利益保护范文10篇

利益保护范文篇1

关键词:财产性利益;刑法;保护

严格意义上分析，伴随着社会的不断发展与进步，刑法之中的财产概念有所变化，并呈现出了逐渐扩张的发展趋势，作为财产形式上的一种重大表现，当前我国刑法界在研究过程中过于局限性，并没有从本质上出发，无法体现出科学性与全面性。

一、财产性利益的含义

财产性利益是财务的一种表现方式，但是从某一个层次分析，在刑法中如果将犯罪对象局限于财务那么则会出现界限问题，呈现出混乱性，所以无法进一步明确财产性利益究竟是什么。现阶段有众多学者认为财务与财产性利益属于同一类，但是如果将其处于同一范畴则逐渐背离了财产性利益的属性，导致财产分类演变具有复杂性。在近几年社会经济的不断发展下，人们对于财产的认识也逐渐深化，甚至在部分群众眼中财产权属于权利系统，与此同时，财产犯罪的对象也不再局限于某一财务，更加具备抽象性，在这种发展背景下，假如民法可以将所有侵犯财产的行为加以抑制，那么刑法则处于尴尬地位，然而在相关案例中可清楚的了解到，民法在处理中效果不佳，所以则可指出财产性利益概念在产生过程中与民法之中的债券财产化以及独立化有着密切的联系，在当前的发展背景下需要积极做好刑法与民法的协调关系。

二、财产性利益的获得途径

根据相关学者的分析与研究得知，财产性利益的获得途径包括了三种，第一种是让对方承担相应的债务;第二种是让自己免除债务;第三种则是接受他人所提供的劳务，单纯的从第三条分析，当前在学术界存在争议，对此笔者根据自己的认识认为假如在实际生活中接受了他人所给予的有偿服务，但是却没有提供报酬，那么则相当于免除了自己的债务，与第二点大同小异。当然，在获取途径方面，还有学者认为涉及到五点:第一是对被害人设定权利;第二是免除债务字据;第三是使被害人提供劳务;第四是满足被害人欲望;第五则是在其它才产生受益。无论从哪一个角度分析，均可以清楚的认识到，对于财产性利益的主要取得方式，主要概述为两个方面，一方面是应用了非法手段促使第三方人获得债券;另一方面则是应用非法手段免除了债务，这两方面内容与债权债务有着密切的联系，所以在当前的发展趋势与背景下，需要对财产性利益的取得方式加以限制，并将其实现明确化与全面化。

三、财产性利益的刑法保护

时代在不断发展，社会在不断进步，财产的形式演变具有多样性，而其中的变化并不仅仅体现在物化财产增多方面，更为重要的则体现在了财产性利益的形式上，需依据现状，做好财产性利益的刑法保护，给予明确。(一)域外财产性利益刑法保护。1．包容型。在包容型模式下明确指出无论是财产还是经济损失，均需要对其加以统一保护，而这一保护方式在新加坡、捷克等国家中均进行了概述。然而从某一个角度分析，在保护中不可采取财产这一概念实施保护，主要的原因是对于侵害财产性利益的行为当前没有单独规定在刑法之中，需积极借助财产、经济损失等法律规定针对性的给予财产性利益一定的刑法保护，这样可或多或少完善我国刑法规定。2．衍生型。衍生型模式主要对财产性利益加以保护的方式体现在财产性权利方面，因为财产与财产性利益有着区别，具有独立性，可以受到刑法的保护，但是两者却是互不包容的现状，所以需要对财产以及财产性权利、财产性利益给予不同的规定。3．复合型。从本质上分析，复合型模式不仅对财产性利益给予了保护，并且也从具体角度出发，多方面入手做出了规定。比如在《葡萄牙刑法典》之中，主要将财产犯罪划分为多个部分，包括了侵犯所有权罪、一般侵犯财产罪、侵犯财产权利罪等等，在这些罪名之中，还针对损害债权、偏袒债权人等行为加以明确，且这种方式也被我国澳门地区所采纳，不仅通过保护财产性利益的方式加以体现，并且还给予了明确的规定。总而言之，无论采取哪一种模式，首要任务便是要给予财产性利益明确的规定，现阶段我国刑法，在财产性利益保护方面思路不明确，需借鉴其他国家（地区）的刑法规定。(二)财产性利益刑法保护模式的发展方向。当前我国刑法中对保护财产性利益给予了明确的规定，比如恶意透支信用卡诈骗罪、虚假破产罪、合同诈骗罪等等，但是对于一些较为常见的罪名，如抢劫、盗窃等，罪名成立标准较高，所以导致前者的发生率低于后者。在本次研究中，选择不支付劳动报酬罪为例，对其发展方向展开论述。在《刑法修正案(八)》中指出，需要将拒不支付劳动报酬的形式积极纳入到规制范围之内，这一举措的提出对推动社会的和谐发展有所帮助，然而主要刑法学者则认为，因为恶意欠薪属于不履行债务的一种民事行为，如果将其纳入其中，那么不仅妨碍了国民自由，并且也在一定程度上违背了刑法的精神。对此，笔者认为这一理解存在问题，其一因为劳动报酬蕴含的价值很大，劳动报酬是劳动者与用人单位所签订的一项保障自身权益的重要内容，如果存在拒不支付的现象，那么则可以将其认定为是一种违约行为，并且劳动报酬与劳动者的家庭有着密切的联系，如果存在不支付劳动报酬的现象，那么则会引起家庭环境的恶化。其二从社会角度分析，恶意欠薪属于社会现象，假如出现拒不支付的现象，那么则可以按照财物的刑法条文对劳动者给予劳动报酬的保护，使其具有明确性，甚至还可以将拒绝支付劳动报酬的行为设定为合同诈骗罪。总之，无论从宏观角度还是微观角度分析，均可以清楚的了解到，拒不支付劳动报酬的行为属于一种犯罪行为，如果将其以罪名的方式加以规定，不仅可以对债务人加以督促，使其履行债务，并且也在一定程度上保障了劳动者的合法权益，所以进一步明确法律规定可以进一步提升刑法规范的可预测性。

四、结语

综上所述，就财产性犯罪而言，通过保护财物的刑法条文来保护财产性利益，固然在一定程度上能够实现对侵害财产性利益行为的惩治与预防。然而财物的概念是否应当及于财产性利益，在我国现行刑法中仍然存有诸多疑问，同时以此作为处罚各种具体财产性犯罪的依据就会导致财产犯罪的范围模糊不清，有违罪刑法定原则的精神，而欲从根本上解决这一问题，端赖刑法立法的明确规定。

［参考文献］

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利益保护范文篇2

衣食住行是人的最基本要求。在农村基本解决温饱问题之后,农民住房这一基本权利就突出地摆在我们面前。但是,我国法律对农村房屋所有权的取得、行使和保护没有明确的规定,只对农村村民宅基地的取得、行使相关权利有相应的限制性规定。例如,《土地管理法》第62条规定,农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第44条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。《物权法》第152条规定,宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。该法第153条同时规定:宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。法律的严重缺位造成八亿农民住房这一基本权利得不到充分的保障,也更突出了我国长期以来存在的二元经济,乃至二元社会的深层次问题。

在我国城市化进程中,长期靠过度剥夺农业和农民来发展工业和城市。城市和农村两大经济系统被人为地割裂开,这就是所谓的二元经济结构,其发展的严重后果是导致我国的二元社会结构,即在一国之内人为地划分为城市和农村、市民和农民两个社会和阶层。其主要表现为:

1.工、农业产品价格“剪刀差”。从统购统销到实行合同订购,国家通过“剪刀差”从农民那里拿走6000-8000亿元。据专家测算,通过“剪刀差”、征地、农民工务工等方式,全国农民每年仍向城市做出大约2万亿元的贡献。

2.城乡收入差距。城乡居民之间存在较大的收入差距,并且这种收入差距不断加大,导致社会贫富分化加剧。1978年前我国城乡收入比是2.6!1,而到2003年,收入比却升至3.2：1。

3.1958年通过、至今仍有效的《户口登记条例》确定了“一国两策、城乡分治”的户籍管理制度,中国公民由此被分为“农业人口”和“非农业人口”,即从法律上将全国公民划分为两种身份和壁垒森严的两个世界。农村的孩子只有考上大学或参军转干才能合法地从一个世界(农业)转换到另一个世界(非农业),这造成了城市居民和农村居民在竞争起点上的不平等。

4.城市居民和农村居民在基本权利和社会福利方面的实际不平等。这些具体表现在:(1)农村居民在求学、就业、医疗卫生、社会保障和自由迁徙等基本权利方面和城市居民不平等;(2)农民在享受政府公共产品供给方面与城市居民有天壤之别;(3)农民和城市居民的社会负担不一样,城市居民对国家的责任主要是纳税,并且个人所得税有起征点,而农民的负担却多种多样,既有人力也有金钱负担,并且金钱方面的负担主要表现为“费”,这种乱摊派、乱收费是没有起征点的。(4)农民在土地产权、房屋所有权等问题上与城市居民享有的权利不平等。

在这种“以乡养城、城乡隔离”的体制下,涉及城市居民房屋所有权的法律、法规有《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市房屋权属登记管理办法》、《城市规划法》(2007年10月28日修改为《城乡规划法》)、《建筑法》等。城市居民不仅可以享有国有土地的使用权,还可以享有城市房屋所有权。而在农村,涉及农民房屋所有权的法律只有《宪法》、《民法通则》、《物权法》和《土地管理法》,农民在自己赖以生存的土地上,仅能享有一处宅基地的使用权,不能“合法”地享有其宅基地上房屋的所有权(即不能领有国家房屋登记机关统一颁发、全国通用的《房屋所有权证》)。

物权是个人独立自主的前提,任何法律人格都建立在完全的物权之上,没有独立自主的物权也就没有独立的法律人格。物权法的基本功能就在于保护个人对社会财富的拥有,其结果是激发个人对财富的不断追求,而个人对财富的增长又能促进整个社会财富的增长。个人财富的增长,也是一个人全面发展和个性解放的前提,在这个意义上,拥有财富的个人才是自由的。而只有自由的人才能更好地创造社会财富,才能享受幸福的生活。应该说,在个人的财富当中,占有较大比例的部分是以房屋不动产的形式表现出来的,在农村尤为如此,我国农民的全部积蓄几乎都用在建房上。而我国某些法律似乎仅保护少数人的物权,多数法律还在继续维护、确认城市和农村、非农业人口和农业人口这种不平等的现状,这是现行法律的最大缺陷。

二、农村房屋所有权方面的法律规定及其缺陷

虽然我国《宪法》第13条规定公民的合法的私有财产不受侵犯。但宪法本身并未对“合法”进行明确规定,而交由其他法律来界定。

《民法通则》第3条规定当事人在民事活动中的地位平等。第5条明确规定,公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。该法第75条同时规定,公民的个人财产,包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。对于以上条文所提到的“合法”,《民法通则》本身依然没有做出具体的规定或解释,而又交由其他法律、法规来进一步落实。

《物权法》第2条规定,因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。本法所称物,包括不动产和动产。《物权法》中涉及房屋所有权制度的主要条款包括该法第9条(不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外)和第30条(因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力)。因此,根据《物权法》的以上规定,可以大胆推断:农村的房屋可能因为不属于“合法建造”或“未经登记”而不发生物权的效力。

从《宪法》到《民法通则》,再到最近才制定、实施的《物权法》,虽然法律一再强调公民在法律面前一律平等、公民的权利受法律的平等保护,但笔者认为至少在房屋所有权方面,城市居民和农村居民是显然不平等的。

从城市的房屋所有权制度的演变来看,在进行住房制度改革以前,我国在城镇实行国家统一分配的福利性分房制度(公有住房租用制度,即公有房居住者仅有使用权而没有其他的权利)。上世纪80年代末“房改”以后,由原来的公房制度逐渐过渡为现在的商品房制度,即房屋统一由开发商进行商业化开发,购房者(主要是城市居民)在自由竞争的房地产市场上购买房屋,取得房屋的所有权。根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市房屋权属登记管理办法》、《城市规划法》、《建筑法》等法律、规章的规定,开发商在城市进行房地产开发必须取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房销售(预售或现售)许可证》(简称“五证”)等合法手续才能将房屋向社会销售。而购房者在购买商品房、向国家缴交相关税费之后,凭购房合同及完税证明等手续便可向国家相关部门申领房屋产权证。所以,在城市购买商品房,只要符合法律规定的条件,是完全可以向不动产登记机关申请登记并取得不动产的权属证书。从法律意义上看,不动产权属证书是权利人享有该不动产物权(对于房屋而言是房屋所有权人依法对其所有的房屋享有的占有、使用、收益和处分的权利)的证明。实行商品房制度以后,在城市逐渐形成房地产市场。

对于农村居民而言,在现行的法律框架下,法律只是笼统地说“合法的财产受保护”,但怎样才让农民的房屋变成“合法”却没有法律规定。首先,《房地产管理法》和《房屋权属登记管理办法》都是“城市”的(《建筑法》虽未冠以“城市”,但该法第83条规定,抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法。新修订的、2008年1月1日生效的《城乡规划法》第41条第2款规定,在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法,由省、自治区、直辖市制定。这对农村住宅建设问题又留下令人费解的尾巴),没有一部全国统一适用的建设法、住宅法,农村的房屋当然会被不动产登记“拒之门外”。既然农村的房屋未经国家统一规划并进行权属登记,根据《物权法》及相关的房地产规定,是否农民的房屋都是“非法建筑”?八亿农民的房屋所有权被法律有意无意地遗忘!其次,房地产的原则是“地随房走”,在农村却变成“房随地走”,即农村只有宅基地方面的规定,却没有房屋方面的法律规定。并且现行的法律限制一户农民只能申请一块宅基地(与一个城市居民可以同时合法拥有多处房产形成鲜明对比),并且该宅基地只能在本村,这无疑将农民紧紧地捆绑在自己的土地上,失去了迁徙自由。再次,农民只能将其房屋转让给本经济组织的成员,并且一旦转让就不能再申请宅基地。而城市居民可以将其房屋转让、出租给任意人,并且转让后还可以再购买房屋。因此,从这点来看,农民的民事权利能力是受到限制的,我国的房地产市场只存在于城市,农村是没有房地产市场的。那么,农村是否需要房地产市场?农民能否属于住房消费者?限制农民的民事权利能力是否合理?其答案是不言自明的,住宅权是最基本的人权,农民和城市居民作为同一个国家的公民理应在法律面前人人平等。

三、对完善农民房屋所有权法律和保护农民利益的展望

我国《土地管理法》之所以规定农民只能以“户”为单位申请一处宅基地,并且农民的房屋只能在本村内转让,除了受到二元经济思想的影响之外,据说还是出于对耕地、农用地的保护———从而保证我国的粮食生产及粮食安全。但《土地管理法》有没有达到其预定的目标?虽然我国已实行堪称世界上最严厉的耕地保护法律,但1996年我国的耕地面积约为19.51亿亩,到2003年减少至18.51亿亩,至2006年又减少至18.27亿亩。所以禁止农民自由转让房屋、宅基地并不能达到保护耕地的预期目的。

另外,近一段时间来我国某些大城市房价居高不下,毗邻这些城市的农村和开发商联合进行房地产开发,由于土地的性质是集体的,因此无法办理正规的产权证(购房者只能领到乡、镇政府颁发的“产权证”或“荣誉村民证”)。但其房屋价格比市场价低一半,有的甚至只有市价的三分之一,所以这类建在集体土地上的房产还出现销售火爆的现象,这就是引人注目的“小产权房”问题。就此问题,建设部还曾在2007年6月18日通过新闻发言人的形式向社会“购买新建商品房风险的提示”,其中包括“城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋。目前的法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发。不允许集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外成员销售。目前,有些村集体经济组织在本村集体土地上集中建设农民住宅楼,用于安置本集体经济组织成员,但在安置过程中,擅自扩大销售对象,以较低的价格向本集体经济组织以外成员销售。非集体经济组织成员购买此类房屋,将无法办理房屋产权登记,合法权益难以得到保护。有些项目允诺办理的‘乡产权’、‘小产权’,均不符合法律规定,不受法律保护”等内容。所以,“小产权房”问题成为政府、农村集体组织、本地农民、开发商和外来购房者之间利益的多层次“博弈”。其实,“小产权房”问题也是市场和行政管制、农村和城市、法律和道德之间冲突的一种表现,也是农民争取合法房屋所有权、渴望开放农村房地产市场的一种正当回应。

《宪法》和相关法律规定农村的土地和宅基地归村集体所有,他们当然有权决定自己土地尤其是宅基地的用途。但一直以来,政府垄断土地的一级市场,政府以很低的价格从农民手中强行征收土地,然后以几十甚至几百倍的高价转让给开发商,“卖别人的地来给自己赚钱”。农民当然明白其中的潜在利益,希望能获得高额补偿。其结果是导致农民和政府在征地补偿过程中的对立情绪和冲突,也彰显了法律的不合理和不公平。因此,笔者认为,将来应重点从以下几方面来保护农村房屋所有权和农民利益。

1.打破城乡隔绝、地域界限和身份限制,构建全国统一、公平竞争和城乡和谐的大市场(包括房地产市场),通过市场机制,对城乡资本、人员、技术信息等市场要素进行公平、自由的流动。除了准许农民到城市自由择业、居住之外,还应允许城市居民到农村买房甚至投资,最终实现“把穷人留在城市(哪怕只住廉租屋),让富人住在农村(有条件的还可住别墅)”。这样,带动国家和民间资本对农村的投资,兴建幼儿园、中小学、医院等配套公共设施,改善农村的居住和投资环境,也使农民通过各种途径赚城里人的钱而走上富裕的道路,让农民充分享受现代化的成果和城市文明。通过城乡的双向交流,可以使城市的房价降下来,缓解交通堵塞;也可促使农村的经济加快发展,从而实现城乡统筹、和谐发展。

2.统一法制,使城乡居民的基本权利在法律上真正人人平等,让城乡居民处于公平竞争的同一起跑线上。在房屋所有权制度方面,应设立全国统一的不动产登记机关,对于符合法律规定条件的农村房产给予登记并颁证。那种认为农民的房屋不重要或其房产价值低而不给予登记的看法是毫无根据的,法律应重在疏导而不是堵塞。法律应预设适当的条件,只要农民的房屋符合法律规定的条件就能领到房屋产权证,引导农民向“规范建房、合理利用土地”的健康方向发展。

3.国家应加强对耕地的保护,因为我国是人口大国,耕地减少必然涉及到国家的粮食安全。但这样一个涉及国家经济安全的问题应由政府进行宏观调控,并且应依法进行。而不能全部由农村和农民来承担,更不能以保护粮食安全为由限制农民合法出售宅基地和荒地的使用权,甚至拒绝为农民办理房屋产权证。

利益保护范文篇3

随着我国工业和第三产业的发展，城市化进程不断加快，农村土地大量地转化为城市土地。有资料显示，到2010年我国人均耕地将会不足1亩，这对于有着十几亿人口的大国的生存和发展来说，是非常危险的信号。而在耕地被征的同时，土地补偿、青苗补偿、劳动力安置、农户地上附着物补偿的廉价使大量农民失去收入来源和定居住所。据相关资料分析，每征一亩地约1．4个农民失业。怎样对待耕地转化为非农土地和失地的农民，是关系到我国城市化进程和城乡统筹健康发展的重大问题。

笔者认为，造成上述情况的原因如下：1、地方政府追求任期内的业绩，以公共利益的名义大搞各种名目的开发区，利用低价征地和低价出让来吸引投资。2、通过获得土地出让金来追求地方财政收入最大化。3、城市发展不遵守土地利用规划，或者地方政府没有以城乡统筹发展为目标来制定土地利用规划，城市土地利用本身没有履行节约和集约用地的原则。4、政府通过行政管理手段强制村委会执行征地计划，农村土地集体所有权没有得到应有的尊重。5、征地的程序不透明，相关的信息不公开，被征地农民没有知情权、参与权和申诉权。6、政府征地补偿费用时，只计算被征地的经济价值，没有计算失地对被征地农业人口的影响。7、地方政府利用信息不对称，向上级政府多报建设用地少报耕地补充计划。8、地方政府追求工业发展的思想没有跳出计划经济时代依赖牺牲“三农”利益的窠臼。公务员之家版权所有

对于上述问题，《土地管理法》、《基本农田保护条例》均作了原则性规定，而2004年中央政府出台的包括基准地价、国土资源利用规划、征地补偿标准和安置方案、非农建设占用农业用地等等在内的相关政策，对于遏制城市的盲目扩张和滥占耕地现象，保护被征地农民的利益，也起到了一定作用。但从我国的实际情况来看，整个土地资源的配置仍然是以各级政府的行政垄断管理为主。这样，一方面下级政府会利用信息不对称使上级政府的政令和政策大打折扣；另一方面它必然会依赖强制性的行政手段来解决其中的利益冲突问题，以至造成社会矛盾的扩大和政府执政效率的下降。因此，利用市场机制配置土地已是当务之急。笔者认为，除了城市土地实行招标挂牌出让外，实现这一机制至少还需要：第一，还农民作为市场交易主体所应享有的独立产权，使农民获得享有订立契约的自由和谈判的权利。第二，征地补偿费的计算除了要考虑被征地本身的经济价值外，还应考虑被征地农业人口所需要的社会保障金、再就业的人力资本投入等因素。

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[关键词]情况判决利益衡量行政诉讼

一、从一个典型案例说起

安徽省高级人民法院[2004]皖行终字第51号行政判决书：2001年8月，被告歙县人民政府与第三人黄山徽兰房地产开发公司签定了《小北街改造项目协议书》。2002年8月，第三人以（歙）房预售证第005号预售许可证向社会公开预售上述协议书项目开发范围内新建房屋。2003年3月31日，位于该改造项目范围内原告张铎所有的小北街15号的房屋（原告持有该地歙国用[2000]字第813号国有土地使用证）被拆除，原告张铎提起要求撤销被告该具体行政行为的诉讼。一审法院判决：确认被告歙县人民政府以《小北街改造项目协议书》形式规划、管理和利用小北街15号地的行为违法，责令被告采取相应的补救措施。其判决理由是：虽然被告没有按照法律的规定和法庭的要求提供作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件，应视为该具体行政行为没有证据、依据，依法应予撤销。但由于小北街15号地块事实上已被纳入小北街地段整体改造，且整体改造已全部完成，如判决撤销可能造成重大损失，故应适用《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第58条（以下简称第58条）之规定确认其违法。原告不服，认为小北街地段是商业开发，而非整体改造，撤销被诉的具体行政行为不会给国家利益或者公共利益造成重大损失，故不应适用第58条之规定，即以一审认定事实不清，适用法律错误为由提起上诉。2004年7月13日安徽省高级人民法院基于同样理由作出了“驳回上诉，维持原判”的终审判决。

本案（以下简称为开发案）属于情况判决适用的典型案例，法院依据司法解释第58条，基于对涉案公共利益的保护，对本应撤销的被诉行政行为只确认其违法以保留其法律效力，从而使该公共利益得到保全。但案件的审结并不意味着纠纷最后的尘埃落定，违法的行政行为因为保护公益而逃脱了法律的应有制裁，个人合法利益因为公益的考量而失去了应有的司法救济，司法的公正，法律的威严在个案当中被模糊化。这些也正是情况判决制度自设立以来一直饱受争议的重要原因。本文拟就案中原告个人合法利益保护在实质意义上缺失的现实对情况判决制度中个人利益保护问题予以探讨，以图对个人利益保障这一法律目标在情况判决适用中得以更好实现并有所裨益。

二、情况判决中的利益衡量问题

情况判决制度由日本首创，经由我国台湾承继完善，之后在祖国大陆《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第58条中得以确认：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施，造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”该条规定即是我国大陆适用情况判决的法律依据。情况判决是指依据一般行政法治规则，被诉行政行为被确认违法就应当予以撤销，但基于国家利益或者公共利益的考虑而只判决确认该行政行为违法而不予以撤销，同时责令被诉行政主体采取其他补救措施，并赔偿原告因该违法行政行为受到的损害的一种判决方式。其本质即在于对一个本应撤销的违法行政行为，由于考虑到公共利益只确认其违法，而继续保持该行政行为效力的判决方式。根据司法解释第58条之规定，我国情况判决的适用条件主要包括：第一，涉案行政行为违法，依法应予撤销。第二，如果撤销该行政行为，将会给国家利益或者公共利益造成重大损失。

利益是人们一切行为的动力，决定着法律的产生、发展和运作，而法律的基本功能之一也在于对各种利益进行平衡和协调。利益主体多元化的时代里，利益冲突已经构成了社会常态。当利益冲突所引发的纠纷推列到法官的案前时，依法对所有涉案利益进行衡量、取舍和协调就成为纠纷解决不可缺少的司法历程。在情况判决当中存在着公共利益与个人利益的现实冲突：一方面是如撤销被诉行政行为，涉案公共利益可能会遭受重大的损失；另一方面如不撤销被诉行政行为，涉案的个人合法利益则不能得到本应有的保障。由此，作为法解释方法的利益衡量原则在情况判决的适用当中有着举足轻重的作用。一方面需要衡量撤销或不撤销被诉行政行为，给公共利益带来不同的影响；另一方面则需要在涉案的公共利益和个人利益之间进行衡量，而后者对个人利益的保护显得尤为重要。

保护各种合法利益的是法律追求的目标。由于情况判决“承认‘违法却合乎公益’的情况的存在，而使得公益判断脱离法治主义的束缚，极端情况下有可能沦为行政机关乃至司法机关的独占与恣意”1.从而也为涉案个人的合法利益造成更大显性或隐性的威胁和损害。同时由于公共利益自身固然的抽象性，以及法律对其“重大”程度判断标准规定的模糊性，决定了情况判决在把法院推到了公共利益与个人利益“裁判者”的位置，留给法官颇大的自由裁量空间的同时，也给留下了诸多的技术难题，造成法律实务中个人利益的在实际意义上的沦丧的现象屡见不鲜。故此，情况判决适用条件得到法律和法理学家的众多关注。而在这当中对个人利益的衡量与保护则成为关注的焦点。

三、个人利益是利益衡量中的独立因素

情况判决中当事人利益保护不仅仅在于获得事后赔偿，还包括是否适用情况判决的选择判断过程中，也就是选择适用情况判决的利益衡量过程中不单单考虑公共利益，而要考虑一切应考虑因素，把个人利益加入对利益衡量的序列当中。

公共利益不应该是情况判决中利益衡量的唯一因素。现代社会，公共利益与个人利益具有一致性和冲突两个方面，个人利益至上或公共利益至上的绝对主义都是非理性的。公共利益也并非是个人利益的简单相加，就某种层面上讲，公共利益只不过是每个具体的个人利益中具有共性的那部分的总和，其源于个人利益而又独立于个人利益。因此在现实生活中的某一具体时空之下，两者不可避免地会存在着冲突与矛盾。

无可置疑，“大公无私”、“以大局为重”的精神理念，仍是我们传统文化和现代精神文明建设所倡导的主旋律。公共利益至上的观念在我国有更多的社会基础和文化积淀，对我们的法官影响也更深。以保护既存的公共利益为立法初衷的情况判决制度的设置，不能不说在某种程度上是受到了这种观念的影响。然而诚如有学者所说的那样，“个人利益服从国家利益只能是体现一种道德上积极的观念，从法律公平和正义的角度看，却未必可行。”1

国家的存在、法律的设置，从根本目的上来讲是在对个人权益的实现，从而个人权利以及其后所隐含的个人利益应被作为公共权力的起点和终点，这是逻辑上的必然。如此一来，如果我们单纯以公共利益为理由来否定个人利益，不仅会损害个人追求利益的积极性，进而导致社会利益总量的下降，也会在某种程度上造成国家和法律的异化。

情况判决即是以利益衡量之法解释方法来解决行政争议的判决。利益衡量在行政个案中的最大意义在于当涉案的公共利益与个人利益发生冲突时，尽量地在二者之间寻找到妥协的方案，在确保优位利益的同时把让位利益的牺牲程度降低到最小限度。也就是说，“利益衡量的结果应使各种利益尽可能的最大化”。2而就笔者的理解，利益的最大化应指的是社会整体利益的最大化。把它放在情况判决中利益衡量的领域上来讲，也就是要求利益衡量的结果选择，应以衡量对象对促进社会整体利益增进的增进量或减少社会整体利益损害的减少量的大小为依据，而不能简单仅因为是涉及到公共利益或国家利益，就忽略对个人利益的关注。

基于此，笔者认为公共利益至上的绝对主义是极不适当的，在公共利益并不存在恒定的优位位阶，它并不能够独立成为否定个人利益正当的、充分的理由。因此，“在特定条件下，当国家利益与个人利益发生冲突时，国家利益应当优先得到保护，但在一般情况下，法院应当通过利益衡量来确定优先保护国家利益还是个人利益。在个人利益可能遭受重大损失的时候，也应当予以保护”。3这也就意味着，情况判决之所以对公共利益予以倾向性保护，并非在于或仅在于公共利益的性质，而是基于某种衡量之后的一个选择。

个人利益应纳入到利益衡量的序列当中，关注个人利益是选择适用情况判决的重要因素。我国情况判决制度法律规定中对公共利益的损失程序判断标准未作明确规定，不能不说是立法的一个缺憾。之所以对公共利益损失程序的判断标准给予关注，是基于以下几个方面的考虑：其一，司法解释第58条对情况判决限制以“将会给国家利益或公共利益造成重大损失”这另一前提条件，这当中有个不言自明的暗示：如果该损失未达到“重大”之程度，则不得适用情况判决。同时《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第59条规定，“根据行政诉讼法第五十四条第（二）项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理……”比较这两条司法解释的规定，我们可以看出，对公共利益所造成的损失是否达到“重大”之程度，是否撤销被诉行政行为，是否适用情况判决的关键因素之一；其二，情况判决实则是对宪法共同所保护的个人利益和公共利益进行衡量之后的结果。而从逻辑上讲，“衡量”应该是双方或多方之间相比较的过程。如果缺乏相应的参照标准或衡量对象，所谓“衡量”也只能沦为单方面的意志判断。或许我们可以从抽象的层面，用比例原则对以“公共利益”或“公共福祉”为理由限制个人合法权益的情况判决予以拘束，但如果缺失具体、客观层面上的规制，情况判决的适用则可能因全系于法官的主观价值判断，缺少一般的根据而难免会落入脱离法治的窠臼；其三，公共利益的抽象性决定了在公共利益界定方面存在着必然的自由裁量空间。这即意味着我们只能在公共利益与个人利益的衡量过程中进行客观规制，才能真正在防止情况判决的被滥用方面有所作为，以保护个人利益不受看似合法却实则违背立法意旨和立法精神的伤害；其四，公共利益与人个利益是行政权力运行的并行目标，任何偏废与立法意旨都是相违背的。由此情况判决在同受法律保护的公共利益与个人利益之间所采取的妥协方案应是对二者进行“衡量”而非“取舍”的结果。但公共利益与私人利益是性质不同，二者难以进行直接的比较，所以确立一客观标准具有了重要的意义。由此看来，对情况判决中涉案公共利益的损失程度这一客观适用条件的判断标准予以明确的规定，是严格情况判决适用条件，更好实现情况判决制度立法意旨的关键步骤之一。

对公共利益损失程度的判断，日本和我国台湾均以“考虑原告所蒙受的损害的程度，其损害的赔偿或者防止的程度及方法以及其他一切情况”（日本《行政案件诉讼法》第31条）、“经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他一切事情”（台湾地区《行政诉讼法》第198条）作为利益衡量参照的标准，这一点值得我们借鉴。即在我国情况判决的适用条件或法律适用过程当中，应把原告方的个人利益纳入到利益衡量的过程当中，考虑原告方所受的损害程度、其损害赔偿或防止的程度及方法等一切因素。一方面是为规制情况判决制度的滥用，另一方面则是对情况判决中的个人利益予以应有的关注和保护。

值得一提的是，在这个衡量比较的过程当中，应该杜绝单纯以经济效益为取向，去追求利益衡量所谓的“利益最大化”。首先，公共利益包含政治的、经济的、文化的、社会的等多方面的内容，法律的尊重、法治的维护也是公共利益内容之一。其次，单纯以经济利益为衡量标准会造成法律价值的扭曲，在一个以经济效益为取向的分析方法中，由于政府“实行程序所花费的成本，比私人因此所得到的利益更为明显可见，而且政府的负担是较不可避免的……从而（使）不可避免的行政成本重于个别程序保障所导出价值，而使程序的保障相形之下被牺牲”1，而最终导致“原本应该受到正当程序条款保障的私人，反而失去践行程序的权利”。2即如果单纯以经济效益为取向，去追求利益衡量所谓的“利益最大化”，很容易会造成近乎所有的衡量结果都对政府有利，而使得个人合法的利益在实质意义上被架空，从而使情况判决沦为法院对剥夺个人合法利益行为正当化的手段，最终落入司法恣意的窠臼。故此，我们在进行利益衡量时，应对其适用的范围、必须考虑的要素作更为严格和周全的设置。这当中有学者认为“如果个人利益因为涉案行政行为的撤销，也可能造成重大损失时……也应该适用情况判决”3的观点，就是单纯从经济效益的角度来理解“利益最大化”，从而扩大情况判决适用范围的典型表现，笔者认为该观点值得商榷。至于涉案第三人的利益损害应如何处理，因属于另一层面的问题，在这里不作深述。

四、结语

回归到“开发案”中，可以认为本案之所以适用情况判决，并非仅因为“小北街改造”这一开发项目是属于“公共利益”，而是经过衡量该公共利益“如判决（被告行政行为）撤销可能造成重大损失”之后所作的法律适用。我们姑且不论本案中对该“公共利益”的界定是否合适，纯粹从法律适用的逻辑这一点上来看，根据我国现有法律的规定，该案的判决结果无疑是正确的，由于法律规定缺失，法院在处理过程、判决理由中没有交代个人利益在利益衡量过程中的作用。

对公共利益损失是否“重大”的标准的界定是“开发案”审判应考量的焦点所在。然而一审过程中法院的判决理由只列举了“小北街改造”这一开发项目是属于“公共利益”、“如判决（被告行政行为）撤销可能造成（该公共利益的）重大损失”，但对该可能损失程度之所以能够界定为“重大”的参照标准和论证过程并未作以说明。二审中二审法院认同该理由成立但同样也未对此两个方面进行说明。在目前，对这个标准的把握和过程的论证，我们只能冀求在法官“心证”过程中能够存在并得以良好的运用和运行。这固然是我国行政审判书本身的沉疴所在。而笔者认为，由于公共利益本身固有的抽象性，出于对个人利益保护之目的，应该更多地在公共利益与个人利益的衡量标准中注入更多的客观因素，把个人利益纳入到利益衡量的序列当中，明确利益衡量应考量的因素，以图缩小法官在情况判决中可以自由裁量的空间，为情况判决立法初衷的正当实现提供更多更为务实的保障，而把它在法律中予以明确规定，则是实现这一目的的最好途径。

1「中国台湾」翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，五南图书出版公司2003年版，第562－563页。

1甘文：《利益衡量与司法审查》，《行政执法与行政审判》，2003年第2期，第144页。

2甘文：《利益衡量与司法审查》，《行政执法与行政审判》，2003年第2期，第156页。

3甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第167页。

1叶俊荣：《环境行政的正当法律程序》，自印本，1997年版第79页。

利益保护范文篇5

【摘要】本文通过对我国征地制度方面新政策法规条文的分析,提出了征地制度改革过程中需要探讨的一些小问题。

【关键词】土地;征收;征用;改革

在市场经济体制日益完善,土地市场蓬勃发展的今天,如何改革完善征地制度,如何在征地过程中保障失地农民的切身利益仍是重中之重。本文试图针对土地制度政策方面的新条文对此问题进行初步探讨。

1土地征收制度新的理念

随着《土地管理法》的不断完善和《物权法》的颁布实施,我国土地征收制度也被赋予新的思考和理念,主要可表现为以下三个方面:

第一,修改从真正意义上区别了土地的征收和征用。两者最大的区别在于,征用从定义上讲主要界定为使用权的改变,对所有权的改变没有下强制性的定义,这样一来也就意味着在特殊情况下存在归还土地的可能。这与征地过程中的实际情况不太吻合,在以往的征用过程中实际的情况是土地所有权实现了由农民集体所有权向国有土地所有权的改变。而征收主要强调的就是所有权的改变,与实际情况相适应。两者的共同之处在于都是为了公共利益的需要,都要经过法定程序并且都要依法给予补偿。

第二,土地安置补偿标准的提高。修改后的《土地管理法》大大提高了补偿费用的计算额,且规定一些可以根据社会、经济发展水平提高的弹性空间。

第三,对被征地农民权益的保护更全面化。《物权法》规定征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。相对以前对被征土地农民的生活问题更加重视,对农民权益的保护更加全面。

2征地改革过程中值得思索的几点问题

随着社会经济发展速度的加快,土地、房地产市场的日益完善,各项政策法规建设速度也日趋加快,这些都为征地制度的改革带来了新的发展环境,为开拓一个全新的局面带来了契机,在这个改革创新过程中,提出几点值得注意的小问题:

第一,按照被征用土地的原用途给予补偿与市场机制的衔接。

《土地管理法》中规定要按照被征用土地的原用途给予补偿。“被征用土地的原用途”,在我国就广大农村地区而言,即是指农业生产收益。自实施土地承包制以来,广大农村的农业生产基本属于个体小农性质,与二、三产业相比,生产效益明显偏低,这在中西部地区更加突出。按照《土地管理法》对于被征用土地的补偿规定,就产生两个问题,一是为农民被征用土地而支付的土地补偿费和安置补助费偏低,这对农民是不公平的,性质上属于低价剥夺。二是取得被征用土地使用权的法人,在使用权期限内,存在高价转让的可能性。实际上不仅是存在可能性,包括通过划拨得到的土地使用权,也已在土地二级市场上违法出现。因存在低价征用,高价转让的可能性而导致大量发生的土地违法案件,说明对农民被征用土地的补偿,已成为《土地管理法》的一大隐患。

解决此问题可供考虑的选择:依法征收,采用市场机制,按市场价格对失去土地的农民的进行补偿。为此,有的学者提出需要再次修改土地管理法,废除“按照被征用土地的原用途给予补偿”的条款,改按土地资源一级市场的基准价格给予农民补偿。地方政府为促进地方经济增长,可以行使优先购买权。即在社会主义市场经济体制下,政府征用农民依法承包的土地,应在土地资源一级市场以市场化方式——购买取得。与普通投资者的区别是,政府征用优先。这样一来可以在一定程度上弥补由于农产品价格下跌而导致农民利益受损害。另外,一些利益集团以低价剥夺农民的土地,以此获得超高额利润,这既不符合资源优化配置原则,也不可能对稀缺的土地资源形成最严格的保护制度。将征地制度与市场机制相衔接,也能在一定程度上促进资源的优化配置。

第二,将实物补偿作为征地补偿方式中的主要构成部分。

目前普遍的征地补偿即为货币补偿,征地补偿标准提高后,货币补偿在保障失地农民短期的生活方面起到了一定的作用。但是从长期着眼,存在着许多不稳定的因素。从实际情况来说,对农民进行安置存在较多的困难,因为农民一般受教育水平比较低,要进行其他工作的培训安置的话,对安置双方可能都存在一定的困难。在这种状况下,可适当考虑实物补偿方式。实物补偿包括留地补偿和替代地补偿两种方式。留地补偿是在征地时,为了保障被征地农民进行生产、生活,支持被征地的农村集体经济组织和村民从事生产经营活动所安排的建设用地。替代地补偿是指考虑到失去土地的农民有可能在领取土地补偿费后找不到合适的就业岗位时,以国有宜农土地作为替代地补偿,以解决农民的就业问题。对于重点能源、交通、水利等基础设施建设综合效益周期长收益稳定的特点,可发放一定数量的土地债券作为土地补偿费,或在征收土地对替代地实行土地入股的方法以保障农民的长期生活保障问题,或通过调节土地收益再分配建立征地农民安置保障基金,彻底解决征地农民的后顾之忧。

第三,着手建立切实代表农民利益表达的团体,保障失地农民的合法权益。

全民所有制和农村集体所有制的两种土地所有制形式构成了我国土地的社会主义公有制。在属于全民所有的国有土地方面,国家的行政职能得到方方面面的实施和加强。而对于集体土地来说,农民集体经济组织的各方面职能要弱得多,代表农民真正意愿而又有实施权能的团体也几乎没有。即使是在土地所有权发生变更的土地征收过程中,农民集体经济组织的职能和权限也只是有限的一部分。这大概就是为什么城市拆迁过程中出现了最牛钉子户,而征地过程中的大名人却很难出现的原因吧。当然农民本身的因素也是原因构成部分之一。农民要实现其自身利益不遭受肆意侵害,关键在于利益表达。农民利益表达要有一定的载体即表达渠道,这可以通过强化农村集体经济组织的相关职能来实现。某些学者提出的进行组织创新,探索建立农协一类的组织。这种组织的性质是由农民群众自愿参加的具有法人地位的民间自治团体,是农民群众自我服务的组织。农民可以通过它,进行正当利益和要求的表达,以期得到保护。

总而言之,在征地制度改革这个长期的过程中,要认真研究社会主义市场经济的特殊性,从有利于国民经济快速、健康、可持续发展,从切实保护农民利益出发,一步一个脚印,扎扎实实地走下去。

参考文献

[1]文学禹.改革现行征地制度[J].保障失地农民权益.企业家天地,2006,(12):136-137

[2]万英仪.完善我国土地征用制度的思考[J].山西财经大学学报2007,(4):211-212

利益保护范文篇6

内容提要:目前为了强化政府的责任，美国学界与实务界要求增加责令召回的方式，由此引发了争论。这些作法与争议对于中国《食品安全法》的实施及其召回方式的合理运作具有借鉴意义，从而促进有关部门在执法时注意企业责任与政府责任的平衡、寻求企业与政府的协作。作为一种积极有效的补救措施，食品主动召回方式在美国食品安全监管过程中发挥了重要的作用。

关键词:食品安全；监管；主动召回；责令召回

支持责令性召回的人则认为主动或自愿召回制度无法适应现代食品安全的挑战与需要，为了保障公共健康，政府应该拥有责令性召回的权力。主张坚持现行制度的论者主要包括了食品产业的成员与代表；而主张进行改革的论者则包括消费者协会以及相关的行政机关。

一、美国实行食品主动召回的原因与相关规定

在美国联邦层面，负责监督食品召回的有两个行政机关，分别是美国联邦农业部，以及食品与药品管理局。{3}前者的规制权力来源于《联邦肉产品检疫法》与《联邦禽类产品检疫法》。不过负责具体事务的主要是它的下属机构即食品安全与检疫司，食品监管范围包括了肉类、禽类与蛋类产品。

答案很简单：其是规制行为选择、责任承担或者不利公开的影响的结果。{4}因为在美国食品监管制度中，可以使用的规制行为比较多，如警告信、不利公开、指令、扣押、没收、刑事起诉等，均能够有效地保障食品的安全，因此在法律中并没有赋予行政机关强制性的召回权力。

（一）食品安全与检疫司监督下的主动召回方式

当食品安全与检疫司获知不安全的肉类或禽类产品在市场上流通时，会启动初步的调查行为用以决定对该产品是否予以召回。如果决定有必要予以召回，其所属的召回委员会（一般由食品安全与检疫司所属的科学家、技术专家、相关领域的检查人员、执法人员以及沟通方面的专家）来评估信息的可靠性、食品卫生的风险、召回的等级等问题。

（二）食品与药品管理局监督下的主动召回方式

当食品与药品管理局认为有必要采取召回措施的时候，其地区官员会获得到召回的初步信息，{7}于24小时内提供给所属的食品安全与应用营养中心、规制事务办公室。虽然相关企业并不被要求去咨询食品与药品管理局或者根据食品与药品管理局的建议调整自己的召回行动，但食品与药品管理局的地区官员会帮助企业确定召回战略。

二、增加责令召回方式的建议与益处

支持现行制度的人认为主动召回制度一方面有效地从市场召回了不安全的食品，另一方面也增强了政府与产业之间的合作，其与行政机关实施的危害分析与关键控制点系统（HACCP）的要求是一致的。企业主动召回（无论是自愿的或者基于行政机关建议而自愿做出的）基本都没有发生过延迟现象，而且农业部、食品与药品管理局的官员也有足够的权力制裁相关的企业，所以不需要增加强制性召回权，因为责令性召回可能是对抗性的，会引发诉讼与责难。

对此，反对者的批评之声依然存在。如在一个热狗召回案件中，SaraLee公司未能及时召回涉案的热狗，导致爆发了全国性的李士德菌，21人因此死亡，至少有100余人住院，涉及到22个州。类似的例子还很多。为此，呼吁建立责令性召回或强制性召回方式的提议不断出现。

关于益处，改革者认为召回的速度越快，就越能有效保障公众的身体健康。作为一种辅助性的手段，责令性召回的权力可以确保政府对那些少数不自觉与服从企业的监督，从外部来促进更多的企业实施主动召回。{9}即使行政机关增加了强制性召回的权力，但仍然以企业的主动召回方式为主，{10}同时，启动强制性召回，也会为企业提供正当程序的保障。

三、启示：企业责任与政府责任之间的平衡

以上简要论述了美国食品安全监管中的主动召回方式，以及为了适应风险社会需要之下，有人提出要赋予联邦政府责令召回的权力。对此，无论是其主动召回方式的运作，还是增加责令召回的建议均为中国《食品安全法》的实施及其召回方式的合理运作提供了启示。

（一）企业责任与主动召回

美国之所以坚持实行主动性的食品召回方式，而否定强制性召回，原因在于其具有完善的法律体系以及较好的法律实施与司法审查体制，同时还有被企业视为生命的产品质量、诚实守信规则和自律制约机制，这是企业对社会、公众健康所承担的义不容辞的责任。在这种情况，企业与政府会基于同一目标而达成友好互助与信任合作。甚至有时，行政机关为了鼓励自愿召回，相关企业在自身发现食品存在潜在风险，但没有造成严重危害的情况下，如果主动向食品安全与检疫司、食品与药品管理局提出报告，原意召回并制定了切实有效的召回计划，食品安全与检疫司或食品与药品管理局将简化召回程序，不做缺陷食品的危害评估报告，不再召回新闻公告，也不一定对企业进行曝光。

（二）政府责任与责令召回

政府的责任在于弥补市场的不足，在于化解自律的不足。对于那些不自愿召回不安全食品或不及时召回不安全食品的企业，行政机关可以去责令召回，这是一种强制性的行为。《食品安全法》第53条、《食品召回管理规定》第25-27条均进行了规定，立法目的虽然相同，但是有几点值得探讨：

第一，《食品召回管理规定》第25条规定责令召回的主体是“国家质检总局”，但《食品安全法》第53条则规定“食品生产经营者未依照本条规定召回或者停止经营不符合食品安全标准的食品的，县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门可以责令其召回或者停止经营”。

第二，《食品召回管理规定》第25条规定责令召回不安全食品的范围，主要包括食品生产者故意隐瞒食品安全危害，或者食品生产者应当主动召回而不采取召回行动的；由于食品生产者的过错造成食品安全危害扩大或再度发生的；国家监督抽查中发现食品生产者生产的食品存在安全隐患，可能对人体健康和生命安全造成损害的，“食品生产者在接到责令召回通知书后，应当立即停止生产和销售不安全食品”。而《食品安全法》并没有规定。

在中国现行责令召回方式的规定之中，强调了对政府责任的重视，固然可取，但是在具体落实方面由于行政机关的监管理念不够充实，监管方式仍显简单，如何评估、如何确定责令召回、如何保障当事人的权利（如未设听证制度）等均没有详细规则，可能导致行政机关裁量权过大，政府责任无限渗透于私人领域。

（三）在自愿与强制之中寻找企业与政府的合作

现实需要有效的食品召回方式。中国为了应对频繁发生的食品安全事件，确立了食品召回制度，以自愿的主动召回为主，突出企业责任；而同时以强制性的责令召回为辅，强调政府责任。应该讲是借鉴了国外的先进立法。但由于制度与召回方式运作刚刚起步，对于自愿、强制以及企业与政府在召回中关系的认识不足，导致立法与实践上仍有不足。

利益保护范文篇7

担负着直接为群众服务的光荣职责。办公室的工作质量如何，党政办公室是党委、政府联系群众的桥梁和纽带。直接关系到民心的向背和党群、干群关系。近年来，县委办公室把为群众服务作为工作落脚点，强化干部公仆意识，切实维护群众权益，有效促进了社会的和谐稳定，得到县委主要领导和人民群众的充分肯定。我们的主要做法是：

一、畅通信访渠道，让群众的诉求得以表达。一是强化干部责任。严格实行信访问题首问负责制，规定凡群众来信来访，县委办第一接访人必须做到热情服务、文明礼貌，并认真记录来访（信）人的基本情况、所陈述的事实，必要时作好相应的笔录文书。对于信访事项，能当场解答处理的，立即给予答复处理；不能当场答复的，自收到信访事项之日起24小时内填报《信访处理笺》，提出拟办意见转信访局或有关领导处理，并及时将办理情况反馈给来信来访者。这一制度的实行，有效地杜绝了信访接待处理工作中的扯皮现象，提高了来信来访的处理效率和质量。二是深入调查研究。组织干部经常深入到农村、企业、学校、社区中去，深入到群众中去，加强调查研究，全面掌握实情。特别是通过深入基层，发现和掌握一些与群众利益密切相关的矛盾和问题，如农资打假、农民增收、土地流转等问题，进行综合分析，为领导提供综合性、预警性、前瞻性的决策服务。今年来，我们创办了《工作情况交流》、《领导参阅》等两本刊物，将上述调研成果在第一时间反映给领导，有力地促进了问题的解决。为了加强对社情民意的掌握和反馈，我们还构建了覆盖全县所有乡镇、共1000多名群众参与的民情调查网络。三是实行集中接访。县委办主任首先带头，每个月到县信访中心公开挂牌接访，主动走近群众，直接面对群众，妥善化解矛盾。同时要求办公室每位同志轮流到县委值班室值班，处理群众反映的各类问题。为方便群众上访，我们还主动让出机关实体场所，促成了县人民群众信访维权服务中心的建立。“中心”以县信访局为依托，将信访局、联席办、稳定办、县委政法委执法监督室、法律援助中心等单位职能进行整合归集，实行合署办公，为群众提供“一站式”服务，现场解决、交办、督办各类信访问题，获得了群众的广泛好评。

二、化解矛盾纠纷，让群众的问题得以调处。一是出台领导负责制度。对涉及群众利益的重要问题，要求明确包案领导、责任单位和包保责任人，并规定一般问题由责任单位负责，比较重大的问题由分管县级领导负责，特别重大的问题由县委书记、县长亲自负责；对所负责的问题，相关领导要包调查、包处理；对接访时明确表态的问题，事后要跟踪督办，落实到位；对接访时现场没有答复的问题，事后要专门研究处理。二是出台法律援助制度。积极向领导汇报，促成了法律援助制度的出台，规定由县财政拿出专项经费，聘请11名律师到信访维权中心值班接访，免费为上访群众解答疑问，并为困难群众提供法律援助。同时，把律师参加接访制度延伸到了乡镇和县直单位，目前，全县40个乡镇和58个县直单位均聘请了法律顾问，为群众依法维权提供了有力的法律支撑。三是积极协调处理问题。充分发挥办公室综合协调职能，理顺各方面的关系，形成工作合力，促进涉及群众权益问题的解决。今年上半年，县委办共牵头召开部门联系会议14次，妥善解决上访群众反映强烈的城市建设、征地拆迁、企业改制等各类问题20多个，受益群众达210多人。尤其对群众最急迫的需求、最切心的愿望、最难解的困难，及时向领导汇报，通过行政的力量推动问题的解决。如原来某乡安全生产隐患比较突出，群众反响强烈，办公室向领导汇报后，县委立即成立了由一名常委牵头的强有力的整治班子，很快将问题予以根治。

三、实行跟踪督查，让群众的利益得以兑现。一是围绕民生工作抓督查。在抓好日常督查督办的基础上，紧紧围绕县委县政府的重大决策、重要部署、重点工作进行重点督查、专项督办，坚持从落实上查责任，从根本上解难题。特别是围绕贯彻落实惠农政策、减轻农民负担、帮助群众致富等事关民计民生的热点、难点进行督查督办，满怀真情、满腔热忱地帮助人民群众办实事、解难事。二是围绕领导批示抓督查。围绕县级领导的批示件的落实情况实施跟踪督查督办，是督查工作的重点。我县自今年6月13日开展县委书记大接访以来，领导批示交办信访问题57件，目前我们已对46件实施了督办，回复43件，其中办结29件。三是围绕重点问题抓督查。对群众反映的涉及其权益的重大问题，督查室均建立了专门台帐，实行全程跟踪督办，做到了问题不解决不放过、责任不追究不放过、群众不满意不放过。并通过创办《督查通报》刊物，及时将督查过程中发现的问题予以通报，做到了不畏不惧、不瞒不漏。目前，《督查通报》已成为发现问题、整改问题的强有力的刊物，得到了领导和广大干部的高度评价。县委书记郑弟祥明确指示：“督查室要在维护群众权益方面发挥‘助推手’作用，对于反面典型，要通过《督查通报》曝光一批、整改一批，凡是没有反面典型的《督查通报》一律不发”。

四、兴办利民实事，让群众的困难得以解决。一是认真搞好新农村建设。中央作出建设社会主义新农村的号召后，县委办除了出台针对全县新农村建设的指导性文件外，还专门就所联系的点村实际情况，抽调专人抓好这项工作，先后完成了村庄规划、4公里通村通组公路硬化、村部维修、农网改造等多项工作任务，帮助建起了红豆杉基地、苎麻基地、烟叶基地，为全县新农村建设树立了样板。二是帮助群众解决困难。通过结对帮扶的形式，帮助点村20多户困难户解决了生产生活困难问题。在今年初的抗冰救灾过程中，县委办在全县办公室系统发出号召，累计为群众捐赠钱物50多万元。三是深入开展“四送”活动。每年上半年，县委办都深入到所联系的点村，开展了送戏、送科技、送药品、送生产生活急需物质的“四送”活动，并为村民免费进行体检，成为了群众最信赖的“后台”和“靠山”。

利益保护范文篇8

[摘要]数字环境下，网络侵权行为的隐蔽性大，版权保护的难度也随之加大。鉴于此，版权法赋予版权人技术措施权，以强化对其利益的保护。然而，技术措施是“全有或全无”的工具，技术措施的采用，将使社会公众的权利受到限制或剥夺，由此引发诸多的冲突。因此，如何平衡版权人与社会公众之间的利益关系，就成为现代版权法的重要使命。

[关键词]技术措施；冲突；利益平衡

网络技术的发展给版权人的利益构成很大的威胁。在法律滞后，不能及时制裁网络侵权的情况下，版权人通过开发和设置技术手段以防范非法使用者，这种做法得到法律的认可，即技术措施的法律保护。然而，技术措施是“全有或全无”的工具，包含在作品中的技术措施既可阻止非法的使用，也同样可以阻止法律所允许的合理使用。因此，技术措施的采用，客观上将使社会公众原本享有的合理使用作品的权利受到限制或剥夺。美国自DMCA(1998年《数字千年版权法》)增加了网上侵犯知识产权行为的责任以来，关于禁止规避技术措施的规定一直是引起争议的焦点。

一、技术措施及其法律保护公务员之家

技术措施[1]，又被称为“技术保护”[2]、“技术保护措施”[3]、“版权作品的技术保护措施”[4]、“数字化作品著作权的技术保护措施”[5]等等，译自“Technolog-icalMeasures”、“CopyrightProtectionSystem”、“TechnologicalProtectionServices(TPS)”①等词句，实际上就是版权人为了控制作品而设置的保护屏障。广义的技术措施，是单纯在技术层面上所说的技术措施，泛指版权人或相关权利人为保护版权或与版权有关的权利而采取的一切技术手段。狭义的技术措施，或称法律意义上的技术措施，是指国际法或国内法中规定保护的技术措施。技术措施根据其功能不同，可分为两大类：一是防御性的技术措施。包括控制访问(AccessControl)作品的技术措施、控制使用作品的技术措施和控制作品传播的技术措施。二是反制性的技术措施。包括追踪、识别作品的技术措施和制裁非法使用的技术措施。

根据《WIPO版权条约》第11条和美国DMCA第1201条的规定，受法律保护的技术措施应当具备一定的条件：(1)只有作者所使用的技术措施才构成条约项下的技术措施。美国DMCA对此作了扩展，将主体规定为版权所有者，把邻接权主体也包括了进去，由于网络内容提供商有相当一部分是邻接权主体，这样规定可以避免他们采取的技术措施得不到法律保护的尴尬。(2)《WIPO版权条约》规定，采取技术措施须为行使条约或《伯尔尼公约》所规定的权利。然而，美国的DMCA扩大了技术措施保护权利的范围，对控制访问作品的技术措施也予以保护。(3)《WIPO版权条约》第11条要求，技术措施是对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束。(4)技术措施须有效。美国DMCA规定，如果某技术措施在通常操作过程中，要求经版权所有者授权以应用某些信息或经过某种过程或处理才能访问作品，该措施即“有效控制访问作品”①。

世界知识产权组织互联网条约给予了技术措施以法律保护②。WIPO的两个版权条约和美国、欧盟各自的立法，赋予版权人技术措施的权利主要包括：第一、禁止他人规避控制访问作品的技术措施的权利。版权所有者有权禁止任何人规避其所采取的有效控制对作品进行访问(access)的技术措施。也就是说，任何人未经版权人授权或法律许可，不得对已编码的作品进行解码；对已加密的作品进行解密，或以其他方式回避、越过、排除、化解或削弱技术措施。第二、禁止他人制造、流通规避装置的权利。版权人有权在法律规定的条件下，禁止任何人制造、进口、向公众出售、供应或以其他方式买卖主要是为规避技术措施的任何技术、产品、服务、设备、部件或其中的零件。

二、数字环境下技术措施保护的困境

在版权法领域，法律所调整的社会关系主要涉及三方面的利益：作品创作者的利益、作品传播者的利益和作品使用者的利益，后两者的利益又可归结为社会利益。现代版权法的理念就是作者利益和社会公众利益的双重保护。从版权法的整个制度看，利益平衡要求授予的版权不仅仅应当“充分而有效”，而且应当“适度与合理”。随着技术发展和社会进步，作为版权法基石的利益平衡状态会产生相应变化。这种变化的一个趋向就是原来的利益格局被打破，致使原有的平衡走向失衡。在数字环境下，技术措施的采用以及由此形成的新型产权关系及其法律保护问题向传统的版权制度提出了严峻挑战。

(一)与权利用尽的冲突

所谓权利用尽，也称首次销售原则(theFirst-saleDoctrine)，是指版权人行使一次即告用尽了有关权利，不能再次行使。这一原则，严格地讲仅仅适用于经济权利中的发行权[6]。权利用尽原则在很大程度上是对版权人专有权利的一种限制。它旨在防止版权人限制买主转让或者处置作品，同时保护第三方的合法权益。应当注意的是，权利用尽原则仅适用于已被销售或以其他方式合法转移所有权的作品，音像制品和计算机软件除外，且只限于那些获得了作品所有权的人。但是，版权法引入技术措施保护的规定后，权利用尽原则遭遇了很大挑战。

以电影业者在DVD中采用的技术措施为例。鉴于互联网和数字压缩技术的发展，电影业界为了保护影视作品的版权，在DVD中使用了内容扰乱系统(ContentScramblingSystem，CSS)和区域码(Region－alCoding)技术。CSS系统将DVD以40位编码加密，而能够播放经过CSS加密的DVD的播放器DVDPlayer只能由电影工业联盟授权的厂家生产。这样消费者就被限制在特定的播放机上——而不能在其他播放器，如个人电脑上——观赏DVD。而区域码技术则把全世界DVD播放区域分为六个区，每一区的DVD光盘与播放设备都有独立编码，不同区域的DVD不能兼容。比如美国为第1区，台湾为第3区，在美国购买的DVD光盘无法在台湾购买的DVD播放机上放映。可见，CSS技术干扰了DVD业者在市场上自由处置DVD的能力，权利用尽原则受到了技术措施的限制。

图书馆业者也对反规避条款表示了关注。因为反规避条款令版权人始终有能力控制对作品的访问和复制，这实际上扩展了版权人原本依据权利用尽原则已经用尽了的权利。例如，传统上图书馆的馆际互借存档和接受捐赠等活动都因此受到了限制。

可见，技术措施的保护对权利用尽原则的影响确实存在。依据传统的版权法，合法拥有作品的用户享有很大的自主性：自由地阅读、欣赏作品；将它借给或者送给朋友；甚至可以转手卖出。但是，由于技术措施的采用，这一切都受到了限制。

(二)与公共利益的冲突

公共利益有广义和狭义之分，对于一个特定社会的政治、文化状况和所支配的经济资源来说，公众利益是社会为所有成员(并非为大多数成员，也非为势力强大的集团，而是为社会中所有的人)努力争取的基本目标的集合。狭义的公共利益是指与版权人利益相对的，版权产业商利益之外的使用者利益，即公众自由使用作品的利益[12]。我国《著作权法》第4条第2款规定，著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律、不得损害公共利益。《计算机软件保护条例》第9条第3项指出：著作权人以复制、发行等方式行使其著作权中的使用权，以“不损害社会公共利益”为前提。

在数字环境下，版权人的作品往往可以通过网络广泛传播，提供给不特定的多数人使用。版权人的任何举措都可能对广大用户产生影响，其与公共利益之间发生的矛盾冲突不可避免。这在江民公司的“逻辑锁”案件中得到充分的印证。该案是在我国著作权法和刑法修订之前发生的一起软件版权人因采取技术措施不当而受行政处罚的典型案件①，它突出地反映了版权人为维护自身权利采取的技术措施与公共利益之间潜在的矛盾冲突。该案留给人们的思考是：技术措施只能是预防性的，不能以打击盗版为名，采用攻击性手段；版权人采取技术措施对付盗版活动的行为必须合法，不能超过法律、法规规定的必要限度。

(三)与个人隐私保护的冲突

对隐私权的保护，是现代社会保障人权、尊重个体自由的标志。数字环境下，个人隐私的保护因技术措施而变得异常脆弱。一方面，技术的发展使收集、获取个人信息和资料的手段越来越丰富；另一方面，互联网的广泛应用使侵权后果可以迅速、大范围地扩散，很容易造成比传统环境下更严重的损害。由于技术手段本身的两面性，版权人采取的技术保护措施也并非没有侵害隐私权之虞，对于那些反制性的技术措施，如具有跟踪、识别作用的技术手段来说，被控侵犯隐私权的可能性更大。比如，WindowsXP的推出就引发了有关隐私保护的争论[8]。

WindowsXP操作系统和.Net产品的核心组件——Passport鉴定系统，可以在网上收集消费者的个人信息，并对消费者在互联网上的活动进行追踪和监视。美国的电子隐私信息中心(EPIC)和其他一些隐私保护组织据此向美国联邦贸易委员会提交了一份指控，认为微软计划通过它推出的WindowsXP操作系统和.Net产品“不正当和蓄意”获取消费者的个人信息，并要求联邦贸易委员会迫使微软改变它的不合理行为。这些组织认为，尽管微软在Passport中包括了一些选项，允许用户对他们的个人信息进行某种程度的控制，但是，这些信息仍然处在微软的控制之下。这些隐私保护组织要求联邦贸易委员会对Passport的信息收集机制进行调查，要求微软修改WindowsXP的注册程序，清楚地告诉用户接入互联网并不一定需要注册Passport；要求微软不得在没有获得消费者明确同意的情况下，和MSN下属的网站分享Passport收集的信息；要求微软在WindowsXP中增加匿名或半匿名技术，允许WindowsXP的用户轻易使用其它网上支付服务。

集(四)与公有领域公有性的冲突

英国1710年颁布的《安娜法》设定了“文学艺术的公有领域”(thepublicdomainforliterature)。一部作品超过了法定的版权保护期，或该作品所在国家、地区未对作品提供版权保护，也未参加国际版权保护公约，该作品就进入了“公有领域”。对于公有领域内的作品，使用者可以不征得版权人同意，也不需支付报酬。伯尔尼公约中，作者享有一生加50年的保护期。欧盟保护期限指令中，作者享有一生加70年的保护期[9]。

技术措施的采用使保护期事实上得到延长，从而使公有领域进一步受到威胁。一部作品超过了版权保护期，版权人不再享有版权，在版权法上它便进入了公有领域，理论上公众就可以自由使用。但正如学者指出的，“公有领域中的东西不一定都是自由可取”，“使用公有领域中的资源很可能会受到限制”[10]。实际上，由于技术措施的保护依旧存在，公众无法使用作品，除非对其进行破解，但这又恰恰违反了反规避法律的规定。于是，版权法在这方面陷入了二难的境地。

技术措施对公有领域另一方面的威胁来自于它侵占属于公有领域的内容的可能性。《WIPO版权条约》第11条将对版权客体的解密行为规定为非法行为，但却没有将对不受版权保护的客体的加密行为规定为非法行为。例如，该条款允许数据库的卖主自由地对一组不受版权保护的数据以一段导言或一个关键数码系统的形式贴上一个版权的标签，然后把整个数据库加密，并依据第11条所制定的国内法阻止他人对整个产品解密。因此，只有一种能够将那些把产品中显然应当划分为公有领域的材料予以加密的行为规定为非法行为的措施，才能在版权领域中实现平衡和公正，让那些受版权保护的内容加密，而让公有领域的内容向公众开放[11]。

(五)与合理使用的冲突

世界各国在对版权提供保护的同时，大多规定了权利的限制和例外。合理使用，就是各国普遍规定的限制之一。合理使用是对版权利用的特殊情况，它是在法律规定的条件下，不必征得权利人同意又无须向其支付报酬，基于正当目的而使用他人作品的合法的事实行为。

在版权保护方面，法律与技术之间存在着密切的互补关系。当法律的威慑力不足以制止侵权行为时，技术手段就发挥了替代作用。但是，技术措施对于他人的合理使用也造成了不应有的障碍。在数字环境中，合理使用制度由于技术措施的日新月异而正在缩小适用空间。版权人与使用人之间的权利义务关系是此消彼长的，过度的技术保护对使用者来说就是对其权利的限制、义务的附加。“没有人反对权利人在自己的私有财产周围树立篱笆，但是要是有谁把公有财产据为己有，就不能不受到公众的反对”[7]。技术措施正是版权人树立“篱笆”的行为，是版权人的“圈地运动”。过度的技术措施将阻碍技术的进步，形成不合理的信息垄断，与版权法鼓励作者创作、促进科学和文化的进步的立法价值大相径庭。诚然，由于在互联网上大量低成本、高质量地复制作品变得非常容易，且其复制件能够很快在互联网上传播，版权人的复制权已经越来越难以行使和控制。因此，法律应当加强对版权人复制权的保护，适当扩大复制权的范围。但网络要正常运行，往往又不可避免地在其计算机或系统中产生复制，如将这些复制也纳入版权人的复制权的范围中，势必会损害网络的发展和网络信息流通。因此，在扩大网络环境下复制权的范围的同时，必须对其网络环境下复制权进行适当限制，从而为社会公众的合理使用提供条件。

上述五个方面的冲突是技术措施保护所引发的最主要冲突，随着技术的进步，这些冲突只会加剧。意识到这一点，我们在具体的制度设计中。就应该对不同利益之间的冲突进行调和，做出取舍。在当前版权人权利范围高度扩张的背景下，我们应当调整立法以充分关照公众利益，最终实现版权保护的利益平衡。

三、技术措施保护的价值取向：重申利益平衡机制

版权在本质上是一种私权，代表着私人利益，而信息资源共享则是对公共物品的分享，代表的是公共利益，因此版权法试图通过对私权的保护最终实现社会的公共利益，实现全社会的信息资源自由流动，充分满足人们对信息的需求，从而实现信息资源共享。TRIPS协议在前言中承认知识产权为私权，同时承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的。在第8条中还规定成员国可以采取必要措施保护公共利益，并防止权利人滥用知识产权。WIPO1996年12月通过WCT和WPPT两个条约，其目的就是要解决对文学艺术作品的创作和使用以及对表演和唱片的制作和使用有深刻影响的数字技术和网络环境中有关的版权和邻接权问题，从而以尽可能有效和统一的方式实现对作者就其文学和艺术作品的权利(表演者和唱片制作者的权利)的保护，并维持作者的权利(表演者和唱片制作者的权利)与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡。

版权制度中，版权人对作品的专有与社会公众对信息的合法需求之间的矛盾是构成版权领域私人利益与公共利益冲突的主要原因。如果赋予版权人的权利过大，就会损害公众接近和利用智力产品的权益，从而使版权制度的根本目的无从实现；如果给予版权人的权利过窄，就会使作品创作的原动力不足，版权制度的目的同样也不能实现。因此，必须完善以利益平衡机制为基础和核心的版权立法。这就要求：版权法既要保护作品作者和传播者的合理权益，以鼓励作者创作作品、传播者传播作品的积极性；也要保证社会公众能够尽可能多地利用作品，使全社会能够共享作者创造的思想文化成果，最终促进社会文明的不断进步。因此，在扩大对版权保护的同时，保证公众对信息资源的共享的权利也是至关重要的。在数字环境下，对技术措施的法律保护必须遵循版权法维持利益平衡的基本原则，否则版权法将会降低甚至失去其功效。数字环境的开放性、技术性、虚拟性、交互性、数字化等特征已经在很大程度上改变了版权人、作品传播者和社会公众之间的原有的版权利益平衡关系，不利于实现版权法的功能。因此，有必要根据互联网的特征及其对现行版权限制制度的影响，重申利益平衡机制，重新界定版权人、作品传播者和社会公众之间的版权利益关系，以实现上述版权利益关系在数字化环境下的平衡。基于保护消费者的立场，对网络服务商等技术措施使用者规定相应的义务，以保障网络用户即数字媒介消费者的利益，是维护版权利益平衡的重要方面。我国《著作权法》第47条(6)项虽然也增加了保护技术措施的规定，但同时指出“法律另有规定的除外”。这实际上就是为协调技术措施权和权利限制之间的冲突留有的空间。

四、结语

权利作为利益的法律化，是法律设定的在一定范围内的自由。任何权利都有边界，这种边界是权利人与其他任何人利益的分界线或平衡点。在数字环境下，版权法应当着力调整版权人与社会公众之间的利益关系，既要保障版权人的技术措施权，又要保障社会公众分享科学文化知识的权利，促进人类文化知识的广泛传播与交流。版权法作为各种利益关系的平衡器，合理地构建起版权保护与社会公共利益之间的利益平衡机制，正是其价值核心之所在。

[参考文献]

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利益保护范文篇9

关键词：人文；国际私法；弱者；实质公平

现代国际私法在弱者利益保护方面充分表现出人文关怀和实质公平价值取向。在本世纪30年美国国际私法学者凯弗斯（DavidF.Cavers）倡导“规则选择”和“结果选择”方法之后，人文关怀和实质公平的价值取向已经成为指导国际私法中法律选择的一种重要原则，[1]（P78）是立法者制订国际私法规则和法官处理涉外民商事案件的重要考虑因素，这一点在弱者利益保护方面表现得最为突出。人文关怀与国际私法中弱者利益保护这一命题，既是对国际私法的理论审视，是对国际私法的本源思考，也是对国际私法的终极关怀。对国际私法的应然性考察，使我们更加关心国际私法的内在精神，能够突破其作为具体部门法的局限，放眼更为广阔的理性世界。近年来，我国国际私法研究取得了重大发展，“对国际私法的某些基本理论问题的研究取得了较大的突破”。[2]从人文关怀的视角对国际私法中的弱者利益保护进行研究，有利于推动我国国际私法理论学说的进一步发展。

一、人文精神是国际私法的永恒主题

人文关怀是人文精神的集中体现，而现代人文精神的核心是人性的张扬，是人的尊严与尊重的捍卫，是人的自由与解放。[3]（P7）人文精神是国际私法的永恒的主题。缺乏人文精神的国际私法，注定会因生长土壤的“贫瘠”而发育不良；相应忽视人文精神的国际私法，无论它的完善程度如何，却注定要违背人类追求国际私法的初衷。“人文”是一个内涵极其丰富而又很难确切指陈的概念，“人文”与人的价值、人的尊严、人的独立人格、人的个性、人的生存和生活及其意义、人的理想和人的命运等等密切相关。人文精神是人对自身命运的理解和把握，或者说是对人类存在的思考，是对人的价值、人的生存意义的关注，是对人类命运、人类痛苦与解脱的思考与探索。人文精神可以界定为主要指一种追求人生意义或价值的理性态度。人文精神重视终极追求，执着探求超越现实的理想世界和理想人格，高扬人的价值，追求人自身的完善和理想的实现，谋求个性解放，建立人际间的自由、平等关系，实现自身的价值。由此可见，就其真实的意义和实质而言，人文精神乃是人对自身作为个体存在的价值与尊严、人性与人格、生存与生活、现实与理想、命运与前途的认识与理解、思考与把握。[4]西方古典自然法学说以人文主义为基础，强调人人具有生而不可剥夺的自然权利。这种“天赋人权”以不朽的宣言演绎出传统私法的三大原则，即所有权绝对、契约自由和过错责任。[5]（P47）人文精神是以文艺复兴运动时期的人文主义为主流，包括后来的人本主义和18世纪启蒙运动的自由、平等、博爱和近世民主精神的体现。它为人的发现与一切为了人的现世精神，奠定了坚实的基础。人文精神积极关注世俗生活中人的地位、尊严、权利，但作为精神追求，又超越于现实的立足点，为未来更能充分展示人的自由天性和潜能的理想社会提供丰富的精神资源。[6]

人文精神是国际私法的精神底蕴，是国际私法生成和推进的动力之源。人文精神孕育出了国际私法的观念和思想，而国际私法的观念和思想又铸成国际私法制度。法的价值包含着人类关于法律问题的良好价值追求。它所追求的平等、正义等都是人类善良愿望和美好追求的集中反映。[7]（P102）国际私法作为一种制度实体，它不是强加于社会的，而是社会内部的自然生长，但它的根须必须牢固扎在人文精神的土壤里。在人文精神滋养下生长出来的国际私法，注定要以关怀人类自己作为最终归宿。国际私法追求的总体目标是人的自由和社会的全面发展，它客观反映人类社会发展的总体走向-从人的丢失到人的发现，从束缚人到解放人，从对人的忽视到对人的关怀的基本路径。法律是最低限度的伦理，即社会发展到特定阶段必须绝对遵守的道德要求的总和。[8]（P115）国际私法所体现的人文精神反映了社会发展和进步。

国际私法的价值就在它对人的意义。按照马克思主义的法学观，只有在张扬人类理性，表达人类理想，实现人类信仰的时候，法的统治才不致于成为奴役人的工具，而成为发挥人的聪明才智，实现美好愿望的阶梯，才能最终把人的世界和人的关系还给自己。[9]（P443）

国际私法的终极关怀是人的自由。许多社会学家认为，人类社会的发展进步最根本的动因是为了人的需要。社会发展依赖于人的需要，法就是人的需要的产物。[7]（P108）可见，国际私法规范的制订是为了人，无论是作为一种社会的规范设计，制度的安排与组织设置，还是一种社会的观念、意识和精神状态；无论是作为历史经验的自发产物，还是作为现实需求的理性构建，国际私法应“以个体人的人性需求为标准和动力，以真正的具体的人的日常生活世界为诞生之地，并以现实的人的具体的生活场景为存在和发展的地域与时空纬度。所以人文关怀是国际私法的永恒的主题。

人文精神奠定了国际私法的理性基础。理性主义对国际私法主义的影响最为深远，不仅表现在理性是国际私法的固有内涵，而且还表现在理性追求是国际私法始终如一的关怀。然而，支持国际私法形成的理性精神却不是偶然自生的，它是西方人文精神在长期积淀中派生的精神分支，是人文精神的核心内容之一。自由、平等是西方国际私法的基石。而以自由、平等为思想底蕴的国际私法又总是把人置于中心位置，以个人自由和社会的平等作为崇高的价值目标。国际私法的这一理想目标是与西方人文精神极力张扬的自由、平等和人权思想是完全一致的。如果仔细考察西方国际私法这一价值目标的确立过程和西方人文精神的形成过程，我们就会发现西方国际私法的基本价值取向-意思自治，与西方人文精神的基本内容-自由、平等和人权的契合不是偶然，而是必然。它表明了西方以自由、平等为基本价值的国际私法传统的形成有赖于西方人文精神的支持。更确切地讲，文艺复兴时期以人文主义为主题和启蒙运动时期以近代民主、自由为核心的人文精神，铸成了西方国际私法的自由、平等价值。

国际私法的构建应贯穿人文精神。从国际私法与人文精神二者的关系看，一方面，人文精神是本源，国际私法是它的派生之物，国际私法生成依赖人文精神的支撑；另一方面，国际私法不仅对人文精神具有“反哺”的作用，催生人文精神的新生，而且国际私法最终必须蕴涵文人精神，体现出人文关怀。

二、保护弱者利益是国际私法人文关怀的体现

保护弱者利益是国际私法人文关怀的体现。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般原则，弱者身份的提出，是这种一般原则的例外。这种例外的产生并在法律规范中得以体现，是人类文明高度发展的结果。保护弱者是人类高度文明在法律上的显像，是法律规范人性化的反映。国际私法对弱者保护，是国际私法人文关怀的重要体

现。国际私法层面上的“弱者”是指在涉外民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人。[10]（P85）这种弱势地位或者不利地位可能表现在当事人的经济地位方面，也可能表现在当事人的知识、技能、技术和信息方面。无论在那一方面，处于弱势或不利地位的当事人都可能被欺诈、胁迫，以致合法的民商事权利受到侵害。私法上的保护弱者，指法律不是借助抽象人格对全体社会成员实行一体保护，而是根据人所处的具体社会关系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或倾斜性的保护。

在经济地位有明显势差的交易者之间，契约自由正在变成弱肉强食的工具，强者可以凭借契约自由之名接受其预先拟定的契约条款。“厂商们利用内容复杂的专业化契约使消费者难明其义而居于不利地位；企业主更是以浩浩荡荡的失业大军而强使雇工接受低工资、少保障的条件等等。”[11]现代社会的“强者与弱者”身份典型表现为：生产经营者与消费者、企业主（雇主）与劳动者（雇员）、大企业与中小企业等。这种法律进化归因于人们对人性认识的升华，即由古典时代的抽象人格到现代社会的具体人格。弱者保护是国家干预渗入私法领域，私法适应多样化生活需要、追求实质公平的结果。

弱者身份具有以下法律特征：第一、身份的多重性。现代社会生活的复杂性使个人可同时拥有多重弱者身份，如个人可同时作为消费者、妇女、老人存在；第二、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保护性规定；第三、身份的可变性。弱者身份因法律规定要件的满足而享有，因要件的缺失而丧失；第四、身份的独立性。现代社会强调个人独立，弱者身份的获得使特定的个人享有法律规定的特权维护自身权益；第五、身份的社会性。弱者身份的界定是为了使法律倾斜对弱者的保护，体现社会实质公平。以校正这种不公平现象为功能之一的国际私法法律适用规则的确立，可以有效防止社会财富的不公平分配甚至浪费，这是国际私法进步的必然趋势。

三、现代国际私法人文关怀在弱者保护中的精髓是实质公平

公平是人文关怀的第一需要，是法律所追求的重要价值之一，是法治的基本精神宗旨和目的要素。[12]（P494）以市民社会为基础的私法领域，奉行人之生而平等的法律格言。英国法学家梅因通过对历史的考察指出“进步社会的运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动”。[13]（P97）考察晚近的私法发展，不难发现在强调抽象人格、主张法律面前人人平等的主流下，还涌动着一股要求突破人格局限，倡导弱者保护的潮流，并且这种趋势日益增强，势不可挡，现在已经迅速渗透到各国私法立法中，出现了“从契约到身份”的制度变迁与交融，[14]体现社会的实质正义和公平。根据罗尔斯在其《正义论》中所划分的形式正义和实质正义标准，[15]（P225）我们可以将公平区分为形式公平和实质公平。实质公平与形式公平不同，它是指社会范围内实质性、社会性的公平或正义，是一种追求最大多数社会成员的福祉的公平观，强调针对不同的情况和不同的人给予不同的法律调整。

国际私法与公平有着天然的联系，公平是国际私法的逻辑前提，国际私法是公平的客观要之中。国际私法的原则和制度基础应该以人为本，体现人的本质，满足人的需要，关怀人的未来，使国际私法充满人情味，而不是僵硬的规范与说教。

如果说传统的国际私法规范的明确、简单易行等特点在规范法学和分析法学盛行的时代还受人赏识的话，那么随着新自然法学派的兴起，人们对法律的原则和制度又提出了正义、公平的要求，即法律的正义价值高于其他价值。国际私法的任务就是要通过公正解决每个案件来达到社会公正的实现。[27]（P321）“法律条文应当服从法的原理与法的精神。”[28]（P28）法的原理与精神富于伦理与技术双重内核，它既反映社会制度的性质和规律，其确立本身就意味着某种价值观念的选择，即实行某种贯彻法的理念的原则足以给人类带来一定程度的幸福和利益，同时反映了社会制度运行的技术过程，即按照怎样的结构才能实现公平与正义。现代社会，法律不仅校正行为于已然之后，而且更主要的是要禁止行为于未然之前，指引行为于必为之中。应然的国际私法是那种产生于制度又超越制度的体现法的诸多价值和人类道德要求的法，只有他们才是我们文明社会、法治时代所追求和祈求。

国际私法的人文关怀是国际私法尊重人权和人性在现代各国国际私法制度中体现出来的新趋势。国际私法对弱者保护的人文关怀，通过国际私法中的“有利原则”，公共秩序保留以及直接适用强制性规范等原则和制度得以落实。

（一）“有利原则”与国际私法对弱者保护的人文关怀

“有利原则”是指适用于有利弱者的法律，它是国际私法对弱者保护的人文关怀的重要体现。该原则已经越来越成为保护弱者利益的有力工具。“有利于消费者”、“有利于受害者”等立法规定已随处可见。这种立法模式应该说受到了柯里的“政府利益分析说”和凯弗斯提出的“优先原则”的影响。因为“有利原则”就是一个扶弱抑强的利益平衡原则，实际上借用了柯里的利益分析方法。[29]另外，“有利原则”也切合凯弗斯在“优先原则”中提出的在所有案件中应该确认一个优先结果的主张，即弱者方利益为优先结果。

如果说，“有利原则”反映了国际私法从近代到现代的发展轨迹，它是一个从机械性到灵活性的渐进过程，[30]（P291）那么，最密切联系原则实质上是“有利原则”的细化，“有利原则”虽然在理论上说，其法律选择的空间范围比较宽广，但是在实际操作中，仍然需要通过具体的连接因素，在“与案件有关”的诸多国家的法律中选择一个有利于弱者的法律，而第二次《冲突法重述》中确定了7种认定最密切联系的因素，[31]（P35）就是“与案件有关”的因素。这7种因素中包括法院地的相关政策、正当期望的保护、特定领域法律的基本政策这三种因素，是与“有利原则”相衔接的，都可以在不同程度上接纳特定案件中保护弱者的诉求。“有利原则”的倡导和在国际私法中的逐步推广运用，为国际民商事案件中弱者保护自身权利提供了制度性保障和便利的途径。法官在运用该原则时，不能不考虑弱者保护的时代潮流。对此，美国著名法官卡多佐认为，法律规则必须具有弹性，才能将不断变化的事务攘括其中。[8]（P115）按照卡多佐的看法，有利原理能更好地适应司法审判的需要，法官可以按人文关怀的价值取向对弱者保护作出更为灵活的解释。

（二）直接适用强制性规范使弱者利益保护的人文关怀更加直接和有力

传统的国际私法规范大多为任意性规范。但是近年来，却有越来越多的国家以特别法、强行法、禁止性规范或其他方式规定涉外消费关系必须适用本国法的倾向，从而排斥外国法的适用。这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现，是“国家化”的倾向。由法国学者弗朗西斯卡基斯提出的以“直接适用的法”（loid‘applicationimm啨diate）为基础的法律直接适用理论，[32]（P11-16）为保护弱者提供国际私法上的理论空间。中国国际私法学界对于这类法律规范还没有专门称法。根据我国的法律体系和法律习惯用语

，笔者在90年代初期提出将这类规范称为“强制性规范”。[33]（P175）以后我国的一些国际私法学者对法律直接适用理论又进行了进一步的探讨和研究。[34]（P121）[35]根据法律直接适用理论，一些国家法律规定，在当事人未做有效的法律选择时，或尽管当事人已做出法律选择，但只要满足了一定条件，其内国法中的强制性规定就应予以直接适用。“直接适用的法”在英国又被称为“强制性规则”，根据英国法律委员会的解释，它指被视同重要的政策在任何诉讼中必须予以适用的内国法，即使依据冲突规则该案原则上受外国法支配。[36]（P132）当立法者或司法者意欲保护消费者、劳动者（雇员）、中小企业、妻、子女、被扶养人、受害者等弱者利益时，便可以将其纳入“强制性规则”中。英国不公平合同条款法第27条第2款2项规定，只要消费者在联合王国惯常居住并且订立合同的主要步骤是在联合王国进行的，而不论是通过当事人本人还是他的人，一律适用该法的强制性规则。但这类规定对于当事人在由出卖人诱使下跨越国境订立的消费合同无法适用，从而不能全面地保护消费者。荷兰新私法典弥补了这一缺陷，该法第13条第4款规定，在荷兰有惯常居所的消费者以该法规定的标准条款订立的消费合同，都适用荷兰私法典的有关规定。1980年《罗马国际合同义务法律适用公约》第5条规定：由双方当事人作出的法律选择不具有剥夺消费者惯常居所国法律的强制性规定所给予他的保护。[37]（P599）俄罗斯从2002年3月1日开始实施的新国际私法规定，使用、购得或者定购或者意欲使用、购得或者定购可移动物（或劳务、服务）应以个人、家属、居家需要以及其他从事企业活动无关得需要的自然人为一方当事人的合同，其准据法的选择，不得导致该自然人（消费者）丧失其住所地国强制性规范对其权利提供地保护。[38]（P622）强制性规范，其产生和发展是国家对社会经济生活干预在涉外法律领域中的集中体现。从国际私法的发展来说，打破冲突规范一统涉外民事关系领域的局面，是历史发展的必然。[39]强制性规范是从积极的方面排除外国法的适用。强制性规范的产生和日益完善，对于强化弱者利益保护，尤其是消费者利益保护，具有重要的意义，它同时也丰富和发展了国际私法的内容和体系，对国际私法在新的历史条件下的不断自我完善起到了积极的作用。强制性规范与冲突规范的有机结合，为现代国际私法提供了多样化的方法和调整手段，使国际私法在保护弱者利益方面具有更大的可选择性。

（三）公共秩序保留是国际私法在保护弱者方面的保护闸

作为国际私法上之安全阀的公共秩序保留在保护弱者方面亦有用武之地。公共秩序保留是国际私法中排除外国法适用的一种制度，其实质是保护内国的国家及当事人的利益，包括弱者利益。公共秩序保留是从消极的方面排除外国法的适用。[40]当适用外国法危及国际民商事案件中弱方当事人的利益时，司法者可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。有学者认为，从公共秩序保留的角度，法律可以从两个方面体现对弱者保护的人文关怀。在立法上，可以将某些特殊类型的民事法律关系当事人作为弱者，明确规定不利于保护弱者的外国法的适用，因违反内国公共秩序而可以排除适用；在司法上，法院可以利用自由裁量权，根据不同的国家政策、不同时期和不同的国内外形势，以及具体所涉及的涉外民商事法律关系作出判断，在认为必要时采取公共秩序保留制度，以维护特定民商事法律关系中弱者正当权益。[10]（P89）也就是说，国家可以把特定情况下的民商事关系中的弱者的利益，作为该国公共秩序的一部分，从而利用公共秩序保留制度保护弱者利益，维护社会公正，体现国际私法的人文关怀。

我们认为，通过公共秩序机制保护弱者利益，可以体现国际私法的人文关怀。但是，公共秩序是一种非常特殊的制度，通常来说，其象征性意义大于现实意义，各国在国际私法的实践中，很少动用国际私法中的公共秩序机制。由于公共秩序只能以例外的方式加以运用，而且公共秩序的适用标准也是非常模糊的。因此，通过公共秩序保留保护弱者虽然是一种很好的理想，但是在实际运用中目前尚不具有普遍适用性。

五、国际私法冲突规范层面对弱者利益的人文关怀

在涉外民事关系中，双方当事人由于所处的地位不同，往往出现权利义务不对等的情况，使弱者的合法权益受到损害。现代国际私法将保护弱者作为重要的价值取向和基本原则，[41]（P145）保护弱者利益作为国际私法所追求的价值，蕴含着许许多多的具体内容，将这许许多多的内容体现于国际私法规范之中，成为国际私法法律适用规范的一种内容，这个过程即保护弱者利益的“法律化”过程。

（一）国际私法规范对消费者权益保护是保护弱者的重要体现

保护弱者，涉及到国际私法的许多领域，而对消费者的保护是其中的一项重要内容。作为一名普通的消费者，无论从哪一方面都无法与资金雄厚、技术专业、人才众多的生产经营者相提并。将二者假定为平等的主体，并实行一体保护，这种法律上之貌似平等，实际上就是保护了生产经营者的优势地位。所以必须对消费者进行特殊保护，以法律上的“不平等”促使二者走向事实上的平等。通过对一些国家和国际公约的比较，我们可以看出，各国立法存在着一定的分歧，其中包括对消费合同界定方面的冲突和对消费合同当事人主体资格规定方面的差异。

1消费者居所地法的适用与限制

（1）适用消费者居所地法。就保护以消费者为典型代表的弱者而言，国际私法是以一种特殊的标准来衡量当事人的法律地位及利益的。这些特殊的标准源于社会“弱者”身份的认定，是以特殊身份来决定利益的保护，使这种保护有利于“弱势身份”的一方当事人。国际私法保护弱者利益原则是以消费关系当事人之间的不平等性为基础的一种制度设计，其目的在于对消费者的弱势地位予以补救，从而达成新的平衡关系，维护消费者的正当权益。就制度设计而言，在当事人未做法律选择时，消费合同的准据法应当如何确定，对此，有些国家规定应适用消费者惯常居所地法，如加拿大魁北克国际私法的规定。[36]（P528）关于消费合同的法律适用，各国在立法时通常将其与一般合同作以区分，为其制定特殊规则。当事人意思自治可作为一般原则，然后将消费者惯常居所地法作为一种限制补充。德国国际私法第29条第2款规定：“没有选择准据法的，在第1款规定情形下成立的消费契约，不适用本法第11条第1款至第3款的规定，其契约形式适用消费者惯常居所地法。”海牙公约草案第7条规定：“如果当事人未选择准据法，则适用消费者惯常居所地法。”以社会本位为视角，消费关系具有财产性的特征，显然没有必要将其置于国家的掌握之中。但是消费关系中又存在着当事人之间地位的不平等性，国家和社会组织应当发挥积极的作用。法律的作用在于形成制衡关系，从而为当事人之间实现实质上的平等创造条件。

（2）对适用消费者居所地法的限制。

在消费关系中，消费者往往处于弱势地位，难以主张其利益。而处于强制地位的主体则会充分利用其有利的法律地位，维护自身的个体利益。“利益就其本性来说是盲目的、无止境的

、片面的，一句话，它具有不法的本能。”[9]（P179）消费关系中处于强制地位的主体个人利益的过分张扬，往往会造成社会的不稳定，乃至整个社会经济秩序的破坏。而通过倾斜的方式，给予处于弱势地位的消费者以特殊的保护，可以起到平衡各方利益的作用，维护社会的稳定。为此，瑞士联邦国际私法第120条的规定，在限制当事人意思自治的同时，也对消费者惯常居所地法的适用规定了一些限制性条件。由于消费者可能散居各处，若毫无限制地在任何情况下都适用消费者惯常居所地法，就容易破坏消费者的正当合理期待，对其反而不公平，因而有必要附加一定限制，只有在符合这些条件的情况下，才能适用消费惯常居所地法。此外，一些立法中还对法律选择的方式予以限制。海牙公约草案第6条第2款规定，选择应是明示的，排除了默示选择。因为默示选择的方式被认为不符合消费者保护的目标。

2限制或者排除当事人选择法律

有些国家认为给予保护消费者以国际保护，不应该完全排除当事人法律选择的自由。既然实体法中并未完全排除契约自由原则，所以在冲突规范中也不应该完全排除当事人的法律选择自由。[42]（P131）契约自由是一种法哲学的理论，该理论认为，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅仅是权利义务的渊源，而且也是其发生依据。契约自由与个人本位主义思想是一致的。20世纪以后，随着国家对社会经济干预的加强，民事权利的社会化迫使立法者进一步限制和削弱契约自由原则。[43]（P251）对此，有学者通过法理研究，提出了“当事人意思自治”作为一项原则应当包括两个方面：当事人选择法律的自由和对这种自由的适当限制。（主张“当事人意思自治”作为一项原则应当包括当事人选择法律的自由和对这种自由的适当限制两个方面，其主旨是把“对自由的适当限制”作为当事人意思自治“原则”中的一个内容，而不是原则之外的东西。这样来理解和运用当事人意思自治原则，将有助于兼顾各方的正当权益，有助于建立正常的经济秩序，有助于维护社会稳定，促进社会发展。参见吕岩峰：《当事人意思自治原则内涵探析》，《吉林大学社会科学学报》1998年第1期。）按照这种理解，在国际私法弱者保护领域，可以认为当事人所选择的法律不得排除在未选择准据法时应适用的法律对于消费者的保护。契约自由从兴盛走向限制，实际上是国际私法中的个人本位与社会本位法律观念的冲突过程。虽然私法自治隐含这样的逻辑前提：私法中的人或者市民社会中的市民，作为法律上的主体是平等的、自由的和理智的。因此契约自由成为最重要的原则。但是，在消费关系中，由于经济力量不对称、信息的不对称等原因，导致消费关系当事人之间的地位在实质上是不平等的。一方相对于另一方，处于强势地位。国际私法如果让消费关系当事人完全自主地确定他们之间的权利义务，可以由当事人随意选择准据法，就会出现不公平地结果。因此，国家作为第三方，通过立法对当事人意思自治作出适当的限制，是为了维护社会经济秩序。从世界各国国际私法的立法规定来看，普遍的趋势是在国际消费合同中，对当事人法律选择的自由加以必要的限制，甚至排除。各国基于消费者保护的需要，大都对消费合同规定了有别于一般合同的特别的准据法选择规则，如德国1986年国际私法立法第29条规定：“当事人选择法律，不得剥夺消费者依其惯常居所地国的强行规定应有的保护：第一，订约前在该国明示要约或广告，而消费者在该国已为订约而作出必要法律行为的；第二，消费合同对方当事人或其人在该国接受消费者订单的。”其他类似的还有瑞士联邦国际私法法规、奥地利国际私法等等。所有这些法律规定的目的都在于限制当事人的法律选择自由。其理由在于，允许当事人自由选择准据法，虽然可能使得当事人选择与他们双方之间的法律关系有最密切联系法律，但仅仅是一种可能性。实践中，合同中的强方当事人往往会利用自己的优势地位，而这种法律通常很难保护后者的合法权益。

然而，接着又出现了一个问题，即当事人的这种自由应在何种程度上加以限制。有的国家主张应排除当事人意思自治原则的适用，瑞士联邦国际私法第120条第2款规定：“法律的选择被排除在外。”这就意味着，国际消费合同等同于国内消费合同，对于消费者一方来说，他缔结国际消费合同和国内消费合同并无两样。由此可见，这是一种较为极端的做法。但这种现象揭示了在国际私法中长期具有至高无上的支配地位的意思自治原则逐步丧失其统治地位，深刻地反映了国际私法从近代社会走向现代社会的步伐。

（二）保护弱者原则在国际私法其他领域中的体现

1、保护劳动者（雇员）的立法传统

法律规定抽象人格，对一切法律关系主体作抽象的对待，于是在企业主与劳动者的法律关系中，造成了经济地位上的强者对经济上的弱者在实质上的支配。[44]劳动者（雇员）受聘往往通过劳动合同来实现，雇主往往会在格式化的劳动合同中约定，劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律，从而使得雇主的某些责任得到预先排除或者减轻。为了纠正这种不合理的现象，体现法律对弱者的人文关怀，有关保护劳动者（雇员）的立法，往往采取倾斜保护政策。就保护弱者而言，有关保护劳动者（雇员）的立法以一种特殊的标准衡量当事人的地位，这种特殊的标准源于对社会弱者的身份认定。[45]（P233）1986年德国国际私法第30条规定：“（1）在雇佣合同中，当事人选择法律时不得取消雇佣合同所依据的法律中保护雇员的强制规定，当事人没有作出选择的，适用本条第2条的规定。（2）在无法律选择情况下，雇佣合同适用下述国家的法律：1、雇员在履行合同时依其惯常工作的这个国家的法律，即使他被临时派到另一国家，或2、雇佣雇员的机构的所在的国家的法律，即使雇员在该国尚未完成其工作。如果根据一般情况雇佣合同与另一国家存在更为密切的联系时，可以适用该另一国家的法律。”另外，1996年列支敦士登国际私法第48条、1998年突尼斯国际私法法规第67条都是保护劳动者的规定。从各国法律的规定来看，首先，当事人选择的法律，不允许剥夺劳动者（雇员）由法律所提供的强制性保护，其次，在无法律选择情况下，一般适用雇员惯常工作地法，以有利于雇员。[46]

2、保护妇女、子女和被扶养人的立法

婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系，与市民社会的价值或利益法则不同，它渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构，其自身的存在和功能带有鲜明的公法秩序和社会保障、福利属性，各国法律均将妇女、儿童和老人做为弱者，予以特别保护。因为在家庭关系中，妇女相对丈夫在许多情况下在体能上、经济上是弱者，子女相对于父母在体能上、经济上、经验上是弱者。而被扶养人更是在经济上、生活上依赖于扶养人。他们之间发生跨国法律纠纷，迫切需要进行法律上的利益平衡。各国国际私法大都形成了比较完备的保护妻、子女、被扶养人的亲属法体系，[35]（P855-857）体现了对弱者的人文关怀。如1986年德国国际私法第3节（第13-24条）、1987年瑞士联邦国际私法第3-4编（第43-84条）、1995年意大利国际私法第4章（第26-37条）、1996年列支敦士登

国际私法第3章（第17-28条）、1998年突尼斯国际私法法规第3章（第45-53条），1998年俄罗斯联邦家庭法典第七编（国际私法）、1999年白俄罗斯共和国民法典第七编（国际私法）都是关于涉外婚姻关系、亲子关系、扶养关系法律适用的规定。这些法律条文大多规定适用有利于妇女、子女、被扶养人的法律。

3、保护受害人的立法

相对与加害人，跨国侵权中受害人是弱者，需要国际私法的给予人文关怀。受害人往往由于不熟悉侵权行为地法、加害人属人法加之路途遥远、取证困难、语言障碍等诸多因素，致使跨国侵权诉讼往往很难成功。这就为许多恶意侵权者逃避法律制裁大开了方便之门，使大量的无辜受害者投诉无门，尽管侵权法一直是理论研究的热点，有关理论和学说层出不穷。[31]近年来颁布的一些国际私法立法，如1992年罗马尼亚国际私法第112-118条、1995年意大利国际私法第62-63条、1998年突尼斯国际私法第71-74条都先后规定了保护受害者的条款。国际私法立法对跨国侵权中处理弱者地位的受害人所予以的呵护和人文关系，体现了现代国际私法对实质正义的价值取向。

结语

国际私法的根本任务是力求达成国际民商事纠纷的较为公正的结果。保护弱者方当事人的正当权益是其人文关怀的体现。国际私法的重构必须贯彻人文精神，我们应充分认识到人文精神是国际私法所追求的基本目标。法学的使命，既在于探讨法律现象本身的特征，也在于揭示法律现象背后的促使法律产生、运行、变化和发展的规律。法学不能远离现代社会结构及其逻辑起点-人的研究。[47]（P75）有学者认为，中国法学的一个重大悲哀就在于忽略了人在法中的地位，人文观念和科学观念的缺失是法学界的重大失误，法、法治或法学都在极大程度上忽视了人。[48]（P1，P11）在国际私法的理论中，我们应更加突出强调人的主导地位。从法律发展的历史进程可以看出，保护弱者是私法适应现实生活需要而出现的制度安排。随着社会生活的深化，必然在现实中涌现出各种各样的需要法律予以保护的具有某种特定身份的弱者。如果说21世纪是人类更为进步的时代，那么这其中必然包括着基于社会实质公平和正义对弱者的倾斜性保护。这种保护不仅意味着应尽可能全面地为现实中的弱者提供畅通无阻的法律救济途径，而且意味通过法律救济途径，弱者能及时地获得无论在保护广度还是深度方面都足以弥补其劣势的救济。

国际私法的根本任务就是通过法律适用来避免和消除民商事法律冲突，取得较为公正的结果。由于国际民商事关系中存在着强者和弱者之分，因此国际私法必须体现对弱者的人文关怀，建立起保护弱者的原则和规章制度，否则不利于国际民商事关系的顺利发展，最终损害当事人双方的利益，乃至相关国家的利益。现代国际私法规范充分体现对弱者权利的尊重，反映了现代国际私法立法蕴涵的人文关怀，展示了国际私法价值取向的高度文明性。

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利益保护范文篇10

关键词：人文；国际私法；弱者；实质公平

现代国际私法在弱者利益保护方面充分表现出人文关怀和实质公平价值取向。在本世纪30年美国国际私法学者凯弗斯（DavidF.Cavers）倡导“规则选择”和“结果选择”方法之后，人文关怀和实质公平的价值取向已经成为指导国际私法中法律选择的一种重要原则，[1]（P78）是立法者制订国际私法规则和法官处理涉外民商事案件的重要考虑因素，这一点在弱者利益保护方面表现得最为突出。人文关怀与国际私法中弱者利益保护这一命题，既是对国际私法的理论审视，是对国际私法的本源思考，也是对国际私法的终极关怀。对国际私法的应然性考察，使我们更加关心国际私法的内在精神，能够突破其作为具体部门法的局限，放眼更为广阔的理性世界。近年来，我国国际私法研究取得了重大发展，“对国际私法的某些基本理论问题的研究取得了较大的突破”。[2]从人文关怀的视角对国际私法中的弱者利益保护进行研究，有利于推动我国国际私法理论学说的进一步发展。

一、人文精神是国际私法的永恒主题

人文关怀是人文精神的集中体现，而现代人文精神的核心是人性的张扬，是人的尊严与尊重的捍卫，是人的自由与解放。[3]（P7）人文精神是国际私法的永恒的主题。缺乏人文精神的国际私法，注定会因生长土壤的“贫瘠”而发育不良；相应忽视人文精神的国际私法，无论它的完善程度如何，却注定要违背人类追求国际私法的初衷。“人文”是一个内涵极其丰富而又很难确切指陈的概念，“人文”与人的价值、人的尊严、人的独立人格、人的个性、人的生存和生活及其意义、人的理想和人的命运等等密切相关。人文精神是人对自身命运的理解和把握，或者说是对人类存在的思考，是对人的价值、人的生存意义的关注，是对人类命运、人类痛苦与解脱的思考与探索。人文精神可以界定为主要指一种追求人生意义或价值的理性态度。人文精神重视终极追求，执着探求超越现实的理想世界和理想人格，高扬人的价值，追求人自身的完善和理想的实现，谋求个性解放，建立人际间的自由、平等关系，实现自身的价值。由此可见，就其真实的意义和实质而言，人文精神乃是人对自身作为个体存在的价值与尊严、人性与人格、生存与生活、现实与理想、命运与前途的认识与理解、思考与把握。[4]西方古典自然法学说以人文主义为基础，强调人人具有生而不可剥夺的自然权利。这种“天赋人权”以不朽的宣言演绎出传统私法的三大原则，即所有权绝对、契约自由和过错责任。[5]（P47）人文精神是以文艺复兴运动时期的人文主义为主流，包括后来的人本主义和18世纪启蒙运动的自由、平等、博爱和近世民主精神的体现。它为人的发现与一切为了人的现世精神，奠定了坚实的基础。人文精神积极关注世俗生活中人的地位、尊严、权利，但作为精神追求，又超越于现实的立足点，为未来更能充分展示人的自由天性和潜能的理想社会提供丰富的精神资源。[6]

人文精神是国际私法的精神底蕴，是国际私法生成和推进的动力之源。人文精神孕育出了国际私法的观念和思想，而国际私法的观念和思想又铸成国际私法制度。法的价值包含着人类关于法律问题的良好价值追求。它所追求的平等、正义等都是人类善良愿望和美好追求的集中反映。[7]（P102）国际私法作为一种制度实体，它不是强加于社会的，而是社会内部的自然生长，但它的根须必须牢固扎在人文精神的土壤里。在人文精神滋养下生长出来的国际私法，注定要以关怀人类自己作为最终归宿。国际私法追求的总体目标是人的自由和社会的全面发展，它客观反映人类社会发展的总体走向-从人的丢失到人的发现，从束缚人到解放人，从对人的忽视到对人的关怀的基本路径。法律是最低限度的伦理，即社会发展到特定阶段必须绝对遵守的道德要求的总和。[8]（P115）国际私法所体现的人文精神反映了社会发展和进步。

国际私法的价值就在它对人的意义。按照马克思主义的法学观，只有在张扬人类理性，表达人类理想，实现人类信仰的时候，法的统治才不致于成为奴役人的工具，而成为发挥人的聪明才智，实现美好愿望的阶梯，才能最终把人的世界和人的关系还给自己。[9]（P443）

国际私法的终极关怀是人的自由。许多社会学家认为，人类社会的发展进步最根本的动因是为了人的需要。社会发展依赖于人的需要，法就是人的需要的产物。[7]（P108）可见，国际私法规范的制订是为了人，无论是作为一种社会的规范设计，制度的安排与组织设置，还是一种社会的观念、意识和精神状态；无论是作为历史经验的自发产物，还是作为现实需求的理性构建，国际私法应“以个体人的人性需求为标准和动力，以真正的具体的人的日常生活世界为诞生之地，并以现实的人的具体的生活场景为存在和发展的地域与时空纬度。所以人文关怀是国际私法的永恒的主题。

人文精神奠定了国际私法的理性基础。理性主义对国际私法主义的影响最为深远，不仅表现在理性是国际私法的固有内涵，而且还表现在理性追求是国际私法始终如一的关怀。然而，支持国际私法形成的理性精神却不是偶然自生的，它是西方人文精神在长期积淀中派生的精神分支，是人文精神的核心内容之一。自由、平等是西方国际私法的基石。而以自由、平等为思想底蕴的国际私法又总是把人置于中心位置，以个人自由和社会的平等作为崇高的价值目标。国际私法的这一理想目标是与西方人文精神极力张扬的自由、平等和人权思想是完全一致的。如果仔细考察西方国际私法这一价值目标的确立过程和西方人文精神的形成过程，我们就会发现西方国际私法的基本价值取向-意思自治，与西方人文精神的基本内容-自由、平等和人权的契合不是偶然，而是必然。它表明了西方以自由、平等为基本价值的国际私法传统的形成有赖于西方人文精神的支持。更确切地讲，文艺复兴时期以人文主义为主题和启蒙运动时期以近代民主、自由为核心的人文精神，铸成了西方国际私法的自由、平等价值。

国际私法的构建应贯穿人文精神。从国际私法与人文精神二者的关系看，一方面，人文精神是本源，国际私法是它的派生之物，国际私法生成依赖人文精神的支撑；另一方面，国际私法不仅对人文精神具有“反哺”的作用，催生人文精神的新生，而且国际私法最终必须蕴涵文人精神，体现出人文关怀。

二、保护弱者利益是国际私法人文关怀的体现

保护弱者利益是国际私法人文关怀的体现。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般原则，弱者身份的提出，是这种一般原则的例外。这种例外的产生并在法律规范中得以体现，是人类文明高度发展的结果。保护弱者是人类高度文明在法律上的显像，是法律规范人性化的反映。国际私法对弱者保护，是国际私法人文关怀的重要体现。国际私法层面上的“弱者”是指在涉外民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人。[10]（P85）这种弱势地位或者不利地位可能表现在当事人的经济地位方面，也可能表现在当事人的知识、技能、技术和信息方面。无论在那一方面，处于弱势或不利地位的当事人都可能被欺诈、胁迫，以致合法的民商事权利受到侵害。私法上的保护弱者，指法律不是借助抽象人格对全体社会成员实行一体保护，而是根据人所处的具体社会关系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或倾斜性的保护。

在经济地位有明显势差的交易者之间，契约自由正在变成弱肉强食的工具，强者可以凭借契约自由之名接受其预先拟定的契约条款。“厂商们利用内容复杂的专业化契约使消费者难明其义而居于不利地位；企业主更是以浩浩荡荡的失业大军而强使雇工接受低工资、少保障的条件等等。”[11]现代社会的“强者与弱者”身份典型表现为：生产经营者与消费者、企业主（雇主）与劳动者（雇员）、大企业与中小企业等。这种法律进化归因于人们对人性认识的升华，即由古典时代的抽象人格到现代社会的具体人格。弱者保护是国家干预渗入私法领域，私法适应多样化生活需要、追求实质公平的结果。

弱者身份具有以下法律特征：第一、身份的多重性。现代社会生活的复杂性使个人可同时拥有多重弱者身份，如个人可同时作为消费者、妇女、老人存在；第二、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保护性规定；第三、身份的可变性。弱者身份因法律规定要件的满足而享有，因要件的缺失而丧失；第四、身份的独立性。现代社会强调个人独立，弱者身份的获得使特定的个人享有法律规定的特权维护自身权益；第五、身份的社会性。弱者身份的界定是为了使法律倾斜对弱者的保护，体现社会实质公平。以校正这种不公平现象为功能之一的国际私法法律适用规则的确立，可以有效防止社会财富的不公平分配甚至浪费，这是国际私法进步的必然趋势。

三、现代国际私法人文关怀在弱者保护中的精髓是实质公平

公平是人文关怀的第一需要，是法律所追求的重要价值之一，是法治的基本精神宗旨和目的要素。[12]（P494）以市民社会为基础的私法领域，奉行人之生而平等的法律格言。英国法学家梅因通过对历史的考察指出“进步社会的运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动”。[13]（P97）考察晚近的私法发展，不难发现在强调抽象人格、主张法律面前人人平等的主流下，还涌动着一股要求突破人格局限，倡导弱者保护的潮流，并且这种趋势日益增强，势不可挡，现在已经迅速渗透到各国私法立法中，出现了“从契约到身份”的制度变迁与交融，[14]体现社会的实质正义和公平。根据罗尔斯在其《正义论》中所划分的形式正义和实质正义标准，[15]（P225）我们可以将公平区分为形式公平和实质公平。实质公平与形式公平不同，它是指社会范围内实质性、社会性的公平或正义，是一种追求最大多数社会成员的福祉的公平观，强调针对不同的情况和不同的人给予不同的法律调整。

国际私法与公平有着天然的联系，公平是国际私法的逻辑前提，国际私法是公平的客观要之中。国际私法的原则和制度基础应该以人为本，体现人的本质，满足人的需要，关怀人的未来，使国际私法充满人情味，而不是僵硬的规范与说教。

如果说传统的国际私法规范的明确、简单易行等特点在规范法学和分析法学盛行的时代还受人赏识的话，那么随着新自然法学派的兴起，人们对法律的原则和制度又提出了正义、公平的要求，即法律的正义价值高于其他价值。国际私法的任务就是要通过公正解决每个案件来达到社会公正的实现。[27]（P321）“法律条文应当服从法的原理与法的精神。”[28]（P28）法的原理与精神富于伦理与技术双重内核，它既反映社会制度的性质和规律，其确立本身就意味着某种价值观念的选择，即实行某种贯彻法的理念的原则足以给人类带来一定程度的幸福和利益，同时反映了社会制度运行的技术过程，即按照怎样的结构才能实现公平与正义。现代社会，法律不仅校正行为于已然之后，而且更主要的是要禁止行为于未然之前，指引行为于必为之中。应然的国际私法是那种产生于制度又超越制度的体现法的诸多价值和人类道德要求的法，只有他们才是我们文明社会、法治时代所追求和祈求。

国际私法的人文关怀是国际私法尊重人权和人性在现代各国国际私法制度中体现出来的新趋势。国际私法对弱者保护的人文关怀，通过国际私法中的“有利原则”，公共秩序保留以及直接适用强制性规范等原则和制度得以落实。

（一）“有利原则”与国际私法对弱者保护的人文关怀

“有利原则”是指适用于有利弱者的法律，它是国际私法对弱者保护的人文关怀的重要体现。该原则已经越来越成为保护弱者利益的有力工具。“有利于消费者”、“有利于受害者”等立法规定已随处可见。这种立法模式应该说受到了柯里的“政府利益分析说”和凯弗斯提出的“优先原则”的影响。因为“有利原则”就是一个扶弱抑强的利益平衡原则，实际上借用了柯里的利益分析方法。[29]另外，“有利原则”也切合凯弗斯在“优先原则”中提出的在所有案件中应该确认一个优先结果的主张，即弱者方利益为优先结果。

如果说，“有利原则”反映了国际私法从近代到现代的发展轨迹，它是一个从机械性到灵活性的渐进过程，[30]（P291）那么，最密切联系原则实质上是“有利原则”的细化，“有利原则”虽然在理论上说，其法律选择的空间范围比较宽广，但是在实际操作中，仍然需要通过具体的连接因素，在“与案件有关”的诸多国家的法律中选择一个有利于弱者的法律，而第二次《冲突法重述》中确定了7种认定最密切联系的因素，[31]（P35）就是“与案件有关”的因素。这7种因素中包括法院地的相关政策、正当期望的保护、特定领域法律的基本政策这三种因素，是与“有利原则”相衔接的，都可以在不同程度上接纳特定案件中保护弱者的诉求。“有利原则”的倡导和在国际私法中的逐步推广运用，为国际民商事案件中弱者保护自身权利提供了制度性保障和便利的途径。法官在运用该原则时，不能不考虑弱者保护的时代潮流。对此，美国著名法官卡多佐认为，法律规则必须具有弹性，才能将不断变化的事务攘括其中。[8]（P115）按照卡多佐的看法，有利原理能更好地适应司法审判的需要，法官可以按人文关怀的价值取向对弱者保护作出更为灵活的解释。

（二）直接适用强制性规范使弱者利益保护的人文关怀更加直接和有力

传统的国际私法规范大多为任意性规范。但是近年来，却有越来越多的国家以特别法、强行法、禁止性规范或其他方式规定涉外消费关系必须适用本国法的倾向，从而排斥外国法的适用。这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现，是“国家化”的倾向。由法国学者弗朗西斯卡基斯提出的以“直接适用的法”（loid‘applicationimm啨diate）为基础的法律直接适用理论，[32]（P11-16）为保护弱者提供国际私法上的理论空间。中国国际私法学界对于这类法律规范还没有专门称法。根据我国的法律体系和法律习惯用语，笔者在90年代初期提出将这类规范称为“强制性规范”。[33]（P175）以后我国的一些国际私法学者对法律直接适用理论又进行了进一步的探讨和研究。[34]（P121）[35]根据法律直接适用理论，一些国家法律规定，在当事人未做有效的法律选择时，或尽管当事人已做出法律选择，但只要满足了一定条件，其内国法中的强制性规定就应予以直接适用。“直接适用的法”在英国又被称为“强制性规则”，根据英国法律委员会的解释，它指被视同重要的政策在任何诉讼中必须予以适用的内国法，即使依据冲突规则该案原则上受外国法支配。[36]（P132）当立法者或司法者意欲保护消费者、劳动者（雇员）、中小企业、妻、子女、被扶养人、受害者等弱者利益时，便可以将其纳入“强制性规则”中。英国不公平合同条款法第27条第2款2项规定，只要消费者在联合王国惯常居住并且订立合同的主要步骤是在联合王国进行的，而不论是通过当事人本人还是他的人，一律适用该法的强制性规则。但这类规定对于当事人在由出卖人诱使下跨越国境订立的消费合同无法适用，从而不能全面地保护消费者。荷兰新私法典弥补了这一缺陷，该法第13条第4款规定，在荷兰有惯常居所的消费者以该法规定的标准条款订立的消费合同，都适用荷兰私法典的有关规定。1980年《罗马国际合同义务法律适用公约》第5条规定：由双方当事人作出的法律选择不具有剥夺消费者惯常居所国法律的强制性规定所给予他的保护。[37]（P599）俄罗斯从2002年3月1日开始实施的新国际私法规定，使用、购得或者定购或者意欲使用、购得或者定购可移动物（或劳务、服务）应以个人、家属、居家需要以及其他从事企业活动无关得需要的自然人为一方当事人的合同，其准据法的选择，不得导致该自然人（消费者）丧失其住所地国强制性规范对其权利提供地保护。[38]（P622）强制性规范，其产生和发展是国家对社会经济生活干预在涉外法律领域中的集中体现。从国际私法的发展来说，打破冲突规范一统涉外民事关系领域的局面，是历史发展的必然。[39]强制性规范是从积极的方面排除外国法的适用。强制性规范的产生和日益完善，对于强化弱者利益保护，尤其是消费者利益保护，具有重要的意义，它同时也丰富和发展了国际私法的内容和体系，对国际私法在新的历史条件下的不断自我完善起到了积极的作用。强制性规范与冲突规范的有机结合，为现代国际私法提供了多样化的方法和调整手段，使国际私法在保护弱者利益方面具有更大的可选择性。

（三）公共秩序保留是国际私法在保护弱者方面的保护闸

作为国际私法上之安全阀的公共秩序保留在保护弱者方面亦有用武之地。公共秩序保留是国际私法中排除外国法适用的一种制度，其实质是保护内国的国家及当事人的利益，包括弱者利益。公共秩序保留是从消极的方面排除外国法的适用。[40]当适用外国法危及国际民商事案件中弱方当事人的利益时，司法者可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。有学者认为，从公共秩序保留的角度，法律可以从两个方面体现对弱者保护的人文关怀。在立法上，可以将某些特殊类型的民事法律关系当事人作为弱者，明确规定不利于保护弱者的外国法的适用，因违反内国公共秩序而可以排除适用；在司法上，法院可以利用自由裁量权，根据不同的国家政策、不同时期和不同的国内外形势，以及具体所涉及的涉外民商事法律关系作出判断，在认为必要时采取公共秩序保留制度，以维护特定民商事法律关系中弱者正当权益。[10]（P89）也就是说，国家可以把特定情况下的民商事关系中的弱者的利益，作为该国公共秩序的一部分，从而利用公共秩序保留制度保护弱者利益，维护社会公正，体现国际私法的人文关怀。

我们认为，通过公共秩序机制保护弱者利益，可以体现国际私法的人文关怀。但是，公共秩序是一种非常特殊的制度，通常来说，其象征性意义大于现实意义，各国在国际私法的实践中，很少动用国际私法中的公共秩序机制。由于公共秩序只能以例外的方式加以运用，而且公共秩序的适用标准也是非常模糊的。因此，通过公共秩序保留保护弱者虽然是一种很好的理想，但是在实际运用中目前尚不具有普遍适用性。

五、国际私法冲突规范层面对弱者利益的人文关怀

在涉外民事关系中，双方当事人由于所处的地位不同，往往出现权利义务不对等的情况，使弱者的合法权益受到损害。现代国际私法将保护弱者作为重要的价值取向和基本原则，[41]（P145）保护弱者利益作为国际私法所追求的价值，蕴含着许许多多的具体内容，将这许许多多的内容体现于国际私法规范之中，成为国际私法法律适用规范的一种内容，这个过程即保护弱者利益的“法律化”过程。

（一）国际私法规范对消费者权益保护是保护弱者的重要体现

保护弱者，涉及到国际私法的许多领域，而对消费者的保护是其中的一项重要内容。作为一名普通的消费者，无论从哪一方面都无法与资金雄厚、技术专业、人才众多的生产经营者相提并。将二者假定为平等的主体，并实行一体保护，这种法律上之貌似平等，实际上就是保护了生产经营者的优势地位。所以必须对消费者进行特殊保护，以法律上的“不平等”促使二者走向事实上的平等。通过对一些国家和国际公约的比较，我们可以看出，各国立法存在着一定的分歧，其中包括对消费合同界定方面的冲突和对消费合同当事人主体资格规定方面的差异。

1消费者居所地法的适用与限制

（1）适用消费者居所地法。就保护以消费者为典型代表的弱者而言，国际私法是以一种特殊的标准来衡量当事人的法律地位及利益的。这些特殊的标准源于社会“弱者”身份的认定，是以特殊身份来决定利益的保护，使这种保护有利于“弱势身份”的一方当事人。国际私法保护弱者利益原则是以消费关系当事人之间的不平等性为基础的一种制度设计，其目的在于对消费者的弱势地位予以补救，从而达成新的平衡关系，维护消费者的正当权益。就制度设计而言，在当事人未做法律选择时，消费合同的准据法应当如何确定，对此，有些国家规定应适用消费者惯常居所地法，如加拿大魁北克国际私法的规定。[36]（P528）关于消费合同的法律适用，各国在立法时通常将其与一般合同作以区分，为其制定特殊规则。当事人意思自治可作为一般原则，然后将消费者惯常居所地法作为一种限制补充。德国国际私法第29条第2款规定：“没有选择准据法的，在第1款规定情形下成立的消费契约，不适用本法第11条第1款至第3款的规定，其契约形式适用消费者惯常居所地法。”海牙公约草案第7条规定：“如果当事人未选择准据法，则适用消费者惯常居所地法。”以社会本位为视角，消费关系具有财产性的特征，显然没有必要将其置于国家的掌握之中。但是消费关系中又存在着当事人之间地位的不平等性，国家和社会组织应当发挥积极的作用。法律的作用在于形成制衡关系，从而为当事人之间实现实质上的平等创造条件。

（2）对适用消费者居所地法的限制。

在消费关系中，消费者往往处于弱势地位，难以主张其利益。而处于强制地位的主体则会充分利用其有利的法律地位，维护自身的个体利益。“利益就其本性来说是盲目的、无止境的、片面的，一句话，它具有不法的本能。”[9]（P179）消费关系中处于强制地位的主体个人利益的过分张扬，往往会造成社会的不稳定，乃至整个社会经济秩序的破坏。而通过倾斜的方式，给予处于弱势地位的消费者以特殊的保护，可以起到平衡各方利益的作用，维护社会的稳定。为此，瑞士联邦国际私法第120条的规定，在限制当事人意思自治的同时，也对消费者惯常居所地法的适用规定了一些限制性条件。由于消费者可能散居各处，若毫无限制地在任何情况下都适用消费者惯常居所地法，就容易破坏消费者的正当合理期待，对其反而不公平，因而有必要附加一定限制，只有在符合这些条件的情况下，才能适用消费惯常居所地法。此外，一些立法中还对法律选择的方式予以限制。海牙公约草案第6条第2款规定，选择应是明示的，排除了默示选择。因为默示选择的方式被认为不符合消费者保护的目标。

2限制或者排除当事人选择法律

有些国家认为给予保护消费者以国际保护，不应该完全排除当事人法律选择的自由。既然实体法中并未完全排除契约自由原则，所以在冲突规范中也不应该完全排除当事人的法律选择自由。[42]（P131）契约自由是一种法哲学的理论，该理论认为，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅仅是权利义务的渊源，而且也是其发生依据。契约自由与个人本位主义思想是一致的。20世纪以后，随着国家对社会经济干预的加强，民事权利的社会化迫使立法者进一步限制和削弱契约自由原则。[43]（P251）对此，有学者通过法理研究，提出了“当事人意思自治”作为一项原则应当包括两个方面：当事人选择法律的自由和对这种自由的适当限制。（主张“当事人意思自治”作为一项原则应当包括当事人选择法律的自由和对这种自由的适当限制两个方面，其主旨是把“对自由的适当限制”作为当事人意思自治“原则”中的一个内容，而不是原则之外的东西。这样来理解和运用当事人意思自治原则，将有助于兼顾各方的正当权益，有助于建立正常的经济秩序，有助于维护社会稳定，促进社会发展。参见吕岩峰：《当事人意思自治原则内涵探析》，《吉林大学社会科学学报》1998年第1期。）按照这种理解，在国际私法弱者保护领域，可以认为当事人所选择的法律不得排除在未选择准据法时应适用的法律对于消费者的保护。契约自由从兴盛走向限制，实际上是国际私法中的个人本位与社会本位法律观念的冲突过程。虽然私法自治隐含这样的逻辑前提：私法中的人或者市民社会中的市民，作为法律上的主体是平等的、自由的和理智的。因此契约自由成为最重要的原则。但是，在消费关系中，由于经济力量不对称、信息的不对称等原因，导致消费关系当事人之间的地位在实质上是不平等的。一方相对于另一方，处于强势地位。国际私法如果让消费关系当事人完全自主地确定他们之间的权利义务，可以由当事人随意选择准据法，就会出现不公平地结果。因此，国家作为第三方，通过立法对当事人意思自治作出适当的限制，是为了维护社会经济秩序。从世界各国国际私法的立法规定来看，普遍的趋势是在国际消费合同中，对当事人法律选择的自由加以必要的限制，甚至排除。各国基于消费者保护的需要，大都对消费合同规定了有别于一般合同的特别的准据法选择规则，如德国1986年国际私法立法第29条规定：“当事人选择法律，不得剥夺消费者依其惯常居所地国的强行规定应有的保护：第一，订约前在该国明示要约或广告，而消费者在该国已为订约而作出必要法律行为的；第二，消费合同对方当事人或其人在该国接受消费者订单的。”其他类似的还有瑞士联邦国际私法法规、奥地利国际私法等等。所有这些法律规定的目的都在于限制当事人的法律选择自由。其理由在于，允许当事人自由选择准据法，虽然可能使得当事人选择与他们双方之间的法律关系有最密切联系法律，但仅仅是一种可能性。实践中，合同中的强方当事人往往会利用自己的优势地位，而这种法律通常很难保护后者的合法权益。

然而，接着又出现了一个问题，即当事人的这种自由应在何种程度上加以限制。有的国家主张应排除当事人意思自治原则的适用，瑞士联邦国际私法第120条第2款规定：“法律的选择被排除在外。”这就意味着，国际消费合同等同于国内消费合同，对于消费者一方来说，他缔结国际消费合同和国内消费合同并无两样。由此可见，这是一种较为极端的做法。但这种现象揭示了在国际私法中长期具有至高无上的支配地位的意思自治原则逐步丧失其统治地位，深刻地反映了国际私法从近代社会走向现代社会的步伐。

（二）保护弱者原则在国际私法其他领域中的体现

1、保护劳动者（雇员）的立法传统

法律规定抽象人格，对一切法律关系主体作抽象的对待，于是在企业主与劳动者的法律关系中，造成了经济地位上的强者对经济上的弱者在实质上的支配。[44]劳动者（雇员）受聘往往通过劳动合同来实现，雇主往往会在格式化的劳动合同中约定，劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律，从而使得雇主的某些责任得到预先排除或者减轻。为了纠正这种不合理的现象，体现法律对弱者的人文关怀，有关保护劳动者（雇员）的立法，往往采取倾斜保护政策。就保护弱者而言，有关保护劳动者（雇员）的立法以一种特殊的标准衡量当事人的地位，这种特殊的标准源于对社会弱者的身份认定。[45]（P233）1986年德国国际私法第30条规定：“（1）在雇佣合同中，当事人选择法律时不得取消雇佣合同所依据的法律中保护雇员的强制规定，当事人没有作出选择的，适用本条第2条的规定。（2）在无法律选择情况下，雇佣合同适用下述国家的法律：1、雇员在履行合同时依其惯常工作的这个国家的法律，即使他被临时派到另一国家，或2、雇佣雇员的机构的所在的国家的法律，即使雇员在该国尚未完成其工作。如果根据一般情况雇佣合同与另一国家存在更为密切的联系时，可以适用该另一国家的法律。”另外，1996年列支敦士登国际私法第48条、1998年突尼斯国际私法法规第67条都是保护劳动者的规定。从各国法律的规定来看，首先，当事人选择的法律，不允许剥夺劳动者（雇员）由法律所提供的强制性保护，其次，在无法律选择情况下，一般适用雇员惯常工作地法，以有利于雇员。[46]

2、保护妇女、子女和被扶养人的立法

婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系，与市民社会的价值或利益法则不同，它渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构，其自身的存在和功能带有鲜明的公法秩序和社会保障、福利属性，各国法律均将妇女、儿童和老人做为弱者，予以特别保护。因为在家庭关系中，妇女相对丈夫在许多情况下在体能上、经济上是弱者，子女相对于父母在体能上、经济上、经验上是弱者。而被扶养人更是在经济上、生活上依赖于扶养人。他们之间发生跨国法律纠纷，迫切需要进行法律上的利益平衡。各国国际私法大都形成了比较完备的保护妻、子女、被扶养人的亲属法体系，[35]（P855-857）体现了对弱者的人文关怀。如1986年德国国际私法第3节（第13-24条）、1987年瑞士联邦国际私法第3-4编（第43-84条）、1995年意大利国际私法第4章（第26-37条）、1996年列支敦士登国际私法第3章（第17-28条）、1998年突尼斯国际私法法规第3章（第45-53条），1998年俄罗斯联邦家庭法典第七编（国际私法）、1999年白俄罗斯共和国民法典第七编（国际私法）都是关于涉外婚姻关系、亲子关系、扶养关系法律适用的规定。这些法律条文大多规定适用有利于妇女、子女、被扶养人的法律。

3、保护受害人的立法

相对与加害人，跨国侵权中受害人是弱者，需要国际私法的给予人文关怀。受害人往往由于不熟悉侵权行为地法、加害人属人法加之路途遥远、取证困难、语言障碍等诸多因素，致使跨国侵权诉讼往往很难成功。这就为许多恶意侵权者逃避法律制裁大开了方便之门，使大量的无辜受害者投诉无门，尽管侵权法一直是理论研究的热点，有关理论和学说层出不穷。[31]近年来颁布的一些国际私法立法，如1992年罗马尼亚国际私法第112-118条、1995年意大利国际私法第62-63条、1998年突尼斯国际私法第71-74条都先后规定了保护受害者的条款。国际私法立法对跨国侵权中处理弱者地位的受害人所予以的呵护和人文关系，体现了现代国际私法对实质正义的价值取向。

结语

国际私法的根本任务是力求达成国际民商事纠纷的较为公正的结果。保护弱者方当事人的正当权益是其人文关怀的体现。国际私法的重构必须贯彻人文精神，我们应充分认识到人文精神是国际私法所追求的基本目标。法学的使命，既在于探讨法律现象本身的特征，也在于揭示法律现象背后的促使法律产生、运行、变化和发展的规律。法学不能远离现代社会结构及其逻辑起点-人的研究。[47]（P75）有学者认为，中国法学的一个重大悲哀就在于忽略了人在法中的地位，人文观念和科学观念的缺失是法学界的重大失误，法、法治或法学都在极大程度上忽视了人。[48]（P1，P11）在国际私法的理论中，我们应更加突出强调人的主导地位。从法律发展的历史进程可以看出，保护弱者是私法适应现实生活需要而出现的制度安排。随着社会生活的深化，必然在现实中涌现出各种各样的需要法律予以保护的具有某种特定身份的弱者。如果说21世纪是人类更为进步的时代，那么这其中必然包括着基于社会实质公平和正义对弱者的倾斜性保护。这种保护不仅意味着应尽可能全面地为现实中的弱者提供畅通无阻的法律救济途径，而且意味通过法律救济途径，弱者能及时地获得无论在保护广度还是深度方面都足以弥补其劣势的救济。

国际私法的根本任务就是通过法律适用来避免和消除民商事法律冲突，取得较为公正的结果。由于国际民商事关系中存在着强者和弱者之分，因此国际私法必须体现对弱者的人文关怀，建立起保护弱者的原则和规章制度，否则不利于国际民商事关系的顺利发展，最终损害当事人双方的利益，乃至相关国家的利益。现代国际私法规范充分体现对弱者权利的尊重，反映了现代国际私法立法蕴涵的人文关怀，展示了国际私法价值取向的高度文明性。

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