国内法案范文10篇

国内法案范文篇1

关健词:法案可再生燃料农业补贴多哈回合WTO

一、美国国内三部法案简介

(一)2005年能源政策法案

2005年8月份，美国通过了一部有关能源的法案。表面上看似乎这只是一部鼓励各种各样的能源公司进行生产而给予补助金和优惠政策的法案，但实际上它还有更隐含的一层目的，要鼓励提高能效和扩大再生能源计划以及鼓励生产乙醇等汽油添加物。

(二)2007年能源独立与安全法案

在美国的《能源政策法案》成立并实行了两年之后，美国又通过了一部有关汽车的能耗标准和其国内可再生燃料的生产标准的法案，美国第一次以立法的方式来确定这些标准，它被命名为《能源独立与安全法案》，简称为《新能源法案》。《新能源法案》从表面上来看是针对汽车行业及石油开采与加工行业的，规定了高效利用汽油、节能减排以及开发新能源等目标.但实际上这部法案的影响范围远远不止于此。

与旧的能源法案相比，《新能源法案》详细规定了生物燃料乙醇的年使用量，这意味着美国的汽车要更多地使用含有乙醇的混合型汽油。这种能源主要的原材料就是玉米淀粉，所以此法案不仅调整了车辆的能耗标准，更重要的是影响了全世界的玉米市场。

(三)2008年食物储备与能源法案

2008年6月份，《新能源法案》生效半年后，《食物储备与能源法案》出台了。该法案的立法目的是:“可持续性的农业发展”。

虽然前一个法案规定了给予玉米巨额的补贴.不过这一法案给予的补贴更高.并且第七章整章规定了研究性补贴，这实际上是把玉米补贴上升到了一个新的层次，那就是为了研究更为环保、更能节能减排的能源而提供的补贴。

二、美国国内法案立法目的及对国际贸易造成的实际影响

(一)美国国内法案之立法目的

“温室效应”、“全球变暖”已经成了不容争辩的主题。但是对于这一主题的科学性又有多少?现在已经有相当一部分世界著名的科学家发表声明说此种论调是没有科学根据的，“温室效应”不是科学.而是一种“宣传”、这背后涉及到太多的政治的因素。

笔者认为美国的这种做法是利用了“全球变暖”、“节能减排”等辞藻.从而使自己的行为“合法化”，进而控制全球粮食市场。美国利用第一个法案来引起“环保”的呼声高涨.然后用第二个法案来令到全球玉米价格上涨，再用第三个补贴使自己的玉米价格十分便宜，这使各国的玉米市场以及玉米行业都受到了非常严重的损害。

(二)使美国巨额补贴“合法化”

WTO协定的多边贸易协定项下的附件1A中有11个特殊协议，《农业协议》就是其中之一。在《农业协议》的附件二中规定了有关农产品补贴削减承诺的例外条款，附件二的第二条;“用于研究，包括一般研究或有关环保的研究，以及有关特定产品的研究项目。”也就是说研究性补贴，包括有关环保项目的研究性补贴是不受农产品削减承诺约束的。由此可见，美国利用其长远的战略性眼光来钻WTO多边贸易体制的“空子”。正因为如此.美国每年给予玉米及其他的相关农作物高额的补贴，却罕有国家向WTO的DSB(争端解决机构)提请磋商。

(三)阻碍多哈回合谈判

WT()的多哈回合是以发展为主题的回合.该回合到目前已经历了9个年头.谈判一直收效甚微，因为其受到了多方面的阻碍而进程缓慢，于2006年至2008年多次陷人僵局而中止谈判。在去年的9月份，多哈回合谈判再次重新启动，声预定于今年之内完成谈判。实际上，多哈回合之所以困难重重，是因为发达国家对于其既得利益的保护，不想过多地给予发展中国家优惠，因此令到多哈回合举步维艰。

此轮回合最重要的议题就是农业和非农产品市场准入这两个方面，其最大的症结就在于发达国家在农业补贴的问题上却始终不肯让步，而其中.作为世界上的超级大国美国也通过国内立法来阻碍多哈议程中的谈判进展。虽然在乌拉圭回合之后，美国给予了一定的农业补贴削减.但依然达不到发展中国家所希望的标准，更何况2008年的农业补贴无疑于使得多哈回合谈判雪上加霜。并且各发达国家之间也各自为政，形成了一种“囚徒的困境”，并不希望自己首先对补贴进行大幅的削减，而美国利用其大国优势，对谈判进程百般阻挠，所以国内有学者认为今年以内多哈回合难以得到结果。

(四)损害了各国的贸易利益

美国对其玉米的巨额补贴自然会对其他国家造成严重影响，比如说加拿大和巴西。加拿大每年要从美国进口大量的玉米，美国的补贴使得加拿大的农业受到冲击，农民遭受损失;而巴西也是世界上生产玉米的大国，美国的补贴令巴西的农产品出口受到严重影响。

加拿大于2007年1月份向DSI3投诉美国的农业补贴.巴西在2007年7月份也向DSB提出了申请，这两个案子中国都做了第三方，并且后来两案合并为一个案子。该案作为第三方的国家众多，包括阿根廷、澳大利亚、日本、智利、印度、墨西哥等，欧共体也作为第三方参与其中。DSB于2007年12月17日正式决定设立专家小组，而两天之后美国《新能源法案》就正式签署生效了，至2010年年初，此案仍然没有什么实质性的进展。

中国于今年年初决定对从美国进口的白羽肉鸡产品进行反倾销调查，并于2月份对外了初步裁决。中方认为美国的以白羽鸡肉为原料的肉类食品存在着倾销，这使得中国国内肉鸡产业受到实质性的损害，并且美国的倾销与中国肉鸡产业损害之间存在因果关系，这表示商务部以后可能会对美国的白羽肉鸡产品执行征收反倾销税。美国尚没有就中国的反倾销措施向DSt3提出异议。

引起这场争端的原因是大量的低价鸡肉涌人中国禽肉市场，所以中国不得不就美国鸡肉采取反倾销措施。归根结底就在于美国的鸡饲料非常的便宜，因为作为鸡饲料的主要原料的玉米非常便宜，这还是因为玉米巨额补贴。美国的农业补贴不只是影响农产品，还影响到其下游相关产品，这里玉米的补贴是鸡肉的上游补贴。

从这里我们可看出美国玉米补贴对许多国家造成了不同程度的影响，并且会产生连锁反应。

三、.WTO应采取的措施

(一)终止农产品协议中的研究性补贴

前面提到.WTO多边贸易协定中的《农业协定》.其中有对研究性协定的豁免，即不受农业补贴削减承诺的约束，笔者认为此规定有不妥之处。

首先，毋庸置疑的就是由于美国的行为导致了严重的后果，如果WTO的DS13不对此加以干涉.那后果将不堪设想。

其次.WTO的特殊协定中还有《补贴与反补贴措施协定》.里面的第四部分内容是“不可诉补贴”.也称为绿色补贴。该种补贴分为两种一种是不特定的补贴，即并不针对特定的地区、企业或产业的补贴;第二种是特定的补贴.分为三类:研究性补贴、环保补贴和贫困补贴。我们可看出这与《农业协定》的附件二相似。

值得一提的是“不可诉补贴”已于1999年终止，此类补贴也已成为可被提起诉讼的补贴。虽然《农业协定》与《反补贴协定》并不存在附属关系.两者的地位相同，但笔者认为“不可诉补贴”的终止意味着研究性补贴与环保补贴本身可能具有不合理性，因此将其转为可诉讼的.当发生争端时也可就此问题提起诉讼。而农业补贴亦为补贴的一种，当一国实施了不公平的行为并损害他国利益.当然能够提起诉讼因此.笔者认为应终止农产品协议中的研究性补贴.这样才更加的公平。

(二)DSB应提高工作效率

WTO的DSB是根据WTO协定项下的《争端解决谅解书》来运行的，自WTO成立以来已受理了四百多起案件。虽然它的构建是一种突破性的进步，还被誉为“WTO皇冠上的明珠”，但它的缺陷也很明显，笔者认为一个比较突出的缺陷就是效率低下。

如前面提到的加拿大和巴西诉美国农业补贴案。是2007年年初提交给DSB的，直到现在仍未有定论，虽然此案较为复杂，牵连因素众多，但超过三年的时间仍然未能完结，令人不能不为DSB的工作效率担忧。

美国是一个经常利用DSB效率低下这一缺陷的国家，在中国加人WTO后，第一个案子即美国钢铁保障措施案，美国对多个国家出口到美国的钢材实施了保障措施。事实上，美国并不是因为它的起诉理由充分，而是明知道自己会败诉却仍然要采取该种措施，原因就在于为自己国内的钢铁企业争取缓和的时间。因此，WTO应该将如何使它的DSB更具效率放入下次部长级会议的议程之中。

(三)WTO应从“实力取向”过渡到“规则取向”

多哈回合的主题是“发展”，现在阻碍发展的是发展中国家与发达国家之间的矛盾。细化到多哈回合的议程中就是发展中国家希望发达国家削减自身的农业补贴，而发达国家希望发展中国家降低其国内非农产品市场准人的标准，双方都不肯让步。这种局面是由于过多的政治因素参杂在谈判之中。

从GATT过渡到WTO整个法律框架完善了许多，诸多论著都将其描述为从“实力取向”过渡到“规则取向”。实际上政治因素仍然充斥着整个WTO多边体系。虽然WTO避免不了其内部仍具有“政治”的成分，并且这种成分处于主导的地位，但WTO的整个发展方向应该是更加的法律化。而美国利用“温室效应”、“全球变暖”的政治因素来影响法律因素，这是与WTO的最根本精神背道而驰的。

WTO由众国家组成，国家之间地位平等，WTO也并没有一个高于国家，从而对国家进行管辖的机构的存在，所以政治因素的影响在所难免，但总的发展方向不应被左右。美国的此种做法是在“开倒车”，阻碍WTO在其正确道路上的前进。若WTO能够更偏向于“规则取向”，就能使国家之间的贸易更趋于公平，更加良好的发展。

国内法案范文篇2

论文摘要:从美国近几年制定的一系列国内法案的内容开始，通过分析论证其立法目的，讨论其对当今国际贸易以及多哈回合的影响，然后从.WTO的层面上来阐述其自身应采取的措施，最后得出结论:像美国这样的发达国家，利用国内立法以及WTO的规则来保持自己在国际贸易中的优势地位，同时来阻碍发展中国家的经济发展。

一、美国国内三部法案简介

(一)2005年能源政策法案

2005年8月份，美国通过了一部有关能源的法案。表面上看似乎这只是一部鼓励各种各样的能源公司进行生产而给予补助金和优惠政策的法案，但实际上它还有更隐含的一层目的，要鼓励提高能效和扩大再生能源计划以及鼓励生产乙醇等汽油添加物。

(二)2007年能源独立与安全法案

在美国的《能源政策法案》成立并实行了两年之后，美国又通过了一部有关汽车的能耗标准和其国内可再生燃料的生产标准的法案，美国第一次以立法的方式来确定这些标准，它被命名为《能源独立与安全法案》，简称为《新能源法案》。《新能源法案》从表面上来看是针对汽车行业及石油开采与加工行业的，规定了高效利用汽油、节能减排以及开发新能源等目标.但实际上这部法案的影响范围远远不止于此。

与旧的能源法案相比，《新能源法案》详细规定了生物燃料乙醇的年使用量，这意味着美国的汽车要更多地使用含有乙醇的混合型汽油。这种能源主要的原材料就是玉米淀粉，所以此法案不仅调整了车辆的能耗标准，更重要的是影响了全世界的玉米市场。

(三)2008年食物储备与能源法案

2008年6月份，《新能源法案》生效半年后，《食物储备与能源法案》出台了。该法案的立法目的是:“可持续性的农业发展”。

虽然前一个法案规定了给予玉米巨额的补贴.不过这一法案给予的补贴更高.并且第七章整章规定了研究性补贴，这实际上是把玉米补贴上升到了一个新的层次，那就是为了研究更为环保、更能节能减排的能源而提供的补贴。

二、美国国内法案立法目的及对国际贸易造成的实际影响

(一)美国国内法案之立法目的

“温室效应”、“全球变暖”已经成了不容争辩的主题。但是对于这一主题的科学性又有多少?现在已经有相当一部分世界著名的科学家发表声明说此种论调是没有科学根据的，“温室效应”不是科学.而是一种“宣传”、这背后涉及到太多的政治的因素。

笔者认为美国的这种做法是利用了“全球变暖”、“节能减排”等辞藻.从而使自己的行为“合法化”，进而控制全球粮食市场。美国利用第一个法案来引起“环保”的呼声高涨.然后用第二个法案来令到全球玉米价格上涨，再用第三个补贴使自己的玉米价格十分便宜，这使各国的玉米市场以及玉米行业都受到了非常严重的损害。

(二)使美国巨额补贴“合法化”

WTO协定的多边贸易协定项下的附件1A中有11个特殊协议，《农业协议》就是其中之一。在《农业协议》的附件二中规定了有关农产品补贴削减承诺的例外条款，附件二的第二条;“用于研究，包括一般研究或有关环保的研究，以及有关特定产品的研究项目。”也就是说研究性补贴，包括有关环保项目的研究性补贴是不受农产品削减承诺约束的。由此可见，美国利用其长远的战略性眼光来钻WTO多边贸易体制的“空子”。正因为如此.美国每年给予玉米及其他的相关农作物高额的补贴，却罕有国家向WTO的DSB(争端解决机构)提请磋商。

(三)阻碍多哈回合谈判

WT()的多哈回合是以发展为主题的回合.该回合到目前已经历了9个年头.谈判一直收效甚微，因为其受到了多方面的阻碍而进程缓慢，于2006年至2008年多次陷人僵局而中止谈判。在去年的9月份，多哈回合谈判再次重新启动，声预定于今年之内完成谈判。实际上，多哈回合之所以困难重重，是因为发达国家对于其既得利益的保护，不想过多地给予发展中国家优惠，因此令到多哈回合举步维艰。

此轮回合最重要的议题就是农业和非农产品市场准入这两个方面，其最大的症结就在于发达国家在农业补贴的问题上却始终不肯让步，而其中.作为世界上的超级大国美国也通过国内立法来阻碍多哈议程中的谈判进展。虽然在乌拉圭回合之后，美国给予了一定的农业补贴削减.但依然达不到发展中国家所希望的标准，更何况2008年的农业补贴无疑于使得多哈回合谈判雪上加霜。并且各发达国家之间也各自为政，形成了一种“囚徒的困境”，并不希望自己首先对补贴进行大幅的削减，而美国利用其大国优势，对谈判进程百般阻挠，所以国内有学者认为今年以内多哈回合难以得到结果。

(四)损害了各国的贸易利益

美国对其玉米的巨额补贴自然会对其他国家造成严重影响，比如说加拿大和巴西。加拿大每年要从美国进口大量的玉米，美国的补贴使得加拿大的农业受到冲击，农民遭受损失;而巴西也是世界上生产玉米的大国，美国的补贴令巴西的农产品出口受到严重影响。

加拿大于2007年1月份向DSI3投诉美国的农业补贴.巴西在2007年7月份也向DSB提出了申请，这两个案子中国都做了第三方，并且后来两案合并为一个案子。该案作为第三方的国家众多，包括阿根廷、澳大利亚、日本、智利、印度、墨西哥等，欧共体也作为第三方参与其中。DSB于2007年12月17日正式决定设立专家小组，而两天之后美国《新能源法案》就正式签署生效了，至2010年年初，此案仍然没有什么实质性的进展。

中国于今年年初决定对从美国进口的白羽肉鸡产品进行反倾销调查，并于2月份对外了初步裁决。中方认为美国的以白羽鸡肉为原料的肉类食品存在着倾销，这使得中国国内肉鸡产业受到实质性的损害，并且美国的倾销与中国肉鸡产业损害之间存在因果关系，这表示商务部以后可能会对美国的白羽肉鸡产品执行征收反倾销税。美国尚没有就中国的反倾销措施向DSt3提出异议。

引起这场争端的原因是大量的低价鸡肉涌人中国禽肉市场，所以中国不得不就美国鸡肉采取反倾销措施。归根结底就在于美国的鸡饲料非常的便宜，因为作为鸡饲料的主要原料的玉米非常便宜，这还是因为玉米巨额补贴。美国的农业补贴不只是影响农产品，还影响到其下游相关产品，这里玉米的补贴是鸡肉的上游补贴。

从这里我们可看出美国玉米补贴对许多国家造成了不同程度的影响，并且会产生连锁反应。

三、.WTO应采取的措施

(一)终止农产品协议中的研究性补贴

前面提到.WTO多边贸易协定中的《农业协定》.其中有对研究性协定的豁免，即不受农业补贴削减承诺的约束，笔者认为此规定有不妥之处。

首先，毋庸置疑的就是由于美国的行为导致了严重的后果，如果WTO的DS13不对此加以干涉.那后果将不堪设想。

其次.WTO的特殊协定中还有《补贴与反补贴措施协定》.里面的第四部分内容是“不可诉补贴”.也称为绿色补贴。该种补贴分为两种一种是不特定的补贴，即并不针对特定的地区、企业或产业的补贴;第二种是特定的补贴.分为三类:研究性补贴、环保补贴和贫困补贴。我们可看出这与《农业协定》的附件二相似。

值得一提的是“不可诉补贴”已于1999年终止，此类补贴也已成为可被提起诉讼的补贴。虽然《农业协定》与《反补贴协定》并不存在附属关系.两者的地位相同，但笔者认为“不可诉补贴”的终止意味着研究性补贴与环保补贴本身可能具有不合理性，因此将其转为可诉讼的.当发生争端时也可就此问题提起诉讼。而农业补贴亦为补贴的一种，当一国实施了不公平的行为并损害他国利益.当然能够提起诉讼因此.笔者认为应终止农产品协议中的研究性补贴.这样才更加的公平

(二)DSB应提高工作效率

WTO的DSB是根据WTO协定项下的《争端解决谅解书》来运行的，自WTO成立以来已受理了四百多起案件。虽然它的构建是一种突破性的进步，还被誉为“WTO皇冠上的明珠”，但它的缺陷也很明显，笔者认为一个比较突出的缺陷就是效率低下。

如前面提到的加拿大和巴西诉美国农业补贴案。是2007年年初提交给DSB的，直到现在仍未有定论，虽然此案较为复杂，牵连因素众多，但超过三年的时间仍然未能完结，令人不能不为DSB的工作效率担忧。

美国是一个经常利用DSB效率低下这一缺陷的国家，在中国加人WTO后，第一个案子即美国钢铁保障措施案，美国对多个国家出口到美国的钢材实施了保障措施。事实上，美国并不是因为它的起诉理由充分，而是明知道自己会败诉却仍然要采取该种措施，原因就在于为自己国内的钢铁企业争取缓和的时间。因此，WTO应该将如何使它的DSB更具效率放入下次部长级会议的议程之中。

(三)WTO应从“实力取向”过渡到“规则取向”

多哈回合的主题是“发展”，现在阻碍发展的是发展中国家与发达国家之间的矛盾。细化到多哈回合的议程中就是发展中国家希望发达国家削减自身的农业补贴，而发达国家希望发展中国家降低其国内非农产品市场准人的标准，双方都不肯让步。这种局面是由于过多的政治因素参杂在谈判之中。

从GATT过渡到WTO整个法律框架完善了许多，诸多论著都将其描述为从“实力取向”过渡到“规则取向”。实际上政治因素仍然充斥着整个WTO多边体系。虽然WTO避免不了其内部仍具有“政治”的成分，并且这种成分处于主导的地位，但WTO的整个发展方向应该是更加的法律化。而美国利用“温室效应”、“全球变暖”的政治因素来影响法律因素，这是与WTO的最根本精神背道而驰的。

WTO由众国家组成，国家之间地位平等，WTO也并没有一个高于国家，从而对国家进行管辖的机构的存在，所以政治因素的影响在所难免，但总的发展方向不应被左右。美国的此种做法是在“开倒车”，阻碍WTO在其正确道路上的前进。若WTO能够更偏向于“规则取向”，就能使国家之间的贸易更趋于公平，更加良好的发展。

国内法案范文篇3

[关键词]国际人权B公约；刑事立法；实施路径

1998年，我国政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称“国际人权B公约”)，尽管全国人大常委会尚未予以批准，但毫无疑问，签署的必然逻辑结果是批准，只不过是需要时间罢了。一旦批准，该公约的要求就必须在我国国内法中得以体现和贯彻。基于批准实施这一公约的客观需要。本文拟就我国刑事法律如何实施国际人权B公约提出我们的设想，以期为这一公约的批准提供参考。

一、我国关于国际条约与国内法关系之立法现状

自新中国成立以来，我国先后颁布了四部宪法，而且多次对现行宪法进行修正，但迄今为止，没有哪部宪法或者哪次宪法修正对国际条约与国内法的关系有所涉及，更没有涉及国内法与国际条约发生冲突时何者具有优先效力的问题。我国学界曾寄希望于《立法法》对此作出规定，这样，即使在宪法没有规定的情况下，《立法法》的规定也能部分地消除因有关宪法条款欠缺而对国际条约在国内的实施所产生的消极影响。但《立法法》最终也没有对此作出规定。于是，为了司法实践的需要，我国立法机关不得不采取“逐个立法”的方式加以解决。总体而言，这类立法规定大体上可以分为以下三种情况：

(1)直接适用国际条约。自1980年以来，我国先后颁布的一系列法律明确规定国际条约可以在我国直接适用。例如，《民事诉讼法》第239条规定：“对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。”此外，我国《商标法》、《专利法》、《中外合资经营企业所得税法》、《教育法》、《民用航空法》、《票据法》、《归侨侨眷合法权益保护法》、《环境保护法》以及《著作权法》等都有类似的规定。

(2)规定优先适用国际条约。例如，我国《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。但中华人民共和国声明保留的条款除外。”该条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

(3)通过立法行为，使国际法的有关规定在国内法中得以实施。这里又有两种情形：一是在批准或加入某一国际条约之前先行国内立法，以便于实施条约，或者对国内法进行修改，以尽量避免国内法与国际条约发生冲突。例如，我国于1995年10月颁布了《民用航空法》，其中有关民用航空器权利的规定与1948年《国际承认航空器权利公约》的内容完全一致。2000年10月，由于我国已经建立了民用航空器权利登记制度，具备了实施该条约的条件，我国全国人大常委会作出了加入该公约的决定(陈寒枫、周卫国、蒋豪：《国际条约与国内法的关系及中国的实践》，载《政法论坛》2000年第2期)。二是先行批准或加人，然后再制定、补充或修改立法。例如，我国于1989年批准了联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，在该公约第3条中，用5款对构成犯罪的行为、认定及其处置作了规定。为了落实这些规定，切实履行国际义务，1990年12月28日，全国人大常委会通过了《关于禁毒的决定》，在一定程度上可以说是通过“转换模式”将国际条约的有关规范补充到国内法律体系中。

二、我国“逐个立法”之处理方式存在的弊端

显而易见。不论是从国家的角度，还是从人权享有者的角度来看。国内法律制度均依然是实施和执行国际人权法，使之获得时效性的最主要的方式和场所。因此。这就要求国际人权公约的缔约国恪守“条约必须信守”的原则。明确人权公约在国内法律体系中的地位，并在国内适用已批准或加入的人权公约。

如前所述，由于宪法没有对国际条约与国内法关系作出规定，为了履行国际义务，我国只能在一个个具体的法律、法规中规定条约的适用条款。这种“逐个立法”的方式，虽然在我国实施国际条约方面发挥着重要的积极作用，但其毕竟带有浓厚的“个案处理”的色彩，具有分散性乃至局限性，并且由于不同的立法对条约的适用方式作出了不同的规定，致使法院在适用条约时很难把握。因此，我国目前的立法状况，不仅会影响我国对国际条约所规定的义务之承担。也因宪法缺乏国际条约与国内法关系的一般原则性规定而造成立法资源的极大浪费。

另一方面。国际人权公约的规定涉及刑法、刑事诉讼法以及刑事执行法等广泛的刑事问题。尽管我国近些年来通过刑事立法保障人权的内容与过去相比有了全面的进展，但与国际人权公约的要求在法理念以及法规范方面还有不小的差距。例如，《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。”何谓“最严重的罪行”。按照《保证面临死刑者权利的保护的保障措施》(经济与社会理事会1984年5月25日第1984/50号决议)所限定的标准，是指有致死或者其他极其严重之后果的故意犯罪。以此来衡量我国的死刑立法，显然，我国现行刑法典不仅死刑罪种的数量较多，而且绝大部分死罪从性质上看都属于不涉及生命和重大健康权益的非暴力犯罪。再如。我国刑法对很多与人权相关的国际犯罪，尚属空白，如灭绝种族罪、种族隔离罪、种族歧视罪、酷刑罪、反人道罪、危害国际航空安全罪、奴隶制及与奴隶制相关的犯罪、劫持人质罪，以及侵害应受国际保护人员罪等，在批准有关国际人权公约之前，必须在刑事实体法中加以完善(卢建平：《国际人权公约枧角下的中国刑法改革建议》，载《华东政法学院学报》2006年第5期)。因此，国际条约(包括国际人权公约)在我国国内的适用问题，归根到底，唯有通过立法的途径才能得到彻底解决。

三、我国刑事法律实施国际人权B公约的设想

如何从立法上解决这一问题呢?对此，我国法学界提出了以下几种建议性方案：一是修改宪法，即在宪法中加入关于国际条约与国内法关系的条款。或加入关于实施国际条约的条款。二是修改缔结条约程序法，即在缔结条约程序法中加入关于适用国际条约的内容。并将其修改为

“条约缔结与适用法”。三是在有关公民权利的法律中加入适用国际条约的条款。四是制定人权法案，即根据《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》的立法经验，制定具有补充立法性质的人权法案(朱晓青等编：《国际条约与国内法的关系》，世界知识出版社2000年版，第17—18页)。例如，有的学者就建议制定《人权保障法》，甚至还起草了专家意见稿(莫纪宏著：《国际人权公约与中国》，世界知识出版社2005年版，第337—366页)。

比较以上建议，笔者认为，第一种方案应当说是比较理想的，因为宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是其他法律的立法依据，故在宪法中规定国际条约在国内法的上适用原则，能够真正解决国际条约与中国国内法的关系问题。但也有学者对此不以为然，认为，修改宪法是一个较为复杂的过程，难度较大，不可能在短时间内完成，而且频繁修宪会导致宪法缺乏稳定性和权威性(朱晓青等编：《国际条约与国内法的关系》，世界知识出版社2000年版，第17页)。第二种方案可以部分地解决国际条约与国内法之间关系的问题，但囿于缔结条约程序法在我国法律体系中的地位，不可能从根本上对这一问题作出妥善的解决。第三种方案类似我国常见的“逐个立法”的方式，但问题是有的国际人权公约涉及广泛的法律部门，很难通过“逐个立法”来分别加以适用，而且如此一来也会为立法带来较大的难度(朱晓青等编：《国际条约与国内法的关系》，世界知识出版社2000年版，第18页)。第四种方案类似我国香港地区实施《公民权利和政治权利国际公约》的做法，固然，制定专门的人权法案，既可以避免修宪的困难，也可避开“逐个立法”所带来的立法困难，但这种建议也会产生所谓“人权法案”与宪法及其他法律部门的关系问题，是所谓“一波未平、一波又起”，实不足取。

国内法案范文篇4

关健词:法案可再生燃料农业补贴多哈回合WTO

一、美国国内三部法案简介

(一)2005年能源政策法案

2005年8月份，美国通过了一部有关能源的法案。表面上看似乎这只是一部鼓励各种各样的能源公司进行生产而给予补助金和优惠政策的法案，但实际上它还有更隐含的一层目的，要鼓励提高能效和扩大再生能源计划以及鼓励生产乙醇等汽油添加物。

(二)2007年能源独立与安全法案

在美国的《能源政策法案》成立并实行了两年之后，美国又通过了一部有关汽车的能耗标准和其国内可再生燃料的生产标准的法案，美国第一次以立法的方式来确定这些标准，它被命名为《能源独立与安全法案》，简称为《新能源法案》。《新能源法案》从表面上来看是针对汽车行业及石油开采与加工行业的，规定了高效利用汽油、节能减排以及开发新能源等目标.但实际上这部法案的影响范围远远不止于此。

与旧的能源法案相比，《新能源法案》详细规定了生物燃料乙醇的年使用量，这意味着美国的汽车要更多地使用含有乙醇的混合型汽油。这种能源主要的原材料就是玉米淀粉，所以此法案不仅调整了车辆的能耗标准，更重要的是影响了全世界的玉米市场。

(三)2008年食物储备与能源法案

2008年6月份，《新能源法案》生效半年后，《食物储备与能源法案》出台了。该法案的立法目的是:“可持续性的农业发展”。

虽然前一个法案规定了给予玉米巨额的补贴.不过这一法案给予的补贴更高.并且第七章整章规定了研究性补贴，这实际上是把玉米补贴上升到了一个新的层次，那就是为了研究更为环保、更能节能减排的能源而提供的补贴。

二、美国国内法案立法目的及对国际贸易造成的实际影响

(一)美国国内法案之立法目的

“温室效应”、“全球变暖”已经成了不容争辩的主题。但是对于这一主题的科学性又有多少?现在已经有相当一部分世界著名的科学家发表声明说此种论调是没有科学根据的，“温室效应”不是科学.而是一种“宣传”、这背后涉及到太多的政治的因素。

笔者认为美国的这种做法是利用了“全球变暖”、“节能减排”等辞藻.从而使自己的行为“合法化”，进而控制全球粮食市场。美国利用第一个法案来引起“环保”的呼声高涨.然后用第二个法案来令到全球玉米价格上涨，再用第三个补贴使自己的玉米价格十分便宜，这使各国的玉米市场以及玉米行业都受到了非常严重的损害。

(二)使美国巨额补贴“合法化”

WTO协定的多边贸易协定项下的附件1A中有11个特殊协议，《农业协议》就是其中之一。在《农业协议》的附件二中规定了有关农产品补贴削减承诺的例外条款，附件二的第二条;“用于研究，包括一般研究或有关环保的研究，以及有关特定产品的研究项目。”也就是说研究性补贴，包括有关环保项目的研究性补贴是不受农产品削减承诺约束的。由此可见，美国利用其长远的战略性眼光来钻WTO多边贸易体制的“空子”。正因为如此.美国每年给予玉米及其他的相关农作物高额的补贴，却罕有国家向WTO的DSB(争端解决机构)提请磋商。

(三)阻碍多哈回合谈判

WT()的多哈回合是以发展为主题的回合.该回合到目前已经历了9个年头.谈判一直收效甚微，因为其受到了多方面的阻碍而进程缓慢，于2006年至2008年多次陷人僵局而中止谈判。在去年的9月份，多哈回合谈判再次重新启动，声预定于今年之内完成谈判。实际上，多哈回合之所以困难重重，是因为发达国家对于其既得利益的保护，不想过多地给予发展中国家优惠，因此令到多哈回合举步维艰。

此轮回合最重要的议题就是农业和非农产品市场准入这两个方面，其最大的症结就在于发达国家在农业补贴的问题上却始终不肯让步，而其中.作为世界上的超级大国美国也通过国内立法来阻碍多哈议程中的谈判进展。虽然在乌拉圭回合之后，美国给予了一定的农业补贴削减.但依然达不到发展中国家所希望的标准，更何况2008年的农业补贴无疑于使得多哈回合谈判雪上加霜。并且各发达国家之间也各自为政，形成了一种“囚徒的困境”，并不希望自己首先对补贴进行大幅的削减，而美国利用其大国优势，对谈判进程百般阻挠，所以国内有学者认为今年以内多哈回合难以得到结果。

(四)损害了各国的贸易利益

美国对其玉米的巨额补贴自然会对其他国家造成严重影响，比如说加拿大和巴西。加拿大每年要从美国进口大量的玉米，美国的补贴使得加拿大的农业受到冲击，农民遭受损失;而巴西也是世界上生产玉米的大国，美国的补贴令巴西的农产品出口受到严重影响。

加拿大于2007年1月份向DSI3投诉美国的农业补贴.巴西在2007年7月份也向DSB提出了申请，这两个案子中国都做了第三方，并且后来两案合并为一个案子。该案作为第三方的国家众多，包括阿根廷、澳大利亚、日本、智利、印度、墨西哥等，欧共体也作为第三方参与其中。DSB于2007年12月17日正式决定设立专家小组，而两天之后美国《新能源法案》就正式签署生效了，至2010年年初，此案仍然没有什么实质性的进展。

中国于今年年初决定对从美国进口的白羽肉鸡产品进行反倾销调查，并于2月份对外了初步裁决。中方认为美国的以白羽鸡肉为原料的肉类食品存在着倾销，这使得中国国内肉鸡产业受到实质性的损害，并且美国的倾销与中国肉鸡产业损害之间存在因果关系，这表示商务部以后可能会对美国的白羽肉鸡产品执行征收反倾销税。美国尚没有就中国的反倾销措施向DSt3提出异议。

引起这场争端的原因是大量的低价鸡肉涌人中国禽肉市场，所以中国不得不就美国鸡肉采取反倾销措施。归根结底就在于美国的鸡饲料非常的便宜，因为作为鸡饲料的主要原料的玉米非常便宜，这还是因为玉米巨额补贴。美国的农业补贴不只是影响农产品，还影响到其下游相关产品，这里玉米的补贴是鸡肉的上游补贴。

从这里我们可看出美国玉米补贴对许多国家造成了不同程度的影响，并且会产生连锁反应。

三、.WTO应采取的措施

(一)终止农产品协议中的研究性补贴

前面提到.WTO多边贸易协定中的《农业协定》.其中有对研究性协定的豁免，即不受农业补贴削减承诺的约束，笔者认为此规定有不妥之处。

首先，毋庸置疑的就是由于美国的行为导致了严重的后果，如果WTO的DS13不对此加以干涉.那后果将不堪设想。

其次.WTO的特殊协定中还有《补贴与反补贴措施协定》.里面的第四部分内容是“不可诉补贴”.也称为绿色补贴。该种补贴分为两种一种是不特定的补贴，即并不针对特定的地区、企业或产业的补贴;第二种是特定的补贴.分为三类:研究性补贴、环保补贴和贫困补贴。我们可看出这与《农业协定》的附件二相似。

值得一提的是“不可诉补贴”已于1999年终止，此类补贴也已成为可被提起诉讼的补贴。虽然《农业协定》与《反补贴协定》并不存在附属关系.两者的地位相同，但笔者认为“不可诉补贴”的终止意味着研究性补贴与环保补贴本身可能具有不合理性，因此将其转为可诉讼的.当发生争端时也可就此问题提起诉讼。而农业补贴亦为补贴的一种，当一国实施了不公平的行为并损害他国利益.当然能够提起诉讼因此.笔者认为应终止农产品协议中的研究性补贴.这样才更加的公平

(二)DSB应提高工作效率

WTO的DSB是根据WTO协定项下的《争端解决谅解书》来运行的，自WTO成立以来已受理了四百多起案件。虽然它的构建是一种突破性的进步，还被誉为“WTO皇冠上的明珠”，但它的缺陷也很明显，笔者认为一个比较突出的缺陷就是效率低下。

如前面提到的加拿大和巴西诉美国农业补贴案。是2007年年初提交给DSB的，直到现在仍未有定论，虽然此案较为复杂，牵连因素众多，但超过三年的时间仍然未能完结，令人不能不为DSB的工作效率担忧。

美国是一个经常利用DSB效率低下这一缺陷的国家，在中国加人WTO后，第一个案子即美国钢铁保障措施案，美国对多个国家出口到美国的钢材实施了保障措施。事实上，美国并不是因为它的起诉理由充分，而是明知道自己会败诉却仍然要采取该种措施，原因就在于为自己国内的钢铁企业争取缓和的时间。因此，WTO应该将如何使它的DSB更具效率放入下次部长级会议的议程之中。

(三)WTO应从“实力取向”过渡到“规则取向”

多哈回合的主题是“发展”，现在阻碍发展的是发展中国家与发达国家之间的矛盾。细化到多哈回合的议程中就是发展中国家希望发达国家削减自身的农业补贴，而发达国家希望发展中国家降低其国内非农产品市场准人的标准，双方都不肯让步。这种局面是由于过多的政治因素参杂在谈判之中。

从GATT过渡到WTO整个法律框架完善了许多，诸多论著都将其描述为从“实力取向”过渡到“规则取向”。实际上政治因素仍然充斥着整个WTO多边体系。虽然WTO避免不了其内部仍具有“政治”的成分，并且这种成分处于主导的地位，但WTO的整个发展方向应该是更加的法律化。而美国利用“温室效应”、“全球变暖”的政治因素来影响法律因素，这是与WTO的最根本精神背道而驰的。

WTO由众国家组成，国家之间地位平等，WTO也并没有一个高于国家，从而对国家进行管辖的机构的存在，所以政治因素的影响在所难免，但总的发展方向不应被左右。美国的此种做法是在“开倒车”，阻碍WTO在其正确道路上的前进。若WTO能够更偏向于“规则取向”，就能使国家之间的贸易更趋于公平，更加良好的发展。

国内法案范文篇5

WTO是通过WTO诸协议对国家贸易秩序产生影响的。我国在加入WTO后，将按WTO协议规则办事，这是WTO成员应尽的义务。我国法院也因此会越来越多地审理涉及WTO协议规则的贸易纠纷案件，由此面临的一个司法问题是：我国法院能否直接援用WTO协议规则审理案件？即WTO协议规则在我国法院如何适用？由于现行立法对此没有明确规定，而这又是一个亟待澄清的问题，本文拟从WTO协议的法律性质及其履行要求、WTO成员处理WTO协议在域内执行的实践以及我国适用国际条约的实践等方面对此作一探讨。

一、WTO协议的法律性质及履行要求

WTO协议是指经过乌拉圭回合多边贸易谈判最终所达成的60多个协议、附件、决定和谅解。WTO的成员必须一揽子接受WTO协议的约束，不允许对其中的条款作出保留。

与传统国际法一样，WTO协议也是建立在主权国家作为国际法主体这一概念基础上的。WTO协议是政府间的国际协定，所调整的是政府间的权利义务关系，而并不直接调整私人间的关系。尽管WTO协议对私人主体的利益有影响，但私人在WTO协议体制下既不享有国际法意义上的权利，也不直接承担条约义务。各成员政府对WTO协议对外承担完整的责任，WTO协议反映的是国家间经过谈判达成的共同意志。WTO协议是调整政府间宏观经贸关系的条约，是国际贸易公法，在国际法中具有特殊的地位。

WTO协议作为一种特殊的国际条约，其遵守有赖于成员方对条约义务的自觉履行。在国际法上，“条约必须遵守”是一项公认的原则，它是指条约生效后，缔约各方应按照条约规定，行使自己的权利，履行自己的义务，不得随意违反。但是，对于WTO协议在成员国国内的实施方式问题，WTO及以前的GATT均未予以明确规定。WTO协议仅在第16条第4项规定：“每个成员应保证其法律、规章及行政程序符合附件各协议规定的义务。”

根据国际法，在条约无相反规定的情况下，缔约方仅负有善意履行国际条约的义务，缔约方可以自由决定是否及采取何种方式将条约义务纳入本国国内法律体系。无论国际法的基本原则，还是WTO协议本身的规定，都没有要求缔约方在内国直接适用WTO协议规则。

二、WTO成员处理WTO协议在域内执行的实践

各国加入WTO后，WTO协议能否在域内直接适用？综观各国执行国际条约义务的实践，大体上有以下几种做法：

1、直接适用

主要代表有法国、奥地利、日本等国家。这些国家都认为，国际条约经本国法定程序批准后就可以在国内直接适用，即使与本国法冲突也应优先适用。例如，根据法国1958年《宪法》第55条规定，凡正式批准或正式核准的条约、协定，公布后具有高于法律的权威，即使与国内法相抵触也应得以适用。

但是，对WTO协议而言，上述国家采取了区别对待的立场，即将WTO协议的实际执行与宪法体制的安排隔离开来，主张WTO协议在国内不具有直接适用力。例如，欧盟在1994年12月22日关于缔结乌拉圭回合协议的决议中明确声明，无论是欧盟法院还是成员国法院，均不能直接适用WTO的多边贸易协定。日本法院的立场亦是如此。

2、间接适用

间接适用即是将国际条约的规定转变为国内法。主要代表有意大利、英国等国家。

根据英国的判例法，英国法院无权适用未经议会以法律转变为国内法的条约。任何针对违反条约而提出的诉讼请求在英国法院是不能够裁判的，也就是说，如果国际条约的规定未被明确纳入英国法律，英国法院就没有解释和执行该条约的管辖权。因此，虽然有关政府已经签署批准了WTO协议，但仍需要通过议会将WTO协议的内容纳入英国的法律，英国法院才能够予以适用。根据意大利《宪法》，议会授权总统签署WTO协议和命令执行WTO协议是两种不同的立法行为。WTO协议经议会授权和总统批准后，可以发生国际法上的效力，但必须再经议会批准执行，才被接受为意大利的国内法。这时，WTO协议就转变为意大利的国内法而不是作为国际条约予以适用。

3、既非直接适用又非间接适用的美国做法

美国适用国际条约的做法是极为特殊和独具美国特色的。美国《宪法》第6条规定，美国缔结的一切条约，与美国宪法和依据宪法制定的法律一样，都是美国的最高法律，对各州的法院具有拘束力。这一规定显然承认条约的直接适用力。但是，美国1929年“福斯特诉尼尔森案”却确立了一项独特的判例法规则，确认条约在性质上有“自动执行的条约”和“非自动执行的条约”的区别。“自动执行的条约”不需要通过国内立法予以补充规定，就可以为国内法院或行政机关适用：“非自动执行的条约”则相反，必须通过国会制定关于其国内执行的补充性立法，法院才可以直接适用。

1994年底，美国国会通过《乌拉圭回合协议法案》，专门对WTO协议在美国国内生效执行的程序及其与国内法的关系作出了规定。《协议法案》第101条规定，当总统认为已有足够多的国家接受了乌拉圭回合协议的义务，为确保这些协议的有效运作，以及美国根据这些协议能够获得足够的利益的前提下，总统可以接受乌拉圭回合协议和下令履行其中的义务。这一规定似乎使所有的乌拉圭回合协议具备了“自动执行的条约”的形式，可以在美国法院直接适用。但第102条第（a）款“关于乌拉圭回合协议与美国国内法的关系”明确规定，乌拉圭回合协议与美国法有冲突时，美国法优先。乌拉圭回合协议的任何规定，以及任何这种规定对任何人或任何情况的适用只要与美国的任何一项法律不相一致的，均不得在美国境内生效。由此可见，WTO协议在美国国内又不完全具备“自动执行的条约”的实质，因为WTO协议并不具有根据美国的判例法所确立的“自动执行的条约”所应有的优先效力。从性质上看，WTO协议与美国法一致的条款可以自动执行，而与美国法不一致的条款属于非自动执行条款，只要与美国法相冲突就不得在美国境内生效。

综上所述，无论对履行国际条约采用何种理论的国家，对WTO协议在本国法院的直接适用力均持否定立场，其原因有，WTO协议的内容广泛涉及成员政府应采取的贸易政策和措施，规范成员国权利义务的原则性居多，直接涉及贸易往来各方权利义务的条款较少，在内国法院的审判实践中适用的范围是有限的；WTO协议是成员各方在激烈的马拉松式的谈判之后相互妥协的产物，影响面广，且例外规定大量存在，在法院直接适用有较大难度。但各国否定WTO协议直接适用最主要的原因在于，在WTO没有强制性规定WTO协议在成员方域内的执行模式，即给各国执行WTO协议的模式留有选择空间的情况下，主动强调在本国法院直接适用WTO协议是不利于充分保障本国的司法主权和经济利益的。

三、我国适用国际条约的实践

从总体上看，我国在国际条约适用方面的实践并未采取统一的或单一的模式。

首先，我国宪法对条约的法律地位及适用问题未作出明确的规定，迄今也尚未确立一般性原则。从我国历次宪法的内容来看，虽然也涉及条约事项，但基本上限于缔约程序方面，而未明确条约在国内法中如何适用。1990年《缔结条约程序法》首次以法律的形式对条约问题作了规定，但仍仅限于条约的缔结和国内审批程序而并未涉及条约在国内的实施问题。

其次，我国立法实践中有许多不同的条约实践方式，主要是两种模式：一是将条约转化为国内法，在加入条约时制定专项法律，将条约的内容和原则在国内法中加以直接规定，或者虽不直接提及条约的规定，但在国内相关立法中体现条约的原则精神以实施国际条约。如在《维也纳外交关系公约》和《领事关系公约》对我国生效后，我国相应制定了《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》，将两公约内容纳入我国国内法律体系。在我国批准《联合国消除对妇女一切形式歧视公约》后，全国人大于1992年专门制定了《中华人民共和国妇女权益保障法》加以实施。二是不具体规定条约的内容，而是在立法中确立处理条约与法律关系的基本原则，一般是明确国内法律与条约有不同规定的优先适用国际条约的规定。如《民法通则》第142条第2款规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《民事诉讼法》第238条也有相同规定。这种方式实际也就是倾向于在国内直接适川国际条约的规定。这种方式在立法中得到普遍运用，相当多的立法采用了这种条约适用模式。可见，在我国，在条约适用方面实际上已形成以直接适用和间接适用等多种方式并存的局面。虽然为数不少的部门性立法规定直接适用国际条约，但鉴于宪法并未确立明确的条约适用原则，各部门法的规定又不一致，因此尚不能断定直接适用已成为我国的根本宪法制度。同时现有立法关于直接适用国际条约的倾向性做法是否妥当，尚需实践的检验。

第三，司法实践中基本上是沿用立法的规定，对特定条约是否适用及如何适用一般并不作进一步的分析。特别是在民商事领域，司法实践部门多依据民法通则等部门法的规定对国际条约采取直接适用的办法。如最高人民法院在1989年《关于印发{全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要）的通知》中明确指出：“鉴于我国已加入1980年《联合国国际货物销售合同公约》，承担了执行该公约的义务，从1988年1月1日起，我国公司同该公约的其他批准国的公司订立的合同，如未另行选择所适用的法律，将自动直接适用该公约的有关规定。法院应当按该公约规定处理它们之间的合同纠纷。”

需要指出的是，我国法院有关国际条约的司法实践虽已取得了一定的经验，但整体上仍处于初创阶段。特别是有关司法实践在强调条约的直接适用的同时，缺乏对我国条约体制的通盘考虑，很少顾及乃至完全忽视了我国除一些部门法所规定的直接适用国际条约的方式之外还有间接适用国际条约的立法实践。同时在直接适用条约场合，对相关立法的目的、含义、适用范围不作具体分析和界定而径直适用条约，误认为某一方面的立法有关适用条约的规定适用于所有条约，造成有时甚至在并无相关立法要求直接适用的情况下也认定条约可以直接适用。

应该明确，在我国，直接适用并不是执行国际条约的惟一方式，更不能等同于条约义务本身。条约义务与条约的国内适用方式是两个完全不同的概念。诚然，我国许多单行立法作出了适用有关国际条约的规定，但同样不容忽视的是，我国对某些重要的国际协议采取间接适用的立法倾向。当然立法本身也需要进一步加以完善，尤其是现行某些要求直接适用条约的立法是否妥当不无问题。但至少就现有立法而言，是无从得出所有条约均需直接适用的结论的。法院在司法实践中应避免片面强调条约的直接适用，应兼顾法律的不同规定和法律规定的实际含义，针对条约适用的实效和特点采取相应的司法对策。

忽视不同条约的不同情况而一味强调直接适用，在理论上和实践上都将带来难以克服的问题，许多情况下可能并不利于条约的有效执行。如果说这些问题在普通民事条约方面还不十分明显的话，在WTO领域这些问题就显得尤为突出。

四、我国法院应如何适用WTO协议的探讨

我国法院如何适用WTO协议是一个比较复杂的问题。理论界到目前为止尚很少深入讨论，大多仅涉及国际法有关国际条约的执行的一些基本原则，对WTO协议的国内执行的分析流于简单地按现行立法对号入座，并据此认定WTO协议在我国法院应该直接适用。这是我国法学界和司法实践界的传统观点，其主要依据是《民法通则》第142条第2款规定的法律适用原则，即我国参加的国际条约与我国的民事法律有不同规定的，优先适用国际条约的规定。其他依据是民事诉讼、刑事、刑事诉讼、行政诉讼、邮政、外国人出入境等方面的法律法规也规定了类似内容。据统计，目前这种法律法规已有约70项。

对此，笔者结合审判实践提出不同意见：我国法院对WTO协议不宜直接适用。WTO协议不同于一般国际条约，不能沿用《民法通则》的法律适用模式：直接适用WTO协议将有损于我国的司法主权和经贸利益，并给我国法院的审判工作造成被动局面。其理由如下：

1、WTO协议的特殊法律性质。WTO协议完全不同于一般民商事国际条约。如前所述，WTO协议是国际公法，所调整的是政府间的经贸政治关系，并不直接为私人诉讼主体创设权利义务。无论是货物贸易协定、服务贸易协定，还是与贸易有关的知识产权协定，均仅限于规制成员政府，并不直接适用于私人贸易商。贸易商既然并非WTO协议的权利主体，如何能够直接援引WTO作为诉讼权利依据？

2、国家主权因素。在经贸领域，WTO协议是对国家主权影响最深的国际条约。WTO协议并非仅限于传统贸易范围，而是全面涉及成员国的内外经济贸易政策，内国经济立法主权受到极大约束。这样一套规则对国家经济自主权限制极深，如果拿到法院来直接适用，无疑将进一步削减国家原本固有的经济贸易主权，无益于政府的有效行政及有意义的对外经济交往。

3、政治性条约。WTO协议是政治性条约，这已为国际实践所证实。政治性条约反映复杂的国际谈判和妥协关系，而并非单纯的法律问题，对此加以裁判显然超出了法官的职能范围。因此，如果一味地要求我国法院直接适用WTO协议，必然使我国法院陷入进退两难的被动境地。

4、国际法程序。WTO已经建立自身的争端解决机制，有专门的机构负责执行、裁判和解释。这种国际法程序仅适用于成员方政府，起诉权仅限于由成员方政府行使，个人或企业无从利用。换句话说，在WTO协议体制下，其最终裁判权在WTO自身，而并不在国内法院。国内法院直接适用WTO协议显属程序不当。

5、司法对等原则。WTO协议在国内法院不能直接适用，这是包括美国、欧盟、日本、加拿大在内的主要贸易国家一贯的司法惯例。在这种情况下，如果我国仍按适用一般国际条约的方式来适用WTO协议，也就是说允许法院在诉讼中直接引用WTO协议作为裁判依据，那么可能形成这样一种局面，即：外国商人在我国可以直接援引WTO协议作权利依据，而我国政府和企业在外国法院诉讼时却不可以引用WTO协议作为诉讼理由，而只能到该外国的国内法中去寻找诉讼依据，只能听任外国法院适用其本国法。这不利于以对等原则保护本国诉讼主体的合法权利。

所以，我国法院仅宜间接适用WTO规则。我国加入WTO后采用间接适用方式，有助于正确履行国际条约义务，有助于赢得司法主动权和司法控制权，从而有助于实现多边贸易协议所要求和所希望达到的国际均势。我国法院在审判中应仅适用我国实施WTO协议的国内法，也就是说应该统一适用国内法，而不能在某种情况下适用国内法，在另一种情况下又直接适用WTO协议的规定。

针对《民法通则》等法律法规模式及国内现行司法实践的现状，笔者认为，《民法通则》的法律适用模式并不构成对WTO协议非直接适用的障碍。《民法通则》规定的直接适用方式仅是我国在民事法律领域的一种实践性做法，并不代表一般宪法原则。而且其中的“声明保留除外”的条款，与WTO成员国必须一揽子接受WTO协议约束的要求本身，更是有矛盾的。

对我国来讲，加入WTO等于要遵守别人已经制定好的国际贸易“游戏规则”，如果没有转化而直接适用，就等于要我们去遵守和适用一个只具有原则性和框架性规定并充斥大量例外条款的另一个法律制度。无论从WTO协议体现我国利益的有限性还是缔约他方互惠的给予角度方面，必然产生极大被动和不利。对我国刚刚建立的脆弱的市场经济体制，对整个社会的承受力，对国内软弱的司法体系及法律价值观而言，无疑是灾难性的。事实上，鉴于目前的国际环境，对于我国法院来说，非直接适用也是惟一可行的实施WTO协议的办法。

五、结语

国内法案范文篇6

可以说，近代国际法理论从一开始就和近代人权思想有过缘分。世人皆知，被称为近代国际法之父的荷兰人格劳秀斯（HugoGrotius），同时也是近代人权理论基础-自然法理论的奠基人。正是格劳秀斯将政治哲学从与神学相结合的状态中解脱出来，从而为近代自然法理论奠定了人文主义的基础。

但是，19世纪以后，一方面由于在国际关系中帝国主义和欧洲殖民主义的扩张，另一方面由于在国际法学中实在法学派、二元论的兴盛，国际法不仅未能在个人权利保护方面与国内法相互促进，反而处于一种相互隔绝的状态。直到第二次世界大战以后，由于法西斯主义、军国主义在战争期间灭绝人性的暴行震憾了整个人类的良心，在哲学界和法学理论界又唤起了自然法的复兴，从而使得在人权问题上国际法与国内法发生了十分紧密的相互联系和作用〔1〕。

今天，尽管人们并不一定以“自然状态”这种假设来作为人权的超经验根据，但是绝大多数法学家哲学家以及伦理学家都认为，每个人至少在理论上或道德上都应该具有一些基本权利。

二、近代人权的变态：以“人权”名称表现出来的新特权

18世纪末是近代人权思想开花结果的时期。在世界范围内，人们普遍认为，1776年美国《独立宣言》、1789年法国《人权和公民权宣言》以及1789年美国宪法前10条修正案（权利法案）是人类近代史上最为重要的人权宣言。

然而，尽管“人人生来平等”是美国《独立宣言》和法国《人权与公民权宣言》共同的和最响亮的口号，但至少第二次世界大战以前的历史告诉了我们这样一个无情的事实：即人权宣言所宣布的人权，从一开始就不是平等地适用于所有人的，展现在我们面前的是少数人的特权和多数人无权的历史。

1.男性特权无论是美国独立宣言，还是法国人权宣言在文字上都有意无意地表现出无视妇女的权利，结果所提倡的“人权”实际上仅限于男人的权利，也就是男性特权。例如，美国独立宣言所使用的语言中，所谓人权的“人”表现为“男人”（man）或“男人们”（men）。同样，在法国人权宣言中，“人”也是指“男人”（homme），而公民权中的“公民”也仅限于“男性公民（citoyen）。1791年法国宪法，又进一步从法律上将公民概念男性化。正是由于对法国人权宣言无视妇女权利的不满反应，法国大革命时期的著名女权活动家奥兰普。德。古日（01ympedeGouges）女士，在1791年9月发表了《妇女和女公民权宣言》。

2.富人特权所谓富人的特权表现在两个方面，一是在参政权方面的财产资格限制。资本主义国家大都在相当长的一段时间里通过财产资格、间接选举等方式限制公民权（参政权），以便保护有产阶级的利益。另外，表现在自由资本主义时期，宪法保护的重点是财产权、契约自由和经济活动自由，从而使没有财产的处于被雇佣地位的劳动阶级长期处于悲惨的社会经济地位。

3.少数白人的特权美国宪法之所以没有明示规定平等原则，主要理由就是因为存在着奴隶制度。美国宪法虽然没有公开使用“奴隶”一词，但仍确认了奴隶制的合法性（第1条9款、第4条2款）。1857年联邦最高法院在“斯考特案”（DredScottV.Sandford）（60u.s（19How）393.）的判决使得奴隶制进一步得到美国的宪法保障。

早在1835年，法国人托克维尔就说过，在美国，排斥黑人的偏见仿佛随着黑人不再是奴隶而加强，日常生活中的不平等原则也随着法律废除不平等反而加强。这个答案很容易找到。这是因为废除蓄奴制是出于白人的利益，而非出于黑人的利益〔2〕。不幸的是，美国后来的历史被托克维尔言中了。内战以后虽然通过宪法第13条修正案废除了奴隶制。但是，美国黑人却面临着长期被歧视和被隔离的历史。1896年联邦最高法院在“普莱塞诉弗格森案”（PlesseyV.Ferguson）（163U.S.53）中认为，只要提供的公共设施是同等的，实行种族隔离并不违反保护原则，从而确立了“隔离但同等”的原则。这样，种族隔离制度得到了宪法上的保障。

印第安人的地位从1784年到1894年这110年中，美国联邦政府同印第安人缔结过720项土地转让条约，迫使印第安人让出了几千万英亩的土地，并被赶到荒芜的密西西比河以西去了。历史上，美国政府实际上同时对印第安人采用同化和灭绝的两手策略。〔3〕

排华法案问题1882年美国国会通过了第一个排华法（TheChineseExclusionAct），规定熟练和非熟练的中国劳工10年内不得再进入美国，已在美国居住的中国人无权申请加入美国国籍。1888年美国国会通过一项1882年排华法案的补充条款，禁止中国人再次来美，即使是暂时离开美国的也不例外。1892年又将排华法案延长10年，1904年，美国通过另一立法，无限期延长所有现存排华法案，并适用于美国的所有岛屿。〔4〕

4.殖民主义特权殖民主义特权是前述基于种族主义的白人特权在境外的延伸和扩张，主要表现为欧洲殖民主义者在亚洲、非洲等地区，以侵犯当地人权为代价的种种特权。例如，英国殖民主义者通过历史上目的最邪恶的鸦片战争，把中国沦为半殖民地国家。西方列强趁火打劫，通过一系列不平等条约，在中国建立起侵犯当地司法权以及中国人权利的特权-领事裁判权以及租界地制度。又如，19世纪期间，英法等西方列强还进一步对非洲大陆进行了野蛮的殖民扩张和瓜分领土的活动，在当地实行严厉的强迫劳动和种族歧视制度。如果说，人权是指所有人，不分性别、种族、财产以及宗教信仰都应享有的固有权利，那么至少在第二次世界大战以前的西方大国中，不仅没有实现人权，反而表现出一种特权，即男性和富有的白人特权。瑞士学者胜雅律也认为，“人”权起初并不被认为是“普遍的”，它们属于欧洲裔的人（特别是男性）。因为近代欧洲人类学上“人”的定义被局限于性别和种族，甚至连法国启蒙思想家伏尔泰也认为黑人和犹太人都是“动物”。所以，在第二次世界大战以前阶段的“人”权，是否应该称为人权是值得怀疑的。为了避免引起误解，胜雅律建议最好使用“欧洲人的权利”来表达。〔5〕

三、国际法上人权保护的历史形态

关于人权的国际保护，并不是与国内法同步而行的。事实上，直到第二次世界大战以前，人权问题基本上是被当作纯属国内相关事项来对待的。但历史上在一些特定的领域，有涉及权利保护的国家条约和实践。〔6〕

1.保护少数者所谓保护少数者，是指通过条约保护一个国家内在人种、语言、宗教等方面处于少数群体的权利。早期有关保护少数者的条约都有一个共同的缺陷，即缺乏一个核实条约规定是否被遵守的监督机制。因此，当条约规定没有得到遵守时，或者在某一国内宗教、语言或人种上的少数者的权利遭到严重侵害时，近代国际社会主要依靠两种救济措施：一种是在权利受到侵害的少数者具有外国国籍的情形下，该少数者所属本国行使外交保护

。但这种外交保护权在本质上历来被认为属于行使保护权的国家权利；〔7〕另一种是当受害的少数者为本国人时，其他国家以人道主义为理由进行的干涉。早期各国的实践表明，所谓人道主义干涉，一般都是欧美列强基于各自的政治和其他利益而采取的单方面行为，纯粹以人道主义为理由的干涉几乎没有发生过。〔8〕

第一次世界大战以后，由于成立了国际联盟，在保护少数者方面，出现了由国际组织提供保障的可能性。战后为避免历史上由于少数者问题而引起的地区性紧张和冲突的情况重演，还出现一系列有关东欧以及中欧地区保护少数者的条约。尽管《国际联盟盟约》本身并没有专门规定保护少数者的条款，但在实践中形成了对少数者实施保障的一套制度及其程序，如建立了请愿制度，并在行政院建立了少数者委员会。但总的来讲，国际联盟在保障少数者方面的实践是失败的。其中一个主要原因是国联保护少数者的机制缺少一般性。换句话说，保障少数者的义务只限于少数的国家，而并没有形成各国的一般性义务。〔9〕

2.禁止奴隶贸易与奴隶制度一样，奴隶贸易也自古有之，但国际性的跨洋跨洲的大规模奴隶贸易主要是近代非洲的奴隶贸易。从15世纪40年代初葡萄牙探险队将10名非洲黑人劫掠到欧洲起，就揭开了近代史上非洲奴隶贸易的序幕。最早的奴隶贩子是葡萄牙、西班牙，继而英国、荷兰、法国、丹麦、瑞典等国，甚至一些欧洲的小国和后来的美国也都加入了奴隶贩子的行列。从15世纪到19世纪这四百多年间，欧美的奴隶贩子从非洲向美洲贩运的黑人奴隶数以千万计，而因奴隶贸易而死亡的非洲大陆总人数则超过7000万。〔10〕19世纪后，欧美一些国家内反对奴隶贸易和奴隶制度的民间运动的推动以及资产阶级革命的深入展开，导致这些国家废除了奴隶贸易和奴隶制度。但一些西方大国政府废除奴隶制的目的并非都是出于人道主义考虑，而是工业革命的进步使奴隶制过时。因为不断进步的技术所需要的是海外市场，而不是廉价劳动力的供应。殖民掠夺和统治对这些西方国家来说，是一种更加有利可图的“合法”交易。

第一次世界大战以前，有关禁止奴隶贸易的国际条约有：1815年在维也纳会议上签署的《关于取缔贩卖黑奴的宣言》、1841年伦敦签署的一个《关于取缔非洲奴隶贸易的条约》、1885年在柏林会议上最后通过的《柏林会议关于非洲的总议定书》。但这些条约都有一些共同的历史局限性和缺陷。首先，上述条约只禁止奴隶贸易，却没有禁止奴隶制。其次，上述条约都没有对奴隶制或奴隶贸易本身下一个明确的定义，也缺少有效的监督条约执行的机制。再次，即使在禁止奴隶贸易方面，上述这些条约都规定得不大彻底。1926年9月25在国际联盟主持下签署了《国际禁奴公约》首次对奴隶制下了定义，即“奴隶制为对一人行使附属于所有权的任何或一切权力的地位或状况”（第1条）。同时该公约还责成各缔约国“防止和惩罚奴隶的贩卖”，并“逐步地和尽速地促进完全消灭一切形式的奴隶制”（第2条）。但公约没有任何执行或实施条款，仅要求各缔约国就各自为执行公约而作出的规定相互通告并通知国联秘书长。

3.国际劳工组织与人权保护在资本主义发展初期，由于资本家阶级无限制的压迫和剥削，工人阶级的劳动条件和生活条件日益恶化、贫困交加。第一次世界大战后产生的国际劳工组织，既是各种形式的工人运动斗争的成果，也是一些资本主义国家为维护国内社会秩序而采取应付措施的结果，同时也是各主要资本主义国家之间经济竞争和妥协的结果。主张劳资调和及社会改良主义乃是国际劳工组织成立的主要思想基础。第二次世界大战以前，国际劳工组织大会通过了67个公约，涉及到劳动权利、劳动条件、保护女工、禁止童工等方面。但是，有关保护劳动者基本权利的公约极少。

四、人权的国际化和普遍化

1.人权全面进入国际法领域的起因虽然第二次世界大战以前已有某些涉及人权问题的条约以及有关的制度，但一般都仅限于个别的领域及狭窄的范围，不仅缺乏保障基本人权和自由的内容，而且也往往和当时大国的强权政治紧密联系。如亨金教授所说，那时“虽然有人道主义的结果，但其动机主要是政治性的而不是理想主义的〔11〕。”

第二次世界大战中，法西斯、军国主义统治的国家对内践踏人权的野蛮行为和对外侵略扩张的残暴行径，特别是纳粹德国对犹太人的灭绝种族的行为，不仅激起了全世界人民的义愤，至少在当时也向人们证明了这样一个事实：即一个政府对其国民的野蛮行为与对其他国家的侵略之间密切相关，尊重人权与维护世界和平之间密切相关。因此，正是对第二次世界大战的深刻反省，成为人权问题受到国际社会普遍关注的基本起因。

2.《联合国宪章》与人权《联合国宪章》中关于人权的现行规定是经过一个发展和变化过程的。本来，在作为宪章基础的敦巴顿橡树园建议案中，只是在有关“国际经济及社会合作”的第9章A节第1项中，作为国际组织的任务之一，规定了“促进尊重人权和基本自由”的内容〔12〕。在这个建议案中，既没有将尊重人权提高到作为联合国组织基本宗旨的高度，也没有规定在经社理事会设置人权委员会。可见，当时的某些大国对在国际组织的章程中直接规定尊重人权的条款仍持比较消极的态度。在成立联合国的旧金山会议上，由于其他国家和美国的一些民间团体建议和督促，才使得《联合国宪章》序言、第1条第3款、第13条第1款丑项、第55条、第56条、第62条第2款、第68条以及第76条寅项都规定了和人权问题有关的条款。但联合国宪章中关于人权的条款规定得比较抽象，既没有关于人权概念的具体定义，也没有规定对人权实施保障的具体措施。

尽管各国实践以及各国国际法学家对宪章人权条款的具体效力仍有不同的立场，但正如在1992年最新修订的《奥本海国际法》第9版中，前任国际法院法官詹宁斯和英国国际法学者瓦兹指出的那样，在人权的国际保护方面已经形成了四个被广泛承认的原则：第一，在特定环境之下，一国内的人权实践已不再必然地纯属国内管辖事项；第二，一国尊重人权之义务不仅适用于外国人待遇，也将正常地适用于本国国民的待遇；第三，虽然还有些具体的争议，但许多人权义务已作为国际习惯法在适用；第四，人权义务会成为一切国家所负之义务〔13〕。

3.国际人权法体系的形成

1948年《世界人权宣言》是第一个世界性的系统阐明人权的国际文件。尽管宣言作为联合国大会的决议，本身不具有条约那样的法律拘束力，但是宣言“作为所有人民和所有国家努力实现的共同标准”，因而构成了后来在联合国系统内制定人权国际文书的重要基础。

1966年在联合国主持下由各国签署的《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》及其任择议定书表明了国际人权法的初步形成，因而具有划时代的意义。这三个法律文件连同《世界人权宣言》构成了“国际人权宪章”，是现代国际人权法的基本文件。

到目前为止，仅联合国系统内通过的有关人权和基本自由方面的宣言、建议、公约及决议等国际文件就有70多件，其中条约20多件。这些条约涉及到国际人权的各个方面，因而在世界范围内形成了有关人权保护的条约体系。与此同时，还形成了广泛和多层次的国际人权保护的实施制度。目前，仅联合国系统内的人权机构就已有40多个。1993年12月在联大第48届会议上又设立了人权事务高级专员。具体的实施制度包括：报告及审查制度；处理来自国家的来文的制度；根据条约任意选择条款的个人申诉制度，以及联合国“1503程序”，等等。

除了上述联合国系统内人权机构外，目前还有一些区域内的人权机构。其中，欧洲地区建立的最早，也比较行之有效。此外在美洲地区和非洲地区也分别成立了区域性人权组织机构。目前只有亚洲地区尚未形成区域性人权保护体制，这主要是因为亚洲国家之间不仅在政治、经济等社会制度方面存在着明显的不同，而且在历史、文化以及宗教背景方面也存在着巨大的差异。但世界人权会议亚洲区域筹备会议于1993年4月2日通过的《曼谷宣言》提出了探讨在亚洲设立关于促进和保护人权的区域安排的必要性。

国际人权法有以下特点：第一，以人的基本价值和尊严作为尊重人权的根据；

第二，禁止各种歧视，保护弱者群体；第三，多层次、多方面地规定各类人权。国际人权不仅包括政治权利和公民权利，还包括社会、经济和文化权利；不仅包括个人权利，也包括集体人权。

4.战后各国宪法在保障权利方面的进展；

A.各国宪法对人权的普遍承认；

B.社会经济权利得到广泛的承认；

C.司法审查制度的广泛建立；

D.出现了一些新的人权概念，如尊严权、人格权、自由移居权、环境权、私生活不受干扰的权利、知情权、接近权、要求国家赔偿权等。在刑事程序方面的权利也更加完善（如公正审判、保护穷人辩护权益、禁止酷刑，等等）。联邦德国基本法第4条第3款还规定任何人不得违背其良心被迫拿起武器服兵役。

E.在宪法中表示尊重国际法。战后一些国家的宪法明确规定尊重国际法，承认国际法是国内法的一部分。有些国家宪法还规定，为了和平合作，可以对其主权作出必要的限制或转让。一些国家的宪法里还宣布废弃用战争作为解决国际争端的手段或不参与侵略战争的规定。五、国际社会妨碍人权保护的消极因素

1.东西方冷战的影响

首先，东西方冷战突出地表现在美苏之间的军备竞赛。多年来，美苏两国政府都不惜耗费巨资从事军备竞赛，其结果不仅牺牲了本国人民经济利益或社会福利，而且也导致了国家综合国力的下降。长期的军备竞赛的结果，一方面是导致前苏联社会主义制度崩溃的主要原因之一，另一方面也使得美国负债累累。其次，东西方冷战还表现在资本主义国家与社会主义国家严重侵犯各自国内人民的人权方面。这里，只以美国为例。

在美国社会，有一种特殊的病态心理，就是“恐共和反共并发症”。正是在这样的心态下，战后美国从实行《忠诚调查法》开始，到麦卡锡主义时代，美国早年《独立宣言》的基本精神和宪法权利法案所规定言论、信仰自由和美国政府历来标榜的民主制度，被糟蹋得不像样子。在实质上，麦卡锡主义是美国式的法西斯主义。此外，在冷战过程中，美国最高法院继承了《排华法案》的遗产，在移民问题上承认美国立法机关和行政机关既可以无视国际法，也可以不顾美国国内法中在刑事程序中的正当法律程序原则，从美国反共利益出发，任意处置外来移民。〔14〕

2.国际人权的政治化

在某种意义上，国际人权的政治化也是上述冷战在一些国家对外政策的反应。这种现象显然也对战后国际人权发展产生消极影响。沙赫特教授指出：“总的印象是，政府对其他国家侵犯人权的反应，主要地是基于政治而不是法律上的考虑。”〔15〕

国际人权的政治化的主要表现就是在人权问题上采用双重标准。例如，美国政府不仅为反共需要对其他国家采取了不同的人权标准，而且对本国和对别国也采用了不同的标准。正如亨金教授所说：“对美国来讲，它被指责将人权视为一种‘白人的责任’；国际人权仅被用于‘供出口’。国会援引国际人权标准仅仅是作为制裁其他国家的根据。卡特总统在批评别国时才援引人权协定，总之，美国人被指责接受国际人权仅仅是针对别人而不是针对自己的”。〔16〕

在联合国主要机构中，也可以看出相当多的国家都从不同的利益角度采用双重标准。例如，发展中国家只谴责以色列、南非等个别国家，而对在阿明独裁统治下的乌干达、博卡萨独裁统治下的中非帝国却不闻不问〔17〕。而英国和美国等少数发达国家对于实行臭名昭著的种族隔离制度的南非政权，则从本国的经济利益和军事利益考虑，不愿意进行制裁。〔18〕六、国际人权法的有限性

1.国际条约的有限性

在目前，国际人权，尤其是个人权利主要是通过条约或协定法体现出来的。而条约只对当事国有拘束力。不仅几乎所有国家都不承认国际条约优越于本国宪法，而且相当多的国家甚至认为国内法优越于或等同于条约。〔19〕

2.国际习惯法的认定

至于国际人权法中，哪些属于对各国具有一般效力的国际习惯法，并不存在一个统一的标准。国际权威机构，如联合国国际法院提到的人权的国际习惯法内容大都与集体权利有关，如禁止灭绝种族〔20〕、禁止奴隶制度、禁止种族隔离和种族歧视等〔21〕。这也从一个方面说明了国际人权法的特点。

1991年国际法委员会起草的《关于危害人类和平及安全罪法典草案的草案》第二部分规定了“危害人类和平及安全罪行”，其中提到违反人民自决权的殖民统治、种族灭绝、种族隔离和有计划和大规模侵害人权行为。〔22〕

国际法学者们倾向于增加关于国际人权法的习惯法规则的内容，但多少带有理想主义色彩。美国法学会1987年第三次法律重述Section702列举了一些习惯法的内容，包括禁止：

（a）灭绝种族；

（b）奴隶制和奴隶贸易；

（c）对个人的谋杀或造成失踪（themurderorcausingthedisappearanceofindividuals）；

（d）酷刑和其他残忍、不人道和有辱人格的待遇和处罚；

（e）长期任意拘留；

（f）有组织的种族歧视；

（g）一贯的大规模侵犯国际承认的人权〔23〕。

梅隆教授还补充提出其他习惯法规则，如自决权、被拘禁者的人道待遇、刑事程序中的正当法律程序，等等〔24〕。但沙赫特教授对其中一些是否已成为习惯法表示了怀疑〔25〕。3.国际习惯法的有限性尽管在理论上，习惯法应该高于各国法律〔26〕，但实际上许多国家都不对习惯法在国内法的效力作特殊规定。例如，美国最高法院就将国际习惯法也置于和条约以及联邦法律同等地位。在美国判例实践中，后制定的联邦法律甚至优越于国际条约和国际习惯法〔27〕。此外，国际法也不否认，对于从一开始就反对某一习惯法规则的国家，不受该规则的拘束〔28〕。

所以，我们不能不得出以下结论：在由主权国家组成的国家社会现实中，国际人权法还处在一种尚未成熟的阶段，其权利的性质更具有道德和理想的超前意义。

七、国际社会中的中国宪法与人权问题

1.理解中国现代政治的关键因素

中国与西欧社会不同。后者历史上不仅存在过古代民主制，而且还存在过中世纪教会管辖和世俗管辖的二元化统治结构〔29〕。中国自公元前221年秦始皇统一以来，作为中央政权朝廷就一直承担着决定社会运行的职能。事实上，自那以来直到1911年中国最后一个专制王朝的灭亡，中国一直实行中央集权的一元化君主专制制度。而且，与西欧近代民族国家产生时期的君主专制不同，中国历史上的君主专制从不具有过渡性质。

中国中央集权的君主专制制度建立以后，维护皇帝至高无上的独尊地位，即维护皇权一直是中国历史上政治思想的核心概念。从秦始皇的“焚书坑儒”到汉武帝时期的“废黜百家、独尊儒术”，再到明、清两朝的“文字狱”都反映出中国历史上思想文化专制主义的长期性和严酷性。

此外，与欧洲不同，中国古代专制社会从来没有形成平等和权利的法律概念。在欧洲封建制度中，主要通过契约规定领主和封臣之间的相互权利义务关系。因而也较早地开始了梅因所说的“从身份到契约”的运动〔30〕。与此同时，在西方社会由于古罗马法的遗产和契约关系的发达，私法上权利概念比较明确。随着后来公法的发展，并随着近代文艺复兴、宗教改革以及启蒙思想之后，由于经济、政治及文化诸因素的综合作用，就形成了人权的基本理念。但中国自秦始皇统一中国，建立起来的是中央集权、君主专制和农业官僚的社会。汉朝以后，主要是论证家族制度的理论-儒家学说〔31〕被奉为官方理论，建立在宗法关系上的家族制度的儒学，又成为中国法律的理论基础。在这种建立在宗法关系和家族制度基础上的社会结构和意识形态，强调的主要是服从、和谐、集体以及秩序。“国家”一词在汉字中就是“国”（state）与“家”（family）的合一，君主就是最高的家长。人们的社会关系主要表现为“三纲五常”的关系。

在西方，“权利”（right）是指道德上的正义或法律请求概念（morallyjustorlawfulclaim）。但在中国历史上，“权利”是指“权势及货财”〔32〕。因此，夏勇博士认为中国古代虽然有相当发达的人道思想，但却没有出现人权概念，这在很大程度上因为缺乏法学上的权利概念〔33〕。不过，中国古代的人道思想主要是建立在人有差等的基础之上的。即使在中国较早存在法律上的权利概念，也未必能较早地出现人权概念。

2.立宪主义的涵义

立宪主义是从西方国家发展起来的关于宪法制度的一套原则体系。美国学者弗里德里希指出立宪主义的三个思想根源：即自由主义（liberalism）、合理主义（rationalism）和个人主义（individualism）〔34〕。早期或狭义立宪主义只涉及政府权力的限制和分立问题，因此一种政体可以是立宪而非民主的，也可能是民主而非立宪的。同样，立宪主义既可以是君主制，也可以是共和制。但这里所说的立宪主义应该是现代或广义的立宪主义，它至少应该包括限制政府权力、人民主权、权力分立和制衡、保障个人人权，以及法治原则，等等。也许这种广义的立宪主义可以称作“立宪民主主义”。由此可见，一个国家制定了宪法，并不等于实行了立宪主义诸原则。

目前，立宪主义已超出西方国家的范围，并正在显示出国际性或某种普遍性的意义。例如，1993年6月25日，世界人权大会通过的《维也纳宣言和行动纲领》序言第7段宣布：“考虑到国际舞台上正在发生的重大变化和所有人民渴望国际秩序、《联合国宪章》所载原则、包括促进和鼓励尊重一切人的人权和基本自由及尊重平等权利和人民自决原则，以及和平、民主、正义、平等、法治、多元主义、发展、更高的生活水平和团结为基础。”〔35〕

人权保障应是现代立宪主义的根本目的。立宪主义的其他原则都应服务于这一目的。例如，限制国家权力的目的首先就是保障个人的自由不受国家的任意侵犯；权力分立的目的就是保障政治自由和反对专制；法治的目的也仍然是为了用宪法和法律的形式来保障人权。因此，个人权利保护的目的性和政治统治的手段性应该说是现代立宪主义的核心思想。

3.中国在人权方面的进展和问题

1954年中华人民共和国的第一部宪法，比较广泛地规定了“公民”的权利和义务，仅公民权利的条文就有14条。1975年宪法属于“文化革命”的产物。这个宪法的一个显著特点是把公民权利的规定大幅度缩减，整个宪法提到公民权利的规定只有三条。1975年宪法一反各国宪法规定的通例，将公民义务置于公民权利之前。在这个宪法中，1954年宪法规定的有关公民在法律面前的平等权利被取消。1978年宪法是在“文化革命”刚结束后制定的，既有恢复常态的一面，又有尚未摆脱“文化革命”影响的一面，如没恢复1954年规定的诸如法律面前的平等权、公民请求国家机关赔偿的权利以及通信秘密受法律保护等规定。

1982年制定的中国现行宪法在公民基本权利的规定的形式和内容方面，比较前几部宪法有些改进。在形式方面，1982年宪法将“公民的基本权利和义务”作为宪法的第二章，置于“国家机构”之前，改变了以前三部宪法都将“国家机构”一章置于“公民权利”之前的通例。关于公民权利的条文数目，1982的现行宪法增加到18条，并增加了一些新内容。如第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”第41条规定：中国“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。”这些规定无疑是对中国过去历次政治运动，尤其是“文化革命”中广泛侵犯人权的一种反省。1982年还恢复了一些1954年宪法所载有而为后两部宪法取消的公民权利规定，如公民在法律面前的平等权；对国家机关及其工作人员的侵权行为有取得赔偿的权利；通信秘密受法律保护的自由等。与此同时，1982年宪法也取消了前两部宪法所规定的罢工的权利，并确认1980年已通过宪法修正案对运用大鸣、大放、大辩论和大字报的权利的取消。

自文化革命结束后，尤其是中国实行改革开放政策以来，中国的人权状况有了明显的改善。例如，不仅现行宪法关于公民权利的规定比前几部宪法有了明显改进，而且全国人大近年来还制定了一系列与保障公民权利有关的法律，如国家赔偿法、劳动法、行政诉讼法、残疾人保障法、妇女权益保障法、未成年人保护法，等等。这与中国前几十年在有关人权问题上无法可依以及法律虚无主义的状态相比，无疑是一个历史的进步。尽管有法律并不等于实现了法治。1996年3月17日全国人大第四次会议修改的刑事诉讼法在保障人权方面有着重要进展。

国内法案范文篇7

可以说，近代国际法理论从一开始就和近代人权思想有过缘分。世人皆知，被称为近代国际法之父的荷兰人格劳秀斯（HugoGrotius），同时也是近代人权理论基础-自然法理论的奠基人。正是格劳秀斯将政治哲学从与神学相结合的状态中解脱出来，从而为近代自然法理论奠定了人文主义的基础。

但是，19世纪以后，一方面由于在国际关系中帝国主义和欧洲殖民主义的扩张，另一方面由于在国际法学中实在法学派、二元论的兴盛，国际法不仅未能在个人权利保护方面与国内法相互促进，反而处于一种相互隔绝的状态。直到第二次世界大战以后，由于法西斯主义、军国主义在战争期间灭绝人性的暴行震憾了整个人类的良心，在哲学界和法学理论界又唤起了自然法的复兴，从而使得在人权问题上国际法与国内法发生了十分紧密的相互联系和作用〔1〕。

今天，尽管人们并不一定以“自然状态”这种假设来作为人权的超经验根据，但是绝大多数法学家哲学家以及伦理学家都认为，每个人至少在理论上或道德上都应该具有一些基本权利。

二、近代人权的变态：以“人权”名称表现出来的新特权

18世纪末是近代人权思想开花结果的时期。在世界范围内，人们普遍认为，1776年美国《独立宣言》、1789年法国《人权和公民权宣言》以及1789年美国宪法前10条修正案（权利法案）是人类近代史上最为重要的人权宣言。

然而，尽管“人人生来平等”是美国《独立宣言》和法国《人权与公民权宣言》共同的和最响亮的口号，但至少第二次世界大战以前的历史告诉了我们这样一个无情的事实：即人权宣言所宣布的人权，从一开始就不是平等地适用于所有人的，展现在我们面前的是少数人的特权和多数人无权的历史。

1.男性特权无论是美国独立宣言，还是法国人权宣言在文字上都有意无意地表现出无视妇女的权利，结果所提倡的“人权”实际上仅限于男人的权利，也就是男性特权。例如，美国独立宣言所使用的语言中，所谓人权的“人”表现为“男人”（man）或“男人们”（men）。同样，在法国人权宣言中，“人”也是指“男人”（homme），而公民权中的“公民”也仅限于“男性公民（citoyen）。1791年法国宪法，又进一步从法律上将公民概念男性化。正是由于对法国人权宣言无视妇女权利的不满反应，法国大革命时期的著名女权活动家奥兰普。德。古日（01ympedeGouges）女士，在1791年9月发表了《妇女和女公民权宣言》。

2.富人特权所谓富人的特权表现在两个方面，一是在参政权方面的财产资格限制。资本主义国家大都在相当长的一段时间里通过财产资格、间接选举等方式限制公民权（参政权），以便保护有产阶级的利益。另外，表现在自由资本主义时期，宪法保护的重点是财产权、契约自由和经济活动自由，从而使没有财产的处于被雇佣地位的劳动阶级长期处于悲惨的社会经济地位。

3.少数白人的特权美国宪法之所以没有明示规定平等原则，主要理由就是因为存在着奴隶制度。美国宪法虽然没有公开使用“奴隶”一词，但仍确认了奴隶制的合法性（第1条9款、第4条2款）。1857年联邦最高法院在“斯考特案”（DredScottV.Sandford）（60u.s（19How）393.）的判决使得奴隶制进一步得到美国的宪法保障。

早在1835年，法国人托克维尔就说过，在美国，排斥黑人的偏见仿佛随着黑人不再是奴隶而加强，日常生活中的不平等原则也随着法律废除不平等反而加强。这个答案很容易找到。这是因为废除蓄奴制是出于白人的利益，而非出于黑人的利益〔2〕。不幸的是，美国后来的历史被托克维尔言中了。内战以后虽然通过宪法第13条修正案废除了奴隶制。但是，美国黑人却面临着长期被歧视和被隔离的历史。1896年联邦最高法院在“普莱塞诉弗格森案”（PlesseyV.Ferguson）（163U.S.53）中认为，只要提供的公共设施是同等的，实行种族隔离并不违反保护原则，从而确立了“隔离但同等”的原则。这样，种族隔离制度得到了宪法上的保障。

印第安人的地位从1784年到1894年这110年中，美国联邦政府同印第安人缔结过720项土地转让条约，迫使印第安人让出了几千万英亩的土地，并被赶到荒芜的密西西比河以西去了。历史上，美国政府实际上同时对印第安人采用同化和灭绝的两手策略。〔3〕

排华法案问题1882年美国国会通过了第一个排华法（TheChineseExclusionAct），规定熟练和非熟练的中国劳工10年内不得再进入美国，已在美国居住的中国人无权申请加入美国国籍。1888年美国国会通过一项1882年排华法案的补充条款，禁止中国人再次来美，即使是暂时离开美国的也不例外。1892年又将排华法案延长10年，1904年，美国通过另一立法，无限期延长所有现存排华法案，并适用于美国的所有岛屿。〔4〕

4.殖民主义特权殖民主义特权是前述基于种族主义的白人特权在境外的延伸和扩张，主要表现为欧洲殖民主义者在亚洲、非洲等地区，以侵犯当地人权为代价的种种特权。例如，英国殖民主义者通过历史上目的最邪恶的鸦片战争，把中国沦为半殖民地国家。西方列强趁火打劫，通过一系列不平等条约，在中国建立起侵犯当地司法权以及中国人权利的特权-领事裁判权以及租界地制度。又如，19世纪期间，英法等西方列强还进一步对非洲大陆进行了野蛮的殖民扩张和瓜分领土的活动，在当地实行严厉的强迫劳动和种族歧视制度。如果说，人权是指所有人，不分性别、种族、财产以及宗教信仰都应享有的固有权利，那么至少在第二次世界大战以前的西方大国中，不仅没有实现人权，反而表现出一种特权，即男性和富有的白人特权。瑞士学者胜雅律也认为，“人”权起初并不被认为是“普遍的”，它们属于欧洲裔的人（特别是男性）。因为近代欧洲人类学上“人”的定义被局限于性别和种族，甚至连法国启蒙思想家伏尔泰也认为黑人和犹太人都是“动物”。所以，在第二次世界大战以前阶段的“人”权，是否应该称为人权是值得怀疑的。为了避免引起误解，胜雅律建议最好使用“欧洲人的权利”来表达。〔5〕

三、国际法上人权保护的历史形态

关于人权的国际保护，并不是与国内法同步而行的。事实上，直到第二次世界大战以前，人权问题基本上是被当作纯属国内相关事项来对待的。但历史上在一些特定的领域，有涉及权利保护的国家条约和实践。〔6〕

1.保护少数者所谓保护少数者，是指通过条约保护一个国家内在人种、语言、宗教等方面处于少数群体的权利。早期有关保护少数者的条约都有一个共同的缺陷，即缺乏一个核实条约规定是否被遵守的监督机制。因此，当条约规定没有得到遵守时，或者在某一国内宗教、语言或人种上的少数者的权利遭到严重侵害时，近代国际社会主要依靠两种救济措施：一种是在权利受到侵害的少数者具有外国国籍的情形下，该少数者所属本国行使外交保护。但这种外交保护权在本质上历来被认为属于行使保护权的国家权利；〔7〕另一种是当受害的少数者为本国人时，其他国家以人道主义为理由进行的干涉。早期各国的实践表明，所谓人道主义干涉，一般都是欧美列强基于各自的政治和其他利益而采取的单方面行为，纯粹以人道主义为理由的干涉几乎没有发生过。〔8〕

第一次世界大战以后，由于成立了国际联盟，在保护少数者方面，出现了由国际组织提供保障的可能性。战后为避免历史上由于少数者问题而引起的地区性紧张和冲突的情况重演，还出现一系列有关东欧以及中欧地区保护少数者的条约。尽管《国际联盟盟约》本身并没有专门规定保护少数者的条款，但在实践中形成了对少数者实施保障的一套制度及其程序，如建立了请愿制度，并在行政院建立了少数者委员会。但总的来讲，国际联盟在保障少数者方面的实践是失败的。其中一个主要原因是国联保护少数者的机制缺少一般性。换句话说，保障少数者的义务只限于少数的国家，而并没有形成各国的一般性义务。〔9〕

2.禁止奴隶贸易与奴隶制度一样，奴隶贸易也自古有之，但国际性的跨洋跨洲的大规模奴隶贸易主要是近代非洲的奴隶贸易。从15世纪40年代初葡萄牙探险队将10名非洲黑人劫掠到欧洲起，就揭开了近代史上非洲奴隶贸易的序幕。最早的奴隶贩子是葡萄牙、西班牙，继而英国、荷兰、法国、丹麦、瑞典等国，甚至一些欧洲的小国和后来的美国也都加入了奴隶贩子的行列。从15世纪到19世纪这四百多年间，欧美的奴隶贩子从非洲向美洲贩运的黑人奴隶数以千万计，而因奴隶贸易而死亡的非洲大陆总人数则超过7000万。〔10〕19世纪后，欧美一些国家内反对奴隶贸易和奴隶制度的民间运动的推动以及资产阶级革命的深入展开，导致这些国家废除了奴隶贸易和奴隶制度。但一些西方大国政府废除奴隶制的目的并非都是出于人道主义考虑，而是工业革命的进步使奴隶制过时。因为不断进步的技术所需要的是海外市场，而不是廉价劳动力的供应。殖民掠夺和统治对这些西方国家来说，是一种更加有利可图的“合法”交易。

第一次世界大战以前，有关禁止奴隶贸易的国际条约有：1815年在维也纳会议上签署的《关于取缔贩卖黑奴的宣言》、1841年伦敦签署的一个《关于取缔非洲奴隶贸易的条约》、1885年在柏林会议上最后通过的《柏林会议关于非洲的总议定书》。但这些条约都有一些共同的历史局限性和缺陷。首先，上述条约只禁止奴隶贸易，却没有禁止奴隶制。其次，上述条约都没有对奴隶制或奴隶贸易本身下一个明确的定义，也缺少有效的监督条约执行的机制。再次，即使在禁止奴隶贸易方面，上述这些条约都规定得不大彻底。1926年9月25在国际联盟主持下签署了《国际禁奴公约》首次对奴隶制下了定义，即“奴隶制为对一人行使附属于所有权的任何或一切权力的地位或状况”（第1条）。同时该公约还责成各缔约国“防止和惩罚奴隶的贩卖”，并“逐步地和尽速地促进完全消灭一切形式的奴隶制”（第2条）。但公约没有任何执行或实施条款，仅要求各缔约国就各自为执行公约而作出的规定相互通告并通知国联秘书长。

3.国际劳工组织与人权保护在资本主义发展初期，由于资本家阶级无限制的压迫和剥削，工人阶级的劳动条件和生活条件日益恶化、贫困交加。第一次世界大战后产生的国际劳工组织，既是各种形式的工人运动斗争的成果，也是一些资本主义国家为维护国内社会秩序而采取应付措施的结果，同时也是各主要资本主义国家之间经济竞争和妥协的结果。主张劳资调和及社会改良主义乃是国际劳工组织成立的主要思想基础。第二次世界大战以前，国际劳工组织大会通过了67个公约，涉及到劳动权利、劳动条件、保护女工、禁止童工等方面。但是，有关保护劳动者基本权利的公约极少。

四、人权的国际化和普遍化

1.人权全面进入国际法领域的起因虽然第二次世界大战以前已有某些涉及人权问题的条约以及有关的制度，但一般都仅限于个别的领域及狭窄的范围，不仅缺乏保障基本人权和自由的内容，而且也往往和当时大国的强权政治紧密联系。如亨金教授所说，那时“虽然有人道主义的结果，但其动机主要是政治性的而不是理想主义的〔11〕。”

第二次世界大战中，法西斯、军国主义统治的国家对内践踏人权的野蛮行为和对外侵略扩张的残暴行径，特别是纳粹德国对犹太人的灭绝种族的行为，不仅激起了全世界人民的义愤，至少在当时也向人们证明了这样一个事实：即一个政府对其国民的野蛮行为与对其他国家的侵略之间密切相关，尊重人权与维护世界和平之间密切相关。因此，正是对第二次世界大战的深刻反省，成为人权问题受到国际社会普遍关注的基本起因。

2.《联合国宪章》与人权《联合国宪章》中关于人权的现行规定是经过一个发展和变化过程的。本来，在作为宪章基础的敦巴顿橡树园建议案中，只是在有关“国际经济及社会合作”的第9章A节第1项中，作为国际组织的任务之一，规定了“促进尊重人权和基本自由”的内容〔12〕。在这个建议案中，既没有将尊重人权提高到作为联合国组织基本宗旨的高度，也没有规定在经社理事会设置人权委员会。可见，当时的某些大国对在国际组织的章程中直接规定尊重人权的条款仍持比较消极的态度。在成立联合国的旧金山会议上，由于其他国家和美国的一些民间团体建议和督促，才使得《联合国宪章》序言、第1条第3款、第13条第1款丑项、第55条、第56条、第62条第2款、第68条以及第76条寅项都规定了和人权问题有关的条款。但联合国宪章中关于人权的条款规定得比较抽象，既没有关于人权概念的具体定义，也没有规定对人权实施保障的具体措施。

尽管各国实践以及各国国际法学家对宪章人权条款的具体效力仍有不同的立场，但正如在1992年最新修订的《奥本海国际法》第9版中，前任国际法院法官詹宁斯和英国国际法学者瓦兹指出的那样，在人权的国际保护方面已经形成了四个被广泛承认的原则：第一，在特定环境之下，一国内的人权实践已不再必然地纯属国内管辖事项；第二，一国尊重人权之义务不仅适用于外国人待遇，也将正常地适用于本国国民的待遇；第三，虽然还有些具体的争议，但许多人权义务已作为国际习惯法在适用；第四，人权义务会成为一切国家所负之义务〔13〕。

3.国际人权法体系的形成

1948年《世界人权宣言》是第一个世界性的系统阐明人权的国际文件。尽管宣言作为联合国大会的决议，本身不具有条约那样的法律拘束力，但是宣言“作为所有人民和所有国家努力实现的共同标准”，因而构成了后来在联合国系统内制定人权国际文书的重要基础。

1966年在联合国主持下由各国签署的《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》及其任择议定书表明了国际人权法的初步形成，因而具有划时代的意义。这三个法律文件连同《世界人权宣言》构成了“国际人权宪章”，是现代国际人权法的基本文件。

到目前为止，仅联合国系统内通过的有关人权和基本自由方面的宣言、建议、公约及决议等国际文件就有70多件，其中条约20多件。这些条约涉及到国际人权的各个方面，因而在世界范围内形成了有关人权保护的条约体系。与此同时，还形成了广泛和多层次的国际人权保护的实施制度。目前，仅联合国系统内的人权机构就已有40多个。1993年12月在联大第48届会议上又设立了人权事务高级专员。具体的实施制度包括：报告及审查制度；处理来自国家的来文的制度；根据条约任意选择条款的个人申诉制度，以及联合国“1503程序”，等等。

除了上述联合国系统内人权机构外，目前还有一些区域内的人权机构。其中，欧洲地区建立的最早，也比较行之有效。此外在美洲地区和非洲地区也分别成立了区域性人权组织机构。目前只有亚洲地区尚未形成区域性人权保护体制，这主要是因为亚洲国家之间不仅在政治、经济等社会制度方面存在着明显的不同，而且在历史、文化以及宗教背景方面也存在着巨大的差异。但世界人权会议亚洲区域筹备会议于1993年4月2日通过的《曼谷宣言》提出了探讨在亚洲设立关于促进和保护人权的区域安排的必要性。

国际人权法有以下特点：第一，以人的基本价值和尊严作为尊重人权的根据；

第二，禁止各种歧视，保护弱者群体；第三，多层次、多方面地规定各类人权。国际人权不仅包括政治权利和公民权利，还包括社会、经济和文化权利；不仅包括个人权利，也包括集体人权。

4.战后各国宪法在保障权利方面的进展；

A.各国宪法对人权的普遍承认；

B.社会经济权利得到广泛的承认；

C.司法审查制度的广泛建立；D.出现了一些新的人权概念，如尊严权、人格权、自由移居权、环境权、私生活不受干扰的权利、知情权、接近权、要求国家赔偿权等。在刑事程序方面的权利也更加完善（如公正审判、保护穷人辩护权益、禁止酷刑，等等）。联邦德国基本法第4条第3款还规定任何人不得违背其良心被迫拿起武器服兵役。

E.在宪法中表示尊重国际法。战后一些国家的宪法明确规定尊重国际法，承认国际法是国内法的一部分。有些国家宪法还规定，为了和平合作，可以对其主权作出必要的限制或转让。一些国家的宪法里还宣布废弃用战争作为解决国际争端的手段或不参与侵略战争的规定。五、国际社会妨碍人权保护的消极因素

1.东西方冷战的影响

首先，东西方冷战突出地表现在美苏之间的军备竞赛。多年来，美苏两国政府都不惜耗费巨资从事军备竞赛，其结果不仅牺牲了本国人民经济利益或社会福利，而且也导致了国家综合国力的下降。长期的军备竞赛的结果，一方面是导致前苏联社会主义制度崩溃的主要原因之一，另一方面也使得美国负债累累。其次，东西方冷战还表现在资本主义国家与社会主义国家严重侵犯各自国内人民的人权方面。这里，只以美国为例。

在美国社会，有一种特殊的病态心理，就是“恐共和反共并发症”。正是在这样的心态下，战后美国从实行《忠诚调查法》开始，到麦卡锡主义时代，美国早年《独立宣言》的基本精神和宪法权利法案所规定言论、信仰自由和美国政府历来标榜的民主制度，被糟蹋得不像样子。在实质上，麦卡锡主义是美国式的法西斯主义。此外，在冷战过程中，美国最高法院继承了《排华法案》的遗产，在移民问题上承认美国立法机关和行政机关既可以无视国际法，也可以不顾美国国内法中在刑事程序中的正当法律程序原则，从美国反共利益出发，任意处置外来移民。〔14〕

2.国际人权的政治化

在某种意义上，国际人权的政治化也是上述冷战在一些国家对外政策的反应。这种现象显然也对战后国际人权发展产生消极影响。沙赫特教授指出：“总的印象是，政府对其他国家侵犯人权的反应，主要地是基于政治而不是法律上的考虑。”〔15〕

国际人权的政治化的主要表现就是在人权问题上采用双重标准。例如，美国政府不仅为反共需要对其他国家采取了不同的人权标准，而且对本国和对别国也采用了不同的标准。正如亨金教授所说：“对美国来讲，它被指责将人权视为一种‘白人的责任’；国际人权仅被用于‘供出口’。国会援引国际人权标准仅仅是作为制裁其他国家的根据。卡特总统在批评别国时才援引人权协定，总之，美国人被指责接受国际人权仅仅是针对别人而不是针对自己的”。〔16〕

在联合国主要机构中，也可以看出相当多的国家都从不同的利益角度采用双重标准。例如，发展中国家只谴责以色列、南非等个别国家，而对在阿明独裁统治下的乌干达、博卡萨独裁统治下的中非帝国却不闻不问〔17〕。而英国和美国等少数发达国家对于实行臭名昭著的种族隔离制度的南非政权，则从本国的经济利益和军事利益考虑，不愿意进行制裁。〔18〕六、国际人权法的有限性

1.国际条约的有限性

在目前，国际人权，尤其是个人权利主要是通过条约或协定法体现出来的。而条约只对当事国有拘束力。不仅几乎所有国家都不承认国际条约优越于本国宪法，而且相当多的国家甚至认为国内法优越于或等同于条约。〔19〕

2.国际习惯法的认定

至于国际人权法中，哪些属于对各国具有一般效力的国际习惯法，并不存在一个统一的标准。国际权威机构，如联合国国际法院提到的人权的国际习惯法内容大都与集体权利有关，如禁止灭绝种族〔20〕、禁止奴隶制度、禁止种族隔离和种族歧视等〔21〕。这也从一个方面说明了国际人权法的特点。

1991年国际法委员会起草的《关于危害人类和平及安全罪法典草案的草案》第二部分规定了“危害人类和平及安全罪行”，其中提到违反人民自决权的殖民统治、种族灭绝、种族隔离和有计划和大规模侵害人权行为。〔22〕

国际法学者们倾向于增加关于国际人权法的习惯法规则的内容，但多少带有理想主义色彩。美国法学会1987年第三次法律重述Section702列举了一些习惯法的内容，包括禁止：

（a）灭绝种族；

（b）奴隶制和奴隶贸易；

（c）对个人的谋杀或造成失踪（themurderorcausingthedisappearanceofindividuals）；

（d）酷刑和其他残忍、不人道和有辱人格的待遇和处罚；

（e）长期任意拘留；

（f）有组织的种族歧视；

（g）一贯的大规模侵犯国际承认的人权〔23〕。

梅隆教授还补充提出其他习惯法规则，如自决权、被拘禁者的人道待遇、刑事程序中的正当法律程序，等等〔24〕。但沙赫特教授对其中一些是否已成为习惯法表示了怀疑〔25〕。3.国际习惯法的有限性尽管在理论上，习惯法应该高于各国法律〔26〕，但实际上许多国家都不对习惯法在国内法的效力作特殊规定。例如，美国最高法院就将国际习惯法也置于和条约以及联邦法律同等地位。在美国判例实践中，后制定的联邦法律甚至优越于国际条约和国际习惯法〔27〕。此外，国际法也不否认，对于从一开始就反对某一习惯法规则的国家，不受该规则的拘束〔28〕。

所以，我们不能不得出以下结论：在由主权国家组成的国家社会现实中，国际人权法还处在一种尚未成熟的阶段，其权利的性质更具有道德和理想的超前意义。

七、国际社会中的中国宪法与人权问题

1.理解中国现代政治的关键因素

中国与西欧社会不同。后者历史上不仅存在过古代民主制，而且还存在过中世纪教会管辖和世俗管辖的二元化统治结构〔29〕。中国自公元前221年秦始皇统一以来，作为中央政权朝廷就一直承担着决定社会运行的职能。事实上，自那以来直到1911年中国最后一个专制王朝的灭亡，中国一直实行中央集权的一元化君主专制制度。而且，与西欧近代民族国家产生时期的君主专制不同，中国历史上的君主专制从不具有过渡性质。

中国中央集权的君主专制制度建立以后，维护皇帝至高无上的独尊地位，即维护皇权一直是中国历史上政治思想的核心概念。从秦始皇的“焚书坑儒”到汉武帝时期的“废黜百家、独尊儒术”，再到明、清两朝的“文字狱”都反映出中国历史上思想文化专制主义的长期性和严酷性。

此外，与欧洲不同，中国古代专制社会从来没有形成平等和权利的法律概念。在欧洲封建制度中，主要通过契约规定领主和封臣之间的相互权利义务关系。因而也较早地开始了梅因所说的“从身份到契约”的运动〔30〕。与此同时，在西方社会由于古罗马法的遗产和契约关系的发达，私法上权利概念比较明确。随着后来公法的发展，并随着近代文艺复兴、宗教改革以及启蒙思想之后，由于经济、政治及文化诸因素的综合作用，就形成了人权的基本理念。但中国自秦始皇统一中国，建立起来的是中央集权、君主专制和农业官僚的社会。汉朝以后，主要是论证家族制度的理论-儒家学说〔31〕被奉为官方理论，建立在宗法关系上的家族制度的儒学，又成为中国法律的理论基础。在这种建立在宗法关系和家族制度基础上的社会结构和意识形态，强调的主要是服从、和谐、集体以及秩序。“国家”一词在汉字中就是“国”（state）与“家”（family）的合一，君主就是最高的家长。人们的社会关系主要表现为“三纲五常”的关系。

在西方，“权利”（right）是指道德上的正义或法律请求概念（morallyjustorlawfulclaim）。但在中国历史上，“权利”是指“权势及货财”〔32〕。因此，夏勇博士认为中国古代虽然有相当发达的人道思想，但却没有出现人权概念，这在很大程度上因为缺乏法学上的权利概念〔33〕。不过，中国古代的人道思想主要是建立在人有差等的基础之上的。即使在中国较早存在法律上的权利概念，也未必能较早地出现人权概念。

2.立宪主义的涵义

立宪主义是从西方国家发展起来的关于宪法制度的一套原则体系。美国学者弗里德里希指出立宪主义的三个思想根源：即自由主义（liberalism）、合理主义（rationalism）和个人主义（individualism）〔34〕。早期或狭义立宪主义只涉及政府权力的限制和分立问题，因此一种政体可以是立宪而非民主的，也可能是民主而非立宪的。同样，立宪主义既可以是君主制，也可以是共和制。但这里所说的立宪主义应该是现代或广义的立宪主义，它至少应该包括限制政府权力、人民主权、权力分立和制衡、保障个人人权，以及法治原则，等等。也许这种广义的立宪主义可以称作“立宪民主主义”。由此可见，一个国家制定了宪法，并不等于实行了立宪主义诸原则。

目前，立宪主义已超出西方国家的范围，并正在显示出国际性或某种普遍性的意义。例如，1993年6月25日，世界人权大会通过的《维也纳宣言和行动纲领》序言第7段宣布：“考虑到国际舞台上正在发生的重大变化和所有人民渴望国际秩序、《联合国宪章》所载原则、包括促进和鼓励尊重一切人的人权和基本自由及尊重平等权利和人民自决原则，以及和平、民主、正义、平等、法治、多元主义、发展、更高的生活水平和团结为基础。”〔35〕

人权保障应是现代立宪主义的根本目的。立宪主义的其他原则都应服务于这一目的。例如，限制国家权力的目的首先就是保障个人的自由不受国家的任意侵犯；权力分立的目的就是保障政治自由和反对专制；法治的目的也仍然是为了用宪法和法律的形式来保障人权。因此，个人权利保护的目的性和政治统治的手段性应该说是现代立宪主义的核心思想。

3.中国在人权方面的进展和问题

1954年中华人民共和国的第一部宪法，比较广泛地规定了“公民”的权利和义务，仅公民权利的条文就有14条。1975年宪法属于“文化革命”的产物。这个宪法的一个显著特点是把公民权利的规定大幅度缩减，整个宪法提到公民权利的规定只有三条。1975年宪法一反各国宪法规定的通例，将公民义务置于公民权利之前。在这个宪法中，1954年宪法规定的有关公民在法律面前的平等权利被取消。1978年宪法是在“文化革命”刚结束后制定的，既有恢复常态的一面，又有尚未摆脱“文化革命”影响的一面，如没恢复1954年规定的诸如法律面前的平等权、公民请求国家机关赔偿的权利以及通信秘密受法律保护等规定。

1982年制定的中国现行宪法在公民基本权利的规定的形式和内容方面，比较前几部宪法有些改进。在形式方面，1982年宪法将“公民的基本权利和义务”作为宪法的第二章，置于“国家机构”之前，改变了以前三部宪法都将“国家机构”一章置于“公民权利”之前的通例。关于公民权利的条文数目，1982的现行宪法增加到18条，并增加了一些新内容。如第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”第41条规定：中国“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。”这些规定无疑是对中国过去历次政治运动，尤其是“文化革命”中广泛侵犯人权的一种反省。1982年还恢复了一些1954年宪法所载有而为后两部宪法取消的公民权利规定，如公民在法律面前的平等权；对国家机关及其工作人员的侵权行为有取得赔偿的权利；通信秘密受法律保护的自由等。与此同时，1982年宪法也取消了前两部宪法所规定的罢工的权利，并确认1980年已通过宪法修正案对运用大鸣、大放、大辩论和大字报的权利的取消。

自文化革命结束后，尤其是中国实行改革开放政策以来，中国的人权状况有了明显的改善。例如，不仅现行宪法关于公民权利的规定比前几部宪法有了明显改进，而且全国人大近年来还制定了一系列与保障公民权利有关的法律，如国家赔偿法、劳动法、行政诉讼法、残疾人保障法、妇女权益保障法、未成年人保护法，等等。这与中国前几十年在有关人权问题上无法可依以及法律虚无主义的状态相比，无疑是一个历史的进步。尽管有法律并不等于实现了法治。1996年3月17日全国人大第四次会议修改的刑事诉讼法在保障人权方面有着重要进展。

国内法案范文篇8

【摘要题】法学与实践

【英文摘要】"Thetreatymustbepreserved"isanoldlawthatrequeststhenationwhoundertakethetreaty''''sobligationsmustperformitsinternationaltreatyeffectivelyinitsterritory.ButtherearesomedifficultiesforCanadianfederalgovernmenttomeetthislawcompletely.ThroughouranalysisinthisarticlewefindthemostobstacletoimplementthetreatyseffectivelyinCanadaexistsintheCanadianfederalsystem,becauseitcan''''tprovideaneffectivesolutiontodistributepowersproperlybetweenfederalgovernmentandprovincialgovernments.

【关键词】条约执行/履约障碍/联邦分权/宪法危机

implementationofthetreaty/obstacleinexecutionofthetreaty/federalseparationofpower/constitutionalcrisis

【正文】

一、国际条约在加拿大的执行

执行国际条约，首先应当在国内法上接受这个国际条约。联系各国的实践来看，可以将各国在接受条约方面的实践归纳为两种基本模式：第一种，无需转变，直接将国际条约规定纳入国内法，即一般所称的“并入”。美国是这种模式的典型代表。采用这种模式的国家还有荷兰、法国、西班牙、日本等。第二种，将国际条约规定转变为国内法，即一般所称的“转化”。英国就是如此，它的判例法要求各类条约即使已经批准，仍必须经过国会将条约的内容制定为法律，英国法院才能加以适用。加拿大宪法①也承袭了英国的做法，采用“转化”模式来执行国际条约。

(一)加拿大取得自主缔约权

加拿大在1947年以前，仅是英国的自治领，不具备国际法上的独立人格。因此，当时的加拿大没有缔约权。1947年，通过颁布特许令，总督成为英皇在加拿大的合法授权代表，全权处理各种事务。加拿大从此获得了自主的缔约权；并且由加拿大联邦政府来具体地执行缔约权。联邦政府可以不经过议会授权而直接订立条约。在实践中，尽管加拿大没有规定联邦政府缔约必须得到国会的支持，政府还是会征求国会的意见。这种做法，既不是法定程序，也未得到英皇的御准，只是没有国会支持的条约是不会被批准承认的。拥有缔约权，对还是自治领的加拿大来说无疑是可喜的。这样有利于加拿大广泛地参与到国际社会事务的处理中，加速成为真正意义上拥有独立人格的国际法主体。1982年英国女皇正式签署了《1982年宪法法》，并于1982年4月17日生效，加拿大才成为一个独立国家，拥有完整的国家主权。至此，加拿大才从实体意义上拥有了完整的独立缔约权。

但是，缔结条约与执行条约是两个不同的概念，也就是说缔结条约与遵守条约义务是应当进行区分的。条约在各缔约国的执行情况，往往会受到该国的国家结构形式、缔约政权的强弱以及法院系统的态度等各种因素的影响。因此，并非所有已缔结的条约就一定能在缔约国内有效执行。尽管如此，“条约必须信守”原则还是从国际强行法层面保证了缔结条约行为的法律约束力。加拿大联邦政府既然缔结了国际条约，当然应当保证条约的有效执行。

(二)加拿大执行国际条约依赖于联邦与省之间的分权

政府保障条约有效执行，在单一制的国家是很容易的。整个国家仅有一个国会，并且国会有处理任何事务的权力。与国会相对应的政府，通常能够左右国会。结果就是政府拥有缔约权，也有权通过立法议案得悉条约的履行状况，从而保障条约履行。[1]

实行联邦制的加拿大，采用“转化”的方式执行国际条约导致政府执行所缔结条约，依赖于加拿大联邦与省之间的分权。因为在“转化”条约过程中，首先需要解决条约内容涉及的是联邦权限内事务，还是属于省权限内事务；接着才能确定谁有权为执行条约进行转化立法。

加拿大宪法对联邦与地方的权力做出了分工。《1867年不列颠英属北美法案》第91条列举了29项属于联邦议会的权力，其中包括公共债务和财产、贸易和商业规章、税制、婚姻等。法案第92条列举了专属各省的16项权力，其中包括省内直接税、借贷、地方公共设施、省内市政机构、财产和民权以及纯属各省地方或私人性质的所有事务等。该法案还规定了自治领和各省共管的权力，主要包括移民和农业。除了上述所列举权力外，法案第91条还授权联邦议会“为了加拿大的和平、秩序和良好治理的政府，就一切不属于本法指定专由各省议会管辖的各类事项进行立法”。②依据此规定，应当可以确定有权进行“转化”立法的机关，并保障条约有效履行。

(三)加拿大在履行条约义务方面存在障碍

这种划分看起来似乎不存在联邦与省的权力冲突。可是，正因为立法权被分割为联邦与地方两大块，这就存在矛盾：加拿大联邦政府缔结的条约需要由各省地方政府具体执行。可是，地方政府不被联邦政府控制，常常与联邦政府立场一致且极少接受劝说，导致联邦政府所缔结条约在各省难以得到执行。“劳工公约案”③就是加拿大联邦与省之间矛盾的集中体现。1935年，加拿大政府批准了加拿大正式通过关于限制雇工工作时间、要求每周休息以及最低工资水平三方面的国际条约，并建议联邦议会为执行这三条约进行立法。当时，联邦议会相应颁布了《限制工时法案》、《保障每周休息法案》、《最低工资水平法案》三项法案。加拿大最高法院依据《1867年不列颠英属北美法案》第132条规定确认了这些立法的合法性。④但英国枢密院司法委员会则认为，由联邦议会就实施劳工三条约进行立法是违宪的。因为，加拿大采用联邦制和分权制，立法权划分的目的就是以分权来达到制衡，权力划分是以不同主体为标准的。如果一个条约处理的是特定主体的事务，那么执行它的立法权也就随之确定。在这个特定案例中，《劳工公约》涉及的是在工业生产雇用条件的问题，是与各省的财产和民事权利相关的事务，因此为了执行它而进行立法的权限应归属于省的立法机关。所以，联邦议会在该案中所进行的立法是违宪的，应由省议会为此进行立法。如果每个由联邦政府所缔结条约会导致自动地增加联邦议会的立法权威，那么，省自治权将会受到威胁。也不必去揣测联邦政府会善意履行还是仅仅为了增加联邦立法权而参加一些具有欺骗性的条约，都将会对省立法权前景造成障碍。[2]

“劳工公约案”由英国枢密院司法委员会做出最终判决：由省议会为执行这三公约进行立法。⑤这是缺乏考虑的。联邦政府拥有缔约权，它创造了条约义务，可是无权保证该条约义务的履行。当然，政府可以无障碍地单独地履行某些条约义务，它要求这些条约义务是在联邦议会立法权限范围内的立法事项；但是联邦政府不能保证那些在省立法权限范围内，通过省议会立法来执行的条约有效履行。由此可见，国际条约在加拿大有效执行存在障碍。

二、致使加拿大有效执行国际条约存在障碍的因素

(一)加拿大宪法关于联邦与省分权的权限界定模糊

由“劳工公约案”所确立的宪法判例，引发我们思考：联邦缔结条约并保证条约被执行的权力，是否践踏了各省的“专属权力”呢？其核心的问题还是在于联邦与省的分权。

加拿大宪法对联邦权力与省权的划分，在《1867年不列颠英属北美法案》的基础上几经修改⑥，最终做出如下划分。

联邦管辖权包括：1.财政方面：凭借公共信用举债，以任何方式或制度征税，确定并发放联邦政府文官及其他官员的薪金；2.经济管理方面：管理联邦财产、调控商业和贸易、跨省运输和境外运输以及管理失业保险、银行、度量衡、证券、利率、破产、专利、版权等方面的事务；3.社会服务方面：负责邮政、调查、统计、婚姻、移民归化、感化院的建立与维持和管理、印第安人事务以及退役兵事务；4.军事方面：负责民兵、陆军、海军和国防事务；5.司法方面：负责刑法事务但不包括刑事法院的组成；6.对省的管理方面：设立新省、为新省立法、在省的同意之下增减或变更该省界限、享有对不属于各省的特殊地区的管辖权；7.其他事物，即《1867年不列颠英属北美法案》第132条对联邦就未列入省专属范围的权力进行授权。

专属于省的权限有：1.财政方面：以省的信用举债、在省内课征直接税、负责省政府官员的薪金；2.经济管理方面：管理省有土地和木材、非再生性自然资源、电力资源以及其他省有财产，管理销售、商店、酒吧、旅店、拍卖行等执照；3.社会服务方面：省内或省属医院、慈善机构的建设及管理，省内婚姻；4.司法方面：负责省内法律的实施，省内和省设监狱的建设、维修及管理，省内民权事务；5.其他仅属地方事务或省内私人事务，以及附有限制性条件的教育立法权。

加拿大宪法将列举式授权与概括式授权并用来划分联邦与省的权限，没有明确两者之间的管辖权。相反，在税收、商贸、自然资源、债务和社会事务方面，具体界限很不清楚；对于共同管理的事务，也没有具体规定各方的权限与责任，这就使得联邦与省的分权具有模糊性和较大的弹性。正因为宪法对联邦与省分权规定的模糊性和弹性，使得各省主张自己的省权有了一定的宪法依据；也为各省抵制联邦立法提供了宪法依据。所以，加拿大宪法关于联邦与省权限划分的模糊界定是致使加拿大联邦履约障碍之一。

(二)加拿大司法系统对于联邦与省的分权争端解决倾向于维护省权

加拿大宪法对联邦与省权限的模糊划分，需要司法机构对宪法做出解释以解决联邦与省的权限争端。担负这一重要解释功能的，有三大司法机构：英国枢密院司法委员会、加拿大最高法院、加拿大联邦司法部。⑦

在前述“劳工公约案”中，英国枢密院司法委员会做出了一锤定音的决定，有着明显维护省权的倾向。这是英国枢密院司法委员会对于加拿大联邦与省权限争端的一贯态度。早在1896年安大略省总检察长上诉加拿大总检察长案件中，英国法官瓦特森勋爵就已做出宣告：联邦议会没有权力侵犯那些专门赋予各省管辖的领域，基于“和平、秩序和良好政府”原则行使的联邦权力只能存在于所有列举权力之外，除各省议会外，联邦议会无权就属于省管辖的任何一项权力制定法律。他还认为，《1867年不列颠英属北美法案》的目的不是将各省融为整体，也不是要各省从属于一个中央权威，而是各省保持独立自治。[3]英国枢密院司法委员会成功地阻止了联邦权力的扩张，维护了省权。

加拿大宪法解释维护省权的特征，通过与加拿大同样实行联邦制的美国宪法判例的比较，表现得更明显。1920年，美国的“密苏里州诉霍兰德案”，涉及1918年《候鸟条约法案》和农业部随后颁布的一些法规的合宪性。密苏里州依据美国宪法第十修正案所规定的各州保留权力⑧，称上述法案违反宪法。美国联邦最高法院认为，回答《候鸟条约法案》及其相应条约是否因为与各州保留权力相抵触而无效，仅参考第十修正案是不够的。因为缔约权已依据宪法第2条第2款⑨授予国家。另外依据宪法第6条联邦最高原则⑩，该条约可以成为美国最高法院的一部分。如果该条约是有效的，依据美国宪法第1条第8款(11)，《候鸟条约法案》作为执行政府权力的合适手段，其有效性不应当受到任何质疑。最终，法院支持联邦，确认了《候鸟条约法案》及其相应条约的效力。在该案例中出现美国联邦最高法院支持联邦权力扩张的倾向，早在1819年的美国银行案(12)、1824年的航运垄断案就已有所表现。虽然在新政以前，法院往往采用库利原则(13)，根据特定情况考虑决定政策，并且不将联邦和各州调控利益截然对立，趋于平衡联邦和地方的利益与权力。但是罗斯福新政以后，最高法院一改陈旧的宪法解释，并在经济调控方面，取消了对联邦政府权力的传统束缚，使得联邦权力加强了扩张趋势。

通过比较分析可见，对于联邦与地方的权限争端，加拿大司法机构持支持省权的态度；与此相反，美国联邦最高法院则支持联邦的权力扩张。两种截然的态度使得两国对于履行国际条约义务的状态呈现出鲜明对比：加拿大联邦存在履约障碍，因为各省权力在增强以后变得自主而不配合，联邦权力被削弱；美国联邦却在权力得到加强以后顺利履行国际条约义务。

(三)加拿大联邦缺失统一宪法是履约障碍的历史因素

加拿大虽是一个统一的联邦制国家，但是却没有一部通行全国的统一宪法。

《1867年不列颠英属北美法案》生效使几块英属殖民地联合为一个统一的政治实体，加拿大成为一个准民族国家。其效力最初及于安大略、魁北克、新斯科舍和新不伦瑞克四省(14)，后通过新的立法又有新的省加入。1883年在奥利瓦·莫特瓦和奥诺尔·穆西尔的领导下，省权运动高涨，联邦权力迅速衰落，以至《1867年不列颠英属北美法案》一度被解释为一项国际条约而非一个国家的基础文件。[4]可见，《1867年不列颠英属北美法案》的主要内容虽然确立加拿大联合体的权力结构，但是远未拥有加拿大通行全国各省统一宪法的崇高地位。

1867年至1982年100多年的历史，是加拿大为摆脱英国殖民统治争取独立的奋进史。其间，经过了多次修宪斗争，取得了一定成果，如1949年的《英属北美法案(第2号)》规定加拿大联邦国会拥有修宪权，最高法院取得终审权。但是接下来的1964年福尔顿-法夫卢协议、1971年维多利亚宪章均最终因不能取得魁北克的支持而没有被通过。

《1982年宪法法》生效，使加拿大获得了立宪和修宪的全部权力以及全面完整的主权。但是魁北克省借口该宪法没有照顾到魁北克省的特殊利益(15)，因而拒签。至今，魁北克没有接受该宪法。加拿大政府为使魁北克回归“宪法大家庭”，曾于1987年与十省总理达成《米奇湖协议》，承认魁北克是一个“特殊社会”。可是该协议的最后批准期限经过时，因曼尼托巴、新不伦瑞克和纽芬兰三省反对，致使协议未生效。因此，加拿大目前仍未有一部可通行全国的统一宪法。

由于目前加拿大没有一部可以对全国各省起到统一规范作用的宪法，因此，联邦与各省的争端解决也就没有一个统一的尺度，以至省权运动高涨，各省纷纷抵制联邦立法。最终使得联邦缔结的国际条约无法顺利转化为各省接受的国内法，导致联邦政府无法保障其所缔结条约在国内的有效执行。

三、联邦履约障碍反映出加拿大深刻的宪法危机

(一)魁北克明显独立倾向使修宪进退两难

如前文所述，加拿大宪法经历多次修改，但始终未能取得各省的一致通过。其中最大的障碍就来自魁北克省。自1774年《魁北克法案》赋予魁北克省特殊地位以来，魁北克省在历次制宪活动中坚持认为，只有在宪法上承认魁北克的“特殊性”，魁北克法裔才能获得文化上的安全保障。自20世纪60年代开始，魁北克就一直进行着“静悄悄的革命”，从文化自主发展到政治经济自主，企图从加拿大分离出去。《米奇湖协议》的失败，使得魁北克法裔民族情绪高涨，表现出明显的独立倾向。联邦宪法中未就各省在什么情况下可脱离联邦做出规定，也为魁北克分离主义提供了可乘之机，致使加拿大联邦宪法陷入进退两难的境地。

(二)加拿大联邦制结构的缺陷

联邦制一般是统一与分裂两种力量相妥协的产物。组成联邦的成员希望以契约方式对中央政府与成员政府之间的管辖权做出划分，使双方都能在各自的领域内享有互不干扰的最高决策权，这就形成了联邦架构。

可是，如前文分析，加拿大宪法对于联邦与省权限的界定是模糊的，而且在很多共同管辖领域纠缠不清。因此，很难实现联邦与各省在各自领域内互不干扰，且形成一个统一而强大的联合体以抵御外来侵犯。所以，对加拿大联邦制度而言，如何调整好联邦与省之间的权力分配显得尤为关键。

(三)加拿大联邦与省争端的法律解决机制有待加强

加拿大联邦与省争端的法律解决一般就是由加拿大最高上诉法院进行裁决的。在1949年以前，英国枢密院司法委员会充当加拿大最高上诉法院。这种做法被认为侵犯了加拿大主权，由联邦政府于1949年终止了英国枢密院司法委员会的终审权。继而代之的是加拿大最高法院。事实上，加拿大最高法院在1940年之后一段时期也很少受理涉及联邦与省权关系的案件，它对联邦政府的牵制力量非常有限。以至很多联邦与省的争端依靠政治途径解决。

造成这一困境的原因主要是加拿大宪法关于司法权的规定极为有限。在《1982年宪法法》生效以前，加拿大一直追随英国采取立法权与行政权相分离的两权模式，司法权的作用几乎被忽略殆尽。《1982年宪法法》使加拿大分权模式走向美国的三权分立，提高了司法机构特别是最高法院在政治运作中的地位。尽管如此，加拿大的最高法院还是未能像美国联邦最高法院可运用违宪审查制度一样，对联邦与省权争端解决发挥举足轻重的作用。

四、结语

加拿大联邦政府在执行条约能力方面的障碍，早已被学者意识到，并试图跨越障碍。学者里德曼(W.R.Lederman)试图通过借用“国家事务”(NationalConcern)这一概念来解决问题。他认为联邦议会应当拥有执行条约的权力。但是，在为执行涉及原本在省管辖权范围内事务的条约进行联邦立法之前必须先衡量该事物是否是“国家事务”。通常参加某一条约可以满足确认某一事项是国家事务的需要。只是在条约涉及的事务是一些完全归属于省自治权的事项时，则“国家事务”的要求不能被满足，执行该条约的权力仍旧属于省。[6]这一主张的不足之处在于“国家事务”概念难以把握，进而使得它难以鉴别每个条约恰当执行权的归属者。因此，这一方法事实上对于联邦与地方权力的划分争议不能有效地解决。综上所述，加拿大联邦政府履约能力障碍，以及加拿大联邦宪法危机，其核心还是如何在联邦制中对联邦与省的权力进行合理划分。这种合理划分应当依赖于当时具体的社会环境对联邦与省之间合作的要求。

注释：

①加拿大现行宪法，包括《1867年宪法法》和《1982年宪法法》；还包括自1867年以来所制定的一系列宪法文件。这种宪法文件在1982年以前共有30份，包括1867年宪法修正案、皇家诰令、省宪法以及《威斯特敏斯特法》、《最高法院法》等宪法性文件。参见储建国：《当代各国政治体制——加拿大》，兰州大学出版社1998年版，第51页。

②参见《1867年宪法法》(又称《1867年不列颠英属北美法案》)第91、92条。

③虽然该案发生在1937年，并且其裁判依据是《1867年不列颠英属北美法案》，但这不影响该案作为宪法判例的效力。因为在1982年加拿大立国并获得完全主权后，仍然承认《1867年不列颠英属北美法案》的宪法效力。参见AttorneyGeneralforCanadav.AttorneyGeneralforOntario,(1937)A.C.326.

④《1867年不列颠英属北美法案》第132条规定：“加拿大议会和政府拥有必要和适当的一切权力，以履行作为大英帝国一部分的加拿大或其任意一个省因帝国与外国签订条约所产生的国际义务。”此处“加拿大”指的是加拿大联邦。

⑤直到1949年，英国枢密院司法委员会都是加拿大的最高上诉法院，主要职责是解释和裁决《1867年不列颠英属北美法案》和主要体现在该法案第91条和第92条中有关权力划分的含义及其纠纷。参见徐再荣：《试论加拿大联邦制的历史演变》，《世界历史》1994年第16期，第19页。

⑥《1867年宪法法》经过了《1871年宪法法》、《1940年宪法法》以及《1949年英属北美法(第2号)》的删补，在1982年加拿大成为一个真正的民族国家以后，更名为《1867年宪法法》，参见储建国：《当代各国政治体制——加拿大》，兰州大学出版社1998年版，第309～329。

⑦加拿大联邦司法部虽是联邦政府机构，但在加拿大最高法院还未充分履行职责前，对联邦与省的权限界定做出一系列解释，尽管其解释不具有法律约束力。参见储建国：《当代各国政治体制——加拿大》，兰州大学出版社1998年版，第67～68页。

⑧美国宪法第十修正案：“宪法既未委托给合众国，以为禁止各州[使用]的权力，分别被保留给各州或人民。”

⑨美国宪法第2条第2款规定：“……他(总统)有权在参议院的建议与同意下，在参议院到会2/3多数赞成时缔结条约……”

⑩美国宪法第6条规定：“本宪法和根据本宪法所制定的合众国法律，以及根据合众国的权力已缔结或将缔结的一切条约，皆为全国的最高法律；每个州的法官均应受其约束，即使州的宪法和法律的任何条款与之相抵触”。此条款主要规定联邦宪法、根据联邦宪法所制定的联邦法律以及联邦所缔结的条约在美国全境的最高地位，称为“至高无上条款”；但其意义在于肯定联邦高于州的地位。参见谭君久：《当代各国政治体制——美国》，兰州大学出版社1998年版，第62页。

(11)美国宪法第1条第8款规定：“……为执行上述权力及宪法赋予合众国政府或其部门官员的所有其他权力，(国会有权)制定所有必要和适当的法律”，即称为美国宪法的“必要和适当条款”，又称“弹性条款”。

(12)McCullochv.StateofMaryland,17U.S.[4Wheat]316。该案中伟大的马歇尔法官对“必要和适当条款”做出了从宽解释，在判决中写道：“假如目的合理，假如目的是在宪法之内，一切手段只要是适当的，并显然适应此目的，又未经禁止，而符合宪法的条文和精神，就是合乎宪法的”。从此，这项条款和马歇尔所阐发的默示权力论，成为后来美国联邦权力扩张的重要依据。参见李利军、邓颖：《美国联邦最高法院与联邦制的变迁》，《山西师范大学学报(社科版)》2001年第7期，第87页。

(13)库利原则，是以美国的领港调控案(即Cooleyv.BoardofWardenessofPartofPhiladelphia,53U.S.[12How]299)命名。它标志着美国联邦最高法院分析方法的转移。在该案以前，法院把调控权视为不可分割的单元，联邦和各州调控利益截然对立。该案以后，法院开始根据特定的情形考虑决定政策的取向。这种方法使得法院能够力求防止各州的保护主义和贸易歧视的同时，兼顾各州自行处理地方事务的需要。参见张千帆：《西方宪政体系(上册·美国宪法)》，中国政法大学出版社2000年版，第139、150页。

(14)《1867年不列颠英属北美法案》第5条规定：“加拿大应分为四个省，其名称为安大略、魁北克、新斯科舍和新不伦瑞克”。现在的加拿大有10个省和两个中央直辖区。

(15)魁北克省的特殊利益，起源于1774年的《魁北克法案》。该法案首次以法律的形式规定：英、法两种语言为官方语言，魁北克省可以保留原有的法国庄园制、天主教和民法制度。这使得讲法语的魁北克与其他讲英语的九省在制度和语言上保持了较大差异。参见刘艺工：《美国、加拿大宪法制度差异比较》，《兰州大学学报(社科版)》1994年第22期，第75页。

【参考文献】

[1][Canada]PeterW.Hogg,ConstitutionalLawofCanada[M],Toronto:Carswell,3rded,1992,p287.

[2][Canada]PeterW.Hogg,ConstitutionalLawofCanada[M],Toronto:Carswell,3rded,1992,p295.

[3]封永平.当代加拿大宪法危机探析[D].河北师范大学学报(哲社版)，2002，(5).

[4]储建国.当代各国政治体制——加拿大[M].兰州：兰州大学出版社，1998.62.

国内法案范文篇9

一、发展权是宪法人权的新发展

1．发展权对个人权利原则的发展。传统的宪法人权观都是以自由主义理念为导向，以个人主义原则为基础，孤立、单个地对待个人权利。发展权并不否认个人主义法律价值观合理的一面，同时也侧重于“人”作为社会集合体的普遍存在的价值，其基点在个人，又不惟个人，还包括人按照特定方式结合而成的民族和国家等集体。

2．发展权对宪法人权内容的拓展。发展权涵盖了传统人权的部分价值内容，是在生命及由此产生的人格权、人身自由权等权利形式上的拓展与提升，包含了经济、社会、文化和政治的广泛发展，是一项旨在增进、延伸和强化所有传统人权的基本人权。

3．发展权对宪法人权普遍实现的推动。发展权作为人权体系中的一项基本人权，对于全人类人权的普遍实现具有举足轻重的价值功能。理论上，发展权以其自身具有的超越于其他人权的价值优势和复合性人权的要素，极大地丰富了人权的形式、内容和功能。发展权法律制度的安排立基于权利义务关系，每个“人”都有权利从他人和社会获得合法的发展利益，充分享有免于他人对自身发展权利施以妨碍和侵犯的消极自由和能动自主地谋求发展的积极自由。实践上，发展权能够不断地消减发展差距与发展障碍，保护人权平等，增进社会正义，推动社会的发展与人类进步。

二、宪法对发展权的意义或功能

宪法作为一国根本法和最高法，集中表达了统治集团的政治主张和理想，对发展权具有宣示、规范和保障之功能。1．宣示功能。发展权入宪，意味着宪法在制度上对发展权的确认，这种确认是国家向国内、国际社会明确认可发展权的态度的宣示。就国内而言，因为宪法只是纲领法或原则法，其相关规定往往通过专门法进行细化，所以，宪法对发展权的规定为立法机关制定专门的发展权保护法案提供了理论依据；同时，发展权入宪也是向司法机关和政府单位表明了发展权受法律保护的态度。就国际而言，现代社会是一个国家、民族、地区之间互相联系又相互制约的社会，发展权人宪是向国际社会传达本国政治集团关于发展权态度的重要渠道，也是决心要承担保护发展权义务的表示。

2．规范功能。任何一种道德权利要转化为法律上的权利，一个关键性的跳跃式环节就是必须经过宪法，只有宪法进行了规范，才能使之落实为具体法律上的权利，最终成为一项实有权利。发展权作为一项基本权利，不少的发展中国家通过宪法的规范形式对发展权进行了较为全面的规定。一是在制宪的过程中充分体现出发展权的经济意义，通过发展国家经济促进实现人民的发展主张。二是不少的国家在着力发展经济的同时，在以宪法为核心的法律体系中，强调社会的、文化的和政治的发展权利。3．保障功能。将新的人权形式纳入保护之列是当代宪法的一个突出特点，各国宪法对发展权的保障主要是从国家、政府作为义务主体的角度，对其应当或必须采取的保证发展权实现的制度、措施和手段做出规定，这些规定形成了一个客观的保障体制。(1)控制公共权力，并对它与发展权利关系给予宪法定位。(2)制定旨在增进发展自由与发展机会的发展规划或发展计划，实施保障发展权得以实现的具体措施。(3)对非法侵害提供救济。(4)制定发展权保障制度，成立发展权保障机构。

三、发展权的宪法规范

发展权是一项年轻的权利，其人权法制化尚处于不成熟、不发达的进化阶段，各国宪法对它做出及时反映并制定相应的规定，是宪法发展的一大进步，同时，也为丰富与完善发展权法律制度尤其是宪法权利保障制度创造了有利条件。

世界上没有统一的人权法律规范模式，不同的国家主要取决于该国人权理论与历史传统。在探寻发展权宪法规范的合理方式时，一方面要考虑各国宪法规范人权的历史文化传统和现实的法律体制，另一方面要积极借鉴现有的宪法规范的经验，总结带有共通性、合理性的内容。

国内法案范文篇10

关键词：后经济危机时代;贸易争端;企业;政府

1经济危机以来针对中国的重大贸易争端事件回顾

1.1美国对华轮胎特保案

美国总统奥巴马在北京时间2009年9月12日宣布，对从中国进口的所有小轿车和轻型卡车轮胎实施为期三年的惩罚性关税，惩罚性关税税率第一年为35%，第二年为30%，第三年为25%。中国政府2009年9月14日正式就美国限制中国轮胎进口的特殊保障措施启动了世界贸易组织争端解决程序。

1.2中美禽肉贸易争端

2007年8月2日美国国会众议院通过了《2008年农业拨款案》，其中第731条款列明“不得将政府拨款用于制订和实施有关中国禽肉产品输美的规定”。同时，美国《2008年综合拨款法案》第733条也有相同规定。2009年3月10日，美国参议院通过的《2009年综合拨款法案》第727条也有对中国禽肉的歧视性规定。2009年3月11日，总统奥巴马签署了《2009年综合拨款法案》。该条款的出台以限制政府资金使用途径的方式继续将我国禽肉制品拒之门外。2009年4月17日，中国政府通过常驻WTO代表团致函美方，就美2009年综合拨款法案第727节（简称“727条款”）提起了WTO争端解决项下的磋商请求。

除此以外，还有欧盟与中国螺丝钉与螺丝栓争端等等等等。

2中国在争端机制上话语权现状的原因分析

中国在2001年加入WTO以后，在争端解决领域就似乎一直保持着沉默，是一个“安静的成员”，截至2008年，中国正式参与WTO争端解决机制的案例共有13起，其中作为申诉方参与的有2起，作为被诉方参与的有11起，而在这段期间，WTO一共受理了378起案件。为何中国在贸易争端领域的话语权如此薄弱呢，原因是多样的。

2.1“贸易大国”但不是“贸易强国”

（1）进出口依赖度大。

从上面的表格可以看出，中国对外贸的依存度很大，属于中等贸易依存度国家行列，始终稳定在60%左右，这也就是说贸易是推动中国经济发展的一个最重要的因素，贸易的发展对经济有着“牵一发而动全身”的关键影响，面对这一巨大的经济助动力，中国当然是想尽可能大地保全利益，而对于一些贸易争端，往往会造成经济和政治上的双重打击，所以除非贸易争端涉及到了非常重要和关键的行业，不管企业还是政府都更愿意采取息事宁人的做法。而从国外的角度看，中国的飞速发展的进出口贸易，不仅威胁了他们本国相关产业的发展，也挤占了他们的国际市场，而且中国对他们巨大的贸易出口也使他们成为了中国的大市场，花了很多钱还受到了伤害，自然会使这些国家将自己受损的利益诉诸于通过贸易保护争夺回来。

2.2进出口结构不合理，利润率低

中国的进出口结构有着很明显的失衡现象，在进口方面，主要是以资本密集型的高技术含量产品和能源产品为主。而出口的产品主要的劳动性密集型产品，附加值和技术含量都比较低，而且在中国的出口贸易中，“三来一补”贸易也占据了很大的比重，这意味着中国的贸易虽然量大，但是质量却不高。很多的企业依赖进口国外的技术生存，与此同时，很多出口企业却靠着薄利多销的模式赚取很低的利润，经济危机后，沿海大规模的中小型外贸企业的倒闭就是一个例证，没有了大量的订单，企业就很难生存。

另外，典型的“中国制造”：轻纺织品，本质上是依赖着中国低廉的劳动力成本生存的，使得出口企业的议价能力受到了很大的限制，一方面这种低技术含量的产品不可能卖出很高的价钱，另一方面，对劳动力的“剥削”又时刻受着政府政策的影响，一旦最低工资标准有所提高，中小型企业的生存空间将进一步被挤占。

这样的情况导致了中国空有巨大的贸易额，却没有相应的在贸易领域的国际地位和话语权。

2.3私人企业主法制意识薄弱

虽然在面对国际社会的贸易指责时，中国一些民营企业也不乏有积极应对、主动争取自身权益的代表，比如在美国对中国出口玻璃征收反侵销的案件中，福耀玻璃企业就积极应诉，最终获得了胜利。但是，大多数的中国企业在面对国外的惩罚措施时，还是采取一种消极的态度，而造成这种现象的主要原因就是企业对国内相关法制和WTO的相关规则以及与其进行贸易的国家的法制都不甚了解，因此当这些国家提出我国企业违背了WTO的相关规则时，企业往往不知道自己的错误在哪里，是什么，同时想要采取措施去维护自身权利时，又不知道相关国内法的程序。反观国外的跨国公司，有着非常完善的专业团队和应对机制，往往能够利用法律武器维护自己的利益。因此，企业的法制意识淡薄也是造成中国在WTO中话语权受限的原因。

2.4政府与企业的沟通不畅

WTO争端解决机制的程序是磋商、斡旋调解、专家组、上诉机构审查、争端解决机构的建议或裁定的实施和监督以及补偿与交叉报复。在整个过程中，光凭企业或是政府的一己之力都是不可能完成的，借鉴欧美发达国家的经验可以看到，一个贸易争端诉讼的完成，需要企业的积极应对和配合，更需要政府的指导与支持。因此企业与政府的沟通尤为重要。

中国现在的进出口中私人企业占到了很大一部分，而这些企业在面对来自其他国家的压力的时候，无疑是脆弱的，即使是相对强大的国营企业，在面对国际贸易纠纷时也经验不足。在对外贸易发达的沿海省市，从事出口是一种利益驱动，并不是在完全了解国际贸易的具体情况和相关法律程序的前提下，因此面对贸易争端对大多数企业来说，是先有实践经历，再去恶补相关的理论知识，因此往往会比较慌乱，为了息事宁人或是追求一时解决而接受国外的一些惩罚措施，导致国外市场的流失和自身利益的巨大损失。政府作为一个比较强势的主体，既能通过相关途径便利地获得起诉国有关的情况，也能通过强势的话语权争取到比较有利的解决方式，政府手中掌握着许多有益的资源能够对企业应诉产生很大的帮助。因此，如果政府与企业之间不能建立起长期有效的沟通机制保证企业了解世贸组织争端解决机制程序、政府了解企业经营情况，以使企业在面对争端时能够合理应对，必然会导致中国在国际上总是保持沉默。如果企业在面对争端时总是采取一种消极的态度，就会让一些发达国家看准中国在贸易争端解决上的弱势，从而不断发难，这种多陷阱的贸易环境又会让企业在面对争端时更加谨慎，陷入一种恶性循环，导致中国的话语权越来越被忽视。2.5国内对WTO争端解决机制研究的滞后以及相关人才的紧缺

不得不承认，中国对WTO贸易争端解决机制的研究和了解在国际上还处于一个比较低的水平，这一点严重限制了我们利用争端解决机制的能力和在WTO的发言权。受到国内法制水平和语言沟通障碍的限制，国内对WTO贸易争端解决机制的研究比较滞后，造成了我们在这方面人才的紧缺。在中国参与的WTO争端解决的案件中，基本上都是聘请国外律师，2009年的轮胎特保案，虽然中国最后取得了比较满意的结果，美国国际贸易法庭裁决认定，美国商务部对中国轮胎同时征收反倾销税和反补贴税的做法构成了重复征税，必须立即停止，但是整个过程中方的申辩都是由美国律师尼尔•波特完成的，这反应了中国在对WTO机制研究上的弱点。

3改善现状的措施

3.1改善贸易结构，提升贸易地位

从宏观上说，经济基础决定上层建筑，只有具备发达的经济实力才能真正改善政治权利。要争取中国在WTO的话语权，首先就必须使中国成为WTO中一名有着举足轻重的地位的成员。中国已经有着让人无法忽视的贸易额和贸易增长势头，进一步就是要改善自身贸易结构，提升贸易地位。

具体来说，出口上应该加大出口产品的附加值，提高出口产品的技术含量，在向国外进口了先进的产品后，学习其技术并加以创新，开发出我们自己的产品，而不是简单复制国外的产品。同时对于出口企业应该整合重组，形成规模优势，使其具备一定的创新能力和国际竞争力，培养大型进出口企业。

3.2积极主动参与WTO争端贸易机制

在WTO的争端解决机制中，除了起诉方与被诉方之外，还有一个重要的主体：第三方。第三方可以收到起诉方和被诉方的书面材料，提交自己对本案的意见，并且出席听证会。中国通过作为第三方参与案件审理，可以发表对案件的意见，在一定程度上维护自己的贸易利益。同时，可以了解争端双方对焦点问题辩论的依据与技巧、专家小组、上诉机构关注的要点与思维逻辑，从而锻炼中国的WTO专业人才。这不仅可以解决我国在应对WTO贸易争端方面经验和人才缺乏的问题，也可以通过增大在WTO发表观点的方式提高在WTO的话语权。

除此之外，中国也应该要积极使用WTO贸易争端结局机制。当作为被诉方，应积极应诉，同时按照程序提前做好相关准备；在自己的贸易利益受到损害时，政府和企业也应该联合起来，通过官方与民间共同努力的方式寻求自身利益的最大化。

3.3提升中小企业对WTO争端解决机制和的认知和法制意识