国内法范文10篇

国内法范文篇1

关键词：国际法国内法国际条约自动纳入个别转化

国际法与国内法的关系是国际法学界探讨颇多的一个理论问题，而与之相关的国际条约在中国法中的适用更是实践中的热点问题。早在20世纪30年代就曾经成为国际法学界讨论的热点①，1993、1994年的《中国国际法年刊》上有数位学者参与讨论，使这一问题近几年来再度成为学者们关注的焦点。这一方面是由于改革开放的深入，频繁参与国际交往，中国缔结或参加的国际条约数目的增多、范围的扩大，客观上需要国内法予以明确的规定；另一方面，令人颇感遗憾的是中国目前的宪法对此尚无明文规定，造成实践中的无法可依、无章可循的混乱局面。因此，深入对此问题的研究既可丰富完善国际法理论，又可对立法司法部门提供借鉴参考，有着重大的理论和实践意义。

一、国际法与国内法关系的理论

在国际法与国内法的关系的理论方面，尽管更加务实的英美学者对欧陆学者一元论、二元论的对立往往不屑一顾，②但是这并不意味着国际法与国内法的关系的理论争议在实践中毫无意义，相反，它是上至国际法院下到各国的国内法院在引用国内法或国际法时都不得不面对的问题，任何回避与含糊其辞都无益于问题的解决。

国际法与国内法的关系在理论上包括以下两方面的内容：一是国际法和国内法是同属于一个法律体系还是分属于两个不同的法律体系？二是国际法优于国内法或是国内法优于国际法，还是国际法和国内法是互相独立而不发生一个优于另一个的两个法律体系？③国内学者通常把它概括为“两派三论”：一派认为国际法和国内法属于一个法律体系，即所谓一元论（monism）；另一派则认为国际法和国内法是两个不同的法律体系，即所谓二元论（dualism）。在一元论中又有两种不同的观点：一种是国际法优于国内法，另一种是国内法优于国际法。④从历史上看，关于国际法与国内法的关系，先出现的是二元论，并在一定时期占优势，后来在对二元论进行批评的过程中，出现了一元论，并逐渐占了优势。但一元论并未一统天下，二元论至今仍有一定影响。

1.二元论

二元论的提出可以追溯到德国学者特里派尔（Triepel），他认为国际法与国内法因为在规范的社会关系、主体、渊源上的不同，而得出结论“国际公法和国内法不只是法律的不同部分或分支，而是不同的法律体系。它们是两个领域，虽然有密切关系，但绝对不是彼此隶属的。”⑤此后，流行于德、法、意三国的二元论被著名的国际法学者奥本海（Oppenheim）推向巅峰。奥本海从国际法和国内法的渊源、法律实质和所规定的关系三个角度出发，认为二者“在本质上是不同的”，且“国际法无论作为整体或是其各部分，都不能当然成为国内法的一部分，只能是国内习惯或制定法使它这样，而在这种情形下，国际法的有关规则是经过采用而同时成为国内法的规则的。无论在什么地方或什么时候，如果不经过这样的全部或部分采用，国内法就不能被认为应受国际法的拘束，因为国际法本身对于国内法院是没有任何权力的。如果发现国内法规则和国际法规则之间毫无疑问地发生了抵触，国内法院必须适用国内法规则。”⑥尽管二元论遭到一元论者（主要是国际法优越论者）的猛烈批评⑦，但至今仍在理论与实践中占有重要的一席之地。

2.国内法优越的一元论

这一学说来源于黑格尔的国家理论，即国家绝对主权理论。认为国际法从属、根源于国内法，只是国内法被用于国家对外关系的一个分支，是“对外宪法”。持这种观点的主要是一些德国学者，如佐恩（Zorn）、温策尔（Wenzel），由于其本质是对国际法的否定，在现实中已没有什么影响力，在理论界也几近销声匿迹。

3.国际法优越的一元论

这也是我们通常意义上所指的一元论，其思想来源是康德（Kant）哲学，代表学者是凯尔森（Kelsen）、菲尔德罗斯、劳特派特等。主要观点是世界上只有一个普遍性的法律秩序，各国法律体系是从属于它并受它委任的分支；国际法决定各国法律体系的属地和属地效力范围，从而使各国法律体系有共处的可能。最典型的一元论者凯尔森主张，国际法律秩序是包括一切国内法律体系在内的一种普遍性的法律秩序；法律秩序是一种规范体系，一个规范的效力决定于另一个较高的规范，最后追溯到一个最终规范。他认为这一最终规范，即“基础规范”作为整个法律规范体系的金字塔顶端是“约定必须遵守”（pactasuntservanda）。这个基础规范决定国际法的效力，而国际法决定国内法的效力。⑧

尽管后来温和的一元论者菲尔德罗斯、劳特派特对凯尔森的纯粹一元论作出不同程度的修正，但一元论仍遭到国内外学者的批评。⑨

笔者认为，对于国际法与国内法关系的研究，不能仅仅囿于一元论与二元论的学说之争中。而应立足现实，全面把握。既要看到一元论的合理性和历史进步性，又要正视其谬误和脱离现实的时代局限性；既要看到二元论中的合理部分，也要认清它过分强调形式上的对立，忽视实际上联系的片面性。国际法和国内法是法律的两个不同的、独立的体系，其产生和发展的社会基础、调整对象、效力基础、法律渊源、实施措施等均有不同，但二者也不是彼此孤立的，它们之间有着相互渗透、互相补充的密切联系。国家是国际法与国内法发生联系的最重要的动力，二者都以国家的存在及其意志活动为前提，国家既是国内法的制定者，又是参与制定国际法的主体。国家的对外政策和其对内政策虽分属两个不同的领域，却彼此密切相关。二者不存在谁优谁劣的问题，也不是相互对立的，而是相互渗透、密切联系的两个不同的法律体系。

二、国际条约在国内法中的适用

国际条约在国内法中的适用，这是一个比较复杂的问题，其复杂性首先表现为国际法对此问题并无明确、统一的规定，通常由各国宪法自行规定，而各国国内法又有不同的处理方法。其次，国际条约在国内法中的适用实际上包括两方面的问题：（1）国际条约能否直接适用于国内？（2）国际条约与国内法发生冲突时如何解决？

关于国际条约在国内法中的适用，从各国不同的法律实践中可归纳为两大类比较典型的模式：一是个别转换（individualtransformation）方式，这种方式是指国际条约在国内法发生效力的前提是国际条约在本质上是不能直接在国内适用的，必须由国家通过个别的立法来实施条约，这种立法活动可能是立法行为，也可能是国际条约颁布或其它宪法程序。采用这一方式的国家主要有英国、英联邦国家、爱尔兰及北欧国家等。另一类是自动纳入（automaticincorporating）方式，即国家一旦缔结或加入某一国际条约，该国际条约便自动地成为国内法的一部分，从而无需转化即可在国内法中直接适用。采用这一方式的国家通常是在宪法中予以明确规定，如美国、奥地利、法国、荷兰、日本等。而在采用自动纳入方式的一些国家中，国际条约又常常被分为自动执行条约（self-executingtreaty）和非自动执行条约（non-self-executingtreaty）两种类型。自动执行条约是指可以在国内法体系中无需求助于国内立法即可实施的国际条约。而非自动执行条约是指在一国之内发生效力之前要求制定使其能够实施的法令的国际条约。⑩作这一划分主要是基于以下几点原因：第一，有些国际条约明文规定缔约国须以立法予以执行，在这种情况下，缔约国以补充立法执行该国际条约，是它从国际条约本身承担的义务。第二，有些国际条约，例如互助同盟条约，是政治性的，这些国际条约所规定的权利义务，原则上只涉及缔约国本身，而与自然人和法人无关，所以把这类国际条约的效力扩及自然人和法人，就需要另以补充立法予以规定。第三，有些国际条约的规定只是大纲性的，不够详细和精密，所以也需以立法作补充规定。第四，有些国际条约所用的语文不是本国语文，还需译成本国语文，并以法律予以公布。

无论是个别转换，还是自动纳入，都是国际条约在国内法中的接受。二者的主要区别在于是每次都要接受还是一次性总接受。在实际操作中，二者的区别远非人们设想的那么大。个别转换一般要经过以下三个步骤：（1）批准或加入以对外生效；（2）公布国际条约；（3）命令执行该国际条约以对内生效。自动纳入也要公布批准或加入国际条约，其步骤：（1）批准或加入国际条约以对内、外生效；（2）公布国际条约；（3）在批准或加入时国际条约尚未生效的情况下，国际条约生效时将生效时间对国内公布，以在国内生效适用。

个别转换和自动纳入这两种方式相比较，可以看出：（1）从保证民主的角度看，自动纳入时国际条约经过议会批准已经保证了民主原则，不必经国内立法体现，个别转换略显多余。（2）从经济原则看，个别转换方式比自动纳入复杂，造成重复劳动和资源浪费，与当前的环保潮流不相适应，不符合在效果相同情况下尽量利用较少自然资源的经济原则。（3）从国际发展趋势看，自动纳入方式减少了中间环节，更适应经济全球化和国际法集中化的趋势。由此可见，自动纳入方式似乎更具合理性，也因此为许多20世纪90年代新出现的国家所采用，如俄罗斯、乌克兰、阿塞拜疆、吉尔吉斯坦等。

另一个重要问题是当国际条约与国内法发生冲突时如何解决，实际上也就是国际条约与国内法的相互地位问题。国际法对此没有强制性的统一规定，各国在实践中也有不同的解决办法。但至少有一条原则已得到各国的普遍首肯，即国家不能以国内法为理由来违反或规避国家应尽的条约义务。这一原则在国际法院、国际常设法院、常设仲裁法院的判例中得以确立，如国际常设法院在“上萨瓦及节克斯自由区案”（1932）中称：“肯定的是，法国不能依据它自己的立法来限制它的国际义务的范围”。在《关于在但泽的波兰国民问题的咨询意见》（1932）中指出，“一个国家不能对另一个国家引证其自已的宪法以规避它依据国际法或现行条约所承担的义务。”因此，1969年《维也纳条约法公约》第27条明文规定，“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约义务。”这项原则表明，如果一个国家的国内法不符合国际法，导致有关国家遭受损害，就在国际上引起承担国际责任的结果。由此，似乎可以得出国际条约优于国内法的结论。

但实际上，各国国内法对于国际条约与国内法的冲突，都有比较明确的规定。关于国际条约与国内法的相互地位，主要有以下几种情况：（1）国际条约在国内法中没有任何地位；（2）一切国内制定法优于国际条约；（3）国际条约与国内制定法处于同等地位；（4）宪法规定国际条约优于国内法；（5）宪法规定国内法与国际条约相抵触时不予适用；（6）国际条约优于宪法。为了避免国际条约与国内法的抵触，可以采用下列原则和办法：（1）后法优于前法原则（Lexposteriorderogatpriori），把国际条约和国内法同样看待，按时间先后决定效力；（2）特别法优于一般法原则（Lexgeneralisnonderogatlegispeciali），把国际条约视为特别法，使国际条约优于国内法。

对国际法与国内法的关系作了理论和实际两方面的分析后，有人对其中的国际法与国内法关系的理论方面的一元论、二元论，与其实际方面的自动纳入和个别转换之间关系发生兴趣，认为在这四要素之间存在着一一对应的关系：一元论与自动纳入相对；二元论与个别转换相对。

笔者认为，这四者之间并无必然联系。不能简单地认为自动纳入方式是以国际法优越的一元论为依据的，也不能机械地把二元论看作是个别转换方式的理论基础，不能把它们对号入座。因为如前所述，中国学者对于国际法与国内法的关系的理论认识比较统一，基本上是倾向于修正的二元论的观点。然而中国的实践或发展趋势却采用的是自动纳入方式。如果上面的假说成立的话，其在中国的推理必然会导致自相矛盾的悖论。一项理论的提出，应该以实践为基础并指导实践。凭空臆想、牵强附会的理论是站不住脚的。国际条约如何在国内适用、采用何种方式（在不违反国际义务的前提下），完全是一国自主决定的事情。只有从实际出发，立足国情，放眼国际，才是实事求是的治学态度。

三、国际条约在中国国内法中的适用

如上文所述，国际条约与国内法的关系问题既有国际法层面，又有国内法层面。在国际法层面上，除约定必须遵守的基本原则外，并无其他强制性规定。一般认为，无论采用个别转化还是自动纳入方式，都是国际条约在国内法体系中的实施或接受，都因此而获得国内法上的效力。在国内法层面上，由各国国内法自由裁量，一般是在宪法中明确规定采用那种方式。但是在我国，自新中国成立以来，先后制定了四部宪法，令人遗憾的是对这一问题均保持沉默。究其原因，有学者认为历史因素最为重要。因为自从1840年鸦片战争后，中国被迫与西方列强缔结了大量的不平等条约，长达百余年的半殖民地历史，使得中华人民共和国政府在对待1949年以前历届政府缔结的条约时采取了谨慎的、区别对待的态度。1949年曾起到过临时宪法作用的《中华人民共和国政治协商会议共同纲领》第55条就规定：“对于国民党政府与外国政府所订立的各项条约和协定，中华人民共和国中央人民政府应加以审查，按其内容分别予以承认、或废除、或修改、或重订。”另外，前苏联宪法的影响也是一个重要原因。直到1977年以前，苏联的历次宪法也没有对国际条约与国内法的关系加以规定。

国内法范文篇2

一、菲迪克合同条件的直接适用以及本案争议的引起。

本案的被告是项目的业主。本案在工程招投标时，业主委托工程师编制的招标文件所附的合同条件即是菲迪克合同条件。该招标文件在得到当地政府招投标主管部门的同意后，即进行了邀请招标。经评标，并经政府招投标主管部门的同意，向其中一家施工企业发出了中标通知书，随后签署了《合同协议》。《合同协议》约定：所有招投标文件及图纸等均为合同组成内容。归纳各合同文件，主要约定有：

1、承建工程的范围包括土建工程、安装工程、室外总体及其它项目。

2、合同价格为人民币1398万元，一次包死，若承包商投标书中有遗漏，由承包商承担责任。

3、工程质量要求达到优良，若竣工验收时工程质量达不到优良，扣合同价格的3%做为罚款。

4、工程工期为182天，若工程竣工延期，每延期一天，按合同价格的万分之四罚款。工程施工中，按菲迪克合同条件的规定，工程款的支付由工程师在对承包商申报的每月工程进度款进行审核后，向业主和承包商签发每月《工程进度款付款表》，业主在收到后的28天内给予支付。在整个合同履行过程中，双方均按此支付方式运作，业主先后共计支付工程款、签证增加款1504万元。

工程于1996年12月16日竣工后，双方在对设计变更部分的造价进行结算时，承包商提出要求增加造价和有关费用，双方就屋面设计变更部分、工程类别调整、行业劳保统筹基金等未能协商一致。于是承包商作为原告，于1998年6月20日向苏州市中级人民法院提起诉讼，诉讼请求共有3项。即：

1、判令被告支付屋面设计变更所增加的工程造价及因工程类别调整所应增加的费用、行业劳保统筹基金、包干费、工程优良奖合计2889056.5元；

2、判令被告支付原告代垫备料款及被告未按实际完成的工程量支付工程款等利息损失计1993793.5元；

3、本案诉讼费用由被告承担。

业主收到起诉书后，以原告延误工期为由提出反诉，要求承包商赔偿70万元。苏州市中级人民法院受理本案后，先后多次约双方当事人谈话，核对事实和证据。

二、直接适用菲迪克合同条件对明确本案是非、分清责任的作用和效果。

从理论上说，菲迪克合同条件文本是根据跨国承发包工程的实践不断完善的，是有利于明确承发包双方的权利义务和责任的，最具使用价值的建设工程施工的合同文本。从本案的审理实践来看，即便在中国境内全文运用，一旦发生争议时，合同条件的约定同样可以起到分清责任、明确是非的作用，这值得引起重视。

1、适用菲迪克合同条件不存在法律效力问题。

菲迪克合同条件中有些规定与我国的现行建筑管理规定不完全一致，但作为双方当事人选择使用的合同文本，是行为主体可自由决定的合法行为。虽然有一些不一致，除个别问题外，在总体上并没有违反我国的现行建筑法规的禁止性规定。本案当事人运用菲迪克合同条件是当事人双方真实、一致的意思表示，是合法有效的民事行为，而且，原、被告在涉讼后，均未对合同的合法性提出异议，法院经审理也确认了合同的合法有效性。

2、有利于确定工程价款和调整范围。

工程类别的分类对工程造价的影响，是当合同约定工程造价采用工程造价定额进行计算时才发生的。承包商以招标文件通知中有“本工程取费仍按照四类工程，最终可根据有关主管部门的指示调整”的规定要求增加工程款。而我们认为，招标文件只是要约邀请，投标书才是要约，中标通知书是承诺。承包商在投标书中并未对此作出保留，反而明确承诺：合同价格为一次包死，不再调整。而中标通知书和合同协议均约定：合同价格为一次包死。根据第5.2款规定的构成合同的文件的优先顺序：已经完成的合同协议书是第一位的。因此，可以认为双方对工程类别的核实问题，已经进行了确定，并形成了合同一次包死价。法院审理后也认为合同价款不能调整。

3、有利于明确对后继法律、法规的适用界限。

行业劳保统筹基金、包干费、工程优良奖都是当合同约定工程造价采用工程造价定额进行计算时才发生的。原告提出的行业劳保统筹基金是依当地建设委员会于1995年11月26日发出的文件提出的，而本工程的投标截止日为1995年12月12日，承包商投送投标书的日期为1995年12月11日，《合同协议》签订于1996年1月3日。我们认为：依据《合同协议》的约定，合同价格为一次包死，并应包括图纸、招标文件、招标补充通知、招投标问题解答中所标明或规定的一切内容。因此，应当认为，承包商在编制投标书时已经收到该文件，并执行了该文件的规定。由于合同实行一次包死价，并没有采用定额去计算工程造价的约定。而上述文件的规定是采用定额才适用的工程造价计算方法。因此，我们认为，不应调整。

包干费及工程优良奖也是同样的道理。尤其是优良奖，承包商在投标书中明确承诺工程质量等级为优良，在合同协议中约定的工程质量等级是优良，且约定如承包商达不到优良，扣合同价格的3％做为罚款。这应当认为，本工程约定的合同造价是优良工程造价。

法院在判决中也认可了我方的上述意见。

4、有利于确定设计变更调整价款的幅度和范围。

《合同条件》在第51条、第52条规定了工程设计变更的指令、变更设计价款估价和变更的程序等。本案中，屋面变更设计是否增加工程量，经工程师核算，实际上变更设计后的屋面工程费用较变更设计前的屋面工程费用要低，而承包商在诉状中的理由是将变更设计后的屋面工程费用与承包商投标书中的报价相比较，因此，业主和承包商之间有较大的分歧。其实，承包商的目的是将报价时的误算以变更设计为借口，达到推翻合同中合同价格为一次包死的约定。

事实上，在本案中承包商没有根据《合同条件》向工程师提出索取额外付款的意图，同时还接受了工程师依据合同的原约定的款项签发的付款通知，并接受了业主依据付款通知进行的付款。由此，我们认为，这是双方对变更设计后的工程造价的确认，应认为双方达成了一致。

退一步说，如果上述形成索赔的话，依据《合同条件》第53.1条（“索赔通知”）和53.4款（“未能遵守”）的规定，承包商未在索赔事件发生之后的28天内，将索赔意向通知工程师，有权得到的有关付款将不超过工程师通过同期记录核实估价的索赔总额。因此，工程师经核实估价的结论应当是对双方均有约束力的决定。

本案在法院受理后，承办法官一开始认为本案是工程造价争议纠纷，既然双方对造价认识不能达成一致，则应当递交有关鉴定单位进行造价鉴定，而且法官认为案件需要全面重新审计鉴定造价。但当案件第一次开庭，经法庭事实调查，本案涉及的上述各争议问题以及合同条件本身有针对性的有关约定都被查明后，法官和当事人双方都有了清晰的认识。法院决定仅将屋面设计变更部分等争议部分委托审价，且将设计变更后的造价与原图纸的设计造价进行比较，以确定该项设计变更是否引起工程造价的增加。经审价，屋面工程变更涉及增加工程款为258382元，法院判决确认业主应当将此款支付给施工方，业主对此无异议。

三、菲迪克合同条件在我国直接适用要注意的法律问题。

由国家工商局和建设部联合颁布的国内推荐使用的《建设工程施工合同条件》，在很大程度上借鉴了菲迪克合同条件的许多经验，被称为国内的菲迪克合同文本。但是，当国际通用的跨国承包工程的菲迪克合同条件在国内工程施工中直接适用的情况下会产生什么法律问题？在遇到争议时，有哪些利弊得失？采用菲迪克合同条件与我国现行法律、法规是否冲突？有什么冲突？如何衔接？结合本案，本文拟就这些问题发表粗浅的看法，以期引起律师界同行对比较或研究施工合同标准文本的重视和关注。

上述菲迪克合同条件共计72条195款，先后经过四次修改，被广泛用于国际性招标的工程施工中。由于越来越多的国外投资商、承包商和设计单位到我国各地投资和承包工程，作为外国的业主和承包商提出直接适用菲迪克合同条件，是无可厚非的。作为一种比较成熟的合同文本，同样可以被选择，同样也适用于国内工程。但当选择适用菲迪克合同条件作为国内工程施工的合同条件时，应当充分注意我国关于工程建设方面的法律法规的规定，避免出现合同条件与我国国家的或地方的法律、法规相冲突而导致合同条款或者部分条款无效。笔者认为，菲迪克合同条件在适用于国内工程时，应对下列法律问题予以高度重视。

1、关于菲迪克合同条件的法律效力。

菲迪克合同条件中有些规定与我国的现行建筑管理规定不完全一致，如：

工程师批准设计（我国是设计院设计，但须得到政府有关主管部门的批准）；

合同未规定质量等级，只有获得工程师满意的约定（我国目前规定工程质量交付前要评定等级）；

工程质量核验权在工程师（我国规定须有政府主管部门的核验，否则不能投入使用，新的《建设工程质量管理条例》则规定由业主验收，报政府相关部门备案。）；

业主指定分包商的规定（我国规定有限制，且业主需承担相应责任）；

后续法律、法规有溯及力（我国没有相应规定）等。

若双方当事人选择使用该合同文本，是行为主体可自由决定的合法行为，在总体上并没有违反我国的现行建筑法规的禁止性规定。当事人运用菲迪克合同条件是当事人双方真实、一致的意思表示，是合法有效的民事行为，因此，我们可以得出的一个结论是：双方当事人可以选择菲迪克合同文本作为国内工程承发包合同的文本，但要注意与我国法律、法规的衔接。

2、要对菲迪克合同条件的适用作说明和限制。

菲迪克合同条件的适用，应当有一个体系比较完备的建设管理制度。这些管理制度至少应当有：工程业主责任制度、招投标制度、工程师制度（监理制度）以及工程质量保证、履约担保和成系统的保函制度和种类齐全的工程保险等制度。随着我国上述制度的逐步完善，菲迪克合同条件已有了适用的环境。但是，项目的业主、监理、承包商在履行合同过程中的全面适当履行和合同管理的意识还须强化，否则，再好的合同文本也会成为一纸空文。因此，笔者认为如果国内工程直接采用菲迪克合同文本，需要根据我国的国情和建设管理的法律、法规体系以及当事人双方的具体情况，对合同条件的适用作说明和限制，例如在菲迪克合同条件中的“州法令”这个词语，就有必要加以说明：在我国国内是指工程所在地的法规或规章，具体办法可用专用条件或备忘录等方式予以明确。

3、要对工程质量和竣工交付作特别约定。

菲迪克合同条件中的许多规定与我国的建筑法律、法规的规定不完全适应，应在专用条款中给予明确。如工程质量的验收规定，根据现行规定，工程应由建设单位负责验收质量获通过方可交付使用。因此，应在招标时对取得政府工程监管部门的质量评定进行约定。本案中，在合同协议中对竣工验收特别作了定义：工程竣工是指图纸范围内的建筑安装工程全部结束，调试合格，并通过业主、工程师和政府有关主管部门的验收，可以投入生产。这一约定使《合同条件》中有关工程质量验收的规定与我国现行规定有机结合。

另外，工程质量等级的约定，在菲迪克合同条件中只规定：工程质量必须达到工程师满意。而在我国，有关工程质量有工程优良、合格、不合格的规定。尤其当套用国内工程定额计算工程造价时更要注意，因为定额约定的工程造价是合格工程的造价。应当在《专用条件》中约定当工程达到优良或不合格时怎么处理。

4、工程造价的确定方式应与合同条件的有关条款相配套。

应当注意合同价格的构成形式与合同条件中有关合同价格条款的一致或相配匹。如采用总价一次包死，除设计发生变更引起工程量的变化超过一定数量后方可调整外，此时，应当同时对70.1款、70.2款在《专用条件》中作出相应的规定。如采用价格可调整的方式计算合同价格，应当同时对70.1款、70.2款在《专用条件》中就劳务、材料等调整的范围、方法或计算公式进行相应的约定。

5、确定争议解决方式须与合同条件本身规定相衔接。

菲迪克合同条件规定，任何争议，雇主和承包商均应首先以书面形式提交工程师，工程师在收到文件后的84天内作出决定。作出的决定，雇主和承包商有任何不满意，应在收到工程师决定后70天内由工程师通知另一方将争端提交仲裁的意向。否则，不应将这一争端开始仲裁。如达不成一致，仲裁可在仲裁意向通知发出后第56天或在此之后开始。

上述这一约定，将争端提交工程师作出决定是仲裁开始的必经程序，这一规定对当事人是否构成约束力，即当事人未经上述程序，能否提出仲裁（或诉讼）或仲裁委员会（或法院）是否应受理此项仲裁申请。而根据我国《仲裁法》和《民事诉讼法》规定的案件受理条件，并没有这样的约束条件。

另外，菲迪克合同条件中明确规定了按国际商会的调解与仲裁章程，由据此章程指定的一名或数名仲裁员予以最终裁决。但当适用于国内工程时，该条款的规定在争议解决问题上显然不符合我国现行法律的规定。本案中，在《特殊合同条件》中进行了约定：由江苏省以及苏州市有关仲裁机构执行之下，根据联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）仲裁法予以最终裁决。由于《仲裁法》已于1995年9月1日开始施行，因仲裁机构约定不明，不能依仲裁程序解决争端。另外，中外合资企业是中国法人，承包商也是中国法人，工程又在国内，双方的争议只能适用中国法律。因此，上述约定适用联合国国际贸易法委员会仲裁法也不符合我国法律规定。这应在使用该《合同条件》时给予重视。

国内法范文篇3

一、概念的理清

讨论国际私法的性质之前，首先要理清的是国际法和国内法这两个基本概念，这涉及到法理学中的法的分类，但与国际私法性质相关的两者概念和传统法理学中两者的概念并不完全相同。

传统法理学根据法的创制和适用范围对法律进行分类，其中，国内法是指由国内有立法权的主体制定的，效力范围一般不超出本国主权范围的法律、法规和其他规范性法律文件。国内法法律关系主体主要是个人和组织，国家一般只是在民商事法律关系中作为与个人组织平等的主体出现。国际法是由参与国际关系的两个或两个以上的国家或国际组织间制定、认可或缔结的确定其相互关系中权利和义务的，并适用于它们之间的法。其主要的表现形式是国际条约和国际惯例。国际法律关系的主体主要是国家和国际组织。

在讨论国际私法性质时，不同的学者容易在国际法的概念上理解不同。概括地讲，国际法是调整国际关系的法律规范。什么是国际关系，是“公”是“私”还是“公私兼有”？我国学者王铁崖先生曾指出：“国际关系有两种意义，一种是国家之间的正式关系—这是严格意义的国际关系；另一种是人和团体跨越国界的交流关系—这是扩大意义的国际关系。人和团体跨越国界的交往关系往往先于国家之间的正式关系而存在，而且，在国家的正式关系存在的同时，人和团体跨越国界的交往关系更加发展更加有意义。”在此，我们接受王铁崖先生的第二种理解，对国际关系作广义上的解释，国际关系从主体上看，是一种“公私兼有”的关系。因此，对于国际法的理解，将不是作为单个部门法的国际公法的理解，而是将其他个人和组织的跨越国界的交往关系也包括在内。在这种意义上讲，国际法成为与国内法体系相对的国际法体系，它大体上包括了与国内法体系相对应的法律部门如国际公法，国际私法、国际经济法。之所以对国际法作出这种理解，是因为19世纪末叶以后，世界各国的交往逐步达到空前的程度，国与国之间的联系已远非传统的政府之间交往关系所能概括。鉴于这一现实，越来越多的学者认为，特别在作理论探讨时，应对国际法作广义的解释，即它在调整不同国家之间的交往关系时，包括了不同国家的个人和组织之间的交往关系。

二、“国内法”观点的理论缺陷

赞成国际私法是国内法的学者被称为“国内法学派”或“民族主义学派”。其主要代表人物有法国的巴丹、巴迪福，德国的卡恩，英国的戴西和前苏联的隆茨等。支撑这些学者观点的主要论据如下：国际私法和国际法的主体和调整对象不同；两者的法律渊源不同；两者的法律规范的制定主体和适用范围不同；两者争议的解决主体和解决方法不同。

基于现代国际法体系的理解，“国内法学派”的观点存在诸多缺陷，表现在以下方面：

1.“国内法学派”学者认为国际私法和国际法的主体和调整对象不同，个人和组织间的交往不作为国际法调整对象。这是基于狭义的国际关系和国际公法的理解，排除了国际社会中不同国家个人和组织间的交往，而仅仅将国际关系限定在代表国家的政府和国际组织间的行为。很明显，这种狭义国际法的理解已经落后于时展的步伐和要求。现代国际法应该反映所有国际法主体之间的行为，其中当然包括了不同国家间个人和组织的交往，并且这种交往在国际交往间正在发挥重要的作用。实践证明，国家间的行为只是其中的一部分，并且随着时间的发展，这种比重将会逐渐下降，直至消失。法律应敏感的觉察到这种现实社会的变化，与时俱进，表现现实社会的需要。当然，这种变化亦应在法理学的理论中得以体现。所以，狭义国际法的理解应退出历史舞台，国际间个人和组织的交往亦应是国际法性质的交往。“国内法学派”从主体和调整对象角度判断国际私法为国内法将失去理论依据。

2.“国内法学派”认为国际私法和国际公法的法律渊源不同。国际公法的渊源主要是国际条约和国际惯例，而国际私法的法律渊源则主要是国内立法和国内司法判例。但仔细辨别，不难发现，这种根据并非无懈可击。我们承认，国际公法的主要渊源是国际条约和国际惯例，但是，这两种渊源也需要经过国内立法承认才能在国内生效。基于此种理由，难道可以认为国际公法是国内法了？另外，国际私法与国际公法的部分法律渊源相同，即两者的法律渊源都不同程度的包括国际条约和国际惯例。所以，“国内法学派”从法律渊源的角度也无法将国际私法和国内公法的性质进行明确区分。

3.“国内法学派”认为国际私法和国际公法的法律规范制定主体和适用范围不同。他们认为，国际公法是国家或国际组织之间协议的产物，具有普遍约束力，而国际私法主要是由主权国家的立法机关制定，不具有普遍的约束力。笔者认为，这种论据仍然不能将国际公法和国际私法的性质进行区分。因为基于上面提到的理由，国际公法虽然是国家或国际组织之间的协议，但同样是经过国内立法机关的确认，这与国际私法是相同的。就适用范围而言，冲突规范一经适用，一国法律就会对当事人发挥法律效力，具有普遍约束力。对于国际统一实体规范而言，更是与国际公法相似，对缔约国当事人直接发生法律效力。如果说国际统一实体规范存在当事人选择适用和法律政策保留等情况，国际公法同样存在类似的缔约国承认其法律效力以及缔约国声明法律保留的情况。所以，综上所述，法律规范的制定主体和适用范围同样无法将国际公法和国际私法的性质截然区分。

另外，“国内法学派”还试图从两者发生争议的解决主体和解决方法角度区分，从两者的调整方法区分。笔者认为，这些角度的区分只能说明国际公法和国际私法存在不同，两者是不同门类的部门法，而不能触及两者性质的区别，无助于争议的解决。

三、国际私法性质的辩证分析

分析国际私法的性质，应该符合现实社会发展的需要，从广义国际法的角度进行理解，同时，以全面的眼光看到国际私法中确实存在国内法的成分，但主要是国际法，并且从发展的角度看，这种趋势也将会愈发明显，国际法的性质更加强化。

从广义国际法的背景出发，国际私法调整的是涉外的个人和组织的民商事关系和民商事法律关系，这种关系是一种“人和团体跨越国界的交流关系”，是一种“扩大意义的国际关系”，因此属于国际关系的范畴，并且将会发展为越来越重要的国际关系之一。未来的国际私法将主要具有国际法的性质，并且是整个国际法学体系中的独立的二级学科。

国内法范文篇4

“国内法优先说”认为国际法作为法律，与国内法同属一个体系，在这个体系中，国际法是依靠国内法才得到其效力的。换句话说，国际法的效力来自国内法，国际法是国内法的一部分，是国家的“对外公法”。中国学者认为，这种学说无限扩大了国家主权，鼓吹国际法受制于国内法，实际上否定了国际法的效力，使国际法本身失去了独立存在的意义，为强权政治和霸权主义打开了绿灯。日本学者虽不同意这种学说所主张的国际法的效力是国内法所赋予的，但他们却认为，并非任何情况下都不能承认国内法的优先。在国内关系上，通常由各国宪法来决定适用于该国的国际法和国内法两者的效力关系，有时还承认违背国际法的国内法是有效的。当然，日本学者只是将这作为一种特殊情况，他们也认识到在解释上尽可能使国际法与国内法协调起来，在实践上防止各国宪法承认违背国际法的国内法的效力。

“国际法优先说”认为，在国际法和国内法统一的法律体系中，国际法应处于主导的地位。国内法的妥当与否，应由国际法来确认，换句话说，国内法的合理性来源于国际法。这种学说虽适应了第一次世界大战后国际社会普遍要求加强国际法效力的潮流，但它却因过分强调国际法的重要性，而否定了主权国家应有的制定和实施国内法的权利，使国际法蜕变成“超国家法”和“世界法”。在这一点上，中日学者的看法基本相同。

日本学者认为，“一元论”所主张的“国际法与国内法同属一个法律体系”是没有错的，但要在同一个体系中，分出国际法和国内法孰优孰先来，就不那么容易了。他们主张，从现代国际社会的性质和结构看，国际法和国内法都是依据各自的合理根据而产生效力的，既不能说国际法赋予国内法效力，也不能说国内法赋予国际法效力。依据各自的合理根据而产生效力的国际法和国内法，是以国家的意志为媒介而实现统一的。国家意志在国内法的制定、修改和废除方面单独起作用，而在国际法的制定、修改和废除方面，是同其他国家一起起作用的。日本学者赞同“二元论”所主张的“国际法和国内法各自应有不同的合理根据”，但反对“二元论”将国际法与国内法看作两个完全独立的法律体系。他们认为国际法和国内法是在国家意志的基础上统一起来的。

中国学者认为，“二元论”所主张的国际法和国内法分属不同的法律体系，是有道理的。因为国际法和国内法在法律主体、调整对象、适用范围、法律渊源、效力根据和实施方式等方面各具特色，有着明显的区别。但这两个体系之间的关系并不象“二元论”所主张的那样，是互不隶属的平行关系，而是相互渗透、相互补充、紧密联系的交错关系。中国学者虽不同意“一元论”将国际法与国内法视为同一个法律体系，但对“一元论”所指出的两个的共性也加以肯定。承认两者在一定条件下是可以相互转化的。

国际法并没有统一规定如何将其实施于国内。各国在国内适用国际法的实践也千差万别。虽然中华人民共和国的历次宪法都没有规定国际法或国际条约、国际习惯在我国的地位，更没有关于国际法在中国适用的具体规定，但包括《民法通则》在内的一系列重要法律却涉及到这些内容。虽然我们还不能说在中国的法律体系中，已经确立了国际法在国内适用的规则，但至少可以说我们已开始这方面的立法工作。从国际条约在我国的实施来看，主要有以下几种做法：

第一是直接适用。尽管我国宪法没有明确的规定，但从实践上看，凡是中华人民共和国缔结或者加入的国际条约，经全国人大常委会决定批准或经国务院核准的，一般即在中国发生效力，可以直接适用，而无需经过特别程序。中国出席国际会议的代表曾公开表示：“根据中国的法律制度，中国缔结或者参加国际公约，要经过立法机关批准或国务院核准程序，该条约一经对中国生效，即对中国发生效力，我国即依公约承担相应的义务”。关于《禁止酷刑公约》在中国的适用问题，中国代表表示：该公约一旦在我国生效，“其所规定的犯罪在我国亦被视为国内法所规定的犯罪。该公约可以在我国得到直接适用”。

第二是对国际条约的适用问题作出原则性规定。如《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用际条约的规定，中华人民共和国声明保留的条款除外。”《中华人民共和国海商法》第268条第1款规定：“中华人民共国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，中华人民共和国声明保留的条款除外。”这些规定表明，除我国声明保留的条款外，凡中国缔结或者参加的国际条约均作为中国国内法的一部分直接予以适用，而当条约与国内法规定不一致时，条约处于优先地位，适用条约规定而不适用与之不一致的国内法定。

第三是按照国际条约的要求，采取相应的国内措施。比如中国加入《关于制止非法劫持航空器的公约》后，先按公约的要求，确立的管辖权。1987年6月23日全国人大常委会通过的《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权”。接着修改法律，补充相应条文。中国当时的《刑法》并没有关于劫持航空器罪的规定，1992年全国人大常委会颁布《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》，确立了这种新罪名，1997年修改后的《刑法》则明确规定“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪，中华人民共和国在所承担条约的范围内行使管辖权的，适用本法。”（刑法第9条）“以暴力、胁迫或其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”（刑法第121条）

第四是为实施国际公约制定相应的法律、法规。如根据中英关于香港问题的联合声明和中葡关于澳门的联合声明，我们分别制定了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。根据《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，我们分别制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》和《中华人民共和国领事特权与豁免条例》；根据《联合国海洋法公约》，我们又制定了《中华人民共和国领海及毗连区法》和《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》；为实施《伯尔尼保护文学艺术作品公约》和《世界版权公约》，我们还制定了《著作权法》。

第五是根据我国参加的国际条约，及时对已有的国内法进行相应的补充和修改。1985年我国加入《保护工业产权巴黎公约》后，就对已有的《专利法》和《商标法》进行了补充和修改。

对国际习惯，我国的立法和实践均表明了尊重和遵守的积极态度。如1985年的《涉外经济合同法》率先规定：“中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。”1986年制定的《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《中华人民共和国海商法》第268条、《中华人民共和国民用航空法》第184条、《中华人民共和国票据法》第96条都有可以适用“国际惯例”的条文。我国一些民商事法律还规定外国人在中国的民商事活动按“对等原则”办理，如《中华人民共和国商标法》第9条，《中华人民共和国国家赔偿法》第33条等。“对等原则”实际上就是国际习惯法的一项重要规则。我国一些部门法还规定了“国民待遇”原则。在中国与外国签订的大量双边条约如司法协助、引渡、领事条约中,都吸收了若干国际习惯法规则。对于近年来在空间法、海洋法、国际环境保护法、国际人权法等领域新形成的国际习惯法规则，中国都表示尊重、遵守。长期以来，中国和世界上大多数国家都对国际习惯持肯定态度，违背国际习惯的行为受到国际社会的谴责。1999年5月8日，以美国为首的北约使用导弹袭击我驻南联盟大使馆，伤害我驻外记者和使馆工作人员，引起中国和国际社会的普遍谴责。

与中国不同的是，虽然日本国宪法明确规定：“日本国缔结的条约及已确立的国际法规范，必须诚实遵守之”。（第98条）但在国内法秩序中，日本却将宪法至于优先的地位，即所谓的“宪法优先论”。他们认为，条约虽然是国际法的主要渊源，但在缔结条约时，全权代表是由内阁任命的，内阁的这种权限又受到“外务公务员法”、“内阁法”更进一步说是受“宪法”制约的。内阁批准条约的权限、国会承认条约的权限、天皇认证条约的权限，都是基于宪法而生产的。因此可以说，条约来源于宪法。再说，宪法的修订，必须经过众参两院全体议员2/3以上的赞成，并经国民承认（国民半数以上赞同）才可进行。（参见宪法第96条）而缔结条约时的国会承认，只要众参两院各有1/3以上议员出席，半数以上议员赞同即可。这样轻而易举就可得到承认的条约，其效力自然不能与必须经过慎重修正程序的宪法相比。此所谓“一元论”中的“国内法优先说”。

其次，日本认为，国际法只是国家的义务，如果国家违反了国际法，就承担国际不法行为和国际责任。但国际法不能直接约束个人，国家只有依据国际法（国际条约）的内容，制定个人应承担义务的法律，才能在国内实施，这就是国际法规范的国内化。如果没有这种国内化程序，国际法只是在国际社会层面对国家课以义务，而在国内社会层面，依然是与国际法无关系的国内法对个人课以义务。例如，根据《新日美安保条约》及《新美军地位协定》，凡日本政府同意美军使用的区域，若属国有地，美军则可以直接使用，若属私有地，则美军不能直接使用。这就是说，日本政府只是从国际法上承认了美军使用这一区域的权利，但从国内法上，并没有对该土地的所有者课以允许美军使用这块土地的义务。只有在日本国会为此专门制定了《特别措施法》以后，这个问题才顺利解决。从这个意义上说，日本坚持的是“二元论”，国内法在国内有效，国际法在国际社会有效。

国内法范文篇5

关键词：国际国际条约国内适用宪法直接适用间接适用

一、国际国际条约在中国适用问题的由来

当前，我国并无宪法性法律规定国际条约与国内法的关系。在执行国际条约的国内程序这一问题上，我国也没有原则性的规定，即没有规定转化方式，也没有规定纳入方式。我国《宪法》仅原则性简单规定了国务院的缔约权及全国人大常委会的决定批准与废除权，《缔结条约程序法》也只规定了缔结条约的程序问题。

根据《宪法》及《缔结条约程序法》，全国人大常委会决定批准条约，国家主席根据决定批准条约。事实上，国际条约并不像法律那样由国家主席公布，而是在全国人大常委会决定批准或加入后，由全国人大常委会公报公布。国家主席并无立法权，由其“批准和废除”国际条约仅具有象征意义。要将其落实，就应由国家来公布国际条约。目前的这种做法使国家元首的象征性权利也无法落实。历史上，君主是国家主权的体现者，国与国之间的条约均须由君主批准，而国际条约由国家元首批准正是这一做法的延续，但目前很多国家已放弃这种做法。根据人民主权原则规定，由人民代表机构来批准国际条约。我国显然也注意到了这一点，由全国人大常委会决定批准国际条约，国家主席象征性地批准国际条约。但如上所述，国家主席的象征性批准并未落实，全国人大常委会在公布决定批准或加入的国际条约时，并未声明其开始在国内生效。而命令执行该国际条约时，一般也不单独制定“实施某国际条约”的法律，只是把国际条约的内容转变为国内法，这就是说没有采用转化的方式。

但是，中国也没有将国际条约纳入国内法的明确规定。我国不少法律、法规含有“国际条约与之发生冲突时适用国际条约”的规定，前提应是生效的国际条约具有国内法律效力，可由法院、行政机关直接适用，即采用纳入方式生效。如1986年《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

当然，国际条约直接在国内适用并不排除中国根据实际国情制定不违反国际条约规定的国内立法。其中一种情况是，批准或加入某国际条约之前先进行国内立法，以满足国际条约的要求，便于实施国际条约，或者对国内法进行修改，以尽量避免国内法与国际条约发生冲突。如中国于1995年10月颁布了《民用航空法》，其中有关民用航空器权利的规定与1948年《国际法承认航空器权利公约》的内容完全一致。2000年10月，由于我国已经建立了民用航空器权利登记制度，具备了实施国际条约的条件，全国人大常委会作出了加入该公约的决定。另一种情况是，先批准或加入国际条约，再立法。如中国分别于1975年和1979年加入《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，两个公约直接在国内适用。在此之后，中国分别于1986年、1990年制定了《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》。根据中国国情，两条例对两公约的个别条款作了变通规定，但这并不妨碍两公约在中国国内直接适用，两公约均有有关“国际条约优先适用”的规定。

对于国际条约与国内法相比较的效力，我国在这一问题上亦无原则性法律规定。但一些专门的法律、法规作出了“国际条约与国内法发生冲突时，国际条约效力高于国内法”的规定。如1986年《民法通则》第142条的规定表明，国际条约的效力高于国内民事法律的效力。其实，自1982年以来，就连续有些法律作出类似规定，其中包括一些重要的法律。如1982年《商标法》、1984年《专利法》、1985年《继承法》、1992年《海商法》等。1982年的《民事诉讼法（试行）》第189条首先作出了与上述《民法通则》第142条相同的规定，而1991年《民事诉讼法》重复了这样的规定。从这些规定看来，我国缔结或参加的国际条约在国内是有直接的效力。同时，国际条约的规定若与国内法律不同时应优先适用。但是，由于这些规定仅限于个别法律，还不能说是已经在中国法律体系中完全确立了规则。不过，上述法律作出这样的规定的事实充分说明了我国立法政策的明显倾向，从而有“国际条约优于国内法”成为一项具有普遍性规则的可能。进一步来说，若国际条约与国内法发生冲突的情况下，能否认为所有国际条约绝对高于国内法呢？

二、世界各国对于国际国际条约的国内执行模式

关于国际条约在国内法中的适用，从各国不同的法律实践中可归纳为两类比较典型的模式：一是个别转换（individualtransformation）方式，这种方式是指国际条约在国内发生效力的前提是国际条约在本质上是不能直接在国内适用的，必须由国家通过个别立法来实施国际条约，这种立法活动可能是立法行为，也可能是国际条约颁布或其它宪法程序。采用这一方式的国家主要有英国、英联邦国家、爱尔兰及北欧国家等。

另一类是自动纳入（automaticincorporating）方式，即国家一旦缔结或加入某一国际国际条约，该国际条约便自动地成为国内法的一部分，从而无需转化即可在国内法中直接适用。采用这一方式的国家通常是在宪法中予以明确规定，如美国、奥地利、法国、荷兰、日本等。而在采用自动纳入方式的一些国家中，国际条约又常常被分为自动执行国际条约（self-executingtreaty）和非自动执行国际条约（non-self-executingtreaty）两种类型。自动执行国际条约是指可以在国内法体系中无需求助于国内立法即可实施的国际条约；非自动执行国际条约是指在国内发生效力之前要求制定使其能够实施的法令的国际条约。这一划分主要是基于以下几点原因：第一，有些国际条约明文规定缔约国须以立法予以执行，在这种情况下，缔约国应补充立法执行该国际条约，也是遵从国际条约本身承担的义务；第二，有些国际条约，例如互助同盟条约，是政治性的，这些国际条约所规定的权利义务，原则上只涉及缔约国本身，而与自然人和法人无关，所以把这类国际条约的效力扩及到自然人和法人，就需要另以补充立法予以规定；第三，有些国际条约的规定只是大纲性的，不够详细和精密，所以也需以立法作补充规定；第四，有些国际条约所用语文不是本国语文，还需另行翻译并以法律予以公布。

无论是“个别转换”，还是“自动纳入”，都是国际条约在国内法中的接受。二者的主要区别在于是“每次都要接受”还是“一次性总接受”。在实际操作中，二者的区别在于：个别转换一般要经过以下三个步骤，一是批准或加入以对外生效，二是公布国际条约，三是命令执行该国际条约以对内生效；而自动纳入的步骤一是批准或加入国际条约以对内、外生效，二是公布国际条约，三是在批准或加入时国际条约尚未生效的情况下，国际条约生效时将生效时间对国内公布，以在国内生效适用。

个别转换和自动纳入这两种方式相比较，可以看出，从保证民主的角度看，自动纳入时国际条约经过议会批准已经保证了民主原则，不必经国内立法体现，个别转换略显多余；从经济原则看，个别转换方式比自动纳入复杂，造成重复劳动和资源浪费，与当前的环保潮流不相适应，不符合“在效果相同情况下尽量利用较少自然资源”的经济原则；从国际发展趋势看，自动纳入方式减少了中间环节，更适应经济全球化和国际法集中化的趋势。

由此可见，自动纳入方式似乎更具合理性，也因此为许多20世纪90年代新出现的国家所采用，如俄罗斯、乌克兰、阿塞拜疆、吉尔吉斯坦等。

三、国际条约在中国的适用方式及存在的问题

（一）国际国际条约在中国的适用方式

我国《宪法》和1990年《缔结条约程序法》就我国权力机关缔结国际条约的职权和程序问题作了比较详细的规定。但是，其中没有关于国际条约与国内法的关系、国际条约在国内法上适用的一般原则性规定。为了解决实践中层出不穷的此类问题，国家在一些特别法中零星地规定了国际条约的适用问题，而法院也在其司法实践中确立了一些具体做法。迄今为止，我国对国际条约在国内法上适用的方式主要有以下几种：

1、在国内法中通过专门条款规定直接适用国际国际条约或当国内法与国际法发生冲突时优先适用国际国际条约。例如，《民法通则》第142条、《民事诉讼法》第238条、《行政诉讼法》第72条均规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，但是我国声明保留的条款除外。这项规定成了以后这方面若干法律规定的模式，它虽然以解决国际条约规定与国内法冲突为宗旨，但它表明了国际条约在国内的直接适用。《继承法》、《商标法》、《环境保护法》等也有类似的规定。

2、为执行国际条约的规定，另行制定国内法。这种方式多在涉及公法规范或国际习惯规则调整的领域使用。比如我国的《领海及毗连区法》、《专属经济区和大陆架法》、《缔结国际程序法》、《外交特权与豁免条例》，它们的许多条款基本上都是转述了相关国际公约的规定。

3、法律的制定提前参照国际条约，或对现行立法提前作出符合国际法规则的修改，使我国法律体系从整体上符合国际条约的规定。比如我国于1990年颁布的《著作权法》，参照了我国随后于1992年加入的《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的规定，而对《著作权法》的再次修改是为了符合WTO的TRIPS协议。

4、司法机关执行国际国际条约的实践。最高人民法院在2000年4月17日的《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》中指出：对我国参加的国际公约，除我国声明保留的条款外，应予优先适用。在以往的司法实践中，各地法院对于涉及民商事国际公约的案件，在审判中一般直接援引国际公约作为判决依据，如《联合国国际货物销售合同公约》、《巴黎公约》、《华沙公约》等。

（二）国际条约在中国的适用中存在的问题

到目前为止，国际条约的适用问题都是以逐个处理的方式(statutebystatute)在各有关的法律中加以规定的。从这些法律的规定来看，我国既以采纳方式直接适用国际条约，也以转化方式间接适用国际条约。此外，还有一些国际条约的适用则同时使用了采纳和转化两种方式。

我国灵活性地以采纳、转化的方式适用国际条约，适应其多样性和复杂性，因而是合理的、可取的，也是与许多其他国家的实践相一致的。但是，不容讳言，我国目前所采取的逐个处理的方式，即每次就某一国际条约或某类国际条约的适用问题做出规定的办法，不仅大大增加立法机关的工作负担，而且可能导致适用同类国际条约的方式不统一和使国际条约的适用处于不确定状态。此外，一些本可以以采纳方式迅速执行国际条约的案件，可能因我国立法机关未能及时制定与其相关法律，从而得不到迅速执行。所以，对这种逐个处理方式作适当的改进是很有必要的。

一方面，需要保留我国在国际条约适用方式选择上的灵活性，视情况分别使用采纳或转化的方式；另一方面，应在法律上确定一项原则，以便决定国际条约适用方式的工作简便易行和更加规范化。这项原则应是：除需要制定补充立法间接适用的国际条约外，其他国际条约均可直接适用。至于哪些国际条约需要间接适用，则应在认真总结我国适用国际条约的经验的基础上，参考其他国家的做法，进行研究确定，并在有关的法律中一一列举表明。

在当今世界经济一体化的趋势下，尤其在中国《宪法》、《立法法》、《缔约程序法》中没有对国际条约的国内适用性问题做出如何明确规定时，处理国际条约与国内法的关系，就需要学者们的创造性思维。我们还是应当从我国利益最大化的角度出发，根据我国国情，同时吸收别国经验，使得这个理论问题最终得到圆满解决。

参考文献：

[1]周鲠生《国际法》，商务印书馆1976年版

[2]王铁崖《国际法》，法律出版社1995年版

[3]李浩培《国际条约法概论》，法律出版社1988年版

[4]李广辉、李红《当代国际法热点问题研究》，中国法制出版社2005年版

[5]曾令良、肖永平《武大国际法讲演集》（第一卷），武汉大学出版社2006年版

国内法范文篇6

关健词:法案可再生燃料农业补贴多哈回合WTO

一、美国国内三部法案简介

(一)2005年能源政策法案

2005年8月份，美国通过了一部有关能源的法案。表面上看似乎这只是一部鼓励各种各样的能源公司进行生产而给予补助金和优惠政策的法案，但实际上它还有更隐含的一层目的，要鼓励提高能效和扩大再生能源计划以及鼓励生产乙醇等汽油添加物。

(二)2007年能源独立与安全法案

在美国的《能源政策法案》成立并实行了两年之后，美国又通过了一部有关汽车的能耗标准和其国内可再生燃料的生产标准的法案，美国第一次以立法的方式来确定这些标准，它被命名为《能源独立与安全法案》，简称为《新能源法案》。《新能源法案》从表面上来看是针对汽车行业及石油开采与加工行业的，规定了高效利用汽油、节能减排以及开发新能源等目标.但实际上这部法案的影响范围远远不止于此。

与旧的能源法案相比，《新能源法案》详细规定了生物燃料乙醇的年使用量，这意味着美国的汽车要更多地使用含有乙醇的混合型汽油。这种能源主要的原材料就是玉米淀粉，所以此法案不仅调整了车辆的能耗标准，更重要的是影响了全世界的玉米市场。

(三)2008年食物储备与能源法案

2008年6月份，《新能源法案》生效半年后，《食物储备与能源法案》出台了。该法案的立法目的是:“可持续性的农业发展”。

虽然前一个法案规定了给予玉米巨额的补贴.不过这一法案给予的补贴更高.并且第七章整章规定了研究性补贴，这实际上是把玉米补贴上升到了一个新的层次，那就是为了研究更为环保、更能节能减排的能源而提供的补贴。

二、美国国内法案立法目的及对国际贸易造成的实际影响

(一)美国国内法案之立法目的

“温室效应”、“全球变暖”已经成了不容争辩的主题。但是对于这一主题的科学性又有多少?现在已经有相当一部分世界著名的科学家发表声明说此种论调是没有科学根据的，“温室效应”不是科学.而是一种“宣传”、这背后涉及到太多的政治的因素。

笔者认为美国的这种做法是利用了“全球变暖”、“节能减排”等辞藻.从而使自己的行为“合法化”，进而控制全球粮食市场。美国利用第一个法案来引起“环保”的呼声高涨.然后用第二个法案来令到全球玉米价格上涨，再用第三个补贴使自己的玉米价格十分便宜，这使各国的玉米市场以及玉米行业都受到了非常严重的损害。

(二)使美国巨额补贴“合法化”

WTO协定的多边贸易协定项下的附件1A中有11个特殊协议，《农业协议》就是其中之一。在《农业协议》的附件二中规定了有关农产品补贴削减承诺的例外条款，附件二的第二条;“用于研究，包括一般研究或有关环保的研究，以及有关特定产品的研究项目。”也就是说研究性补贴，包括有关环保项目的研究性补贴是不受农产品削减承诺约束的。由此可见，美国利用其长远的战略性眼光来钻WTO多边贸易体制的“空子”。正因为如此.美国每年给予玉米及其他的相关农作物高额的补贴，却罕有国家向WTO的DSB(争端解决机构)提请磋商。

(三)阻碍多哈回合谈判

WT()的多哈回合是以发展为主题的回合.该回合到目前已经历了9个年头.谈判一直收效甚微，因为其受到了多方面的阻碍而进程缓慢，于2006年至2008年多次陷人僵局而中止谈判。在去年的9月份，多哈回合谈判再次重新启动，声预定于今年之内完成谈判。实际上，多哈回合之所以困难重重，是因为发达国家对于其既得利益的保护，不想过多地给予发展中国家优惠，因此令到多哈回合举步维艰。

此轮回合最重要的议题就是农业和非农产品市场准入这两个方面，其最大的症结就在于发达国家在农业补贴的问题上却始终不肯让步，而其中.作为世界上的超级大国美国也通过国内立法来阻碍多哈议程中的谈判进展。虽然在乌拉圭回合之后，美国给予了一定的农业补贴削减.但依然达不到发展中国家所希望的标准，更何况2008年的农业补贴无疑于使得多哈回合谈判雪上加霜。并且各发达国家之间也各自为政，形成了一种“囚徒的困境”，并不希望自己首先对补贴进行大幅的削减，而美国利用其大国优势，对谈判进程百般阻挠，所以国内有学者认为今年以内多哈回合难以得到结果。

(四)损害了各国的贸易利益

美国对其玉米的巨额补贴自然会对其他国家造成严重影响，比如说加拿大和巴西。加拿大每年要从美国进口大量的玉米，美国的补贴使得加拿大的农业受到冲击，农民遭受损失;而巴西也是世界上生产玉米的大国，美国的补贴令巴西的农产品出口受到严重影响。

加拿大于2007年1月份向DSI3投诉美国的农业补贴.巴西在2007年7月份也向DSB提出了申请，这两个案子中国都做了第三方，并且后来两案合并为一个案子。该案作为第三方的国家众多，包括阿根廷、澳大利亚、日本、智利、印度、墨西哥等，欧共体也作为第三方参与其中。DSB于2007年12月17日正式决定设立专家小组，而两天之后美国《新能源法案》就正式签署生效了，至2010年年初，此案仍然没有什么实质性的进展。

中国于今年年初决定对从美国进口的白羽肉鸡产品进行反倾销调查，并于2月份对外了初步裁决。中方认为美国的以白羽鸡肉为原料的肉类食品存在着倾销，这使得中国国内肉鸡产业受到实质性的损害，并且美国的倾销与中国肉鸡产业损害之间存在因果关系，这表示商务部以后可能会对美国的白羽肉鸡产品执行征收反倾销税。美国尚没有就中国的反倾销措施向DSt3提出异议。

引起这场争端的原因是大量的低价鸡肉涌人中国禽肉市场，所以中国不得不就美国鸡肉采取反倾销措施。归根结底就在于美国的鸡饲料非常的便宜，因为作为鸡饲料的主要原料的玉米非常便宜，这还是因为玉米巨额补贴。美国的农业补贴不只是影响农产品，还影响到其下游相关产品，这里玉米的补贴是鸡肉的上游补贴。

从这里我们可看出美国玉米补贴对许多国家造成了不同程度的影响，并且会产生连锁反应。

三、.WTO应采取的措施

(一)终止农产品协议中的研究性补贴

前面提到.WTO多边贸易协定中的《农业协定》.其中有对研究性协定的豁免，即不受农业补贴削减承诺的约束，笔者认为此规定有不妥之处。

首先，毋庸置疑的就是由于美国的行为导致了严重的后果，如果WTO的DS13不对此加以干涉.那后果将不堪设想。

其次.WTO的特殊协定中还有《补贴与反补贴措施协定》.里面的第四部分内容是“不可诉补贴”.也称为绿色补贴。该种补贴分为两种一种是不特定的补贴，即并不针对特定的地区、企业或产业的补贴;第二种是特定的补贴.分为三类:研究性补贴、环保补贴和贫困补贴。我们可看出这与《农业协定》的附件二相似。

值得一提的是“不可诉补贴”已于1999年终止，此类补贴也已成为可被提起诉讼的补贴。虽然《农业协定》与《反补贴协定》并不存在附属关系.两者的地位相同，但笔者认为“不可诉补贴”的终止意味着研究性补贴与环保补贴本身可能具有不合理性，因此将其转为可诉讼的.当发生争端时也可就此问题提起诉讼。而农业补贴亦为补贴的一种，当一国实施了不公平的行为并损害他国利益.当然能够提起诉讼因此.笔者认为应终止农产品协议中的研究性补贴.这样才更加的公平。

(二)DSB应提高工作效率

WTO的DSB是根据WTO协定项下的《争端解决谅解书》来运行的，自WTO成立以来已受理了四百多起案件。虽然它的构建是一种突破性的进步，还被誉为“WTO皇冠上的明珠”，但它的缺陷也很明显，笔者认为一个比较突出的缺陷就是效率低下。

如前面提到的加拿大和巴西诉美国农业补贴案。是2007年年初提交给DSB的，直到现在仍未有定论，虽然此案较为复杂，牵连因素众多，但超过三年的时间仍然未能完结，令人不能不为DSB的工作效率担忧。

美国是一个经常利用DSB效率低下这一缺陷的国家，在中国加人WTO后，第一个案子即美国钢铁保障措施案，美国对多个国家出口到美国的钢材实施了保障措施。事实上，美国并不是因为它的起诉理由充分，而是明知道自己会败诉却仍然要采取该种措施，原因就在于为自己国内的钢铁企业争取缓和的时间。因此，WTO应该将如何使它的DSB更具效率放入下次部长级会议的议程之中。

(三)WTO应从“实力取向”过渡到“规则取向”

多哈回合的主题是“发展”，现在阻碍发展的是发展中国家与发达国家之间的矛盾。细化到多哈回合的议程中就是发展中国家希望发达国家削减自身的农业补贴，而发达国家希望发展中国家降低其国内非农产品市场准人的标准，双方都不肯让步。这种局面是由于过多的政治因素参杂在谈判之中。

从GATT过渡到WTO整个法律框架完善了许多，诸多论著都将其描述为从“实力取向”过渡到“规则取向”。实际上政治因素仍然充斥着整个WTO多边体系。虽然WTO避免不了其内部仍具有“政治”的成分，并且这种成分处于主导的地位，但WTO的整个发展方向应该是更加的法律化。而美国利用“温室效应”、“全球变暖”的政治因素来影响法律因素，这是与WTO的最根本精神背道而驰的。

WTO由众国家组成，国家之间地位平等，WTO也并没有一个高于国家，从而对国家进行管辖的机构的存在，所以政治因素的影响在所难免，但总的发展方向不应被左右。美国的此种做法是在“开倒车”，阻碍WTO在其正确道路上的前进。若WTO能够更偏向于“规则取向”，就能使国家之间的贸易更趋于公平，更加良好的发展。

国内法范文篇7

论文摘要:从美国近几年制定的一系列国内法案的内容开始，通过分析论证其立法目的，讨论其对当今国际贸易以及多哈回合的影响，然后从.WTO的层面上来阐述其自身应采取的措施，最后得出结论:像美国这样的发达国家，利用国内立法以及WTO的规则来保持自己在国际贸易中的优势地位，同时来阻碍发展中国家的经济发展。

一、美国国内三部法案简介

(一)2005年能源政策法案

2005年8月份，美国通过了一部有关能源的法案。表面上看似乎这只是一部鼓励各种各样的能源公司进行生产而给予补助金和优惠政策的法案，但实际上它还有更隐含的一层目的，要鼓励提高能效和扩大再生能源计划以及鼓励生产乙醇等汽油添加物。

(二)2007年能源独立与安全法案

在美国的《能源政策法案》成立并实行了两年之后，美国又通过了一部有关汽车的能耗标准和其国内可再生燃料的生产标准的法案，美国第一次以立法的方式来确定这些标准，它被命名为《能源独立与安全法案》，简称为《新能源法案》。《新能源法案》从表面上来看是针对汽车行业及石油开采与加工行业的，规定了高效利用汽油、节能减排以及开发新能源等目标.但实际上这部法案的影响范围远远不止于此。

与旧的能源法案相比，《新能源法案》详细规定了生物燃料乙醇的年使用量，这意味着美国的汽车要更多地使用含有乙醇的混合型汽油。这种能源主要的原材料就是玉米淀粉，所以此法案不仅调整了车辆的能耗标准，更重要的是影响了全世界的玉米市场。

(三)2008年食物储备与能源法案

2008年6月份，《新能源法案》生效半年后，《食物储备与能源法案》出台了。该法案的立法目的是:“可持续性的农业发展”。

虽然前一个法案规定了给予玉米巨额的补贴.不过这一法案给予的补贴更高.并且第七章整章规定了研究性补贴，这实际上是把玉米补贴上升到了一个新的层次，那就是为了研究更为环保、更能节能减排的能源而提供的补贴。

二、美国国内法案立法目的及对国际贸易造成的实际影响

(一)美国国内法案之立法目的

“温室效应”、“全球变暖”已经成了不容争辩的主题。但是对于这一主题的科学性又有多少?现在已经有相当一部分世界著名的科学家发表声明说此种论调是没有科学根据的，“温室效应”不是科学.而是一种“宣传”、这背后涉及到太多的政治的因素。

笔者认为美国的这种做法是利用了“全球变暖”、“节能减排”等辞藻.从而使自己的行为“合法化”，进而控制全球粮食市场。美国利用第一个法案来引起“环保”的呼声高涨.然后用第二个法案来令到全球玉米价格上涨，再用第三个补贴使自己的玉米价格十分便宜，这使各国的玉米市场以及玉米行业都受到了非常严重的损害。

(二)使美国巨额补贴“合法化”

WTO协定的多边贸易协定项下的附件1A中有11个特殊协议，《农业协议》就是其中之一。在《农业协议》的附件二中规定了有关农产品补贴削减承诺的例外条款，附件二的第二条;“用于研究，包括一般研究或有关环保的研究，以及有关特定产品的研究项目。”也就是说研究性补贴，包括有关环保项目的研究性补贴是不受农产品削减承诺约束的。由此可见，美国利用其长远的战略性眼光来钻WTO多边贸易体制的“空子”。正因为如此.美国每年给予玉米及其他的相关农作物高额的补贴，却罕有国家向WTO的DSB(争端解决机构)提请磋商。

(三)阻碍多哈回合谈判

WT()的多哈回合是以发展为主题的回合.该回合到目前已经历了9个年头.谈判一直收效甚微，因为其受到了多方面的阻碍而进程缓慢，于2006年至2008年多次陷人僵局而中止谈判。在去年的9月份，多哈回合谈判再次重新启动，声预定于今年之内完成谈判。实际上，多哈回合之所以困难重重，是因为发达国家对于其既得利益的保护，不想过多地给予发展中国家优惠，因此令到多哈回合举步维艰。

此轮回合最重要的议题就是农业和非农产品市场准入这两个方面，其最大的症结就在于发达国家在农业补贴的问题上却始终不肯让步，而其中.作为世界上的超级大国美国也通过国内立法来阻碍多哈议程中的谈判进展。虽然在乌拉圭回合之后，美国给予了一定的农业补贴削减.但依然达不到发展中国家所希望的标准，更何况2008年的农业补贴无疑于使得多哈回合谈判雪上加霜。并且各发达国家之间也各自为政，形成了一种“囚徒的困境”，并不希望自己首先对补贴进行大幅的削减，而美国利用其大国优势，对谈判进程百般阻挠，所以国内有学者认为今年以内多哈回合难以得到结果。

(四)损害了各国的贸易利益

美国对其玉米的巨额补贴自然会对其他国家造成严重影响，比如说加拿大和巴西。加拿大每年要从美国进口大量的玉米，美国的补贴使得加拿大的农业受到冲击，农民遭受损失;而巴西也是世界上生产玉米的大国，美国的补贴令巴西的农产品出口受到严重影响。

加拿大于2007年1月份向DSI3投诉美国的农业补贴.巴西在2007年7月份也向DSB提出了申请，这两个案子中国都做了第三方，并且后来两案合并为一个案子。该案作为第三方的国家众多，包括阿根廷、澳大利亚、日本、智利、印度、墨西哥等，欧共体也作为第三方参与其中。DSB于2007年12月17日正式决定设立专家小组，而两天之后美国《新能源法案》就正式签署生效了，至2010年年初，此案仍然没有什么实质性的进展。

中国于今年年初决定对从美国进口的白羽肉鸡产品进行反倾销调查，并于2月份对外了初步裁决。中方认为美国的以白羽鸡肉为原料的肉类食品存在着倾销，这使得中国国内肉鸡产业受到实质性的损害，并且美国的倾销与中国肉鸡产业损害之间存在因果关系，这表示商务部以后可能会对美国的白羽肉鸡产品执行征收反倾销税。美国尚没有就中国的反倾销措施向DSt3提出异议。

引起这场争端的原因是大量的低价鸡肉涌人中国禽肉市场，所以中国不得不就美国鸡肉采取反倾销措施。归根结底就在于美国的鸡饲料非常的便宜，因为作为鸡饲料的主要原料的玉米非常便宜，这还是因为玉米巨额补贴。美国的农业补贴不只是影响农产品，还影响到其下游相关产品，这里玉米的补贴是鸡肉的上游补贴。

从这里我们可看出美国玉米补贴对许多国家造成了不同程度的影响，并且会产生连锁反应。

三、.WTO应采取的措施

(一)终止农产品协议中的研究性补贴

前面提到.WTO多边贸易协定中的《农业协定》.其中有对研究性协定的豁免，即不受农业补贴削减承诺的约束，笔者认为此规定有不妥之处。

首先，毋庸置疑的就是由于美国的行为导致了严重的后果，如果WTO的DS13不对此加以干涉.那后果将不堪设想。

其次.WTO的特殊协定中还有《补贴与反补贴措施协定》.里面的第四部分内容是“不可诉补贴”.也称为绿色补贴。该种补贴分为两种一种是不特定的补贴，即并不针对特定的地区、企业或产业的补贴;第二种是特定的补贴.分为三类:研究性补贴、环保补贴和贫困补贴。我们可看出这与《农业协定》的附件二相似。

值得一提的是“不可诉补贴”已于1999年终止，此类补贴也已成为可被提起诉讼的补贴。虽然《农业协定》与《反补贴协定》并不存在附属关系.两者的地位相同，但笔者认为“不可诉补贴”的终止意味着研究性补贴与环保补贴本身可能具有不合理性，因此将其转为可诉讼的.当发生争端时也可就此问题提起诉讼。而农业补贴亦为补贴的一种，当一国实施了不公平的行为并损害他国利益.当然能够提起诉讼因此.笔者认为应终止农产品协议中的研究性补贴.这样才更加的公平

(二)DSB应提高工作效率

WTO的DSB是根据WTO协定项下的《争端解决谅解书》来运行的，自WTO成立以来已受理了四百多起案件。虽然它的构建是一种突破性的进步，还被誉为“WTO皇冠上的明珠”，但它的缺陷也很明显，笔者认为一个比较突出的缺陷就是效率低下。

如前面提到的加拿大和巴西诉美国农业补贴案。是2007年年初提交给DSB的，直到现在仍未有定论，虽然此案较为复杂，牵连因素众多，但超过三年的时间仍然未能完结，令人不能不为DSB的工作效率担忧。

美国是一个经常利用DSB效率低下这一缺陷的国家，在中国加人WTO后，第一个案子即美国钢铁保障措施案，美国对多个国家出口到美国的钢材实施了保障措施。事实上，美国并不是因为它的起诉理由充分，而是明知道自己会败诉却仍然要采取该种措施，原因就在于为自己国内的钢铁企业争取缓和的时间。因此，WTO应该将如何使它的DSB更具效率放入下次部长级会议的议程之中。

(三)WTO应从“实力取向”过渡到“规则取向”

多哈回合的主题是“发展”，现在阻碍发展的是发展中国家与发达国家之间的矛盾。细化到多哈回合的议程中就是发展中国家希望发达国家削减自身的农业补贴，而发达国家希望发展中国家降低其国内非农产品市场准人的标准，双方都不肯让步。这种局面是由于过多的政治因素参杂在谈判之中。

从GATT过渡到WTO整个法律框架完善了许多，诸多论著都将其描述为从“实力取向”过渡到“规则取向”。实际上政治因素仍然充斥着整个WTO多边体系。虽然WTO避免不了其内部仍具有“政治”的成分，并且这种成分处于主导的地位，但WTO的整个发展方向应该是更加的法律化。而美国利用“温室效应”、“全球变暖”的政治因素来影响法律因素，这是与WTO的最根本精神背道而驰的。

WTO由众国家组成，国家之间地位平等，WTO也并没有一个高于国家，从而对国家进行管辖的机构的存在，所以政治因素的影响在所难免，但总的发展方向不应被左右。美国的此种做法是在“开倒车”，阻碍WTO在其正确道路上的前进。若WTO能够更偏向于“规则取向”，就能使国家之间的贸易更趋于公平，更加良好的发展。

国内法范文篇8

一、我国传统法律文化的特征

（一）法律实施的最佳途径是“人治”

孔子认为治国中“人”的作用远远重于法律，消除法律，建立“礼治”国家所依靠的是“善人为邦”，而不是严密的法律或制度。孔子又说“其身正，不令而行，其声不正，虽令不从”。统治者的表率作用重于其的法令，所以治国的首要任务是加强统治者的自律，其次才是建设完备的制度。

（二）利用法律的目的在于消除法律

儒家思想对中国传统法律文化影响巨大，其中，孔子学说影响最为巨大。孔子说“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。孔子追求的理想境界是“无讼”，“残忍去杀”，即人字与人之间的冲突与摩擦通过各自的忍让解决，以礼教和德政感化百姓，消除暴力的统治方式。

二、我国传统法律文化的现状分析与改造途径

（一）我国传统法律文化的现状

在我国几千年封建社会的历史，社会政治结构辅佐以儒教为主兼容道教、佛教的文化体系，便孕育了“皇权至上”、“你君贵民贱”、“重权轻法”、“重情轻理”、“重义轻利”等一系列人治思想，宗法文化传统使得中华民族成了一个缺乏民主法治文化的民族。中国实行改革开放后，社会主义市场经济体制得以确立，一些人树立了较为系统的法律观念。但由于受中国传统法律文化的影响，一部分人仍然存在法即是刑的观念、尊卑有别的等级观念、理法观念、情大于法和权大于法的观念，这些观念至今仍然不同程度的影响人们的行为方式的选择。

（二）我国传统法律文化迈向现代的改造途径

改变重刑轻民的法律、法规的教育。中国法律传统给我们留下的丰厚的遗产之一，就是重刑轻民思想的普遍存在。同样，这一思想在当今社会也留下了深深的烙印。

三、我国现代宪政的路径构建

宪政是法治国家的根本标志。宪政的灵魂乃宪法至上,法治的灵魂也乃宪法至上;宪政的精义乃限制权力,法治的精义也乃限制权力;宪政是一种治国的思想、原则和体制,法治也是一种治国的思想、原则和体制。

（一）在现代宪政构建中正确对待中国传统法律文化

我国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，深深地影响过东亚周遍国家，形成独具风格、自成一体的中华法系，但由于传统法律文化毕竟植根于中国古代农业社会的自然经济和小农生产，突出表现为小生产方式的弥散性和土地政治的等级性，而小生产方式的弥散性和土地政治的等级性在政治上表现为君主专制，而今天，随着商品经济的发展，资本逐渐取代土地而日益成为一个社会物质生产和精神生产领域占支配地位的生产要素时，建立在小生产方式的弥散性和土地政治的等级性之上的专制统治就日益失去其社会基础。

（二）宪政的宗旨在于人权保障

宪政的终极目的就在于捍卫公民权利。宪政原则是以人为本，一切的宪法体制架构和制度设计，都服务于这一宗旨，离开这一原则，就无谓宪政。在旧中国，反动政权统治时期，中国人没有人权。建国以后，公民权利有了一定的宪法和法律保障，改革开放以来，中国宪法历经四次修改，前后经历20多年的时间，宪法公民基本权利的内容却没有修改。

国内法范文篇9

我讲的法治观念，实际上涉及到统治阶级意志论的问题，之所以讲这个问题，跟我们当代的法治建设特点有关系。从上个世纪90年代中期轰轰烈烈地开展和推动以来，中国的法治建设有以下几个特点。一个是政府推进型法治；一个是政治体制改革滞后型法治；第三是法律观念缺失型法治。在政府推进型法治中，推进者本身掌握权力，其很难受约束；第二种也和法治特点有关，法治本身有个统治中权力自身受约束的问题，其中有一个就是权力自身受制约，而在我们的政治体制改革中，权力制约问题机制发展还很不完善，这对我们的法治也是个阻碍；第三个特点比较特殊，我们的东部沿海，从硬件来讲，和西方发达国家没有什么差距，科技的差别也很小，制度建设差别也不大（西方有些国家如德国，也是从二战以后，尤其是70年代后期开始改革的）。而从法治观念来说，我认为是差了300年，人家300年前讲的东西，我们还当做很新鲜的事物，“人民主权、权力制约、法律至上”这一系列法治基本原则被我们当做新鲜的观念。这说明我们的法治观念和我们的法治建设是不同步的，现实中法治观念很大程度上建立在传统的封建统治基础上，以致于这么多年来反复强调统治阶级意志论。当说到社会主义法治的时候，通常会说，社会主义法是“人民（社会主义国家的统治阶级）意志的体现”。总之，统治阶级意志论是放不下的，而这个观念和我们的法治建设基本的原则要求是严格对立的，它根本推不出来法治。我们讲到法治建设的时候我想从三面来解释：从学术、思想上来解释，统治阶级意志论在我看来是一个需要认真对待并加以清理的观念。从我们教科书的表述来看，往往说“资本主义社会法律体现统治阶级意志，社会主义以后体现人民的意志，人民后面打个括弧――社会主义国家的统治阶级”。这个表述有两点解释：一个就是觉得阶级意志论放到我们当前社会主义来理解法是有问题的，要换成“人民”的提法，但是又要保持与统治阶级意志论的一致性，所以仍保留了括弧内的“社会主义国家的统治阶级”的说法。实际上这种说法存在两个问题：第一，统治阶级意志论是作为统一的法的本质的解说提出来的，关于法的本质的解说不仅要适用于过去，也要适用于现在和未来。那么把社会主义法和资本主义法一分为二，以前的体现统治阶级意志，以后体现人民的意志，法的本质没有统一解释，怎么能具有普遍性呢？这种逻辑上的矛盾使得人们对法的本质的统一性认识产生怀疑。第二个问题，与统治阶级相对应的是被统治阶级，那么当代社会主义社会如何找出被统治阶级？有学者指出，罪犯是被统治阶级。这一提法实际上违背了阶级的原意，阶级是个经济分层的概念，列宁的定义很明确：阶级就是在一定的社会生产关系中占有一定生产资料，并有共同利益的社会集团。现代社会学讲的阶级和阶层划分又有相似性，现在社科院关于社会阶层的分析报告就是根据这个来划分的――按收入标准进行划分，越是收入低的越被划为被统治阶级，如果这样的话，下岗工人和农民的收入最少，工人和农民成了被统治阶级，这和我们的实际是完全不相符的。这样我们讲统治阶级时，被统治阶级缺失，同样地，如果缺乏被统治阶级，那么统治阶级也就不好找了。我们说工人农民是统治阶级，工人农民们就有异议了，我们都下岗了还统治谁去啊，农民说我们在城市里打工都不能得到合理待遇，还统治阶级呢？在他们的理念里，干部才是统治阶级，统治是和权力连在一起的，不掌握权力何谈统治？所以我们硬是要说统治阶级和被统治阶级的划分的话，人民群众心目当中显然是要把党和人民、干部和人民划出一道鸿沟来，这不利于我们社会的统一与和谐，不利于法治建设和既有秩序的维持。这就是现实中统治阶级意志论存在的最大问题，我们党和国家的各项文件中明确指出，工人、农民、知识分子和一切拥护社会主义和祖国统一的公民都是人民，那么谁不是人民呢？所以统治阶级和被统治阶级的划分实际上不符合我国的现实社会状况。

二、学者坚持统治阶级意志论的原因

既然统治阶级意志论和现实存在着如此尖锐的冲突，为什么学者们还要坚持它呢？我认为学者坚持统治阶级意志论的理由有二：一是我国从建国以来到改革开放以后都反复强调要坚持马克思主义、列宁主义和思想的指导，大家一般认为这个判断体现马克思主义法学的基本观点。首先就这个原因来看，实际上是站不住脚的。法是统治阶级意志的体现不是马克思对法的定义，马克思或者恩格斯从来没直接这么说过，这种说法是来自于以维辛斯基为代表的前苏联学者的定义，而他们这一法的定义的依据是马克思恩格斯在共产党宣言中和资产阶级学者论战时，反驳他们对共产党人主张废除私有制的看法的时候提出的，他的原话是：“既然你们用资产阶级的教育、所有权、法等观念来反驳我们的关于废除资产阶级私有制的主张，那就请你们不要和我们辩论了，因为你们的观念正是你们那个阶级的产物，正如你们那个阶级的法不过是被奉为法律的阶级意志的体现，而你们的意志是由物质生产方式所决定的。”这个原话里关于法体现阶级意志不过是其反驳理由的一个从句，由此前苏联学者就得出以下推论：资产阶级社会的法体现资产阶级意志，封建社会的法体现封建主阶级的意志，奴隶制社会的法体现奴隶主阶级的意志，由此推论法体现统治阶级意志，这似乎非常符合逻辑，但是存在问题。首先，它是推论出来的，不是马克思对法的直接定义，第二，它同马恩强调的历史唯物主义观点是不一致的，这个观点强调得是实证法，而马恩历史唯物主义原理强调，法作为一种上层建筑是由经济基础决定的，而经济基础是一切社会生产关系的总和，其中生产关系是主要成分。那么这个社会关系总和怎么决定法呢？首先是生产关系形成人们的权利义务关系，这个关系是在法律之外首先形成的，而且马克思认为这个是自发形成的，隐含着参加生产关系的各方自愿形成的意思，当然自愿不等于是完全平等。在一定历史条件下双方的地位不平等的情况下，形成的权利义务不完全是平等的，但是自发的。这个自发不是强制，在很大程度上带有协商性质。那么这种关系说明什么问题呢？马克思讲生产关系决定法律就是说，首先社会在形成规则，这个规则是决定法律的，同时这个规则是不由国家意志所决定的。马克思多次指出，即使像君主那样拥有至上权力的人，也不能随便对经济生活发号施令。历史唯物主义的观点实际上强调规则在社会中自发形成。就这个意义上，我认为现在强调统治阶级意志不符合历史唯物主义，当然统治阶级意志也不是毫无用处，比如说在政治领域、刑事审判领域、追究责任等领域，统治阶级意志的作用是非常大的，只要这个社会统治阶级和被统治阶级要共存，必须是双方共同制定规则，被统治阶级可以容忍部分规则不公正，但不能容忍所有规则都不公正。所以在法律中，统治阶级意志是有限的，而且从人类文明发展过程中，越是向现代文明发展，统治阶级的意志的作用就越有限，法律就越多地体现人们共同的利益。学者坚持统治阶级意志论的另外一个原因是，我们看到它有问题，上个世纪80年代就有学者对统治阶级意志论发难，主张要用法的社会性来代替阶级性概念，这个争论后来没有结果，也有更多的学者对统治阶级意志论提出质疑，但是这样取代不了它，为什么呢？因为那是解构性的，而，没有提出建构性的东西，当代学者还没有人提出系统的完整的取代统治阶级意志论的理论，这就是我们直到现在也不能把统治阶级意志论彻底撇开的原因。不管统治阶级意志论有多少问题，毕竟在它的基础之上建立起了当代法理学的整个体系，有人企图建构，但做得很不成功。

三、新的建构――以契约论取代统治阶级意志论

国内法范文篇10

法医学鉴定结论是通过采用一系列科学手段和科学方法进行严密的科学活动的结果，具有科学性，同时它又是一种法定证据材料，这种证据材料只有经过严格的法定程序进行审查属实，才能作为定案的根据。法医学鉴定结论的科学性与法定性，决定了法医学鉴定体制的建立，必须满足其以上这两方面的要求，即鉴定体制必须有助于达到鉴定结论的科学目标，同时鉴定结论又必须接受法律程序的严格检验，以确定其是否具有严谨的科学性，能否可被接纳为证据，从而在案件审理中得以采用。

我国法医学鉴定体制现状及存在的问题

我国法医学鉴定体制建立于1980年，由于当时我国的法制建设尚处初创阶段，因此未能就法医学鉴定体制的组建进行严格的科学论证，只是依据公、检、法三机关“相互制约、相互监督”的原则，在公安机关、检察机关、人民法院内部都建立了相应的法医鉴定机构，但由于没有具体的法律规定，仅仅依据抽象的制约监督原则，在实践中这种体制难以满足法医鉴定结论的法律要求，同时由于当时我国法医学专门人才较少，故这种体制也不能满足法医学鉴定结论的科学性要求，经过二十年的发展，我国法医鉴定队伍日益壮大，但由于现行体制的制约，法医学鉴定队伍的人才优势无从发挥，难以充分保证鉴定结论的科学性与法律上的要求，随着我国司法制度改革的不断深入，我国现行法医学鉴定体制已越来越不适应司法实践的需要，甚至已严重阻碍了司法工作和司法改革，简要概括表现在如下三个方面：

一、法院法医鉴定职能的存在难以保证鉴定结论的科学性与其法律上的要求。

法院代表国家行使审判权，在案件审理过程中，法院应当始终保持完全中立的公正的立场，在形式上不能受雇于当事人一方或另一方，即原则上要求法院不能具有任何的偏向性，而法院法医则不同，其在对外开展业务活动时，依一定的标准的收取鉴定费用，此时法医是受一方当事人的委托从事鉴定活动，虽然法律对法医学鉴定的要求是其应具有科学性、公正性和中立性，但法医鉴定活动具有社会性质，它是面向社会提供法医学鉴定服务的实验性机构。单纯从形式而言，法医是受一方当事人的委托从事鉴定活动的，它收取当事人的检验费用，为当事人提供服务，因此其具有偏向性，这种偏向性与法律对鉴定活动的中立性要求是并存的，这二者之间的矛盾通过鉴定人自身的主观意志来进行调和，即鉴定人依靠自身良好的道德修养和对科学认真负责的态度进行公正、中立的鉴定活动，但这种在形式上的偏向性存在是无可置疑的。

由于法院法医与法院之间的特殊关系，使得法院法医在诉讼中具有了双重身份，他既是法院的下属机构，为法院提供法医学鉴定方面的咨询活动，同时又为当事人所委托提供鉴定服务，客观上为该方当事人的证人，法院法医在诉讼中的这种双重身份无疑将改变法院的根本性质，改变法院作为案件审判者应具有的中立、公正的性质。法院指定当事人委托本院法医进行法医学鉴定的同时又就有关鉴定问题向本院法医咨询，这种“自鉴自审”的方式难免使法医学鉴定结论的公正性与客观性受到怀疑。在司法实践中，受案法院作为涉讼的法医的上级，不可能毫无偏私的审查鉴定结论，特别是在有数份不同鉴定结论的情况下，只要其中的鉴定结论之一出自本法院的法医之手，受案法院就会偏袒自己的法医所作出的鉴定结论，至少在形式上是这样，其原因与法院法医与法院间的特殊关系是不可分的。为维护本法院的权威性，本院法医的鉴定权威性及为了照顾自己(受案法官)与承办鉴定事务的法医本人间的同事关系，一些法官往往不经辩论和质证程序而直接采纳本法院法医的鉴定结论，这种外在的偏私形式显然不符合法医学鉴定结论的法律要求，而且由于其没有经过法庭辩论程序的严格考验，鉴定结论的科学性目标也是同样难以得到实现的。

二、现行法律对法医学鉴定人的资格及权利义务等无明确规定，难以保证法医鉴定结论的科学性与公正性。

对法医学鉴定人资格的审查确定，应当有一定的标准，而我国法医学鉴定制度并未对此做出相应的明确规定，由于我国法医学鉴定机构设置混乱，各法医鉴定机构自定准入条件，各机构人员自由出入，在个案审判时法官随意指定鉴定人，没有做到法医学鉴定人的专业化、行业化管理。

作为法医学鉴定主体的鉴定人，主导着鉴定的整个过程，其知识结构和业务水平直接影响着法医鉴定结论的质量。法医鉴定工作本身具有很强的理论性与实践性，由于我国目前尚无较完善的鉴定人资格认证制度，在具体的法医学鉴定活动中，鉴定人的指定、选择无明确的标准，具有极强的随意性、在组织鉴定时很难保证相当难度的鉴定由相应职级资格的人员进行，这直接或间接的影响到了法医学鉴定的质量，同时由于没有相应的法医学鉴定人资格认证制度，司法机关办案人员和诉讼当事人对鉴定人的资格、能力、业务水平等方面的监督无从实现，使诉讼过程“举证、质证、认证”时控辩双方及法官都处于一种无奈的境地，只有多次委托鉴定，这无形中增加了国家和当事人人力、财力的浪费。

现在我国法医学鉴定人的来源主要是高等医科学校毕业的学生，这些人走出校门即来到单位从事法医鉴定工作，由于学校专业课程设置不尽合理，加之未建立鉴定人资格认证制度和完善的毕业后的继续教育、进修和培训制度，法医鉴定人的责任、权利和义务无从保证，没有相应的错案医院制度，缺乏激励机制，而法医学学科的发展更新速度又很快，因此法医学鉴定人的专业知识结构先天不足同时又老化很快，常常不能适应鉴定工作的需要。同时由于鉴定人的单纯医学学科出身导致其法学方面的知识严重不足，而法医鉴定存在的前提和目的就是为执行法律法规服务，在鉴定时难以区分清楚每一鉴定案件涉及的法律法规所调整的社会关系和犯罪、违法行为的构成要件，不能具体案件、具体分析，所作出的鉴定结论必然常常会不符合法律法规的规范性要求，造成鉴定的失误。

三、我国法医鉴定管理机制严重缺位，不能保证鉴定结论法律公正性和科学性目标的实现。

我国从中央到地方，指导、管理法医鉴定工作的职能一直没有明确的归属，由此导致法医学鉴定机构多系统多层次设置，管理隶属关系不顺，目前实践中拥有法医鉴定权的机构主要有以下四类：

1.公安机关、国家安全机关、检察机关、审判机关各自设立的法医鉴定机构。

2.高等法学院校、高等医学院校及某些科研机构内部设立的法医学鉴定机构。

3.司法行政机关设立的法医学鉴定机构

4.依据我国刑事诉讼法第120条的规定由省级人民政府指定的医院①

以上法医鉴定机构彼此独立、自生自灭、各自为政、守门户的无序现象，既造成了主体的良萎不分，参差不齐，又易引发法医鉴定市场的不正当、不公正竞争。多统多层次并存、相互分割和封锁的法医学鉴定组织体系，使法医学鉴定活动在实际上处于失控无序的状态，无法进行统一的监督和管理。一方面不同系统、不同层次的鉴定机构之间受理鉴定的范围不明确，在司法实践中鉴定管理工作普遍存在着随意性，只要有送鉴的，不管自己有无鉴定权，不管有无办案机关的委托，也不管是否属于自己的管辖区域和是否有鉴定能力，更不管是否进行重复鉴定，只要有利可图就来者不拒，或者本应受理的鉴定业务随意拒绝受理造成当前法医鉴定工作混乱无章，另一方面由于没有相应法律规定，各鉴定机构之间相互扯皮，终局鉴定不明确，导致鉴定结论相互矛盾冲突，必然使办案人员无所适从、难以采信，造成案件久拖不决，严重影响了诉讼效率，对案件的起诉，审理和公正裁决产生负面效应。

建立新型法医学鉴定体制的构想

一、建立独立于公安司法机关以外的法医学鉴定体系

公安机关、检察机关内部的法医机构是为国家利益提供法医学鉴定活动的机构，为了平衡社会公众利益与国家利益，保护社会公众诉讼民主的需求，有必要建立面向社会公众提供服务的法医学鉴定体系。

在司法机关以外依法设立的法医学鉴定机构，主要应包括政法高等院校、医学高等院校、其他科研机构内部设立的法医学鉴定机构以及省级政府指定的医院内设立的法医学研究机构。这些机构的存在能够使当事人具有选择鉴定机构或鉴定人的权利和灵活性，从而降低了诉讼成本，保障了诉讼民主的实现。另外，在司法机构以外设立的法医鉴定机构多为高等院校内部的科研机构，这些机构参与法医鉴定工作，能够满足法医学鉴定力量不足地区的实际需要，填补其法医学鉴定科学的空白，同时亦有利于法医学学科的发展和高级专业人才的培养。

司法机关以外法医学鉴定机构的存在，使我国法医学鉴定体制呈现“多元化”结构，这种“多元化”体制能够避免鉴定机构的行政化与官僚化，使法医学鉴定工作能真正做到“百家争鸣”，在公平竞争中可能更好地提高法医学鉴定的总体水平，从而使法医学鉴定结论的科学性目标得以实现。

二、取消法院内部的法医鉴定机构，保留公安、检察机关的法医组织。

法院内部存在法医鉴定机构违反了事物发展的普遍逻辑，在司法实践中造成种种无法克服的矛盾，不能确保实现法医学鉴定结论的科学目标，不能严格的使法医学鉴定结论接受诉讼程序的检验。在我国审判模式改革后，法院已不再承担收集证据和举证的责任，其所属的法医鉴定机构对于审判职能的实现已无多少实际意义，取消法院内部的法医部门，法官对鉴定结论的审查检验会比较独立的严格依诉讼程序办事，对来自任何部门的鉴定结论会采取一视同仁的态度，不会因照顾亲疏关系而有损司法公正，这样法医鉴定结论的科学性和法律性要求将会得到最大满足。

公安机关、检察机关内部的法医组织的保留有着其客观必然性。公安、检察机关在刑事侦查活动中是国家的代表，其活动宗旨是维护国家和社会全体的利益，在刑事诉讼中，他们具有共同的目标，即为侦破和打击犯罪而努力。公安、检察机关内部设立法医鉴定机构，是为了寻求科学的证据以认定犯罪事实，从而准确的打击犯罪，同时也是提高办案效率，保守办案活动中秘密的需要。

公安机关、检察机关的侦查职能的行使离不开专业鉴定人员的帮助，尤其是在公安机关的侦查活动中需要通过法医学鉴定活动服务的问题是大量的，而且公安机关已建立起与这种需要相适应的力量雄厚的法医学鉴定队伍，取消公安机关内部的法医机构，势将严重影响其侦查工作的顺利开展。而检察机关法医鉴定机构的存在，在很大程度上是为了与公安机关相互制衡的需要，因为在我国公安机关是一个权力十分强大的独立系统，必须由检察机关加以遏制，以免其权力过度膨胀，如果在保留公安机关内部法医机构的同时撤销检察机关内部法医部门的设置，则必然会打破原有的公安机关与检察机关之间的制衡机制。

三、确立司法行政机关作为法医学鉴定工作的管理机构。

将司法行政机关作为法医鉴定工作的管理机构、赋予其管理、指导、监督法医鉴定工作的职能，在全国建立以司法行政系统为管理主体的面向社会提供服务的法医学鉴定体系，从而实现法医鉴定管理的统一化和规范化。

首先，要建立完善的法医学鉴定人资格认证制度。通过严格的考试、考核程序，使进入法医学鉴定队伍的人员在专业知识方面都必须具有精深的造诣，从而保证法医学鉴定的科学性。在近期内，司法行政机关可以在中央和省两级组织资深法医鉴定专业权威人士建立相应考评组织，对现有法医鉴定人进行考试或考核，以确定其是否具有继续持有法医学鉴定工作的资格，远期则应由中央司法行政机关组织进行全国性的每年一次的法医学鉴定人资格考试，考试合格的人员在进行相应培训合格后，由司法行政机关颁发证书，建立国家或地区法医鉴定人员名册，实行行业化管理，鉴定人名册在每年必行的业务考核后予以更新并通过新闻媒介等向社会公布，以便于办案单位或诉讼当事人从中挑选和对其工作进行监督。

其次，应建立错鉴追究制度。法医学鉴定应仿效司法机关实行的错案追究制，建立错鉴追究制度。办错案要赔偿，追究办案人员的责任，鉴定错误，也应当赔偿，追究法医学鉴定人的责任。错误鉴定带来的错捕、错诉、错判，追究直接办案人员的责任是不公正的，由公、检、法部门承担错案赔偿也是不合理的，只有追究做出错误鉴定的鉴定人员的责任才是公正的，由做出错误鉴定的单位或机构赔偿才是合理的。案件当事人因错误鉴定遭受的损失，可以向鉴定机关申请要求赔偿，鉴定机关拒不赔偿的可以向法院提起请求赔偿的诉讼。由于做出错误鉴定的后果将直接由鉴定人或鉴定机构自己承担，将会极大调动起法医鉴定人的责任感，从而避免错误鉴定的产生。

第三，建立鉴定人出庭制度，使法医学鉴定接受诉讼程序严格的检验。目前鉴定人出庭质证的极少，这种状况应当改变，根据我国诉讼法的规定，法庭开庭时，可以通知鉴定人到庭作证，在法庭上就鉴定的事宜做出相关说明并接受案件当事人及其律师的质证和法庭审判组织的认证。这既能体现鉴定人对其鉴定结论的负责，也能够增强法医鉴定工作的透明度，这样的法医学鉴定结论经过严格的程序审查考验，其科学性和法律上的公正性才能得到保证。

四、对当事人的重新鉴定申请权的行使不应作出限制。