购买权范文10篇

购买权范文篇1

所谓房屋承租人的优先购买权，是指当出租人出卖房屋时，承租人在相同条件下，依法享有先于其他人而购买房屋的权利。在此我们可以看出，房屋承租人的优先购买权作为一种附条件的形成权，其行使的前提是以同等条件依法排除出卖人将标的物出卖给第三人的可能，这同等条件主要指出价条件，包括价格、交付房款期限、方式等。我国以往的立法和司法解释对房屋承租人的优先购买权已有相应规定，《中华人民共和国合同法》第二百三十条再次予以了明确。

所谓拍卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖本身是价高者得的公开竞价程序。当正处于租赁期间的房屋被拍卖时，价高者得的拍卖原则与承租人于同等条件优先购得的权利就出现了冲突，由此就将出现一个悖论：拍卖合同作为一种特殊的买卖合同，是以槌落为成交标志的诺成性合同。在确认承租人的优先购买权的前提下，如果承租人不参加拍卖，拍卖师在宣布成交后还必须询问承租人是否行使优先购买权，愿意以与最高竞价者相同价格买下房屋标的物，如愿意则最高兑价者必须再次出价的话，则拍卖师的槌落成交的标志便形同虚设，拍卖就不成为拍卖；而如果承租人参加拍卖，宣布承租人与最高兑价者出价相同时房屋标的物由承租人购得的话，无疑影响了拍卖程序的公正，摧毁了拍卖行为价高者得的基础准则，使其他竞买人失去了参加竞买的意义，实质上是剥夺了所有权人以拍卖方式处理标的物的权利。因此，有一种观点认为，拍卖作为一种特殊的买卖方式，是以“价高者得”为原则，并无“同等条件”可言。在拍卖场合，优先购买权应该不得行使。但为保护承租人利益，出租人应将拍卖的有关情况及时通知承租人，以便其决定是否参加竞买。

笔者不能赞成这种简单地否定承租人在拍卖中优先购买权的观点。这种观点主要是从实务操作的可行性方面考虑，但由此而剥夺承租人的优先购买权于法无据。房屋承租人的优先购买权是由法律赋予的，应以法条规定的精神来衡量决定。首先应当有优先购买权作为形成权的所附条件—租赁房屋被所有权人出卖这一法律事实的出现，其次是承租人依法主张优先购买权，这是与拍卖场合、拍卖方式无关的问题。拍卖方式本身并不能决定优先购买权可否行使。要否定承租人的优先购买权，必须有一种法律规定较之更优越的优先权的出现，比如房屋共有人基于物权取得的优先购买权就大于房屋承租人基于租赁合同的债权取得的优先购买权。而拍卖尽管是一种特殊的买卖方式，究其本质来说仍是一种买卖，而承租人的优先购买权正是在买卖中相对于作为第三人的其他竞买人实现的。

在实务中是否可以既使拍卖正常进行，又能保护承租人的优先购买权呢？笔者认为有一种方式是可行的：首先房屋出卖人应当在将房屋将付拍卖之前的合理期限内通知承租人，承租人应当在合理期限届满前主张优先购买权。国务院《城市私有房屋管理条例》第11条及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第118条均把提前通知的期限规定为三个月，因此，拍卖前的合理通知期限也应定为三个月为宜。其次，由于房屋需交由拍卖，承租人为实现优先购买权，应当于拍卖之前，在拍卖底价以上出价承诺购买，但这是个附条件的合同。最后，拍卖应当以行使优先购买权的承租人的承诺出价为拍卖底价。承租人可不参加拍卖，若在该底价无人应拍，则承租人应当以该承诺出价购买该房屋，若有人出价，承租人则丧失购买该房屋的机会。承租人亦可参加拍卖，视现场情况灵活增加出价以争取购得该房屋，但此时他享有与其他竞买人相同的权利，以价高者得为原则，不再享有优先购买权。此方式既可避免价高者得的拍卖原则与承租人于同等条件优先购得权利的冲突，有利于出卖人和优先购买权人的利益保护，又可防止出现债务人为对抗其不动产因强制拍卖而丧失所有权，故意与第三人伪造租赁契约，并将租赁的始期提前至其他权利设定前，该第三人以承租人身份出现的情况发生。但必须明确的是，如果出卖人在房屋交由拍卖前未在合理期限内通知承租人，承租人可以享有优先购买权为由申请法院宣告拍卖无效。这一方式同样适用于保护房屋共有人在拍卖中的优先购买权。

购买权范文篇2

1．其余股东的同意权与否决权。1993年《公司法》第35条第2款规定了股东向第三人转让股权的前置程序：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让”。该法第38条又规定有限责任公司股东会的职权之一是“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”。

股东向第三人转让股权以股东会集中决策为前提。从正面看，其余股东对股东向外转让股权享有同意权；从反面看，同意权也是否决权。在股东迫切需要出让股权时，一些股东会拒绝或怠于召集股东会，致使股东迟迟不能获得股东会是否同意股东转让的意思表示。实践操作中，出卖股权的股东为启动股东会召集程序，不得不通过耗时费力的诉讼程序才能获得救济。

股东向第三人转让股权时，不需履行股东会决议程序，只需书面征求其他股东的意见即可，绕开了股东会召开难这一问题。新《公司法》第38条删除了股东会“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”的条款，股东会享有的集中统一决策权由此转变为股东个别同意权。新《公司法》第72条第2款建立了出让股东向其他股东个别发函征求意见的制度，以及其他股东默示同意的推定制度：“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”。

2．其他股东的优先购买权。为维系有限责任公司股东间的人合性，即投资人有选择投资对象、确定目标公司股东成员的权力。1993年《公司法》第35条第2款规定了老股东的优先购买权：“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”。该规定的疏漏之处在于：如果股东甲向第三人转让股权时，其他股东竞相主张行使优先购买权，都反对股东甲向第三人转让股权，股东甲究竟应将其股权转让给谁。新《公司法》第72条第3款明确优先购买权的行使办法：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成时，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。

二、股东优先购买权的“同等条件”

(一)何谓“同等条件”

其他股东优先购买权“在同等条件下”有效。倘若交易条件不同，老股东不得主张此权。如何认定“同等条件”在实务中是十分复杂而细化的工作，既包括同等价格条件，也包括价格因素外的其他对价。“同等条件”在现实具体操作中会表现出多种显性或隐形的差异，以上指标不论在现实商谈还是法院或仲裁机构的裁判中都应予以重点对比和参照的透明指标。

(二)“同等条件”的强制性与意思自治的协调

反对股东可否将第三人的报价置于一旁，另行与出让股东确定价格，亦即在确定了“同等条件”后，还是否尊重双方的意思自治。倘若出让股东与老股东达成协议，根据契约自由精神，出让股东可与反对股东另行协商更高或更低的价格，自不必受股东优先购买权的限制；倘若无法达成协议，出让股东有权要求反对股东以第三人提供的对价购买股权。

(三)优先购买权适用情形的狭义论

有学者认为，股东优先购买权适用于股权赠与的场合。理由：从文义解释看，新《公司法》第72条第2款规定的“股东向股东以外的人转让股权”中的“转让”二字，没有明文排除无偿转让，应当解释为包括有偿和无偿转让。反对股东行使优先购买权既有助于维持股东间的人合性，也未必伤害受赠人利益，赠与股东获得反对股东的等额对价后，可将对价转手赠与受赠人。

无论有限责任公司还是股份有限公司的股权转让都是指股权在市场经济条件下的权利主体的变更，不论该种转让行为的原因行为之所在。广义的股权转让则包括买卖、赠与、继承、夫妻离婚分割共同财产、法院强制执行以及互易等特殊情形。新《公司法》第72条旨在规制股东的任意向第三人转让的买卖行为，应采狭义解释仅指买卖转让行为，排除赠与、继承、夫妻离婚分割共同财产、法院强制执行以及互易等特殊情形。

三、侵害老股东优先购买权的股权转让合同的效力

(一)两种观点的争鸣

一种意见认为：股权自由转让原则是现代公司制度的核心，现代公司的生命力就在于公司资本的自由流动。各国公司法都无一例外地明确宣示股东享有转让股权的权利和自由，只在例外的情况下对股权转让作出限制。侵犯股东优先购买权并不必然导致股权转让合同无效。另一种意见认为，从保护有限责任公司股东权利，尤其是从保护中小股东权利的角度出发，应认定股权转让合同无效。结合合同法具体理由概括分析如下：

首先，《合同法》第52条第(5)项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。法律规范分为任意性法规和强行性法规两种，强行性规范又分为强制性规定和禁止性规定。《公司法》第72条“有限责任公司股东对外转让股权，应当经其他股东过半数同意”。按照学者的通说，法条中的“应当”，意即“必须”，是一种强制性规定。从判断效力规范的两个标准来看，符合第二个标准。其次，在现行法律框架下，将未经其他股东同意的股权转让合同认定为可撤销合同或效力待定的合同缺乏法律依据。最后，无论公司还是股东个人、以及受让人，基于无效股权转让合同所遭受的损失，可以通过损害赔偿损失的办法弥补将此类合同认定为无效合同的不足。

上述观点，第一种固守股权转让的绝对自由，未充分考虑有限责任公司与股份公司在股权转让问题上的不同要求，也未论述到效力的最终结论上；第二种偏执于股东权利的保护，忽略了公司资本利益，将其他股东的利益与社会公共利益简单等同、不周延的反证法、将损害赔偿救济与定性直接混同，难免有偏颇之处。

(二)股东优先购买权的法律效力的实证性分析

首先，通观公司制度的发展历程不难发现有限责任公司实为股份有限责任公司的特殊形式，这一特殊性就体现在股东优先购买权的规定上。从股东优先购买权的立法目的来看，是为适应有限责任公司特殊的需要，就其性质来看，实际上是一国法律对有限责任公司股东对外转让股权的限制，是股权自由转让原则的例外。应当对优先购买权人的合法权益给予保护，这种规定不属于强执性法律规范的范畴。当优先购买权的行使与《公司法》的强行性规定发生冲突时，应认定股东对外转让股权的行为无效。

购买权范文篇3

［关键词］优先购买权；承租人；房屋租赁；合同法

一、承租人优先购买权概述

优先购买权，又称先买权，是指特定人依法律规定或合同约定而享有的、在出卖人出卖标的物于第三人时，得以同等条件优先于他人而购买的权利。［1］这一制度在法国、德国、瑞士等国的民法典以及我国台湾地区的相关立法中均有所规定。在我国大陆，《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》以及《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）等法律分别规定了共有人的优先购买权、有限责任公司股东的优先购买权、合伙人的优先购买权、房屋承租人的优先购买权等等。这些不同类型的优先购买权之间，既具有一定的共性，也具有不少个性。对于其共性，笔者曾经著文做过探讨，［2］此处不再详论。本文拟专就房屋承租人的优先购买权问题进行讨论。

所谓房屋承租人的优先购买权，是指在房屋租赁关系中，承租人按照法律规定所享有的、在出租人出卖租赁房屋给第三人时，承租人得以同等条件优先于他人而购买的权利。［3］关于承租人的优先购买权，最高人民法院早在《解答关于处理房户行使优先购买权案件，发生疑义问题的函》（1952年5月17日法监字第8012号）中就曾提出过一些指导性意见。改革开放以后，国务院的《城市私有房屋管理条例》（1983年12月17日）第11条规定：“房屋所有人出卖租出房屋，须提前三个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。”该条明文确立了城市私有房屋租赁关系中承租人的优先购买权，此后有关承租人优先购买权的各种规定，多以此为基础。在有关司法解释中，《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（1984年8月30日）第57条规定：“房主出卖房屋时，在同等条件下，原房客优先购买的权利应予保护。”这一规定虽然较为粗疏，但不妨视为司法实务界对承租人优先购买权的承认和强调。在此基础上，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年1月26日）（以下简称为《民通意见》）第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”该条明确规定了出租人的通知义务、承租人优先购买权的行使条件以及出租人违反通知义务的法律后果，比《城市私有房屋管理条例》的规定显然更进了一步。后来，建设部的原《城市公有房屋管理规定》（1994年3月23日）第36条对公有房屋租赁关系中承租人的优先购买权也作了规定。不过，以上关于承租人优先购买权的规定，仅局限于行政法规、部门规章乃至司法解释的层面，虽然司法实践中也应遵照执行，但其效力未免较低。迨至1999年颁布的《合同法》，才将承租人优先购买权作为一项民事基本制度，在效力仅次于宪法的民事基本法律中加以规定。该法第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”显然，这一规定没有再对私房和公房进行区分。

由上可见，承认并保护承租人的优先购买权，乃是我国的一贯政策。之所以如此，恐怕主要出于以下考虑：一是维护和稳定承租人对租赁房屋的现实利用关系，尽量使房屋的所有人和利用人合而为一，减少承租人寻找房屋和搬迁的麻烦，从而降低交易成本，提高房屋的利用效率；二是在现代社会中，租赁他人房屋用于居住或经商者日众，承租人相对于房屋所有人而言，已经形成一个较为庞大的社会弱势群体，法律赋予承租人以优先购买权，也是出于保护这一弱势群体的政策考虑。因此，我国现行法承认并保护承租人的优先购买权，是有其正当的利益考量的。

不过，应当看到，在法律法规中确认承租人的优先购买权，既涉及到对出租人房屋所有权的限制和承租人的保护问题，也关系到与出租人进行房屋买卖的第三人的交易安全。对于这三方面的关系，如果处理不当，就可能或者使出租人的房屋所有权受到过分限制，或者使承租人的优先购买权无法真正实现，或者是损害第三人的交易安全。由于我国《合同法》第230条对承租人优先购买权的规定过于简单，同时，在不少行政法规乃至地方性法规和规章中，对该问题也有一些不尽相同的规定，所以如何运用民法解释学的方法，对这些规定进行法律解释和漏洞补充的工作，以便将关于承租人优先购买权的规则加以具体化，妥善协调各种规定之间的冲突，就显得十分必要。有鉴于此，以下将主要从《合同法》第230条的规定出发，适当结合相关行政法规、地方性法规和规章的规定，来展开对承租人优先购买权问题的讨论。

二、承租人优先购买权的成立及效力

（一）承租人优先购买权的成立

民法理论上一般认为，按照优先购买权产生原因的不同，可将其区分为法定优先购买权和意定优先购买权两类。前者是指由法律明文规定，仅特定法律关系中的特定之人才能够享有的优先购买权；后者则是指在法律并无明文规定的情况下，由当事人通过合同、遗嘱等法律行为而设定的优先购买权。［4］准此以观，我国《合同法》所规定的承租人优先购买权显然是一种法定优先购买权。

关于承租人优先购买权的成立条件，有学者认为是“出卖人将标的物出卖给第三人”，［5］也有人主张，应包括基础关系的存在、出售或转让标的物以及同等条件三个方面。［6］按照这些观点，如果出租人不出卖租赁房屋，将无承租人优先购买权成立和存在的余地；只有出租人出卖租赁房屋时，承租人才能够享有或者可能享有优先购买权。如此一来，承租人究竟有无优先购买权，将完全受制于出租人是否出卖房屋的一己意愿，从而使得承租人优先购买权变成一种飘忽不定的、不可能由承租人事先加以确定和控制的权利。这显然与承租人优先购买权的法定性相矛盾。笔者认为，之所以产生这种矛盾，是因为上述观点将承租人优先购买权的成立要件和行使要件混为一谈了。应当看到，权利的成立与权利的行使，系属不同层次的概念，应当加以严格的区分。［7］由于论者没有对成立要件和行使要件做出必要的区分，导致承租人优先购买权成立之际也就是承租人可以行使之时，结果使得承租人在决定行使优先购买权之前不可能有充分的时间通过登记的方式将其优先购买权成立之事予以公示，从而无法使这种权利具有对抗第三人的效力。这无疑不利于保护承租人的利益。其实，正如意定优先购买权成立于法律行为生效时一样，承租人优先购买权作为一种法定的权利，既然依法存在于房屋租赁关系中，那么它就应当随房屋租赁关系的有效成立而成立。换言之，在房屋租赁关系中，虽然当事人双方有权自主决定是否订立房屋租赁合同，但是该合同一旦有效成立，则不论当事人有无优先购买权之约定，其合同中就当然包含了承租人享有优先购买权的内容，这正是该权利具有法定性的体现。至于出租人出卖房屋和承租人提出“同等条件”，则属优先购买权的行使要件。在我国台湾，其学说和判例均认为，《耕地三七五减租条例》中规定的耕地承租人的优先购买权，系于耕地租赁合同成立时随即发生，而于出租人出卖或出典耕地时得为行使。［8］这种做法可资参照。就我国《合同法》第230条的规定而言，虽然使用的是“出租人出卖租赁房屋的，……承租人享有以同等条件优先购买的权利”的表述，但是在解释上，应当理解为优先购买权自出租人出卖租赁房屋之时才得行使，而非自出租人出卖租赁房屋之时才成立。

由于承租人优先购买权乃是立法者基于特定的社会政策而设，属于一种法定的权利，故当事人不得在其合同中事先以约定加以限制或者排除，承租人也不得事先抛弃该权利。［9］此外，因承租人优先购买权与房屋租赁合同密不可分，其目的之一即是保护承租人，所以该权利也不得与房屋租赁合同相分离而单独转让。

（二）承租人优先购买权的效力

所谓优先购买权的效力，主要是指该权利本身是否能够对抗第三人，这一点与对优先购买权权利属性的认识有关。关于优先购买权的权利属性，大致有订立买卖合同请求权说、附有条件的形成权说、物权取得权说、物权说等见解。［10］我国学者多赞成物权说，认为优先购买权属于一种物权或者具有物权效力。［11］根据这一主张，承租人优先购买权显然也和物权一样，具有对抗第三人的效力。然而笔者认为，此说值得商榷，理由在于：其一，我国现行法中规定的优先购买权的类型多种多样，有一些类型，例如合伙人的优先购买权、有限责任公司股东的优先购买权，因其乃是针对股份而设，并非针对有体物，故而很难用物权说来解释。其二，承租人虽然可以直接占有并支配租赁房屋，但此乃租赁权的当然作用，而非优先购买权具有支配作用，实际上，承租人的优先购买权既不支配租赁房屋的使用价值，也不支配其交换价值。即使承认承租人的优先购买权具有对抗第三人的效力，此所谓对抗效力，也仅是指承租人可以请求宣告第三人取得房屋所有权的行为无效或第三人与出租人订立的买卖合同无效，这与学者所谓物权的排他效力并不相同。承租人享有和行使优先购买权的结果，虽然可以使其优先于其他不享有此一权利之人而与出租人订立房屋买卖合同，但此乃优先购买权本身的作用所在，是立法者进行特殊制度设计的结果，与学说上通常所说的“物权优先于债权”的物权优先效力理论并非一事。一般的物权受到侵害，物权人可以行使物上请求权，包括返还请求权、妨害除去请求权、妨害预防请求权等，而承租人的优先购买权即使受到侵害，承租人仍可通过向出租人表示行使优先购买权而与其成立买卖合同，但却很难行使返还请求权、妨害除去请求权、妨害预防请求权。由此可见，关于物权的支配效力、排他效力、优先效力以及物上请求权等等理论，用来解释承租人优先购买权的性质和效力，会产生明显的排斥现象。这说明优先购买权并不是物权。其三，承租人行使优先购买权的结果，不过是在出租人与承租人之间成立一个买卖合同，这与行使典型物权所获得的结果也显然有异。因此，承租人的优先购买权在性质上不可能属于物权。与我国学者主张的物权说不同，按照《德国民法典》第505条之（2）的规定：“一经行使先买权，先买权人与先卖义务人之间的买卖即按照先卖义务人与第三人约定的相同的条款而成立。”在德国民法理论中，一般认为这种先买权性质上属于形成权，即依权利人单方面的意思表示就可以创设某种权利状态。［12］笔者也赞同形成权说，该说在解释承租人优先购买权的行使方式以及出租人与承租人之间买卖合同的成立等问题上较为有力。不过，将承租人优先购买权定性为形成权，虽然有利于解决权利行使的问题，但却并不能说明该权利是否具有对抗第三人的效力。

查《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称为《房地产管理法》）第53条规定：房屋租赁，应签订书面租赁合同，并向房产管理部门登记备案。在此基础上，一些地方性法规和规章进一步规定：房屋租赁合同及其变更，应当由出租人或者租赁合同当事人到房产管理部门备案，否则不得对抗第三人。［13］可见，登记备案的要求主要是出于行政管理以及税收等方面的考虑，并不是房屋租赁合同的生效要件，而只能理解为对抗要件。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条第1款的规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力……”，无疑也只能将登记备案理解为房屋租赁合同的对抗要件。根据上述规定，登记备案后的房屋租赁合同就具有对抗第三人的效力，其中当然包括承租人的租赁权、承租人的优先购买权等具有对抗第三人的效力。惟应注意，在这种情况下，承租人优先购买权所具有的对抗效力，主要体现在出租人与第三人之间的交易行为不得侵害承租人的优先购买权。这种对抗效力与物权所具有的支配效力、排他效力、优先效力以及物上请求权等等均不相同，故而不能据此认为优先购买权属于物权。根据《民通意见》第118条的规定，出租人出卖出租房屋，未提前三个月通知承租人的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。这显然是承认承租人优先购买权具有对抗第三人之效力的表现。但该条规定未区分房屋租赁合同是否登记备案的情况，是其不足之处。

其实，在实践中，由于种种因素的影响，没有采用书面形式或者没有办理登记备案的房屋租赁合同也大量存在。考虑到我国现行法并未明确将书面形式和登记备案作为房屋租赁合同的生效要件，因此，对于欠缺这两个要件的房屋租赁合同，如果当事人确已通过交付房屋而形成事实上的房屋租赁关系的，则应予以承认和保护。在这些租赁关系中，承租人亦得自租赁关系有效成立之日起享有优先购买权。不过，由于此类房屋租赁合同毕竟未在房产管理部门进行登记备案，第三人和房产管理部门均无从知悉其租赁关系乃至承租人的存在，故而承租人不得以其优先购买权对抗第三人，否则将损害交易安全。

此外，承租人优先购买权的效力还体现在对房屋登记机关的要求上。登记机关在买卖双方申请办理房屋过户登记手续时，应当注意审查有无登记备案的房屋租赁合同存在，如有，则应要求登记申请人提交承租人放弃优先购买权或者买方就是承租人的书面证明文件。申请人不愿提交的，登记机关应当拒绝为其办理过户登记手续。这样做的目的既有保护承租人的考虑，同时也有助于减少纠纷。

三、承租人优先购买权的行使

（一）承租人优先购买权的行使主体

在租赁合同中，根据我国《合同法》第230条的规定，能够享有和行使优先购买权的主体仅限于房屋租赁合同中的承租人，这一点并无疑问。不过，对于国有土地使用权租赁、土地承包经营权租赁而言，能否通过类推适用的方式，赋予其承租人以优先购买权？笔者认为，虽然国有土地使用权租赁和土地承包经营权租赁在实质上均属不动产租赁关系，与房屋租赁具有极强的“类似性”，但是考虑到赋予承租人以优先购买权会增加出租人的负担，限制出租人的财产处分权，所以在欠缺法律明文规定的情况下，为保护出租人的合法利益，尚不宜通过类推适用的方法确认此类租赁关系中的承租人对其租赁标的物享有优先购买权。当然，从立法论的角度来说，为提高土地的利用效率，减少交易成本，未来立法倒不妨赋予此类租赁关系中的承租人享有优先购买权。

在合法转租的情况下，根据我国台湾地区法院的解释，次承租人对于所有人并不能主张优先购买权。［14］我国法律虽无此类规定，但对于房屋的转租关系，不妨采取同样的解释。其理由在于，一方面，转租合同的当事人乃是承租人和次承租人，次承租人与出租人之间并无租赁合同关系，次承租人也没有从出租人处取得租赁权；另一方面，出租人并不能从转租合同中获益，若允许次承租人也享有优先购买权，显然会增加原出租人的负担，有失公平。因此，在房屋转租的情况下，能够享有和行使优先购买权的仍然是承租人，而非次承租人。

此外，我国目前的户籍管理制度还较为严格，不少地方对公民还有“常住户口”、“蓝印户口”、“暂住户口”以及“暂住证”等的区分，并通过这种身份划分来限制或者禁止不具有本地常住户口的人员在本地租房或者购房；有关法律法规对外国人在我国购买房屋也有限制或禁止性规定。因此，如果承认并尊重这些规定的合法性而不考虑其合理性的话，那么可以说，并不是所有的房屋承租人都能够享有和行使优先购买权。对于法律法规限制或者禁止其在本地租房和购房的那些承租人来说，能否享有和行使优先购买权，还须看其是否符合房屋所在地的各种地方性法规、规章乃至政府文件的规定。当然，从立法论的角度来说，法律法规不应当过分地限制人们租赁和购买房屋的权利。随着我国市场经济的发展和户籍管理制度的改革，这些限制性规定应当会逐步减少乃至消失。

（二）承租人优先购买权的行使条件

根据《合同法》第230条的规定，承租人行使优先购买权的，应具备两个条件：一是须出租人“出卖租赁房屋”；二是承租人须以“同等条件”表示购买。以下分别加以讨论。

1.须出租人“出卖租赁房屋”

这一条件主要是关于承租人行使优先购买权的时间要求，其中涉及“房屋”、“租赁房屋”以及“出卖”三个概念，需要分别加以界定。

（1）“房屋”的界定。在我国有关承租人优先购买权的各种法律法规和司法解释中，对于何谓“房屋”及其范围如何，并未进行明确的界定和说明，实践中难免发生争议。按照建设部颁发的《房地产统计指标解释（试行）》（2002年3月20日）的规定，所谓房屋，一般指上有屋顶，周围有墙，能防风避雨，御寒保温，供人们在其中工作、生活、学习、娱乐和储藏物资，并具有固定基础，层高一般在2.2米以上的永久性场所；根据某些地方的生活习惯，可供人们常年居住的窑洞、竹楼等也应包括在内。按照房屋用途的不同，可将其分为住宅，工业、交通、仓储用房，商业、金融和信息用房，教育、医疗卫生和科研用房，文化、新闻、娱乐、园林绿化、体育用房，机关事业办公用房，军事用房以及其他用房（包括涉外用房、宗教用房、监狱用房）。按照房屋产别的不同，又可将其分为国有房产，直管产，自管产，军产，集体所有房产，私有（自有）房产，联营企业房产，股份制企业房产，港、澳、台投资房产，涉外房产以及其他房产（包括宗教、寺庙等房屋）。因此，在现行法关于承租人优先购买权的规定中并未对“房屋”予以明确界定的情况下，在解释上，不妨采纳《房地产统计指标解释（试行）》中所确定的“房屋”标准来加以认定，不论承租人承租的是何种用途以及何种产别的房屋，承租人均应当享有优先购买权。

（2）“租赁房屋”的界定。根据《合同法》第212条的规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。因此，从字面上来理解，所谓“租赁房屋”，应当是指出租人交给承租人使用收益并由承租人支付租金的、符合《房地产统计指标解释（试行）》中规定标准的房屋。至于承租人承租房屋后，究竟是用于居住还是用于经商或者其他用途，只要不违反法律的强制性规定和当事人双方的约定，均在所不问。不过，如果仅仅这样简单地界定“租赁房屋”的含义及范围，未免显得较为僵化，难以适应实践中出现的各种复杂的与房屋有关的租赁关系。为满足现实生活的要求，对于“租赁房屋”的界定显然需要采取灵活的态度，进行较为宽泛的解释。在这方面，我国的一些地方性法规和规章走在了前面。按照这些地方性法规和规章的规定，下列行为也视为房屋租赁：一是经规划管理部门批准修建的临时性房屋的租赁；二是房屋内的（营业）场地、柜台、摊位、橱窗、地下构筑物的租赁；三是将房屋或房屋内的（营业）场地、柜台、摊位的一定年限的使用权以经营权买断方式提供给他人的；四是只提供房屋由他人承包经营的；五是以联营、入股等形式将房屋提供他人使用，只获得固定收益，不负盈亏责任的。［15］不过，也有一些地方性规章和文件将旅馆业的客房出租和房屋场地经营中的柜台出租排除在房屋租赁的范围之外。［16］由此可见，在确定“租赁房屋”一词所涵盖的范围时，仅仅援引《合同法》关于租赁的界定和《房地产统计指标解释（试行）》关于房屋的规定是不够的，还必须考虑一些地方性法规及规章中的有关规定。凡是地方性法规和规章中明确规定属于房屋租赁或者视为房屋租赁的情形的，都应当适用《合同法》第230条的规定，其承租人因此都享有优先购买权。至于实践中出现的仅租赁房屋的外墙、屋顶等用作广告宣传、架设管线的情况，因其已超出房屋的通常用途之外，且房屋的外墙、屋顶等部位属于房屋的基本结构，无论在物理上还是在法律上都无法和房屋相分离而单独转让，故难以视为房屋租赁，承租人亦不得享有优先购买权。当然，对于地方性法规和规章中明确排除在房屋租赁之外的一些情况，例如旅馆业的客房出租，承租人自不得享有优先购买权。

（3）“出卖”的界定。按照《合同法》第130条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依此规定，在因赠与、遗赠、继承而使租赁房屋的所有权发生转移的情况下，由于不在“出卖”的文义范围之内，故而承租人不得行使优先购买权，至为显然。在混合赠与的情况下，虽兼有买卖和赠与的因素，但究其实质仍以赠与的性质为主，它更多地考虑到出让人与受让人之间的人身信任关系，与纯粹的买卖终究不同，故于此情形承租人亦不得主张行使优先购买权。［17］

不过，对于“出卖”一词，如果仅仅从字面上理解为《合同法》第130条规定的买卖，未免有些狭隘。实际上，在一些地方性法规和规章中，还规定了不少“视为出卖”的情况。例如，按照《广州市房地产交易管理办法》第14条的规定，具有下列情形之一的房地产视为出售：以房地产出资，并已转为合资企业拥有的；以土地使用权与他人合作开发房地产，并以产权分成的；以房地产作价入股的；以房地产抵债的；收购、合并或分立企业时，房地产转移为新的权利人的；法律、法规规定的其他情形。《北京市房屋买卖管理暂行规定》也将其所称的“房屋买卖”界定为包括房屋的有偿转让、房屋产权的交换、以房屋作价投资、以自有房屋作价与他人合作扩建、改建房屋等情况。显而易见，这些规定对于“出卖”采取了较为宽泛的解释。这种做法虽然有利于加强对房屋权属变动的登记管理，但却带来了此类房屋的承租人能否行使优先购买权的问题。笔者认为，对于这些“视为出卖”的情况，应否允许承租人行使优先购买权，需区分具体情况来处理，不能一概而论。首先，在房屋所有人以房屋的所有权出资、因企业的收购、合并或者分立而变更房屋所有人、以自有房屋作价与他人合作扩建、改建房屋的情况下，由于房屋所有人的目的并不在于通过出让房屋所有权而取得价金，而是具有获取房屋价金之外的其他目的，因此这些情形即使视为房屋的“出售”，承租人也不可能具备第三人所提供的“同等条件”，从而无法行使优先购买权。其次，在出租人决定进行房屋产权的交换时，因出租人之目的在于获得第三人的房屋所有权，而第三人所提供的房屋，就其大小、位置、环境等综合情况衡量，无疑是独一无二的，不会存在“同等条件”，所以承租人也不能行使优先购买权。不过，如果第三人所提供交换的并不是房屋，而是其他具有替代性的物品，那么只要承租人能够提供同样内容的给付，则仍然可以主张行使优先购买权。［18］最后，在出租人以房屋抵债的情况下，因其目的在于通过房屋所有权的转移而代替金钱的给付，从这个角度说，与房屋买卖并无不同，所以应当允许承租人行使优先购买权。在这方面，《澳门民法典》第1308条关于共有人以其份额向第三人作代物清偿时，其他共有人享有优先购买权的规定，可资参照。

从字面含义看，所谓“出卖”，应当包括拍卖的形式在内。根据《法国民法典》第815-15条和《瑞士民法典》第681条的规定，在拍卖的情况下，权利人仍然可以行使优先购买权。在我国，按照《中华人民共和国拍卖法》（以下简称为《拍卖法》）第3条的规定，拍卖乃是以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。可见，拍卖虽然是一种比较特殊的、法律设有特别规则的交易方式，但其含义尚未逸出“买卖”的文义范围之外。因此，从解释论的角度来说，对《合同法》第230条所规定的“出卖”一词进行文义解释的结果，并不能将拍卖排除在外，也就是说，在房屋拍卖的情况下，承租人仍然有权行使优先购买权。不过，在一些行政法规、地方性法规和规章中，对于拍卖问题却存在有不尽相同的规定。按照《城市房地产抵押管理办法》第41条和第42条的规定，在抵押权人通过拍卖等合法方式处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。这显然是承认了在拍卖的情况下，承租人有权行使优先购买权。在一些地方性法规和规章中，有的明确规定在拍卖的情况下，承租人有权行使优先购买权；［19］有的则否认承租人有权行使优先购买权。［20］尽管从理论上说，行政法规、地方性法规和规章中这些各自为政的做法是违反法制统一原则的，但在实践中，这些规定往往被法院援引为审判的依据。因此，在确定拍卖的情况下承租人能否行使优先购买权时，不能仅仅根据《合同法》的有关规定就得出完全肯定的结论，还应当看行政法规以及地方性法规和规章中的具体态度如何。站在立法论的立场考虑，笔者认为，拍卖虽然属于买卖的一种方式，但毕竟法律设有特别规定；它既然以“价高者得”为原则，当不会存在两个竞买人以相同的报价而分别成交的问题。在拍卖的情况下，如果他人拍卖成交后再允许承租人行使优先购买权，则应买之人势必锐减，卖价难免偏低，一方面不利于债权人及拍卖物之所有人，他方面也不免造成偏惠优先购买权人的结果，［21］而且还会影响拍卖行为的公信力。所以，就房屋拍卖而言，未来立法不应允许承租人行使优先购买权。当然，在这种情况下，为实现承租人优先购买权制度的立法目的，妥善保护承租人的利益，法律应同时规定出租人须在拍卖前的合理期限内将拍卖的有关情况书面通知承租人，以便承租人决定是否参加竞买。这可以视为对承租人无法行使优先购买权的一个补救措施。

此外，按照《德国民法典》第570b条之（1）的规定，如果出租人将住房出卖给其家庭成员或者家属的，则承租人不得行使优先购买权。这种做法可资赞同，因为家庭成员之间的房屋买卖，不免具有浓厚的人身色彩，与纯粹的买卖关系终究有所不同。我国《合同法》虽无类似规定，但在操作上不妨采取同样的解释。

2.承租人须以“同等条件”表示购买

这一条件是承租人行使优先购买权的实质性要求，也是保护出租人的合法利益之所需，它具体包括“同等条件”标准的确定和“同等条件”的内容两方面。

（1）关于“同等条件”标准的确定，一般认为是指以出租人与第三人订立的买卖合同中约定的条件为“同等条件”。［22］这一主张符合“优先于他人而购买”的立法原意，原则上可资赞同。但是应当看到，承租人依此标准行使优先购买权的结果，将在第三人与出租人、承租人与出租人之间分别成立两个内容完全相同的房屋买卖合同，出租人由此陷入双重买卖的尴尬境地。为避免遭受此种不利，出租人可考虑在其与第三人订立的买卖合同中，约定该合同的生效以承租人不行使优先购买权为条件，或者约定在承租人行使优先购买权的情况下，出租人保留解除该合同的权利。不过，如果因承租人行使优先购买权而导致出租人与第三人之间的房屋买卖合同不生效力或者被解除，则双方为订立合同而支出的费用将付之东流，结果是导致社会财富的浪费。还应看到，许多合同的订立并非一蹴而就，而是双方当事人艰苦地讨价还价、互相让步、互相合作的成果，凝聚了大量的无形劳动，倘因承租人行使优先购买权而使出租人与第三人订立的买卖合同归于消灭，第三人无疑是“为他人作嫁衣裳”，不免挫伤其交易的积极性；对于承租人而言，也有坐享其成之嫌，在道德上难免遭到非议。依笔者之见，最好莫过于确立一定的规则，以便在出租人与第三人订立买卖合同之前就先确定承租人的购买意愿，避免双重买卖的发生。具体言之：其一，如买卖条件系出租人自定，则出租人可以此通知承租人，征询其购买意向。如其不愿购买，嗣后在第三人以该条件或高于该条件而与出租人订立买卖合同时，承租人即不得再主张行使优先购买权。如出租人因无人应买而降低交易条件时，仍应再次通知承租人，以确定其是否购买。其二，在由第三人提出要约的情况下，如果出租人拟接受其条件，则于承诺之前，出租人应将该条件及其准备承诺的意思通知承租人，以确定承租人是否愿意提供同样的交易条件。一旦承租人决定以此条件购买，就应立即通知出租人，由此买卖合同即在出租人和承租人之间成立。如果承租人拒绝提供第三人在其要约中提出的交易条件，则于出租人对第三人的要约进行承诺之后，承租人就不得再以行使优先购买权为由而否认该合同的效力。当然，在上述两种情况下，如果承租人和出租人订立了买卖合同，其合同也不是行使优先购买权的结果，而是通过正常的合同订立程序成立的。

在“同等条件”系根据出租人与第三人订立的买卖合同而确定的情况下，如因该合同具有违法因素而被确认为无效或被撤销，则依此确定的“同等条件”亦应随之失去效力，承租人不得再以该标准主张行使优先购买权；即便承租人已经行使优先购买权而使其与出租人之间的买卖合同成立的，也应因“同等条件”的消灭而归于无效。不过，若出租人与第三人的合同系因承租人行使优先购买权而不生效力或者被解除的，则据此确定的“同等条件”仍应继续有效，承租人与出租人之间因行使优先购买权而成立的买卖合同也不受影响。此外，在出租人就租赁房屋分别与数人订立数个买卖合同时，如果数个买卖合同的内容不尽相同，则应以其中最有利于买方的合同条件作为承租人行使优先购买权的“同等条件”，这既是保护承租人利益的需要，同时也含有惩罚出租人一房数卖的意思。当然，如果承租人自愿选择其他较为有利于出租人的合同内容作为“同等条件”，因其无害于出租人，法律自无禁止的必要。

（2）关于“同等条件”的内容，首先是价款条件要等同，即承租人允诺支付的价款数额应等同于第三人在合同中允诺支付的价款。其次，关于价款的支付方式，也应等同于第三人允诺的方式。例如第三人允诺一次付清者，承租人不得主张分期支付。不过，如果出租人允许第三人分期付款，则承租人除非为出租人提供了充分而适当的担保，否则不得请求分期付款。《德国民法典》第509条对此设有明文规定，可资参照。之所以如此，乃是因为每个人的信用及支付能力未尽相同，出租人信赖第三人的支付能力，承租人却未必能赢得同样的信赖。再次，“同等条件”还应包括其他交易条件的等同，例如第三人允诺对出租人负担从给付义务的，除非该从给付可以用金钱作价，或无此从给付出租人与第三人的合同亦能成立，否则承租人不得行使优先购买权。《德国民法典》第507条的规定，可作为比较法上的例证。

当然，“同等条件”并不意味着绝对等同，按照举轻明重的解释原则，如果承租人提供的条件优于第三人提供的条件，出租人自无拒绝其行使优先购买权之理。

（三）承租人优先购买权的行使期限

为保护承租人行使其优先购买权，《合同法》第230条规定，出租人出卖租赁房屋时，“应当在出卖之前的合理期限内通知承租人”。此所谓“合理期限”，应是立法者授权法官根据具体交易状况来判断的。惟按照《合同法》颁布之前的《城市私有房屋管理条例》第11条和《民通意见》第118条的规定，出租人提前通知承租人的期限应当是三个月。不少地方性法规和规章也延续了这样的规定，［23］但也有一些地方规定出租人提前通知的期限是出卖房屋前的30日内。［24］至于承租人接到通知后作出答复的期限，按照一些地方的规定，承租人应当在接到通知后的30日内作出书面答复，逾期不回复的，视为放弃优先购买权。［25］不过，《合同法》和大多数地方性法规以及规章对此并无明确规定。鉴于上述行政法规、司法解释和不少地方性法规及规章都要求出租人须提前三个月通知承租人，故在解释上可以认为，承租人也应当在接到通知后的三个月内作出书面答复，否则视为放弃优先购买权。当然，从立法论的角度来说，由于当今中国社会的交易活动十分活跃，市场行情变动很快，要求出租人提前三个月通知承租人，或者要求承租人在接到通知后的三个月内予以答复，时间显然过长，未来立法对此期限如作具体规定，应予缩短。

关于“应当在出卖之前的合理期限内通知承租人”这一通知义务的履行主体，一般来说应当是出租人。不过，在租赁房屋因实行抵押权而处分的情况下，按照《城市房地产抵押管理办法》第42条的规定，抵押权人有义务事先书面通知抵押人和承租人，此时履行通知义务的主体也包括抵押权人。根据《德国民法典》第510条之（1）的规定，第三人的通知可以代替出租人的通知，我国亦可为同样的解释。在拍卖租赁房屋的情况下，根据我国《拍卖法》第45条和第47条的规定，拍卖人应当于拍卖日七日前通过报纸或者其他新闻媒介拍卖公告。那么，拍卖人的拍卖公告能否视为出租人向承租人履行了通知义务呢？笔者认为，《拍卖法》的上述规定乃是针对拍卖人提出的强制性要求，目的在于吸引更多的竞买人和保证拍卖活动的公正性，它并不是针对拍卖委托人（即房屋出租人）提出的要求。实际上，房屋出租人的通知义务与拍卖人的公告义务具有明显的区别，两者在通知或公告的义务主体、对象范围、期限要求以及目的等方面均不相同。因此，拍卖人履行《拍卖法》上的公告义务的行为，绝不能代替出租人对其通知义务的履行。

关于通知义务的履行方式，出租人应采取专门的、个别的、书面通知的方式进行，而不宜使用张贴公告等笼统的方式。至于通知的内容，应当包括具体的出卖条件，以便承租人决定是否愿意行使优先购买权。否则，如果出租人仅仅向承租人表示了出卖的意愿，而没有提出实质性的出卖条件，则其“通知”在法律上只能认定为要约邀请（《合同法》第15条），并不能发生开始计算承租人的答复期限的效力，当然也不能视为出租人依法履行了通知义务。此外，按照《德国民法典》第570b条之（2）的规定，出租人或者第三人关于买卖合同内容的通知，应附有向承租人指明其优先购买权的内容。

此外尚有疑问的是，如果出租人未履行通知义务，则承租人行使优先购买权的期限应如何确定？按照《瑞士民法典》第681条a（2）的规定：“先买权人欲行使先买权的，须在知悉契约的缔结和内容之日起的三个月内行使该权利。新所有权人在不动产登记簿上的登记已逾两年的，先买权不得再行使。”我国现行法缺乏类似规定。《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（修改稿）》（1990年12月5日）第134条曾经规定：“享有优先购买权的人知道房屋所有人将房屋卖给他人，买卖关系形成之日起超过三个月起诉，或者超过六个月才知道并起诉的，其优先购买权不予保护。”但因该修改稿并未正式施行，故其规定并无效力。在解释上，由于德国及我国台湾地区的多数学说认为优先购买权的性质为形成权，形成权的行使期限适用除斥期间而非诉讼时效制度，［26］所以承租人优先购买权的行使期间也应当适用除斥期间制度。鉴于我国《合同法》第55条对可撤销合同的撤销权和第75条对债权人撤销权规定的除斥期间都是一年，而这两种撤销权又同属形成权，因此关于承租人行使优先购买权的除斥期间，可类推适用《合同法》第55条和第75条规定的一年期间，自出租人与第三人之间的买卖合同成立之日起开始计算。逾此期间，承租人优先购买权即确定地归于消灭。

（四）承租人优先购买权的行使方式及结果

在具备出租人“出卖租赁房屋”以及“同等条件”的情况下，承租人就可以行使优先购买权。承租人行使优先购买权，应以意思表示向出租人为之。此项意思表示，须在优先购买权的行使期限内作出，自不待言。当然，如承租人通过诉讼的方式行使其优先购买权，亦无不可。一经行使优先购买权，即在承租人与出租人之间成立以出租人与第三人订立的买卖合同中所约定的同等条件为内容的合同。［27］不过，承租人与出租人因行使优先购买权所形成的权利义务，必须结合两者签订买卖合同的特点来考虑，以便使合同能够履行，而不能僵化地照搬“同等条件”。例如，倘若根据出租人与第三人的合同约定，第三人支付价金的期限早已届满，那么“同等条件”中关于支付价金期限的约定对承租人就不生效力，否则将发生承租人只要因行使优先购买权而与出租人成立合同，承租人就必然构成逾期履行的不当后果。在这种情况下，对于承租人来说，只有在其与出租人之间的合同成立后的适当时间内付款期才能届满，以便给承租人留出适当的付款时间。因此，承租人在出租人与第三人约定的付款期限届满时没有支付价金的，既不发生履行不能，也不陷入迟延。［28］

应当看到，在出租人按照法律规定或者合同约定对租赁合同享有解除权的情况下，如果出租人没有行使解除权就将租赁房屋予以出卖，因此时租赁关系尚未解除，故承租人仍享有并得行使优先购买权。此外，按照《合同法》第232条和第236条的规定，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期；对于不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。于此情形，在出租人提前合理期限通知承租人解除租赁合同之前，承租人仍然得享有和行使优先购买权。当然，在租赁合同因解除或其他原因而消灭以后，既然租赁关系不复存在，原承租人即不得再享有和行使优先购买权。在这方面，《辽宁省城镇房地产交易管理条例》第35条后段规定：“抵押人不能清偿债务，抵押房地产被处分或者拍卖时，租赁期限已满的，承租人在同等条件下，有优先购买权……”，显然有欠妥当。

在具备行使优先购买权的条件时，承租人也可以放弃行使。这一点与当事人在租赁合同中事先约定承租人放弃优先购买权不同，因为前者属于权利是否行使的问题，后者则为权利是否存在的问题。不过，承租人放弃行使优先购买权的行为只能针对具体的、特定的交易来进行，而不能包括以后的交易情形。例如，在承租人放弃行使优先购买权后，若出租人与第三人之间的买卖合同因第三人不履行义务等原因而被解除或者被撤销的，则嗣后出租人再次出卖房屋时，承租人仍然有权行使优先购买权。又如，在承租人放弃行使优先购买权之后，第三人通过买卖合同的履行而取得房屋所有权的，按照买卖不破租赁的规定（《合同法》第229条），租赁合同在承租人与第三人之间继续有效；此后在第三人作为新的房屋所有人出卖房屋时，承租人仍然有权行使优先购买权。

当然，优先购买权作为一项形成权，其行使自须遵守形成权的一般规则，不得附有条件和期限，行使之后也不得撤回。［29］

四、房屋捆绑出售与承租人优先购买权

在房屋租赁关系中，尤其是商业用房的租赁关系中，常常发生出租人将一幢房屋出租给数人，每个承租人只承租其中的部分楼层或者部分房屋的现象。由于现行法律法规并没有将这种情况排除在房屋租赁关系之外，因此，承租人就其所承租的部分房屋，也应当享有优先购买权。当出租人将其房屋按照出租的状况予以分割出售时，各承租人就各自承租的房屋有权行使优先购买权，此时并无不妥。有疑问的是，如果出租人将某承租人所租赁的部分房屋与其他房屋或者附属设施捆绑出售，那么只承租部分房屋的该承租人能否行使优先购买权？如果允许行使的话，则其行使优先购买权的对象是仅限于其所承租的部分房屋呢，还是包括出租人捆绑出售的全部房屋？由于现行法对此缺乏明文规定，实践中这类情况又比较多，所以需要通过解释有关条文以及探求立法精神来确定相应的解决办法。

应当看到，在现代市场经济社会中，随着交易活动的兴盛，经营者租赁他人的房屋作为经营场所的情况在所难免。尤其是随着多层商用建筑的兴起和扩展，许多经营者在无力拥有自己的经营用房时，更是不得不租赁一幢楼房中的部分房屋或者部分楼层从事生产经营活动。对于这些多层建筑，虽然外观上属于一个整体，但是无论在社会观念中、在物理意义上还是在法律上，无疑都可以分割成一个个相对独立的房屋单元来出租或出售。建筑物区分所有权制度就是因此而兴起的。在一幢楼房的所有人将其全部房屋或者部分房屋用于出租的情况下，虽然我国《房地产管理法》区分住宅用房的租赁和商业用房的租赁并异其政策（第54条），但是《合同法》等法律法规在规定承租人的优先购买权时，并没有对租赁房屋的用途以及房屋大小等内容加以限制。因此，在解释上，依法享有优先购买权的承租人，应当既包括住宅用房的承租人，也包括商业用房的承租人；既包括承租整幢楼房的承租人，也包括仅承租一幢楼房中的部分房屋的承租人。

对于一幢楼房的所有人来说，在决定将其楼房予以出售时，既可以按照每个独立的房屋单元来出售，也可以将数个房屋单元捆绑出售，或者将楼房的一层或数层捆绑出售，甚至对楼房实行整体出售，等等。在一般情况下，这是行使所有权的合法行为，他人不能加以干涉。不过，在所有人已经将楼房的全部或者部分房屋单元分散租赁给数人的情况下，由于涉及到承租人的优先购买权问题，所以出租人对其楼房的处分权应否受到限制，或者承租人能否行使其优先购买权，就值得探讨。必须看到，在多层建筑中，尤其是用于商业经营的多层建筑中，出租人可以轻而易举地把某人所承租的房屋单元与其他房屋单元或者附属设施捆绑出售。此时，如果无条件地允许房屋出租人以整体出售或者捆绑出售为由，拒绝各个房屋单元的承租人行使优先购买权，将会导致大量的商业用房的承租人都得不到优先购买权的保护。其结果，无异于剥夺了被捆绑出售的部分房屋单元乃至全部房屋上所存在的各个承租人的优先购买权，并由此使得现行法关于承租人优先购买权的强制性规定在商业用房租赁关系中形同虚设。这种做法明显违反了承租人优先购买权制度的立法目的，因此不应允许。

笔者认为，对此问题的处理，既要考虑到对出租人的房屋所有权和处分权的尊重，也要考虑到对承租人优先购买权的保护。两者必须妥当协调，不可偏废。在坚持这一原则的前提下，应当区分具体情况来讨论。其一，如果出租人出售的租赁房屋在物理上可以划分为数个独立的房屋单元，在法律上可以将这些房屋单元分别管理和登记，在操作上也并非必须捆绑出售，那么出租人就应当按照各个独立的房屋单元或者楼层来分开出售，以便于各承租人行使其优先购买权。即使出租人能够证明确有必要进行捆绑出售的，也不能以此为由拒绝被捆绑出售的各房屋单元的承租人行使优先购买权。从比较法的角度来看，《德国民法典》第508条规定：“第三人将设有先买权的标的物与其他标的物一起，以总价金买受的，先买权人应按比例支付总价金的部分。先买权人因部分标的物在分离时使其显受损失的，可以要求先买权扩及全部标的物。”根据这一规定，在出卖人捆绑出售的情况下，优先购买权人原则上得就设立优先购买权的那部分标的物行使优先购买权；在例外的情况下，并得就捆绑出售的全部标的物行使优先购买权。显然，该规定不允许出卖人以捆绑出售为由而拒绝他人行使优先购买权。我国现行法虽然没有类似规定，但是在解释上，不妨采取比较法的方法，承认在捆绑出售的情况下，各房屋单元的承租人可以就其所承租的那部分房屋行使优先购买权；如果仅就该部分房屋行使优先购买权明显会给承租人造成损失的，则应当允许承租人对捆绑出售的全部房屋行使优先购买权。其二，在出租人将成套房屋中的部分房间出租给他人使用，或者将成套房屋中的全部房间分别出租给数人使用的情况下，考虑到此类成套房屋在法律上一般是作为一个整体来进行管理和登记的，因此就难以对其中的各个房间进行分割出售。于此情形，虽然承租人不得仅就其所承租的部分房间行使优先购买权，但是，在解释上，应当允许其就整套房屋行使优先购买权，以便保护承租人的利益。当然，如果该套房屋上存在有数个承租人，且数个承租人均欲行使优先购买权的，则不妨将全体承租人作为一个整体看待，使其就整套房屋共同行使优先购买权；即使其中有人自愿放弃该权利，仍不妨由其他承租人对整套房屋行使优先购买权。在这方面，《德国民法典》第513条关于数人共同享有优先购买权的规定，可资参照。总之，无论是进行分开出售还是必须捆绑出售，出租人都不能以自由行使所有权为由而否定承租人的优先购买权，这是由承租人优先购买权的法定性和保护承租人的立法政策所决定的。

五、承租人优先购买权与其他类型优先购买权的冲突

（一）承租人优先购买权与共有人优先购买权的冲突

《民法通则》第78条第3款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”《民通意见》第92条也规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”根据这两条规定，房屋的按份共有人和属于一个整体的房屋原共有人对于房屋显然也享有优先购买权（以下将两者简称为共有人的优先购买权）。如此一来，在房屋共有人将其已经出租的房屋出售时，就会发生承租人优先购买权与共有人优先购买权的冲突。此时应如何处理？

从解释论的角度来看，现行《民法通则》和《合同法》等全国性的法律法规对此问题并没有规定具体的解决办法。虽然《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（修改稿）》（1990年12月5日）第133条曾经规定：“按份共有人与承租人分别主张优先购买权的，按份共有人优先。属于一个整体的房屋原共有人与承租人分别主张优先购买权的，原共有人优先。”但因这一司法解释并未正式施行，所以尚不能以此作为裁判的依据。不过，在我国的地方性法规和规章中，倒是有不少明文规定，房屋共有人应当优先于承租人行使优先购买权。［30］在这些省市，处理共有人和承租人之间的优先购买权冲突时，自可依据其规定处理。然而，在缺乏此类规定的大多数省市，就需要通过理论解释确立相应的解决办法。

在理论上，我国台湾有学者认为，依利用权优于所有权的精神，共有人的优先购买权不应优先于其他类型的优先购买权，包括承租人的优先购买权。［31］我国大陆也有人主张，应当使承租人优先于共有人行使优先购买权。［32］不过，我国大陆民法学界的主流观点认为，由于共有人的优先购买权是基于物权产生的，而承租人的优先购买权则是基于租赁权这一债权产生的，所以按照“物权优先于债权”的规则，共有人应优先于承租人行使优先购买权。［33］在我国制定物权法的过程中，由梁慧星先生和王利明先生分别主持起草的物权法草案建议稿，在规定物权的优先效力时，起草者也认为，按照“物权优先于债权”的规则，应当得出共有人优先于承租人行使优先购买权的结论。［34］

笔者也主张共有人应当优先于承租人行使优先购买权，但是并不赞同用“物权优先于债权”的理论来解释。首先，共有人的优先购买权是否确系基于物权关系而产生，因我国向来缺乏立法理由书制度，所以从有关立法资料中，难以证明这一判断的正确性。不过，从比较法的角度来看，《澳门民法典》明文确立了共有人的优先购买权（第1308条）。在《法国民法典》制定之时，并没有规定共有人的优先购买权，直到1976年修改该法典时，才予以承认（第815-14条）。在德国、瑞士、意大利和日本的民法典中，并无共有人优先购买权之规定。在我国台湾，其民法典也未规定这一制度；后来修正《土地法》时，才在该法中增加规定了土地共有人的优先购买权。［35］这些情况说明，一个国家或地区的立法者有无必要规定共有人优先购买权，纯属立法政策问题，与物权并无任何关系。其次，根据我国《合同法》第230条的规定，并非一切租赁关系中的承租人都可享有优先购买权，只有房屋租赁合同中的房屋承租人才能够享有这一权利。因此，承租人的优先购买权也应当是一国立法政策选择的结果，与租赁权这一债权并无必然联系。再次，退而言之，即使承认共有人的优先购买权是基于物权、承租人的优先购买权是基于债权产生的，但因基于物权产生的优先购买权未必就是物权，基于债权产生的优先购买权也不等于就是债权，所以，试图用“物权优先于债权”的理论来解决共有人和承租人之间的优先购买权冲突，未免有偷换概念之嫌，并不可取。最后，按照我国台湾地区的学者和司法实务界的见解，台湾《土地法》第34条规定的土地共有人的优先购买权仅有债权的效力，而该法第104条规定的地上权人、典权人或承租人的优先购买权则具有物权的效力，故在共有人与地上权人、典权人或承租人的优先购买权发生冲突时，后者较前者更具有优先性。［36］虽然台湾民法学界的通说承认物权具有优先于债权的效力，但是似乎并无学者认为这种做法违反了“物权优先于债权”的理论。可见，由于立法者考虑的利益取向、价值判断以及实际立法选择的不同，也可能发生承租人优先于共有人而行使优先购买权的结果。

王泽鉴先生在检讨台湾《土地法》关于共有人优先购买权的规定时曾经指出，所有权之关系为恒久关系，租赁、地上权或典权之设定，多受有期间之限制，故为简化物权关系，充分发挥物的用益价值，明定共有人享有较优先之优先购买权，在立法论上，似值考虑。［37］这一主张确值赞同。目前，在我国《民法通则》及《合同法》对共有人和承租人之间的优先购买权冲突未规定解决办法的情况下，在学说解释上，不妨参考王泽鉴先生的前述见解，采用利益衡量的方法，解释为共有人应优先于承租人行使优先购买权，而不宜搬用“物权优先于债权”的理论。当然，从立法论的角度来说，最好是在法律中明确规定共有人优先于承租人行使优先购买权的规则，以免滋生疑义。

（二）承租人优先购买权与市、县人民政府的优先购买权的冲突

在我国，按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第26条规定，如果土地使用权转让价格明显低于市场价格的，当地市、县人民政府有优先购买权。单就该条规定来看，因其系以国有土地使用权作为市、县人民政府享有和行使优先购买权的对象，与承租人优先购买权的对象有所不同，似乎两者不会发生冲突。但是，由于该条例第23条及第24条确立了土地使用权和房屋所有权转让的“连动主义”规则，即土地使用权必须连同房屋所有权一起处分，所以当房屋所有人出卖其租赁房屋，且该房屋占用范围内的土地使用权的转让价格又明显低于市场价格时，就会发生承租人的优先购买权与当地市、县人民政府的优先购买权之间的冲突。此外，《山西省平遥古城保护条例》第20条第1款规定：“平遥县人民政府对平遥古城内单位和个人拥有的传统建筑，享有优先购买权。”所谓“传统建筑”，按照该条例第2条第2款的解释，是指尚未列入文物保护单位的，具有历史文化价值的民宅、商号、寺庙、祠堂等建筑物、构筑物。与此类似，《大同古城保护管理条例》第20条也规定：“重点保护区内单位和个人拥有的重点传统建筑，市人民政府享有优先购买权。”按照这些规定，当特定的传统建筑上存在有房屋租赁关系时，如果出租人欲出卖其房屋，也会发生承租人的优先购买权与当地市、县人民政府的优先购买权之间的冲突。此时应如何处理？

从法理上来说，由于优先购买权既是特定主体所享有的一项重要民事权利，又是对他人的合法财产处分权的限制，故应属于民事基本制度的范畴。按照《中华人民共和国立法法》（以下简称为《立法法》）第8条的规定，有关民事基本制度的事项只能制定法律，而不得由行政法规和地方性法规来规定。因此，上述行政法规和地方性法规中确立的市、县人民政府的优先购买权，实际上违反了《立法法》第8条的规定，是对房屋所有人和土地使用权人的处分权的不当限制，理应宣告无效。不过，鉴于我国目前因行政法规和地方性法规违反《立法法》而被宣告无效的情况极为罕见，法院对此类规定一般采取承认其有效的态度，所以还需要在尊重既有行政法规和地方性法规的前提下，通过理论解释来寻求解决上述优先购买权冲突的办法。

从权利的对抗效力上来看，市、县人民政府的优先购买权作为行政法规和地方性法规中所明文规定的权利，其规定本身就有向社会公众宣告该权利存在的作用，故该权利无需登记就可具有对抗第三人的效力。承租人的情况则有所不同，如果其房屋租赁合同没有办理登记备案手续，则承租人的优先购买权就不具有对抗第三人的效力。在这种情况下，通过比较市、县人民政府的优先购买权和承租人优先购买权的对抗效力，其结论无疑是前者应当优先于后者而行使。不过，在房屋租赁合同办理了登记备案手续的情况下，因承租人的优先购买权也取得了对抗第三人的效力，所以就无法通过比较对抗效力的有无来解决市、县人民政府和承租人之间的优先购买权冲突。在这种情况下，笔者认为，可以考虑从承租人优先购买权与市、县人民政府的优先购买权所产生的法律依据以及立法政策基础的差异来进行分析。从权利产生的法律依据看，承租人优先购买权是根据全国人民代表大会制定的《合同法》产生的，而上述市、县人民政府的优先购买权则是由行政法规或者地方性法规加以规定的。按照《立法法》第79条的规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章，以此为根据，不妨解释为《合同法》规定的承租人优先购买权在效力上高于行政法规和地方性法规中规定的市、县人民政府的优先购买权，因此前者应当优先于后者而行使。从立法政策基础来分析，承租人优先购买权制度乃是出于鼓励物尽其用和保护承租人利益之目的而设定的，是我国立法所一贯采取的政策，也符合市场经济的现实要求。行政法规和地方性法规之所以规定市、县人民政府的优先购买权，则意在调控土地使用权市场和加强土地管理，［38］或者加强对古城传统建筑的保护和管理。［39］为了实现行政管理的目的，通过赋予人民政府以优先购买权而限制私人权利的自由处分，显然具有浓厚的计划经济色彩，是“政府主治”而非“市场主治”的思路，其办法并不可取，效果也未必最佳。因此，基于立法政策的妥当性来考虑，对这两类优先购买权进行利益衡量的结果，也应当使承租人优先于市、县人民政府而行使优先购买权。当然，从立法论的角度来说，未来的立法应当抛弃赋予人民政府以优先购买权的规定，以避免政府对市场的不当干预和对私人权利的不当限制。［40］

（三）承租人与典权人的优先购买权冲突及其解决

依我国台湾地区民法第919条的规定：“出典人将典物之所有权让与他人时，如典权人声明提出同一之价额留买者，出典人非有正当理由，不得拒绝。”此即典权人之留买权或曰优先购买权。法律之所以如此规定，乃是考虑到典权人为实际使用收益典物之人，自宜使其有优先取得典物所有权的机会，以便典物的利用关系尽速趋于单纯化。［41］在我国制定物权法的过程中，由梁慧星先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》第294条规定了典权人的留买权；王利明先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》第345条则规定了典权人的优先购买权。从官方的态度来看，由全国人大法工委起草的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》第204条第1款以及《中华人民共和国民法（草案）》第二编“物权法”第201条第1款都规定：“出典人将出典的住房以及其他附着物转让时，典权人享有优先购买的权利。”可见，如无意外，我国未来的物权立法亦将承认典权人的优先购买权。在这种立法架构之下，当同一房屋之上存在有租赁关系和典权关系时，就可能发生承租人与典权人之间的优先购买权冲突。此时应如何处理，需区别具体情况而定。

首先应当看到，在典权关系依法成立后，出典人即无权再将典物予以出租，而典权人则有权将典物出租给他人。此时租赁关系中的出租人乃是典权人，而非出典人。按照我国台湾地区的学说及实务上的见解，在耕地、房屋或者基地出典后，由典权人出租的，其出租人为典权人而非所有人，典权人出卖其典权时，承租人应有优先购买权；至于所有人出卖耕地、房屋或者基地时，则仅典权人有留买权（即优先购买权），承租人并无优先购买权。［42］之所以如此，原因在于，典权人的优先购买权乃是针对出典的房屋等等典物而存在，承租人的优先购买权则是针对典权而存在，这两种优先购买权的行使对象和义务人已经有所不同，故无发生冲突的可能。因此，我国未来立法如承认典权人的优先购买权，那么在典权人将典物出租的情况下，如果出典人出卖典物的，在处理上亦应认为仅典权人得享有和行使优先购买权，承租人则因并无优先购买权之存在，故不得主张行使优先购买权。

在租赁关系先于典权关系而设定，也即房屋所有人将房屋出租后又将房屋出典的情况下，如果房屋所有人将其房屋予以出卖，则一方面承租人得依《合同法》第230条的规定享有和行使优先购买权，另一方面，典权人也得根据物权法或者民法物权编的规定享有和行使优先购买权，此时两者之间就会发生冲突。对此问题，首先应区分这两种优先购买权有无对抗第三人的效力。就典权人的优先购买权而言，因其系存在于典权关系之中的一种法定权利，而典权在性质上属于用益物权，其成立须以登记为要件，所以典权因登记而成立之时，也就是典权人的优先购买权成立之时，此时典权人的优先购买权即因典权的设立登记而取得对抗第三人的效力。在这种情况下，若房屋租赁合同没有办理登记备案手续，则承租人的优先购买权就不具有对抗第三人的效力，当然亦无对抗典权人的效力，此时典权人自应优先于承租人行使其优先购买权。如果房屋租赁合同已经办理了登记备案手续，则承租人之优先购买权就具有对抗第三人的效力。此时，因房屋租赁合同登记在先，典权关系登记在后，故可依其登记顺序之先后，使承租人的优先购买权优先于典权人的优先购买权而行使。此为“登记在先，权利优先”原则的表现。

六、侵害承租人优先购买权的救济

因出租人未履行通知义务致使承租人的优先购买权受到侵害的，承租人有权提起诉讼。此时承租人可以寻求什么样的救济，应区分其优先购买权是否具有对抗效力而定。

其一，在房屋租赁合同办理了登记备案手续的场合，因承租人的优先购买权具有对抗第三人的效力，所以一方面，承租人可以根据《民通意见》第118条的规定，请求人民法院宣告出租人与第三人之间的房屋买卖合同无效，如果已经办理了房屋过户登记手续的，并得请求涂销出卖人与第三人之间的所有权移转登记；另一方面，承租人可将其愿意以“同等条件”行使优先购买权的意思表示以书面形式通知出租人，由此即在出租人与承租人之间成立以“同等条件”为内容的买卖合同，承租人因此取得请求出租人向其转移房屋所有权的债权。嗣后如果出租人拒绝履行该买卖合同，承租人并得请求法院强制执行。有学者认为，基于对出卖财产占有、使用的事实，优先购买权人即可通过行使权利而取得出卖财产的所有权。［43］这一观点值得商榷，因为优先购买权人行使其权利的结果，只不过是与出卖人之间成立一个买卖合同而已，只有该买卖合同履行之后，优先购买权人才能获得出卖财产的所有权。在司法实践中，有些法院仅仅通过宣告出租人与第三人的房屋买卖合同无效的方式来确认承租人享有优先购买权，对于承租人行使优先购买权的要求则视而不见，或者对承租人提出的确认与出租人以“同等条件”成立买卖合同的请求不予支持，这显然无法有效地保护承租人行使优先购买权的行为，应予改正。

其二，如果房屋租赁合同未办理登记备案手续，则承租人的优先购买权就不具有对抗第三人的效力，承租人无权请求宣告出租人与第三人之间的买卖合同无效，此时即因第三人是否取得房屋所有权而对承租人产生不同的影响。在第三人通过办理过户登记手续而取得房屋所有权的情况下，因出租人已经丧失了房屋所有权，按照《合同法》第132条第1款的规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”，所以承租人就无法再通过行使优先购买权而与出租人之间成立买卖合同。此时承租人只能请求出租人承担损害赔偿责任，其依据是出租人违反通知义务，侵害承租人的优先购买权这一形成权。［44］在第三人尚未取得房屋所有权的情况下，因出租人仍然享有房屋所有权，所以承租人可以通过行使优先购买权而与出租人之间成立以“同等条件”为内容的买卖合同，其结果是，在出租人与第三人、出租人与承租人之间形成房屋的双重买卖关系。此时，按照处理双重买卖的一般规则，应当由先办理完过户登记手续的买方取得房屋所有权，至于未能取得房屋所有权的另一个买方，只能追究出卖人的违约责任。

注释：

［1］参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年版，第505页；孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第170页。

［2］参见戴孟勇：《先买权：理论与立法》，载郭道晖主编：《岳麓法学评论》第一卷，湖南大学出版社2000年版。

［3］下文如无特别说明，“承租人”以及“承租人的优先购买权”均是指房屋承租人而言。

［4］参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年版，第505页；戴孟勇：《先买权：理论与立法》，载郭道晖主编：《岳麓法学评论》第一卷，湖南大学出版社2000年版，第49页。

［5］参见房绍坤：《审理优先购买权纠纷应注意哪些问题》，载杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》第二集，吉林人民出版社1994年版，第333页。

［6］参见张家勇：《试析优先购买权的法律性质》，载《西南民族学院学报（哲学社会科学版）》1999年第1期，第167页。

［7］参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年版，第493页。

［8］参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年版，第493页。

［9］参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年版，第494-495页。

［10］较详细的介绍和评论，可参见房绍坤：《审理优先购买权纠纷应注意哪些问题》，载杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》第二集，吉林人民出版社1994年版，第334-335页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年版，第506-507页。

［11］参见房绍坤：《审理优先购买权纠纷应注意哪些问题》，载杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》第二集，吉林人民出版社1994年版，第334-335页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第779页；张家勇：《试析优先购买权的法律性质》，载《西南民族学院学报（哲学社会科学版）》1999年第1期，第168-169页。

［12］参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第78页；［德］卡尔。拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第290页。

［13］参见《天津市房屋租赁管理规定》第13条第3款；《上海市房屋租赁条例》第15条第2款。

［14］参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第246-247页。

［15］参见《贵阳市城市房屋租赁管理办法》第6条、第32条；《兰州市城镇房屋租赁管理实施细则》第3条；《常德市城镇房屋租赁管理办法》第3条；《天津市房屋租赁管理规定》第6条；《厦门市房屋租赁管理规定》第3条；《安徽省城市房屋租赁管理办法》第3条；《哈尔滨市城市房地产市场管理条例》第45条。

［16］参见《常德市城镇房屋租赁管理办法》第2条；《上海市房屋土地资源管理局关于贯彻实施<上海市房屋租赁条例>的意见（一）》。

［17］参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第137-138页。

［18］参见谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社2000年版，第491页。

［19］例如，《抚顺市房产抵押管理暂行办法》第14条规定，抵押人因不能清偿债务，抵押房产被处分或拍卖时，原承租人在同等条件下有优先购买权；《辽宁省城镇房地产交易管理条例》第35条规定，抵押人不能清偿债务，抵押房地产被处分或者拍卖时，租赁期限已满的，承租人在同等条件下，有优先购买权。根据《北京市房地产抵押管理办法》第26条和第28条的规定，抵押权人委托有关机构出售或者拍卖抵押房地产时，应书面通知共有人和承租人，共有人和承租人依法享有优先购买权；根据《广州市房地产抵押管理办法》第37条和第44条第1款的规定，在以拍卖、转让等方式处分已出租的抵押物时，承租人在同等条件下享有优先购买权。

［20］例如，《上海市房地产抵押办法》第56条仅承认在抵押人和抵押权人协议以折价、变卖方式处分抵押物的情况下，房屋的按份共有人和房屋承租人有权行使优先购买权，而将拍卖排除在外；按照《徐州市城市房地产抵押办法》第41条的规定，以作价转让或者变卖方式处分抵押房地产的，抵押房地产的按份共有人和承租人在同等条件下享有优先购买权；在以拍卖方式处分抵押房地产前，抵押权人应当书面通知享有优先购买权的共有人和承租人。

［21］参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年版，第511页。

［22］参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年版，第507页。

［23］参见《蚌埠市城市房屋租赁管理办法》第23条，《成都市城市房屋租赁管理办法》第16条，《天津市房屋租赁管理规定》第25条。

［24］参见《贵阳市城市房屋租赁管理办法》第17条。

［25］参见《青岛市城市房产交易管理办法》第11条，《广州市房地产交易管理办法》第10条。

［26］参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第89页。

［27］参见《德国民法典》第505条；王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年版，第507页。

［28］参见［德］曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第243页。

［29］参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第79页。

［30］参见《广东省城镇私有房屋管理规定》第10条，《广东省城镇房屋租赁条例》第21条，《南宁市城市房地产交易管理条例》第15条，《陕西省城市房地产市场管理条例》第17条。《广州市房地产交易管理办法》第11条规定：在同等条件下，按共有人、抵押权人、承租人、其他优先购买权人的顺序享有房地产优先购买权，国家另有规定的从其规定。其中确立了共有人应优先于承租人行使优先购买权的规则，值得赞同。不过，该条规定赋予抵押权人以优先购买权，且令其优先于承租人的优先购买权，这无论是在理论上还是在立法上，都欠缺合理的依据。

［31］参见谢哲胜：《大陆物权法制的立法建议》，载《人大法律评论》2001年卷第二辑，中国人民大学出版社2001年版。

［32］参见张学文：《优先购买权优先顺序新探》，载《法学杂志》1999年第3期，第40-41页。

［33］参见房绍坤：《审理优先购买权纠纷应注意哪些问题》，载杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》第二集，吉林人民出版社1994年版，第337页；余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第553页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第30页；高富平：《物权法原论》中册，法制出版社2001年版，第353页；周林彬：《物权法新论》，北京大学出版社2002年版，第736页。

［34］梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第115页；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第171页。

［35］参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第三册，中国政法大学出版社1998年版，第344-345页。

［36］参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第三册，中国政法大学出版社1998年版，第344页以下。

［37］参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第三册，中国政法大学出版社1998年版，第352页。

［38］《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第1条规定：“为了改革城镇国有土地使用制度，合理开发、利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展，制定本条例。”

［39］按照《山西省平遥古城保护条例》第1条的规定，其立法目的是为了“全面保存、保护、恢复和展示平遥古城”；《大同古城保护管理条例》第1条规定的立法目则是“加强大同古城的保护和管理，弘扬优秀历史文化”。

［40］一个有意义的例子是，《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》第32条第3款规定：“优秀历史建筑恢复、调整或者改变使用性质、内部设计使用功能后，仍然用于出租的，原承租人在同等条件下享有优先承租权；用于出售的，原承租人在同等条件下享有优先购买权。”该规定并未赋予人民政府以优先购买权，而是承认原承租人的优先购买权，显然是采取了市场主治的思路，较为可取。

［41］谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社2000年版，第489页。

［42］谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社2000年版，第487页。

购买权范文篇4

一、共有人优先购买权的法律特征

所谓优先购买权是指特定的民事主体依照法律规定享有的先于他人购买某项特定财产的权利①。而共有人优先购买权是指共有人在共有财产被转让时，就可以转让的不动产或动产份额，作为共有人享有同等条件下优先购买的权利。

（一）权利法定性。

《民法通则》第七十八条第三款规定：“按份共有财产的每个共有人有权将自己的份额分出或转让，但在出售时，其他共有人在同等条件下有优先购买的权利。”《民法通则若干问题意见（试行）》第九十二条规定共同共有财产分割后，一个或数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。《物权法》第一百零一条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。《民法通则》与《物权法》关于共有中的优先购买权的规定内容具有一致性的。立法目的主要是为了保护已经存在的共有关系，维护共有关系的稳定和所有共有人的利益。同时，避免和减少共有人之间的纠纷的发生。

（二）权利物权性。

共有中的优先购买权是否具有物权性质存在不同观点。一种观点认为共有中的优先购买权不具有物权性质。认为优先购买权附随于买卖关系，法律设定此项权利是应当视为买卖关系的组成部分，对出卖人设定附加的义务，是债权属性，不是有物权性质。另一种观点认为优先购买是具有物权性质的债权②。第三种观点认为，优先购买权具有物权的效力，可以对抗第三人，属于物权范畴，具有物权性。③笔者同意第三种观点。理由是1、符合物权法定原则。《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容由法律规定。”依法律规定共有关系的优先购买权是法律对共有人的特定保护。2、共有关系的优先购买权具有对抗第三人的效力，符合物权法律特征。3、若将共有关系的优先购买权视为债权，当优先购买权被侵害时，使权利难以实现。按照债权理论，共有关系的优先购买权被侵害时只能依债权被损害而要求合同责任、侵权责任、不当得利返还责任，而优先购买权的违约责任、损害结果的不可确定性，在司法实践中难以操作，使法律规定的优先购买权不具有实际意义，不利于维护共有关系和保护被侵害共有人的权益，而变向的鼓励出卖人，不履行通知义务而擅自处分共有财产。

（三）共有关系中的优先购买权是一种期待权。

共有关系中优先购买权并不是优先购买权利人在任何时候都享有的一种现实权利。仅是出卖人在出卖自己份额时，优先购买权利人在同等条件下有优先购买的权利，其权利表现方式为可能性，其前提条件是出卖人出卖自己的份额。另外一个条件是“在同等条件下”。只有这两个条件均满足，这种可能性的权利转变为现实的权利。因此说共有关系的优先购买权是一种期待权，是一种具有物权性质的期待权。

（四）共有关系中的优先购买权是一种附条件的形成权。

所谓形成权，是指权利人可以自己一方的意思表示使法律关系发生变动的权利④。当优先购买权人满足了共有人出卖自己份额，具有“同等条件”，且没有合同约定时，优先购买权人在附加上述条件情形下可以完全排除出卖人与第三人签订合同的可能。也有观点认为，共有优先购买权不是形成权，因为该权利只是在某一共有人要出卖其份额时其他共有人较之有关系以外的第三人有优先购买的权利，而不是直接使法律关系发生变动，直接与出卖人形成买卖关系。笔者赞成第一种观点。共有关系若不附加上述条件，不符合形成权法律特征，即不能凭自己一方意思表示而直接发生法律关系发生变动，但附加条件成就时，其完全可以对抗共有关系以外的第三人，并完全可以形成与出卖人的转让共有财产份额的买卖合同关系。因此不是绝对的形成权而是附条件的形成权。

二、共有关系中优先购买权的行使

由于共有关系中的优先购买权是一种期待权和附条件的形成权，优先购买权利人的行使条件也必然是严格和受到限制的，其具体条件为：

（一）共有关系存在。

共有优先购买权人行使优先购买权时必须共有基础存在，若不存在则不享有优先购买权。另外出卖人的共有份额必须是明确无争议的，若共有关系中的共有份额不确定，则应首先确定各自共有份额。其次，出卖人共有财产必须是没有被司法机关和行政机关采取控制性措施和处分性措施的财产。如共有房屋中，出卖人的共有份额若被司法机关和行政机关查封或将被强制执行，根据《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条第二项的规定：“司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的不得转让”的规定，优先购买权人在司法机关、行政机关对该项财产处置前不能行使优先购买权。

（二）共有优先购买权人行使优先购买权人必须受“同等条件“限制。

“同等条件”必须是按照通常交易习惯的同等条件，有约定则遵从约定。如价格条件相同，优先购买权人可行使优先购买权。支付条件，如即时支付还是分期支付：若是价格相同都是即时支付，共有人优先购买权人则可行使优先购买权，若分期支付，优先购买权人与第三人分期付款期限相同则可行使优先购买权，否则即不具备同等条件，即不能行使优先购买权。另外优先购买权人行使优先购买权必须在合理期限内行使。我国法律现没有对优先购买权人的合理期限作出明文规定，但应根据出卖标的物的特点确定合理期限，给优先购买权人以足够的筹款等行使优先购买权的必要准备期限，同时也要综合考虑出卖其份额的具体客观情形，不能使优先购买权人无限制期限的行使优先购买权。若是不需要登记的动产应以一个月以内酌定合理期限，若是不动产或需要登记的动产，可参照《民法通则意见》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”参照以上规定，综合考虑出卖人的利益和享有优先购买权人的优先权的保护。

三、共有关系中优先购买权的实现方式

（一）共有人内部优先购买权的实现。

在共有关系中，某一共有人拟转让其份额时，其他共有人都要行使优先购买权，其他共有人谁更有优先购买权，法律没有相关规定。一种观点认为由拟出让人决定谁更有优先购买权。理由是为减少不必要的纠纷，充分尊重出让人的所有权，应该由出让人自己决定。第二种观点认为以抽签方式决定。理由是法释（2004）16号《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十六条第二款规定“顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人”。第三种观点认为应在共有人中（包括拟转让人）三分之二以上同意的买受人行使优先购买权，若不能形成三分之二的共有人同意，则采取抽签方式。笔者同意第三种观点。理由是《物权法》第九十七条规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，共有人之间另有约定的除外”。若共有人为三人的，转让人与转让人决定的拟行使优先购买权买受人必然会形成三分之二共有人的同意，充分尊重了出让人的所有权。若全体共有人为四人以上的，仅就转让人与转让人决定的买受人二人同意，未经得其他共有人同意，便应由形成三分之二以上的共有人同意的买受人行使优先购买权。此种做法的优点是转让人转让其共有财产份额后一般情形下都不再参与共有财产事务的管理，避免其因主观好恶而不考虑以后共有关系的稳定和发展。如果共有人之间不能形成三分之二以上的共有人同意则采取抽签方式，既体现了相对的公平，又避免和减少共有关系中的不必要纠纷。针对上述情形的应是共有人间的同等条件进行的优先购买权，若存在共有关系之外的第三人竞买，仍应遵守“同等条件”此项规定。只不过是在“同等条件”的前提下先共有内部而后第三人。

（二）共有人优先购买权与承租人优先购买权竞合的处理。

共有人优先购买权与承租人优先购买权在同等条件下出现了竞合，两种优先购买权的冲突，表现为谁更优先。针对上述问题存在两种不同观点。一种观点认为承租人更具有优先购买权，另一种观点认为共有人的优先购买权优先于承租人。笔者赞成后一种观点。理由是1、从权利位阶上看，共有人优先购买权产生于共有人所有权关系之中，具有物权性质，而承租人优先购买权是基于租赁关系，是债权派生出的物权化的债权。从物权优于债权的理论，共有人的优先购买权要优于承租人的优先购买权。2、从法律效果看，法律设定共有人具有优先购买权,其宗旨是维护共有关系的稳定性，共有人对共有财产的利害关系较之于承租人更为密切，其所尽义务要高于承租人，从义务与权利相一致的原则，共有人优先购买权也更为优先。另外，承租人较共有人没有优先行使购买权，依“买卖不破租赁”的理论承租人不会因没有行使优先购买权而使原有租赁合同受到影响。其权利并没有受到影响和损害。综上，在同等条件下共有人优先购买权要更优于承租人。

（三）共有人优先购买权与第三人善意取得相冲突的处理。

某一共有人转让其共有份额未尽通知义务，而将其财产份额转让给第三人，拟将买受的共有人的优先购买权如何实现呢？一种观点认为，应保护善意第三人的善意取得。理由是从保护交易安全、鼓励交易的立法目的看，应保护第三人的善意取得。《物权法》第一百零六条规定：“无处分权将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。因此，行使优先购买权的共有人可依照上述规定请求转让人赔偿损失。第二观点认为共有人优先购买权是法律设定的保护共有人的一项重要权利，具有物权性质，而善意取得第三人与转让人是基于债权而取得物权，并且《特权法》第一百零六条规定，善意取得第三人符合三项情形取得动产或不动产的所有权的限制条件为“除法律另有规定外”，既然法律已规定共有人具有优先购买权，就应首先保护共有人的优先购买权。第三种观点认为，如果转让的共有财产份额为不需要登记的动产，应认定转让人与第三人的转让合同有效，若转让的共有财产份额为需要登记的动产或不动产的应认定第三人与转让人的合同无效。笔者比较赞成第三种观点。理由是要对共有人享有的优先购买权与第三人交易安全二者之间要具体情况具体分析的予以平衡。首先，针对是不需要登记的动产，要对第三人设定过多的注意义务，无疑增加了交易成本，同时也不利于交易安全。故针对取得不需要登记的动产的第三人符合《物权法》一百零六条规定的情形的，应保护其所有权的取得。共有人针对不需登记的动产，在市场流通中的再重新取得也并非难事，因此，共有人优先购买权应让位于第三人的善意取得。但是针对需登记的动产和不动产，共有人较之于不需登记的动产其尽的管理义务较多，与之联系较第三人更为紧密，其重新取得也更为困难，针对上述两项财产应确认转让人与第三人的转让合同无效，优先考虑共有人的优先购买权。理由，1、需登记的动产、不动产的转让第三人在交易中应尽到注意义务。如果转让的是共有的不动产份额，由于不动产登记薄上登记的所有权人或者使用人为数人共有，第三人就应知道其他共有人享有优先购买权，这时第三人还与共有人之一签订部分不动产份额的转让合同，就证明其违反了法律的规定，因此应该认定该转让合同无效。2、不致使法律规定的共有人优先购买权悬空，法律既然设定了共有人优先购买权就应保障该权利得以实现，若确认第三人与转让人合同有效，共有人的优先购买权如何实现呢？共有人若基于共有人身份要求转让人承担合同责任，以违约为由，大多共有关系中对优先购买权都无违约条款规定，要求出让人承担违约责任很难实现；若基于侵权责任，其侵权后果在实践中难以确定，使共有人的主张难以保护；若基于不当得利返还责任，缺少明确的事实依据和法律依据。综上都是以债权的保护方式则忽视了公告购买权具有物权性质，使共有人享有优先购买权的法定权利彻底悬空。3、不利于共有关系稳定，返而促进矛盾升级。共有人大多产生于特定的社会关系，如亲属或多年合作伙伴之间。共有人主张优先购买权与第三人主张善意取得已表明产生了纠纷，若保护第三人进入共有关系，只能在原共有人与转让人已产生的矛盾的基础上，再加上原共有人与新加入共有人的矛盾，使共有关系更加不稳定，更不便于共有财产的管理，难以实现物尽其用。

在司法实践中，关于共有人的优先购买权的实现仍存在着较大的争议。以上是笔者对共有人的优先购买权的一些粗浅看法，笔者希望通过对优先购买权的法律特征、行使条件、实现方式的分析，有利于共有人的优先购买权的理解和司法实践。

注释：

（1）王利明《物权法研究》中国人民大学出版社2002年版第342页。

（2）黄林有《中华人民共和国物权法条文理解与适用》人民法院出版社2007年版第316页。

购买权范文篇5

关键词：股权转让优先购买权行使权力

广义的股东优先购买权包括有限责任公司股东、股份有限公司股东和中外合资企业股东的优先购买权，但鉴于实践中有限责任公司股东优先购买权的行使与实现在拍卖程序中特别是在强制拍卖中产生与出现的纠纷问题及冲突事宜多触及到法律规定的本身，具有一定的代表性，因此，本文不涉及拍卖问题中的优先权，仅就有限责任公司股东基于公司章程的约定而享有的股东优先购买权问题作简要研究，以期为对司法实践中股东优先购买权的相关问题的解析提出有益建议。

目前产权交易市场上对于怎样行使股东优先购买权的意见大多不尽相同，有的人认为可以对优先购买权进行无条件的行使，有人认为对优先购买权进行部分行使，或不能部分行使，但是也有的人认为，股东不可以行使优先购买权。因为普遍认识上的不同，就容易导致现实交易中的无规律和混乱。

一、什么是股东优先购买权

股东优先购买权是指股东在同等条件下可以优先的购买其他股东的股权的权利。我国《公司法》第72条规定：经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。这种优先购买权是有限责任公司中特定的一种权利。公司法为了保证有限责任公司的老股东的权利及利益，规定老股东可以通过行使优先购买权来实现对公司的控制，这样才规定了股东拥有优先购买权。这样的规定不仅仅是一种对老股东对公司贡献的承认，也是为了在新老股东之间能建立起良好的合作关系维护公司当中的“人合性”。

股东优先购买权是一种法律授权性权利。在这里，值得注意的是随着现行《公司法》价值取向的变化，对有限责任公司原有股东的新股优先购买权和股权对外转让时其他股东的优先购买权的规定由强制性规范修改为任意性规范，因此现阶段股东优先购买权首先取自公司股东的约定，公司章程中可以对股东优先购买权有关问题作出详细规定，除非违反法律法规强制性规定，否则公司章程中的条款对各股东均具约束力。这是股东行使优先购买权的依据之一。

二、行使股东优先购买权的条件

(一)内容条件

行使优先购买权前先要确定什么样的内容的交易关系才能行使。公司法中规定内容为同等条件时的交易关系，股东才可以行使优先购买权。那什么是同等条件?只有当股权所有人与第三方所签订的交易合同中所规定的条件相对来说是等同时，其中当付款时间和交易价格等主要条件相同时才是同等条件，至于付款的方式只要没有损害股权所有人的基本利益，付款的方式则可以不用列入同等条件中去。

(二)时间条件

究竟什么时候能够行使优先购买权。第一，一定要股权所有者有变卖股权意愿之后，如果股权所有者没有出让意图，则股东优先购买权不成立。第二，当股权所有人与第三方没有达成股权交易协议时，如果股东有购买意图，则可以直接与股权所有人签订协议即可。如果股权所有人与第三方已经达成股权交易协议时，股东如果有购买股权的意愿，股东优先购买权则可以为股东对抗第三方，行使股东优先购买权。所以，股东优先购买权的行驶时间则是股权所有者与第三方达成交易协议的时间。需要值得注意的是，如果第三方与优先购买权人同时都想向股权所有人购买股权时，我个人观点认为并不是说股权所有人一定要同股东达成股权交易关系。如果这样认为这是将优先购买权混淆为优先缔约权了，这是一种不正确的认识。在股权所有人出让股权时，所有人还是有选择对象的权利，只是所有人选择的结果不一定就会有法律效力。

三、行使股东优先购买权的具体措施

《公司法》第72条规定：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。在现实生活中，为了照顾各方面的利益，同时参照相关法律的规定。首先出让股权的股东用书面材料的形式通知其他股东并告知股权的转让价格和数量，其他股东在一个月的时间内必须做出答复，如果一个月内没有作出具体答复的，等同于放弃股东优先购买权。如果出让股东没有做到及时的、清楚的通知，并与第三方签订了转让股权协议。其他股东则可以在第三方在公司登记股东名册之后一年内向法院提起诉讼，请求行使优先购买权。法院一般会协调原告和原股权所有者进行股权交易的问题。

四、关于股东优先购买权行使的限制

股东优先购买权的行使，在一定程度上就是对出让股权人对股权的处理进行了一定的限制。所以，为了尽量保护出让股权人的利益，应该对股东优先购买权进行一定的限制。

第一，股权出让人在与自己在法律上有身份关系的第三人进行股权交易时，其他股东不能行使股东优先购买权。这种身份关系可以是近亲属关系、抚养关系、继承关系等等。股权出让人在与有身份关系的第三方交易时，这种交易带着出让人的感情因素，所以在这种情况下，建议其他股东不能行使股东优先购买权。

第二，股权所有人的股权被公安机关、法院、检察院等司法机关进行强制性出卖时，这个时候，股权所有人在法律上已经失去了对股权的处理权，所以，其他股东无法将股东优先购买权行使在出让人上。同时，股东优先购买权也不可以对司法机关行使，因为司法机关对股权的处理行为是对公权力的行使，带着强烈的国家性质，具有强制性、必须性，所以股东优先购买权人不可以行使优先购买权。

第三，当股权出让人通过拍卖的方式对股权进行处理的时候，应该分两种情况：

一是其他股东不知晓股权出让人要对股权进行拍卖，导致没有及时参加股权的拍卖，从而使第三方与股权出让人达成了交易关系，此时，股东优先购买权人依然可以在同等条件下行使股东优先购买权。

二是其他股东知道股权出让人要对股权进行拍卖，但是没有来参加拍卖，这种时候，就应该认同为其他股东放弃了股东优先购买权，之后也不能行使优先购买权。如果参加了，没有竞拍成功的，因为拍卖遵循的是价高者优先所得的规则，所以事后也不可以行使股东优先购买权。

第四，股东的优先购买权是不能部分行使的。公司法虽然没有禁止性规定，但从法律对优先权行使的交易“同等条件”要求看，已经否定了部分行使优先购买权。交易“同等条件”是包括价格、标的在内的多个条件的集合，而非单独局限于价格条件。其他股东若欲以同等条件行使优先购买权，不能仅仅在价格上达到“同等条件”，必须同时考虑形成该价格条件的标的。该标的在量上表现为特定比例的股权，是属于交易的“同等条件”。所以交易标的分割将对交易“同等条件”造成了重大改变，从而导致标的未被购买部分的股权价值贬值。

综上所述，关于股东优先购买权的一些争议，从根本上来说都是对法律条文、法律价值的理解问题，解决这些问题的时候需要适应社会的发展情况，更应该考虑公司本身的实际情况，既然在公司法中对这个问题给予了公司足够的自治权利。在考虑这些情况的时候，要首先考虑公司的章程，然后杜绝与优先购买权立法目的相违背的行为的发生，从而达到保护股东合法利益的目的。

参考文献：

[1]李少华.法定优先购买权的法律性质、效力及实现.当代法学.2003(2).

[2]王福祥.论优先购买权.法制与社会发展.1995(2).

购买权范文篇6

一、承租人优先购买权的法律性质

承租人的优先购买权是指作为承租人的公民、法人在租赁合同有效期内，在出租人出卖租赁物时，依照法律的规定享有在同等条件下优先于其他购买人购买租赁物的权利。

承租人优先购买权的法律性质体现在以下几个方面：

⒈承租人的优先购买权是一种法定权利。承租人的优先购买权必须由法律直接加以规定，即只能由法律加以创设，而不能根据当事人之间的约定而产生。[1]1983年12月国务院的《城市私有房屋管理条例》第十一条规定：“房屋所有人出卖出租房屋，须提前3个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权”。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权”。《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”这些规定都是承租人享有优先购买权的法律依据。由于承租人的优先购买权是一种法定权利，因而其具有对抗第三人的法律效力。

⒉承租人的优先购买权是一种具有物权性质的请求权。关于承租人的优先购买权是否具有物权性质，目前有两种不同看法。一种观点认为，承租人的优先购买权本身不是直接对租赁物享有权利，因而不具有物权性质，仅具有债权效

力，即承租人仅具有请求与出租人就租赁物订立买卖合同的请求权。出租人出卖租赁物时，承租人依同等条件声明购买的，出租人有承诺的义务。如果出租人不通知承租人而直接与第三人订立合同出卖租赁物，承租人只能对出租人主张损害赔偿，而不能主张优先购买租赁物。另一种观点认为，承租人的优先购买权具有物权性质，属于物权范畴。笔者认为，承租人的优先购买权应属一种具有物权性质的请求。物权设定时必须公示，所谓公示原则，是指物权的各种变动必须以一种可以公开向社会显示，并能取信于公众的外部表现方式予以展示，方能生效的法律原则。首先，从近代世界各国的立法趋势来看，主要有三种立法例：一是成立要件主义，又称有效要件主义、形式主义。德国等一些大陆法系国家采此立法模式。这种立法例把公示即登记或交付作为物权变动的有效要件。也就是说，只有当事人之间的物权变动意思表示，而无法定的公示方法，其物权变动意思表示不仅不发生社会的公信力，且不具有物权变动的法律效果。二是对抗要件主义。法国、日本等国采此立法模式。这种立法例认为，公示方法虽有社会的公信力，但不是物权变动的要件。当事人形成物权变动的意思表示即产生物权变动的法律效果，只是在未依法进行公示之前，不具有社会公信力，不能对抗善意第三人，即不知情的第三人可以当事人未公示为由，否认其物权变动的效果。三是折衷主义。这是兼采成立要件主义和对抗要件主义的一种立法例，奥地利和前苏俄等国家采此立法模式。但这些不同的国家在“兼采”的同时又有所偏重，或者以成立要件主义为原则，以对抗要件主义为例外；或者以对抗要件主义为原则，以成立要件主义为例外。[2]《中华人民共和国民法通则》第七十二条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从这一规定内容看出，我国现行法律在物权公示立法上所采取的是以成立要件主义为原则、以对抗要件主义为例外的折衷主义。国务院《城市私有房屋管理条例》第六条规定城市私有房屋所有权移转应进行登记，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条、第二十五条规定国有土地使用权出让和转让亦应进行登记，这应看作是《中华人民共和国民法通则》第七十二条所指：“法律另有规定”的情形。由于租赁权的物权性，基于租赁权而产生的承租人的优先购买权也自然具有物权性质。其次，承租人的优先购买权虽然不能直接对租赁物享有权利，但能直接对抗第三人，且承租人只要在同等条件下就能依自己的行为使权利发生变动，这明显区别于设立、变更或消灭必须由双方当事人的意思表示一致来完成的债权。最后，明确承租人的优先购买权是一种物权，可以有效地防止出租人与第三人串通而以协议的形式任意更改法定优先购买权的规定，侵害承租人的权利。由于物权具有绝对排他性效力，如果不能从其外部察悉物权变动的征象，则会给第三人造成难认预测的损害，直接威胁交易安全。确立物权公示制度，通过公示使物权法律关系得以公开透明，当事人及第三人直接从外部就可以知悉物权的存在及其现状，这对维护物的占有秩序和交易安全具有重要意义。[3]反之，如果承租人的优先购买权不具有物权效力，其功能就会被削弱，优先购买权制度也会因此而形同虚设，显得毫无意义。

⒊承租人的优先购买权是一种附限制条件的形成权。所谓形成权，是指由法律赋予的权利人仅凭自己的单方行为即可使法律关系发生、变更或消灭的权利。由于承租人一旦行使优先购买权，即可依法排除出租人将租赁物出卖给他人的可能，而在其与出租人之间形成买卖租赁物的权利义务关系。因此，承租人的优先购买权是一种形成权。承租人仅凭自己的单方意思，即可与出租人形成以出租人与第三人同等条件为内容的买卖合同，无须出租人承诺。又由于承租人的优先购买权以同等条件为前提，因此，其又是一种附限制条件的形成权。

⒋承租人的优先购买权是一种期待权。承租人的优先购买权并不是承租人在任何时候都能享有的一种现实权利，在出租人出卖租赁物之前，承租人的优先购买权仅仅表现为一种可能性。只有在特定的法律事实出现，即当出租人出卖租赁物时，承租人才能实际行使优先购买权，使这项权利由可能性变为现实性。[4]因此，承租人的优先购买权发生于出租人转让租赁物所有权之时，在此之前，承租人的优先购买权只是一种期待权。

⒌承租人的优先购买权是一种专属权。由于承租人的优先购买权是根据法律规定而产生的，这种权利仅属于承租人本人，故不能转让和继承。但是，如果承租人承租租赁物是供家庭成员共同使用的，则承租人死亡时，承租人的家庭成员应视为享有优先购买权。[5]

二、承租人行使优先购买权的构成要件

承租人行使优先购买权必须具备下列要件：

⒈承租人与出租人之间必须存在合法有效的租赁合同。由于承租人的优先购买权是由承租人与出租人之间合法有效的租赁合同而派生的一项民事权利，是在出租人租赁物上附加的一项合法负担，因此，承租人行使优先购买权必须以合法有效的租赁合同为前提条件。如果租赁合同不成立、无效或因履行期限届满而终止，则承租人不享有优先购买权。

⒉承租人只能在同等条件下行使优先购买权。承租人行使优先购买权是按照等价有偿的原则，在同等条件下购买出租人的租赁物，而不是以优于第三人的购买条件购买租赁物，在非与第三人同等条件下，承租人不享有优先购买权。何为同等条件，我国审判实践中有两种不同观点：一是绝对同等说，认为承租人购买租赁物的条件应与第三人购买租赁物的条件完全一致。二是相对同等说，认为承租人购买租赁物的条件与第三人购买租赁物的条件大致相等，即为同等条件。笔者认为，如果当事人在租赁合同中没作特别约定，同等条件就是指同等价格。之所以如果主张，理由是：第一，把相同条件理解为同等价格，符合公平原则。因为出租人出卖租赁物，主要是从卖价上考虑的，而金钱是天生的平等派，将同等条件视为同等价格，符合公平原则。至于付款的时间、方式等，因均可归结到卖价上来，故其实质上仍是卖价问题。第二，将同等条件理解为同等价格，标准客观，易于操作，不会在司法实践中出现对“条件”理解不同而出现公说公有理、婆说婆有理的问题。需要特别说明的是，在把同等条件理解为同等价格之后，有必要对价格进行界定，在司法实践中，同等条件的价格形成是一个复杂的过程。一般而言，出租人与承租人就租赁物买卖价格达不成协议时，出租人即不得在租赁合同有效期内再以低于或等于承租人所能接受的价格把租赁物卖给第三人，否则承租人可以同等条件为由主张优先购买权。如果出租人与承租人对买卖租赁物已达成协议，出租人或第三人即不得再以竞价来否定出租人与承租人达成的协议。

⒊承租人必须在一定的期限内行使优先购买权。所谓优先，主要是指时间上的优先。在条件同等时，只有享有优先购买权的承租人放弃优先购买权后，出租人才能将租赁物卖给第三人。为了保障交易安全，促进正常财产流转，有效地保护租赁合同双方当事人的合法权益，各国法律均规定，承租人的这种优先购买权必须在一定的期限内行使。这一期限首先应限定在租赁合同有效期内，其次应限定在租赁合同有效期内的一定时期。如我国《城市私有房屋管理条件》第十一条和《意见》第118条均规定，房屋承租人的优先购买权应在接到通知后3个月内行使。如果承租人在接到通知后3个月内未作购买的意思表示，应视为放弃优先购买权。

三、承租人优先购买权与共有人优先购买权冲突的平衡

《中华人民共和国民法通则》第七十八条第三款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”[6]《意见》第92条规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”[7]由此可见，共有人对共有财产享有优先购买权。在司法实践，常常遇到共有人将其共有财产出租，由此而产生承租人的优先购买权与共有人的优先购买权发生冲突的问题。

如何平衡这两种权利的冲突，我国现行法律没有明文规定。笔者认为，法律作为利益分配的调节器，当承租人的优先购买权与共有人的优先购买权发生冲突，应坚持“两利相权取其重”的价值取向进行平衡，确定共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权。[8]理由是：第一，从法律效力上看，共有人的优先购买权是从共有权中派生出的一项权利，它是基于共有人对共有物的所有而对共有人所有权的一种法律保护。承租人的优先购买权是从租赁权中派生出的一项权利，它是基于承租人对租赁物的租赁而对承租人租赁权的一种法律保护。尽管目前各国法律对租赁权的保护已呈物权化趋势，但无论如何，租赁权毕竟还是只是基于合同而产生的一种债权。[9]按照民法的一般规则，对物权的保护应优先于对债权的保护。当物权与债权并存时，物权具有优先于债权的效力。因此，共有人的优先购买权应具有高于承租人优先购买权的法律效力。第二，从权利义务上看，共有人作为整个共有财产的所有人，其与共有财产的利害关系较之于承租人更为密切，其对共有财产的关注较之于承租人更为尽心，其对共有财产所负的维护义务和责任较之于承租人更为重大，因此，根据权利与义务相一致的原则，共有人的优先购买权较承租人的优先购买权应更为优先。第三，从立法目的上看，共有人的优先购买权是共有权中包含的权利，是为了保护共有人的财产而设立的。而承租人的优先购买权则是为了稳定租赁关系，使承租人不因租赁物产权的转移丧失租赁权而设立的。不过，设立承租人优先购买权的这种目的可以通过“买卖不破租赁”的原则来实现。《中华人民共和国合同法》第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”[10]因此，即使承租人不享有优先购买权，其租赁权仍然能够得到保护。但如果共有人不享有优先购买权，则难以获得其他规则的保护。第四，从情理上看，共有大多是基于某种特定人身关系的共有，共有人之间大多有某种血缘或亲属关系，而作为租赁法律关系主体的出租人和承租人则一般不具有血缘或亲属关系。因此，一方共有人处分其共有财产时往往会首先考虑和照顾其他共有人的利益，由此而明确共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权，也是符合情理和能令人接受的。

四、对承租人优先购买权的法律保护

承租人的优先购买权受到侵害时应如何保护，我国法律未作明确规定，只是在《意见》第118条中规定，出租人出卖出租房屋，未通知承租人，承租人可以请求宣告该房屋买卖无效。[11]也就是说，对承租人优先购买权的法律保护，只能是由承租人请求人民法院宣告出租人与第三人买卖租赁物的合同无效，然后再由承租人向人民法院起诉要求出租人将租赁物以同等条件卖给自己。

笔者认为，仅以承租人请求人民法院宣告出租人与第三人关于买卖租赁物的合同无效作为对承租人优先购买权的保护是不够的。对承租人优先购买权的保护，除了规定承租人的有权请求人民法院宣告出租人与第三人关于租赁物买卖合同无效外，还应明确规定出租人有直接请求人民法院确认承租人与出租人之间形成以同等条件为内容的买卖关系的请求权。理由是：第一，承租人的优先购买权是一种附条件的形成权，根据形成权的法律特征，只要条件相同，承租人的单方意思表示就能使承租人与出租人之间形成以出租人与第三人的同等条件为内容的合同。第二，明确规定承租人有直接请求人民法院确认其与出租人之间买卖关系的请求权，可以减少当事人的讼累，符合“两便”原则，有利于彻底保护承租人的合法权益。如果规定承租人只能先向人民法院起诉请求确认出租人与第三人的买卖租赁物的合同无效，然后再向人民法院起诉要求确认其与出租人之间的买卖关系，不仅耗费了有限的司法资源，而且极易出现出租人以种种理由使承租人的优先购买权无法得到实现的问题。如出租人往往会以租赁物不出卖为由，或以承租人期届满后再出卖为由来对抗承租人的优先购买权，此时承租人的优先购买权再也无法实现，由此导致承租人的优先购买权形同虚设，不能发挥应有的功能。

基于上述理由，故笔者主张，必须规定承租人在请求人民法院确认出租人与第三人买卖租赁物的合同无效的同时，有权直接请求人民法院确认其与出租人之间形成的以出租人与第三人的同等条件为内容的买卖租赁物合同，以便最大限度地保护承租人的合法权益。

[1]王利明著：《民法学》法律出版社2000年6月第1版第69页

[2]马原著：《中国民法教程》中国政法大学出版社1998年10月第1版第256页

[3]马原著：《中国民法教程》中国政法大学出版社1998年10月第1版第255页

[4]马原著：《中国民法教程》人民法院出版社1997年8月第1版第205页

[5]马原著：《中国民法教程》人民法院出版社1997年8月第1版第207页

[6]参见《中华人民共和国民法通则》第七十八条第三款

[7]参见贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第92条

[8]王家福著：《民法基本知识》人民日报出版社1996年10月第1版第165页

[9]马原著：《中国民法教程》中国政法大学出版社1998年10月第1版第248页

[10]参见《中华人民共和国合同法》第二百二十九条

购买权范文篇7

论文摘要：股东优先购买权是指有限责任公司的股东，对于欲行转让股份的股东对外转让股份之行为享有事先决定是否许可的权利：现实中，由于我国立法技术的粗疏和公民守法意识的淡薄，加之司法保护的不力，股东的优先购买权往往被忽视甚至遭侵害；由于交易信息何时披露没有限定，导致有些股东的优先购买权难以实现。

一、股东优先购买权概念和创设的必要性

股东优先购买权，依照我国《公司法》第七十二条的规定，是指有限责任公司的股东，对于欲行转让股份的股东对外转让股份之行为，享有事先决定是否许可的权利。对于经其同意转让之股份，在同等的交易条件下，享有优先于股东以外的第三人购买的权利。

我国自经济体制改革以来，大量企业先后进行了改组改制，各种类型的公司随之相继涌现。其中，绝大多数企业都是以有限责任公司的组织形式出现。在我国公司立法和司法实践一涉及股权转让限制和股东优先购买权利的主要为有限责任公司。现实，南于我国立法技术的粗疏和公民守法意识的淡薄，加之司法保护的不力，股东的优先购买权往往被忽视甚至遭侵害。譬如，有的公司股东在意欲转让A己的出资时，只注意其他股东是否过半数同意；对于已经同意其转让m资的股东，便不再征询他们是否愿意在同等条件下优先购买的意见。有的股东故意隐瞒其与股东以外的人进行股权转让交易的条件，背着其他股东与他人恶意串通、暗箱操作直至变更登记；导致其他股东始终无从得知何为同等条件，即便有意购买该资也难以实现优先购买权：

二、股东优先购买权的起源与发展

追根溯源，有限公司抑或封闭公司的设立之初，一般是由数个志同道合的亲朋好友，乃至全是由一脉相承的家族成员为共同创业而自由组合。其资本成分自不待言，人和色彩也相当浓厚。遵循氽业维持的理念，公司自设立后非法定事由将会长久存续；而股东的情感却变幻莫测，谁都难保我心永恒。经历一段时期之后，利益的冲突、权力的争斗、策略的分岐乃至婚姻的不和，都有可能导致其中某个股东决定退出公司。而按照公司登记之后股东出资不能抽回的法律舰定，股东可以退公司却不能退日股金，惟一收回投资的变现办法就是转让股份：在理想的条件下，由于此类公司的股份不像上市公司的股份那样拥有公开交易的市场，留下的其他股东便是最佳的受让人选。而其他股东对于公司部分股权的旁落也存有戒心，自己买下该名股东转让的股份则可打消顾虑：闲此各国立法对与股东之间自由转让股份多无限制。如日本《有限公司法》规定：股东可将其全部或者部分出资份额，转让给其他股东。韩国《商法》也规定：(股东)之问相互转让持份(资份额)依意思表示来进行。

诚然，就各国公司立法普遍遵循的基本原则而言，股东的股权无论对谁都可以自由转让，这是公司制度的灵魂所在。但正如所有的权利一祥，股权的自由转让原则也犹如一柄双刃剑，一旦某个股东滥用往往就会给其他股东带米不利后果。不但会破坏公司内部原有的平衡与和谐，并可能危及他们投资公司时所保持的期望币¨目的。假如部分股权旁落外人之手，受让者又将参与公司管理，尤其是引入了难以合作的商业伙伴甚至是竞争对手，后果是不难预料的。正是由于预见到这些可能性，股东住往希望限制股份的可转性，以阻止这种情况的发生。

可是，拥有大多数股份的股东可能又会毫不犹豫地利用自己的优势，以有利于A己的方式行事：这时，处于弱势地位的中小股东的优先购买权如何得到有效保护便成为一个难题。故此，各国通行的做法是在公司章程、章程细则、股东之间签订的协议或者股东与公司之同签订的协议中规定相应条欲，为股东或公司创设了股份优先购买权。

三、我国股东优先购买权的立法缺陷

纵观我国的公司立法，是过于简单化的权能定位显然解决不了公司运作中的实际问题。譬如，公司对自身股份能否享受权利?公司对股权转让应否承担义务?虽然我国《公司法》股权转让限制的法条包含了股东的转让同意权和优先购买权，但因其本身尚欠完备，又缺少公司章程及其细则或股东协议等形式的补充，操作起来比较困难，这给股东权利的保护带米先天缺陷。如《公司法5策七十二条第二款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书而通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。此款明文规定了股东的股份转让同意权，作为保护股东优先购买权的第一道防线，遗憾的是该规定过于粗浅，不够周密，导致在执行时无所适从。

首先，这一规定意在限制欲行转让股份的股东向股东以外的人转日出资，但并未要求该名股东明确告知将向股东以外的谁转让出资，这对于其他股东行使转让同意权极有妨碍。

其次，全体股东过半数同意的方式和程序语焉不详。此款这一规定与该法第二十四条的规定存在冲突。前者只求满足股东人数的比例，不问股份的大小；后者则规定对股东向股东以外的人转让出资的事项，应经股东会作山决议。而股东会若要作出决议，又须依本法由股东按照出资比例行使表决权。这种立法冲突导致在股权转让操作巾，难免会发生理解分歧。例如实践中假如某个出资比例不足公司资本总额一半的其他股东不同意转让，而股东会议又依资本多数表决的原则作山了同意转让的决议，,股份是应当南不同意转让的股东购买，还是由股东以外的人购买?

同时，该条第三款规定，经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资享有优先购买权。款虽然看似简单，但在实际操作，由于交易信息何时披露没有限定，导致现有些股东的优先购买权难以实现。其他股东连股东以外的受让人姓甚名谁尚且不知晓，欲行转if=的股东与他人交易的同等条件又从何得知?司法实践，在一起股权转让合同侵权纠纷案件巾，就曾有被告故意隐瞒股份转让价款却以原告不能举证证明是否处于同等条件相抗辩，结果导致法院判决无法认定被告侵权。

四、股东优先购买权的司法保护

谈到公司法案件的司法保护，我国的审判理念显得相对陈旧而保守。譬如在诉讼，假如发现公司章程出现了限制股东权利的条款，法官们也许会以其与法律法规相抵触而判定其无效。这与国际公认的将公司的章程奉为“公司宪法”的观念大异其趣。就股东优先购买权被侵害所提起的诉讼而言，案件审理的核心应当是对于股权转让合同效力的认定。笔者认为只要当事人的意思表示真实、程序合法公正，就应当确认有效。果实体有失公平，则属于合同瑕疵，一般不宜确认无效。可以采取补救措施，对某些条款加以变更。下面笔者就司法实践常见问题发表几点浅见：

(一)关于股东主体的合法性

当事人对于股权转让合同合法性的争议焦点，首当其冲的便是受让股东的主体资格问题。一般应当注意把握以下要点：

一是尊重登记，即主要依据工商登记文件的记载确定受让人的股东资格，无论该名股东的股权取得方式属于原始取得还是继受取得

二是兼顾事实，对虽未经过登记但已实际山资并以股东身份行使股东权利的受让人，在不违反法律和行政法规有关股东身价的禁止性规定的前提下，亦应认定其具有股东资格。本文由中国论文范文收集整理。

三是定格历史，坚持以股权转让合同成立为基准点来确定股东资格，不受时空变化左右。

(二)关于对国有资产流失为由要求确认合同无效的认定

国有资产流失，是最近几年股权转让纠纷中，当事人提出确认转让合同无效之诉讼请求的经典理由之一。这类案件的基本事实，就是涉案国有企业的股权转让在签约时未经国有资产管理部门批准并对转让股权进行评估。由于法院对于这一理由的分量不敢轻视，往往不顾股权转让合同早已实际履行的既成事实仍然判定转让合同无效，使得股东的优先购买权一朝付诸东流。

笔者认为，国资转让批准和国有资产评估的目的在于限制股权的流向、防止价格的偏低：前者对丁．公司内都的股东应当并无过多的约束，后者也只不过涉及交易是否公平。就后者而言，股权转让的对价并不要求等价在同外只要双方自愿甚至可以出现象征价格，在我国近年召商引资中也不乏将介业股权无偿划拨者。转让双方依据公司账而资产或注册资本商定股份价格。

(三)同等条件下对优先购买权的认定

依照法律规定，股东的优先购买权应当是在与菲股东同等条件下行使。所谓同等条件，一般认为主要是指转股份的售价格、转让价款的付款方式及期限等相同：我国公司立法对于其中最重要的股权价格的确定方法未作规定：值得注意的是，欲行转让的股东与股东以外的受让人应当事先向其他股东披露转让合同或交易信息，使之得以行使同等条件下的优先购买权。对其故意隐瞒条件订立的股权转让合同，其他股东有权要求法院依法确认无效。股东以外的受让人也负有了解其他股东是否愿意优先购买的义务，并无股权善意取得之法律依据或法律基础。公务员之家:

司法实践应当注意防止合同欺诈和限制权利的滥州：譬如欲行转i的股东与股东以外的受让人故意抬高股价，迫使其他股东退出克买，之后再私下变更协议条款实际履行。对此虚拟条件迂侵权股东优先购买权的行为，笔者认为其他股东发现后仍可以恶意串通损害第三人利益为南要求法院判令无效。

(四)要对股东优先购买权进行多重保护

除了公司法之外，公司还受诸多法律辖制。如合同法、证券法、破产法、刑法及行政法规、司法解释、部门规章等等。所以在处理侵犯股东优先购买权案件时，应当结合适用各种法律法规，全方位地保护股东的合法权益司法实践中已经现过享有优先购买权的股东先依据《公司法》的规定，提出了保护股东优先购买权的主张，以达到使出让方意欲转让的出资“不得卖与他人”。之后再依据《合同法》的规定提出了按照要约和承诺履行合同的主张，以达到使出让方意欲转让的出资“只能卖给自己”的诉讼目的。

购买权范文篇8

本文的研究结论对于我国在市场经济加速发展的时期，能结合我国国情更好地处理企业合并业务，推动我国企业发展有一定的价值。

关键字：企业合并购买法权益结合法

CompareandChoiceAnalysisofPurchaseversusPoolingMethodbytheTCLcase

Abstracts

Asthecompetitionsamongcompaniesbecomemoreandmoreintense,manyofthemseekfordevelopmentbycompanymergence.Atthesametimethisbringsnewproblemtous,whichisabouttheaccountingmethodsindealingwiththemergence.InthispaperIwillcomparethepurchasemethodwiththepoolingofinterests,byanalyzingthemergingofTCLCorporationandTCLCommunicationCompany.Andweshouldalsotakeintoaccountthatinwhatconditionthetwomethodswillbesuitabletouse,theirdifferencesindealingwiththecaseandhowtheywillinfluencethecompany.Specially,somefinancialindexeswillbeappliedtotheanalysis.AndthisshouldbeofgreathelpinthefaceofChina’sacceleratingeconomictransition.

Keywords:mergence,purchasemethod,poolingofinterests

一、引言

目前，美国、加拿大等发达国家已经废除了权益结合法，购买法成为合并的唯一处理方法，紧随其后经改组的国际会计准则理事会（IASB）了《国际财务报告准则第3号——合并会计（征求意见稿）》也取消了权益结合法，这两大国际会计体系的变革引起了世界的关注，我国是否应该效仿？对两种合并方法又应该做些什么思考？本文笔者试图通过对这两种会计方法的比较分析，来得出一些认识，以推进我国会计制度完善，市场转型顺利进行。

本文主要分为以下几个部分：上述引言部分是对本文内容、目的和意义的介绍；其次是对国内相关文献的回顾；第三部分是从理论方面比较购买发与权益结合法的异同；第四部分结合TCL公司并购TCL通讯的案例，用事实数据说明二者的差异；最后结合我国现阶段国情，浅谈我国合并方法的去向。

二、文献回顾

购买法与权益结合法之间的不平衡产生于19世纪40年代中期。1944年美国注册会计师协会（AICPA）ARB24规定：对于有限寿命的商誉需要在其寿命期内摊销，对于没有有限寿命的商誉，按以下三种方法处理：（1）无限期保留在账面上;（2）在其有用的寿命期内摊销；（3）直接注销盈余、资本或已赚得盈利。然而，1953年APB了ARB43，禁止企业用商誉冲销资本盈余，在APB第17号意见书中更是规定，1970年10月31日以后发生的商誉应在最长不超过40年的期限内进行直线摊销。购买法与权益结合法的不平衡由此产生。随着我国企业合并热潮的到来，国内学者针对此问题的争论也愈加激烈。目前支持结合中国具体国情，保留权益结合法的意见占主流。

2004年，丁友刚[1]在《企业合并会计方法：问题、争论与选择》一文中认为：我们不可否认国际趋同购买法的价值，但是对于那些发达国家站在他们特定发展阶段和基础上制定出来的国际会计准则，显然我们不能盲目地追求与他趋同。他认为目前我国权益结合法仍有其存在的价值，应该建立以原则为基础的合并会计方法选择机制，并规范购买法（特别是对商誉的处理），以达到立足国情，推动经济更快发展的目的。

同年，黄世忠[2]等人在《企业合并会计的经济后果分析——兼论我国会计准则体系中计量属性的整合》中也提出了类似的见解。文中认为鉴于我国特殊的经济环境，购买法和权益结合法的选择会产生严重的经济后果，盲目取缔权益结合法将不利于我国企业扩大规模，提升国际竞争力。我国应当选择的是允许购买法和权益结合法并存并对权益结合法的使用范围实施严格限制的二元格局。

笔者认为，鉴于我国目前市场有效性尚不完善，证券市场仍不成熟等原因，在一定规范条件下采用权益结合法是有益的。当然，全面采用购买法是大势所趋，我国应该适时取消权益结合法，与国际接轨。

三、两种方法区别的理论认识

（一）适用背景

购买法与权益结合法是企业并购过程中的两种不同方法，分别适用于不同的情况，采用不同的处理方法，也会产生不同的影响。按照国际会计准则（IAS22）的定义：

购买是通过转让资产、承担债务或发行股票等方式，由一个企业（购买企业）获得另一个企业（被并企业）净资产和经营活动的控制权的企业合并形式，这种形式下的会计处理方法称为购买法。权益结合是指参与合并的企业的股东联合控制了它们全部或实际上是全部的净资产与经营活动，以便继续对合并后的实体分享利益和分担风险的企业合并形式。这种形式下，参与合并的任何一方都不能认定是购买方，它所采用的会计处理方法就是权益结合法。

为了更好的区分这两种方法，我们有必要先了解一下企业合并。

国际会计准则委员会（InternationalAccountingStandardCommittee）第22号准则《企业合并》指出：

企业合并是一家企业取得对另一家或多家企业控制，或者联合两家或更多企业的结果。

美国会计原则委员会（AccountingPrinciplesBoard）颁布的1970年11月起生效的第16号意见书《企业合并》第一段对企业合并所下定义为：

企业合并指一家公司与一家或几家公司或非公司组织的企业合成一个会计主体。

这一会计主体继续从事以前彼此分离、相互独立的企业的经营活动。

按照法律形式，企业合并可分为吸收合并、新设合并和控股合并三种。

吸收合并，即两家或更多家企业合并成一家企业。经过吸收合并，参与合并的企业通常只有一家继续保留其法人地位，另外一家或几家企业在合并后丧失法人地位，不复存在，即甲+乙=甲。

新设合并，指创建新企业的合并。经过新设合并，原有的各家企业均不复存在，而是合并成一家新的企业，即甲+乙=丙。

控股合并，指一家企业买入或取得了另一家企业有投票表决权的股份或出资证明书，且已达到能控制后者经营和财务方针的持股比例。例如，甲公司购入乙公司50%以上的股份，可完全掌握乙公司的生产经营管理权，则甲成为控股公司，也称母公司，乙成为甲的附属公司，也称子公司。

我国2007年颁布的最新企业会计准则第20号对合并的定义是：

企业合并，是指将两个或两个以上单独的企业合并形成一个报告主体的交易或事项。企业合并分为同一控制下的企业合并和非同一控制下的企业合并。

其中，同一控制下的企业合并采用权益结合法进行会计处理，非同一控制的采用购买法处理。

参与合并的企业在合并前后均受同一方或相同的多方最终控制且该控制并非暂时性的，为同一控制下的企业合并。这种合并类似于将一个人的东西从一个口袋放进另一个口袋，所以不会产生任何实质性的变化，只是控制方将自己的东西简单捏合，而在控制权、管理方面仍保持连续性。在这种情况下合并不是一种购买行为，没有新的计价基础，适用权益结合法进行会计处理。按照美国AICPA第39号会计解释“共同控制下的企业合并通常不涉及与合并双方外部的转移和交换，其常见的情形包括：母公司将全资子公司的净资产转移到母公司，并注销子公司；母公司将其在几个非全资子公司拥有的权益转移到一个新的全资子公司；母公司用其持有的股权或净资产来交换非全资子公司增加发行的股票，等等。”在我国还包括国家政策指导下的企业合并，在这种合并中各合并企业无法区分谁是购买方，他们都处于被动地位，所以是同一控制下的企业合并，适用权益结合法。而若参与合并的各方在合并前后不属于同一或相同的多方最终控制的，则为非同一控制下的企业合并。这时，企业合并就像购买商品一样，应以公允价值为计价基础，适用购买法。

目前，国际上普遍提倡采用购买法，认为采用购买法所提供的信息相关性更高，利润操纵空间更小，而对权益结合法的应用严格限制。如英国等国家对其适用条件制定了一个复杂的过程，而在澳大利亚，只允许采用购买法，新西兰也制定了类似的规定。我国目前虽然相关规定仍不规范，但是正在大步向国际规则靠拢，同时，一些发达国家的会计准则也是值得我们研究的。

美国会计原则委员会于1970年的第16号意见书，“企业合并”，规定了用权益结合法处理企业合并业务的12个条件，只有在满足全部12个条件时，采用权益结合法才是合适的，这12个条件可分为以下3类：

（1）参与合并企业的性质，这一类条件，可用来确保权益结合型企业合并真正是以前普通股股东权益彼此独立的两个或两个以上企业的合并。这类条件包括以下两个：

①在开始实施合并计划前的两年内每一个参与合并的企业自主经营，不是另一公司的子公司或分部。

②参与合并的每一个企业独立于其他企业。

（2）合并所有者权益的方式，这一类条件可满足权益结合法的要求，即在实质和形式上均发生了交换股权，合并现有有投票表决权普通股权益的业务。它包括七个条件：

①合并是在单一的交易中完成的，或者是在开始实施计划后的一年内依照特定的计划完成的。

②在合并计划完成日，一家公司只提供并发行其权利与发行在外的有投票表决权的多数普通股相等的普通股，以换取另一家公司几乎全部有投票表决权的普通股权益。

③在开始实施合并计划前两年内，或从开始企业合并日起至合并完成日，在计议实施合并时没有一家参与合并的公司改变其有投票表决权的普通股的权益；计议实施合并时的变化包括向股东分派股利、增发股票、交换股票和赎回股票。

④从企业合并开始日起至合并完成日，参与合并的每一个企业只为企业合并以外的目的取得其自己的有投票表决权的普通股，而且取得的只是正常数量的这类普通股。

⑤在某一参与合并的企业中，某一普通股股东的权益与其他普通股股东的权益的比率，在交换普通股完成合并业务之后仍然保持不变。

⑥在完成合并以后的企业，所有的普通股股东仍能行使普通股股东所享有的投票表决权，股东既不会被剥夺行使这些权利，也不受限制。

⑦在计划完成日，与合并业务有关的所有问题已经解决，而且在与股票发生或其他代价有关的计划中，已不存在悬而未决的条款。

（3）不存在有计划的交易。这些条件所禁止的有计划交易指与合并全部现有普通股权益不一致的交易。这些条件包括：

①合并后的企业并不直接或间接赎回或取得为实施合并而发行的全部或部分普通股。

②合并后的企业并不受要为参与合并企业的前股东提供惠益的其他财务协议的约束，如由合并时所发行的普通股提供的贷款担保，这种担保事实上会取消普通的交换。

③除了以前单独的企业正常经营过程中处置资产、清理重复的设备或多余的生产能力以外，合并后的企业并不准备或计划在合并后两年内处置参与合并企业的相当部分的资产。

只有同时满足以上12个条件，才可以采用权益结合法处理，可见早在70年代美国对应用权益结合法的限制就已经很严格了。后来，2001年6月其又颁布《美国财务会计准则第141号：企业合并》废除权益结合法，引起了国际上的广泛关注。当然，这是以美国这个国家经济发达，市场制度规范为背景的，而我国经济与其相比相差还很远，所以在向国际靠拢的同时，也要立足于本国国情。最近，新会计准则的出台，针对合并业务区分了不同的适用情况，这不仅是我国会计界的一项突破，也是我国市场经济的壮举。

（二）会计处理规则

这两种方法的区别不仅体现在适用条件不同，更体现在以下几方面：

1、购买法下采用公允价值为计价基础，而权益结合法按账面价值计价。

2、权益结合法下不产生商誉，合并方取得的净资产账面价值与支付的合并对价账面价值（或发生股份面值总额）的差额，应当调整资本公积；资本公积不足冲减的，调整留存收益。但购买法下，将购买方的合并成本大于合并中取得的被购买方可辨认净资产公允价值份额的差额确认为商誉。

3、权益结合法下，不论合并发生在会计年度的哪一时点，被并企业整个年的损益都要计入合并后的企业。而购买法下，包括在主并企业中的被并企业的损益仅从购买日[3]算起。

4、权益结合法将参与合并企业整个年度的留存利润均转入合并后企业，但购买法下，不能转入主并企业。

5、权益结合法，合并方为进行企业合并发生的各项直接相关费用，包括为进行企业合并而支付的审计费用、评估费用、法律服务费用等等，应当于发生时计入当期损益。而购买法下，各项直接相关费用应当计入企业合并成本。

6、在权益结合法下，若参与合并企业的会计方法不一致，应予以追溯调整，并以调整后的账面价值计量。而在购买法下，不存在这一说法。

（三）影响

正是因为在这两种情况下具体处理手段不同，所以所产生的影响也相差甚远。

四、TCL案例

（一）具体案例数据

下面结合TCL集团并购TCL通讯的案例分析两种会计处理方法的不同。

最近几年大刮“合并风”，自1998年10月清华同方与鲁颖电子换股合并到2003年12月，我国已有十几家上市公司采用权益结合法进行并购活动。由于我国当时仍没有明确的关于企业并购会计处理方法的规定，所以随着“合并风”的到来，一场关于合并会计处理方法的大讨论也随之展开。目前，虽然我国的会计准则在不断完善，但是购买法与权益结合法的异同仍值得我们去仔细探究。

2003年9月30日，TCL通讯(000542.SZ)公告称，公司将通过与母公司TCL集团换股，以被母公司吸收合并的方式退市，而TCL集团将吸收合并TCL通讯并通过IPO实现整体上市。TCL集团首次公开发行的股票分为两部分：一部分是以4.26元的价格向社会公众投资者公开发行5.9亿股;另一部分为换股发行，TCL通讯全体流通股股东按换股比例取得TCL集团流通股股票。TCL通讯为在惠州市注册和在深圳证券交易所上市的外商投资股份有限公司，注册资本18810.8万元，持有惠州市工商行政管理局核发的企股粤惠总字第000006号《企业法人营业执照》和外经贸部核发的外经贸资审A字[1997]0039号《外商投资企业批准证书》。截止至并购日，已发行股份188,108,800股，其中106,656,000股为非流通股，81,452,800股为流通股，

这次合并的折股价格为21.15元，按照这一价格TCL集团需向少数股东支付172273万元（21.15*8145.28），换股而发行的股份为40439.59万股（21.15*8145.28/4.26）。合并双方2003年1-6月财务报表数据见表4-2：

(由于很难获得公允价值的真实数据，这里我们姑且假设TCL通讯的账面价值即为公允价值。)

②在权益结合法下，资本公积=TCL集团资本公积+本次发行新增资本公积－（TCL集团换股发行股本－TCL通讯少数股东所持有股本）；而购买法下，资本公积为TCL集团原有的资本公积加上本次合并上市所形成的资本公积，为329800。

③权益结合法下，合并后未分配利润=合并前TCL集团的未分配利润+并入的43.3%少数股东所持有的TCL通讯未分配利润；在购买法下，存续公司的未分配利润即是TCL集团合并前的未分配利润。

事实上，按照购买法，并购日不能编制合并利润表。因为按照购买法，合并以前被并购公司所实现的利润并不包括在年底的合并利润表中，所以并购日，购买法下的盈亏数据即为TCL集团2003年1-6月所实现的盈亏。

（二）财务指标分析

上面分别按照两种合并方法编制了合并日的资产负债表及利润表，单从各科目的数据来看，这两种会计处理方法就有很大的不同：

⑴在物价上涨或资产质量较好的情况下,由于商誉的确认采用购买法所报告的净资产通常大于权益结合法。

⑵采用购买法所报告的净利润较低，这主要是因为：权益结合法将参与合并的另一方整个年度的利润都纳入合并报表，而购买法仅将被购买方合并日后实现的利润纳入合并报表；在购买法下，要确认商誉并加以摊销或计提减值准备，权益结合法不存在这一问题。

下面我们将运用具体财务指标进行更细致的分析，以对这两种方法所产生的影响进行比较，表5-1和表5-2分别列示了两公司合并前后的某些财务指标

资产负债比率是从总体上反映企业偿债能力的指标。该指标越低，表明企业的偿债能力越强。通过对比可以看到，购买法下资产负债比率更低，这是由于商誉的确认使总资产变大，从而提高了企业的偿债能力，即企业的每一元债务有更多的资产作后盾，降低了债权人的风险，这对其筹资是有利的。

销售净利率是指企业实现的净利润与销售收入的对比关系，用以衡量企业在一定时期的销售收入获利能力。从表中可以看到，权益结合法下该指标更高。这是因为按照权益结合法，合并之前TCL通讯实现的净利润也包括在存续公司净利润中，且TCL通讯的该指标明显优于TCL集团，所以全年收入与利润的合并促使存续公司显示出更高的创造利润能力。

净资产收益率（ROE）和总资产收益率（ROA）都是分析企业投资回报能力的指标。投资回报能力是从企业投资人的角度来考察的，说明所有者投入资本赚取利润的能力。表中数据显示，权益结合法下的ROE和ROA分别高于购买法下的该指标。这一方面是权益结合法下更高的利润造成的，另一方面是由于购买法下资产数值更大。

每股收益率，是指公司净利润与流通在外普通股的比值，反映普通股的盈利水平。很明显在合并日，按照权益结合法处理每股收益较高。而这一指标又是股市投资人最为关心的指标之一，所以权益结合法的采用使今后融资更为容易。

可见，按照权益结合法处理合并业务，可以使销售净利润、净资产收益率、总资产收益率、每股收益优于购买法下的指标。而且若按照购买法还需确认14.08亿元的商誉，这意味着从2003年7月1日起，TCL集团每年利润减少1.408亿元，这亦对各指标有负面影响，所以在当时我国制度尚不完善的情况下，采用权益结合法对各合并公司是很有诱惑的。

（三）结合实际情况

TCL集团与TCL通讯的此次合并采用的是权益结合法，首开上市公司换股合并先河。在合并当时，我国尚没有出台明确的相关规定，所以这一会计方法的采用是制度之外的创新，是并购方出于自身利益的一种考虑。

TCL集团此次合并主要是为了实现整体上市。当时香港市场发行的市盈率较低，对于盈利不十分丰厚的TCL集团来说，为了发展资金，选择内地资本市场融资利益更大。且有关资料表明大型跨国公司大多是整体上市的企业，整体上市可以为兼并重组、行业整合搭建更大的资本运作平台；可以进一步深化企业体制改革，完善公司治理结构。我国的规定“同一集团内不得有两家上市”更是促成了TCL集团换股合并TCL通讯，在内地整体上市。而这一合并采用权益结合法则更大程度上是为了“美化”报表，从上面的分析我们可以明显看出这一方法的采用对以后的融资是有很大益处的。但从理论上来讲，TCL集团的并购案例采用权益结合法有一些不妥，可从以下几点分析：

第一，合并双方中，TCL集团处于主动地位，而TCL通讯被动，不符合共同控制下的企业合并。区分是采用购买法还是权益结合法的关键是看合并后其中一方是否取得了对他方的控制权，如果取得了对另一个企业的经营和净资产控制权，则属于购买；如果参与合并的任何一方都不能获得对他方的控制权，而是各股东共同控制并购后的企业和他们全部或实际上是全部的净资产的经营活动，以便继续对合并后实体分享利益和分担风险，则属于权益结合。可见TCL的并购不满足权益结合的条件。

第二，采用权益结合法，参与合并的企业应规模相当，而在本案例中TCL集团的净资产是TCL通讯的两倍还多。

第三，TCL集团溢价发行股票是对TCL通讯公允价值的承认，即其存在商誉，而采用权益结合法无法准确反映溢价发行的事实，有失会计的真实性和客观性。

鉴于我国市场经济不断完善，入世之后所面临的挑战不断加剧，完善我国的会计准则是有益于国计民生的一项大事，既要在总方向上与国际趋同，又要兼顾国内实际情况。

五、我国合并会计前景

长期以来关于权益结合法和购买法的争论一直存在，近年来一些发达国家禁止了权益结合法的使用，如澳大利亚、加拿大和美国，随后经改组的国际会计准则理事会（IASB）了《国际财务报告准则第3号——合并会计（征求意见稿）》也取消了权益结合法。我国在面对世界两大会计体系的变革，是否应该紧随其后呢，是值得我们所有会计工作者思考的问题。

《2007最新企业会计准则第20号——企业合并》将企业合并分为两种：同一控制下的企业合并和非同一控制下的企业合并，具体的处理方法也很大程度上借鉴了国际会计准则，这弥补了我国合并会计规则的一项空白，推动了我国市场规范化的进程。按照我国目前的规定，同一控制下的企业合并应采用权益结合法，而非同一控制下的企业合并使用购买法处理。我认为以我国目前的经济发展状况来看，尽管权益结合法给合并者更大的利润操纵空间，但是其存在还是有很大合理性的。

首先，从反面来看权益结合法粉饰了报表，容易产生虚假信息，但从另一个角度讲，他给企业融资也带来了益处。我国现阶段融资对于各公司的发展是一个不小的问题，要促使国内企业尽快发展壮大，做大做强，入世之后有实力与国际公司抗衡，在制度不断规范、有限制约束的条件下采用权益结合法处理合并业务，是符合国情的，这也是会计准则的功能之一——会计准则应服务于国家的宏观经济目标。而且实证研究结果发现,作为最老练的财务报告使用者,证券分析师对不同合并会计方法所产生的会计差异缺乏鉴别力,同时对先前的会计方法选择带来的影响缺乏记忆力。分析师对主并企业的股票估价时,采用权益结合法的企业股价要高于采用购买法的企业股价;如果一个公司采用购买法且摊销购买溢价,那么证券分析师对合并发生在三年前的公司股价的预测要低于合并发生在一年前的情形。可见，在市场有效性尚不完善的情况下采用权益结合法是有益的。

其次，我国目前证券市场才刚刚兴起，各方面都很不完善，评估机构也不太成熟，所以想取得准确的被并购企业的公允价值有一定难度。而且我国一些上市公司股权结构特殊，非流通股占很大比重，这又给价值评估增添了一个难题。但在美国等发达国家，证券市场早已非常完善，股价能客观地反映公司的价值，加上各种评估机构的成熟，这都给他们采用购买法提供了有利条件。

最后，我国目前合并方式多样，有些很难区分主并方与被并方，如果硬性规定一律采用购买法，会加大合并的难度，不利于国内企业合并重组，完善资本结构。

加入WTO之后，我国各项工作都处于转型时期，如何与国际接轨又同时立足于本国实际是我们应该思考的问题。购买法与权益结合法的争议一直以来就存在着，本文结合TCL集团并购TCL通讯的案例简单比较了二者的不同，同时我认为现阶段我国不应该取消权益结合法，其存在对于我国这样一个经济正在发展中的国家来说是有益的，我们应该允许一定限制条件下权益结合法的应用，2007年最新会计准则正是朝这一方向发展的，规范了合并会计处理。当然，全面国际化是一个大趋势，适时应该取消权益结合法。

参考文献

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购买权范文篇9

关键词：股东优先受让权股权转让同等条件

优先受让权，又称优先购买权，是指权利人以法律规定或以合同约定在出卖人出卖其某种标的物时，在同等条件下享有优先于第三人购买的权利。在我国现行法律制度规范下，优先受让权的情形颇多，有限责任公司股东股权转让时的优先受让权就是其中的一种。

不同于上市公司及规模较大的股份有限公司，有限责任公司规模较小，信息公开化程度不高，具有封闭性特点；同时，有限责任公司又具有人合性，股东人数较少，股东之间往往以相互之间的信任而成立有限责任公司。所以，有限责任公司股东转让其股份的一部或全部给公司股东以外的第三人时，会涉及到受让第三人在受让股份后取得其他股东的信任问题。股份优先受让权就是在这种情形下应运而生的。但这种优先权的适用前提是什么，优先权的行使期限如何合理化确定及”同等条件”的界定问题，法律都没有明确规定其标准，需要我们在理论上进一步的分析和探讨。

一、股东优先受让权的适用前提

转让部分或全部的股份是公司法赋予股东的一项权利，但又考虑到有限责任公司的稳定性和公司的人合性特点，法律又对股东对外转让股份在一定程度上予以限制。我国《公司法》第条前两款规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”这说明，股份在内部股东之间可以自由转让，其对公司的稳定性不会产生影响(股东人数为两人的除外)，故法律不对其进行强制性的规定，而把这项权利赋予股东，允许其在公司章程中自由约定。但对于股权的外部转让，其涉及内部股东、股权转让股东、受让第三人三方当事人的利益，又关系到受让第三人在公司中得到认可的问题。故股东对外转让股权，须征得其他股东的过半数同意并赋予其他股东在同等条件下享有优先购买权。公司法这样规定的目的，主要是在于保持维持公司的信用和公司的经营；但同时我们会注意到，法律在赋予异议股东优先购买权的情况下又规定了其异议期限，法定期限内不行使权利，则应当视为同意其股权转让。由此我们可以得出，股东优先受让权适用的前提应当是股东在向外部转让股权，股东会通过其他股东没有异议的情况下，并且充分考虑了市场交易安全，善意第三人利益的保护、公平与效率相结合的模式下展开的。

二、权利行使期限的确定

公司法第条仅规定了”经公司股东同意转让的股权，其他股东在同等条件下享有优先受让的权利。”但股东的优先受让权是否受到期限限制?法律没有明确规定，主要原因在于待转让股权的标的不能确定，且有标的额大小、标的物转移期限的长短等因素影响；明确规定固定的期限在实际操作中缺乏可行性。但当股东长期怠于行使其权利，势必会造成交易资源的浪费并危及到交易安全。当股东忽略其利益时，如果让牺牲善意受让人的利益和保护交易安全来，则对善意第三人来说是不公平的。对此，笔者认为，股权优先受让权作为请求权的一种，应当给予其合理的期限限制。过期而怠于行使其优先权必然要导致权利的丧失；期限的限制是法律赋予权利人以请求权的本质要求。

在是否为股东优先受让权设定期限时，存在一个保护内部股东利益与保护善意受让人利益的价值博弈问题。此时法律应当考虑社会交易安全，对这种优先权进行适当限制，包括期限限制是很有必要的。在目前的司法实践操作中，股东优先受让权行使期限从转让股权的股东公开表达转让意图并正式通知转让条件时起算，其他股东在得知转让条件后，超过合理期限不主张购买，应认定其放弃优先受让权；任何权利在不加限制的情况下都有被滥用的可能。因此，为股东的优先受让权设定合理的行使期限是符合公司法的基本精神和立法目的的。公务员之家

三、对"同等条件”的界定

按照通常的理解，优先受让权中的”同等条件”被认为在同等的价格水平下进行交易，即将其单一地视为转让价金的等同，并将其作为衡量股权转让时其他股东是否享有优先购买权的”同等条件”的唯一指标因素。对股权转让交易条件中应当包含的无法用货币度量或表达的股权转让对价因素却视而不见。由于股东之间交易条件属于私法自治的范畴，公司法对此没有做硬性的规定。另外一种观点是，”同等条件”即等同于转让方与受让方最后确定的交易条件。但这样的确定标准存在的弊端显而易见，因为转让方与受让方的交易条件只有在签署协议以后才能最终确定，如果此时其他股东主张优先受让权的话，将使转让方陷入双重买卖的尴尬境地，给交易带来极大的风险。另外，交易成本高地也是一个不能忽略的问题。在实践中，一些拍卖公司为了避免在签署协议后再有其他股东要求受让的情况出现，在拍卖股权之前就要求其他老股东决定是否行使优先受让权，放弃者签署放弃优先受让权的声明，不放弃者便要求和其他股东一起参加股权拍卖程序进行竞价。这样必然会使交易成本增加，造成交易不便。笔者认为，在股东行使优先购买权时，应当充分考虑建议双方当事人协商的价格及市场交易价格、双方是否存在关联关系或其他特殊关系、交易过程中是否另附条件等因素着手，在考虑交易安全个交易双方当事人利益的同时，兼顾公司利益及股东的法定优先受让权。

还应当注意的是，股东优先权作为民法中优先权的一种，比如对于以共有物部分出资的股东转让其股份时，内部股东的优先受让权和共有人的优先受让权的竞合问题，众所周知，优先权竞合应当属于物权法的范畴；根据物权法定原则，法律应当规定此种竞合的处理原则，然后依”私法自治n的精神，可以允许股东在公司章程中予以约定。《公司法》第72条规定：”公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”新公司法允许章程对股权转让做出优先于《公司法》的规定，说明我国新《公司法》对有限责任公司股权的内部转让及外部转让均属任意性条款而不是强制性条款。

购买权范文篇10

关键词:有限责任公司;股东优先购买权;法经济学

一、有限责任公司股东优先购买权概述

有限责任公司股东优先购买权是指当有限责任公司的股东对外转让股权时，其他股东基于其公司股东的身份而享有的在同等条件下优先于第三人购买该股权的权利。我国《公司法》对有限责任公司股东优先购买权进行了如下规定:有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。有限责任公司股东优先购买权是股权转让中的一项重要制度，它对于保护股东的既得利益与预期利益，维护有限责任公司的人合性具有重要意义。但是该制度的设立系以牺牲有限责任公司股权的部分市场流通功能为代价的。从经济学的角度来看，出资应当具有可转让性，其流动性越强，经济价值则越高。实践中我们也发现，正是这种对有限责任公司股东出资转让的强制性限制导致了其交易价格的下滑，以及市场流通性的降低。我国现行公司法对于股东股权转让缺乏可操作性的规定，股东优先购买权的设定是否可以实现立法者的初衷，是否合乎现代民法简便交易的出发点，是否有利于保护社会整体利益，都有待商榷。以下便从法经济学的角度对于股东优先购买权制度予以分析。

二、法经济学概述

法经济学又称作经济分析法学、法律经济学、法律的经济分析等，是运用经济学的方法和理论，主要是运用微观经济学、福利经济学、公共选择等经济学理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、构造、流程、过程、效率及将来发展的学科。其发端于20世纪60年代的美国，之后得到快速发展，并逐渐形成一套完整的理论体系和独特的研究方法。以美国经济学家罗纳德﹒科斯(Ronald﹒H﹒Coase)于1960年发表的《社会成本问题》作为法经济学开创的标志。波斯纳(RichardAllenPosner)于1973年出版的著作《法律的经济分析》(“EconomicAnalysisofLaw”)则被视为法经济学的权威。

三、从交易成本的角度出发分析股东优先购买权

根据科斯定理，在交易成本大于零的现实世界中，不同的权利界定，带来不同效率的资源配置。因此，法律的作用显得极其重要，只有通过法律合理地分配权利，才能够以最低的交易成本达到最高的资源配置效率，从而促进经济的发展，实现“财富最大化”。经济学家波斯纳认为社会资源相对于人的需求是有限的，因而需要对社会资源进行有效配置以适应社会发展的需要，而市场是实现资源配置的场所，市场功能的发挥则有赖于法律法规的保障。他提出以自由市场、自愿交易作为经济发展的基本模式，认为市场是解决法律经济利益冲突的有效途径，市场规律应当作为法律制度建设的出发点和依据。衡量一项法律制度的重要标准就是这项法律制度能否实现以最低的成本达到最大的经济效果的目的。根据波斯纳定理:如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。所谓“交易成本”，是指不同经济主体在交易活动过程中搜集交易信息、进行交易谈判、决策与签订合约、监督交易合约执行等所发生的费用，包括信息成本、谈判成本、决策成本、监督成本、违约成本等。就股东优先购买权法律制度而言，目前股东转让股权产生的交易成本主要有:一，缔约成本，即双方当事人为达成股权转让合同而进行的信息采集、信息交换、市场调查、议价谈判、拟定条款等前期工作付出的成本。二，履约成本，即双方当事人为了履行股权转让合同，互相支付对价而付出的成本。三，违约成本，即当事人未履行己方义务或者履行不符合股权转让合同的约定，导致合同相对方遭受了相应的损害或合同交易目的不能实现时，违约方应当为此不利结果支付的成本。四，救济成本，若股权转让合同双方当事人在交易过程中一方的权利受到损害，受损害方为使己方的权利得到法律保障而采用双方协商解决、由第三方斡旋调解、提起诉讼或申请仲裁等救济方式付出的成本。优先购买权是附条件的形成权，一经行使，股东之间的股权转让交易即告成立。依据公司法的规定，拟转让股权的股东应当将其与第三人关于股权转让的交易条件告知公司现有股东，只要公司现有股东中的任何一位行使同等条件下的优先购买权，则意味着该股东和拟转让股权的股东已就股权转让达成一致。那么第三人为此交易付出的缔约成本将被浪费，耗费了大量人力、物力和时间达成的交易条款只是为行使优先购买权的股东服务，而对此该股东却没有任何法定义务向第三人进行补偿，这就极大地降低了第三人与拟转让出资的股东之间进行谈判和达成合意的积极性，现实中容易导致股权交易中股权价格的下滑。与此同时，转让股东陷入“一股二卖”的境地，将不得不承担违约责任，支付违约成本。实践中股东优先购买权也往往为其他股东不正当干涉对外转让出资提供了可乘之机，从而增加了交易成本，降低了交易关系的稳定性。在履约阶段以及权利救济阶段，人们对于“同等条件”的标准存在很大争议，这也成为增加交易成本的风险。

四、从效益最大化的角度出发分析股东优先购买权

卡尔多－希克斯效率认为在交易行为中如果一方获利而另一方受损，但是获利者的所得足以弥补受损者的所失(而不管这种弥补事实上是否真的发生)，就表明总的社会福利增加了。根据法经济学的原理，财产权的可转让性是使财产价值最大化的最重要保证。当物品是由对其评价最高的人消费时，资源配置才是最有效率的。只有通过自由交易的方式使资源不断从低效率主体向高效率主体转移，才能最终实现资源的优化配置和效益最大化的目标。股东优先购买权制度中的优先购买人未必是最有效率利用资源的人。优先购买权赋予特定权利主体以同等条件下优先购买的特权，从而影响人们之间资源分配和财产权利的流转。优先购买权的行使，阻碍了第三人公平竞价参与交易，不利于真正能够有效利用物的人获得物权。股东优先购买权的设置限制了拟转让股权股东的财产权，不利于其按照真实意愿出卖财产或者实现收益的最大化。有限责任公司人合性的法律属性是股东优先购买权产生的重要依据。但这并不意味着在任何时候都要优先地维护有限责任公司的人合性，尤其是在股东转让股权过程中。因为公司股东转让股权的行为本身就表明原股东之间的“人合”关系已不再和谐，所以是否有必要牺牲潜在的受让人的利益，并且徒增社会的总体成本来赋予其他股东以优先购买权有待进一步探讨。从法经济学交易成本和效益最大化的角度来看，有限责任公司股东优先购买权制度的设置欠缺经济合理性，亟需我们在今后的立法中予以改革和完善。

作者:杨宏敏 单位:河北经贸大学

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