利益冲突范文10篇

利益冲突范文篇1

一、基础设施建设领域防止利益冲突的规定

1.不准干预或插手建设项目的招标投标，为利益相关人中标提供便利。

2.不准干预或插手建设项目的征地拆迁，高估、虚报征地拆迁等级和数量。

3.不准干预或插手建设项目的工程分包、劳务用工和材料采购，指定或介绍分包单位、建设工程材料及设备供应商。

4.不准干预或插手建设项目的设计变更、计量支付和资金拨付，违规审批和支付资金。

5.不准干预或插手对建设项目质量和安全问题的调查处理，影响查处结果的客观公正。

6.不准干预或插手建设项目的各类中介服务，违规指定相关、评估、咨询、审计等机构。

7.不准干预或插手建设项目的交竣工验收，降低标准通过验收。

8.不准干预或插手公路经营权转让，违规变更收费公路性质，干扰经营权授让和转让费用、收费期限以及收费标准的确定。

9.不准干预或插手建设市场资质管理和信用管理，放宽准入标准。

二、运输市场管理领域防止利益冲突的规定

1.不准干预或插手道路客货运输、水路客货运输、港口场站经营许可。

2.不准干预或插手机动车驾驶员培训机构、车辆维修和综合性能检测经营许可。

3.不准干预或插手道路旅客运输班线、旅游客运、出租车和公交客运经营权招标投标活动。

4.不准干预或插手船舶的法定检验以及依法选择、保险机构、交易机构等。

5.不准干预或插手企业技术改造和节能减排项目等专项资金的申请。

6.不准干预或插手从业单位、人员的资质管理、证件管理和信用管理。

三、行政执法领域防止利益冲突的规定

1.不准对有利害关系的车辆、船舶免于检查，降低处罚标准。

2.不准在事故调查中有倾向性地收集证据，故意减轻相对人的责任。

3.不准对不符合条件的行政许可事项放宽标准或变通批准。

4.不准强行推销或要求行政相对人购买指定的车辆、船舶器材及配件。

5.不准强行指派拖车、拖轮或指定车辆维修站点、船舶修造厂。

6.不准利用行政执法权或违规使用执法标志标识为他人经营活动提供便利。

四、领导干部亲属从业防止利益冲突的规定

l.不准允许、纵容配偶、子女及其配偶，在本人管辖的地区或业务范围内，个人从事公路水运工程建设和物资设备经营活动。

2.不准允许、纵容配偶、子女及其配偶，在本人管辖的地区或业务范围内，个人从事公路水运工程咨询和招标投标的中介活动。

3.不准允许、纵容配偶、子女及其配偶，在本人管辖的地区或业务范围内，个人从事船舶、船舶货运、船舶燃物料供应、船舶贸易及船舶租赁的中介活动。

利益冲突范文篇2

关键词：控制股东外部股东债权人利益冲突

国外学者Modigliani和Miller(1958)假定企业是由投资项目及其产生的现金流组成的，并将企业发行的证券作为对现金流的要求权。Jensen和Meckling(1976)指出，经理并不会主动将现金流还给投资者，他们会根据自身效用最大化来使用这些资源。Jensen和Meckling同时也指出了股东和债权人之间存在的利益冲突。而在Shleifer和Vishny（1997）以及LLSV（2000）发现了普遍存在的问题为控制股东和外部少数股东之间的冲突之后，大量文献提供了关于控制股东利用控制权剥削外部少数股东的证据。这些冲突的主要原因是由于投资者之间契约的不完全性（Hart，1995）。

因此，在笔者看来，对投资者之间冲突的理解就显得特别重要了，因为这是构造有效地解决冲突的治理机制的前提，对于设计有效的治理结构有重要的意义。本文以此为基点，评价了国内外关于投资者利益冲突的现有研究，同时指出了投资者利益冲突方面未来的研究方向。

控制股东和非控制股东之间的冲突分析

（一）大股东的普遍存在性及原因

虽然Berle和Means（1932）在上世纪30年代就已经洞察到了现代股份公司中由于公司股权的分散将导致股东和管理者之间的利益冲突。但Shleifer和Vishny（1997）以及LLSV（2000）却发现，在投资者保护比较弱的多数国家的大公司里，基本的问题并不是外部投资者与经理之间的冲突，而是外部投资者与控制股东之间的冲突。

大股东普遍存在的原因，是因为控制股东有两项来自股权集中的收益。

1.共享收益。这是指来自大股东监督下的公司效率的提高。如Sheleifer和Vishny（1986）通过分析性研究表明大股东可克服分散股东的搭便车问题，从而有激励和能力对经理进行监督，这种监督提高了公司的业绩。但Burkart、Gromb和Panunzi（1997）则认为分散所有权和经理裁量虽然有收益，但也有成本，大的控制股东的存在构成了一个事前的剥削威胁，降低了经理事前进行企业专用投资的激励。这方面的经验证据基本上还是支持了股权集中的收益，如大股东的形成与超额股票价格上升相关（如Mikkelson和Ruback，1985），以及大宗股份交易与超额股票价格上升相关等（Barclay和Holderness，1991，1992）。

2.控制的私有收益。Barclay和Holderness（1989）通过研究大宗普通股交易的价格为控制的私有收益提供了系统的证据。后续的很多研究也为私有收益提供了证据，如Mikelson和Regassa（1991）、Chang和Mayer（1995）、Nicodano和Sembenelli（2000）等。

针对我国上市公司中大的控制股东存在的普遍性，我国学者马忠、陈勉（2005）以1998－2003年252起大宗股权转让协议为样本，发现我国的控制权私利规模达到公司净资产的19％，且控制权转让后一年内公司的管理层发生变更的交易比没有发生变更的情况下的溢价要高出30.6％，说明控制股东对管理层的控制力越大，控制权私利越高。控股股东对管理层的控制力大小与其私利规模呈显著的U型关系，当控股股东对管理层的控制力较小时，随着其控制力的上升，私利下降，说明此时控股股东的监督动机将占主导；当控股股东对管理层的控制力较大时，随着其控制力的上升，私利呈加速上升，说明此时控股股东攫取私利的动机占主导。

（二）冲突的表现形式

虽然控制所独享的成就感等私有收益未必损害外部股东的利益（Holderness，2003），但大部分私有收益的享受还是与外部股东的利益相互冲突的。控制股东会利用自身的控制权来通过多种形式获得私有收益。典型的形式为Johnson、LaPorta、Lopezde-Silanes和Shleifer（2000）定义的“掏空行为”，即资产和利润的转移。此外，控制股东也会利用金字塔和二类股份结构以关联交易、股利支付、现金盘剥、并购重组、股权再融资和利用控制权力在企业中安插不胜任的亲属担任高管等方式来损害中小股东利益。

1.对公司的控制使控制股东拥有了选择高管的权力。Burkart、Panunzi和Shleifer(2003)建立模型表明，即使外部的专业经理人比家族控制股东的继承人能更好地管理企业，但家族控制股东仍有可能将其继承人选任为企业经理。美国的研究证据表明家族CEO有更大的侵占动机，更可能作出偏离企业价值最大化的决策。这方面的研究包括Johnson、Nagarajan和Newman(1985)发现创始CEO的突然死亡的股票市场反应显著为正；Morck、Shleifer和Vishny（1988）发现家族成员经营的企业的托宾q显著更低；Volpin（2002）发现意大利家族控制企业高管更换对托宾q的敏感性显著更低。

2.对于关联交易，国外少有这方面的研究，但由于国内关联交易盛行，因此激发了国内该领域的研究。秦茜（2003）发现，控制股东利用各种关联交易在配股前对上市公司“输血”，配股后“抽血”的现象很普遍。刘建民、刘星（2004）则利用2001－2003年的关联交易数据分析发现，关联交易量与国有股比例有显著正相关关系，与流通股比例成负相关。同时，企业为获得再融资资格，会利用关联交易进行盈余管理。

陈晓、陆韩鸣（2004）以1987－2002年171起关联交易为样本，分析表明资产转入的目的是为了以劣质资产偿还债务，而资产转出的目的更多是为了盈余管理；新的债务重组会计准则的实施对上市公司的行为影响很大；资产转入的公司的业绩下滑比较明显，而资产转出的公司的业绩变化不明显。陈晓、王琨（2005）则利用1998－2002年间关联交易为样本，分析发现关联交易的发生规模与股权集中度显著正相关，但持股比例超过10％的控股股东数目的增加会降低关联交易的发生金额和概率，表明了其他大股东有制衡作用。

3.对于股利支付，LLSV（2000）发现股利支付是强股东保护的结果。Faccio、Lang和Young（2001）将股利支付与否作为剥削的证据。吕长江、周县华（2004）认为大股东与股利支付之间的关系存在两种假说：利益攫取假设和支付资本使用代价（降低成本）假设，他们针对我国上市公司的研究发现，集团控股上市公司的股利支付行为符合支付资本使用代价（降低成本）假说，而政府控股的上市公司的股利支付行为则符合利益攫取假说。

李婉丽、贾钢（2005）以2000－2001年深市上市公司为样本，分析表明控股股东将现金股利作为利益转移的方式之一，控股股东控股优势越大，公司派现意愿越强、派现水平也越高；派现意愿与公司上市年限和上市配股概率显著负相关，而与成长机会不相关；此外，债务和股权制衡能够在一定程度上制约这种利用派现实施的利益转移行为。

4.对于盘剥现金，Pinkowitz，Stulz和Williamson（2003）发现弱保护国家企业持有更多的现金，以为今后的“隧道挖掘”做好充分的准备。张人骥、刘春江（2005）使用2000年上市公司样本分析发现，外部股东保护相对好的情况下，现金持有量相对比较小。李增泉、王志伟和孙铮（2004）从资金占用的角度发现了我国上市公司的大股东掏空行为的证据。

张鸣和王俊秋（2005）以我国2001－2002制造业上市公司为样本，研究发现：大股东性质及持股比例确实对其资金占用行为产生影响；上市公司关键管理人员在大股东单位兼职时，强化了大股东对上市公司的控制，便利了大股东的资金占用行为；大股东资金占用直接导致上市公司盈利能力下降。姜国华和岳衡（2005）发现，在我国，虽然资金占用的“效率交易说”得到了部分经验证据的支持，但更有可能是控股股东攫取私有收益、掠夺中小股东的工具。

5.控制股东也通过并购来榨取私有收益。李增泉、余谦、王晓坤（2004）以1998－2001年间发生的416起上市公司收购兼并非上市公司的事件为样本分析发现，当公司具有配股或避亏动机时进行的并购活动能够在短期内显著提升公司的业绩，而无保资格之忧的企业利用收购行为掏空资产，损害公司的价值。贺建刚、刘峰（2004）以1998－2001年间的重大资产收购关联交易行为为样本，分析得出了以下结论。

首先，从市场反应角度检验，大股东确实通过向上市公司出售资产的关联交易进行利益输送；其次，这种利益输送行为与上市公司股权集中度之间存在显著的U型关系，即当股权集中度高或分散时，大股东的利益输送动机较弱、只有当大股东所持股权比例能够实质性地控制该公司并且现金流权较低时，大股东才存在通过向上市公司出售资产的关联交易进行利益输送的动机，这种发现与大股东利益侵占效应（entrenchmenteffect)和趋同效应（alignmenteffect）是一致的。龚凯颂、黎德坚（2005）以2001－2002年间发生的资产收购为研究对象，发现一股独大的公司更倾向于收购第一大股东的资产，同时这种资产收购行为有显著为负的市场反应。

此外，薛爽（2005）以电广传媒大股东以股票抵偿占用上市公司资金为例，研究了在以股抵债方案设计中的定价问题、对流通股股东和债权人利益的影响、对流通股股东保护措施的有效性以及以股抵债目标的可行性。研究的结果表明，在以股抵债方案中，过高的定价损害了流通股股东和债权人利益，方案中的保护性安排并未起到保护流通股股东利益的作用。以股抵债目标也缺乏理论基础和实证支持，以股抵债不仅不能改善公司治理，还可能成为大股东套现的合法途径。张祥建和徐晋（2005）基于大股东控制权隐性收益的视角，建立了一个模型来分析上市公司的股权再融资行为，并认为股权再融资偏好的根本原因在于大股东可以通过“隧道行为”获得中小股东无法得到的隐性收益，文章以1998-2002年的配股公司为样本，分别从投资效率、大股东资源侵占和非公平关联交易的价值效应三个方面考察了大股东的掠夺行为，结果表明股权再融资之后大股东通过各种“掏空行为”侵害了中小股东的收益。

股东和债权人之间的冲突分析

（一）冲突的产生

Jensen和Meckling（1976）提出了资产替代问题，他们认为当公司的投资项目有高收益时，股东得到大部分收益，但当公司的投资项目失败时，股东只负有限责任，而债权人则承担了项目失败的大部分不利后果。因此，股东有投资于高风险甚至净现值为负的项目的动机。理性的债权人会预期到股东的这种动机，并要求较高的回报率，由此导致了负债的一种成本。Galai和Masulis（1976）也有类似的结论。

而Myers（1977）则提出了投资不足问题，认为股东承担了公司投资的全部成本，但分享的净收益只能是债权人索取后的部分，而且负债越高，则股东得到的剩余部分越低，因此股东对正净现值项目没有足够的投资激励。理性的债权人会预期到股东的这种动机，公司就得支付较高的债务融资成本，由此导致了负债的另一种成本。

Gavish和Kalay（1983）通过分析性研究表明资产替代行为会随着负债比例的增加而增加。Prowse（1990）对日本和美国的对比研究发现，美国上市公司通过降低资产负债率来减轻由资产替代行为导致的问题，而日本公司中由于金融机构投资者不仅是大股东而且也是大债权人，因此减轻了上市公司的资产替代行为。

而Bagnani、Milonas、Saunders和Travlos（1994）发现随着管理者的持股比例上升，资产替代行为先上升后下降。Esty（1997）针对美国互助基金行业的研究发现，剩余索取权和固定索取权的分离增加了资产替代行为。Parrino和Weisbach（1999）采用蒙特卡罗数值模拟技术研究了这些冲突的大小，发现这种冲突导致的扭曲（包括投资不足和投资过度）随着债务水平递增。

在我国，江伟（2004）、童盼和陆正飞（2005）针对我国上市公司的研究发现有严重的资产替代问题。江伟、沈艺峰（2005）则进一步发现证据表明我国上市公司大股东进行资产替代的程度与其持股比例之间的倒“N”型关系，企业投资机会与资产替代行为成反比以及生产经营单位控制比非生产经营性单位控制的上市公司的资产替代行为更严重。

Watts和Zimmerman（1986）认为债权人会通过债务协议来施加各种限制，以防止股东的财富转移行为，比如对借款企业的兼并等投资活动和资产处置的限制、对股利发放的限制、以及对增加更具优先权的债务的限制，实际上也相当于认为借款人企业主要通过这些途径进行财富转移。

（二）冲突的具体表现形式

进行资产替代的第一种方式为并购和剥离，Jensen和Ruback(1982)在有关公司控制市场的综述中就提出了关于收购的收益来源的问题，认为该问题是当时研究的一个方向。其实，文献中普遍发现的收购方股东的收益的其中一个来源可能就是收购过程中财富从债权人转移给了股东。

Parrino（1997）通过案例研究发现剥离导致了财富从债权人转移给了股东。Maxwell，和Rao（2002）认为剥离导致集中度上升，这导致了企业风险上升，导致了财富从债券持有人转移到股东，经验研究支持了该假设。Billet、King和Mauer（2004）使用美国上世纪80年代和90年代的并购样本检验了并购对目标公司和收购公司的债券持有人的财富效应，研究发现，与协保效应（coinsuranceeffect）一致，低投资级的目标公司债券有显著为正的宣告期回报。而收购企业债券则有显著为负的宣告回报。

此外，当目标公司债券评级低于收购企业的债券评级时，以及当合并预期降低目标企业风险或杠杆时，或目标企业的债券的到期期限短于收购企业债券时，目标企业的债券有更高的正回报。

股东也利用股利发放和回购股份进行财富的转移。Handjinicolaou和Kalay（1984）检验了股利的信息含量假设和财富再分配假设，发现证据支持了信息含量假设。而Dhillon和Johnson（1994）检验了股票和债券价格对股利变动的反应，发现对股利上升的宣告有正的股票价格反应，这种现象有两个解释，一个为财富从债券持有人转移给了股东，另一个则是信息含量假设，文章给出的证据支持财富再分配假设，发现了债券价格对股利变动的反应与股票价格对股利变动的反应相反，但也不排除信息含量假设。Maxwell和Stephens（2003）发现了与回购的信号和财富再分配假设一致的证据，债券持有人的损失是回购规模和企业债务风险的一个函数，文章同时也发现，在回购项目宣告时，债券评级被降级的可能性是被升级的可能性的两倍。

此外，有学者研究了家族控制股东和债权人之间的冲突问题。Anderson、Mansi和Reeb（2003）发现，创始家族控制的企业债务成本低，也就是说，创始家族控制的企业与债权人之间的利益冲突要低，作者解释为家族声誉的作用。

关于股东和债权人之间的利益冲突及表现形式在国内研究还远未成形。

结论

在我国，虽然控制股东和外部股东之间的冲突的研究已经出现了不少的文献，但对于控制股东和外部股东之间的很多冲突仍没有深入研究，如家族大股东是否利用控制权安插不胜任的管理人员，国有大股东和外部股东之间的冲突、私有大股东和外部股东之间的冲突、外资大股东和外部股东之间的冲突有何不同，以及上述一些冲突的表现形式是否确实降低了企业的整体价值仍是研究上的空白。

同时，国内在股东和债权人之间的冲突方面几乎是一片空白，而投资不足问题即使在国际上也尚无成形的研究，鉴于债务融资是我国企业非常重要的资本来源，现阶段有关这方面的研究我国应当大力提倡。

参考文献：

1.陈晓，王琨.关联交易、公司治理与国有股改革.经济研究，2005（4）

2.江伟,沈艺峰.大股东控制、资产替代与债权人保护.财经研究,2005(12)

3.刘建民,刘星.股权结构、公司绩效与非公平关联交易实证研究.南开实证会议论文,2004

4.李婉丽,贾钢.派现行为下的控股股东利益转移问题分析.会计学会会议论文,2005

5.李增泉,余谦,王晓坤.我国上市公司的并购绩效研究.公司财务研讨会,2005

利益冲突范文篇3

关键词：控制股东外部股东债权人利益冲突

国外学者Modigliani和Miller(1958)假定企业是由投资项目及其产生的现金流组成的，并将企业发行的证券作为对现金流的要求权。Jensen和Meckling(1976)指出，经理并不会主动将现金流还给投资者，他们会根据自身效用最大化来使用这些资源。Jensen和Meckling同时也指出了股东和债权人之间存在的利益冲突。而在Shleifer和Vishny（1997）以及LLSV（2000）发现了普遍存在的问题为控制股东和外部少数股东之间的冲突之后，大量文献提供了关于控制股东利用控制权剥削外部少数股东的证据。这些冲突的主要原因是由于投资者之间契约的不完全性（Hart，1995）。

因此，在笔者看来，对投资者之间冲突的理解就显得特别重要了，因为这是构造有效地解决冲突的治理机制的前提，对于设计有效的治理结构有重要的意义。本文以此为基点，评价了国内外关于投资者利益冲突的现有研究，同时指出了投资者利益冲突方面未来的研究方向。

控制股东和非控制股东之间的冲突分析

（一）大股东的普遍存在性及原因

虽然Berle和Means（1932）在上世纪30年代就已经洞察到了现代股份公司中由于公司股权的分散将导致股东和管理者之间的利益冲突。但Shleifer和Vishny（1997）以及LLSV（2000）却发现，在投资者保护比较弱的多数国家的大公司里，基本的问题并不是外部投资者与经理之间的冲突，而是外部投资者与控制股东之间的冲突。

大股东普遍存在的原因，是因为控制股东有两项来自股权集中的收益。

1.共享收益。这是指来自大股东监督下的公司效率的提高。如Sheleifer和Vishny（1986）通过分析性研究表明大股东可克服分散股东的搭便车问题，从而有激励和能力对经理进行监督，这种监督提高了公司的业绩。但Burkart、Gromb和Panunzi（1997）则认为分散所有权和经理裁量虽然有收益，但也有成本，大的控制股东的存在构成了一个事前的剥削威胁，降低了经理事前进行企业专用投资的激励。这方面的经验证据基本上还是支持了股权集中的收益，如大股东的形成与超额股票价格上升相关（如Mikkelson和Ruback，1985），以及大宗股份交易与超额股票价格上升相关等（Barclay和Holderness，1991，1992）。

2.控制的私有收益。Barclay和Holderness（1989）通过研究大宗普通股交易的价格为控制的私有收益提供了系统的证据。后续的很多研究也为私有收益提供了证据，如Mikelson和Regassa（1991）、Chang和Mayer（1995）、Nicodano和Sembenelli（2000）等。

针对我国上市公司中大的控制股东存在的普遍性，我国学者马忠、陈勉（2005）以1998－2003年252起大宗股权转让协议为样本，发现我国的控制权私利规模达到公司净资产的19％，且控制权转让后一年内公司的管理层发生变更的交易比没有发生变更的情况下的溢价要高出30.6％，说明控制股东对管理层的控制力越大，控制权私利越高。控股股东对管理层的控制力大小与其私利规模呈显著的U型关系，当控股股东对管理层的控制力较小时，随着其控制力的上升，私利下降，说明此时控股股东的监督动机将占主导；当控股股东对管理层的控制力较大时，随着其控制力的上升，私利呈加速上升，说明此时控股股东攫取私利的动机占主导。

（二）冲突的表现形式

虽然控制所独享的成就感等私有收益未必损害外部股东的利益（Holderness，2003），但大部分私有收益的享受还是与外部股东的利益相互冲突的。控制股东会利用自身的控制权来通过多种形式获得私有收益。典型的形式为Johnson、LaPorta、Lopezde-Silanes和Shleifer（2000）定义的“掏空行为”，即资产和利润的转移。此外，控制股东也会利用金字塔和二类股份结构以关联交易、股利支付、现金盘剥、并购重组、股权再融资和利用控制权力在企业中安插不胜任的亲属担任高管等方式来损害中小股东利益。

1.对公司的控制使控制股东拥有了选择高管的权力。Burkart、Panunzi和Shleifer(2003)建立模型表明，即使外部的专业经理人比家族控制股东的继承人能更好地管理企业，但家族控制股东仍有可能将其继承人选任为企业经理。美国的研究证据表明家族CEO有更大的侵占动机，更可能作出偏离企业价值最大化的决策。这方面的研究包括Johnson、Nagarajan和Newman(1985)发现创始CEO的突然死亡的股票市场反应显著为正；Morck、Shleifer和Vishny（1988）发现家族成员经营的企业的托宾q显著更低；Volpin（2002）发现意大利家族控制企业高管更换对托宾q的敏感性显著更低。

2.对于关联交易，国外少有这方面的研究，但由于国内关联交易盛行，因此激发了国内该领域的研究。秦茜（2003）发现，控制股东利用各种关联交易在配股前对上市公司“输血”，配股后“抽血”的现象很普遍。刘建民、刘星（2004）则利用2001－2003年的关联交易数据分析发现，关联交易量与国有股比例有显著正相关关系，与流通股比例成负相关。同时，企业为获得再融资资格，会利用关联交易进行盈余管理。

陈晓、陆韩鸣（2004）以1987－2002年171起关联交易为样本，分析表明资产转入的目的是为了以劣质资产偿还债务，而资产转出的目的更多是为了盈余管理；新的债务重组会计准则的实施对上市公司的行为影响很大；资产转入的公司的业绩下滑比较明显，而资产转出的公司的业绩变化不明显。陈晓、王琨（2005）则利用1998－2002年间关联交易为样本，分析发现关联交易的发生规模与股权集中度显著正相关，但持股比例超过10％的控股股东数目的增加会降低关联交易的发生金额和概率，表明了其他大股东有制衡作用。

3.对于股利支付，LLSV（2000）发现股利支付是强股东保护的结果。Faccio、Lang和Young（2001）将股利支付与否作为剥削的证据。吕长江、周县华（2004）认为大股东与股利支付之间的关系存在两种假说：利益攫取假设和支付资本使用代价（降低成本）假设，他们针对我国上市公司的研究发现，集团控股上市公司的股利支付行为符合支付资本使用代价（降低成本）假说，而政府控股的上市公司的股利支付行为则符合利益攫取假说。

李婉丽、贾钢（2005）以2000－2001年深市上市公司为样本，分析表明控股股东将现金股利作为利益转移的方式之一，控股股东控股优势越大，公司派现意愿越强、派现水平也越高；派现意愿与公司上市年限和上市配股概率显著负相关，而与成长机会不相关；此外，债务和股权制衡能够在一定程度上制约这种利用派现实施的利益转移行为。

4.对于盘剥现金，Pinkowitz，Stulz和Williamson（2003）发现弱保护国家企业持有更多的现金，以为今后的“隧道挖掘”做好充分的准备。张人骥、刘春江（2005）使用2000年上市公司样本分析发现，外部股东保护相对好的情况下，现金持有量相对比较小。李增泉、王志伟和孙铮（2004）从资金占用的角度发现了我国上市公司的大股东掏空行为的证据。

张鸣和王俊秋（2005）以我国2001－2002制造业上市公司为样本，研究发现：大股东性质及持股比例确实对其资金占用行为产生影响；上市公司关键管理人员在大股东单位兼职时，强化了大股东对上市公司的控制，便利了大股东的资金占用行为；大股东资金占用直接导致上市公司盈利能力下降。姜国华和岳衡（2005）发现，在我国，虽然资金占用的“效率交易说”得到了部分经验证据的支持，但更有可能是控股股东攫取私有收益、掠夺中小股东的工具。

5.控制股东也通过并购来榨取私有收益。李增泉、余谦、王晓坤（2004）以1998－2001年间发生的416起上市公司收购兼并非上市公司的事件为样本分析发现，当公司具有配股或避亏动机时进行的并购活动能够在短期内显著提升公司的业绩，而无保资格之忧的企业利用收购行为掏空资产，损害公司的价值。贺建刚、刘峰（2004）以1998－2001年间的重大资产收购关联交易行为为样本，分析得出了以下结论。

首先，从市场反应角度检验，大股东确实通过向上市公司出售资产的关联交易进行利益输送；其次，这种利益输送行为与上市公司股权集中度之间存在显著的U型关系，即当股权集中度高或分散时，大股东的利益输送动机较弱、只有当大股东所持股权比例能够实质性地控制该公司并且现金流权较低时，大股东才存在通过向上市公司出售资产的关联交易进行利益输送的动机，这种发现与大股东利益侵占效应（entrenchmenteffect)和趋同效应（alignmenteffect）是一致的。龚凯颂、黎德坚（2005）以2001－2002年间发生的资产收购为研究对象，发现一股独大的公司更倾向于收购第一大股东的资产，同时这种资产收购行为有显著为负的市场反应。

此外，薛爽（2005）以电广传媒大股东以股票抵偿占用上市公司资金为例，研究了在以股抵债方案设计中的定价问题、对流通股股东和债权人利益的影响、对流通股股东保护措施的有效性以及以股抵债目标的可行性。研究的结果表明，在以股抵债方案中，过高的定价损害了流通股股东和债权人利益，方案中的保护性安排并未起到保护流通股股东利益的作用。以股抵债目标也缺乏理论基础和实证支持，以股抵债不仅不能改善公司治理，还可能成为大股东套现的合法途径。张祥建和徐晋（2005）基于大股东控制权隐性收益的视角，建立了一个模型来分析上市公司的股权再融资行为，并认为股权再融资偏好的根本原因在于大股东可以通过“隧道行为”获得中小股东无法得到的隐性收益，文章以1998-2002年的配股公司为样本，分别从投资效率、大股东资源侵占和非公平关联交易的价值效应三个方面考察了大股东的掠夺行为，结果表明股权再融资之后大股东通过各种“掏空行为”侵害了中小股东的收益。

股东和债权人之间的冲突分析

（一）冲突的产生

Jensen和Meckling（1976）提出了资产替代问题，他们认为当公司的投资项目有高收益时，股东得到大部分收益，但当公司的投资项目失败时，股东只负有限责任，而债权人则承担了项目失败的大部分不利后果。因此，股东有投资于高风险甚至净现值为负的项目的动机。理性的债权人会预期到股东的这种动机，并要求较高的回报率，由此导致了负债的一种成本。Galai和Masulis（1976）也有类似的结论。

而Myers（1977）则提出了投资不足问题，认为股东承担了公司投资的全部成本，但分享的净收益只能是债权人索取后的部分，而且负债越高，则股东得到的剩余部分越低，因此股东对正净现值项目没有足够的投资激励。理性的债权人会预期到股东的这种动机，公司就得支付较高的债务融资成本，由此导致了负债的另一种成本。

Gavish和Kalay（1983）通过分析性研究表明资产替代行为会随着负债比例的增加而增加。Prowse（1990）对日本和美国的对比研究发现，美国上市公司通过降低资产负债率来减轻由资产替代行为导致的问题，而日本公司中由于金融机构投资者不仅是大股东而且也是大债权人，因此减轻了上市公司的资产替代行为。

而Bagnani、Milonas、Saunders和Travlos（1994）发现随着管理者的持股比例上升，资产替代行为先上升后下降。Esty（1997）针对美国互助基金行业的研究发现，剩余索取权和固定索取权的分离增加了资产替代行为。Parrino和Weisbach（1999）采用蒙特卡罗数值模拟技术研究了这些冲突的大小，发现这种冲突导致的扭曲（包括投资不足和投资过度）随着债务水平递增。

在我国，江伟（2004）、童盼和陆正飞（2005）针对我国上市公司的研究发现有严重的资产替代问题。江伟、沈艺峰（2005）则进一步发现证据表明我国上市公司大股东进行资产替代的程度与其持股比例之间的倒“N”型关系，企业投资机会与资产替代行为成反比以及生产经营单位控制比非生产经营性单位控制的上市公司的资产替代行为更严重。

Watts和Zimmerman（1986）认为债权人会通过债务协议来施加各种限制，以防止股东的财富转移行为，比如对借款企业的兼并等投资活动和资产处置的限制、对股利发放的限制、以及对增加更具优先权的债务的限制，实际上也相当于认为借款人企业主要通过这些途径进行财富转移。

（二）冲突的具体表现形式

进行资产替代的第一种方式为并购和剥离，Jensen和Ruback(1982)在有关公司控制市场的综述中就提出了关于收购的收益来源的问题，认为该问题是当时研究的一个方向。其实，文献中普遍发现的收购方股东的收益的其中一个来源可能就是收购过程中财富从债权人转移给了股东。

Parrino（1997）通过案例研究发现剥离导致了财富从债权人转移给了股东。Maxwell，和Rao（2002）认为剥离导致集中度上升，这导致了企业风险上升，导致了财富从债券持有人转移到股东，经验研究支持了该假设。Billet、King和Mauer（2004）使用美国上世纪80年代和90年代的并购样本检验了并购对目标公司和收购公司的债券持有人的财富效应，研究发现，与协保效应（coinsuranceeffect）一致，低投资级的目标公司债券有显著为正的宣告期回报。而收购企业债券则有显著为负的宣告回报。

此外，当目标公司债券评级低于收购企业的债券评级时，以及当合并预期降低目标企业风险或杠杆时，或目标企业的债券的到期期限短于收购企业债券时，目标企业的债券有更高的正回报。

股东也利用股利发放和回购股份进行财富的转移。Handjinicolaou和Kalay（1984）检验了股利的信息含量假设和财富再分配假设，发现证据支持了信息含量假设。而Dhillon和Johnson（1994）检验了股票和债券价格对股利变动的反应，发现对股利上升的宣告有正的股票价格反应，这种现象有两个解释，一个为财富从债券持有人转移给了股东，另一个则是信息含量假设，文章给出的证据支持财富再分配假设，发现了债券价格对股利变动的反应与股票价格对股利变动的反应相反，但也不排除信息含量假设。Maxwell和Stephens（2003）发现了与回购的信号和财富再分配假设一致的证据，债券持有人的损失是回购规模和企业债务风险的一个函数，文章同时也发现，在回购项目宣告时，债券评级被降级的可能性是被升级的可能性的两倍。

此外，有学者研究了家族控制股东和债权人之间的冲突问题。Anderson、Mansi和Reeb（2003）发现，创始家族控制的企业债务成本低，也就是说，创始家族控制的企业与债权人之间的利益冲突要低，作者解释为家族声誉的作用。

关于股东和债权人之间的利益冲突及表现形式在国内研究还远未成形。

结论

在我国，虽然控制股东和外部股东之间的冲突的研究已经出现了不少的文献，但对于控制股东和外部股东之间的很多冲突仍没有深入研究，如家族大股东是否利用控制权安插不胜任的管理人员，国有大股东和外部股东之间的冲突、私有大股东和外部股东之间的冲突、外资大股东和外部股东之间的冲突有何不同，以及上述一些冲突的表现形式是否确实降低了企业的整体价值仍是研究上的空白。

同时，国内在股东和债权人之间的冲突方面几乎是一片空白，而投资不足问题即使在国际上也尚无成形的研究，鉴于债务融资是我国企业非常重要的资本来源，现阶段有关这方面的研究我国应当大力提倡。

参考文献：

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2.江伟,沈艺峰.大股东控制、资产替代与债权人保护.财经研究,2005(12)

3.刘建民,刘星.股权结构、公司绩效与非公平关联交易实证研究.南开实证会议论文,2004

4.李婉丽,贾钢.派现行为下的控股股东利益转移问题分析.会计学会会议论文,2005

5.李增泉,余谦,王晓坤.我国上市公司的并购绩效研究.公司财务研讨会,2005

利益冲突范文篇4

关键词：经济法利益冲突市场运行环境社会道德

现阶段我国经济发展进入一个关键时期，社会状况在总体和谐的同时，也存在着矛盾和冲突。为使经济续顺利向前发展，实现更大程度上的社会和谐，国家有必要采取各种手段对利益冲突加以平衡和协调。而在这当中，经济法担负着自己独特的历史使命。

1经济法对利益冲突平衡与协调的两大前提

1.1以社会本位作为平衡与协调利益冲突的价值基础

市场机制是合理配置资源、提高经济效率的最有效手段。与此同时，在正常的市场机制调节下，各市场主体之间也能形成一种相对合理的利益格局。然而，西方市场经济发展的轨迹告诉我们:自由放任经济下市场机制本身极易遭到破坏，随之而来的利益格局也容易受到扭曲。而且市场机制自身的局限也会引发矛盾，产生新的冲突。面对市场难以依靠自身力量对冲突加以平衡与协调的难题，现代经济法产生的一个重要历史使命就是依法调整市场经济中的利益关系。然而，当今社会利益关系错综复杂，利益主体日益呈现出多元化的趋势，在各类利益冲突中，既有国家权力与个体权利之间的冲突，也有社会个体利益之间的冲突，还有个体利益与社会整体利益之间的冲突。要想平衡好方方面面的利益，经济法需要找准自己的价值定位。如果经济法选择个体利益至上，这样做虽然会刺激个体对利益的追逐，提高经济效率，但却不利于冲突的解决，也不利于社会经济的长远发展。此外，在法律层面上，这种做法还会使经济法难以独立于民商法，自身的独特价值难以显现。但是，如果经济法选择以国家利益至上的原则来协调利益关系，却容易造成国家权力对个体利益的侵害，进而影响了市场经济正常运行的基础。同时，这还会使经济法很难摆脱行政法的案臼，难以成为真正独立的法律部门。在现实的需要面前，现代经济法最终选择以社会整体利益为最高准则，来协调多种利益冲突。而经济法中所指的社会整体利益是与个人利益、团体利益和公共利益都相关的社会利益，是融个人利益、团体利益以及公共利益为一体的社会利益。在具体的调整过程中，经济法正视各经济主体的利益需求。对于个体的合法利益，经济法给予应有的尊重，只有在个体利益的实现有碍于整个社会经济的运行和社会整体效益的增加时，经济法才对个体权利的行使加以一定的限制。同样，对于国家利益，经济法的法律规范也仅仅是为了防止国家权力滥用，避免出现以国家利益之名弱化甚至虚化个体利益、社会整体利益的现象。除了防止个体利益和国家利益过度实现对社会整体利益的冲击外，为实现社会整体利益最大化下的利益平衡，经济法还积极做出制度设计，主动追求社会整体利益的增长。正是在社会本位的价值基础上，经济法成为在法律体系中，能够从社会整体利益高度，对各类主体的意志、行为和利益进行平衡，实现社会协调发展的唯一法律部门。

1.2以对国家权力的平衡作为对利益冲突平衡与协调的重要前提

经济法是调整在市场经济运行过程中，现代民主政治国家及其政府为了修正市场缺陷、实现社会整体利益的可持续发展而履行各种现代经济管理职能时与各种市场主体发生的社会经济关系的法律规范的总称。正因为市场缺陷的客观存在，所以国家必须要对经济有所干预。然而，正如恩格斯所指出的，当国家权力对于经济发展的反作用与经济发展自身的方向一致时，经济就会发展得比较快，反之，政治权力就会给经济发展造成巨大的损害，并能引起大量的人力和物力的浪费。鉴于国家权力的特殊影响力，当政府与市场都置身于经济生活之中时，经济法在协调具体的利益冲突之前，首当其冲的就要平衡好政府的权力。具体而言，经济法需要做出以下努力:其一、经济法要界定好政府与市场在经济方面各自作用的领域，将政府对经济的管理只停留在市场本身无法解决的领域，即市场存在缺陷的领域，切不可借干预经济之机破坏市场机制作用的发挥，更不能用政府替代市场在经济中的作用。其二、即便在政府依法享有管理经济权力的领域内，经济法仍然要从权力行使的方式、行使的程序、不当行使需要承担的法律责任等多方面进行精心的制度设计，严格规范政府权力的行使，保证其对经济发展起到应有的积极作用。

2经济法对利益冲突平衡与协调的具体途径

在上述两大前提下，经济法主要从社会秩序和社会道德两方面着手，对利益冲突加以平衡与协调。

2.1营造良好的市场运行环境

2.1.1营造良好的市场竞争环境竞争是市场经济的本质，是市场经济的活力源泉和生命基础。在良好的竞争环境中，经营者凭借优质的服务、低廉的价格、过硬的产品质量去争夺市场份额，获取利润。这样一来，企业与企业间形成正常的利益关系，消费者的利益有了实现的基础，长此以往，国家的竞争力增强，社会的整体利益必然增加。所以说，公平、自由的竞争环境本身就利于协调利益关系，减少不必要的冲突。但在残酷的竞争法则面前，由于盈利动机的驱使，破坏竞争机制的行为会大量涌现。在市场没有足够力量去维护好重要但又脆弱的竞争机制时，在无法直接引导经营者正当竞争的情况下，经济法通过禁止性规范明确告之市场主体，法律既反对破坏公平竞争的不正当竞争行为，也反对破坏自由竞争的垄断行为。如此一来，经济法以反向禁止的方式来规制市场主体的行为，使偏离方向的经营者回到正常的竞争轨道上来，再通过市场良好的竞争环境本身去协调利益冲突。所以说，在经济运行的这一领域，经济法通过对市场主体权利义务的规范，以迂回的方式平衡与协调着利益冲突。

2.1,2营造良好的宏观经济运行环境市场机制能够最有效地配置社会资源，但是，由于市场机制以各微观经济主体的利益作为经济活动的出发点，所以容易造成微观经济主体的行为短期，最终导致宏观经济不平衡，经济运行中的利益冲突增加。为此，政府需要进行宏观调控，将各市场主体的利益加以协调，统一到追求社会整体利益最大化的轨道上来。在调控的过程中，为不破坏市场机制作用的发挥，经济法必须保证政府宏观调控的间接性。即政府不能通过权利义务法律规范直接规定市场主体的行为，而只能依法借助各种经济杠杆和经济政策先调节市场运行的外部环境，然后再引导市场主体根据环境的变化，为自身利益考虑自觉调整各自的经济行为。由此，经济法通过营造良好的宏观经济运行环境，为个体利益与整体利益的协调、当前利益与长远利益的平衡提供了可能。

此外，经济法在考虑宏观经济运行环境对利益冲突的影响时，还应特别注意代际间利益的平衡问题。为此，我们应时刻注意将科学发展观贯穿于宏观调控法立法与执法的全过程，以使得我国的经济发展在满足当代人利益需要的同时，又不致于对后代人利益的实现构成威胁。

2.2追求公平、.正义的社会道德

公平与正义是社会主义法治理念的价值追求，也是社会和谐的重要特征。与民商法所强调的形式上的公正有所不同，经济法所追求的是一种实质上的公正。为达此目的，经济法着重采取以下措施:

利益冲突范文篇5

关键词：商业秘密，利益冲突，平衡

引言

随着经济的日益发展，贸易突破了狭隘的地域限制，实现了时空的延伸，特别是现代当信息也成为商品的时候，对信息的保护与对信息的争夺就成了经济领域里常见且愈演愈烈的战争。如，Trips将商业秘密定义为“未公开的信息”，足见现代经济领域对信息的重视程度及保护范围的宽泛。在对商业秘密保护的过程中，会有许多利益冲突凸现出来。从私权与公共利益的角度来划分，可以将对商业秘密保护的利益冲突分为对商业秘密权利人利益与公共利益的冲突，仅从私权本身来说，则可以将其分为商业秘密权利人权益、竞争者权益与员工权益之间的冲突。不同经济、社会、文化背景下，商业秘密保护各方主体的利益冲突与冲突的平衡有着不同的特点，通过了解商业秘密法律保护的发展概况，研究商业秘密保护的利益冲突，更能揭示现代经济界及法律界对商业秘密的保护倾向，从而具有更多的实践意义并把握其将来的大致的发展方向。

一商业秘密保护的发展概况

（一）外国商业秘密保护的发展概况

商业秘密保护作为专门的法律制度，是工业革命和市场经济迅速发展的产物。不同的国家，对商业秘密保护不尽相同，但总的趋势是对商业秘密的保护范围越来越宽泛。并且，通过双边或多边条约的方式，各国在商业秘密保护的差异上也起来越小。

1、美国商业秘密保护的发展概况

美国作为世界上经济最发达的国家之一，对商业秘密的保护最为充分，实践最为丰富。早在100多年以前，即在美国工业化初期，美国法院就开始审理有关商业秘密的案件。尽管世界上现在对商业秘密法保护的基础理论还有极大的争论，但当代美国法律对商业秘密保护的理论基础是将商业秘密视为一种无形财产权，对商业秘密拥有者的法律保护形式与有形财产及专利权等无形财产在传统财产法和知识产权法中所受到的保护基本一致，既可适用侵权法理论也可适用合同法理论来保护商业秘密拥有者的利益。

当今，美国已确立了由判例法、州统一法和联邦制定法相结合的较完备的商业秘密法律保护体系。

在百余年判例积累的基础上，美国法律协会于1939年制定的《侵权行为法第一次重述》（TheFirstRestateOfTorts，1939）对商业秘密作出了明确的界定。随着经济和科技的发展，《侵权行为法第一次重述》有关商业秘密的规定已跟不上时代的步伐，于是，1979年美国统一州法律委员会（NationalConferenceOfCommissionsOnUniformStateLaws）制定了《统一商业秘密法》（UniformTradeSecretsAct）。该法到1998年已为41个州和哥伦比亚特区批准或采纳，[1]美国联邦上诉法院和少数未采纳《统一商业秘密法》的州仍适用《侵权行为法第一次重述》的规定。《统一商业秘密法》虽然是示范法，但就其保护原则和保护水平来讲，是比较周密完善的，也是迄今为止世界上唯一一部有关商业秘密的专门立法。[2]1995年1月由美国法律协会的《反不正当竞争法第三次重述》（RestatementOfTheLaw，Third，UnfairCompetition），规定了商业秘密问题，涉及到商业秘密的界定、商业秘密的侵占、信任义务、员工违反信任义务、不正当取得商业秘密、商业秘密诉讼中的禁令和商业秘密诉讼中的金钱赔偿。《反不正当竞争法第三次重述》对商业秘密的有关概念、原则的表述，较《统一商业秘密法》又有所进步，[3]但是，这部法律对实践的影响不如《统一商业秘密法》和《侵权行为法第一次重述》。

在《1996年经济间谍法》（theEconomicEspionageActof1996）制定之前，联邦法律几乎对商业秘密问题没有任何影响，商业秘密所有人主要是根据州法律和普通法对商业秘密进行救济。1996年10月由美国国会制定的《1996年经济间谍法》是一部保护商业秘密的联邦制定法，主要是对商业秘密进行刑事保护。原因是，由于盗窃商业秘密的危害，美国公司已经遭受了税收、失业和失去市场份额等亿万元的损失。参议院在赞同该项立法的报告中也指出：“在今天，商业秘密的价值犹如工厂（facory）之于企业（business）的价值一样。盗窃商业秘密所造成的损害可能比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大。”[4]《1996年经济间谍法》主要包括两部分内容：一部分是禁止为外国政府的利益而盗窃商业秘密的行为；另一部分是禁止一般性的盗窃商业秘密行为。

《统一商业秘密法》与《侵权行为法第一次重述》相比的变化是：第一，不以在商业上使用为要件；第二，不以持续性使用为要件；第三，具有潜在经济价值的商业秘密，包括否定性信息也受保护。1995年《反不正当竞争法第三次重述》也肯定了《统一商业秘密法》的做法，《1996年经济间谍法》专门规定了侵害商业秘密的罪名，并规定了严厉的惩罚措施，更进一步反映了美国商业秘密法的保护范围与手段日益宽泛的趋势。也说明发达国家越来越重视商业秘密这样无形财产的巨大价值。

美国的法院及学者在论及商业秘密的属性问题时都强调，商业秘密保护的实际情况总是在不断变化，应根据每个案件的具体情况进行判断。这些属性主要包括：相对秘密性、价值性、新颖性和合理保密措施。[5]

2、日本商业秘密保护的发展概况

1990年日本知的产权研究所，对日本企业财产性情报的重要性进行调查，通过调查得出的结论是，在经济、技术水平迅速提高和向服务化发展的进程中，商业秘密成为支持日本产业的技术力、经营力，从而成为日本经济发展的重要财产基础。[6]

由于日本法制主要承袭自德国，1911年由日本农商务部草拟的《不正当竞争防止法》草案曾效仿1909年德国《反不正当竞争法》，对保护商业秘密作出规定，但由于当时日本尚属发展中国家，企业多为家族式管理，商业秘密侵权案很少发生，最终通过的不正当竞争防止法删去了有关商业秘密的条文。

20世纪60年代，随着日本经济的复苏和繁荣，商业间谍事件屡屡发生，民间对保护商业秘密的呼声越来越高。日本专利协会也于1967年提出了“关于保护专有技术（know-how）的提案”，主张修改不正当竞争防止法，明确规定盗窃、盗用、泄漏专有技术的民事责任和刑事责任。为适应保护商业秘密的需要，1974年的刑法修改案曾经规定了泄漏商业秘密的刑事责任，但该规定中的“企业”、“秘密”的含义不明确，而且限制劳工离职后的转职自由，有损日本宪法所规定的自由选择职业的基本权利。因此，时至今日，在刑法中保护商业秘密尚未实现，而将保护商业秘密的任务交给了修改后的《不正当竞争防止法》。

日本于1990年修订《不正当竞争防止法》关于保护商业秘密的规定，这是出于其国内以及国际形势的发展需要。从国内来看，首先，随着日本经济的繁荣，商业秘密在经济活动中的地位越来越重要，技术秘密和经营秘密都成为企业竞争的利器和经济发展的基石。竞争对手如果以不正当手段获取商业秘密，将会使其在竞争上迅速、低成本地处于有利地位，而商业秘密持有人的努力将会付诸东流。其次，日本的劳资关系本来大部分为终身雇佣制，但随着雇佣关系流动性的提高，从业人员跳槽的现象日益增多和普遍，企业界强烈要求对商业秘密进行保护。第三，专有技术的交易越来越多，使得商业秘密的保护更加困难，发生侵犯商业秘密行为的机会也随之增多，需要提高对商业秘密的保护。从国际上看，在《关税与贸易总协定》（GATT）的乌拉圭回合谈判的关于与贸易有关的《知识产权的协议》（Trips）的谈判中，商业秘密是保护项目之一，当时美国、英国、法国、意大利、加拿大、瑞士等发达国家以及一些发展中国家和地区都有相应的商业秘密保护制度，相比之下日本对商业秘密的保护显得不足，为使该回合的谈判成功，日本需要尽快制定相应的法律。

在上述背景下，日本在1990年修订了《不正当竞争防止法》，增加了对商业秘密的比较严密的保护规定，该法实质上已经给商业秘密下了定义，即商业秘密是在商业上具有实用性、被作为秘密进行保守、不为一般公众所知悉的技术信息和经营信息，如制造或者销售方式。[7]1993年修订的《不正当竞争防止法》对于商业秘密的规定虽然在编排上有所变动，基本内容没有变化。

3、商业秘密保护的国际公约

如果各国法律对商业秘密保护在保护依据、程度及方式等方面具有较大差异，将不利于国际贸易的发展。因此，一些国际组织多年来一直在努力，试图在世界范围统一保护商业秘密的基本原则。如国际商会1961年制定了《有关保护know-how的标准条款》；联合国1974年制定《联合国国际技术转让行动守则草案》；欧盟（前欧共体）也在统一保护商业秘密规则方面作出种种努力，并多次制定和修订有关专有技术许可证协议的条例。值得一提的是，《巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本第10条第2款对不正当竞争行为作的原则性规定，是Trips要求保护商业秘密的基础，即凡在工商业活动中违反诚实的惯例的竞争即构成不正当竞争行为，应取缔不正当竞争；Trips第39条要求成员在依上述规定为反不正当竞争提供有效保护的过程中，应保护“未披露信息”（即商业秘密）和向政府或政府的机构提交的数据，并规定了未披露信息的构成条件、侵犯未披露信息的行为等方面的内容。

Trips第39条第2款将“未披露信息”界定为由自然人或法人合法控制的符合下列条件的信息：“其在某种意义上属于秘密，即其整体或者要素的体现或组合，未被通常涉及该信息有关范围的人普遍所知或者容易获得；由于是秘密而具有商业价值；是在特定情势下合法控制该信息之人的合理保密措施的对象。”Trips的规定受美国立法影响较深。其所包括的商业秘密构成三要件“新颖性”、“价值性”和“秘密性”与美国《统一商业秘密法》如出一辙，体现了保护范围的宽泛要求。在Trips之后签署的，对商业秘密作了界定的较有影响的国际公约《北美自由贸易协定》和世界知识产权组织公布的《反不正当竞争示范法》，只是将“未披露信息”更名为商业秘密，具体内容基本继承了Trips的规定。

（二）中国商业秘密保护的发展概况

由于我国长期商品经济不发达，保护商业秘密的需要也不迫切，商业秘密法律保护历史很短。1986年的《民法通则》规定知识产权为民事权利之一种，但并未将商业秘密明确地列举于其中。而1987年11月1日实施的《技术合同法》（相关内容被并入1999年10月1日开始实施的《合同法》）是我国第一部与商业秘密直接有关的法律。在其中对技术转让、技术开发等合同的规定中都有关于“非专利技术成果”或“非专利技术”的条文，解决了技术秘密的债权保护问题，而技术秘密是商业秘密中的重要组成部分。

1991年的《民事诉讼法》提出了商业秘密在法庭审理时的证据出示规则，最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的意见第154条解释了“商业秘密”的含义，主要是指技术秘密、商业情报及信息等。

随着社会主义市场经济的不断发展，企业的竞争越来激烈，与日本的情况相同，不仅是国内的企业逐渐感到了商业秘密的重要性，出于国际方面的压力，根据1992年中美两国政府《关于保护知识产权的谅解备忘录》，1993年我国通过了《反不正当竞争法》，直接规定对商业秘密给予保护。该法给“商业秘密”的定义是指不为公众所知悉、能为权利人带来利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。与日本相同的一点是，我国对商业秘密的界定包括有“实用性”，这一点，美国的法律与我国加入的Trips内关于商业秘密的规定都是没有的。可见，我国的商业秘密保护的范围要窄得多。

1997年修订后的新《刑法》在“侵犯知识产权罪”一节内规定了侵犯商业秘密罪，从刑法上完善了对商业秘密的保护。

二商业秘密保护利益冲突的比较研究

（一）商业秘密保护利益冲突的三个方面

商业秘密保护的主体从私权与公共利益的角度来分析，可以划分为商业秘密权人与国家、社会公众。仅从私权的角度来看，可以分为商业秘密权人、竞争者与员工的利益冲突。因此，商业秘密法律保护的利益冲突，也就表现在了商业秘密权利人的利益对公共利益的冲突、对竞争者的利益冲突以及对员工的利益冲突三个方面。

1、社会公共利益

作为“私权”的经营自由、商业秘密权代表了社会经济形态的进步，有利于保护企业投资与经营。然而，保护商业秘密有时成为企业进行违法活动的挡箭牌。为了保障劳动者利益，英国立法者最早颁布了“工场法”，赋予社会监察机关，可以不经厂方许可，进入工场检查，对违反法律的进行处罚。在商业秘密保护方面，工场法最先表现了公权对私权的限制。[8]

进入发达的市场经济以后，企业的保密信息更会含有一定程度对社会不利甚至有害的事项。如企业的不正当收入，支出的不良动向，企业高级经营管理人员的违法收入等。对垄断性企业的经营情况，社会公众更要求知情权。例如垄断的成本如果不公开，社会中小企业在一定程度上就无法科学决定自己产品价格，在竞争中就处于更不利地位，结果是助长垄断，有害于社会。在保护商业秘密的私权同时，有人积极主张以社会公众利益为出发点，对商业秘密的权利进行压缩。[9]

目前，我国应在全球化、国际化的历史趋势下，以公权为主导，[10]寻求公共利益与私权的互动性的平衡，实现二者的最大化，进而推动整个社会文明的发展。因此，当公共利益与商业秘密权人的利益（即使是非合法控制者，在特定情况下，该控制人也要放弃其利益，参见下文所述的美国RepublicAviationCo.v.SchenkCo.案）发生冲突的时候，应该遵循两条基本原则，第一要界定是不是真正的社会公共利益需要，如果的确是为公共利益，私权应当选择服从公权。第二条原则是政府必须给予权利人充分的补偿，不能借公权来侵犯个人的财产权。

什么是“真正的社会公共利益”及什么样的标准是“充分的补偿”，是考虑公众利益限制商业秘密权的两个最基本的要求。“真正的社会公共利益”在这里不做论述。关于“充分的补偿”，目前的难点是，商业秘密本身的价值是多少？怎样评估？商业秘密包括技术信息与经营信息以及其他信息。对技术秘密的评估，可以参照专利的评估办法，用企业间的协议的形式，来达到补偿的目的。我国目前对经营秘密如客户名单，对其他秘密信息的认定、价值评估、争议解决程序还有在实践中还有等进一步完善。目前只有对技术秘密的评估是采用了对专利进行评估的相似的程序与人员配备。对经营信息和否定性信息的评估还是空白。在司法实践中，有人曾建议建立专门的商业秘密机构来处理类似的问题。[11]毕竟，商业秘密虽属于知识产权一部分，但是其与专利、商标相反的保护方式，在解决争议的程序上如果采取专利、商标相仿的方式，只能令商业秘密保护产生相反的效果。也许会出现因为必须履行“正当的程序”而出现了非正当的结果。

其次，就是限制的级别。可以分为公开信息与强制许可使用两个级别。从商业秘密本身的特点来看，对商业秘密的限制主要是信息的披露与使用。秘密信息一旦披露，将失去其本身的秘密意义，从而在价值上也一文不值。因此，公开商业秘密是最严厉的限制手段，在补偿费的评估上，应相当于一次性买断该商业秘密的所有权，但又要适当考虑公众利益。其次是强制许可使用商业秘密，通过控制强制许可使用的范围，就可以不同程度地限制商业秘密权人的权利，从而减轻信息垄断对社会公共利益造成的伤害，最终达到社会公众利益与商业秘密权人的利益的最大和谐。

2、竞争者利益（企业间的利益、国家间的利益）

保有商业秘密就是保有现实或潜在的竞争优势，是现代企业特别是高科技企业生死存亡的关键。

为了鼓励自由竞争、激励创新和维护商业道德，他人如果以正当手段获得了商业秘密，那么这种打破商业秘密权人垄断优势的方式将被认为是合法的。这就是竞争者对商业秘密权人的利益的限制。美国《统一商业秘密法》（1985年修订本）对商业秘密定义后的评论指出，合法的手段包括：（1）独立开发获得；（2）“反向工程”获得；（3）接受商业秘密所有人的许可获得；（4）对公开使用或公开展出观察获得；（5）从公开出版物获得商业秘密。[12]这些限制手段的两个基本点是，第一，维护商业道德，表现在竞争者必须用正当手段获取商业秘密；第二，鼓励竞争，表现在商业秘密权人的权利为非排他性垄断。在这里，我们又一次看到理论上和实践中处理商业秘密纠纷的基本原则与立场是维护商业道德、推动社会、经济进步。

放眼国际经济大舞台，国家之间在商业秘密保护上的冲突，也表现得非常尖锐。如Trips要求对“未披露信息”的保护就是国家利益冲突的一个证明。“未披露信息”可以说是对专利、商标、著作权不能保护的“知识”利益做的无所不包的兜底。对技术与经济都发达的国家来说，越是这样高标准的保护，越是能保证其在世界上的经济垄断地位，越能拉大其与发展中国家的距离。

在当今世界，一国的实力和能量主要由其产业经济的能力来衡量，而支撑这种产业经济能力的，主要是依靠知识或者知识产权，其中秘密的知识或信息起着骨干作用。[13]在国际间谍事件中，间谍窃取的商业秘密信息就是跨国公司国际竞争的锐利锋芒。失去竞争力的公司在市场上将丧失巨大经济利益，虽然这种直接损失落在跨国公司身上，但是巨大的间接损失却落在与跨国公司有密切经济联系的国内劳动者就业和资本利润身上，这种损失包括竞争力、利润和就业机会的丧失，它是一种巨大的国际经济利益从一国转移到另一国，从而损害整个国家经济能力和国家安全。因此，国际国内都必须建立法律体系保护商业秘密，防止经济间谍活动。完善立法，保护商业秘密不仅必要，而且非常重要，已经成为维护国家经济安全与公平商业活动秩序的最迫切的任务。同时，挖掘我国在知识产权领域内具有的独特优势，增强自身竞争力，也是目前国内的企业和机构急需要做的。这样，能在某种程度上平衡我国在高科领域的国际支付所带来的利益损失。

3、员工利益

员工是一个十分具体的概念，就是一个实在的自然人。应享有法定的精神权利与物质权利，如学习自由、言论自由、劳动自由、择业自由。这些自由与一定时期的社会、经济、文化背景是有深刻联系的。员工因不同背景的存在而在现实中拥有不同的利益。因此，可以说，员工的利益因为大环境的变化而变化。在不同的国家，或者一个国家不同的时期，对员工利益的保护程度也有所不同。宪法、劳动法规定的职工的享有的基本权利是对商业秘密所有人的利益的最低限制。这种限制表现在两个方面，一是在职员工对企业利用商业秘密的限制，二是离职职工对企业利用商业秘密的限制。

现代经济增长和发展已使企业在很大程度上将秘密信息信托给员工，在职员工在各自的岗位上掌握不同的企业秘密。只有当员工对企业的秘密保护恪尽职守时，这种信托才是最有效益的。因此，企业对在职职员规定了非常严格的保密要求，这些保密要求，必须要符合公共利益和基本人权，如，言论自由、择业自由等，才能称得上是合法的。

国外有的学者指出，在涉及到员工的案件中，问题往往被许多相互冲突的政策以及现代工业生活的事实搞得搞得非常复杂。侵占商业秘密在道德上应当受责难，应当按照刑法处罚，并由民法予以规范。但是，还有许多其他问题。一方面，通过限制信息的自由流动，对员工或者前员工使用或者披露商业秘密的权利进行太严格的控制，就会损害劳动力市场，会使一些人（往往是最优秀的）不可能到他处就职或者自行营业。“这样就产生了悖论，即由于员工的技术水平越来越高，他又被限制进入生产效率更高的领域去发挥作用。”[14]另一方面，没有某种形式的雇佣关系终止后的保护（如竞业禁止协议），以确保有价值的开发和改进为企业所独家拥有，就会减少研究和开发的刺激。有效平衡员工利益与促进研究与开发、商业秘密权人的利益，是实践中的难点，并且在实践中各方的利益倾向不断发生变化。相同的案件，在不同的环境可能产生截然相反的结论。

此外，员工在职期间学习、掌握的一般知识、经验、技能，是其多年累积的结果，成为其人格的一部分，不是商业秘密。如果将这些内容也作为商业秘密处理，势必侵害员工的劳动权和基本人权，是为法律所禁止的。问题的关键是如何划出区分一般知识、经验、技能与商业秘密的界限。在许多国家，划分商业秘密与一般知识和技能的界限都是一个难点。

员工离职后在新的企业就职，不可避免地会使用到在原企业工作时形成的与其一般知识技能相结合的秘密信息。因此，依据“不可避免披露原则”，[15]职工在离职后一定的时间内不得到竞争性企业就职，这就是依照法律的规定或合同的约定，员工具有的竞业禁止义务。近年来，由于科技进步的迅速，知识更新加快，不仅在高科技领域，缩短了竞业禁止的时间，如在美国的加州，高科技行业的竞业禁止期限是三至六个月。在传统行业领域里，员工的竞业禁止时间也有缩短的趋势。其次，就是限制的空间。竞争企业所在的地域，也是一个变化的因素。现代生产或交易的全球化趋势，使确定一个明确的空间对原企业来说，不是一件容易的事。

企业与员工的利益，必须达到这样一个平衡：员工在职对企业的忠诚，离职对企业的竞业避让都不能损害公众利益，不能违背法律赋予职工的劳动权与基本人权。企业确定保密范围，包括时间、地点、内容等等，考虑合法性因素是关键。最终，当企业的损害和对员工的限制都达到最小，而对社会进步的贡献最大时，就是一个最佳的利益平衡点。

（二）美国商业秘密保护的利益冲突的表现与司法实践

1、对公共利益的保护

美国统一商业秘密法对于为公共利益而进行的披露没有规定。据亚伯特商业秘密报告所称，美国法院并未明确承认披露商业秘密的公共利益抗辩。[16]在法院看来，公共利益属于法院给予救济时的自由裁量因素。因此，《侵权行为法第二次重述》第条规定：“对侵权行为禁令时，应当考虑第三人的利益和公共利益。”1967年RepublicAviationCo.v.SchenkCo.案中[17]，法庭首先认为，作为军火生产商的被告存在侵权行为，但是考虑到前方军情如火，如禁止被告继续使用原告的技术，将使被告不能向国际部提供有关武器装备，从而最终危及到越战中美国军事人员的案例，因此，法庭没有使用禁令，而是判决原告在得到赔偿之后，应与被告达成使用许可合同，允许被告在支付了合理的使用费之后继续使用该技术，并认为这一点无论对于被告还是原告都是一项必须履行的义务，双方不得拒绝。这个判决出于公共利益的考虑而不是保护商业秘密权利人的私人竞争利益，构成了美国商业秘密保护法和竞争法的例外，尽管此时存在事实上和法律上的侵权，但有关侵权人在支付合理的赔偿费和使用费的条件下，可继续使用该项商业秘密，即使使用构成对权利人的损害和对正当竞争的破坏，正如判决中提到的那样：“在任何时候源于公共利益的考虑都可以成为超越于保护私人利益的正当理由”。

根据亚伯特商业秘密报告，在美国，涉及到“公共利益案件”的被告也可以援引“清洁之手”原则进行抗辩，至少在寻求衡平救济时可以如此。

2、对企业利益的保护

竞争者之间如何达到利益的平衡，从美国三个著名的案例所形成的三个规则即，谢尔玛规则（ShellmarRule）、科玛规则（ConmarRule）和威斯汀规则（WinstonRule）可以看到，不同时期，不同保护倾向，可以使类似的案件得到不同的结果。而这个结果在当时的环境下是正义的。

1937年，法院判决被告Shellmarproducts公司永久禁止使用由非正当手段获得的原告的生产棒棒糖系列技术，判决下达后，同样的商业秘密被其他竞争者以申请专利的形式进行了公开。被告上诉，要求自由使用与专利权平行的先用权。二审法院维持了一审法院对被告发出惩罚性永久禁令的制裁，指出：由于被告公司原来获得商业秘密的手段是欺诈性的，因此上诉人不应构成可从第三人公开的信息中受惠的公众中的一员。侵权人开始行为的错误，导致自己丧失了在利用已公开商业秘密方面作为公众中善意成员的资格。本案确立的绝对禁止使用规则被称为谢尔玛规则（ShellmarRule）。[18]

在谢尔玛规则确立12年以后，1949年，原告ConmarProducts指控被告故意引诱其员工离职，使其向被告泄漏了原告制造拉锁的七项秘密。该案判决侵占者在原告的商业秘密因为申请专利中的失误而无限公开后可以自由对原来的商业秘密加以利用，即确立了自由使用原则，构成了对谢尔玛规则（ShellmarRule）的彻底否定，被称为“科玛规则”。[19]ConmarRule表明商业秘密侵权人因其侵占行为所受到的禁令制裁令在该商业秘密存续期间之内有效，当有关商业秘密被公开之后，侵权人将不再受禁令约束而可以重新使用该项信息并领先其他竞争者先行进入市场。

ConmarRule表现了对侵权者的宽容甚至偏袒而不利于商业秘密权利人和其他善意竞争者，因而其是美国司法实践中褒贬不一而颇有争议的。

由于ShellmarRule和ConmarRule两个相互否定的判例先后出现且同时存在，美国法院在有关商业秘密禁令救济问题开始不断做出相互矛盾的判决，为此，出现了“威斯汀规则”（WinstionRule）[20]：如果一个人不正当地获得了他人的秘密信息，他将在一段时间被禁止使用该项信息直到其他善意竞争者已经赶上来或者该项信息已经公开而进入公有领域，而“这样一段时间”将由法官根据案件的具体情况加以裁定。原告公司的员工辞职后组织了被告WinstonSearch公司，在利用原告公司技术的基础上，被告开发出了新的产品。法院认为，合法竞争不应限制，员工对社会作贡献可以自由流动，以自己的知识和技能来参与竞争；另一方面企业的商业收税官作为一种既得的财产权益也应得到保护，即员工的保密义务应得到遵守，违反者将受到惩罚。所以，法律既不应偏袒原告从而永久性禁止被告使用商业秘密，也不应偏袒被告从而使其在商业秘密公开之后自由使用，在这时法官应当根据个案的具体情况来达到这样一种公平的状态，即根据同行业中其他善意竞争者掌握原告商业秘密要花费的合理时间为依据来确定一段时间，在这样一段时间被告不得使用有关信息，在经过这样一段时间以后，善意的竞争者达到了与恶意竞争者（被告）相同的竞争水平，这时可以让他们共同站在同一条起跑线重新开始竞争。这样，一方面原告的竞争中的优先地位得到了法律的保护，贯彻了侵权法中保护商业秘密的立法精神；另一方面又允许被告能有机会在相同领域中继续展开竞争，体现了美国法院所一贯奉行的对竞争鼓励的政策。最后，上诉法院根据本案具体情况维持了一审判决所作的为期二年的禁令措施。

WinstonRule是对ShellmarRule和ConmarRule这两种极端的折衷，也是对美国商业秘密法和竞争法的平衡，它代表了当今美国法院在有关商业秘密被侵权后如何给予禁令救济的一般实践。

3、对员工利益的保护

自商业秘密保护开始，美国的法院即注意全面考虑企业与员工利益，力争达到平衡。

由于保护商业秘密的首选理论是维护产业道德，法院更关心职工流动给企业从而给社会经济秩序造成的负面冲击，很少站在员工角度看问题，所以早期判例注重保护当事人之间的保密关系。与保密关系同时被强调、作为保护企业利益理论符号的是维护商业道德理论。于是在有的案件中法庭指出：被告（员工）拒不承认最基本的诚实、公平交易观念的支配地位。因此，员工当然败诉。

在美国1939年大箫条过后，理论和实践有所改变。经济危机造成劳动者失业和再就业浪潮，判例注意保护劳动生存权。这一时期涌现了一批离职员工胜诉的判例，法庭开始将诉讼焦点集中于商业秘密的构成，在与上述案件十分相似的案件中，法庭发表的意见完全不同：“商业秘密案件的出发点不是保密关系、违反合同或侵占行为，而是事实上是否有商业秘密值得侵占。”

近年来，随着国际经济、技术竞争的空前白热化，公共舆论重新强调保护企业利益。特别是美国警方在美国公司要求下，抓住了盗取商业秘密的日立、三菱公司员工后，美国几乎掀起了爱国狂热。商业道德和诚实、公正交易秩序重新占据上风，员工的利益仍受肯定，但人才流动造成的副作用，则被突出强调。在这种大环境下，有时被告自己证明自己有合法渠道或通过反向工程也能获得商业秘密，其主张也不被理睬，法院以被告毕竟违反了商业道德为由判决被告败诉。对此不少人士指出，商业秘密保护已经做过了头。美国各州有独立立法、司法权，因而秘密存在差异。如吸引了国内甚至世界范围人大批优秀人才的硅谷所在地加里福利亚州，在Diodes案的判决中，法院写道：“员工从其流动中所获得的利益，被认为高于企业对商业竞争的利益。”[21]

（三）日本商业秘密保护的利益冲突的表现与司法实践

1、对公共利益的保护

日本的实务者将商业秘密的构成要件分解为四个：管理性、有用性非公知性和正当的利益。其中，前三个要件来自于《反不正当竞争防止法》，第四个要件为实践中的做法。[22]实务者指出，指商业秘密本身值得保护，并且具有正当利益的要件是必不可少的。即使存在所谓不正当获取行为，对有关商业秘密具有的反社会内容予以发表公开，不能被禁止。这是因为从新闻自由等方面考虑不允许禁止，同时，从根本上讲，这里要求保护的主题，是与正常的经济秩序没有关系的内容。法院在确立商业秘密诉讼案件原告时通常会参考这个要件。

2、对企业利益的保护

日本科技专家们指出，日本的技术在应用方面无论从质量还是次品率方面都优于美国，但在基础技术方面还很薄弱，至今还向外国支付大量的基础工程方面专利费。在发达诸国中，只能居于中等水平。[23]今天日本值得骄傲的技术，大多数归功于美国的创造。政府对基础科学的研究开发投资较少。此外，日本的教育制度，社会组织和国民心理等也都存在着值得研究的问题。[24]日本“无论如何首先要建立本国独立的经济建设计划，根据有利于实现本国计划为原则，引进日本资金是极为重要的。”[25]

基于上述背景，来看昭和61年（1986年）的一个对违反加工承担合同中保密义务的生产销售行为请求损害赔偿的案件。原告依靠被告对从国外引进的装置进行改良，被告完成工作之后，通过自己的子公司制造销售与交给原告的改良装置相同的产品。法院认为，原告对所称希望被告保密并得到承诺的秘密的内容，极度漠视，因此人们对原告要求被告保守的秘密存在与否，存在极大疑问。同时，本套装置的基本系统被证明已为公知。构成被诉装置新颖点的设计方案是由被告做出的，如果没有特殊事由，原告主张这一点是自己的秘密并对被告提出保密要求缺乏根据。

从此案件可以看出，日本对商业秘密的保护是比较弱的。

3、对员工利益的保护

日本法院在中部机械制作所设计师跳槽案中提出了下列观点：“劳动者在就业中获得的业务上的知识、经验和技能，如果已成为劳动者人格财产的一部分，劳动者离职后如何利用是劳动者的自由，任何特别约定都不能拘束这种自由。”[26]

日本学者认为，员工离职后仍然受诚信原则的约束，但不得不正当地妨碍劳工的经济性和社会性的活动，因此应就竞业禁止的合理范围在契约中予以约定。日本实务认为，离职后的竞业禁止义务必须明示约定。司法见解从日本的判例来看，法院认定导致竞业禁止协议无效的事由通常是：剥夺了他人的生存权；限制了择业自由而违反公序良俗；限制离职职员以正当手段与原企业开展竞争。

日本对员工利益的保护，多依据宪法和基本法。在保护企业商业秘密和保护员工利益的选择上，日本更倾向于保护员工利益

（四）我国商业秘密保护的利益冲突的表现与司法实践

1、对社会公共利益的保护

社会公共利益对商业秘密权的限制所达到的强烈程度表现为，在保护商业秘密立法实践中，国内外均有人认为，构成商业秘密除了秘密性、新颖性、管理性、价值性以外，还有另外一个关键条件，即合法性。[27]我国法规对商业秘密合法性的表述，是《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第7条第1款：“凡违反国家法律、法规，损害国家利益、社会公共利益，违背公共道德的技术秘密，不受本条例的保护。”这种方式，等于在商业秘密的构成要件中，加上了合法性要求，符合实际，也便于执法，与日本在这方面的规定基本一致。

2、竞争者利益的保护

司法实践中，对商业秘密的构成的判断与手段是否正当是商业秘密审理的两个重点。法院一般委托专家对商业秘密的存在做鉴定。而目前鉴定机构结论的权威性值得怀疑。如华为案，其实质为UT斯达康公司与华为的商业秘密案，提到刑事保护的高度后，控辩双方均拿出了部级鉴定机构（科技部知识产权事务中心和中国科技法学会）的结果却截然相反的鉴定书，而鉴定书却是本案被告定罪的基本证据。从另一个角度来看，非国家司法部门的鉴定机构（民间的或半官方的），似乎已经实质性地在决定商业秘密案的审理结果了。商业秘密是否也必须要像专利一样做鉴定？做或者不做，都需要思考用什么样的程序来保证有关商业秘密的技术性问题是公正的。专利是公开的信息，而商业秘密是秘密的信息，两个相反的保护方式用相同的方法来评定，无论从理论上还是从实践上看都有不妥之处。目前我国的企业竞争还不充分，同时企业的商业道德也亟待提高。如何在司法独立的情况下，平衡企业竞争与商业道德的冲突，促进开发与保护秘密，以最终有利于社会进步，是本案的难点。

3、对员工利益的保护

在对员工利益的保护上，我国除了宪法和劳动法对员工做了基本人权和劳动权的规定外，地方法规也有一些规定。

《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定，企业要求保护商业秘密的，必须采取具体的保密措施，同时，如果没有约定，从职工离开该企业之日起，该职工商业秘密保护义务自动终止。企业要求职工继续保密的，必须支付费用。竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一年从该企业获得的报酬总额的三分之二。

《珠海市企业技术保护条例》对商业秘密权利人即企业的要求虽然没有提到上述义务自动终止和保密问题。但是仍然将离职职工承担竞业限制的补偿费，规定为竞业限制合同的有效必备条件。

这些规定表示的努力，应该认为是在商业秘密保护中，注意保护职工利益的典范。

三我国商业秘密保护中利益冲突的思考与借鉴

法律的作用在于规范社会的基本行为，从而促进社会的进步。商业秘密法具有促进竞争与反不正当竞争的双重作用，因此，也是各对相反利益冲突的集合体。平衡各对利益，使社会和谐发展，是实践中具体操作的问题，也是商业秘密法律保护实现其社会功能的最关键点所在。在商业秘密保护的理论与实践中，把握好下面的原则，也就最终达到了保护商业秘密的目的，实现了社会效益的最大化。

（一）维护商业道德

商业秘密所维护的商业道德，是历史的道德；随着社会的不断发展变化而变化。全世界范围正在进行市场经济竞争，为压制激烈竞争造成的不良作用，发达国家均重视商业道德建设。商业道德的好坏，实际上是经济发展的直接条件之一，有着直接的社会经济效果。从西方国家早期的判例可以看出，在法律没有规定或没有先例时，英美国家的法院以商业道德为标准去衡量各方的行为，创造性地确立先行判例。

在现代社会，商业秘密具有的价值越来越大，而在商业间谍的手段也越来越发达的情况下，对诚实信用的商业道德的强调越发显得重要。各国的商业秘密法都承认维护商业道德是其基本的政策目标。

（二）促进研究和开发

除了维护商业道德以外，另一个经常被强调的商业秘密的保护宗旨就是促进研究和开发。任何人对其花费时间、金钱和劳动所得到的成果均享有合法的利益，商业秘密保护正是体现了这种鼓励研发的作用。由于商业秘密的保护，使社会公众得到这些信息时要付出一定的代价，而不能像没有保护时那样自由、无偿地得到并使用这些商业信息。另一方面，商业秘密保护并不禁止社会公众自己合法地获得相同的信息，这从某种角度说，也是对研发的促进。进一步说，这种对他人劳动成果的尊重，也是商业道德的体现。具有良好道德准则的市场又更有利于经营活动和研发活动，最终相互促进。

（三）关于利益冲突的底线——公共利益

商业秘密所带来的利益是巨大的，同时，可能保护存在着不为人知的，对社会有害的信息。因此，商业秘密保护不能没有限度，这个限度就是社会公众利益。在某些情况下，保护公共利益的需要优先于秘密的保护。为保护公共利益，可以通过媒体向公众披露秘密信息，或者向有关部门予以披露。当商业秘密的保护最终使公众得到利益，而权利人本身也因此得到利益时，就是商业秘密的最大化的利用，也达到了利益平衡的最佳点。这需要商业秘密权利人的努力，也需要执法者把好最后一道关。

结束语

从商业秘密保护的整个历史来看，经济的不断进步，信息产生与交换的飞速发展，导致利益主体竞争日益激烈，商业秘密保护内容在不断变化中扩大。文化背景的不同，道德的历史性变化，致使对商业秘密的理解与实践也不同。各类利益冲突最终都需要得到平衡，这种平衡是动态的平衡，实现这种平衡的规则是动态的规则。它的基本原则是在最终使公众受益的目标下维护商业道德和促进社会进步。

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25、（日）松本厚治著；程玲珠等译：《企业主义：日本经济发展力量的源泉》，北京：企业管理出版社，1997年2月版。

26、（日）林直道著；色文等译：《现代日本经济》，北京：北京大学出版社，1995年3月版。

注释：

[1]参见李明德：《美国商业秘密法研究》，载自《外国法译评》2000年03期，第84-100页

[2]参见唐海滨主编：《美国是如何保护商业秘密的》，北京：法律出版社，1999年1月版，第13页。

[3]参见张玉瑞著：《商业秘密法学》，北京：中国法制出版社，1999年版，第19页。

[4]转引自孔祥俊著：《商业秘密保护原理》，北京：中国法制出版社，1999年7月版，第88页。

[5]参见彭学龙：《商业秘密法基本问题研究》，载自梁慧星主编：《民商法论丛》2002年第4号，总第25卷。

[6]参见张玉瑞著：《商业秘密法学》，北京：中国法制出版社，1999年版，第9页。

[7]参见孔祥俊著：《商业秘密保护原理》，北京：中国法制出版社，1999年7月版，第118-121页。

[8]参见张玉瑞著：《商业秘密法学》，北京：中国法制出版社，1999年版，第99页。

[9]参见冯果：《由封闭走向公开——关于商事信用的若干理论思考》，载自《民商法学》，北京：人大书报中心出版，2003年第4期（人大报刊复印资料），第62-72页。

[10]参见田成有著：《法律社会学的学理与运用》，北京：中国检察出版社，。2002年版，第139页。

[11]参见孙鸥著：《商业秘密概述及诉讼保护》，北京：知识产权出版社，2000年4月版，第143页。

[12]译文参见张玉瑞著：《商业秘密法学》，北京：中国法制出版社，1999年版，第690页。

[13]参见夏先良著：《保护商业秘密——全球性大趋势》，载自《国际贸易论坛》，2001年第6期。

[14]参见孔祥俊著：《商业秘密保护原理》，北京：中国法制出版社，1999年7月版，第173页。

[15]参见孔祥俊著：《商业秘密保护原理》，北京：中国法制出版社，1999年7月版，第181页。

[16]参见孔祥俊著：《商业秘密保护原理》，北京：中国法制出版社，1999年7月版，第231页。

[17]参见苏虎超编：《商业秘密保护案例分析》，山西：山西经济出版社，1999年8月版，第174页。

[18]参见苏虎超编：《商业秘密保护案例分析》，山西：山西经济出版社，1999年8月版，第177页。

[19]同注释18，第178页。

[20]参见苏虎超编：《商业秘密保护案例分析》，山西：山西经济出版社，1999年8月版，第179页。

[21]参见张玉瑞著：《商业秘密法学》，北京：中国法制出版社，1999年版，第401页，详见Diodes，Inc.v.Franzen，260Cal.App.2d244（1968）。

[22]参见张玉瑞译：《详解商业秘密管理》，北京：金城出版社，1997年9月版，第95页。原著作者为第一东京律师协会所属、以青年律师为核心的“新企业法务研究会”。

[23]参见（日）林直道著；色文等译：《现代日本经济》，北京：北京大学出版社，1995年3月版，第195页。

[24]参见（日）松本厚治著；程玲珠等译：《企业主义：日本经济发展力量的源泉》，北京：企业管理出版社，1997年2月版，第59页。

[25]参见注释20，第306页。

利益冲突范文篇6

论文关键词:分类表决制度表决权回进制度完善

一、国外的分类表决制度的经验

1.章程变更时的分类表决。在国外，分类表决源自公司存在类别股份。为了满足会司和股东的融资、投资需求，国外公司法允许公司自由创设类别股份，不同性质的股份代表不同的权利内容，例如，超级表决权股(dualclassstock)、优先股等。即使在20世纪90年代后，美国的证券交易所禁止上市公司发行新的超级表决权股份，但已经发行的股份还正常存在。

类别股份的本质特征是不同股份所表彰的法律上的权利存在差异。权利主要是指红利分配、剩余财产分配和表决权等方面的权利。类别权利的设笠通常是通过章程约定，否则，公司股份均为普通股份。

由于类别股份一般由公司创设，公司改变类别股份意味着改变了股东的权利，不仅必须修改公司章程，而且必须得到不同类别股东的同意。这种表决权的实质是，除了股东自己同意，任何人不得非法改变股东的权利。类别股东表决权是股东的固有权，不可通过公司章程限制和剥夺。类别股东会决议是变更章程特别股东会决议生效的条件。

世界各国公司法均规定了类别表决制度。在美国特拉华州，会司变更章程影响类别权利，必须分类表决。在英国公司法中，如果章程变更影响了类别股东的权利，主要的保护机制就是类别股东会的同意。在法国公司法中，如果变更股东的特别权益，不仅应经特别股东大会审议通过，而且要求受影响股东经专门股东会特别同意。

在分类表决和股份收买请求权的关系上，在大陆法系国家和英美法系的英国及美国特拉华州公司法中，变更章程改变类别股东权利应分类表决，但是公司法不贼予异议股东股份收买请求权。例外的是，美国1984年示范会司法除了股东的分类表决权外，还授予异议股东股份收买请求权。美国1999年示范公司法的修改缩小了范围，仅在变更章程挤出(FreezeOut)类别股东时才授予股份收买请求权。

2.利益冲突交易时的分类表决。利益冲突交易(ConflictedInterestTransactions)是公司的内部人利用其在公司中的控制地位，使公司和自己或关联人交易，可能损害公司利益的行为。不公平的利益冲突交易并不直接损害股东的利益，而是通过损害公司利益来影响股东利益。

为了防止利益冲突交易损害公司利益，各国公司法均对利益冲突交易进行限制和监督。时于利益冲突交易的限制，各国公司法上主要有两类做法。一是以美国为代表，原则允许交易，保证交易结果公平的做法，即对利益冲突交易，在决策程序上法律不进行强制性限制(关联股东不需要回进表决)。如果关联股东自愿回进，对交易结果是否公平司法不进行实质性审查。二是以大陆法系一些国家为代表，原则禁止交易，例外许可的做法，即对利益冲突交易，在决策程序上进行限制，即关联股东需要回进表决。

上述两类做法有一个共同的特点，就是如果少数股东的多数表决同意(MajorityofMinorityRatification)利益冲突交易，则该交易就是公平的，原则上不允许非关联股东对交易的结果提出异议。两种做法的差异主要体现在少数股东表决的法律效力和与表决相关制度上的差异。美国的做法给予了公司控制人较多的权力，在法律上采取了事后规制的方法，这种方法实务上更具弹性。表决权回避在法律上更多是采取事前规制的手段。此外，少数股东批准和关联交易时表决权排除不完全相同。关联交易时表决权排除有一个前提，即关联交易是公司股东会的决议事项，其次才需要非关联股东，通常是少数股东的分类表决。少数股东批准的交易没有关联交易须为股东会决议事项的限制。

二、我国股权分里改革中的分类表决

在国内证券市场上，法律上并不存在国外典型的类别股份和分类表决制度。然而，实务中，股权分里下的分类表决和股改中的分类表决提出了许多理论和实践课题。

1.股权分里下的分类表决。根据《若干规定》，需要分类表决的事项包括:增发新股、发行可转换会司债券、向原有股东配售股份(承诺现金认购除外);重大资产重组(账面价值20%以上);以股偿债;所属企业到境外上市;对公众股东利益影响的其他事项。这些事项的法律性质不同，对于流通和非流通股东利益的影响也不同。对于法律性质不同的事项均规定分类表决，仅是出于实践的需要，在逻辑上并没有多少说服力。

在上述事项中，只有以股偿债是典型的利益冲突交易。其他事项原本在性质上并非利益冲突行为，但在实践中，控股股东往往利用股权分里的缺陷，通过这些行为和其他行为的结合损害公司利益，进而损害流通股东的利益。其他事项中所指的行为并没有改变流通股东和非流通股东的股东权利属性，只是由于非流通股股东关注公司净资产而流通股股东关注二级市场的股价，造成这些行为在性质上变成了利益冲突的行为。因此，我们可大体上将之归入利益冲突交易的类型。由于股权分里对股东权利安排不合理，公司的正常行为可能对非流通股有利而对于流通股不利，因此，股权分里下流通股的分类表决就是在一定程度上限制这种行为或调整这种利益失衡。应注意的是，这种分类表决在法律性质上更接近利益冲突时少数股东的表决，而非改变股东权利的分类表决。相反，改变股东权利时的分类表决并不改变会司的财产状况，只是由于改变类别股东的权利配里，而时股东之间利益的一种调整。

2.股改中的分类表决。股权分置是一种事实，在性质上是公司章程的双示条款。由于股权分里，造成了非流通股东和流通股东之间的权利和利益分里。因此，股权分里改革的法律性质是改变类别股东的权利，股改中的分类表决更类似变更公司章程时的分类表决。转中国论文联盟-股权分里改革是公司行为，是公司对类别股东的利益进行的重新调整，而非股东之间利益的直接交换。会司利益最大化目标是这种调整的必要性和合理性的基础。股权分里改革改变了流通股和非流通股的利益结构，在性质上是影响类别股东权利的公司章程的变更。如果股权分里在性质上认定为会司章程的条款，股权分里的改革就必须通过变更章程的方式进行解决。对于影响股东权利的章程变更，各国公司法均有成熟的制度，主要依靠类别股东的多数决议来保证变更章程的公平性，即分类表决制度。

三、我国关联交易中表决权回避制度

1规则比较。在会司法层面，美国对控股股东的关联交易并无限制，主要受控股股东诚信义务的约束。在上市规则层面，主要方式是通过信息披落和独立黄事对关联交易进行监督。例如，NYSE上市规则第307条规定了关联交易的问题。除了该规则312条规定的事项需要股东同意外，NYSE认为，对上市公司关联关系和关联交易的审查和监誉是上市公司或拟上市公司自由决定的事情。在公司无其他规定的情况下，公司内部的审核委员会或类似的机构是审查和监督公司潜在利益冲突的适当机构。又如，NASDAQ上市规则第4350条(h)规定了关联交易的监管问题，要求发行人应当避免企业运营中处于利益冲突的地位。所有关联交易应该由公司的审核委员会批准或独立黄事委员会批准。关联交易应根据美国证监会S-K规则404条进行披露。

由于历史传统，香港法律对关联交易的调整主要根据港交所的上市规则。为了保护股东的整体利益，香港联交所《上市规则》第14A.02规定，关联交易须予披露和经独立股东批准。上市发行人必须在股东大会上获得股东批准后，方能进行关联交易。在通过有关交易的会议上，在交易中有重大利益的关联人士不得参与表决。独立股东是指任何在股东大会上，就某项关联交易进行表决时，不须放弃表决权的上市发行人的股东。14A.32规定，按照一般商务条款进行的关联交易，如符合下列条件，则可豁免独立的批准:每项百分比率均低于2.5%;每项百分比率均等于或高于2.5%但低于25%，而总代价也低于1000万港元。如果持续性的关联交易，则按年计算百分比率和代价。

在我国公司法层面，关联交易只有是股东会的决议事项才雷要股东表决权回避，即独立股东批准。在上市规则层面，上市规则扩大了股东会决议事项的范围。我国《深圳证券交易所股票上市规则》(2004)第10.2.1条规定，股东大会审议关联交易事项时，下列股东应当回进表决:交易对方;拥有交易对方直接或间接控制权的;被交易对方直接或间接控制的;与交易对方受同一法人或自然人直接或间接控制的;因与交易对方或者其关联人存在尚未履行完毕的股权转让协议或者其他协议而使其表决权受到限制或影响的;中国证监会或本所认定的可能造成上市公司对其利益倾抖的法人或自然人。第10.2.5条规定，上市公司与关联人发生的交易金颇在3000万元以上，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值5%以上的关联交易，除应当及时披落外，还应当比照9.7条的规定聘请具有执行证券、期货相关业务资格的中介机构，对交易标的进行评估或审计，并将该交易提交股东大会审议。

2.比较分析。与美国比较，我国关联交易中非关联股东批准重在事前预防，美国重在事后救济，非关联股东批准仅发生举证责任转换的后果。从关联交易事项看，美国从事项的性质上定义关联交易，即利益冲突，我国采用列举的办法。从监督权看，美国授予独立董事同意，我国斌予非关联股东、总体看，美国的规定更具弹性和效率。

我国的上市公司关联交易法律问题主要是公司法和上市规则的街接问题。公司法虽然规定违反表决权排除的程序性要求，可撤梢决议，但公司法本身要求表决权回避的事项很少。上市规则虽然对关联交易进行了详细的规定，但上市规则并不能产生强制性的法律效力，公开健责的约束力并不强。

利益冲突范文篇7

根据产生的法律基础不同，证券投资基金可以分为公司型和契约型两类。而新出台的《证券投资基金法》则从法律上明确了我国的证券投资基金类型——契约型投资基金，其法律构架主要是建立在信托法律制度上的。在契约型投资基金中，受益人（基金份额的持有人）、基金管理人（基金管理公司）和基金托管人（托管银行）之间订立有基金契约（信托契约），在基金契约的约束下，基金管理人设立基金，投资人（受益人）通过购买基金凭证而成为基金份额的持有人。基金管理人将募集到的资金（基金财产）交由基金托管人保管，通过指示基金托管人进行具体的基金投资活动而达到管理基金财产的目的。证券投资基金的一大优点就在于通过基金管理人（受托人）的专业管理而提升效益。在证券投资基金设立后，基金份额的持有人原则上不介入投资基金的运作，受托人对基金的管理享有极大的空间。而这种管理和收益分离功能的发挥，固然要求受托人对信托财产的管理享有自治自由。但是，由于受托人和受益人之间存在明显甚至激烈的利益冲突，对利益冲突进行防范以保护受益人的利益，必要的法律规范不可少。

证券投资基金利益冲突的成因分析

利益冲突是指一个人的自身利益（self-interest）与其对他人所负的信赖义务相冲突的情形，或是一个人对两个或两个以上的人负有相互冲突的信赖义务的情形。

根据我国《证券投资基金法》的规定，证券投资基金内部有三个关系人：基金投资人（基金份额持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般为托管银行）。这三者之间的法律关系是建立在信托制度基础上的，但是又具有不同于传统信托关系的一些新特征：其一，证券投资基金是自益信托，所以在证券投资基金中委托人和受益人身份重合，均为基金份额的持有人。其二，在证券投资基金中，信托关系中的受托人在基金运作中出现了分离，管理信托财产与受让、保管信托财产的职能分开，产生了与此对应的专门管理基金财产的管理人和负责受让并保管基金财产的托管人。因此在证券投资基金中，基金管理人和基金托管人为共同受托人，管理人专门负责对基金财产的投资管理，而托管人负责保管基金财产并依照管理人的指示运用基金财产进行投资活动。另外，托管人还负有监督基金管理人的投资活动的职责。

从信托法理上来说，信托实行的是一种所有和管理分离的模式，受托人实际上控制了信托财产，而委托人完全依赖于受托人的技术以及忠诚来实现其信托目的。受托人对信托财产进行管理中，可能利用其名义所有人的优势地位而与信托财产进行交易或是与委托人、受益人进行交易。一方面，受托人在为自己争取一个好买卖的同时会与受托人为受益人利益管理信托财产的职责相冲突，从而有可能损害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不对称和能力不足问题，受益人在此类交易中往往处于弱势，从而使自身利益受损。

而在证券投资基金中，同样也可能存在此类交易。这是因为，首先，随着金融业务的多元化，基金管理人和基金托管人业务范围的不断扩大，利益冲突产生的可能性也增多。其次，在分业经营体制下，会产生利益冲突的多为基金管理人与基金财产或受益人。而在混业经营体制下，作为托管人的托管银行也可以从事证券等其他业务，所以其也有可能和基金财产或是受益人进行交易，从而产生利益冲突。最后，在金融集团盛行的今天，基金管理人大多不是以单个机构身份出现，而会以大型金融机构的附属成员或是多家金融机构的集合体身份出现。在这种情况下，利益冲突将更为常见，且类型复杂。

利益冲突法律防范的信托理论基础

证券投资基金的利益冲突主要体现在基金受托人和基金财产或是受益人之问的利益冲突。从信托法上来看，为了防范此类利益冲突，立法者一般通过以下两种法律制度安排来保护受益人的利益：

一、在法律上课以受托人“信赖义务”（fiduciaryduty）

在英美法上，信赖义务是受托人行为规范的原则，更是达成信托目的的关键。从内涵上来看，信赖义务是指受托人作为信托财产的实质管理人或作为被信任考，其行为应当从受益人的利益出发，负有受益人信赖其行为时所应履行的义务，包括“注意义务”和“忠实义务”。

1.注意义务（dutyofcare），是指信托关系的受托人应以通常的技术与谨慎的注意运用该基金财产的义务。在证券投资信托中，主要是指基金管理人应当符合一个审慎投资人的要求，包括注意的需要、谨慎的需要、技能的需要。

2.忠实义务（dutyofloyalty），是指受托人应以受益人的利益为处理信托事务的唯一目的，而不能在处理事务时，考虑自己的利益或是为他人图利，以避免与受益人产生利益冲突。就此原则，衡平法发展两个基本原则，即“冲突禁止”原则和“图利禁止”原则。“冲突禁止”原则是指受托人不得将自己置于与信托财产或受益人的利益相冲突的地位，包括事实上的和潜在性的利益冲突。而“图利禁止”原则要求受托人不得利用其地位为自己或第三人谋利益，其所谋利益受益人有权主张归入权。

对于信赖义务的规定，有不同的立法例。有的国家是在信托法中明确规定了受托人的信赖义务，如日本的《信托法》规定，受托人对受益人负有善良管理人的义务。而有的国家则是在证券投资基金相关法规中明确了基金受托人的信赖义务，如美国的《1940年投资顾问法》中确定了投资顾问的“联邦信赖义务标准”‘。

我国的《信托法》第二十五条规定，受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。而在《证券投资基金法》第九条规定，基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。所以说，无论是《信托法》还是《证券投资基金法》均明确课以受托人以忠实义务，为保护受益人的利益提供了第一层法律保护。

二、对利益冲突的限制

受托人在信托法下对受益人负有绝对忠实的义务，即受托人绝不能将自己放在与受益人可能相冲突的地位，所以其要尽可能地避免利益冲突。但是，由于受托人作为“经济人”，其具有追求自身利益最大化的本性，在此本性趋使下，仅靠法律作一个概括性信赖义务的规定是无法有效防范利益冲突发生的，所以大多数国家的立法者通过对相关利益冲突的禁止或是限制来保护受益人利益。从各国立法内容上来看，对于利益冲突的限制一般从以下两个层面来进行：

1.受托人禁止与信托财产交易。即受托人既不能以自有资金买人信托财产，也不能以信托资金买人自己的自有财产。同样，受托人也不得向信托财产借贷或是贷款于信托财产。对于此限制，有的国家采用的是绝对禁止原则，如英美国家。但也有国家采用相对禁止原则，即规定了一些例外原则，如规定在公开市场交易的除外。同时也赋予受益人以选择权，让其可以承认或撤销此交易。

2.与受益人交易（交易标的物非信托财产），除非受托人能证实交易是在完全公平且透明化的情况进行的，否则受益人可以随时撤销该交易。

利益冲突的具体类型及其法律防范

从信托法理分析出发，证券投资基金中的利益冲突主要包括：

一、基金受托人或其关联人士与基金财产之间的交易

基金受托人或其关联人士与基金财产之间的交易是最典型的利益冲突。这一类型交易具有先天的不对等性，这主要是因为，基金受托人在此身份重合，其既作为基金财产的实际控制者又作为交易的另一方，这实质上就为“一人交易”，极易导致利益冲突从而损害到受益人的利益。

一般来说，基金受托人或其关联人士与基金的交易主要有三种形式：

1.基金管理人或其关联人士与基金财产之间的交易。

对此，大多数国家的基金法均原则性地禁止此类交易，但又规定了例外原则，即在符合特定条件下，授权证券监管机关或基金受益人对该种交易进行豁免或批准。大多数国家在判定此类交易是否有效时，一般采取两种原则：一是要求这类交易必须符合基金的投资策略，二是要求必须在公开市场以正常的市場价格进行交易。

以美国法为例，依《1940年投资公司法》section17（a）以及《1940年投资顾问法》section206（3）规定，禁止基金管理人或其关联人士以委托人身份故意利用基金财产购买基金管理人或关联人士的证券，也不得向基金财产借款或是向基金管理人或其关联人士贷款。但是也有例外原则，即此类交易如果满足以下七种条件，则可以被允许进行：（1）证券的卖方收到的惟一对价必须是现金；（2）交易价格必须是独立现行的市场价格；（3）不必支付佣金；（4）符合基金政策；（5）基金董事会，包括独立董事的多数，必须采取合理设计的程序以保证对本规则其他条件的遵守；（6）董事会应每年审查该程序，每季审查这种交易；（7）基金必须保存这种交易的书面程序和记录6年以上。而我国的香港地区则采取了较为宽松的态度，如《单位信托及互惠基金守则》规定，基金管理人及其关联人士与基金之间的交易必须事先得到代管人的书面同意，所有这种交易必须在基金年报上公布（在香港，代管人独立于基金管理人）。

而我国对此类交易的限制散布在具体的法律法规中，对此我们进行具体的分析。

（1）基金受托人或其关联人士与基金财产之间的买卖，在实践中主要是指两种情况：第一种情况是指基金管理人利用基金财产向其基金管理人、基金托管人出资或买卖基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券；第二种情况是指买卖与基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券。可以说，对于利用基金财产向基金受托人出资的禁止，主要是考虑到此可能构成自我交易，造成基金财产和受托人的固有财产混合，从而使受益人利益受损。而对于用基金财产购买基金受托人承销或发行的证券的限制，主要是考虑到此种交易会造成基金受托人作为承销中的人和作为基金受托人的职责冲突。因为，这两种身份均要求受托人必须为委托人的利益最大化服务，这类似于中的“双方”，势必会损害到一方委托人的利益。。

对于这两种交易，我国《证券投资基金法》采取了完全禁止立法例，没有留有例外的余地，。笔者认为，在我国证券投资基金市场发展初期对基金管理公司监管水平较弱的情况下，采用此类立法更有利于保护中小投资者的合法权益，但是从长远发展来看，此种规定不利于证券投资基金发展，且在一个监管法制完善的市场中，也有可能存在此类交易对投资者有利的情形。所以笔者认为，可以借鉴国外的立法例规定例外条款，即首先要求符合基金的投资策略，其次要求在公开市场以正常的市场价格进行交易，最后可以赋予证券监管机构对于此类交易的核准权。同时赋予投资者（主要通过基金份额持有人大会行使）以选择权，由其决定是否撤销此类交易。如果投资者选择承认此种交易，那么应要求基金受托人将其从此类交易中的所得归人基金财产。

（2）基金受托人或其关联人士向基金财产借款，或是基金财产从基金受托人或其关联人士处贷款。禁止此类交易，主要是因为受托人与受益人就利息金额立场相反，有可能会损害受益人利益。对于基金管理人而言，比较多会出现的是将基金财产借贷给关联人士。而对于基金托管人而言，由于托管人多为商业银行，所以最经常可能出现的就是贷款予基金财产。我国《证券投资基金法》第五十九条第二款规定，基金财产不得用于下列投资或者活动：向他人贷款或者提供担保，对此则限制了基金管理人将基金财产借贷于其关联人士。而《证券投资基金法》第二十条规定，基金管理人不得有下列行为：将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资……基金托管人也适用于以上条款。而无论是基金管理人向基金财产借款，还是基金受托人贷款子基金财产，都会将其固有财产或第三人的财产混同于基金财产。从以上分析可知，我国目前立法对此类交易也是持完全禁止的态度的。

2.同一基金管理人管理的两个基金之间的交易。

一般而言，基金管理人的主要业务是设立基金和管理基金，所以一般一个基金管理人往往管理有多个基金。因为要求基金管理人只管理一个基金不符合成本效益原则，也有损于基金管理行业效率并最终损害投资者利益。然而这种“一主多仆”的结构会导致两种形式的利益冲突：（1）同向交易，即两个或多个基金同时或先后买入或卖出同一种证券。（2）异向交易，即两个或多个基金之间互相进行买卖，或是两个或多个基金间买卖同种证券，一个为买方，一个为卖方。

在同向交易中，主要产生的矛盾是基金管理人或其关联人士与第三人的利益冲突，不属于两个基金或多个基金之间的交易冲突，这将在下文论述。在此主要探讨异向交易中的两种情形。在第一种情形中，相当于受托人旗下A基金的投资人既为A基金的受益人又为其投资的B基金的受益人。在此，基金管理公司作为两只基金的受托人可能会为了满足B基金的募集需要而购买B基金凭证，损害到A基金投资人利益。在第二种情况中，基金管理人均是在同一交易中代表交易双方，这种情形类似于中的双方，作为卖方的受托人有义务抬高价格，而作为买方则期望能以低价买人，所以不可避免产生利益冲突。

对于这两种交易情况，各国（地区）所持的态度不同。台湾地区的《证券投资信托基金管理办法》则对基金间的相互交易持全面禁止态度，其规定，证券投资信托事业应该依本办法及证券投资信托契约之规定，运用证券投资信托基金，不得对本证券投资信托事业经理之各证券投资信托基金为证券交易行为。而日本在《证券投资信托法》中规定了对此类交易的限制性原则，但在证券投资信托协会《业务规则》中又对该类交易规定了例外原则，即在符合一定条件下，可以进行基金之间的股票交易。可以说，大部分国家对于此类交易都没有完全禁止，而是规定了一些豁免条件，包括实质条件和程序上的条件。实质条件一般要求，交易的条件要公平合法，不得损害基金受益人的利益。有的国家另有要求程序上的条件，如美国《1940年投资公司法》section17（b）规定必须得到证券监管委员会的批准。

从我国现行的立法来看，《证券投资基金法》第五十九条第四条规定，基金财产不得用于下列投资或者活动：买卖其他基金份额，但是国务院另有规定的除外。从此我们可能得出，我国对于基金之间相互投资是持原则性禁止态度，还留有“基金中基金”这种新型基金品种的发展余地。而对于第二种情况，1997年的《证券投资基金管理暂行办法》第三十四条第一款规定，基金之间不得相互投资。此条规定可以说是对第一种和第二种情况的完全否定。但是在2003年新颁布的《证券投资基金法》并无此规定。相反，在《信托法》第二十八条则规定，受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。对此，笔者认为，由于证券投资基金实质上为一种信托基金，所以对于《证券投资基金法》中未规定的可以适用《信托法》的规定，所以我国对于第二种情形的基金相互交易应是持一种原则上禁止而特殊情况例外的态度。另外，《证券投资基金管理法》的第二十条规定，基金管理人不得有下列行为：不公平地对待其管理的不同基金财产。因此，如果这类交易会导致基金受托人不公平地对待不同的基金财产，厚此薄彼，则可以视为禁止的行为，因此造成受益人损失的，受益人可以要求赔偿。公务员之家

可以说，这种立法态度是值得称赞的，因为有时候基金相互交易是有利的。譬如某基金因基金契约届满，必须处分股票，而另一基金此时又要购进某种股票时，允许基金间相互交易则能保护受益人取得最大限度的收益。相反，全部禁止不但会有损基金运作的效率，也可能有损受益人收益。但美中不足的是，在实践操作时仅靠新法中第二十条的原则性规定以及《信托法》中的一般性规定，仍是无法有效地防范此类利益冲突损害受益人利益。因此笔者认为，相关监管机关应借鉴国外的立法例，尽快出台相关的监管指南或是指引，具体明确此类交易必须符合的条件，以引导规范基金管理人的基金管理运作。

二、基金管理人或其关联人士和基金与第三人的利益冲突

此类交易较常见的表现形式有：

1.基金管理公司旗下的各基金共同与第三人交易。

譬如，基金管理公司旗下的两个基金同时买进A、B同一证券，在此同向交易下，两个基金A、B竞争同一基金管理人不可分割的忠诚。如果两个基金的投资标准均要求购得同一股票，基金管理人必须决定将不同成本的股票在两个基金之间进行分配，这就不可避免地会导致利益冲突。同样，在出售股票时也会碰到类似情况。

对于此类交易，大多数国家基金法规中没有涉及，目前有规定的主要是美国法。美国法认为，在此种情况下基金管理人应基于衡平法即平等原则，按比例对不同价位的投资在基金之间进行分配。根据证券交易委员会（SEC）的观点，如果投资顾问不能在交易分配中公平对待不同的基金财产，则其行为可能构成违反《1940年投资顾问法》Section206规定的忠实义务。SEC虽然没有指定在不同账户间分配投资的具体方法，但是要求投资顾问必须有明确的分配政策，该政策必须建立在公平、平等对待不同基金账户的基础上，并在实践中贯彻始终。

我国《证券投资基金法》虽没有相关条文对此类交易有所规范，但是我们可以从《证券投资基金法》规定的基金受托人的忠实义务以及第二十条第二款“基金管理人不得不公平地对待其管理的不同基金财产”的规定来看，对于此类交易我们也可采用美国法中的“公平原则”来进行处理，要求基金管理人在进行投资策略安排时，应当本着从每个受益人的最大利益出发，公平对待每一个基金财产。

2.基金托管人与基金财产和第三人的利益冲突。

这主要是指基金托管人与基金财产同时购进或卖出相同证券所产生的利益冲突……这种情况主要是在混业经营条件下，基金托管人（一般是托管银行）不仅可以从事传统的银行业务，也可以从事证券和保险业务，在此时其有可能同时和基金财产购进或卖出相同的证券品种。因为基金管理人所作出的投资策略是通过基金托管人来完成的，所以基金托管人有可能事先知道相关的投资策略，当基金正买人、准备买人或者是考虑买入某一证券时，基金托管人如果在明知的情况下而同时买入同一种证券，则可能会抬高该类证券的交易价格，提高基金的投资成本，从而可能造成基金财产的损失，威胁受益人的利益。

对此，美国法认为，只要基金受托人与基金在该交易中存在共同利益（jointinterest），而“共同”的认定是只要存在“某种联合因素”即可，即使基金受托人并未参与到该基金所进行的交易，只要基金受托人可能从该交易中获利，而基金财产可能受损，那么就将这类交易视为是有违忠实义务的利益冲突。

我们国家由于目前还实行分业经营、分业监管，作为基金托管人的商业银行目前尚无开展投资买卖证券的业务，所以目前此类交易出现的可能性为零。但是，从长远来看，混业经营是中国金融业发展的必然趋势，所以此种交易的出现只是时间的早晚问题，在此仍有探讨的价值。从我国《证券投资基金法》中规定的基金受托人的忠实义务可以推导出，如果此类交易直接或间接地使基金财产受损，则应视为被禁止。但是仅此概括性的规定是不能完全防范此类利益冲突的，对此只能有待于日后证券监管机关的相关监管规则的出台。笔者认为，一方面，可以借鉴美国对“共同利益”的规定，同时判定此类交易还应掌握另一原则，即托管人进行相同的证券买卖是在明知基金财产正要或将要进行同种证券买卖的前提下，而故意为同种证券买卖行为的。对此，应采取举证责任倒置原则，由托管人证明其行为不是在明知情况下所为。另一方面，监管机关可以要求基金托管银行在开展相关证券投资业务前建立完备的“内部防火墙”制度，将自营业务和经纪业务分离。

三、基金管理人与受益人之间的交易（交易标的非基金财产）

利益冲突范文篇8

［关键词］土地流转；利益冲突；冲突类型

“三农”问题一直是国家发展与改革中的重点，而土地问题更是重中之重。随着产业调整升级、农村城镇化的迅猛发展以及农村空心化问题的不断加重，土地流转逐渐成为促进农村经济发展、提升土地使用效率的必然路径。近几年中国土地承包经营权流转面积快速增长，截至2014年底，全国家庭承包耕地流转面积达到0.27亿hm2，流转面积占家庭承包经营耕地面积的30.4%，流转出承包耕地的农户达5833万户，占家庭承包农户数的25.3%；有8个省市家庭承包耕地流转比重超过35%，但伴随着流转规模的扩大，土地流转中各方主体的利益冲突问题也日益凸显。为此中共中央办公厅、国务院办公厅在2014年11月印发了《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，提出要鼓励土地流转创新形式的运行，严格规范土地流转的行为并加强土地流转用途管制。在此背景下，本文拟通过界定土地流转过程中相关利益主体，分析各主体的诉求来探究相关主体间利益冲突的主要类型，并分析不同类型利益冲突产生的内在机理，了解冲突类型及发生机理将为土地冲突问题提出解决方向。

1文献综述

农村土地流转涉及到农村各阶层之间的利益再分配问题，是农村各阶层围绕土地利益所进行的持续“博弈”过程。国外学者对于土地流转制度的研究大多倾向于产权研究。科斯较早对农村土地制度进行研究，在《社会成本问题》中指出如果交易成本为零，不管农地产权制度如何，均能实现资源的有效配置。MatthewGorton（2001）指出尽管克服了对土地集中经营的政策阻碍，但是新出现的土地产权的碎片化会严重阻碍农业产出，土地的交易与市场化，而且对土地产权处理的滞后将会影响土地市场的发展。Terry.V.D（2003）在对中欧国家土地流转研究中发现土地流转受阻碍主要是因为农民对市场所带来的经济风险的畏惧心理，担心自己的已有的经济利益会遭受损失而不愿意让自己的土地在土地市场上进行交易。由于国外土地流转是建立在私有制基础上的实行市场交易，因而更加关注土地市场在土地流转中的作用，对我国的土地流转研究不具可复制性。国内学者对土地流转冲突类型的研究大多以利益的不同主体之间的冲突为研究重点。土地流转是国家主导下的变迁，带有从上至下的行政命令，并且不同利益主体基于成本-收益的衡量而采取的行动都会引发冲突。马军杰、吴丽（2007）以快速的城市化进城为视角，将土地流转冲突形式概括为农民之间的冲突、农民与村委之间的纠纷、农民与地方政府之间的矛盾等。吴泽斌，刘卫东（2009）研究发现我国土地流转过程中非对称利益冲突显著，主要有：农村集体建设用地流转的非对称利益冲突；城乡建设用地增减挂钩的非对称利益冲突；城市化过程中农民离乡而不能离土的非对称利益冲突等。土地财产权利界定的模糊特别是农民个体和家庭的土地承包权缺少法律的充分保护，又为利益剥夺提供了机会和政策依据。农民、企业、政府作为理性经济人都会追求自身效用的最大化对于社会没有达到的帕累托最优水平必然会引起利益斗争。本文在基于以上学者的分析并结合湖北省随州市与宜都市的调研案例，对多地土地流转冲突的类型做出分类归纳并进行理论概括，厘清其发生机理，并试图提出改进方向。

2土地流转过程中的利益冲突类型

土地流转本质是土地资本集聚进而产生规模经营并发生农业增值的行为，在其土地选择、流转过程及利益分配各个环节中都有发生冲突的可能性。

2.1标的选择性冲突

在首要的流转土地选择环节中，往往会产生基于被流转土地是否被选择而导致的冲突，流转土地区位的不同及流转主体个体差异使得农户与大户在土地流转选择权上的不平衡局面，会导致村民急于流转土地为争夺“被选权”而产生行为扭曲，或由于潜规则约束被排斥在土地流转的选择之外，这两种情境都会导致冲突的产生。2.1.1优劣置换——资源争夺的行为扭曲。农户所拥有的土地由于区位差异导致农业产量上的差异，在土地流转最初的标的选择上农户存在“以劣换优”的土地置换现象，即将自己所有、区位较差而在不同的方案中有被流转的可能性的土地拿去流转以换取分配相同面积的荒山，当供大于求时，会产生“被流转”利益争夺的行为异化，如恶意诋毁、拉帮结派、贿赂等；行为异化会激化农户间的不平等心理，导致个体间矛盾冲突的产生。2.1.2区位选择——地缘与熟人社会的结合。分配体系所具合法性的消解是引发冲突的前提，最终土地流转的选择权掌握在村干部手中，分配行为产生非制度化、强主观性的特征，这使得村干部具有较大的自由裁量权。这造成土地最终被选的两个因素：土地地理区位的接近，与掌权者的亲密程度。前者较为固定，后者受村干部自由裁量主观行为选择影响较大，在乡村熟人社会中，依照人群间的亲密程度导向进行分配的行为导致分配不均的现象时有发生，成为冲突的导火索。

2.2流转利益冲突

流转利益冲突指在土地流转过程中发生的利益冲突，其矛盾产生—激化的形成过程表现为利用产权漏洞牟取私利以及暴力夺取，在此过程中政府采取的舒缓途径是通过政治规劝以及各个击破策略，而这两种策略活动也可能导致冲突的激化，具体分析如下：2.2.1以权谋私——产权漏洞。农村存在产权归属不明晰的土地，主要表现为荒山地段。产权漏洞使得土地资源的配置存在模糊性，而地方村干部可以利用土地的产权模糊性进行灵活性处理，从而产生了牟利活动空间。村干部的自利性及对外的牟利活动引起村内居民不满，进而引起冲突。村内大户与村干部利益联结紧密，形成以村干部为核心的政治利益集团，掌握村里不少土地资源，将村里的土地资源“巧占”，为己方利益集团牟利。2.2.2权力与资本合谋——暴力夺取。在晋升锦标赛的激励下，地方官员有发展本地经济而达到晋升的激励，而“做大扶强”是其中一个典型的发展逻辑，当企业落到乡村中，往往会成为优势资源的独揽者，而村干部往往会为了自身的政治、经济利益与企业资本进行结盟。村干部一旦具有土地流转的主导权，利用其自由裁量权与资金雄厚的下乡产业资本结合会产生巨大的经济利益，在经济利益的吸引下会导致地方的非理性行为，体现在土地流转的过程中就是土地争夺，发展到急剧形式会引起地方政府的强制性实施流转行为，最终导致暴力夺取，村民与村干部或者说与地方政府的矛盾激化，达到最尖锐的状态。2.2.3政治情理规劝——软硬兼施。政治情理规劝指当土地流转中土地资源获取产生障碍（大多表现为农户拒绝流转）时，地方政府或者村干部将会利用非强硬手段，使用包括政治情感在内的语言进行劝诫。在此之中，基本策略是采取基于村治熟人社会的情理规劝，通常情况下是气氛较为融洽的熟人沟通；当正常沟通缺乏有效性时，规劝者也会使用政治命令进行施压。当被规劝者即面临流转土地选择的农户遭受到政治压力时，被迫流转的心理会导致其与当地政府或村干部的关系恶化，成为冲突的导火索，甚至会导致过激行为的发生。2.2.4松散的利益同盟——各个击破。在面临土地资源获取的障碍时，政府或村干部会进行与政治情理规劝相配套的行动，利用村民利益非紧密联结的性质进行各个击破，即“心理战”“请进屋喝茶”，村民之间利益关系十分松散，在被规劝时，很容易人云亦云、立场不坚定，被各个击破。

2.3补偿利益冲突

补偿利益冲突蕴藏在流转的各个环节之中，但是其最明显体现在结果分配的不均上。主要可以划分为两类：土地流转补偿价格低于其潜在价值、结果意义上的利益分配差距凸显。2.3.1补偿价格低于潜在价值。地方政府作为土地流转政策的主导者，为了实现其财政目标和自身利益，往往会借助土地流转来扩大地方融资规模，而政府作为土地市场供求双方的一级垄断者，单方面与地方企业进行谈判，形成买方垄断，变相压低土地流转交易价格，而其单方面制定的补偿标准也普遍低于农民的预期收益。土地流转后农民失去了其赖以生存的物质基础，低租金却无法满足其基本的生存保障与流转收益，且当流转的时间较长时农民却不能按土地要素的市场价格获得合理的土地发展权收益，这更进一步加剧了农民与政府的冲突。2.3.2利益分配差距凸显。“土地入股”作为土地流转模式的新突破，由于其产权清晰，利益直接，在农村受到许多农民的青睐。在一些土地进行规模化经营以后，部分农民加入农产品的产业化经营，以土地经营权为股份入股合作社，按股分红，实际情况中合作社大多挂靠私人企业进行生产经营，私人企业又对农民入股人为地设置入股门槛，大多是与合作社有一定人情关系的农民才能享受到应有的收益与优惠，其他农民即使加入合作社，但是没有城市土地所有人那样具有完全的权力，他们缺乏对土地的处分权和收益权而难以获得理想的分红。

2.4风险诱致型冲突

风险指的是结果存在的潜在差异，在土地流转的选择、正式流转、利益分配等各个环节中都可能会导致经济、社会及政治上的风险，而这些风险不是单独存在，而是呈现叠加式甚至是累进式地发展。2.4.1经济风险——“被剥离”的“三无农民”。土地作为农民重要的生产资料，是农民维持生活的基本条件，既可以为农民带来经济收益，同时也成为农民的就业保障与养老保障。土地流转后农民的理想状态是既获得了土地流转补偿款，又能从繁杂的农务劳动中解放出来重新就业。但实际情况是大多农民的生活质量并没有随着城市化进程而提高，他们一方面可能对于补偿款缺乏合理的规划而使用不善，另一方面由于自身条件的限制在就业方面面临诸多障碍，而且由于目前社会保障机制的不完善，土地流转后，农民失去了唯一的养老保障，而即使他们能在土地流转到期后顺利收回土地，土地也大多面临肥力丧失或下降的问题难以继续种植，所以大批农民极有可能变为“无地务农”“无岗就业”“无最低生活保障”的“三无”农民。原有的安全条件被破坏，新的安全保障方式尚未建立使得农民处于窘迫的境地。2.4.2社会风险——潜在的社会冲突。征地过程中政府以地生财和实地农民土地财产权益的非对称利益冲突、城市化过程中农民离乡而不能离土的非对称利益冲突、农村集体土地流转的非对称利益冲突是我国农村集体土地流转中的非对称利益冲突典型。经济风险引发社会风险，土地不仅是生存的根本，更演化为生存的必需，是农民的“身份认同”，在土地被剥夺之后，剩下的可能是农民与进程务工农民子弟两类人的身份焦虑，在乡村和城市内都有引发社会不稳定的可能。土地流转利益的分配不均、土地被剥夺造成极有可能引起农民不满的“隐忍—爆发”式的社会冲突。2.4.3政治风险——政治信任危机。农村在现代化政治中扮演关键性“钟摆”角色，农村土地流转造成的社会动乱在某种程度上回引发政治信任危机，土地流转过程的软硬兼施、利益分配不均、政府对土地收益的空头承诺等等造成了农民对于基层政府的信任缺失，造成政府的信任危机可能引发政治冲突，尤其是当疏导部门的渠道不善时、人们向上流动的愿望受到阻碍时，更有可能引发冲突。冲突根据性质可以划分为价值性冲突与工具性冲突；工具性冲突的目标比较明确，比如游行、上访、罢工，对社会结构没有冲击力；价值性冲突比较抽象，是针对社会基本结构。农民对政府的不信任可能由争取土地流转利益的工具性冲突转化为对社会、政府失望的价值性冲突。

3土地流转过程中的利益冲突发生机理分析

我国土地制度中土地产权的不明晰使得土地产权处于公共领域，为政府与其他利益集团合谋掠夺土地收益提供机会；政府在土地流转的大背景下出于自身利益的考量利用自己的权威强制农民流转；乡村治理机制的不完善为村干部“欺上瞒下”，为政府与私人企业促进土地低价流转提供便利；土地流转后在农户与政府及村集体之间利益分配的不均而导致冲突。

3.1土地流转利益冲突中的产权模糊

城乡二元结构体制下，农村土地往往在政府的严格控制下难以进入市场交易，而且由于土地资源的封闭性、用途的单一性、产权的模糊性等使得农村潜在的土地价值没有得到重视，相关利益主体对产权的清晰界定的需求程度较低。在土地产权处于公共领域的情况下，不仅使得土地流转前农民自愿流转土地经营权的权利难以得到保障，让村集体往往以土地的所有者身份与政府合谋诱导农民以低价流转土地成为可能，具体情况就是农民虽然拥有土地的承包经营权在土地占有、使用、收益方面得到体现，但是农民并没有真正拥有土地的处分权，也就是说土地使用权的自由流转存在严格的限制。政府往往利用自己的土地市场一级垄断者的身份压低流转价格牟取更大的利益空间。

3.2土地流转利益冲突中的政府强制流转

我国的土地流转制度国家主导下的诱致性制度变迁，其本意是在城市化进程中通过土地流转实现土地资源的优化配置，促进耕地规模经营，发展现代农业的共容利益，然而在压力型体制下，基层政府具有明显的政绩导向，而且做大扶强是地方政府一贯的发展逻辑，因此为了更好地招商引资，发展工业园区等，地方政府便会采取一切可能的措施将土地从农民手中流转出来并且进一步加大土地流转规模。正是在这样的行为动机下，基层农民的流转意愿往往会被忽视，农民成为城镇建设成本的负担者。

3.3土地流转利益冲突中的乡村治理不完善

我国乡村治理模式经历了“制”后进入了真正意义上的“乡政村治”阶段，伴随城镇化进程加快，“熟人社会”瓦解，村民间利益松散，联系薄弱，同时，制度与思想的不成熟使得各村内部形成凌驾于普通村民之上的政治利益集团。村“两委”并不能充分代表农民的利益，村庄治理权力缺乏监督使得村干部成为了真正的村庄治理主体。在土地流转过程中，作为土地所有权代表的村集体或村民委员会应该由村民直接选举产生并且代表村民的利益，村民与村委会或村集体形成了委托——关系。而乡镇一级党委、政府能够直接决定村两委干部的人事任免，村两委不是代表“村民集体”行使土地所有权职能，而是贯彻执行乡镇意图。集体经济组织对于土地的所有权由于不具有完全的排他性，或者说是排他性的占有权受到更高级别的乡村机关的侵蚀。土地分配的具体执行常常要通过集体的人——乡村干部来实现，土地事实上是乡村干部能够施加重大影响甚至完全掌握的一种非市场资源。地方政府与企业合谋谋取巨大利益，村干部的双重角色使其很难在政府与农民之间找到平衡点。

3.4土地流转利益冲突中的利益分配不均

土地流转过程中利益分配不均具体表现在农户土地流转补偿与政府收益悬殊，村集体的土地补偿费难以公平分配。在土地流转过程中，政府作为土地一级市场的垄断者往往能在土地流转补偿价格与土地市场价格之间获得巨大的利益，农民却只能得到政府制定的较低的补偿收益。在产权利益模糊的背景下，对于土地的增值收益、农业经营收益、政策性利益等政策性利益分配上由于利益归属的界定不清而难以达成一致。政府借流转土地实现自己的土地财政下农民的土地收益根本没有得到保障，获得的土地收益也并没有为农民的社会养老提供保障，且政府由于缺乏足够的资金扶持建立合作社。乡村社会的“熟人社会本质”使得拥有丰富资源或较强组织能力的农民群体经常联合挤占其他农民的剩余权益，这就不难解释当地村民反映土地被流转后的农民想加入合作社会受到一定的限制，只有与合作社里面的领导有关系的人才能加入，而且即使普通的村民加入后得到的分红也会大打折扣。此外关于村集体的土地补偿费的提留比例村民与村委会之间也是存在诸多争议。因此关于土地补偿费的分配方式无论采取哪一种都会引起不同程度的利益分配冲突。

4结论与建议

城乡二元结构体制下，农村土地往往在政府的严格控制下难以进入市场交易，而且由于土地资源的封闭性、用途的单一性、产权的模糊性等使得农村潜在的土地价值没有得到重视，相关利益主体对产权的清晰界定的需求程度较低。农村土地产权不明晰、熟人村治、向上反馈渠道不畅通、法律法规漏洞等乡村治理中不健全的种种因素交相错节使得在每一个环节之中都蕴藏着爆发冲突及危机的可能性。按照土地流转发生环节其利益冲突类型可分为：标的选择性冲突、流转利益冲突、补偿利益冲突、风险诱致型冲突。在流转土地选择环节基于乡村“熟人社会”及土地产权的模糊易发生基于资源争夺的行为扭曲；而在流转环节由于地方政府追求经济利益使得权力与资本相结合，地方政府往往采取政治规劝及各个击破的劝服策略，更甚者进行暴力夺取；在利益分配的环节会产生补偿价格低于潜在价值、利益分配差距过大的现象；在土地流转完成之后农民被剥夺土地，沦为“无产者”，由经济风险引发社会冲突及政治危机，一系列安全、经济保障问题接踵而来。为解决冲突问题要进行土地确权，明确流转责任主体；建立健全相关责任约束机制；完善农民的沟通渠道，建立各主体间的利益均衡机制，坚持农民在乡村治理中的主体地位。

作者:阮皓雅 胡姗 王思琪 单位:中南财经政法大学

[参考文献]

[1]吴杰华.利益博弈与制度变迁:基于制度经济学角度的理论反思—以现阶段农村土地流转为实例的分析[J].理论月刊，2009(07).

[2]马军杰，吴丽.快速城市化进程中农地冲突问题研究[J].经济师，2007(04).

利益冲突范文篇9

1.1“一股独大”,国有股东成为实际控制人

据统计,在我国上市公司中有54%的股权属于国家所有和国家法人所有,而且在上市公司的全部董事中,有73.3%的董事有国有股(27.9%)和国有法人股(45.4%)的背景;另外,2005年4月的调查显示,我国1102家上市公司中,第一大股东的持股比例平均高达44.86%,其中超过50%以上的达890家,由此可知,我国上市公司中“一股独大”和国有非流通股比例很高的现象十分严重。王菁(2003)认为:从剩余收益的分配过程来看,政府股东可以获取的非共享收益为直接的税收收益,但是政府还是银行的所有者,同事也是很多固定合约支付利益方的股东;而保证雇员的收入以及就业率是社会安定的保证,同样是政府追求的目标。于是,政府股东在分享任何一方非共享收益的同时,也分担了任何一方受到的利益侵害。相对而言,其他性质的控制性股东所获取的非共享收益更直接。因此与其他性质的控制性股东相比,政府股东具有不同的控制动力”这段话也恰好说明了再中国社会经济发展的现状中,国有股和其他性质的股东利益冲突的独特之处。随着股权分置改革的进行,上述情形虽有所缓解,但由于政策实施效应的滞后性,并未从根本上铲除“一股独大”。

1.2公司治理结构存在的缺陷

由于我国股权结构的特殊性形成了上市公司“一股独大”的现象,上市公司的大股东在控制股东大会的基础上,进一步掌握着董事会和监事会的“话语权”。具体说来:由于控股大股东以自身母公司的利益最大化为目标,必然会介入上市公司的日常生产经营管理活动中。为了减少介入成本,大股东就会利用股东大会的聘任制度,在上市公司的经营层安插符合自己意向的董事会、监事会成员。

此外,公司外部治理的缺陷表现在两个方面:一是在我国,上市公司的中小股东“用脚投票”功能的丧失。所谓“用脚投票”是指假如上市公司的股东对经营者的管理状况和策略不满时,可以采取抛出股票的行为,使股价下跌,从而股东可以联合起来导致管理层下台的一种手段,这种机制在理论上有利于保证上市公司股东意志的实现,确保股东的资源安全。然而,我国上市公司的管理层是控股大股东选出的,所以管理层在经营的策略方面必然站在大股东利益的一方。由于大股东的股权是非流通的,比例也很高,所以其经济利益不受股价下跌的影响,也无法使中小股东形成可以与之抗衡的股权力量。这样,中小股东“用脚投票”就无法改变上市公司的管理层。二是无效的上市公司退出机制。我国很多亏损严重的上市公司仍然在持续经营,究其原因主要是存在上市额度管理现象,使得公司上市的成本很大,所以很多公司会通过购买壳资源,间接取得上市的资格。同时,那些严重亏损的上市公司同样需要资金,只能出售壳资源。在这种交易的过程中,大股东会继续利用所谓“利好”消息蒙蔽中小投资者,以达到自己圈钱的目的。

1.3股东之间的信息不对称,上市公司会计信息披露制度不完善

股东之间的信息不对称主要表现为道德风险。在我国,关于上市公司会计信息披露制度和证券管理信息规则之于证券市场的发展相对滞后,而且大股东控制下的上市公司也不会真正地为中小股东的利益着想,所以也就不会为其提供真实可靠、全面准确的投资信息。其中,最为中小股东关心的关联方交易披露制度极不完善,很多公司对其关联方交易的政策以及交易后对公司财务状况的影响没有做出相应的披露说明,这样中小股东就无法通过有效途径了解上市公司真实的财务情况,而且很容易被大股东提供的虚假财务信息所欺骗,继续盲目向上市公司投入资源。

我国的《公司法》和《证券法》存在以下不足:一是对上市公司的强制审计未予以规定,审计的程度也仅限于年度审计报告;二是对于非法信息披露行为在处罚方面未予以规定。以上两个方面就给大股东编制虚假财务信息,隐瞒财务报告和重要信息的不披露行为创造了制度上的条件。上市公司信息披露质量低下的另一个重要原因是资本市场发展不完善,因为资本市场是市场经济运作的中心,但是在资本市运行体系不规范不健全的情况下,中小股东的利益自然难以得到保护。

2股东之间利益冲突的现实手段

2.1大股东利用业务往来、资产重组、关联交易转移资源和利润操纵

理论上讲,上市公司的资产是由所有股东共同拥有,并且都有尽力保护的责任,然而我国的现实状况却不是这样,在控制了上市公司“话语权”的基础上,大股东很容易将上市公司作为他们的“提款机”,通过低价购买上市公司资产和高价出售资产给上市公司的方式,利用关联交易的价差以达到自身利润最大化的目的。同时,由于我国在会计信息披露制度和法规体系建设方面存在缺陷,使得中小股东无法了解上市公司真实的财务运行状况,无法及时意识到利益的受损,难以通过证券市场制度和法律的手段维护自身的权益。

2.2大股东强迫上市公司为其进行担保或质押

上市公司的违规担保主要有两种类型,关联担保和相互担保。大股东通常利用其控股股权的优势地位,强迫上市公司为其母公司提供高风险的违规担保,这一类型的担保数额巨大,使得上市公司成为其控股大股东的“提款机”。面对此现象,我国证监会已经了《关于上市公司为他人提供担保相关问题的通知》,但是现在看来执行情况不是很理想。第二种类型的相互担保则是和大股东存在相关性的上市公司与大股东控股的上市公司之间的债务担保关系,在这种担保模式中,大股东将上市公司扯入并不相关的行业中去,大大增加了控股股东所在上市公司的财务风险,严重损害了中小流通股股东的权益。

2.3通过股利分配,掠夺中小股东的既得利益

上市公司的利润分配极不规范,分红派息率很低。大股东控制下的上市公司更喜欢高价配股,因为这可以进一步攫取中小股东的资金。另一方面,大股东不分红既可以保证上市公司拥有很多的现金,而且更重要的原因是未分配的利润会在下一年度摊入资本公积,增加上市公司的每股净资产,并不断转增股本,以提高非流通股在总股权中的比重。

3解决股东之间利益冲突的对策建议

3.1积极优化上市公司的股权结构

对于维护中小股东的权益,最直接的方式莫过于优化股权结构。笔者认为,对于我国的上市公司来说,要优化股权结构必须实现产权的多元化,避免“一股独大”局面的出现。优化股权结构可以通过国有股回购、国有股转换为优先股、国有股权协议转让、发行可转换债券、定向转让和资产重组等手段,降低国有非流通股权的比例,在国有股减持的过程中引入机构投资者和战略投资者,形成相对控股的股权结构,以股东利益为中心,以达到维护中小股东权益的目的。

3.2完善上市公司的内外部治理

中小股东“搭便车”行为导致大股东利用治理制度的缺陷滥用股权,为此上市公司应该利用社会分工和集约经营的原则,引入高效的商务管理信托机制,由受托机构代表中小股东出席股东大会,增加参与审查和投票表决的专业性,使中小股东的权益得到维护。同时,商务管理信托在两方面影响着上市公司的外部治理结构:一是引入专业化的管理,促使公司资产的优化组合,改善经营,增加和维护中小股东的利益;二是商务管理信托将股东的收益权和表决权分离,由信托机构代表中小股东行使表决权,这样信托机构的专业性和外部性可以保证中小股东的利益不受侵害。

3.3完善上市公司信息披露制度,强化信息披露的监管力度

完整性是指所有影响投资者做出进入或退出决定的信息均应得到披露;真实性是指公开的信息应该如实反映上市公司运营的客观状况;及时性是指公开的信息传递速度要尽可能的快,以利于投资者能够迅速做出决策。同时,还要完善会计准则体系和信息披露规则,加大对信息披露违规行为的处罚力度,对信息披露的监管也要有所加强。

参考文献

利益冲突范文篇10

一、指导思想

深入贯彻党的十八大和中央、省、市、县纪委全会精神，以相关法律法规和政策为依据，突出为民务实清廉主题，着力解决我局工作人员履职过程中的利益冲突问题，切实规范国家工作人员廉洁从政行为，从源头上有效预防腐败。

二、工作目标

坚持“健全机制、突出重点、注重预防、公平公开、依法处置”的原则，积极探索建立与我局相适应的国家工作人员防止利益冲突工作机制，切实规范权力运行，有效杜绝利益冲突行为的发生。

三、实施范围和对象

我局所有在编人员以及退休干部。

四、主要内容

认真对照廉洁从政方面的法律法规，做好对照检查，彻底纠正存在利益冲突的各类问题，确保各项规定真正落到实处。本次活动共分四个阶段进行：

第一阶段：学习宣传，动员部署

召开动员会，出台工作方案，成立工作机构。要采取灵活多样的形式，对《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中国共产党纪律处分条例》、《行政机关公务员处分条例》、《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》及实施办法、《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》、《关于实行党风廉政建设责任制的规定》等法律和党内法规进行详细学习。要把学习宣传方案作为一项政治任务，切实提高党员干部对贯彻执行方案重要意义的认识，增强执行方案的自觉性。

第二阶段：查找问题，集中整改

组织我局全体干部职工（含退休干部职工）进行认真的自查自纠，按要求填写《可能产生利益冲突的国家工作人员特定关系人从业情况登记表》和《县国家工作人员防止利益冲突专项治理自查自纠报告表》，其中，科级领导干部填报的两表报县纪委监察局备案，股级干部填报的两表报第六纪工委备案，其他工作人员的由本单位审核留存。存在利益冲突的要立即纠正，要创造条件让管理和服务对象积极参与查找问题，摸清问题底数，公开需要整改的问题，积极稳妥地实施回避。

利益回避具体分为自行回避、依申请回避和强制回避三种形式。自行回避，是指国家工作人员明知存在利益冲突的，向单位主动提出自行回避申请；依申请回避，是指利益冲突相对人与国家工作人员存在利益冲突的，可向国家工作人员所在单位提出回避申请；强制回避，是指单位对工作人员因利益冲突须回避而未回避的行为，实行强制回避。单位对工作人员的回避申请要严格审核，并及时作出是否回避决定，须回避的情形不存在的，应及时驳回申请。

要本着对党纪国法敬畏、对党政机关负责、对个人关心关怀的原则，对需回避的国家工作人员进行合理合规的工作分工或岗位调整。

第三阶段：检查验收，总结提高

主要是对本次活动进行检查验收和总结，完善国家工作人员防止利益冲突工作长效机制。要完善利益冲突审查纠错机制。要定期主动或依申请地对有关工作人员的社会关系和涉及利益冲突的事实、证据、依据等内容进行调查审核，及时对应回避而未回避的行为进行纠错，提出具体处理意见报主要负责人审定。对重大、复杂的利益冲突行为要及时召开会议，进行集体研究处理。纠错方式可采取停职、调离岗位、责令辞职、免职，或制止可能发生的利益冲突行为。

五、工作要求

要充分认识建立健全防止利益冲突制度的重要性和紧迫性，加强领导，精心部署，实事求是，敢抓敢管，确保此项工作取得实实在在的效果。

(一)加强组织领导，强化主体责任。为强化活动的组织领导，成立以局长为组长的国家工作人员防止利益冲突工作领导小组。同时把开展防止利益冲突工作作为加强和创新社会管理、促进依法行政和深化反腐倡廉建设的一项基础性工作，确保宣传到位、落实到位、执行到位。

(二)狠抓工作落实。制定工作方案，明确任务分工，落实责任领导和责任人员，确保建立健全防止利益冲突的各项工作顺利完成。