商事登记程序。第四，商主体必须是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的实际承担者。商事主体必须能够以自己的名义从事商事活动，独立享有权利和承担义务，并能承担财产责任。

我国《民法通则》是按照目前国际通用的分类标准，即按商主体的组织机构特征进行分类，将商主体分为商个人、商法人和商合伙三类：

1.商个人(即商自然人)。指依商法规定从事商事活动，享有权利并承担义务的自然人。按照各国的商法实践，商个人包括事实意义上的个体商人和“个人之商号”（即个人单独出资经营的商业）。我国现行法中，商个人包括私营独资企业、个体工商户和个体商人。我国法律规定，商个人从事工商业经营，应依法核准登记，从事商事活动所发生的债务，个人经营的以个人财产承担；家庭经营的以家庭财产承担。

2.商法人。即基于营利性营业目的而设立，具有特定的商事能力，依商法享有权利、承担义务，并以其经营资产独立承担责任的社团组织。我国立法规定取得商法人资格的条件是：必须经过商业登记；有必要的财产和经费；有自己的名称、组织机构和场所；能以自己的名义享有权利、承担义务。我国目前的商法人制度还不完善。

3.商合伙。又称“商业合伙”，是指两个以上的合伙人按照合同共同出资、共同经营、共享利润，并承担连带无限责任的组织。《中华人民共和国合伙企业法》从以下几个方面规范了我国的合伙制度：(l)确立合伙企业独立的主体地位，在商主体制度中形成商自然人、商合伙、商法人并存的格局。(2)建立统一的普通合伙制度。实践证明在商品经济关系中各种主体不能相互隔离，因此我国《合伙企业法》建立了能够适用于各种不同的合伙成员的统一规则。

二、商主体民事主体的关联

1.主体资格取得即市场准入要求不同

商主体是一种法律拟制主体，其成立须经国家特别授权程序，须依法定程序办理商事登记并予以公示。法律针对不同的商主体设定了不同的准入条件，如有限责任公司和股份有限公司，都有最低资本额、章程等实质性设立条件，以及一些程序性设立要件，没有达到这些要求，就无法设立公司进入市场。而我国法律规定的民事主体的主体资格获得方式为：民事法人在设立时要向相关行政管理机构办理设立登记手续，这些登记没有商事登记那样多的法定条件限制。

2.权利能力与行为能力不同

商主体必须同时具有权利能力和行为能力，其商事能力以国家法律授权为前提，以授权起止为权利存续期间。商事能力适用民法上关于主体的一般规定，但商法有特别规定的，应适用商法。商事能力者以具备民事能力为前提，但具备一般民事能力者并不天然具备商事能力。民事权利能力自出生时获得死亡时终止，民事行为能力成年后取得并与生命延续和意思成熟程度有关。权利能力是民事主体构成的必要条件，而行为能力是非必要条件，权利能力可以独立于行为能力而存在。

3.承担的权利、义务不同

不同的商主体在不同的商事法律关系中享有不同的商事权利，并承担特定的商事义务。而自然人在平等主体之间不带有营利性的法律关系中，则以民事主体的身份出现，承担民事义务并享有一定的民事权利。

4.责任承担方式不同

对于商主体，当事人如无约定，一般推定其为有偿行为，而对于一般民事主体，当事人如无明确约定，其相互之间所进行的活动一般推定为无偿。在赔偿额的确定方面，商主体在一个交易中所受到的损失往往包括他对另一个交易中的交易相对人所承担的违约责任以及交易机会的丧失的损失，而民事赔偿通常只考虑直接损失本身。三、商主体的独立性探讨

商主体的设立使商主体的人格具体化，体现了商主体的独立性，使商主体区别于民事主体。各国均对商主体的设立采取严格法定主义，并在其成立后采取商主体维持原则。商主体法定原则即对准备进入市场的商主体严格审查与监管，并在立法上规定其成立要件，包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定。有学者认为，商主体的存续和健康发展是整个国民经济持续、稳定发展的基础之一。我国许多单行法对作为典型商事主体的公司、合伙商等予以严格规范，为制度上区分一般民事主体和商主体创造了条件，也是商主体具体人格的体现。

我国实行“民商合一”，民法与商法之间为一般法和特别法的关系。仅依赖传统民法的主体制度并不能解决内部关系极为复杂的商主体问题，随着商事活动的日益繁多，使商主体与民事主体逐渐分立及其独立性成为必要。

首先，民法与商法的立法价值取向不同，商主体应基于商法的立法价值取向选择自身的法律规范。第二，传统民法的抽象人格解决不了实质的不平等，容易造成强者对弱者的支配，出现垄断、不正当竞争等危害交易现象。因此，商事主体有必要从一般民事主体中独立出来，受特殊的法律规范来控制，实现交易双方地位和权利的平衡。第三，民法与商法关于规范主体基本原则的差异，也要求商法对主体有更加具体的规范。民事关系具有一般社会性和抽象性，而商事关系则具有特定性和具体性。基于商事关系的具体性和特定性，以及商法中对商主体的具体约束的原则，应该将商主体区别于民事主体，使其得到不同于一般民事主体抽象人格的具体人格。

如果商主体不独立出来，国家就无法实现对经济活动的有力调整，社会的市场经济秩序就无法建立。首先，经商者必须具备的主体条件、权利义务等都与商主体相关，并通过商主体的确立而确定。其次，国家对经济活动的调控通过对商主体的调整来实现。商主体是实现国家参与经济活动的中介，是建立社会经济秩序的主体性基础。再次，是实现政企分开、区别营利部门与非营利部门、营利行为与非营利行为的法律依据。确立商主体的独立性制度改变了我国经济活动中市场主体缺位的状况，完善市场主体制度有赖于商主体制度的完善，商主体的独立性问题对建立经济秩序乃至整个社会秩序都有重要意义。

参考文献：

[1]雷兴虎.商事主题法基本问题研究.中国检察出版社，2007：6.

[2]范健.商法(第2版).高等教育出版社，北京大学出版社，2002：29.

[3]赵中孚.商法总论.中国人民大学出版社，2007：228

商业登记范文篇7

①登记所

在日本，登记事务是由隶属于法务省之法务局主管，包括法务局所属派出机关，全日本各地计約有550个登记所存在。而由以法务局長为顶奌，统括登记官、登记官、登记专門职员等国家公务员接受申请人所提出之登记申请书后办理之。不动产登记係依不动产所在地，商业登记则依总店所在地來決定接受各该登记之登记所。登记內容係採取將之登载于纸本登记簿而存放在登记所之方式，或将之保存于电磁记录登记簿之方式。被保存在电磁记录且得经由电脑为登记申请之登记所正显著增加中。如欲知悉登记簿上所载登记內容而拟取得登记履历事项证明书时，以纸本为登记并保存之登记所虽無法提供，但以电磁记录保存于登記所之登记事项內容，则有可能在少许时间內于全国各登记所中取得。（参照附件履历事项证明书1）

②登记对象

係以不动产登记及商业？法人登记为主要，其他尚有成年监护登记或动产？债权转让登记等。并分別以不动产登记法、商业登记法、监护登记等相关法律、关于动产及债权转让对抗要件之民法特例等相关法律为其依据。有关不动产登记，詳如后述，其他登记简述如下，以为参考。

商业？法人登记，係就以一般营利为目的之公司、或社団？财団法人、学校法人、社会福祉法人、协同組合（合作社）等其他非营利法人之內容，进行登记之制度。亦即将公司或法人之设立目的、所在地、董监事等事项登录于登记簿。公司须経登记始能成立。伴随扶植新兴投机企业之国家政策，透过2005年7月16日法律第86号公司法之施行，最低资本額制度被废弃，预计今后之公司登记申请将日益增加。

所谓成年监护登记，係指在日本以20歲以上成年人因精神残疾以致欠缺或不具充分辨识事理能力者为对象，对其指定类似保护人之制度。法院基于申请，根据本人辨识事理能力之程度，审判其为被监护人、被保佐人或被补助人；而监护人、保佐人或补助人之姓名则与上開受其保护者之姓名一同被记录于登记簿中。

所谓动产？债权转让登记，係指針对随著今日经济的发展或複杂化，致转让契约书类及确定期日常無法適切因应之动产或债权之转让，透过登记形式而对其赋予对抗要件之方式。係出自经济界之要求，乃经历数年而成立之登记制度；而目前已有相当数量之申请登记件数。

③不动产登记法

不动产登记法〈2004年6月18日法律第123号〉第1条明文，为谋求国民权利之保护，并以促进交易安全与圆滑为目的，而有公示不动产表示和有关不动产权利并对之进行登记此一制度之制定。明治初年所制定之不动产登记相关法律，在其后曾历经数度变迁，終上述法律作为新的不动产登记法而被制定。不动产登记法除附则之外，本文计有164个条文，又相关联法规之不动产登记令〈2004年12月1日政令第379号〉计有24个条文（所附附表计一页，相当長，可再细分为75个项目），不动产登记规则〈2005年2月18日法务省令第18号〉计有246个条文（附件格式及附表计有12个），不动产登记事务处理程序准则〈2005年2月25日民二第456号〉计有146个条文（附件格式及附表有120个）；而日本之不动产登记乃是依据上開法令而被運用。

2．不动产登记

①可为登记之权利

登记係針对土地及建物等不動产之表示，抑或就不动产为下述权利之保存、设定、移转、变更、限制处分或消灭为之。

所有权、地上权、永佃权、地役权、典权（优先购买权）、質权、抵押权、租借权（賃借权）、採矿权

所谓不动产之表示登记，在土地之场合，係将其所在、地号、地目、所占面積登载于登记簿；建物则係就其所在、房屋编号、種类、构造、建築面積加以登记。土地之分笔、合笔、所占面積之更正、地目变更登记等，亦属之。除关于分笔、合笔等创设性登记以外之建物新建、增建等之表示登记，其申请乃属义务；怠于此一申请义务者将被科以一定罚款。为求不发生现地与登记簿不一致之情形，亦对所有权人课予责任（不动产登记法第47条第1项、同法164条等）.

在其他国家裡其土地登记簿或许尚未能涵蓋其所有之土地，但在日本，土地未登记在登记簿上的，甚为稀少。

所谓权利登记之例，不胜枚举，诸如因建物买卖所为之所有权移转登记、因父母死亡所为土地等之継承登记、为确保通行之地役权设定登记、清偿借款时涂销抵押权登记等，均属之。

在日本，土地及建物各有其登记簿并採取个別登记方式，与其他国家不同。唯，在设定抵押权之场合，为登记权利者之抵押权人为求多一层法律效果，而将土地及建物一起登记者甚多，自不待言。

②公的图面

登记所裡备有地图及建物所在地图（同法14条）。缴纳一定规费，任何人均可阅览之；此乃透过对图面之确认來判断土地及建物之所在与正确面積之构造。

但是，实务上我等专家称之为14条地图之上開图面，並未能完全涵蓋全日本所有土地，乃是实情。虽政府正积亟进行14条地图之整备，唯传言其至少须费时五十年以上。

因此，以使用所谓公图之方式來对之加以补充。目前公图是跟登记簿一并放在登记所，但其原本是作为征收固定资产稅等稅金而由稅务署所保管之物。所幸者是，公图几乎涵蓋全日本所有土地，故在进行土地分笔等登记时，作为资料而被使用。在法律上存有标示不正确的图面上，不論在现地抑或登记簿上均应属面广大之土地，但卻比起相邻狭地被画的更为狭小的例子，散見各处。又，土地形狀标示与现地相异者，亦有之。唯，关于如何场所上有何地号存在、邻接土地有何地号土地存在等，出现相左之处并不多見；故实际为登记申请时，尚不感有不便之处。

③申请人

登记之中，关于权利之登记申请，除法令另有规定外，登记权利者与登记义务者应共同为之（同法60条）。所谓登记权利者，是指透过申请该登记而取得权利之买卖契約之买方，而卖方即是登记义务者。

申请登记，除未成年人等部分例外外，因任何人均可自己为之，故表示登记之申请人或登记权利者？登记义务者均可自己前往登记所，或以邮送方式提出登记申请。唯，自己申请登记之案件，据推估仪占总登记案件之百分之五，大部分案件几乎是由以登记申请程序为职业并具备国家资格之专家为人，而由其为之，此为实际狀況.

表示登记可由具备土地家屋调查士此国家资格者为人代为提出申请，另一方面，司法书士则可代为权利登记之申请。亦即，表示登记之申请及权利登记之申请，係由法律所分別规定之不同资格者來提出。

不採亲持申请书类方式而利用电脑网路提出申请者的人数，包括作为人之专家在內，並不多見；目前尚在逐步推广中。

④登记之效力

权利登记乃是对抗要件，除部分例外外，其並非发生效力之要件（契約生效要件）.举购买土地的例子來說，因为纵不为登记亦与效力無关，故如买卖契約在法律上成立的話，未必有提出登记申请之必要；不过，实际上在日本购买土地而未办理所有权移转登记的例子，除非有特殊情事，否则应不存在。

一般土地买卖之交易，係由卖方提供办理所有权移转登记所必要之书类，交由司法书士确认后，由买方向卖方支付买卖价金，再由司法书士担任人持上開申请书类迅速至登记所办理，乃为一般情形。关于登记之申请，一个司法书士可同时担任买方和卖方双方的人。

在日本，不动产登记不具有公信力。因为在不动产登记法制定当时，日本虽参考了其他国家法律，但或许在継受方法上有其原因，而終还是採取不付与公信力之立法；其详细则让诸其他资料之說明。

⑤登记之申请

登记之申请，在备斉下列要件后为之：

·登记申请书之提出（参照附件申请书格式1）

·登录免许稅之缴纳原则上以現金繳納，貼付印花稅紙亦可。

·附件书类之检附

申请登记之登记义务者其登记申请意思之确认，係由登记官检查申请书所检附之书面为之。以土地买卖之所有权移转來說，作为卖方之登记义务者，必須依据附件申请书类格式提出下述文件並检附于登记申请书中，以担保其申请意义。检具下述所有书类后，登记始能完成。（参照附件履历事项证明书1）

·证明登记原因之资料（土地出卖证明书或买卖契約书或其他类似书面）

·对司法书士之登记申请委任狀（由登记义务者填写并加蓋印章）

·印章证明书（证明确属印章之书面，並以发行日起三各月以內者为限）

·登记事项证明书（登记义务者为法人之场合，为证明其权限）

·登记识別資訊（或被称为权利証之登记完了证明）

·以第三者之许可、承诺或同意为必要之场合，可判断受有许可、承诺或同意之书面。

⑥登记之嘱托

承前所述，权利登记係以共同申请为原则，但嘱托登记为其例外。此限于一般被称为官公署，亦即国或地方公共团体或法院等为登记申请之场合，有被特別称为嘱托登记之登记存在。作为县道用地而被县买收的土地，即属此例。虽登记原则上须共同为之，以如前述，但嘱托登记则可由官公署单独提出登记申请。（参照附件嘱托书格式1）

作为县道用地而由县所买收土地之嘱托登记，须检具下述书类：

·证明登记原因之资料（土地出卖证明书或买卖契約书或其他类似书面）

·对司法书士之登记申请委任狀（由登记义务者填写并加蓋印章）

·印章证明书（证明确属印章之书面）

·登记事项证明书（登记义务者为法人之场合，为证明其权限）

若有來自官公署之嘱托登记，与一般申请案件不同，以有政府机关参与不至出错为理由，仅需检附简单书类即可。又，官公署为登记权利者之场合，不课征登录执照稅。

在嘱托登记中，为提升农地便利之土地改良登记、公共设施之新设修缮或为促进住宅用地利用之土地使用更新登记、为供公益事業使用而让用地事业者強制取得所有权等基于土地收用法所为之登记，均被包括在內。其中，关于土地收用法部分，将只就其登记程序，稍加介紹.

3．土地收用法之登记

裁決程序開始之決定作出后，收用委员会嘱托为開始收用裁決程序之登记（土地收用法第45条之2）.（参照附件嘱托书格式2）

此一登记是限制处分之登记，因之而诸多权利将被确定，以避免权利变动之混乱。（参照附件履历事项证明书2）

关于收用之各项程序，本文将予以省略；唯在最終作出收用裁決之场合，需用土地之事业者得单独为收用登记之申请（不动产登记法第118条第1项）.此项登记亦属共同申请原则之例外之一。又，国家或地方公共团体为需用土地之事业者之场合，官公署必须为收用登记之嘱托（同法同条第2项）。

因收用而取得之所有权虽被认为是原始取得，但其登记方法卻採取与买卖等特定継承相同之所有权移转登记之形式。又，依時效而取得所有权者虽亦属原始取得，但其登记亦同。

应检附之资料有收用裁決书正本（包括和解调解书正本等），以及用以证明该裁決未失其效力之书面或资料，诸如收用委员会之证明书等。（参照附件嘱托书格式3）

申请或嘱托为所有权移转登记时，有必要指定已消灭权利或已失效抵押等之登记，而登记官接受上述指定后应依职权涂销该登记。又，就開始裁決程序之登记，登记官亦应依职权涂销之。

商业登记范文篇8

商法是商品经济高度发展的必然产物

论商法不能不先论民法。商法不象民法那样历史悠久，源远流长。还在私有制和商品生产、商品交换刚刚出现时，作为反映和调整这种经济关系的基本行为准则即民法就相伴产生了，并且不断发展、完善，至罗马帝国时期终于形成了博大精深、影响卓著的罗马私法，并最终在世界范围内形成了渊源于罗马法原则、理念和制度的民法法系，民法成为商品经济的基本法。

商法的出现则要晚得多。就欧洲大陆而言，由于先有民法体系，商法实则脱胎于民法。我国学者一般认为，中世纪是欧洲商法的起源之时。〔1〕考察当时的经济发展状况及导源于此的商法萌芽，能给我们诸多有关商法本质和意义的启示。所谓中世纪商法更具体地说是当时地中海沿岸诸城市的商事习惯法。十一世纪是欧洲尤其是地中海沿岸诸城市的商业复兴时期，特别是地中海海上贸易的繁盛、通向东方的商路的重新开放，极大地促进了沿岸诸城市商业的发达。商业发达带来的社会成果之一是商人阶层的形成。商人在商业上的优越地位演进为在经济上、社会上的优越地位，并进而演进为在法律上的优越地位。商人为了摆脱封建及宗教势力的束缚，争取自身自由和集团利益，逐渐结合起来组成商人自治组织（称之为商人基尔特）。这种自治组织的功能不仅仅在于协调商人间的利益，处理商人间的纠纷，而更主要的是体现在以下两个方面：（1）立法权，即能够独立制定自治规约，这些自治规约独立于当时的教会法和其它世俗法；（2）裁判权，即能够对商人间的纠纷作出裁决。当时的社会竟然能够默许和容忍这种集立法权与司法权于一身的商人自治组织的存在，与其说是社会的无奈，不如说是社会的选择。商业发达尽管形成了人们并不十分情愿接受的商人特殊阶层，但商业的发达毕竟更带来了社会的极大繁荣、社会财富的极大增加、国家实力的极大增强，并荫及社会公众和整个国家。而当时教会法和世俗却十分不利于商业的发展和商人的利益，例如，教会法严禁放款生息，不准借本经商，不许转手渔利；世俗法则尊祟亲买亲卖，强调即时交易，反对中间，否认无因行为，等等。这些于商人不利的法律实则于商品经济的发展更为不利，从而间接地损害着国家的利益和社会公众的利益，而直接修改教会法和世俗法又不可能，故而默许和承认商人自治组织的自治权便成为必然的选择。同时，商人阶层已经取得的优越经济地位又为这种选择提供了客观可能性。由是观之，商人阶层这一完全有别于封建社会经济条件下的经济生活主体的新型利益集团的出现是商品经济发展的产物，而商人阶层独立立法权和司法权的谋取既是向阻碍商品经济发展的封建法律的挑战，也是促进商品经济向高层次发展的历史契机。

商人集团订立的适用于商人内部的规约、习惯日积月累，渐成大观，这便是最初的商事法律，一个新型的法律门类。这一新型的法律门类最初只适用于商人之间，但后来逐渐扩大到商人与非商人之间以及非商人相互之间。其内容则以反映商品交换关系的要求、规则为主，包括现代商法所称的买卖法、海商法、合伙法、保险法等。这些法律直接或间接地导源于民法的原则、精神甚至制度，但已经有了不同于传统民法的个性特征，这些个性特征主要体现在以下几个方面：（1）反映商事活动的营利要求；（2）适应商事活动大量、频繁、大宗出现的要求；（3）反映商事活动对分担商业风险的要求；（4）适应对商人利益特殊保护的要求。这些个性特征通过诸如合伙制度、连带责任制度、第三人利益保护制度、保险制度、制度、商业登记制度、权利证券化制度、交易票据化制度等各项具体商事法律制度表现出来。

如果说欧洲中世纪商事法律的萌芽和发展是当时商品经济发展的必然结果，那么十九世纪欧洲广泛出现的商事法典化现象则是近代西方自由商品经济高度发展的又一历史产物。事实上，就私法而言，十九世纪前后欧洲的法典编纂运动是以民法典和商法典的同时进行、并驾齐驱为特征的。以法国为例，拿破仑在1800年8月任命四名法律家组成民法典起草委员会，紧接着在次年即任命七名法律家和实业家组成民法典起草委员会，负责商法典的起草工作；1804年《法国民法典》施行，1808年《法国商法典》施行。再以德国为例，《德意志帝国商法典》于1897年5月颁布，1900年1月1日与《德国民法典》同时施行。〔2〕其他如意大利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙、希腊等欧洲大陆国家，都是在起草、实施民法典的同时，起草、实施商法典。

当欧洲大陆各国普遍开展商法法典化运动的时候，英美诸国的立法情况又是怎样的呢？由于地缘因素所致，英美国家未受到罗马法的影响，十九世纪以前的英国法律是由普通法和衡平法构成的习惯法和判例法，但进入十九世纪后半期，英美国家同样加入了声势浩大的成文法运动，只是英美国家的成文法运动不象欧洲大陆那样以法典化为特征，而是表现为大量的单行立法和判例法。如英国，相继制定了1882的票据法，1885年的载货证券法，1889年的经纪法，1890年的合伙法，1893年的货物买卖法，1894年的商船法和破产法，1906年的海上保险法，1907年的有限合伙法，1924年的海上货物运输法，1948年的公司法等。美国为统一各州商事立法，先后制定了1896年的统一流通证券法，1906年的统一买卖法，1909年的统一载货证券法和统一股份让与法，1922年的统一信托收据法，1928年的统一商事公司法及1925年的统一商法典等。〔3〕大陆法国家的大规模商事法典化也好，英美国家的大规模单行商事立法也罢，尽管在立法模式和立法技术上存在不小的差异，但其发生时间是一致的，其内容也是基本接近的，原因就在于无论是大陆法国家还是英美法国家，十九世纪都是其商品经济发展的一个崭新阶段。一方面，经过数百年的资本积累，资本主义经济得到了充分的发展，在十九世纪前叶进入自由竞争阶段；另一方面，十九世纪后叶又是资本主义经济由自由竞争阶段向垄断阶段的过渡时期。正是这一特殊历史背景促成了西方国家商事立法的成文化和商法之于民法的独立。换言之，商品经济的高度发展和商事关系的日益丰富是商法得以形成的社会前提。

民商分立的历史、现状与未来上述考察告诉我们，欧洲中世纪商业的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法相分离的基础。商业的发展和商品经济的发达不仅是对传统生产方式和经济形态的超越，同时也必然产生对传统法律体系和法律观念的超越。商法作为独立法律部门的出现便是这种超越的结果和具体体现。民商分立由此形成。至十九世纪的商事立法及其法典化，民商分立取得立法首肯便成为最自然的事情。

上面的分析告诉我们，正是由于中世纪商业的蓬勃发展和商品经济的发达，才促使了商人这一根本有别于封建经济条件下经济主体的新型社会主体的产生，才有了独立的商人阶层的出现，进而才有了较之教会法和其它世俗法更为先进合理，也更能促进商品经济发展，同时也有别于传统民法的商事立法的诞生。商法之于民法的独立与其看作是对商人这一新的特殊利益主体的保护，毋宁看作是对社会经济现实的反映和保护。至于十九世纪末二十世纪初西方各国的商事立法及其法典化，则更是西方自由商品经济发展和民主宪政制度确立的结果。成文法运动本身就决不是历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路。

在当今西方各国，采用民商分立体例的国家大大多于民商合一的国家，欧洲主要国家如法、德、意、荷、西、葡、比、卢、希等均制定有商法典，另如亚洲的日、韩等国，拉美的墨、秘、阿、乌等国，非洲的埃及等国，也制定有商法典。英美诸国本无民法典，也就谈不上民商合一或民商分立。如果仅就法律运行机制而言，将英美国家归入民商分立较为恰当，因为较之于单行民事法律，其单行商事法律更为发达和完善，商法和民法共同实现对社会经济关系的调整。例如英国，其单行民事法律有亲属法、继承法、财产法、侵权法等，单行商事法律则有公司法、合伙法、票据法、破产法、证券法、保险法、海商法、买卖法等。美国的情况也极为相似。

从立法的发展沿革考察及未来态势分析看，是民商分立占优还是民商合一主导？从十九世纪初期法国首次正式采用民商分立的体例始，从一国而多国，从欧洲而世界，从大陆法而英美法，民商分立以历史浪潮之势席卷全球，采之者甚众。至1872年瑞士开民商合一之先河，继有泰国、土耳其、俄国等国，然从之者殊寡，根本无法与民商分立之态势相匹。二战以后，不少国家越来越加强了对商法典的修订，而并未找出理由改变民商分立之体例，民商分立的态势依然。不仅如此，有的国家还新制订了商法典，如美国，于1952年颁布了《统一商法典》，尽管该商法典的内容、体系与法、德、日等大陆法国家各异其趣，但毕竟正式采用了商法典（CommercialCode）的立法名称。从国际经济趋同性、国际商一活动规则统一性、国际商事条约复杂性的发展趋势看，商法的独立及民商分立的立法体例更能与之相适应。

不少学者持这样的观点：商法是民法的特别法，民法与商法的关系是一般法与特别法的关系。的确，“商法是民法的特别法”的观念是如此的根深蒂固，甚至在商法首次取得独立地位的法国，当时的人们也都是把商法看作是对民事法律原则、制度的补充或变更，是体现民法制度的特殊性的法律。导致这一观念的原因或许很简单，在民法法系国家，罗马法太完善了，民法理念太深入人心了，以至人们事实上已经意识到商法独立立法的意义及商法分立的必要性，并且事实上已经在民法典之外另立商法典，但在感情上与观念上仍不愿承认民法被“分割”的事实，仍视商法为民法特别适用的法律。〔4〕另一因素则是当时经济发展状况毕竟不象今天这样，商事活动与民事活动的界限还不是十分的清晰，商事活动规则与民事法律原则、制度还存在千丝万缕的联系，商法刚刚从立法意义上脱胎于民法，商法观念也欠成熟。但是在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民事特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于现代市场经济的发展。首先，从法律的类型上考察，所谓一般法与特别性，是依法律的效力范围而作的分类，从空间效力看，适用于特定地区的法律为特别法，适用于全国的法律为一般法；从时间效力看，适用于非常时期的法律为特别法，适用于平常时期的法律为一般法；从对人的效力看，适用于特定的人的法律为特别法，适用于一般人的法律为一般法。每一具体的一般法都可能有其适用于特定时期或特定地区的特别法，〔5〕如民法为一般法，但适用于军管时期的民事法律则为民法之特别法；又如民法为一般法，但适用于少数民族地区的民事法律为民法之特别法。显然，无论从时间效力上还是空间效力上分析，都不能把商法视为民法的特别法。那么唯一可能的理由就是对人的效力，即民法适用于一般人，商法适用于特定人（的确，商法曾经就被称为“商人法”；法国商事法系也是以商人为立法基础），然而，现代意义的商法已不再是属人法，而是以一切商事活动和商事关系为调整范围的法律部门，商事行为并非只有职业商人才能为之，相反，任何实施了商事行为的人，都会受到商法的管辖，如公司行为、票据行为、证券行为、破产行为、商买卖行为等。事实上，通常所称的特别法要么是地区性法规，要么是非常时期法令，要么是属人法。〔6〕而现代商法都不属于这些类型。其次，如果认为商法是民事特别法，则意味着民事法律的基本原则、制度适用于商事关系，或者说，商法是民法基本原则、制度在商事领域的特殊运用和体现。然而，商法尽管脱胎于民法，却有了完全不同于民法的法律原则、制度，有了完全不同于民法的理论依据，有了完全不同于民法的调整方式，而决不是民法基本原则、制度在商事领域的具体化和特殊化。再次，当我们说甲法与乙法的关系为一般法与特殊别的关系时，通常意味着甲法为一基本法律部门或基本法律规范，乙法则表现为某一具体的法律规范，如继承法之于民法，反不正当竞争法之于经济行政法，青少年犯罪法之于刑法。然而商法并不是特指某一具体的法律规范，而是一个包含公司法、票据法、证券法、海商法、保险法、破产法等主要分支的独立的法律门类，是与民法并行的市场经济法律部门。把一个独立的法律门类说成是另一个独立的法律门类的特别法，这在逻辑上是说不通的，不符合一般法与特别法的分类标准与意义。总之，商法和民法是私法的两项基本法，是两个并行的、相互独立的法律部门，共同实现对经济关系的调整。民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特别法。

事实上，即使是采民商合一的国家，实质意义的商法也仍然是存在的，民商合一的前提是承认民法与商法的同时存在，只是在立法形式上认为应该将其统一而不应分立，但统一的结果往往使得本来就庞杂的民法典更为雍肿、零乱，而实践中又不能不适用与民商分立国家一致的商法原则如营利性、简捷性、安全性等。即便是形式的统一也是难以做到的，民法典往往不能把商法的内容全部加以规定，而不得不另行制定单行商事法规。例如，瑞士在其民法典之外制定有保险、破产等单行商事法规，我国旧民法典则未包括公司、票据、保险等，这些内容均以单行商事法规的形式出现。因此，民法和商法在事实上仍是“两张皮”的合而不一的状态，在法律适用时，仍被视作两个法律部门。至于在法学教育与研究中，民法与商法也是分开的。〔7〕民法与商法这种合而不一、形合实不合，甚至连形合都不彻底的状况，恰恰说明了商法独立的必要性及民商分立的合理性。

商事交易关系的特性与商法的理论依据

正如我国学者指出的：“民商分立的模式之所以至今仍占支配地位，不仅由于传统，而且还有某些理论依据”。〔8〕现代商法以商事活动为调整对象，商事交易关系的发展促成了商法的萌生和发展，同时商事交易关系的特性也决定了商法的意义与特性。

首先，商法适应了商事交易关系简捷性的要求

简捷性包括简便性与迅捷性。随着商品经济的不断发展，商事交易从即时交易转向远期交易，从现货交易转向期货交易，从实物交易转向权利交易，从小量交易转向大宗交易，从国内交易转向国际交易，从双向交易转向多向交易，从一次性交易转向连续性交易，这与简单商品经济条件下成就的民法原则与制度大相径庭，商法则适应了这些发展的需要。细而言之，商法中的契约定型化、权利证券化、程序简易化、短期时效等制度保证了商事交易的简捷性。

契约定型化是指商法对契约的内容或基本条款予以事先的统一的规定，简化订约过程，便于要约方发出大量的、连续的、一致的要约，便于相对方迅速作出是否承诺的决定，从而便于现代商事活动大规模、反复性、连续性交易的实现。契约定型化具体表现为商事合同中的标准合同与附合合同。标准合同也称格式合同，即合同一方当事人事先拟定了合同的全部条款，他方当事人只能在此条款基础上进行选择，决定接受或不接受其中的某一或某类条款。附合合同也称定式合同，是指“契约之内容，豫由当事人一方为之确定，他方当事人惟得依其既定内容，为之加入之契约”。〔9〕附合合同比标准合同更为“苛刻”，当事人一方要么全部接受，要么全部不接受，不存在任何协商或讨价还价的余地，而标准合同往往只是由一方当事人提出一个合同样板，尽管主要内容往往也不易变更，但毕竟存在对其中某一或某类条款不接受而达成交易的可能，或者合同样板中本身就提供了这种选择的条款。例如在我国外贸业务中，外贸公司一般都采用统一印制、统一条款的售货确认书（合同样板），这种售货确认书即为典型的标准合同，一般包括标的物、原产地及制造商、装运港、目的港、装运期、包装验收、保险、索赔、不可抗力、纠纷解决等预先拟定的条款，对方当事人原则上得接受全部条款，但对争议解决中的仲裁条款可提出改为诉讼管辖的要求，对付款方式则可选择电汇、现汇、信用证等任一种类。〔10〕在附合合同中，一方当事人提出的合同条款具有唯一性和不变性。他方要么从整体上接受合同，要么不订立合同，而事实上他方往往又不能不订立合同，因为客观上不存在别的选择，如铁路运输、航空运输合同等，对顾客来说往往是“只此一家，别无他店”。可以说，附合合同就是更为严格的标准合同。〔11〕对于标准合同和附合合同，传统私法贬多褒少，我国学界也然，主要是认为标准合同和附合合同违背了契约自由的原则，把协商这一订约基出排除殆尽，使得意思表示难以做到真实，相对方的利益难以保护。〔12〕笔者认为，标准合同和附合合同的确存在这些不利因素，但其积？意义远远大于其不利因素，设若没有运输、保险、银行、证券、外贸、房地产等商事领域中的日臻发达与完善的标准合同，人们又怎能快捷、高效、自由地从事商业交易？消费者又如何享受科技化、信息化时代的物质文明成果？举旅客运输合同的例子，你确实不得不接受航空公司在旅客机票上载明的各项合同条款，在订票时你无法体验行使权利上的感觉和施展讨价还价的才能，要么你就坐飞机去，要么你就坐火车或坐长途汽车去，但是，由于有了不让旅客讨价还价的标准合同，航空公司能最有放、最经济、最合理地安排航线与航班，你可以根据航班制订自己的旅行计划，享受空中小姐优美的服务，得到正点起降和安全飞行的保证，更主要的是由于你只用很短的时间飞越了万水千山，而在目的地你可能谈成了一笔大买卖，在那笔买卖中你尽可以充分享受你的订约自由。失去一次较小的自由，很到更大的自由和更多的实惠，这就是标准合同带给你、带给每一个社会成员的回报。何况，立法者、司法者还可以从各自的角度介入标淮合同，保护不利一方的利益，对处于有利地位或垄断地位的缔约一方给予必要的限制与监督，使标准合同更公平、更完善、更乐于为人们所接受。这正是商法超越于传统私法、适应新的商品经济发展需要的生命力的体现。正如法国学者所指出的“附合合同理论的价值在于，它虽然不能直接通过扩大法官审查合同的极力的方法对上述危险（指经济生活中强者剥削弱者的危险-笔者注）进行补救，但是，它至少为实现这种补救向人们提供了一种思想理论，从而激励人们去进行这种补救。仅就这一点而言，附合合同的理论也是成功的。与此同时，就基于不能容忍的不平衡而产生的合同当事人订立合同时的不平等问题，附合合同理论进行了分析并在事实上逐渐引起了立法者的注意，从而导致了立法上的一系列变化。这些变化集中表现为两个方面：一是立法开始介入某些合同关系，即有选择地对某些附合合同作出决定，二是立法上开始出现一些更为普遍适用的一般原则，这些原则可以视为附合合同法律制度的雏形”。〔13〕立法对标准合同和附合合同的介入主要通过限制标准合同的某些条款即合同必须规定某一条款或不能规定某一条款的途径而实现，目的旨在防止处于优势的一方悖于诚信原则不合理地限制或剥削处于劣势一方的权益。例如试拟中的我国《合同法》（建议草案）第57条规定：“定式合同条款违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益的，无效。”“有下列情形之一的，推定其违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益的无效。”“有下列情形之一的，推是其违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益：（一）定式合同条款与法律基本原则不相符合或者规避法律规定的，（二）定式合同条款排除或者限制因合同而发生的重要权利或者义务，致使合同目的不能达到的。”〔14〕司法的保障途径主要是赋予法官一定的自由裁量权，对违背诚实信用原则、明显于一方当事人不利的标准合同和附合合同（尤其是合同中的单方负责条款），得依职权撤销之。

权利证券化主要是指商事交易中的各种权利以有价证券的形式表示出来。传统私法中的财产权利总是直接附设于一定的有形物之上和权利的取得以对物的实际占有为特征，权利的让渡以物的交割为特征，权利的行使以直接作用于物为特征。这反映了简单商品经济条件下的交易手段和财产状态。现代市场经济条件下，要求交易的快捷、流通的方便，于是权利离开了具体的有形物而文化为一定形式的各种证券与票据，使得权利的流通极为简便而安全，例如票据法上的支票、汇票、本票等各种票据，公司法上的股票及债券，保险法上的保险单，海商法上的提单、仓单等各种载货证券等。权利的证券化不仅简化了付款结算手续、交货验收手段、股东投资手段等，方便了权利的行使与流通，而且极大地丰富了社会的交易方式，促进了市场经济的繁荣与发展。例如，票据不仅具有了最基本的支付、结算职能，而且还具有了汇兑、信用以及融资职能，成为现代商品经济中不可或缺的工具。

程序简易化是指商事活动中订约程序、设立程序和交易程序的简化。订约程序的简化一是广泛适用以传真、电报、电传等现代通讯方式为载体的要约、承诺的订约形式，避免琐繁的签约程序；二是采用具有广泛性、持久性、连续性、细节性的格式合同，节约询价、谈判时间；三是推行商事、居间、信托等授权签约制度，避免事必躬亲的订约形式。设立程序的简化主要体现在企业及其他经济组织设立登记程序中普遍采用的准则主义，只要申请者具备了法律规定的形式要件，即可宣告成立，登记主管机关不对设立条件进行实质审查，企业能否生存不由政府评判，而由市场检测。交易程序的简化主要体现在商事交易中以意思自治为原则，契约内容得由当事人自行决定，例如公司法中公司章程的任意记载事项、票据法中票据的任意记载事项、海商法中海上保险之委付、保险法中的标的价值之约定等，均依当事人意思而定，法律不加干预。事实上，契约的定型化与权利的证券化也都体现了程序的简易化要求。

短期时效制度是指商事行为中的消灭时效均采较短时效，概因商事交易贵在迅捷，行为效果宜从速确定，方能达到商事主体及时了结交易、实现营利并再次交易的目的。例如我国《票据法》第17条规定：持票人对支票出票人的权利自出票日起6个月内不行使而消灭；持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月内不行使而消灭，持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月内不行使而消灭。又如我国《海商法》第13章规定：有关航次租船合同的请求权、海上旅客运输向承运人求偿的请求权、有关船舶租用的请求权、有关船舶碰撞的请求权、有关海难救助的请求权、有关海上保险合同向保险人求偿的请求权，时效期间均为二年；就海上货物运输向承运人求偿的请求权、有关海上拖航合同的请求权、船舶碰撞中承担连带责任的船舶间的追偿权，有关共同海损分摊的请求权，时效期间均为一年；在时效期间内或者时效期间届满后被认定为负有责任的人向第三人的追偿权，时效期间为90天。所有这些，均反映了商事交易关系简捷性的要求。

其次，商法适应了商事交易关系安全性的要求

如前所述，简易、迅捷是现代商事交易的特性和要求，但与此同时，交易的安全性更令人关注。现代商事活动中，随着交易手段的愈益复杂，交易标的的愈益巨大，交易频率的愈益加快，交易范围的愈益扩大，交易风险增加，交易的安全性便也愈益突出与重要：商法创立了如公示主义、外观主义、严格责任主义等一系列制度以适应这一要求，确保交易安全。

公示主义是指商法规定商事主体的一定营业行为必须公告周知，裨使利害关系人及时、准确了解，以利交易之安全进行。商行为人的主体资格、行为能力、资信状况、授权范围、营业地址、财务关系等事项，对于交易之对方当事人或其他利害关系人尤为重要，而若凭当事人自己去了解，既费时力，又难保全面确切，更易生异议。公示制度专此而设诸如登记、公告、公示、文件备置等一系列具体制度，其中尤以公司法、商业登记法、破产法等商事法规最为显著。例如我国《公司法》第22条、第79条分别规定有限责任公司和股份有限公司章程必须载明的事项，使其成为公司对外交往的基本法律文件，为投资者、债权人及第三人与公司进行商事交易提供了条件和资信依据；第88条规定“股份有限公司发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书”；第101条规定：“股份有限公司应将公司章程、股东名册、股东大会会议记录、财务会计报告置备于本公司”。又如我国《企业法人登记管理条例》规定：企业法人开业或改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、注册资金、经营期限、增设或撤销分支机构，或歇业、被撤销、宣告破产等，均须办理相应的开业、变更或注销登记，其中开业、变更名称、注销还须登记主管机关登记公告。再如我国《企业破产法》第9条规定：“人民法院受理破产案件后，应当在10天内通知债务人并公告”；第19条规定：“企业和债权人会议达成和解协议，经人民法院认可后，由人民法院公告”。

外观主义是指“以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所发生之效果”。〔15〕外观主义与契约法中的表示主义（PrincipalofExpression）同出一理，即当交易当事人主张其真实意思与意思表示不一致时，以意思表示为准，意思表示一经成立即发生效力。其依据，乃因商事交易信用为本，一诺千金，加之交易频繁，循环往复，如允许当事人以外观表示与真意不符而撤消法律行为，则显然不利交易关系之稳定和相对人利益，从而产生交易的不安全感，破坏交易秩序的稳定感和信赖感。外观主义并非不注重真意，只是为交易安全之考虑，推定表示即为真意，此也有利于增强当事人的责任感，慎言谨行，从而从另一个角度保障了交易的安全。在各项商事法规中，尤以票据法中的外观主义最为显著。例如我国《票据法》第4条规定：“票据出票人制作票据，应当依法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任”；第14条第3款规定：“票据上其他记载事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责；在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责，不能辨别是在票据被变造之前或之后签章的，视同在变造之前签章”等，这些规定旨在通过赋予票据突出的外观功能从而达到有利票据流通、保护交易安全的目的。

严格责任主义指商法中对交易当事人（尤其是处于优势地位的一方当事人）的义务和责任予以严格的要求，从重规定，以确保交易之安全、诚信与公平。〔16〕这方面的法例甚多，兹举一二；我国《保险法》规定：保险公司应当将其承保的每笔保险业务的20％办理再保险（第101条）；保险公司资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资；除合同另有约定，保险合同成立后保险人不得解除合同而投保人可以解除合同。《票据法》规定：汇票、本票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任；持票人可以不按债务人的先后顺序而对其中任何一人、数人或全体行使追索权（第68、81、94条）；《海商法》规定：承运人在船舶开航前和开航当时应谨慎处理，保证船舶处于适航状态（第47条）；承运人对货物的灭失或者损坏的赔偿限额，以货物件数或其他货物单位数两种计算方法中数额较高的为准（第56条1款）；《公司法》规定：股份有限公司的发起人对公司不能成立时产生的债务和费用承担连带责任；对认股人已交纳的股款负返还本息的连带责任（第97条），等等，所有这些规定均体现了稳定交易秩序、确保交易安全的要求。

第三，商法适应了商事交易关系公平性的要求

简捷性、安全性体现了商事交易要求高效、快速的经济特性，而公平性则更多地反映了商事交易的社会属性。诚然，每一企业、每一商人都希望以最小之投入、最快之速度、最高之保障获取最大之利润，商场犹如战场，竞争如荼，风险如炽，机遇如丝，但它容不得尔虞我诈、巧取豪夺、坑蒙拐骗、显失公平，而崇尚诚实信用、平等交易，并创立了诸如情势变更、危险分担、和解救济、公平竞争等具体制度，以求最大限度地实现公平交易，防止和消除不公平、不正当、不诚实行为给交易各方带来的不合理损害。例如我国《破产法》规定：人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：隐匿、私分或者无偿转让财产，非正常压价出售财产，对原来没有财产担保的债务提供财产担保；对未到期的债务提前清偿；放弃自己的债权（第35条）；《海商法》规定：海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效：免除承运人对旅客应承担的法律责任，降低承运人的责任限额；对举证责任作出与本法相反的约定，限制旅客提出赔偿请求的权利（第126条）；再如我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》规定了禁止和制裁内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为，以保障证券发行、交易及相关活动中的公平、公正。

第四，商法适应了商事交易关系国际化的要求

现代商事交易早已跨越国界，特别是国际经济一体化和国际统一大市场概念的提出，更使得商事交易关系的国际化成为当代国际经济关系发展的基本潮流。自从中世纪统一的商人习惯法被各国国内商法取代以后，国际商事交易主要由国内商法调整。在各国经济的相互渗透、相互依赖、相互补充还不十分重要和迫切的时候，这种由各国国内商法调整国际商事交易的状况尚可维持，然而随着国际经济交往范围的不断扩大和程度的不断加深，特别是随着十八世纪资本主义国家经济的发展、海外经济扩张的需要，愈发加速了各国间经济、技术、贸易的交往与合作，而各国的自然条件、经济模式、发展水平以及由此形成的法律传统、制度及观念差异较大，使得法律冲突不可避免，近代商法正是在这种背景下得以产生。商法适应商事交易关系国际化要求具体体现在以下诸方面：（一）在国际商事领域实现法律的统一，减少国际商事交易的法律障碍。国际商法正是在这个意义上得以产生，国际商法的冲突规范和实体规范同时成为统一国际商事交易规则的途径，这方面的重要条约包括1980年的《联合国国际货物销售合同公约》、1946年的《关税与贸易总协定》、1930年的《统一支票法公约》《统一汇票及本票法公约》、1924年的《统一提单的若干法律规则的国际公约》、1978年的《联合国海上货物运输公约》、1972年的《国际海上避碰规则公约》、1974年的《海上旅客及其行李运输公约》、1913年的《统一海难救助若干法律规则的公约》、1913年的《统一船舶碰撞若干法律规则的公约》等。（二）大量适用国际商事惯例，使之成为国际商法的重要渊源，便于各国接受，如1936年公布的《国际贸易术语解释通则》、1975年公布的《联合运输单证统一规则》、1930年公布的《跟单信用证统一习惯和做法》、1978年公布的《托收统一规则》等。（三）引导、鼓励各国将国际商事统一公约、商事惯例引入国内商法，使各国的国内商法愈益趋同，〔17〕同时使某些国内法具有了国际商法的意义。〔18〕（四）将传统商法以调整国际货物买卖为中心扩展到国际投资、国际技术转让、国际工程承包、国际运输、国际保险、国际资金融通等现代广义的国际商事交易。（五）在承认各国政治制度、经济制度、社会制度、文化传统等差异的前提下，强调国际商事交易的经济属性，谈化其政治属性，把发展经济、增强合作、促进交易置于优先考虑的地位，以期尽可能建立国际商事交易的统一规则，适应国际商事交易日益国际化的要求，恰如《关税与贸易总协定》序言中所表明的缔约目的：“提高生活水平，保证充分就业，保证实际收入和有效需求的巨大持续增长，扩大世界资源的充分利用以及发展商品的生产与交换。”〔19〕

商法的特征

商法作为伴随商事交易关系的萌生而建立、发展起来的独立的法律部门，其自身的特点也较为明显。对商法特点的分析和研究有助于我们更好地理解商法的本质和意义，把握我国商事立法的时机和脉络，并以此促进我国社会主义市场经济的创建。

（一）商法兼具私法和公法的特性，是公、私法结合的法，但其本质仍为私法。

公、私法的划分尽管向无统一的标准，〔20〕有利益说、效力说、主体说、统治关系说、生活关系说、统治主体说等，但自罗马法以来人们都承认将法作这样的划分。查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益”，〔21〕马克思也曾指出：“私法和私有制是从自然形成的共同体形式的解体过程中同时发展起来的。……随着私有制和法的产生，便开始了一个能够进一步发展的新阶段。在中世纪进行了广泛的海上贸易的第一个城市阿马尔菲也制定了航海法。当工业和商业进一步发展了私有制（起初意大利随后其他国家）的时候，详细拟定的罗马私法在意即得到恢复并重新取得威信。”〔22〕一般认为，私法即指民法和商法，公法则主要包括宪法、刑法、行政法、各种诉讼法等。商法与民法一同被视为私法的两大部门法，这是大陆法国家的普通概念，正如意大利法学家米拉格利亚指出的：“私法分为民法和商法。商法为私法的一种形式，私法与义务的权利有适当的关联，因为它的关系包纳自个人意志而得且与集体目的和谐的特殊目的和手段”。商法之需要，因为日常生活之原理和商业之特殊规则，可以予商业生活以便利性、敏捷性和巩固性，它是特殊的，但不是例外或特权的，适用于所有的商业行为和全体的商人。“〔23〕我国学者也大都同意此观点，认为”西方国家民商法都是属于私法的范畴，私法就是指民法和商法。〔24〕

商法的私法性是显而易见的，因为商法的主旨在于调节和保护商行为主体的财产利益，无论是个人还是法人，当其以商行为主体身份参与到商事活动中来，其权利义务关系就受商法的管辖和约束。调整个人（含自然人与法人）之间的利益关系，这正是私法存在的意义，正如日本学者美浓部达吉指出的：“私法是关于个人相互间的关系的法，所以观察个人相互间享有某种特定权利和负有特定义务之司法是否适合法律的秩序，就是私法规定的立法着眼点。私法所保护之法律的秩序，主要是该关系当事人之个人利益。”〔25〕

然而众所周知的是，进入二十世纪后，公、私法之分的传统日趋动摇，公、私法由明确划分而走向相互渗透，产生这一现象的历史背景是西方经济在十九世纪末二十世纪初由自由竞争、自由放任的市场经济进入国家干预的垄断资本主义经济，出现了现代国家干预主义经济学派，主张国家权力进入社会经济领域。随着国家在社会、经济领域中的活动日益扩张，带来了所谓的“法律社会化”和“私法公法化”倾向。私法公法化在很大程度上表现在商法领域，即商事立法中越来越多地体现政府经济职权色彩和干预意志、调节个人与政府和社会间经济关系、维护社会公共利益的内容，这些内容体现了公法的明显属性。例如商业登记制度、商业帐簿制度，公司法中的公司组织形态、公司章程的法定记载事项、公司股份转让与公司合并的条件与程序等规定；海商法中的船舶登记、运输单证、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定；保险法中的责任准备金、再保险、保险人与保险经纪人、保险业的监督管理等规定；破产法中的和解整顿、债权人会议、破产财产范围、债务清偿顺序等规定，均属公法性质的规定。

但是，私法公法化只表明公、私法的相互渗透，而决不意味着相互取代。法律社会化也好，私法公法化也罢，都只说明公、私法之间的界限不再象以前那样清晰了，但公、私法的划分仍然是可行的、基本的法律分类。公法就是公法，私法就是私法，不能过分强调二者之间的共同性而否定二者的本质区别，诚如美浓部达吉所言：“公法和私法在其相接触的区域间极为近似，欲截然区分为两，殊非易事，但是，这和在自然科学的领域中，动物和植物于其相近的境界内，彼此的区别也不常明了一样，不能成为否定两者的区别的理由”。〔26〕商法尽管兼有私法和公法的双重属性，但究其本质，仍属私法无疑。同时，商法的这一双重属性也正好反映了现代市场经济日益表现为混合型经济的发展趋势，〔27〕，体现了商法的进步性与灵活性。

（二）商法以促进和保护商事交易中的利益实现为主旨，具有营利性。

商法从它诞生那天起就烙上了谋利、求赢、趋财的印痕，反映了“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”的经济价值规律，讲求交易价值，谋求投资回报，实现利润最大化，以营利为其本质特征。举公司法为例：公司设立旨在营利，即公司自身作为商法人以营利而设立、因营利而存在；公司发起人旨在营利，这正是发起人承担发起义务、苦心创立公司的动机；公司股东旨在营利，这也正是股东反复权衡、甘冒风险认购股份、购买股票的缘由：公司经营旨在营利，即通过各种商事交易行为，或买或卖，或租或赁，或联营或兼并，或分设或破产，皆因一个利字。营利性是商法对于商品经济市场价值规律的客观反映，没有商事主体对商业利润的孜孜追求，没有商法对这种利润追求的切切保护，就不会有商品经济的发展，也就不会有人类的物质文明进步。

但是，商法并不是单纯地只讲营利。商法只是鼓励和保护通过正当交易手段和合法投资途径去获取经济利益和商业利润，尤其崇尚诚实信用之交易原则。欺行霸市、坑蒙拐骗、巧取豪夺、尔虞我诈等不正当竞争或非法手段的营利，商法不仅是不允许的，而且是坚决禁止的，商法是利己法，但决不是损人法；是营利法，但决不是投机法。

商法的营利性也反映了商法与民法的区别。首先，商法只调整经济关系即财产关系，而民法除调整财产关系外还调整人身关系；其次，商法调整的财产关系直接发生于商事领域，都是有偿的、营利的，而民法调整的财产关系并不都是有偿的、以营利为目的的；再次，商法调整的财产关系集中发生在若干特殊的商事领域，如公司、海商、保险、票据、破产、证券、期货等，而民法调整的财产关系是一般状态的财产所有关系和流转关系；最后民法领域中财产关系的某些原则，如权利义务的一致性、平等协商性等，往往不能运用到商事领域，举凡证券法中的股票交易、公司法中的股东收益、保险法中人寿保险的保险费、破产法中的债务清偿原则、契约法中的标准合同与附合合同等，都是无法用民法中的上述原则加以解释的。

（三）商法既反映商事交易的简捷性，又反映其安全性和公平性，具有灵活性。

一方面，商法为方便当事人，提高交易效率，在诸如商业登记程序、订约方式、履约手段、解纷途径等环节采用自由主义，奉行意思自治，以适应商事交易简便、迅捷的需要；另一方面，又在诸如登记原则与种类、归责原则与责任范围、抗辩权行使等制度上实行强制主义，以维护交易之公平及社会公共利益，把二者灵活地结合起来。

商法的灵活性也体现在商法的内容及修改方面。由于商事交易日新月异，瞬息万变，商法必须适应这种变化，随时作出修改。例如，《日本商法典》自1899年颁布以来，前后进行了二十余次的重要修改。〔28〕相反，民法典一经制定，便不易修改，较之商法要相对稳定得多。

（四）商法适应商事交易现代比、科技化的要求，具有较强的技术性。

现代商事交易更多地融进了先进的科学技术，商事交易的这一特点使得商法的内容也极具技术性，它不仅要求人们具有诚实信用的道德观念和商业信誉，也要求人们具有更为精确、缜密的经济、技术知识和思维。例如，我国《公司法》中关于有限责任公司和股份有限公司法定注册资本、出资种类及其作价评估、股东大会与董事会的议事方式与表决程序、股份有限公司的发起设立与募集设立、招股说明书的制作、股份的发行与转让、上市公司的条件、公司财务制度等，均为与现代公司的设立、运作等密切相关的技术性规范。又如我国《票据法》中关于票据的设权性、文义性、定型性、票据行为的独立性、执票人的追索权、票据的抗辩等，均为与票据的结算、支付、信用等功能密切相关的技术性规范。再如我国《保险法》中关于保险危险的确定、保险价值的测定、保险费的计算、理赔程序等。《海商法》中关于船舶抵押、提单的签发与转让、旅客运输合同中的赔偿责任限额、海难救助的报酬与补偿、共同海损的认定与理算等，莫不体现了极强的经济、技术性。

（五）商法适应商事交易国际化的要求，具有国际性。

商法国际化的特点从其最初的中世纪商人基尔特的自治法就具有了，尽管当时国际化的区域主要限于欧陆各国。现代商事交易更为明显地跨越了国家，地区、民族的界限，货物的买卖、技术的转让、资本的融通、海上运输及其保险、货款结算等直接反映了商事交易国际化的特点，形成了有关国际货物买卖、国际技术转让、国际海上运输、国际支付等方面的国际条约；公司法、破产法、商业登记法等主要体现国内商法的商事立法也具有了国际化的趋势。例如公司法中关于公司的组织形态、内部机构、股份发行与转让、上市公司等规定，各国的立法越来越接近，差异越来越小，成为尽管没有国际商事条约但为各国国内立法普遍认可和采纳的国际通行做法和惯例。商法就其法律通用效力可分为国内商法和国际商法，后者表现为日益增多的国际商事条约和惯例；国内商法表现为各国制定的商法典和单行商事法规，而无论是国际商事条约还是国内商事立法，都反映了商法的国际化特点，而这一特点随着国际范围内统一准事实体法立法步骤的加快和国内法更多地向统一的国际商事条约靠拢而愈益明显。商法较之其他部门法（包括民法）更能超越国家与民族的界限，弱化各国国内政治、经济文化的差异，一国成功的商法制度往往会迅速地为他国所借鉴、效仿，一项成熟的国际商事条约更易为各国所承认、参加。

概而言之，公私法兼具性、营利性、灵活性、技术性和国际性，乃现代商法的基本特征。

对我国商事立法的若干思考改革开放以来，特别是市场经济体制被正式载入我国宪法以来，我国商事立法进展迅速，已相继颁布了《企业破产法》、《海商法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》等主要商事法规，以及《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理条例》、《企业法人的法定代表人审批条件和登记管理的暂行规定）、《公司登记管理条例》、《商品交易市场登记管理暂行办法》、《船舶登记条例》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》、《证券交易所管理暂行办法》、《跨地区证券交易管理暂行办法》、《私营企业登记程序》、《企业债券管理条例》、《经纪人管理办法》、《国际船舶管理规定》、《国际货物运输业管理规定》、《海上国际集装箱运输管理规定》等一大批重要商事规范，既记载了我国近几年改革、发展的进程与成果，又极大地促进了市场经济体制和市场交易程序的创建。同时，先后加入了一批重要的国际商事公约，包括《1980年联合国国际货物销售合同公约》、《统一船舶碰撞某些法法律规定的国际公约》、《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》、《1965年便利国际海上运输公约》、《1989年国际救助公约》等。很自然，如何进一步完善我国的商事立法便成为十分重要突出的理论和实践问题。笔者现对我国商事立法中的若干重要问题简述己见如下：

（一）我国是采民商分立制还是民商合一

笔者的回答是民商分立。民商分立有两层含义：一是就立法而言，形式上的民商分立，在民法典之外制定商法典，二是就法律运行机制而言，由民法和商法共同实现对经济关系的调整，民法和商法各自独立而又相互作用构成市场经济两大基本法律部门，各自在相应的领域发挥作用。〔29〕无论是立法形式上还是运行机制上，均采民商分立。理由如左：

其一，就立法规范而言，我国尽管已有了主要单行商事法规，但没有有关商事法律基本原则规定的商事基本法，没有对商行为、商号、商业帐簿、商事、商业登记等总则性规范的规定，这些内容只能规定于商法典中。

其二，就法律体系而言，市场经济对应的私法体系应由民法和商法共同组成，作为两个独立法律部门，民法应制定民法典，商法应制定商法典，这样才能树立并强化我国的私法观念，完善我国的私法体系。在法典化国家，法典的制定是其法制发达的标志，商法典的意义也如此。

其三，就法律意识而言，制定商法典有利于提高人们对商法性质、地位、意义、作用的理解，有利于培养与市场经济相适应的商法观念、商法文化，促进市场交易的发展和市场秩序的创建。

其四，事实上，承认不承认民商分立，意味着承认不承认商法作为一个独立的法律部门。笔者认为，商法应该成为我国法律体系中独立的法律部门。这一点，已成为越来越多的学者的共识。例如，有的学者指出，我国社会主义法律体系是由众多法律部门构成的，商事法是其中重要的法律部门之一；〔30〕有的学者则归纳出商法在以下四个方面取得了初步共识：（一）初步为党和国家所认可，集中表现在中共十四届三中全会《决定》作出的关于“进一步完善民商法律”的决定；（二）初步为立法和司法部门认可，集中表现在商事方面的立法近几年来受到的重视和在其进度、数量方面是任何其他法律部门无法比拟的，商事审判制度的建立已为期不远；（三）初步为理论研究部门认可；（四）初步为社会各界所认可。〔31〕

（二）商法典的立法时机与模式

就立法技术而言，商法更直接取决于市场形态，而不象民法那样还与经济形态、传统文化、法律理念息息相关，所以商事立法包括商法典的超前较之民法更为现实和可能。欧陆各国及其他制定有法典的国家不少就是先有商法典而后有民法典，或在制定民法典的同时制定商法典。我国已经制定了诸如公司法、票据法、海商法、保险法、破产法（正在修订），己为统一商法典的制定奠定了基础。笔者以为，我国商法典原则上可采《法国商法典》和《德国商法典》之长，拟设九编，第一编为总则，主要规定商法的基本原则、商人、商业登记、商号（商业名称）、商业帐薄、商业、商业使用人等内容；第二编为商行为，主要规定行为的类型、性质、行为主体以及各类具体商行为（如买卖、仓储、运输、居间、商事合伙等）。第三编为公司，第四编为海商，第五编为保险，第六编为票据，第七编为证券与期货交易，第八编为破产，第九编为附则。其中，第一、二编为新起草的内容，第三至八编可分别将现行或修订后的公司法、海商法、保险法、票据法、证券法、期货交易法、破产法并入即可，第九编规定商法典通用的有关问题。

当几年前人们提出要在中国建立市场经济时，还会因为姓“社”姓“资”问题而遭否定；当十几年前人们提出中国要尽快颁布《民法典》时，有人表示怀疑甚至反对；当今天我们提出中国不仅需要制定《民法典》还需要制定《商法典》时，同样会有人表示怀疑甚至反对。但历史总是发展的，昨天认为不可能的事明天或许就会变为现实，随着我国市场经济的进一步发展，商法作独立法律部门的必要性和商法典制定的重要性迟早会被人们认识到的。我们有理由相信，中国会尽快拥有自己的由民法和商法共同构成的私法体系。

注释：

〔1〕张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第11页；杨建华：《商事法要论》，台湾三民书局1984年版，第3页：江平：《西方国家民商法概要》，法律出版社1984年版，第2－3页；徐学鹿：《商法概论》；中国商业出版社1986年版，第2页；王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版版社1996年版，第26页：王书江主编：《外国商法》，中国政法大学出版社1987年版，第14页；粱慧星、王利明：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第112页，持罗马法时期即有商法观点者也有，但殊少，可参见《中国大百科全书。法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第505页。

〔2〕徐学鹿：《商事立法刍议》，载于《改革开放中的商法理论与实践》，中国法制出版社1991年版。

〔3〕前引徐学鹿，第7页。

〔4〕与此相反的例证是英美法系由于没有民法的传统，商法并不被视为民法的特别法。

〔5〕《中国大百科全书。法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第80页；《法学基础理论》（新编本），北京大学出版社1984年版，第37页。

〔6〕参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1984年版，第845页。

〔7〕沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第124页。

〔8〕前引沈宗灵书，第123页。

〔9〕史尚宽：《债法总论》，台湾1954年版，第13页。

〔10〕可参见国家工商行政管理局经济合同司编：《中国合同范本》，法律出版社1993年版，第424页。

〔11〕参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第120－121页。

〔12〕参见王家福等：《合同法》，中国社会科学出版社1986版，第77－78页；王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第268－269页。

〔13〕前引尹田书，第125－116页。

〔14〕载于梁慧星主编：《民商法论丛》第4卷，法律出版杜1996年版，第452页。

〔15〕前引张国键书，第45页。

〔16〕此处的严格责任与民法侵权行为法中的严格责任是不同的概念，后者为侵权行为法的归责原则之一。

〔17〕例如，1930年《统一支票法公约》、《统一汇票及本票法公约》订立后，德国和法四分别于1933年，1935年修改，重新制定了本国的票据法，以使本国立法与国际公约相一致。我国1992年制定的《海商法》由于较好地借签，引入了此方面的国际公约与惯例而成为众口称赞纳、成功的商事立法。

〔18〕这方面的典型例证是《伦敦保险协会货物保险条款》，该法虽为英国国内法，但由于其在世界货运保险业务中有极大的影响，很多国家（包括我国）进出口货物保险都常采用它。

〔19〕《关税与贸易总协定》序言开宗明义的订约目的可以看作是国际商事领域合作的终极目的，也表明了国际商法对于促进国际商事合作，建立统一商事规则的意义，尽管该《协定》已为新的《世界贸易组织协定》所取代，但其确立的索旨仍为后者所遵从，并在更范围将全球贸易纳入新体制。

〔20〕参见前引《中国大百科全书。法学》，第81页。

〔21〕［古罗马］查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆1989年版，第5－6页。

〔22〕马克思：《德意志意识形态》，《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1990年版，第71页。

〔23〕［意］米拉格利亚：《比较法哲学》，长沙商务印书馆1940年版，第197页，转引自《世界法律思想宝库》，中国政法大学出版杜1992年版，第527页。

〔24〕前引江平书，第3页。前转引《世界法律思想宝库），第533页。

〔25〕前转引《世界法律思想宝库》，第533页。

〔26〕前转引《世界法律思想宝库》，第530页。

〔27〕参见郭态琦：《评萨缪尔森的市场经济理论》，裁于《现代市场经济的理论与实戏》，商务印书馆1996年版。

〔28〕前引王书江，第21页。

〔29〕参见通蜀：《为了商法的辉煌》，《中国律师》1996年第11期。

商业登记范文篇9

关键字：商事登记，立法研究

商事登记，又称商业登记，是指登记机关依照法定的程序和实体要求，对商主体的设立、变更或解散的事实记载于登记簿册，并予以公示的法律制度。依商主体法定原则，不论是公司还是合伙企业或者其它企业组织，都必须依法设立，其主体地位须依登记而确定，其商事能力的取得、变更或终止均以登记为必要。因此，商事登记是商法的重要制度。商事登记制度的完善是健全和完善商事法律制度的重要内容。

中国大陆商事登记制度是伴随着经济体制的改革而逐步建立和发展起来的。大陆经济体制改革走的是一条循序渐进的路子，在改革的相当长时期内，计划经济体制和市场经济体制两种体制的因素经常是相互交错的，这两种因素对我国的商事登记制度都产生着不可低估的影响。因此，在经济体制改革过程中建立和发展起来的商事登记制度，不可避免地存在着与市场经济体制要求不相适应的内容。完善商事登记制度就是要按照市场经济体制的要求，不断消除与市场经济发展不相适应的内容，充实或增加符合市场经济发展要求的内容，从而健全和完善商事登记制度。

考察大陆现行商事登记制度，笔者认为它至少存在以下两个方面的问题，首先是立法缺乏统一性，有关商事登记的立法比较凌乱；其次是采取分级登记体制，具有浓厚的旧体制色彩。完善商事登记制度的基本思路是：制定《商事登记法》，统一商事登记制度；废弃分级登记制，实行以主营业地为标准的登记制。以下分而述之。

一、制定《商事登记法》，统一商事登记制度

中国大陆的商事登记制度是伴随着经济体制改革而逐步建立和发展起来的。经济体制改革初始，国家就十分重视商事登记。1980年7月，国务院了《中外合资经营企业登记管理办法》，1983年3月国家工商局公布了《外国企业常驻代表机构的登记管理办法》，对外资企业、外国企业常驻机构的登记做了专门的规定。1982年8月，国务院了《工商企业登记管理条例》；12月，国家工商行政管理局了《实施细则》。条例和细则对国营工商企业、集体所有制的工商企业、联营和合营企业等企业登记，做了规定。1985年6月和8月，经国务院批准，国家工商行政管理局了《工商企业名称登记管理暂行规定》和《公司登记管理暂行规定》。1986年3月，国家工商行政管理局又了《经济联合组织登记管理暂行办法》。1983年，国家工商行政管理局还制定了《工商企业登记档案管理办法》。这些条例或规定初步构建起我国的商事登记制度。

1988年6月，国务院第1号令公布了《中华人民共和国企业法人登记管理条例》，取代了上述《中外合资经营企业登记管理办法》、《工商企业登记管理条例》和《公司登记管理暂行规定》，对全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、外资企业、私营企业等企业法人的登记做了的规定。同年12月，国家工商行政管理局公布了《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》。《企业法人登记管理条例》及其《施行细则》的颁布，标志着不同所有制企业法人的商事登记实现了统一。依据该条例及其细则的规定，非法人企业、在中国境内从事经营活动的外国（地区）企业以及经国务院有关部门和各级计划部门批准的筹建期满一年的新建企业，仍按照企业有关规定办理。因此，总体上看，我国大陆商事登记立法仍处于分散的状态。此外，国家工商行政管理局于1990年制定了《企业法人登记档案管理办法》以取代1983年的《工商企业登记档案管理办法》，并制定了《企业法人的法定代表人审批条件和登记管理暂行规定》、《企业法人登记公告管理办法》等，进一步充实了商事登记制度。

1992年，中共十四大召开，确立了市场经济体制的改革目标。在商主体立法方面，改变了以往的以所有制为标准的企业分类法，采取市场体制国家通行的企业组织形式分类法，先后颁布了《中华人民共和国公司法》（1993）、《中华人民共和国合伙企业法》（1997）和《中华人民共和国个人独资企业法》（1999）。相应地，在商事登记立法方面，国务院于1994年6月了《中华人民共和国公司登记管理条例》，1997年11月了《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》，2000年国家工商行政管理局《个人独资企业登记管理办法》，对公司、合伙企业和个人独资企业的登记分别做了专门的规定。此外，国家工商行政管理局于1998年了《企业法人法定代表人登记管理规定》（1999年修订），取代了1990年的《企业法人的法定代表人审批条件和登记管理暂行规定》。上述公司登记等法规或规定的颁行，确立了大陆商事登记制度的市场化取向。例如，依《企业法人登记管理条例》第15条规定，申请企业法人开业登记时，应提交主管部门或审批机关的批准文件；但是依《公司登记管理条例》第17条的规定，设立有限公司，只有在“法律、行政法规规定必须报经审批的”情况下，才应提交批准文件；通常情况下，设立有限公司无须提交有关部门的批准文件。这标志着我国商事登记制度顺应了企业设立从“许可主义”（“审批制”）向“准则主义”的制度变革的需要。

然而，上述情况一方面表明大陆商事登记制度伴随着经济体制该给尤其是商事主体制度改革的发展而逐步得到建立和发展，但另一方面也表明大陆商事登记立法存在着“因人（商事主体）而异”的特点，未能形成一个统一的商事登记制度。就现行立法来看，法人企业、公司、合伙企业、个人独资企业和外国企业分支机构，都有各自的商事登记立法，形成了庞杂的商事登记立法。这种情形不仅徒增立法和法律适用的成本，而且还可能由于不同立法所作的不一致规定，导致法律适用的复杂性。例如，公司的登记就涉及两部法律：一是《企业法人登记管理条例》，二是《公司登记管理条例》。依前一条例，公司设立应进行“开业登记”；依后一条例，公司设立应进行“设立登记”。“开业登记”与“设立登记”并非仅仅是用语不同，而是具有不同的法律意义。公司的设立与开业属于不同的概念。公司设立是指创建公司一系列法律行为的总称；而公司开业是指公司成立后开始从事营业活动。公司设立的目的是创设公司人格，依商主体法定原则，公司人格的创设应符合法定条件并依法定程序进行；而公司开业就是公司的经营活动，公司是否具备开业条件、何时开业，是公司自己的事，虽然国家对公司的经营活动也要进行管理，但公司的开业并不需要向工商管理机关提出申请，更不需要经工商管理机关批准。《企业法人登记管理条例》将法人企业的设立与开业混为一谈，规定企业法人应办理开业登记，并把企业的营业条件-“经营场所”作为公司人格创设的必要条件加以规定。《公司登记管理条例》则严格区分公司的设立和开业，把开业从创设公司人格的设立登记中分离出来，纳入工商管理机关对公司的经营活动的监督管理范围。依据该条例第62条规定，公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，由登记机关吊销其营业执照。按照上述两个条例的不同规定，设立公司只需进行设立登记；而设立非公司制企业法人则须进行开业登记。同为企业法人，则出现应进行不同类型登记的复杂情形。

法的统一是法制健全的基本要求。商事登记制度的完善首先是改变上述庞杂的立法状况，制定统一的《商事登记法》，取代不同商主体的登记管理“条例”或“办法”，实现商事登记制度的统一。统一的商事登记制度不仅要求各种商主体的登记统一立法，而且要求实行统一的登记程序和基本等同的登记事项。不同的商主体之成立可以有不同的条件，但其登记程序和登记事项应当基本统一。鉴于公司登记制度比较健全，其它商主体的登记也有相应的规定和做法，因此比较现实的立法思路应是：以现行的《公司登记管理条例》为基础，参考其它商主体的登记管理办法的规定，制定出统一的《商事登记法》；同时，《商事登记法》应将分散的企业名称登记、登记公告、档案管理等内容也吸收进来。

二、废除分级登记制，实行以主营业地为标准的登记制

在计划经济体制下，大陆的投资来源主要是国有资产，国家对国有资产实行“统一领导、分级管理”的管理体制，从而形成了中央政府和各级地方政府按照其权限管理国有企业的体制，国有企业有中央企业和地方企业之分，地方企业又按照行政级别的不同划分为省属企业、地市级企业和县属企业。不仅如此，在计划体制下，企业存在着“政府化”的特点，企业乃至企业的管理人员都有相应的行政级别。企业与企业之间并非真正平等的主体，而是存在着“身份”的区别。这种企业体制可以称之为“企业等级制”或“企业身份制”。这种企业管理体制的一个重要方面，是立法上对企业的设立采取了“许可主义”（“审批制”）的立法例，企业的设立须按照规定经相应级别的政府或其部门批准。不仅国有企业如此，外资企业、集体企业乃至私营企业也不同程度地被纳入这种管理体制。例如，外资企业须经国家外资主管部门或者国务院其授权的省市自治区政府批准。按照《公司法》第77条的规定，股份公司的设立须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。因此，即使是集体企业和私营企业，如采取股份公司形式，同样须经批准才能得以设立。

与这种企业等级制形成基本对应的是企业登记的分级制，即通常情况下，由哪一级政府或政府部门批准设立的企业应由相应级别的工商行政管理局办理商业登记。按照1982年的《工商企业登记管理条例》第3条规定，全国性的公司其登记机关是国家工商行政管理局，其它企业则在所在的市、县工商行政管理局登记。同年国家工商行政管理局的《工商企业登记管理条例》第24条进而规定，全国性公司设在各省市自治区的分公司和经省市自治区人民政府批准经营进出口及有对外业务的公司，向所在的省市自治区工商行政管理局申请登记。1988年国务院的《企业法人登记管理条例》及国家工商行政管理局的《企业法人登记管理条例施行细则》对各级工商行政管理局的登记范围做了更为明确的规定，确定了国家工商局、省市自治区工商局和市县区工商局三级企业登记体制。1994年国务院的《公司登记管理条例》设第二章“登记管辖”，根据《公司法》的规定，对国家工商行政管理局和省市自治区工商行政管理局以及市县工商行政管理局的公司登记权限进行了划分，其标准与《企业法人登记管理条例施行细则》大体一致，原则上也是由哪一级政府批准的公司由相应的工商行政管理局登记。对于外资企业，按照1980年国务院的《中外合资企业登记管理办法》第2条规定，采取的是由国家工商行政管理局或者国家工商行政管理局授权地方工商行政管理局登记的原则，也形成了分级登记管理的做法，并作为一项制度坚持了下来。

现行分级登记制的一个重要特点是保持企业设立的审批机关与登记机关的行政级别的一致性，经哪一级机关批准的企业由相同级别的登记机关登记。从国家行政管理体制来说，这种登记制度也许有其存在的合理之处。但是，从市场经济体制的要求来看，这种分级登记制是存在着明显的缺陷的。

首先，它是旧体制下形成的企业等级制的产物，它是以企业等级制为前提的。而且，这种企业分级登记制反过来又起着一定的强化企业等级制的作用。企业等级制的本质是企业的身份制，它强调的是企业固有的“身份”。在固有的经济体制下，国有企业与集体企业，公有制企业与私营企业，国有企业中的中央所属企业和地方企业，其间是存在着身份的区别的。它们适用不同的法律，承受着不同的政策待遇，其所受政府重视的程度也有区别。这种情形今天依然不同程度地存在着。然而，市场经济强调的主体的平等，不论是公有制企业非公有制企业，它们都是平等的具有独立人格的市场主体。在我国市场化改革进程中，营造一个平等的社会经济环境十分重要。它是我国经济体制改革的重要价值取向。显然，我国现行的企业分级登记制与市场化改革的价值取向是不相适应的，它不利于营造一个平等的社会经济环境。

商业登记范文篇10

[关键词]商法商法通则民商合一

我国商事法律制度是随着我国商品经济的发展、市场经济的确立而逐步发展起来的。在现代市场经济国家，商事法和民法一起构成调整商品经济的基本法。1992年，邓小平南巡讲话以及中共十四大确立了市场经济体制的目标后，我国的商事立法走上了科学发展的道路，进入了建立现代商事法律制度的新时期。此后，我国与市场经济发展相适应的商事立法蓬勃开展，陆续颁布了一系列商事单行法，并修正了许多商法。然而，我国的商事法律制度显得分散、混乱，缺乏一个灵魂和核心，存在诸多问题。

一、我国商事法律制度的缺陷和不足

1.我国的商事立法分散、混乱，立法层次不高

我国的商法呈现分散和混乱的局面，如有关商事登记的规定就散布在各种法律、法规及部门规章中，在《公司法》、《公司登记管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《合伙企业法》、《私营企业登记程序法》、《合伙登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等法律、法规中都有规定。而且，这些规定由于政出多门，存在疏漏、重叠、交叉和冲突的现象，妨碍了商事登记制度有机体系的构建。而且在立法层次上也很低，大多是以条例、规定、办法等形式存在的行政法规或部门规章，这些授权立法是一种非常态的状况，掺杂了地方利益和部门利益。而且，出现了一些行政法规、地方性法规、部门规章与上位法冲突的现象，令人无所适从，无法起到调整和保护公民、法人基本权益的应有作用。

2.商法缺少一个起统率作用的“龙头”

我国的立法机关在客观、务实、灵活的立法思想指导下，已经制定了公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、破产法等完善的商事单行法，各商事部门法的立法任务也已经基本完成，但如同一个人有四肢而无大脑一样，商法仍然缺少一部统率性的法律来协调各商事单行法。由于缺乏统率和协调，各商事单行法无法形成商法体系内应有的联系，而是彼此孤立、杂乱无章、不成体系，难收纲举目张之效。这显然不利于我国市场经济关系的统一规制，亦无助于对单行商法原则、制度、规则的统一理解，更不利于对单行商法的贯彻实施。因此，我国需要制定一部《商法通则》，实现对商事关系的整体调整和各个商事领域商事关系个别调整的协调，实现我国商事法律制度的体系化和科学化。

另外，我国目前需要一部《商法通则》来弥补商法规定的不足和缺漏，可以通过《商法通则》的制定得到弥补和纠正。

二、民商合一和民商分立之争

我国自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的探索与认可，特别是随着民法典起草制定工作的展开，在法学界出现了究竟是采民商合一立法模式还是民商分立立法模式的争论。纵观世界各国制定的民法典，在处理民商关系上，大致有两种立法体例：一是民商分立，一是民商合一。所谓的民商合一是将商法的内容纳入到民法典中，制定统一的民法典，而不是另立商法典。这种立法体例是20世纪进行民法典编纂的国家所采用的立法体例。所谓的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典，将民法规范和商法规范进行分别立法。19世纪进行民法典编纂的国家，如法、德、日等国，均有民法典和商法典，其中商法典是作为民法典的特别法存在的。

民商合一这种观点因其合理性不但得到了民法学界绝大多数学者的赞同与支持，而且得到立法部门的赞同。但是，从立法的现实角度来看，民商完全融合的立法体例却有其不足。第一，2002年全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇均无商法的规定。所谓民商完全融合，实际上是有民无商。第二，从民法典的立法技术上来讲，民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对商法起统率作用的一般性规定如商号、商业登记、商业账簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法，导致商事法处于一种群龙无首的混乱状态。

在民法典外另立一部商事通则，依照当初《民法通则》的模式，将商事活动原则、商事权利、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业账薄、商事行为、商业加以规定。这些内容正是我国经营活动中亟待明确加以规定的地方。把它们都放在民法典中显得过分累赘，不能突出商法的特征。在当前，由于学术研究、立法经验和立法技术的欠缺，制定完全意义上民商合一的民法典已经不大可能；而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典，也不大现实；在制定民法典的同时制定一部《商法通则》，用以规范基本的商法关系，选择《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式，是立足现实和着眼未来的最佳选择。

三、制定《商法通则》、完善我国商事法律制度的必要性

2002年全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》的原则是民商合一，但是，很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到。王利明和梁慧星起草的学者稿也基本如此。江平教授以股东的权利和商业账簿为例指出了制定《商法通则》的必要性。他认为，股东的权利（股权）就是商法中独有的一种权利，它既有财产权，又有人身权的属性，它既不属于物权，也不属于债权，更不属于知识产权。但它仍不失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例，它在企业中的作用越来越重要，企业对其商业账簿究竟享有多大的权利，是什么样的权利，在民商事基本法中都无规定。我们认为这些需要在《商法通则》中予以规定。

在短短的十多年时间里，我国的立法机关相继制定出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商法，以单行商事法的立法模式初步构建起我国的商事法律制度。在这种情况下，在制定《民法典》的基础上，应制定一部统领各种商事法的《商法通则》，构建一个《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式。这种立法模式既具备了商事特别法模式所有的优点，又克服了单行法模式的不足。有助于形成商法的开放体系，有利于商法适应剧烈变动的社会经济生活的现实，在使民法典的体系不至于过于庞杂有损其权威性和稳定性的同时，解决民法典无法解决的许多问题。这种立法模式也比较符合我国的国情，具有可实现性和可操作性。所以，制定《商法通则》不仅是健全和完善社会主义民商法律体系的需要，同时也是商事法律制度自身体系化、科学化的需要。

四、制定《商法通则》、完善我国商事法律制度的条件

就目前情况来看，我国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备，主要表现在：社会经济条件;经过30年的努力，我国已经初步建立起社会主义市场经济体制，市场经济得到了迅速发展，确立了在公有制为主体的条件下发展各种所有制经济的战略，商品经济蓬勃发展，为制定《商法通则》奠定了经济基础。立法经验和立法技术条件;我国已经颁行了大量单行的商法、法规和规章，构筑了当前较为完备的商法体系，同时积累了丰富的立法经验和立法技术，立法质量也都得到了显著的提高。这些都为制定《商法通则》奠定了坚实的立法基础。1999年6月颁布实施的《深圳经济特区商事条例》，也为《商法通则》的制定提供了可以借鉴的范例。商法理论条件;商法理论的不断丰富和深入，为《商法通则》制定作了较为充分的理论论证和理论准备。我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果，一些学者通过翻译、著述等方式，大量介绍国外商法典的理论和制度，为制定《商法通则》提供了资料上的借鉴和准备。特别是近几年来，商法学界针对制定《商法通则》展开了专题研究，在制定《商法通则》方面也达成了共识，对制定《商法通则》的必要性、可行性和紧迫性等方面取得了一致意见，这些都为制定《商法通则》奠定坚实的理论基础。

所以，我们应当“在坚持商法相对独立性的基础和前提下，承认和尊重民法在私法领域中的一般法地位,以务实的理性推动《商法通则》的制定,加快商事法律制度自身的完善和体系化进程。”

《商法通则》是商事立法的原则性规定，是调整商事活动的基本法，它不仅应包含总则部分的一般性规定，还应包含分则的那些需要加以规定的内容，形成一个以单行商事法为基础、以《商法通则》为核心的、具有有机联系、形式严密的商法体系。

参考文献：

[1]石少侠:我国应实行实质商法主义的民商分立[J]．法制与社会发展，2003（5）

[2]江平:制订民法典的几点宏观思考[J].政法论坛，1997（3）