健全策略范文10篇

时间:2023-03-13 11:04:15

健全策略

健全策略范文篇1

关键词:合议制度;缺陷;完善

我国的合议制度,是法院依照法律规定实行的一项集体审判的制度。其核心就是发挥集体的智慧和力量。而要做到这一点,就必须坚持少数服从多数的原则,合议庭成员享有平等的权利,在对案件进行评议或就案件审理过程中的问题作决议时,合议成员应各抒己见,共同商量,以多数人的意见作为合议庭的决定,同时允许少数人保留意见。然而,在我国司法实践中,该制度本身存在缺陷以至执行该制度中存在诸多的问题,这已不容等闲视之。下面笔者就合议制度的缺陷与存在问题进行说明,并就如何改革与完善合议制度谈谈自己的意见。

一、合议制度的缺陷

合议制度,是指一种实行多人参与、共同裁判的集体决策机制。这一制度“具有多人参与、平等参与、共同决策和独立审判四大特征”。但在多年实践中所暴露出来的合议制度的缺陷和弊端,恰恰就表现在对合议制度的这四个主要特征的否定上。首先,在于以“形合实独”取代了多人参与,使合议制度流于形式;其次,审判长选任制对合议庭成员平等参与合议庭构成破坏,使其它合议庭成员平等参与合议庭更为困难;再次,表现在承办人或主审人制度对合议庭成员共同决策的制约中;最后,体现为报批制度导致的“审而不判”现象的发生,颠覆了独立审判原则。

(一)陪审制度规定不完善。陪审制度在三大诉讼法均有一定程度的规定。如民事诉讼法第四十条规定,“审理第一审民事案件由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数,必须是单数。”“陪审员在执行陪审职务时,与审判员有同等的权利义务。”民事诉讼仅对第一审案件可以由审判员和人民陪审组成合议庭审理作了规定,而对陪审员任职资格未作规定,人民陪审员的遴选程序未作规定,陪审员的权利和义务未作规定,陪审员办案的错案追究制度未建立。

(二)评议案件流于形式。合议庭评议案件旨在充分发挥集体智慧,实行民主和少数服从多数的原则,对案件作出公正的裁判。但是,目前的合议庭往往流于形式,不看案件材料,只听主审人介绍案情;有些主审人故意隐瞒案情和证据材料,错误导向;相互关照,你同意我办的案件,我支持你办的案件;或者各自代表一方当事人,充当当事人在合议庭内的代言人。评议意见肤浅,进一步研究探讨的意见少而不深,以至在最需要听到正义声音的时候沉默起来。

(三)合议庭成员并非“精英化”、“最优化”。目前我国合议庭准入门槛极低,不论资历和素质,只要有法官资格者均可进入该组织,甚至毫无法律专业知识和其他专门知识的也可以进入。虽然有些法院对案件实行了繁简分流制,但是,实践中的做法仍然是全体法官吃“大锅饭”,几乎从不考虑针对性配置审判力量的原则,审判权基本上处于无序和分散状态,难以保证案件高水平的审理。

二、我国合议制度的改革与完善

针对目前合议制存在问题的诸种原因,有必要加大改革力度,以公正和效率为基准,建立公正、高效率、低成本高效益的新型合议制度,笔者认为宜采取如下对策。

(一)完善陪审制度。关于陪审制度存废,目前学术界主要有两种观点:一是“废除说”。其认为陪审制度作为一种民主制度,在我国实行缺少宪法依据,同时其价值与功能在很大意义上是象征性的;其如果作为保障公正的措施,即通过陪审员来实现审判组织内部的制约与配合,在日渐专业化的诉讼过程中,这种作用也愈显微弱。一是“保留说”。其认为,实行陪审制度,有利于保证审判质量,有利于促进司法公正,有利于保证司法廉洁,有利于普法教育,还可以弥补法官力量的不足。

(二)健全监督机制。首先要设立外部监督机制。这主要是设立当事人或其他诉讼参与人或群众举报制度。为了使案件得以公正、高效的处理,并严格执行合庭制度,有效发挥合议庭功能,人民法院有义务通过多渠道接受来自当事人或其他群众或人大的等方面的监督。

(三)真正实现合议庭独立,充分发挥合议庭的积极性。法官的最高职责是通过司法过程实现社会正义,司法独立是实现这一目标的根本保证,合议庭独立是司法独立的应有之义。合议庭独立意味着审核证据,认定事实,适用法律,作出裁判,应当忠实于宪法和法律,仅仅依照法律的规定、法律的原则和法律的精神,并且凭据良知,独立自主地进行,排除法官人格依附和法律观点依附。否则,合议庭就不成其为合议庭。正为此,笔者认为,合议庭在履行职责时首先应当对外独立,避免受到来自法院外部和内部的任何行政机关、社会团体、媒体、当事人以及其他个人的不合程序的非法控制和干扰。其次,应当独立于自我,使审判活动不受自我偏爱、喜好和情绪的不良影响。

(四)保障合议庭的精英化和最优化。既然我国法官队伍素质的现状是有待相当长时期的提高,而合议庭审理的案件一般又是重大、复杂、疑难的案件,无疑应当相应的保证合议庭成员是较高素质或者资深的法官,走合议庭精英化的道路,使审判权向高素质法官手中集中,以保证案件得到高水平的公正审理。

为此,笔者认为,应当建立科学严格的合议法官选拔制度,提高合议庭准入门槛,选择学历高(一般要求本科法律专业以上)、司法品行佳(诸如耐心而不急躁易怒、礼貌而不庸俗粗鲁、谦虚而不傲慢专横、开放兼容而不自大、理智坚定而不主观轻浮)、司法良知感强(《法官职业道德规范》规定法官必须具备惩恶扬善和弘扬正义的良知)、司法职业经验丰富(起码要有八年以上的司法实践工作)的优秀法官进入合议庭,将其他法官排除在合议庭之外,并逐步演变为法官助理或其他司法行政人员。结合人民陪审制度的改革,对一些涉及技术性专业性较强的领域如知识产权、金融票据、证券期货、环境保护、工程质量等方面的案件,吸收相关的专业人士进入专业合议庭。疏通进出渠道,将效率低下、品行恶劣的合议庭成员及时更换。此外,对合议庭法官应当加大培训力度,持续地进行严格意义的法律继续教育。

参考文献:

[1]左卫民,汤火箭.合议制度基本特征论析[J].云南大学学报,2002,(2).

[2]左卫民,吴卫军.“形合实独”:中国合议制度的困境与出路[J].法制与社会发展,2002,(2).

健全策略范文篇2

关键词:激励机制;绩效考核;薪酬管理

任何企业都是由人来管理,而处于企业中人的积极性高低,是决定企业成败的关键因素。因此,如何激发员工的活力,建立和完善有效的激励制度,是每一个企业高层管理者必须思考和解决的问题。在前金融危机环境下.这个问题显得更为重要而紧迫。

一、如何完善企业的激励机制

1.1完善薪酬管理体系企业激励机制的一个重要方面是物质激励,而物质激励的重要载体就是薪酬。一个强有力的激励团队,要真正体现新老员工,技能高低,刨造价值多少。为企业的贡献多少等等来实现工资、奖金、奖励制度的均衡性,考虑到各方位人员的价值定位。因此,企业应根据企业不同发展阶段和实时发展状况,实行不同的薪酬管制制度。如企业创新发展阶段,可以设立技术管理骨于,责任工程师、学术带头人的申报等。对符合相关任职条件和具备相关贡献的科技人员给予了额外的薪酬分配激励.改变以往技术人员发展方向单一等缺点,其激励机制的灵活度,极大激发高绩效人员的付出及创造力为企业增加了效益和财富,其归属感显著加强。

同时,必须进行科学的薪酬设计,并严格按照构建程序进行。保证在确定本企业薪酬体系构建原则的基础上.运用科学的方法分析工作.对各个职务定性,并结合市场上的薪酬水平,参考本企业的财务状况,才能最终完成薪酬体系的雏形当然,后期的反馈和修改也是非常重要的,没有那个企业能够一次性构建出完美的薪酬体系,后期的持续改进才是对薪酬制度最核心的考核量化

1.2改善绩效考核制度激励制度首先体现公平的原则,在激励中要和考核制度结合起来,这样能激发员工的竞争意识,使这种外部的推动力量转化成一种自我努力工作的动力,充分发挥人的潜能。员工的因素越来越成为企业实现战略目标的关键因素,关键核心人才的选用能够提高组织效率,减少企业重置成本,增强企业员工不断进取的良好心态。在公司不断发展中,根据企业生产经营情况提高员工待遇工资福利等,激励企业每一位员工为企业服务,同时实现员工的自身价值和愿望。人事部门每年度对技术管理人员进行严格考核,激励其为企业创造财富等,建立切实有效的激励约束机制,确立人力资本观念。建立了有效的激励制度和人力资源管理制度,根据企业发展情况优化人力资源配置.提高组织效率,合理优化人员结构,减少人员分配不合理的矛盾,进一步形成长期显效的管理机制。

l.3注重知识员工的成长激励知识员工作为企业重要的智力资本,是企业发展创新的源泉和动力。因此,要根据知识员工的特点建立相应的激励机制。自我实现是知识员工需要的最高境界,企业应通过职业生涯管理,为知识员工的职业发展提供阶梯。注重员工的发展就要注重对其职业生涯的指导与管理,公司应帮助员工进行职业生涯设计。员工将沿着设计的发展道路,不断地从一个岗位转移到另一个岗位。从较低的层次上升到较高的层次,直至达到职业生涯目标。在这一发展过程中,企业内应形成相关的制度和政策,做好人力资源计划,为知识员工提供职业咨询与指导。

在确定了职业生涯的终极目标并选定职业发展的路线后,落实与行动便成了关键的环节。这里所指的行动,是指落实目标的具体措施主要包括工作、培训、教育、轮岗等方面的措施。尤其是在培训方面,企业应高度重视。面对知识的爆炸性增长,知识员工越来越感觉到,自身素质的不断提高和知识的不断累积才是对自己最有利的保障。所以培训被越来越多的人所看中。一方面.企业为员工提供培训。就等于帮助员工获得了更多的个人价值。员工会给予这样的企业更高的评价,并且更愿意选择在这样的企业工作;另一方面,员工通过培训,对自己所承担的工作有了更深层次的认识,掌握了更为有效的工作方法与技巧.必然能为企业创造更多的价值。

1.4不断创新激励机制作为经营者不应固化激励机制,而应不断地创新激励机制。不断增加、删减激励项目与激励内容,完成激励机制的不断更新。比如静态地看,企业内不同文化层次、不同职位的员工需要的激励不同。动态地看,员工随着职位的升降所需要的激励不同,企业随着市场形势的变化和自身状况的改变而需要运用的激励手段也会不同。同时需要注意的是,激励机制不能只是在成功时锦上添花,而且应能在受挫时雪中送炭,要把物质激励、目标激励、任务激励、荣誉激励和情感激励等方式相融合,并不断创新,只有这样才能使激励机制更加有效。

1.5危机激励危机激励作为负激励.是正激励的有益补充方式。本文所指的危机激励其实是有意识地采取一些惩罚措施,制造“危机”,使员工们产生危机感,从而加倍地努力工作。企业要生存和发展,对企业员工制造一些“危机”是必要的。惩罚所产生的是负激励效应,它是维持管理规范的保证条件,在惩罚的衬托下,才更深刻地体现出奖励的价值。惩罚是管理必不可少的手段。惩罚的意义不在于惩罚自身,而在于惩罚的存在有利于造就激励的环境。但是采取危机激励措施,要力求客观公平,应把握最佳时机。否则,就会适得其反,使员工产生抱怨.反感,挫伤情绪,降低工作效率。

二、企业激励机制完善过程中应注意的问题

2.1激励机制的建立要注意层次性激励机制作为企业的一项系统工程,不是单一的,一簇而就的,而是一个多层次、渐进的过程。因此,在建立和完善企业激励机制时。要注意:一是物质激励和非物质激励的协调;二是注意企业知识员工和非知识员工的激励协调;三是管理员工和非管理普通员工的协调:四是注意不同激励制度的相互替代和影响。

2.2平衡好企业内部宏观薪酬和微观薪酬所谓宏观薪酬就是组织内部薪酬总量分配(结合CPI、员工总人数、营业成本、销售收入、利润等因素等来预测的薪酬总额):所谓微观薪酬可以理解为作用到每一个作为个体的员工的薪酬设计。一般来讲,管理者通常会认为宏观薪酬与微观薪酬成正比关系,即薪酬总额越多,个体薪酬的满意度就会越高。事实上,这是一个误区,在宏观薪酬增加的情况,有可能微观薪酬满意度反而下降:而宏观薪酬不变的情况下也未必不能够提升微观薪酬满意度。

“不患寡而患不均”是中国企业内员工的典型心态,如何在宏观薪酬保持不变的情况下,来进一步优化微观薪酬应该成为企业考虑问题。首先,优化的第一步就是梳理,通过科学有效的方法将企业目前的现状呈现出来,包括组织结构澄清、定岗定编梳理以及当前员工的薪酬数据总结。以为统计数据表明:国内企业90%以上存在组织结构臃肿、人员冗余的现象,由于企业尚能支撑,因此掩盖结构臃肿、人员冗余对企业管理带来的威胁。梳理的目的是为了检查组织结构、工作流程方面存在的问题.为下一步薪酬优化方案提供依据。优化的第二步就是科学调整,帕累托定律的二八原则带给人力资源管理者的启示就是在工作中要善于抓主要矛盾,把资源用在最重要、最紧迫的事情上。越是在内外部环境艰苦的情况下,企业越需要清晰的了解到在进一步的发展需求中各岗位及各类型人所能发挥的具体作用和价值,分清主次,合理激励,让有限的资本投入发挥出最大的功效。这个环节中诸如职位价值评估、胜任素质模型等科学管理工具的运用是很有必要的,旨在进一步加强企业内部员工的自我认知,为优化后微观薪酬的有效实施提供良好环境。

健全策略范文篇3

关键词:科技;科技惠民;太原市

太原市科技成果惠及民生及“十二五”重点解决的问题研究(ZB0901—06)科技惠民是一项利国利民的工作,将科技成果应用到百姓现实生活中,不仅提高了百姓的生活质量,同时也促进了科技的进步和社会的发展。太原市作为中部省份中的能源大市,其科技惠民工作中表现出来的问题具有一定的代表性。

一、太原市科技惠民的现状与存在的问题

通过对太原市百姓科技知识的调查,一方面可以了解和掌握太原市目前科技知识普及的状况,另一方面也可以从中发现科技惠民工作中存在的不足。只有及时认识到存在的不足,才能做到有的放矢,更好地将科技惠民工作开展到位。

1.1太原市市民整体科学文化素养偏低

通过统计计算,约有78.5%的市民在对“科学”与“技术”两者概念的界定上存在认识上的错误。另一项调查中,认为“科学”直接改变生活的有9.81%,认为“技术”改变生活的有36.12%,“二者都有”的占52.87%,“二者都没有”的占1.20%。

可以看出,太原市市民对科学技术的认识还停留在较为直观的感性阶段。

科学技术的认识水平直接影响着市民对科技惠民的认识,通过调查,反映出太原市市民的科学文化素养普遍偏低。百姓科学文化素养在一定程度上决定了百姓参与科技活动的广度和深度。

在科技惠民过程中,百姓的参与互动至关重要,只有公众接受并不断提出新的要求,才能使科技不断进步,更好地服务于百姓生活。从这个层面上可以认为,通过多渠道提高太原市市民的科学文化素养是科技惠及民生的必要条件。

1)科技成果惠民效果与收益不明显影响科技惠民工作的开展。科技惠民工作的开展必然要以百姓科技收益为目标,如果市民不能从科技惠民中获益,那么科技惠民的工作就不能真正落到实处。从图1可以看出,科技惠民效果与科技惠民收益的数据分布基本一致,表明太原市科技成果惠民工作有待进一步提高。

从两方面分析,造成这种局面的主要原因为:一是由于太原市市民整体科学素养不高,而产生的科技惠民的收益也就不高,由此在得不到实际收益的情况下影响了科技成果的再次传播;二是不同科技成果在发挥作用的同时需要相关科技部门的协助,还需要多方合作,由于科技成果惠民效果与科技惠民收益效果不明显所产生的不良影响将直接关科技创新与生产力2010年10月总第201期系到太原市科技创新和科技推广工作的开展,同时会导致保守思想的滋生。

2)衣食住行用的民生科技发展最为紧迫。衣食住行用五大领域关系到民生的实际生活,其中最为关注的是食品、住房、交通等方面,以食品安全为例,最近发生的一系列食品卫生问题,使百姓把解决这些问题的目光聚焦到科技上来。

据有关数据调查表明,市民最为关注的领域是衣食住行领域中的民生科技问题,占到调查人数的58.22%,生态环境领域和公共安全领域位列第二位和第三位,分别占到调查人数的25.10%和16.68%。

建立和完善食品领域的科技检测手段和信息公告机制是当前食品方面急需解决的民生问题。民生科技既有实用性,同时也是一种技能服务,通过民生科技知识来提高个人能力成为当前太原市民生科技需求中的又一重要领域。

3)市民参与科技活动的途径不完备。据有关数据表明,53.61%的市民愿意“参与”到科技惠民的活动中,32.69%的市民表示“非常积极地参与”。

在对市民是否愿意通过科技中介服务来获取科技成果时,52.15%的市民表示“愿意”。由此表明,调查发现市民有较高的参与科技活动的愿望,但是缺乏相应的组织管理和引导。

对科技中介信任度不高是造成科技不能有效惠及民生的重要因素之一,科技服务中介承担着科技信息传播和科技指导的职能,但太原市在科技服务中介方面的工作表现出的不足制约了科技传播的顺利进行,同时也是导致科技成果收益不明显的原因之一。市民希望通过社会公益性质的方式向民众传递民生科技,建立政府与企业相结合的科技传播中介,加强科技中介服务意识和服务质量的提高对太原市今后开展科技惠民工作有着重要意义。

4)市民获取科技信息途径较为传统。市民可以通过媒体、公共设施、互相交流等方式获取科技信息资源,但是更多的市民选择报刊、电视等传统方式。报刊、杂志、电视属于单向信息传播,参与信息互动性较差,计算机网络属于双向信息,信息参与程度较高。通过调查对太原市整体分析,目前太原市市民获取科技信息的途径较为传统,这与市民整体科学素养有着直接关系。

5)太原市民生科技发展迅速,社会需求量大。

目前,太原市民生科技产品授权率高,说明民生科技的社会需求量大,技术转化快。但是太原市整体民生科研水平偏低,科技惠民程度偏低,主要原因为:一是民生科技产品的推广力度不够,大多数市民对科技产品不了解;二是太原市市民的科技整体接受能力不高;三是太原市民生科技研发方向与百姓生活的融合度不够,即很多产品的研发偏离百姓的实际生活;四是太原市市民的整体科学认识水平有待进一步提高。

二、完善太原市科技惠民工作的几点建议

第一,通过多途径加强对市民科技教育的培训,由政府相关部门开设公益性的科技普及班,逐步改善太原市市民的科学文化知识,并在全市形成讲科学、用科学的科学文化氛围。第二,建立健全市民参加科技活动的渠道和相关规定,落实科技惠及民生政策,提高民生科技成果惠民效果。针对太原市市民对科技惠民活动参与意愿,政府和有关单位应加以引导并通过各种途径让民众参与到科技惠民活动中。第三,建立健全科技服务中介组织的管理和运营。用政府牵头和市场化相结合的手段对科技服务中介进行规范管理,通过科技中介组织帮助市民参与到科技活动中,在引导市民学习科技文化的同时,提升科技惠民效果和科技收益。第四,加大科技投入力度,重点对民生领域的科技项目予以扶持。采取科研单位与企业合作的方式,提高民生科技领域内成果的转化,推出一批具有地方知识产权的科技成果,用以解决太原市的衣食住行用领域的民生问题。第五,各媒体宣传单位应通过建立科技培训讲座,结合太原市特点,优先在电视广播、报刊等宣传媒体开设专版,提高民众的科技接受率。第六,加强市民科学技能的培训,使科技知识能够转化为生产力成为个人能力提高的一种途径。

结合市场需要开设专门的科技培训机构,使科技培训教育成为社会终身教育的重要组成部分。第七,加大对科研单位的科技投入力度,同时对有科研实力的企业给予政策上的倾斜和经济上的扶持。

三、结束语

科技惠民工作是一项系统的社会性工程,需要全社会共同努力。科学技术来源于百姓,最终要落脚于百姓,服务于百姓。不仅要靠广大科普工作者的大力推广,而且也需要加强教育学习提高全社会的科学素养,这样才能将科技惠民工作长期有效地开展下去。

参考文献:

[1]吴鑫,赵瑞华.我国公共安全现状、挑战及对策[J].中国职业安全卫生管理体系认证,2004(6):8-9.

[2]白芳.煤矿安全生产现状及对策分析[J].太原科技,2007(11):29.

健全策略范文篇4

(一)商标淡化理论产生的背景。

商标最初的原始功能是区别商品或服务的来源。我国北宋时期的济南刘家功夫针铺的“白兔”商标,就已经具备了商标标识商品出处的原始功能。商标的作用在于避免混淆、误认和欺骗。当商品或服务一旦卖出,商标的使命就完成了。当非商标权人未经商标权人的许可,将商标使用在相同或类似的商品上时,非商标权人的商品与商标权人的商品发生了混淆,影响了消费者对商品的选购,商标权人的利益受到了侵害,此时传统的商标“混淆理论”对商标权人的利益进行保护。随着市场经济的迅速发展,国际之间加强经济与文化的交流与合作,原来的卖方市场逐渐转变为买方市场,商品制造商通过努力提高产品质量,追加广告宣传等投资,精心培育仑业的良好信誉,此时的商标已凝聚了企业的精神和文化内涵,承载着企业的商誉,彰显着一种品质、风格和地位。消费者对企业的品牌产生了消费信赖心理,在商标与特定商品之问建立了独特的联系,商标从此拥有了独立的经济价值。因此,任何对驰名商标价值的损坏行为都应当禁止。

商标淡化行为正是随着商标特别是驰名商标的经济功能及表彰功能的崛起,逐步产生、发展起来了。当侵权人将商标权人的驰名商标非法使用在不相同或不相类似的商品上,表面上看并没有发生商品来源上的混淆,也不影响消费者的选购,但会使人们产生联想,联想到商标权人的商标,并将商标权人的商品或服务的良好商誉转移到侵权人的商品和服务上来,加大了侵权人的产品销售力,提高了侵权人的经济效益,却侵害了商标权人的利益。此时,传统的混淆理论对驰名商标的特殊保护无能为力,“而商标淡化理论则成为一把金钥匙”。

商标淡化现象在商业领域中并不少见。早在1923年德国联邦法院关于禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用著名香水制造商的香水商标“4711”的判决,是迄今最早适用商标淡化理论对驰名商标提供法律保护的典型司法判例。而“淡化概念”学界通常认为源于1927年美国法学家富兰克·斯科特在《哈佛法学评论》中发表的《商标保护的理论基础》一文。虽然文中并没有明确地使用“淡化”一词,但是斯科特在文中指出:“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上,而且应当禁止使用在非竞争性的商品上。”至此,淡化的概念逐渐被学者们了解并接受。

此后,商标淡化理论随着司法判例的丰富,学者们进一步地探讨,逐渐发展成熟起来。多数学者认为,驰名商标蕴含着企业深刻的文化内涵,具有不可估量的企业无形资产价值,任何可能弱化、丑化甚至玷污该商标的显著性的不良行为,都会给商标权人带来不可逆转的损失,法律应予禁止。不久,随着淡化理论研究的深入,立法界也作出了必然的回应。如美国制定了专门的反商标淡化法,德国、法国、希腊等各国在各自的法律中修正了关于反商标淡化的条款,《巴黎公约》、《TRIPS协议》(即《与贸易有关的知识产权协议》)等国际条约中都或多或少地吸收了商标淡化的理论,但某些适用条文不够明确、具体,有待完善。

(二商标淡化的概念。

商标淡化的法学概念至今在我国立法上没有一个明确的定义,学界对商标淡化的理解莫衷一是。美国《1995年联邦商标淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)将“淡化”定义为:“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为,不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系,或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”此定义较具代表性。笔者认为,商标淡化是一种特殊的商标侵权行为,是指未经商标权人许可将与驰名商标相同或相似的文字图形及其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上或者在其他领域使用的行为,从而玷污、削弱了驰名商标的显著性和识别性的行为。

(三)商标淡化的性质。

1.淡化商标行为构成了商标侵权。

商标淡化侵害的是商标的显著性和商誉,商标显著性是一种正当权益。在商标领域中,商标的显著性充分体现在:商标权人或商标设计者通过智慧、知识和技术的投入,获得了具有显著性的商标。如美国埃克森石油公司历经6年之久,耗资100多万美元,设计出与众不同的“艾索”(ESSO)商标。正如亚当·斯密指出的那样,“每一个人在其劳动中拥有的财产,正如它是所有其他财产的最初根源一样,是神圣不可侵犯的。”商标显著性作为一种正当权益理应受到法律的保护。

商标的商誉可体现为一种财产权益。如英国法学家指出,“商誉是一种享受业已确定了的商业联系的所有好处的权利。这是一种如此确定的财产,以至于必须考虑对其价值予以征税。但它又是一种特殊的财产,因为只有商誉的转让人才承担尊重它的义务。的确,不能限制任何的第三人以降低该商誉价值的方式进行交易。不过,作为一种可交换的客体,必须将商誉作为财产来对待。”

综上所述,淡化商标的显著性和商誉的行为,实质上就是对商标权的侵犯。

2.淡化商标行为具有不正当竞争行为的性质。

在市场竞争日趋激烈、相互联系更加紧密的今天,淡化驰名商标行为人借助驰名商标的良好信誉,吸引消费者,提高淡化商标行为人的市场占有率,扩大其销售量,非法获取利润,违背了诚实信用原则,是市场竞争中的不正当行为。若淡化商标行为人长期搭驰名商标之“便车”,会逐渐地破坏了消费者心目中的驰名商标与特定商品或服务之间的信赖关系。因此,淡化商标行为侵害了消费者的利益。对于与淡化商标行为人处于同一竞争领域的其他竞争者来说,由于驰名商标淡化行为导致他们一开始就处于竞争劣势,最终会造成有失公平的不合理竞争。因此,驰名商标淡化行为侵犯了商标权人的利益,侵犯了消费者和其他竞争者的利益,破坏了市场秩序,是一种不正当竞争行为。

(四)商标淡化的具体表现形式。

一般说来,商标淡化行为分为弱化、玷污、使用于企业名称、使用于域名,等等。

所谓弱化,指非权利人将与驰名商标相同或近似的商标用于与驰名商标核定使用商品或服务非类似的商品或服务上,从而使该驰名商标与其核定使用商品(或服务)之间的特定联系削弱的行为。所谓玷污,又称丑化。将他人的驰名商标用于质量低劣的商品或服务上,或者用于非法的或者不道德的领域中,玷污驰名商标的信誉。所谓将该商标用于企业名称,是指以与他人的驰名商标相同或近似的文字作为自己的企业名称使用,使消费者误认为驰名商标的产品就是该相同名称的企业生产的。所谓使用于域名,是指将他人的驰名商标抢注为域名,从而利用了驰名商标的商誉或剥夺了驰名商标所有人在网络域名中使用自己商标的权利。

二、商标淡化行为法律规制的国外模式比较

“商标淡化”这一说法最早起源于德国,1923年,德国一地方法院在一判决中禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用“4711”香水商标。一年后,另一地方法院在判决中又禁止刀剪行业使用“ODOL”的牙膏商标。这两个将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类似商品的地方法院判例,后来都得到德国联邦最高法院的确认。⑧德国学者把这种将驰名商标扩大保护的立法基础称为“商标吸引力受冲淡之虞”,商标淡化理论由此而生。商标淡化理论得以广泛传播得益于美国的司法实践,世界第一部专门针对商标淡化的反淡化法是在美国产生的(即《兰哈姆法》)。

美国驰名商标保护的基础理论是淡化,所以即使美国联邦商标淡化法对于淡化只有短短的一句话:降低著名商标识别、区别商品或服务的能力,无论下列情况是否存:(1)著名商标的所有人与他方之间有竞争关系,或(2)混淆、误认或欺骗的可能。”

但这一规定却从理论上概括了淡化的概念,而且我们认为行为的表现形式并不重要,只要这种行为“降低著名商标识别、区别商品或服务的能力”就可能被认定为淡化,被联邦商标淡化法所禁止。然而由于美国联邦商标反淡化法在措辞上的简略与模糊,美国的各个巡回法院对于如何证明淡化存在较大的分歧,并通过各个案件对这一问题进行了广泛的讨论。目前,各法院一般认为证明淡化应考虑下列五个因素:在先商标著名;在先商标具有显著性;在后使用必须是在商业活动中的商业使用;在后使用必须是在在先商标著名后的使用;导致在先商标显著性的淡化。凹这其中最为典型的是原告Pepper—idgeFarm公司诉被告的金色鱼形饼干构成了《兰哈姆法》下的商标侵权及联邦商标淡化法下的商标淡化案件,第二巡回法院在审理该案时依上述淡化的相关要素对该案进行了审理。

日本在这个领域有不同于其他国家的法律规定,其特殊性在法律条文中是这样体现的:日本《商标法》第四条第一款第十九项,如果注册商标的申请人出于不正当的目的,在相关的商品或者服务上注册了与他人的驰名商标相同或者近似的商标,有关的商标注册无包括获取不正当利润,对他人的驰名商标造成损害,以及其他的不正当日的。依据《商标法逐条解释》,“对他人的驰名商标造成损害”,具体所指就是对于他人驰名商标的淡化。

三、对我国商标淡化行为法律规制的分析

我国对驰名商标的法律保护起步比较晚,源于1985年加入《巴黎公约》。在国内商标立法中,对淡化没有作出明确规定,只是在一些条文中体现出了淡化的相关理念。1996年,国家工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》,以行政规章的形式确定了与驰名商标淡化相关的部分问题。我国地方性法规《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第二十二条第三款第一次使用了“淡化”概念,其规定:“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标行为。”然而,上述有关立法毕竟体现于行政规章或地方性法规,其法律效力有限。

2001年修订的《商标法》对其他商标淡化驰名商标的行为进行规范。第十三条第二款规定:就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。2008年11月至12月,最高人民法院审判委员会公布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》),其中有条文规定:“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认,或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的,属于商标法第十三条第一款规定的‘容易导致混淆’。”很明显,此条文扩充了商标法第十三条“容易导致混淆”的内容,这是我国司法实践对驰名商标淡化内容的一个补充,为保护驰名商标提供了法律依据。

《征求意见稿》中有条文规定:“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系,而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉,或者不正当利用驰名商标的市场声誉的,属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”该条文在文字表述上使用了“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉,或者不正当利用驰名商标的市场声誉”字眼,在一定程度上体现出商标淡化行为的不正当性及其危害,这无疑是我国现行立法对驰名商标的反淡化保护的一大突破。

关于域名对驰名商标的淡化,2001年6月最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第四条、第五条规定,2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定,以及2008年11月最高人民法院审判委员会公布的《征求意见稿》的相关条款,都为解决域名与驰名商标的冲突提供了法律依据,使驰名商标得以保护。

除此之外,《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二、第三项规定了不正当竞争行为,条款中明显包含了保护竞争者承载有商誉的特定商业标记,防止他人不当利用造成商业标记的区别性特征和广告价值降低的立法目的。但上述规定是以存在竞争为适用前提的,对非竞争行业利用他人商业成就,对驰名商标进行淡化未作规定,这与商标淡化理论之问还有一定的差距。

四、完善我国商标淡化立法的构想

对照各国商标淡化理论的研究,现阶段我们应立足本国国情,重新检视我国商标淡化立法,着眼于以下思路进一步完善我国商标淡化立法:

(一)明确统一商标淡化行为的性质。

现行法律中虽然已经设置了商标淡化的法律后果,但人们只能从这些法律后果中推断出商标淡化行为的侵权性质。商标法中如果明确规定“将未经驰名商标注册人许可,将其驰名商标相同或近似的文字、图形等可视类标志另类使用的”也属于侵犯注册商标专用权的行为,既解决了对商标淡化行为性质的统一评判问题,又明确了商标淡化行为性质评判的法律结论。因此,立法者应当明确把商标淡化行为归位于商标侵权。

(二)将商标淡化立法纳入《商标法》。

我国理论界对商标淡化立法体例的主张概括起来有三种:有学者主张将之纳入《反不正当竞争法》加以规范;有学者主张单独立法;还有学者主张修改《商标法》,将之纳入《商标法》加以规范。鉴于我国的立法实践,笔者认为,我国驰名商标的反淡化保护应当确立以《商标法》保护为主体,以《反不正当竞争法》保护为补充的法律保护体系。

倘若我们一味照搬国外的反淡化法,盲目单独立法,这脱离我国的具体国情。首先,现阶段我国对于商标淡化理论的研究还不够深入,许多问题都是在仿照国外成例,没有针对我国国情研究、凝炼出相应的理论,难以为立法提供理论基础。其次,现阶段我国要大力实施品牌战略,鼓励开发具有自主知识产权的知名品牌来发展本国经济,壮大民族经济实力。“我国自1985年3月开展驰名商标的认定和保护工作以来,至今年4月以来,我国通过行政认定给予驰名商标保护的商标仅为1624件。”可见,国内品牌的实力并不足以抗衡国际品牌,在如此状况下,若采用驰名商标淡化单独立法的模式,只会削弱国内民族品牌的实力,不利于国内经济的整体发展。

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关键词:宪法宪法生长宪法哲学宪政

一、宪法的诞生:国家经验的总结

近代以来,人类逐渐开始以民族国家作为群体组织生活的基本单位,从而取代了早先以朝代国家为基本生活单位的生存格式。在其后历史发展的各个阶段,人类“每经历一段苦难深重的生活,都要通过宪法来确定为消除苦难所需要的新的政治及社会的基本形态,从而进入新的历史阶段。”正如主席所说:“世界上历来的宪政,不论是英国、法国、美国,或者苏联,都是在革命成功,有了民主事实之后,颁布一个根本大法,去承认它,这就是宪法。”这种情形如今似乎正在不断地超越国家秩序的界限,地区性的联盟和世界范围的联合国也都在努力寻求制定一部属于自己的宪章或宪法。在此意义上,宪法无非是人们对以往历史阶段的生活经验,尤其是国家层面上的经验所进行的批判性总结,以期新的政权少犯些错误,统治得更长久。因此,可以说宪法正是随国家的诞生和更迭而理所当然地诞生和更迭的。

对于由陌生人组成的人类公共社会来说,宪法无疑是重要的,甚至是必需的。原因首先在于宪法是一个国家内最高的和最有权力的政治阶层所做的决策活动的结果,它构成了一个国家公法的核心;其次在于宪法蕴含了任何人都应当信仰的基本价值理念和道德规范;最后在于宪法提供了国家组织、运行的概括性范式。毕竟对一个国家来说,依凭民族精神和文化传统而自觉孕育出的宪法才是能在这个国家真正发挥作用,并且能让这个国家以此为荣的有着无尽生命力的宪法。宪法中的任何舶来品,即便本身所包含的理念和制度设计看上去很美,但由于历史土壤和现实基础不同(甚至存在着天壤之别),往往会因移植前的营养不良和移植后的水土不服,而在宪政的过程中变得暗淡无光或是面目全非。

基于此,公法学者所关注的宪法应当是视野上更为宽广的宪法,而不应只关注现代意义上(18世纪以后)的宪法。也就是说,对宪法有关概念的理解始终要立足于人类社会长期历史发展的过程。一旦我们认识到,宪法的本质其实是在总结前朝治国经验的基础上,用以维护国家长治久安的工具,那么在任何时候就不能再武断地说封建社会(封建社会这个概念其实定义得并不准确,而封建二字本身也并不代表落后)没有宪法,只不过它们的宪法还没能发展到如今我们所拥有的宪法的层次。

由此,笔者认为宪法不应是狭义的,更不会把民主政治和限制政府权力作为自己的本质。换句话说,民主政治和限制政府权力只是手段,服务于维护国家长治久安的目的。它们充其量只能作为宪法内容的一个方而(且并不永远是必要的),而不可能是宪法本身。其次,分权本身是与法治相伴的。当我们连人治和法治各自的优劣和作用还不能真正弄懂时,根本不可能对分权的意义做出准确评判。因此,分权并不必然导致对政府权力的限制,更不代表对民主权利的保障。

应当指出的是,与中国宪法学者关注宪法的实质意义不同,西方学者更多地关注宪法的形式意义,因为在他们看来,给宪法下一个实质性定义几乎是不可能的(宪法的内涵太广了)。在我看来,宪法这个词仅仅是对一种政治现象或统治事实的法律表示。为此,对宪法的理解应当从理念、制度、文本三个层次依次展开。

二、宪法的培育:需要一种有助于宪法生长的哲学

按照哲学界的分析,回归现实生活世界是20世纪哲学的一个重大转向。胡塞尔在其后期著作中所提出的带有神秘色彩的“生活世界”的概念开启了转向现实生活世界的哲学之门,许多哲学家随后群起呼应,追随这种思想倾向和理论旨趣,从不同角度提出和阐释了与之类似的概念和思想。

然而,遗憾的是,法学并不享有这种豁免权。对现实生活世界根基的遗忘成了中国法学自身最致命的缺陷,宪法学的研究也自然深受其害。这一缺陷日甚一日地将宪法学置于一种飘忽不定、高高在上的境地中国的宪法学要想摆脱这种窘境,获得健康的生长,在我看来,就必须努力克服三个障碍,即概念化的思维模式、理想主义化的研究范式、政治化的实践方式。

(一)概念化的思维模式

尽管中国法学界对欧洲的概念法学一直抱有~种警惕和批判的态度。但目前来看,概念法学所含纳的概念化的思维模式仍然是中国宪法学研究中一种占支配地位的思维模式。概念化的思维模式所隐含的一个假定前提是,法学家可以通过逻辑的、语言的、历史的分析建立起一个相对自足的法律概念体系,并借助这个概念体系来观察、思考和解决现实生活中的各种法律问题。其根本特点是从概念出发,观察、分析和思考现实问题,以概念为中心来批判、规制和约束现实生活。尽管对任何一门学科来说,概念的提炼和概念体系的梳理都是学科成长和发展的基础性工程,但是一旦把既有概念作为绝对真理和最高评判标准,单靠既有概念来观察、解释和批判现实生活世界,却很少反过来从现实生活世界出发来检视、批判和扬弃既有概念,那么该学科就只能在自己所建立的概念世界中兜圈予,而不能走向现实生活世界。久而久之,人们就会对该学科失去兴趣中困宪法学研究就不自觉地犯了这种错误。

更为严重的是,中国宪法学研究中所使用的大量概念不是自创的本土概念,而是移植的西方宪法学概念。这些概念源于西方人的生活和法律实践,反映着西方人的法律经验和价值观念,即便中西方的法律生活有相通之处,可毕竟存在不小的差异,因此我们不得不怀疑这些概念到中国之后的实用性。这种简单的“拿来主义”所造成的结果通常是,越研究越觉得标榜民主、平等、法治、分权、权利本位的西方法律是良善的象征,而以专制、特权、人治、集权、义务本位为标签的中国法律完全是罪恶的代表。创造了几千年灿烂文明史而屡次让西方人折服的中国人,居然一直被罪恶的法律所控制,这样的结论恐怕没有多少人会接受。倘若真是如此,笔者宁愿接受这种法律的控制,因为至少比起现在,笔者在西方人面前会更有尊严。

(二)理想主义化的研究范式

中国宪法学研究范式所蕴含的强烈的理想主义旨趣和追求也是妨碍中国宪法学走向现实生活世界的精神羁绊。这种理想主义化的研究范式与概念化的思维模式结合在一起,表现为学者们致力于,甚至是迷恋于建构或营造各种宪法的至善价值和理想图景,并且想当然地认为中国宪政建设的目标就是实现这些价值和图景,而全然不顾民众是否需要、是否认可、是否欢迎。

从法制废墟中走出来的宪法学者们面对法治新时代的到来,往往会情不自禁地按照自己的臆想去建构宪政模式,用引自西方的法治社会、人权保障、权力制约这些词语去煽动人们的热情,却很少真正关注中国普通民众在如今的政治、经济、社会条件下被允许得到什么,而什么又是民众最关心的。在这里笔者只能说,今日民主最关心的不是抽象的法治社会而是实在的收入不是空洞的人权保障而是现实的就业、入学和就医,不是泛泛而谈的权力制约而是眼前的贪官何时锒铛入狱。

(三)政治化的实践方式

宪法的理论实践在很大程度上被扭曲为跟着党和政府的政治走,理论联系实际的学术研究转变为对党和政府的路线、方针政策的阐释、论证、歌颂和弘扬。很多学者甚至习惯性地认为凡是政治上重要的在学术上也一定重要,并不停地贡献出自己的“应景之作”并以此为荣。笔者这样说,当然不是反对大家关注和研究党和政府所提出的路线、方针、政策,更不是主张学术研究的去政治化和去意识形态化。恰恰相反,党和政府的政治实践乃是国人社会生活实践的重要组成部分,作为学者理应关注这些政治实践并认真对待。

综上,为了获得一种有助于宪法生长的宪法哲学,在构建时必须消除不利于宪法成长的障碍,弄清培育什么样的宪法以及如何培育。目前,应当培育的是关注现实生活世界,研究现实问题能够给民众直接带来实惠的宪法,也只有这样的宪法才能茁壮成长,而不再只足一个外强中干的摆设。因而,目前所需要建构的宪法哲学也自然是一种归现实牛活世界的宪法哲学。

三、宪法的成长:功能与目的的演变

通常意义上,宪法发展历史可以分为古代宪法、近代宪法和现代宪法三个阶段。在西方最早谈论宪法且影响较大的是古希腊哲学家亚卫士多德,他在《政治学》一书中根据法律的作用和性质,将古希腊各城邦的法律分为两类:一类为普通法律,另一类为宪法,即规定围家机灭的组织权限的法律。

1215年的《自由大宪章》是宪法发展史上的一个里程碑,其旨在限制国王权力,保障教会、领主的特权和骑士、市民的某些利益。但必须指出的是,“限制王权”的最大受益者是贵族而不是全体公民。宪法一词的内涵发生巨变,则是在l7、18世纪欧洲立宪主义思潮产生巨大影响以后,特别是在近代资产阶级民主革命不断发展中,近代意义上的宪法才最终形成。

如今,宪法进入到现代宪法阶段。宪法发生了质的飞跃,其内在价值不断向社会生活的各个领域扩张,逐渐将宪法的功能发挥到极至。此时的宪法不仅是规范意义上的法律文件,更重要的是构成了共同体的价值基础与价值秩序。“限制政府权力”也已不再是现代宪法的首要精神,而蜕变为实现人权的一种必要手段。现代宪法的内容虽涉及国家和社会生活的各个方面,但说到底就是国家权力与公民权利的对立和统一。

同样重要的是,宪法不仅仅是把国家权力控制起来,而且要保证国家机构的合理权力分配,使得中央和地方都能按照自身的特长和需要管理国家事务,且立法、行政和司法机关都在宪法规定的职权范围内相互合作、彼此制衡。尽管如此,合理权力配置的最终目的也是使公民的权力和自由能够获得更加充分和有效的保障。

四、中国宪法的未来:宪政之路的完善

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一、中小企业统计工作的重要地位

中小企业在经济社会的繁荣与发展中具有重要的战略地位,作为反映中小企业整体运行状况和单个企业生产经营情况的统计工作,其重要性不言而喻,加强中小企业统计工作具有重要的现实意义。

1.1为国家宏观管理提供基础统计数据

我国已经建立起社会主义市场经济体制,政府的经济管理职能主要体现在宏观管理层面,其宏观管理的重要依据就是准确、及时的各类统计数据。统计工作是各级政府实施宏观管理、加强科学决策的一项基础工作,其质量的好坏,直接影响到国家整个国民经济指标完成情况的准确性和制定各项经济指标体系的科学性。在相关政策的引导下,我国中小企业在改革开放以来,取得了长足的发展,其在国民经济中的地位日显重要,作为反映中小企业生产经营情况数量方面的统计工作也显得越来越重要。中小企业统计资料已成为我国国民经济核算指标的基础,是国民经济统计的重要内容和不可或缺的重要组成部分。中小企业统计工作能够通过完成国家、部门和地方各级统计行政机构布置的统计任务,为国家宏观管理提供基础统计数据。

1.2为中小企业经营决策提供参考依据

众所周知,统计信息已成为一种重要的经济资源。企业统计是从数量方面研究企业总体情况的,它涉及到供、产、销,人、财、物,生产、经营、分配等多环节、多领域。通过统计信息,我们可以了解到企业的机构、人员、资产、负债、生产发展情况、产品质量状况,以及科研开发、经营销售、财务盈亏等方面的情况,还可以预测未来、企业的规划和结构、企业的发展速度、效益与效率等。尽管我国中小企业数量众多,并且每年的绝对总量还在不断地增长,但不可否认的是,由于市场竞争的加剧,中小企业抵抑风险的能力比较弱,其寿命一般都比较短。因此,为了建设长青型中小企业,为了提高企业经营效率和效益,必须对其生产经营进行合理规划、科学管理、科学决策。而统计工作作为企业管理的组成部分,能为中小企业微观经济发展提供有用的数据,为本企业领导进行科学管理和决策提供依据,当好参谋,从而促进企业管理工作的加强,推动生产的发展,提高经济效益。

二、中小企业统计工作的尴尬境况

中小企业统计工作的重要性有目共睹,但因各种原因,中小企业统计工作的境况目前比较尴尬,主要表现在:

2.1准确性要求与虚假性数据

保证统计数据的真实、准确、可靠,是企业统计工作的应有之义。但在部分中小企业中,统计数据的虚假成分比较高。造成这种情况的原因主要有:一是各级统计部门与中小企业的统计重点不统一,为了应付统计行政部门的数据上报需要,部分中小企业往往采取虚报数字以应付各种检查;二是部分中小企业为了保密或某些既得利益,不愿如实提供统计资料,统计数据的随意性较大且缺少依据;三是一些中小企业受功利主义影响,利用企业统计部门职能和政府统计管理部门职能的缺位,把统计数据作为经济“发展”、领导“政绩”的工具和武器,从而弄虚作假、虚报数据。

2.2国际化趋势与封闭式操作

随着中国加入世界贸易组织,国内中小企业面临的市场竞争形势更加严峻,为了与国际市场接轨,进一步提高我国中小企业的竞争能力,其经营管理的决策与活动必须置身于国际化大环境下。因此,作为中小企业经营决策的重要参考依据的统计数据,其指标体系也必须含有国际化比较的因素。然而,我国部分中小企业对国际化反应迟钝,其统计指标还是延续计划经济体制下设置的指标体系,没有参照国际上成熟的统计指标与统计口径,指标单一,封闭操作。可想而知,这样统计出来的数据可比性比较差,参考价值也就比较小了。

2.3专业性岗位与兼职化人员

企业统计工作岗位是一个专业性很强的岗位,不具备一定的专业知识是不能胜任统计工作的。《中华人民共和国统计法》第十九条规定:“企业事业组织根据统计任务的需要设立统计机构,或者在有关机构中设置统计人员,并指定统计负责人。”对大多数中小企业来说,由于国家对其统计工作的投入几乎微乎其微,再加上中小企业自身对统计工作投入不足,对统计工作的重要性认识也不足,为了提高经济效益,减少人力资源投入,高达80%的中小企业都没有设专职统计人员,而是以会计人员代替或兼职。就算是专职的统计人员,也有大部分人的专业素养比较低,无法适应新时期的企业统计工作。

2.4信息化环境与手工式作业

世界已进入信息经济、知识经济时代,信息技术在各行各业得到了广泛应用,并已成为推动社会经济、政治向前发展的主导力量。从适应社会潮流的角度来说,中小企业理应运用先进的统计科学和信息技术来改进和完善统计工作,进一步做到统计信息准确、快捷、丰富和共享,以适应经济社会现代化建设的需要。但是,很多中小企业对信息化建设投资不足,再加上思想上对统计工作的轻视,因此,这些企业的统计工作没有既没有专用统计管理系统,也没有统计专用计算机,还是靠“一支笔、一张纸、一个算盘或计算器”进行手工操作,统计质量与效率令人担忧。

2.5统管性规则与非限性工作

我国的统计管理体制是“集中统一的统计系统,实行统一领导、分级负责”,企业事业组织的统计机构或者统计负责人必须“组织、协调本单位的统计工作,完成国家统计调查、部门统计调查和地方统计调查任务,搜集、整理、提供统计资料”。不可否认的是,政府对中小企业统计的影响力进一步削弱,特别是对于那些“三资”与私营中小企业的统计工作约束力下降。中小企业按规定向政府填报相关报表后,其它方面的问题便可不受政府统计机构的限制,其统计内容、统计方法、统计结果都有可能具有较大的随意性。

2.6重要性资源与虚无性角色

随着我国社会主义市场经济的不断发展,各级党和政府对统计工作的重视程度日益加强,统计工作的重要性日益明显,地位也有了很大的提高,统计信息是一种重要的信息资源已成为共识。但对我国的中小企业而言,统计工作不同程度地存在着被轻视的现象,统计工作人员在企业中成为一种可有可无的角色。由于得不到企业领导的重视,统计部门或人员岗位在企业改制和业务流程重组过程中常被撤销或合并,统计人员变动频繁,人员流失时有发生,人员素质也不能得到保障,往往存在着在编不在位、在位不在编的现象。

三、中小企业统计工作的完善措施

如何改变目前我国中小企业统计工作的尴尬状况,充分发挥中小企业统计工作的重要作用,是当前摆在各级政府和众多中小企业的一项紧急任务。从宏观的角度看,各级政府对中小企业的统计工作已非常重视,多次召开会议研究、探讨中小企业统计工作的问题,并形成了一系列的对策、措施。这对于中小企业统计工作的完善无疑是一次契机。从微观的角度看,众多中小企业对统计工作的重视还没有上升到应有的高度,也没有制定系统措施、方法来完善企业统计工作,在一定程度上妨碍统计工作作用的发挥。因此,本文主要探讨从中小企业自身的角度来完善其统计工作的措施。

3.1强化统计工作的重要地位

领导重视是任何工作得以顺利开展的前提条件,中小企业统计工作也不例外。因此,要强化统计工作的重要地位,就是要想方设法得到企业领导的重视,让他们认识到统计工作的价值和重要性。各级政府对中小企业统计工作的重视,已为中小企业统计工作营造了一种良好的、受重视的氛围;更重要的是企业统计工作要与中小企业经济高速发展相适应,为企业自身发展需要提供依据,满足内部管理者、投资者、债权人和职工的需要。因此,企业管理决策者必须转变观念,认清统计工作的重要性,重视统计工作和统计人才的作用,加大对本企业统计工作资金、设备、人才的投入,建立健全统计工作队伍,构建适应本企业的统计人才系统。另外,中小企业统计人员也应发挥主观能动性,积极开展统计宣传,让统计工作和统计形象深入企业领导和职工的脑海,也有利于强化统计工作的重要地位。

3.2稳定统计工作的人员队伍

中小企业统计工作是一项专业性、系统性、连续性很强的工作,如果没有一个专门机构和专业人员,很难把统计工作做好。从中小企业自身发展的角度来看,要想通过统计数据来引导企业的生产经营决策,没有一支稳定的、专业的统计工作队伍是万万不行的。就算是中小企业因规模和资金问题,暂时不能单设统计机构,也应配备精干而有一定组织能力和业务水平的统计人员担任企业的统计工作,即使附设在相关的管理部门,也必须明确授予独立行使职责的权力。中小企业统计队伍的建设与稳定,既要做好人才引进工作,根据自己实际发展的需要,确定统计人才引进的类型、层次及数量;又要注重现有人才的培养投资,建立完善的留人、用人机制,对他们给予必要的财力、物力的支持,留住人才、用好人才,最大限度地发挥统计人员的工作积极性和主观能动性。

3.3加快统计人员的知识更新

如今中小企业竞争的环境已大为变样,不仅要面对国内企业的激烈竞争,而且要面对国外企业的强势冲击,企业统计的范围扩大、任务加重,中小企业统计人员的知识技能直接决定了统计工作质量的好坏。在当前这种情况下,中小企业统计人员的知识更新应从两方面着手。一是企业本身要有加强人员培训的意识,应积极创造条件,采取多种方式,举办各种各样的统计知识讲座和培训班,聘请统计专家或有实际经验的统计工作者进行现场教学,对统计人员的统计基础知识、统计法律法规知识、文字综合知识及现代化办公技能等方面进行全面培训,切实打牢统计业务基础。二是企业统计人员要有危机感,必须与时俱进,加强学习,尤其是加强统计业务、经济管理、法律法规等知识的学习,不断提高自己的业务水平,才能适应企业和社会发展的需要,跟上时代前进的步伐。

3.4提高统计分析的质量水平

中小企业统计工作如果不能得出高水平的统计分析报告,不能为企业生产经营和科学决策提供参考依据,这将是得不到企业领导重视的一个重要原因。因此,中小企业统计部门必须提高统计分析的质量与水平,增强参与企业生产经营决策的意识和能力。实践证明,企业的发展靠决策,决策的正确要以信息为先导。中小企业统计人员要有时代的紧迫感和对事业的责任心,增强市场竞争意识,主动出击,积极围绕企业的生产经营和科学决策,搜集相关企业、相关行业所需的其他资料,经常研究企业发展过程中的新情况、新问题、新经验和新对策,坚定确立以企业为中心做好统计工作和咨询服务工作。利用这些内容丰富、实用有效的统计资料,做好精深加工和综合分析,并能写出一定水平的分析报告,使中小企业统计真正成为企业领导的耳目和参谋,为加强企业的发展做出应有的贡献。

3.5维护统计工作的法律权威

统计数据的准确性和及时性是中小企业统计工作的生命线,是发挥统计职能的根本,是衡量统计工作的重要指标。这就要求中小企业统计人员在实际工作中,要不断增强法律意识。国务院关于“发展非公经济36条意见”、国家发展与改革委员会“关于中小企业统计监测和国有企业改革的意见”等规章制度,按照《统计法》和《统计法实施细则》的要求,从法律的角度保障统计信息的真实与准确,如实提供各种统计资料,把住数据质量关,增强抗干扰的能力,防止弄虚作假、虚报、瞒报,让统计工作真正成为反映企业经济运行质量的一面明镜,从而树立统计工作的权威性。公务员之家

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[关键词]出口信用保险外贸企业作用完善对策

一、前言

随着对外贸易的发展和经济全球化进程的加快,越来越多的中国企业走向国际市场。他们面临着来自国际市场上各种难以预料的风险。当前,比较突出的是资产泡沫、货币储备格局变化、危机滞后影响、债务危机、外贸结构风险等五大风险因素。因此,加速推行出口信用保险,以便出口企业避免收汇风险,保证出口企业能够正常经营,显得日益重要。那么什么是出口信用保险?出口信用保险对外贸企业有哪些作用?如何在新的贸易环境下完善我国的出口信用保险?是迫切需要解决的课题。

二、出口信用保险概述

1.出口信用保险起源发展

出口信用保险是一国为推动本国的出口贸易、保障出口企业的收汇安全而制定的一项由国家财政提供保险准备金的非营利性的政策性保险业务。

出口信用保险诞生于19世纪末的欧洲。1919年,英国建立了出口信用制度,成立了第一家官方支持的出口信贷担保机构——英国出口信用担保局(ECGD)。其后至二次世界大战结束前,欧美主要资本主义国家相继建立了以政府为背景的出口信用保险和担保机构,为本国的出口和海外投资提供政策支持。上世纪60年代以后,包括我国在内的众多发展中国家也纷纷建立自己的出口信用保险机构。

2.出口信用保险种类及保险对象

出口信用保险分为:短期出口信用保险和中长期出口信用保险。出口信用保险承保的对象是出口企业的应收帐款。承保的风险主要是人为原因造成的商业信用风险和政治风险。商业信用风险主要包括:买方因破产而无力支付债务、买方收货后超过付款期限四个月以上仍未支付货款、买方因自身原因而拒绝收货及付款。政治风险主要包括因买方所在国禁止或限制汇兑、实施进口管制、撤销进口许可证、发生战争、叛乱等卖方、买方均无法控制的情况,导致买方无法支付货款。而以上这些风险,是无法预计、难以计算发生概率的,因此也是商业保险无法承受的。

三、出口信用保险对外贸企业的作用

1.有利于外贸企业降低收汇风险

出口信用保险弥补了货物运输保险所不能涵盖的买方商业信用风险和国家政治风险的空白,保证了出口商的收汇安全,使其能够避免坏账,保持良好的财务纪录。一般情况下,出口信用保险机构可以赔偿商业信用风险所致损失的80%-90%,政治风险所致损失的90%。这样可以大大减少因进口方无理拒付货款或周期性困难、破产倒闭等原因导致出口商蒙受损失的担忧,使收汇有了一定的保障,减少了出口收汇风险。

2.有利于外贸企业采取灵活的贸易方式,开拓多元化市场

随着国际市场的竞争日趋激烈,出口商的竞争手段也呈现多样化。从质量、价格、交货期直至支付条件等不一而足。其中,灵活多样的支付方式和富有弹性的非信用证支付条件(D/P、D/A、O/A)成为出口竞争能力的一个主流趋势。有了出口信用保险,出口商便可通过缴纳少量保险费将承担的收汇风险转嫁给出口信用保险机构,从而灵活采用D/P、D/A、O/A等非信用证方式开拓国际市场。

3.便于外贸企业贸易融资和出口押汇

外贸企业以灵活的贸易方式和延期收汇方式出口,固然提高了其出口产品的竞争力,扩大了出口,但随着应收账款的增加,也加大了企业资金的占用,影响本身的资金周转。尤其对那些出口价值大、期限长的资本货物或大型工程项目而言,如何获得贷款以及贷款的利率、期限等条件是参与竞争的前提条件。而发放出口信贷对银行来说风险特别大,银行只有在出口企业投保了出口信用保险之后,才同意对其发放出口信贷。

4.对出口方提供了信息咨询服务

投保了出口信用保险,出口信用保险机构可利用其健全的资信组织、追偿网络和庞大的信息库对进口方进行调查,为出口企业提供更多的资信。弥补了出口方对买方的经营状况、财务状况和资信状况无力调查,对买方国家的政治、经济情况缺乏了解的不足。

四、出口信用保险在我国的发展现状

我国自1988年起我国开始试办出口信用保险至上世纪末,出口信用保险发展速度缓慢,规模有限,出口信用保险金额仅占同期出口比重的1%左右,出口信用保险并没有成为大多数出口企业规避收汇风险的主要工具。为进一步适应对外贸易快速发展的需要,2001年我国整合成立了中国出口信用保险公司。自该公司成立以后我国的信用保险业务实现了跳跃式的发展,其业务规模及同比增长见下表:

2002年2009年中国信保公司业务规模及增长速度单位:亿美元

以上数据可以看出,近年来,尤其是2009年,我国的出口信用保险业有了较大发展,我国出口信用保险所承担的外贸业务量在大幅度提高,成为促进出口和实施国家“走出去”战略的重要工具。

尽管如此,我国出口信用保险的规模与中国贸易大国的地位还不相匹配,同其他一些贸易大国相比,还有差距。2001年,我国出口信用保险的渗透率小于2%,2002年、2003年、2004年、……2008年、2009年这一比例分别为2.02%、3.14%、5.6%、……6.5%、18.6%。从以上数据可以看出,2002年至2008年虽然逐年增长但一直没有突破6.5%。需要特别说明的是,2009年这个指标数据突然冲到18.6%,是在金融危机暴发的国际大背景下,国家政策鼓励和投保费率优惠的特殊背景下实现的,背离正常发展水平。而在一些发达国家,出口信用保险占出口总额30%以上,如法国40%,日本39%,英国37%。这个差距虽然反映在业务规模上,其实存在于法律、人才和管理水平等方面。

五、当前我国出口信用保险存在的主要问题

1.法律不健全

在我国《对外贸易法》、《保险法》和《合同法》中均未对出口信用保险相关问题作出专门规定,也没有一个对应的管理主体。至今,国内还没有出口信用保险方面的法律规范。这样的结果使经营体制和管理体制不稳定,保险赔付不规范,企业投保率低。同时,由于缺乏法律保障,在出口信用保险的具体业务中,出口信用保险机构和出口企业,都有一种无章可循、无所适从的感觉。出口信用保险机构因无法可依而只能按内部文件规定行事,出口企业因此对出口信用保险机构的一些业务操作失去信任。

2.承保方式单一

中国出口信用保险公司成立以前,出口货物短期险品种主要是“统保”。随后几年为改变这一局面,中国出口信用保险公司设计出十余个品种来适应市场的需求,2009年7月中国信保又推出银行保单、中小企业综合保险保单两个新产品。但与其他贸易大国相比,我国的承保方式还过于单一,它使得我国出口信用保险拓展缓慢,无法与对外贸易同步推进。

3.我国出口企业风险防范意识薄弱,投保意识差

由于我国企业融入经济全球化的历史短,经历国际经济危机的经验教训少,因而对出口风险的认识不足,风险管理意识不强。相当一部分企业对出口收汇风险还抱有侥幸心理,或者仍然习惯采用比较保守的贸易结算方式,有的简单地用“放弃订单”的消极方法来回避风险,这也从一个方面抑制了我国出口信用保险渗透率的上升。

4.投保申请周期过长,投保费率过高

目前,出口企业从申请出口信用保险到最后投保,中间最少需要十几天到一个月,中长期的项目,时间则更长。出于金融机构的谨慎经营原则,我国平均保费率近1%,对南美、非洲等政商环境不稳的国家和地区,平均保费率高达2%。2008年我国一年期的短期出口保险费率平均为1.5%左右,2009年6月1日至12月31日,为应对全球金融危机,保障外贸出口对我国经济增长拉动,中国信保的短期出口信用保险平均费率在2008年整体平均费率基础上下调30%左右。即使如此,也远高于西方发达国家,以法国为例,其短期出口信用保险费率才0.1%—1%。过高的保险费率对我国许多处于亏本或保本经营的外贸企业,增加了成本,削弱了出口产品的国际议价能力。

六、完善我国出口信用保险的对策

1.培育强化外贸企业的出口信用保险意识

一方面作为外贸大国的中国政府要加强对出口信用保险的宣传,使出口信用保险深入人心,利用各种媒体向有外贸经营权的企业宣传出口信用保险的作用及投保程序。外贸主管和相关部门要组织专门的培训,普及出口信用保险知识,提高投保率,实现出口信用保险的经常化和制度化。

另一方面出口企业应该加强投保意识,认识到出口信用保险在化解企业收汇风险、提高企业风险管理水平方面的作用,积极地投保出口信用保险。同时,出口企业要根据在出口贸易中所面临的风险种类、贸易结算方式、买家资信状况等信息科学地投保,使企业能够以较低的保费获得较高的安全保障,从而达到促进出口业务发展、减少风险损失的效果。

2.建立健全出口信用保险的法律保障机制

借鉴发达国家,如英国、法国、日本等国家关于出口信用保险的法律法规。尽快制定中国自己的《出口信用保险法》及其相关的法律配套措施。《出口信用保险法》主要包括以下几方面的内容:出口信用保险制度的意义和作用;出口信用保险机构的权利和义务;政府对出口信用保险的财政支持、监督、管理方式和具体内容;出口信用保险业务的经营原则、保险责任;出口信用保险机构的准入和退出。保证业务操作的规范化,确保出口信用保险的发展有一个良好的法律环境。

3.拓宽出口信用保险的服务领域增加服务项目

出口信用保险在一定程度上可以使出口企业获得银行的融资便利,缓解资金紧张状况,增强企业的竞争力。因此,政府应加大对政策性保险的支持力度,以降低经济主体的风险和保险费率,促进出口。同时,出口信用保险公司也应大力开拓新的商业信用保险险种,满足外贸企业多层次的需要,如装船前后信用保险、汇率波动风险保险、成本增加风险保险、贸易展览会风险保险和各种担保、追账等业务。只有这样才能在拥有政策优势的前提下,积极开展和其他类型商业保险公司的竞争,在竞争中不断做大做强。

4.探索我国出口信用保险业务的市场化运作模式

目前,欧盟范围内涉及经合组织(OECD)核心成员之间贸易的中短期出口信用保险业务基本全面实行了市场化,政府资助的信用保险机构不得介入商业出口信用保险业务。以盈利为目的的专业信用保险公司虽没有任何政府支持和财政担保,但由于其经营不受国家政治影响,也不受国界的约束,它们往往可以承保一些官办机构不能承保的业务。发达国家出口信用保险市场化的实践表明,出口信用保险市场化运营符合市场经济的发展规律。笔者建议,中国出口信用保险公司在办理政策性业务的同时,可逐步吸收一批经营状况良好的商业性保险机构,在自负盈亏的基础上进行商业性出口信用保险业务的自主经营,这既有助于形成广泛的服务网络,解决目前网络少、业务品种单一、业务规模有限的不足;壮大和提高我国出口信用保险业务的整体水平。按照中国出口信用保险公司现有业务分类,可先期尝试市场化运营的信用保险业务包括短期出口信用保险业务、国内贸易信用保险业务、投资保险业务、资信业务、商账追收等。在这个问题上政府要出台相应的鼓励政策,各商业性保险机构也要积极争取和及时响应。公务员之家

5.建立保险公司与出口企业的客户信息资源共享机制

企业投保出口信用保险之后,应该与保险公司实现客户信息资源的共享。企业及时将了解到的客户资讯信息告知给保险公司,也可以向保险公司随时查阅相关客户的最新资讯信息。为此,我国的出口信用保险公司应加强信息技术的研究与应用,积极参加各种国际性合作组织,与国外同行开展信息交流业务,编织信息网络,拓宽信息渠道,扩大信息来源。逐步建立一套科学的信用风险评估和控制机制。在投保企业增加、投保历史数据丰富以后,更加准确地细分市场和客户,评估风险,制定合理的费率,降低出口企业的投保费用,实现与企业共赢。

参考文献:

[1]法国科法斯公司.科法斯世界贸易信用风险手册[M].北京:中国商务出版社,2006.

[2]陈卫.完善我国的出口信用保险的对策思考[J].生产力研究,2009,(12).

[3]王艳艳.出口信用保险市场化研究[J].商务观察,2009.

健全策略范文篇8

论文关键词:倾销;国际反倾销法;中国《反倾销条例》

中国作为世界贸易大国之一,频频受到外国的反倾销调查。特别是当前,全球经济走势趋缓,无疑将使各国更多地通过反倾销措施达到保护本国产业的目的:为此,合理运用反倾销这一法律手段制止倾销性进口产品,具有非常重要的意义。

一、WTO、欧盟、美国与我国反倾销立法状况

关贸总协定第6条规定了倾销定义,并规定进口国当局有权对该低价倾销产品采取反倾销制裁措施:乌拉圭回合谈判最后通过了《关于实施GATF1994年第6条的协议》即WTO(反倾销守则》。它在实体与程序方面严格约束了各国实施反倾销制度的纪律,使国际反倾销制度逐步完善,并约束了各缔约国的反倾销立法:

欧共体反倾销立法的产生可追溯至1957年的《罗马条约》。之后,欧共体不断根据关贸总协定多边谈判的发展修改其反倾销条例,目前适用的是在3283号条例基础上。吸收了WTO《反倾销协议》内容的1996第384号条例。

美国是世界上最早也是最频繁实施反倾销措施的国家之一。美国于1916年制定了第一部反倾销法,即《1916年关税法》:其第30I节规定了反倾销条款:1988年《综合贸易与竞争法》规定将结构价格作为计算非市场经济国家出口产品正常价值的主要方法。《关于实行GATF1994年第六条的协定》生效后,美国国会通过了《乌拉圭回合协定法》再次修改反倾销法我国的反倾销立法始于1994年的《对外贸易法》。

其第30条规定了倾销的定义,并规定“国家可以采取必要措施”。这奠定了我国制定专门反倾销法规的法律基础:1997年3月15日国务院颁布了《反倾销与反补贴条例》作为《对外贸易法》的配套法规。为了适应人世,2001年11月26日国务院颁布了《反倾销条例》,将反倾销与反补贴分开立法,在《反倾销与反补贴条例》基础上,参照WTO《反倾销协议》做了大量修改。

二、国际反倾销法与我国反倾销法比较

反倾销法内容复杂,涉及面广:笔者能力有限,仅就以下几个较有代表性的方面进行比较:

1.关于正常价值标准

根据WTO《反倾销协议》规定,通常情况下,应当以出口国在正常贸易中制定的,用于国内消费的同类产品的价格确定出口产品的正常价值,即所谓的出口国国内市场价格(HomeMarketPrice)。欧盟1996年第384号条例第2条第一款中规定,衡量正常价值的出口国国内价格的出口国国内价格,通常的计算方法指的是,在出口国正常贸易条件下,独立的消费者支付的或者实际应支付的价格。在确定正常价值的基本原则方面,我国与WTO《反倾销协议》、欧美反倾法相符,均将出口国国内市场价格作为确定被诉倾销产品的首要方法:对“可比价格”这概念,对其内涵,却无进一步规定。

2.关于同类产品的可比性

为了确保相同产品的可比性,防止出口商人为制造较高的正常价值,规避倾销指控或降低倾销幅度,WT0《反倾销协议接受美国、欧盟等西方国家的反倾销立法原则,规定作为确定正常价值的同类产品,除非确有证据证明其销量具有代表性,否则,其在国内的销售量应当达到接受调查的出口产品销售量的5%以上我国《反倾销条例》第l2条规定了同类产品的定义,与WT0<反倾销协议》定义基本一致,但是在确定正常价值时,对其可比性上却无进一步要求,有待于改进:

3.低于成本的销售

WTO《反倾销协议》规定,对于低于成本的销售,在确定正常价值时可不予考虑欧盟1996年第384条例中规定,除一些类似于WT0协议中所提到除外情况以外,规定低于成本销售价格,可以不被用做计算正常价值。而美国最早在1974年反倾销法中,便确定了“排除使用低于成本在国内市场或第三国销售”的原则:而我国《反倾销条例》对于此问题却未涉及。

4.倾销与损害的因果关系问题

WTO<反倾销协议》奉行这样一个原则,只要倾销产品是导致“损害”产生的一个原因,因果关系即可成立:同时为了公平适当地实施反倾销措施,要求进口国反倾销机构应当审查除反倾销以外的其他可能导致“损害”的因素,并将其排除在倾销因素之外、1994(反倾销协议》第3条第4款中详细列举了“其他因素”:欧盟1996年384条例规定与《反倾销协议》一致,也规定了类似于《反倾销协议》几种情况一我国的《反倾销条例》与WT0《反倾销协议》及欧盟反倾销法相比,规定应审查事项包括“造成国内产业损害的其他因素”,规定较为抽象=这种做法不利于透明度原则的实现,易遭到他国指责。

三、完善中国反倾销法的若干思考

2001年11月2613颁布的《反倾销条例》参照WTO《反倾销协议》作了大量修改,但仍存在某些缺陷:

1.调查程序有侍进一步明确、透明和细化

(1)在调查程序上缺乏一个严格的时间表

我国《反倾销条例》对WTO{反倾销协议》规定的:收到反倾销调查表的出口商或外国政府至少有30天的答复时间;反倾销税多征部门返还的决定应在12个月内作出(无论如何不超过18个月),作出后90天内返还等,没有规定:

(2)调查程序有待于进一步透明化

根据WTO透明度原则的要求,作出决定立案、初裁、终裁、调查终止、采取反倾销措施等决定时,应予公告,并且要详细列明该当局所认为的重大事实与法律问题及其意见和结论我国《反倾销条例》虽在多处都明确规定要公告,但对公告内容的简复度却无规定。这不利于透明度的实现我国的法律、法规公开程度虽有所增强,但仍非常欠缺,在反倾销法律方面也不例外:

2.调查机构的分工须进一步科学化

我国《反倾销条例》中有下列规定,在决定是否立案调查;决定是否征收是否反倾销税;决定是否接受、保留、修改或者取消价格承诺;是否继续征收反倾销税时,外经贸部均要经商国家经贸委后作出决定。“经商”二字虽显示了相互配合、分工合作,但也造成了一些漏洞。假设,国家经贸委不同意该怎么办?

《反倾销条例》规定,在征收临时反倾销税;征收反倾销税;保留、修改或取消反倾销税时,由外经贸部建议,国务院关税税则委员会根据其建议决定。假设,外经贸部建议,但国务院关税税则委员会否决,结果如何呢?若是决定权在一个机关手中,那“经商”“建设”岂不是形同虚设?若不是这样,那就会造成管理多头化,分工不明确,责任不明确:所以,笔者建议,在机构间的职能关系上,决定权予以明确化。

3.增加“代表第三国的反倾销行动”条款在制定我国反倾销法时,应订人“代表第三国的反倾销行动”条款:

4.确立“现场调查程序”

WT0<反倾销协议》规定,进口方当局可以在其他成员方境内进行现场调查,并在附件1中对现场调查程序作了补充规定,我国应予借鉴:

5.完善司法审查制度

我国的《反倾销条例》根据WTO要求设立了司法审查制度,这是我国反倾销法的重大进步,但我们也应看到还存在许多不足之处有待改进:

(1)台格的诉讼主体

a.被告。被告应为作出具体行政行为的机关——外经贸部、国家经贸委、关税税则委员会等。但是,我国《反倾销条例》中,有的行政行为的作出机关却是模糊的。例如第三十八条之规定,征收反倾销税由外经贸部建议,关税税则委员会根据其建议决定诸如此类,因决定权不明确,实际涉及到两个以上机关行为,应确定各机关为共同被告,还是某机关为单一被告。

b.提起司法审查的诉讼主体,未明确规定。一般而言,反倾销诉讼中的原告为“利害关系方”,因此,一类是外国利益当事人,应包括所有与反倾销案件有利害关系的外国商人,其中也包括与外国商人利益一致的国内进口商:一个反倾销案件不仅涉及该产品的出口商,进口商与国内同类产品产业的利益,而且也同我国各产业部门公会、工会以及消费者密切相关而在当前我国国内产业与企业法律意识不强,市场本身尚未规范的情形下,尽可能地拓宽“利害关系方”的范围则更加有利于尊重和维护各方利益,保护我国市场。因此认为国内利害关系方应包括主要是国内产业或者代表国内产业的自然人、法人或者有关组织。

(2)受案范围

根据《反倾销条例》第6章附则第53条之规定,可对终裁、征税、退税、复审决定不服可以申请行政复议,也可以依法向人民法院提起诉讼。笔者认为,还应包括不予立案、调查中止或终止、初裁裁定等。

(3)管辖法院

受理反倾销调查案件之诉的法院应为被告所在地法院。外经贸委等机关均在北京,则应由北京中院管辖,二审法院则为北京高院。由于反倾销措施实施的特殊性,并且反倾销措施系由国务院行政部门作出,一般的人民法院现阶段不具备有效进行司法审查的能力。因此,必须设立专门的法院承担。我国可参照美国做法,设立国际贸易法院,既可审反倾销案件,又可审其他涉外案件。挑选一批专业人士担任法官,这样既保证了审理案件质量,也减轻了其他法院负担,更体现了效率、公正、公平。

6.增加公共利益条款

WT0<反倾销协议》第9条第1款规定了,“较少征税规则”。这一条使一国反倾销调查机关在考虑征收反倾销税可能会损害公共利益并且可能会影响上下游产业的利益时,可以不征收反倾销税或者是通过征较少税以权衡各方面的利益:

我国《反倾销条例》对公共利益未作出规定。笔者认为,增加对国家总体利益的考虑,国内消费者可能因该产品被征收反倾销税而增加的负担与国内产业所受损害的程度相比较等,有利于增加灵活性,防止顾此失彼。但也应防止此类规定被滥用。

7.关于“对于建立国内产业造成实质阻碍”

WTO将阻碍进口国新建产业建立的事实作为倾销损害的一种情形。但是,《反倾销协议》未规定这一损害应具备的构成要件。一般认为,遭受该损害的产业应当是处于实际创建中的产业,已经建好的或处于计划阶段的产业不能列入其中。但是,如果有证据证明进口国产业确因市场原因阻碍了其发展,或推迟实施了某项已经制定的经济政策,可以考虑损害的存在。公务员之家

我国的《反倾销条例》中的规定与WT0《反倾销协议》在此项上的规定基本一致,均未规定构成要件,均未对此作出具体界定。但我国还是一个发展中国家,还有许多发达国家已经建立但我国尚未建立的产业。尽管发达国家很少以此为由,采取反倾销措施,但这不应成为束缚发展中国家以此为由采取反倾销措施的障碍。WTO《反倾销协议》对此无明文规定;我国完全可以对此作出具体界定,以保护我国产业的建立与发展。

8.将反倾销条例上升为反倾销法

健全策略范文篇9

关键词:诚信诚信原则失信惩罚

一、诚实信用原则概述

(一)诚实信用原则起源与发展

诚实信用原则起源于罗马法,一般认为它起源于罗马法的“一般恶意抗辩”。所谓“一般恶意抗辩”,是指在民事活动中如果因一方的欺诈行为而使另一方受害,对这种欺诈行为任何人都可以提起抗辩。同时依市民法规定,当事人如因错误而履行债务时,得提出不当得利之诉,请求他方返还已履行的财产。如果未履行,可以提起“无原因之诉”,请求宣告其不受该债务的约束。罗马法的一般恶意抗辩与无原因之诉都反映了道德与伦理的要求,体现了衡平与公正的精神。可以说一般恶意抗辩和无原因之诉是诚信的最早起源。由于受到19世纪个人主义、自由主义思潮的影响,诚信原则尚未受到资产阶级民法典的足够重视,而仅仅适用于契约的履行。19世纪末叶以后,法律从个人本位向团体本位发展,诚信原则在民法中的适用范围逐渐扩大。

进入20世纪以来,随着科学技术的飞速发展,作为19世纪的近代民法基础的两个基本判断,即所谓的平等性和互换性基本丧失,出现了严重的两极分化和对立造成当事人之间经济地位事实上的不平等,迫使立法者、司法者和学者必须面对现实,抛弃近代民法的形式主义。如何实现这一目标,是20世纪初立法者、司法者和学者共同面对的难题。人民将市场中的道德规范法律化,成为一条强制性条款,民法中的被奉为帝王条款的诚信原则应运而生。从某种角度讲,诚信作为法律原则的出现是人类的不幸,因为人们已不能完全依靠彼此的道德情感来维系人与人之间的联系。其经过立法者、司法者和学者的不断挖掘,被予以重新解释并赋予其新的内涵,最终从近代民法中的契约原则上升为民法的基本原则,适应了历史的需要。

(二)诚实信用原则的主要功能

诚信原则在私法领域,尤其是民法的债权理论中,占据着重要的位置,被视为民法的帝王条款。它不但是意思自治原则的修正与必要限制,与公平原则有同等价值,同时它还衍生出禁止权利滥用原则、情势变更等众多下位原则。它适用于契约的订立、履行和解释,扩及于一切权利的行使和一切义务的履行。诚实信用原则在民法领域中主要有如下功能:

1、民事活动结果的有限预见功能。这一原则可以指导当事人行使权利履行义务,即指导当事人正确进行民事活动,在合理预期的指引下,当事人能有限度地预见自己行为的结果,使得民事法律行为中的效果意思得以实现,从而当事人可以按照自己的设想与他人发生一定的民事关系,优化自己的生存境遇。

2、民事违法行为的弹性规制功能。社会情况瞬息万变,造成法律规定永远落后于现实需要,同时法律又不能朝令夕改而丧失权威,因而必须承认司法活动的能动性,授予司法者自由裁量权,使得法官在面对一个又一个活生生的新类型案件之时能游刃有余地根据自己的合理判断进行有限的自由裁量从而使得裁判跟得上时代的步伐,使得裁判于情合理,于法公正,同时也维护了法律体系的稳定。

3、未来社会发展的模糊预备功能。人类的知识来源于实践,来源于经验,即使是科学的预见也只能以实践来验证,意识是物质的反映,这决定了作为上层建筑的法律总是相对落后于产生它的那个经济基础,为了克服成文法的这种局限性,即随着时间推移所显现的不合目的性、不周延性、滞后性等等,诚实信用原则就大有用武之地。

4、有助于降低交易成本,提高交易效率的功能。

二、社会诚信缺失的原因与表现以及我国民法对诚实信用原则的规定

(一)诚信缺失的原因

首先,经济人的“自利的打算”是造成每个世俗的人寻求利益最大化的自然冲动本源。但是在道德理性与法律规范的限制下,作为精明动物的人,总是在道德、法律与利益之下徘徊,总是在寻找一个可以使自己付出的收益与成本差最大的方法。在商品经济中这是人的一种无可厚非的天性和合理与理性的行为,是资本的本来属性和其增值的固有规律。

其次,“冲动”成本的低廉性。只要利益的诱惑大于可能受到的处罚,总会出现那些以身试法者的“前赴后继”,因为违法成本远小于违法所带来的收益,在一定意义上可以说违法失信成了收益的一种为合法外衣所遮盖的手段。谁不趁着捞一把就是十足的傻瓜。上升到这个层面,逐利而动的合理行为有了对社会和他人的损害性。这种低廉性往往存在于一个社会类型的幼年阶段和不成熟阶段。因此我们不难明白改革开放初期为什么有了那么多的暴发户。

第三,法律规制的有限性。如前所述,成文法法律规则的刚性限制了其规制空间它会利用每一个可以利用的法律漏洞,这为失信提供了生长的温床。

第四,司法腐败暗中作祟。在前三点的影响下,手握权力的官员也会逐利而动,“有权不用,过期作废”的想法随即产生,权力往往成为失信甚至作恶者的依恃。

在这种情况下,社会道德观念易于沦丧,诚信便失去了赖以生存的土壤,欺、瞒、骗、诈等行为开始崭露头脚。

(二)诚信缺失的表现

诚信缺失的根本缘由是利益最大化的驱使,在市场经济下诚信缺失的表现主要有如下:

1、个人诚信缺失大量表现为不讲真话、不守信用、没有信用、弄虚作假等。

2、企业不讲信用的主要表现:不守信用、恶意逃废银行债务;不讲信誉,相互间拖欠货款;合同违约严重,利用合同进行欺诈;财务信息严重失真,假冒伪劣盛行,制假贩假猖獗。

(三)我国民法对诚实信用原则的规定

《中华人民共和国民法通则》第四条规定,民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

《中华人民共和国合同法》第六条规定,当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第四十二条规定,当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任;(一)假借订立合同,恶意进行磋商(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。

第四十三条规定,当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当的使用,泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。

第六十条规定,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十二条规定,合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

三、完善我国民法中诚信原则的建议

诚信原则作为民法的一个基本原则,它是道德的法律化,反映了人类社会的基本要求。虽然我国民法通则及合同法对诚信原则有了规定,但是过于系统性,不能有效的应对当前出现的诚信危机,对于我们民法中的诚信原则,建议从以下几方面进行完善:

(一)给予守信者以信誉上的奖励,合理引导其“冲动”。

诚信缺失,主要原因就是利益最大化的驱使,但是这个利益仅仅是眼前利益,2008年的“三鹿奶粉风暴”再次提示我们,采用欺诈手段获得的利益仅仅是一时之快,一旦东窗事发,等待失信者的只能是身败名裂,人财两空。

诚信缺失引起诚信危机,诚信危机不仅仅是个人道德问题,还是一个制度性问题,治理诚信危机,物质以及道德奖励必不可少。而“奖励”正是以一种机制的形式对人们的行为进行规范,进而培养人们自觉养成良好的道德意识和行为习惯。所以通过诚信奖励,能够引导公众认识诚信带来的好处以及诚信投机、谎言红利的必不长久。

(二)完善失信惩罚制度,增加失信者的违法成本

在美国,有这样一句戏说:“宁愿去抢银行,也不要破坏自己的信用记录,抢银行尚能存有不被抓获的侥幸,可一旦失信行为被记录在案,在经济社会中简直寸步难行。”美国的诚信水平较高,不是他们的道德水准有多高,而是他们拥有一套十分健全的失信惩罚机制,每个失信者都要因其失信行为而受到严厉的惩罚,并影响到其未来的生活质量,才让他们不敢越雷池半步。公务员之家

我国要构建社会主义和谐社会,社会成员之间的诚信不可或缺。而要维系相互诚信的状态,必须建立一套完善、有效、对失信行为进行惩罚的机制,以增加失信者的违法成本,并随失信程度而逐级增加。

诚信原则,对于建立整个社会发展之根基的信用理念和信用制度起着根本保障。但是,仅仅靠法律对守信者进行奖励或者对失信者进行惩罚是远远不够的,诚信要从教育抓起,从孩童时代灌输一种健康的理念,让孩子懂得不诚信则无立足之地,不诚信会受到惩罚。不然,如果我们在孩子的心中种下这颗不诚信的“种子”,社会最终收获的只有无序与可怕的恶果。

参考文献:

1、合同法诚实信用原则研究郑强法律出版社2000年版。

2、诚实信用原则与漏洞补充梁慧星法学1994年.(9).

3、诚实信用原则在民事诉讼法中的适用杨建华法学研究1998.(4).

4、对在我国民事诉讼法中确立诚信原则的冷思考黄娟法商研究2001(6).

5、诚信原则与民事诉讼权利滥用之制约陈雪萍当代法学,2002(8)。

健全策略范文篇10

关键词:刑事证明标准/客观真实/法律真实/排除合理怀疑

一、刑事证明标准的概念

(一)证明标准由法律所规定

无论英美法系,还是大陆法系的证明标准,其都是由法律预先加以规定的。在刑事诉讼中,起诉方指控被告人有罪必须承担被告人有罪的证明责任,必须证明所控罪行已经达到排除合理怀疑的证明标准。法国则在《法兰西刑事诉讼法典》第342条规定了内心确信证明标准的公式,让法官在作出判决时自问“你内心确信了吗?”。

(二)证明标准的适用客体是案件事实

证明标准是指由法律明确规定的运用证据去证明案件事实所要达到的程度,是关于案件事实是否已经证明的尺度。证明标准的适用客体是案件事实,运用证据都是围绕着案件事实这一客体进行的。证明标准就是用来衡量证据是否已达到证明案件事实这一客体的要求。

(三)证明标准的适用主体是裁判者

事物运用标准来衡量,总有一个运用标准的主体。在现代文明社会里,行使审判权的唯一主体是国家,国家再授权给相关机关的工作人员。因此最终运用证明标准的还是具体负责案件的国家相关机关的工作人员。根据案件进行的不同阶段分别由负责案件的警察,检察官,法官来作为案件的裁判者。证据是否达到立案的证明标准由警察或检察官来裁判,是否达到起诉证明标准,由检察官来裁判,是否达到有罪的证明标准,由法官来裁判。所以,证明标准的适用主体是裁判者。

根据证明标准的三大特征,我认为证明标准应定义为:法律规定审查判断案件事实的人对案件事实作出裁判时,依据对案件事实加以证明的证据证明案件事实所应达到的程度。

二、我国立法中的刑事证明标准

(一)立法表述过于抽象

我国证据立法的条文过少,关于证明标准的条文更是微乎其微,规定得过于原则和笼统,远不能适应司法实际的需要。简单的一句“事实清楚,证据确实、充分”就成为我国证明标准的标准公式。那到底什么样才是事实清楚,什么样才是证据确实、充分,如何做才能达到事实清楚,如何做才能做到证据确实、充分呢?我国的立法中并未叙及,显得过于抽象,不够具体。

(二)立法表述过于单一

我国刑事诉讼证明在立法中没有按司法行政机关的不同职责进行分层表述,显得过于单一。分析一下我国《刑事诉讼法》的相关条文我们对此就会有更清晰的认识。

1.公安机关、检察机关立案的证明标准根据《刑事诉讼法》第八十三条“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围,立案侦查。”根据此条一般认为我国公安机关、检察机关立案的证明标准是“发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人”。

2.公安机关将案件移送起诉的证明标准

我国《刑事诉讼法》第一百二十九条规定:“公安机关侦查终结的案件,应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分,并且写出起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。”根据此条,公安机关将案件移送检察机关的证明标准为“犯罪事实清楚,证据确实、充分”

3.检察机关提起公诉的证明标准

我国《刑事诉讼法》第一百四十一条规定:“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉。对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定。”根据此条,一般认为我国检察机关提公诉的证明标准是“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分”。

4.法院作出有罪判决的证明标准

我国《刑事诉讼法》第一百六十二条规定:在被告人最后陈述后,审判长宣布休庭,合议庭进行评议,根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,分别作出以下判决:

(1)案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决;(2)依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决;(3)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。根据此条一般认为我国人民法院作出有罪判决的证明标准是“案件事实清楚,证据确实、充分”。

从以上我们可以看出,我国公安机关,检察机关,人民法院对案件的审理在不同阶段的证明标准有所不同。公安机关,检察机关立案的标准只是“发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人”。逮捕的证明标准要比立案高些,要求“有证据证明有犯罪事实”。而公安机关将案件移送检察机关、检察机关提起公诉、人民法院作出有罪判决的证明标准要比前两个阶段高得多。要求的证明标准是“案件事实清楚,证据确实、充分”。但是这些根据案件审理的不同阶段所进行的分层是有限的,还没能很好地反映出案件审理在不同阶段对证明标准的真实要求。因为公安机关将案件移送检察机关的证明标准,与检察机关提起公诉的证明标准,和人民法院作出有罪判决的证明标准也属于相差很大的不同阶段,对证明标准的要求应该是个阶梯状,检察机关提起公诉的证明标准应该要比公安机关将案件移送检察机关的证明标准要高,而人民法院作出有罪判决的证明标准也应比检察机关提起公诉的证明标准要高。但立法却将这三个不同阶段的证明标准作了相同的要求。这显然是不合理的,显得过于单一。

三、我国司法实践中的刑事证明标准

(一)公安机关贯彻客观真实标准

从理论上讲,注重客观真实是诉讼中的基本要求,挖掘案件真实,也是诉讼的最高境界。在客观真实说指导下的客观真实标准的实践者们,尽职尽责地为挖掘案件真实,他们不惜对犯罪嫌疑人进行超期羁押,进行刑讯逼供。在他们看来,口供是证据之王,于是他们就自信地肯定犯罪嫌疑人就是犯罪人,不惜一切手段地让犯罪嫌疑人招供,以此来查清案件事实,然后让犯罪嫌疑人再招供犯罪证据之所在,公安机关再根据犯罪嫌疑人的指引去寻找证据。在强调尊重人权,宁可枉纵一千,不可错杀一人的今天,导致刑讯逼供、超期羁押屡禁不止的片面强调客观真实的客观真实证明标准已经没有继续存在的必要了。

(二)检察机关贯彻客观真实标准

检察机关贯彻客观真实标准,自感难度大,不适于操作,于是用司法解释的形式自定“两个基本”的证明标准,即:基本事实清楚,基本证据确实充分。是对真实证明标准有所降低,以易于适用。

(三)法院贯彻客观真实标准

梳理一下我国刑事判决书中关于证明程度的表述,我们便能更直观地了解客观真实证明标准在我国司法实践中的应用现状。按照证明所达到的程度从高到低,从强到弱大致有以下几种表述方式:

1.证据非常充分,完全没有疑问的,在裁判文书中铿锵有力地表述为“证据确实充分”。

2.证据虽然也很充分,但法官认为尚未达到确凿无疑程度的(如被告否认,但其他证据充分),表述为“足以认定”。

3.证明标准不是很高,但也达到了认定事实程度,不作为主观评价而客观叙述为“上述事实有下列证据予以证实”。

4.证据相对较弱,但法官认为能认定事实的,表述为“上述证据能够相互印证(或互有联系)形成锁链,对事实予以认定。这是间接证据定案的情况下使用较多。

5.双方证据相互矛盾,无法排除,法官经取舍作出判断的,表述为”证据间产生的对抗和矛盾不能排除,故事实不能认定,这多在:“一对一”的证据和双方证据冲突,法官有疑问的情况下出现。

6.虽有一些证据但法官认为认定事实没有把握的,表述为“不足以推翻(或不足以认定)”。

7.明显地证据不足的表述为“证据不足(或依据不充分),事实不能认定”。

上述前四种为证明程度不同但都达到了证明标准的表述,后三种则为证明程度不同,但都未达到证明标准的表述。显然只有第1项才真正达到了立法所要求的“证据确实充分”。第2、3、4项相对立法的要求要弱很多。但这四种都被认定为达到了证明标准的要求。很显然从表面来看第2、3、4项没有达到立法所要求的证明标准。但我们并不能说第2、3、4项的认定是有错误的。怪只怪立法对证明标准的表述太过于苛刻,太过于理想化。没有考虑现实证明在一般情况下所能达到的高度。法官也是人,他的思维也摆脱不了一般人的习性。当其对一件事情的判断基于一定的条件有了六七成把握的时候,他就有信心作出判断。我国的证明标准给法官身陷这样一种难堪的境地。他尽力只能证明到有六七成以上的把握作出判断,就一定要他违心地表述为百分之百的绝对把握作出的判断。不能实事求是地表述为“证据高度确实充分”,而一定要表述为“证据确实充分”。聪明的法官显然避开了“证据确实充分”这种表述方式,而采用像前述的方式来进行表述。

四、完善我国刑事证明标准的思考

(一)依据法律真实说来进行证明标准的立法

客观真实说过于片面强调客观真实,忽视了人的主观因素在司法实践中存在的客观实际,而且用于实践操作中也显得过于机械。该理论并未理会马克思主义认识论的实质。证据的确定是客观和主观的有机结合。马克思主义认识论强调人的认识能力是无限的,但认识也是相对的,人类一定历史阶段的认识还要受到一些条件的限制。客观真实说只强调人的认识能力无限,却忽视了在司法实践的特定条件下,证据,时间,科技发展水平等诸多因素对案件调查的影响。而法律真实说却尊重证据的客观性,也尊重认证的一定程度的主观性。让证明过程达到客观和主观的有机结合,是领会马克思主义实质的表现。并按照人类的认识规律,按照法律的规定和人的理性进行取证,认证。因此,法律真实说虽不是最为理想化的理论,但却是最易于操作,给人类带来最大限度利益的理论。

(二)修改《刑事诉讼法》重构我国的证明标准

1.统一立法主体(全国人大收回司法解释权)

立法机关,司法机关,行政机关之所以有不同的职责分工,就是要利用他们职责上的分工,防止权力滥用。如果司法机关即行使司法职责,又自行行使立法职责。有违宪政实质,与我国依法治国的宗旨不符。因此全国人大常委会应收回立法解释权。由全国人大常委会统一解释法律。如果确实为了更有效,更方便地行使司法权。也只能让司法机关提交全国人大审查批准,以全国人大常委会的名义来颁布。

2.立法表述中强调刑事证明标准的层次性

前面已经述及我国的证明标准根据证明的不同阶段也呈现阶梯状的层次性,但是这个阶梯还不够完善。从立案侦查--逮捕--移送审查起诉,这三个不同阶段的证明标准是呈现阶梯状的层次性。但从移送审查起诉--提起公诉--判决这三个不同阶段证明标准的表述却是一样的,没有呈现应该有的阶梯状的层次性。证明标准层次性要求不同阶段适用不同证明标准。即立案侦查--逮捕--移送审查起诉--提起公诉--判决,从低到高,构建“阶梯式”的不同的证明标准。

3.笔者主张:

(1)立案侦查:发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人。其含义是:司法机关对报案、控告、举报、自首的材料进行审查后,认为有证据证明的犯罪事实发生,需要追究刑事责任,应当作出立案决定。

(2)逮捕:有证据证明有犯罪事实。其含义是:有证据证明发生了犯罪事实;有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。犯罪事实可以是犯罪嫌疑人实施的数个犯罪行为中的一个。

(3)移送审查起诉:证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的主要证据查证属实。其含义是:侦查部门对犯罪嫌疑人实施犯罪行为的重要细节都有证据予以证实。

(4)提起公诉:高度盖然性。其含义是:检察官根据已经查证确实的证据,在其内心已高度确信其作出的犯罪嫌疑人有罪应当起诉的判断,但可能还有一些疑问。公务员之家

(5)判决:排除合理怀疑。其含义是:法官根据控辩双方提供的证据,进行确证后认定的证据进行思考,从控诉证据的思考内心达到高度确信;再结合辩护证据进行总的思考,对辩护证据的合理性进行排除。能排除合理怀疑,则判决作有罪判决;反之,则作无罪判决。所谓合理,就是指合乎逻辑的,合乎一般的常理。

参考文献: