法律渊源范文10篇

法律渊源范文篇1

目前中国的法律渊源呈现出以宪法为统帅单一制的制定法模式，具有特定的历史必然性，并且随着社会的发展其弊端逐步地显现出来，其最突出表现为制定法模式工具主义。

一、当代中国制定法模式的法律渊源[1]

中国是制定法与成文法的国家，其主要法律渊源有：⒈宪法。宪法是制定法的首要渊源，是国家的根本大法。其基本特征是：宪法具有最高法律效力，是其他法律的立法根据，其他任何法律与宪法相冲突无效；宪法是规定国家社会生活中的最基本的内容；宪法的制定和修改程序比普通法律要严格。因此，宪法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是仅次于宪法的法律渊源，是全国人大会及其常委会制定的规范性法律文件。法律又分为基本法律和非基本法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改，在其闭会期间，可以由其常委会在不同原法律的基本原则精神相冲突的进行修改；非基本法律是由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，规定和调整除基本法律以外的社会生活的某一领域方面的法律。⒊行政法规和基本规范性文件。行政法规是由国务院根据宪法和法律，在其职权范围内制定的有关国家管理活动的各种规范性文件，其法律地位仅次于宪法和法律。那么，其合法性根据：一是宪法；二是法律。国务院各部委所的规范性命令、指示和规章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法规。但应注意的是，国务院根据人国人大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不是行政法规，而是授权立法。⒋军事法规。军事法规是由最高军事机关，即中央军事委员会制定的规范性文件，其效力一般只及于军队内部。军事法规的合法性依据有宪法和法律。我们把产生于宪法确定体制的军事法规称为自主性军事法规，产生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。从历史上看，我国已经有最高军事机关立法的传统，目前的中央军事机关也在行使一定的立法权。⒌地方性法规。地方性法规是由省、自治区和直辖市人大及常委会及省级人民政府所在地的市和国务院批准较大的市的人大及常委会为执行和实施法律、行政法规，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限范围制定、并报全国人民代表大会常委会和国务院备案的规范性文件。省级人民政府所在地和国务院批准较大的市制定的地方性法规要报省级人大常委会批准后施行地，并由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。因此，这种地方性法规又可以划分为省级法规和大市级法规。改革开放以来，我国建立了多个经济特区，其立法是一种特殊性的地方性法规。⒍民族自治地方的自治条例和单行条例。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特点制定的具有自治性的地方规范性文件。其不同于一般地方性法规的特点是：⑴其立法依据不是一般政府的权力，而是民族地方自治权；⑵立法机关只能是民族自治机关，而且只能是人大，不包括其常委会；⑶其立法权限较大，可以根据地方的实际情况，不违反宪法和法律的基本原则精神的前提下，作出变通性的规定；⑷自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，而自治州和自治县的自治条例和单行条例报上一级人民代表大会批准后生效，并由上一级人民代表大会常委会报全国人大常委会备案。⒎规章。规章包括部门规章和地方规章。部门规章是只国务院各部委依据宪法、法律、行政法规，在权限范围内的命令、指示和规章，在各部委管辖范围内生效，其效力低于地方性法规，它只是一种“准法源”或者是“参照性的法源”。地方规章是指省级人民政府以及省、自治区所在地的市、经国务院批准较大的市的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范文件。与部门规章处于同一个层次，也是“准法源”或“参照性法源”。另外，经济特区的规章效力与一般地方规章效力相同，其内容仅限于经济领域，经济特区的规章可以与全国性的法律有所不同。⒏国际条约和国际惯例。国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事和法律等方面相互间的权利义务关系的协议。现在通常被认为是法律渊源。国际惯例也是我国的法律渊源，这种国际惯例是在按国际法行为必须的或正当的信念下形成的。

二、中国制定法法律渊源模式之弊端

⒈中国制定法法律渊源的必然性[2]。中国的法律渊源主要是制定法，是由我国法律发展的历史传统造就的特殊法源思维方式造成的。主要表现：⑴从历史上，中华法系的主流是以制定法为法的主要形式，令、格、敕、例都是低一级的法的形式。尽管在历史有过以例破律、律例合一，只不过是一种例外而已。⑵从中国法律形式受外来法律形式影响来看，主要是以日本法、德国法为模式。而这两者是大陆法系，而大陆法系是以制定法为其主要形式的。大陆法系把制定法作为主要法律形式与中国固有的法律思想相吻合，易被中国人所接受。⑶解放后，中国的政治态度受苏联的影响，法制建设多以苏联为楷模，而苏联的法律形式也主要是制定法。第四，从理论上讲，新中国的诞生既社会主义在东方的胜利，也是中华民族摆脱半封建半殖民地社会的开端。中华民族以独立的民族国家形式在世界出现，必然强调国家主权及国家权威，废除帝国主义强加在中国头上的不平等条约，特别是新中国的政权性质与旧社会的根本对立。因此，需要制定法巩固国家政权，制定法便成为我国的主要法律渊源形式。⒉中国制定法法律渊源模式的主要弊端。随着我国经济的发展，社会关系不断地复杂化，使制定法越来越不能适应形势的发展和变化，制定法的调整和社会需要之间产生了许多矛盾，这集中地体现出制定法法律渊源的主要弊端，主要表现在：⑴法律效力的滞后性与社会关系的相对超前性产生了矛盾。因为制定法的形成需要一个很长的过程，即起早、审议、讨论、通过、公布等环节，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。这时社会社会关系已经发生了变化，甚至是巨大的变化。而这些变化是制定法所无法预见的。另外，制定法是对以前法律实践活动的阶段性的总结，又是针对未来生活规范的预选设计，也不可能包括所有的现象，更不可能未卜先知。因此，制定法对其制定后出现的新情况就失去了相当的针对性，制定法当然不能满足社会的发展需要。⑵制定法的静态稳定性与社会关系的多变性之间的矛盾日益严重。由于制定法是对一定阶段成熟的社会关系的阶段性的总结，一经制定就具有相当的稳定性与不变性，因为在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必须遵循法定的程序才能进行。这些因素就导致制定法具有更强的静态稳定性。相反的是，社会关系却是不断地发展变化的，而且是每时每刻都在变化，这种绝对意义上的变化性是与制定法的静态稳定性产生了很大的矛盾。而且，极有可能造成的是社会关系的巨大变化是对制定法规范的公然违反。⑶制定法的抽象概括性与社会关系的具体复杂性的之间产生较大的矛盾。由于制定法是一种具有很强抽象性和一般性的行为准则，它要对复杂的社会关系尽量地作出一定的规范，再由于语言文字本身所具有的抽象性的特点，因此，制定法只能作出一般性的原则规定，因而具有很强的抽象性。但是社会生活关系本身的复杂性，以及不断地发展变化性造成更高程度的复杂性，也就个案的具体性体现，那么，这两者的之间的矛盾就会产生一定的对抗。总之，制定法是不能解决这个矛盾的。⑷制定法的统一性与各地区发展的不平衡性之间的矛盾。我们知道，制定法是一种普遍性的行为规范，需要对各种具体的行为都要作出一定的规范，对他们都有普遍性的约束力，所有的社会成员必须一体化的遵循制定法的规定。可是，我国的地区差异很大，各地情况异常的复杂，尤其是沿海与边疆地区的发展极不平衡，特别在文化、信仰、风俗、习惯等方面差距巨大。在这样的不平衡的大环境下，适用具有高度一体化的制定法，而区分各地的具体情况。如果运用国家强制力来实施统一的制定法，势必什么造成许多困难和其他的一些负效应的。

可以说，制定法所具有的这些一般意义上的弊端是不能运用制定法本身来解决的，不可以运用制定法的自我调节或者政策来代替法律以适应改革开放的需要的。

三、中国单一制定法法律渊源的一个重大缺陷——制定法模式工具主义

法律工具主义指法律的适用主体把制定法仅仅当成是为了达到某种目的的手段与工具，他们需要制定法时才予以适用，而制定法本身没有独立性的价值，是处于被他人利用的地位。制定法的这种工具主义主要表现为：[3]⑴制定法是阶级统治的工具，认为法律是实现阶级意志和阶级统治的工具，是统治阶级进行阶级斗争的“刀把子”，法律的价值首先和主要的是维护阶级统治和镇压阶级压迫。⑵制定法是经济工具，主要是因为根据历史唯物主义的观点，法律对经济基础的反作用，那么制定法就是构成了经济实现的工具。⑶制定法是国家的工具，是指制定法国家是目的，是维护国家机器运转的手段而已。⑷制定法是政策性的工具，表现为法律使政策规范化、稳定化的工具。⑸制定法是道德的工具，即制定法是维护统治阶级道德和制约非统治阶级道德的工具。

制定法工具主义的最大弊端是对法治所造成的影响，因而，它是法治实现的最大障碍，也可以说，重视制定法也不上重视法治。其一，制定法工具主义违背了法治的基本要求。法治的基本要求是：⑴权自法出；⑵法大于权；⑶人从于法；⑷违法有责；⑸立法公平。这种制定法工具主义与法治间存在很大的差别，表现为：首先，制定法工具主义宣称一个凌驾于法律之上的阶级意志在阶级社会的永恒存在。其次，制定法工具主义为统治阶级乃至个人以及其所代表的权力凌驾法律之上打开了方便之门。最后，制定法工具主义弱化了责任意识，权力行为的社会制约性大大下降。[4]其二，制定法工具主义强化了人治的理论基础。人治的基本精神是：⑴法自权出；⑵权大于法；⑶人高于法；⑷责任失衡；⑸立法等差。这种工具主义主要表现为：首先，立法公平的思想在这里被斥为异端，立法等差仍有坚实的基础；其次，对国家意志的强调也是制定法工具主义强化人治的重要表现；最后，制定法工具主义对法律的制裁功能的无限扩大强化了国家机构的控制功能，弱化对国家权力运行的社会性监督，使人治盛行。[5]

【注释】

[1]中国目前的法律渊源基本上是制定法模式，不论是从历史传统上看，还是从当前来看，都体现了浓厚的制定法色彩，另外，特别行政区的法律也应该是中国的法律渊源，但考虑到其所具有的特殊性，特别是与内地的法律渊源有很大的不同，我们论述法律渊源时没有把此考虑进去。中国除了制定法法律渊源外，还有一些其他形式的法律渊源，但仍然存在一些值得讨论的地方没有达成一致性意见，他们是否是中国的法律渊源，例如，判例、习惯、政策等问题，在此也没有论述到。为了研究中国当前的法律渊源，仅仅研究其制定法的表现形式，表明我国的法律渊源基本上是制定法模式。

[2]陈金钊.法律解释的哲理[M].山东人民出版社1999.199-200.

法律渊源范文篇2

目前中国的法律渊源呈现出以宪法为统帅单一制的制定法模式，具有特定的历史必然性，并且随着社会的发展其弊端逐步地显现出来，其最突出表现为制定法模式工具主义。

一、当代中国制定法模式的法律渊源[1]

中国是制定法与成文法的国家，其主要法律渊源有：⒈宪法。宪法是制定法的首要渊源，是国家的根本大法。其基本特征是：宪法具有最高法律效力，是其他法律的立法根据，其他任何法律与宪法相冲突无效；宪法是规定国家社会生活中的最基本的内容；宪法的制定和修改程序比普通法律要严格。因此，宪法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是仅次于宪法的法律渊源，是全国人大会及其常委会制定的规范性法律文件。法律又分为基本法律和非基本法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改，在其闭会期间，可以由其常委会在不同原法律的基本原则精神相冲突的进行修改；非基本法律是由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，规定和调整除基本法律以外的社会生活的某一领域方面的法律。⒊行政法规和基本规范性文件。行政法规是由国务院根据宪法和法律，在其职权范围内制定的有关国家管理活动的各种规范性文件，其法律地位仅次于宪法和法律。那么，其合法性根据：一是宪法；二是法律。国务院各部委所的规范性命令、指示和规章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法规。但应注意的是，国务院根据人国人大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不是行政法规，而是授权立法。⒋军事法规。军事法规是由最高军事机关，即中央军事委员会制定的规范性文件，其效力一般只及于军队内部。军事法规的合法性依据有宪法和法律。我们把产生于宪法确定体制的军事法规称为自主性军事法规，产生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。从历史上看，我国已经有最高军事机关立法的传统，目前的中央军事机关也在行使一定的立法权。⒌地方性法规。地方性法规是由省、自治区和直辖市人大及常委会及省级人民政府所在地的市和国务院批准较大的市的人大及常委会为执行和实施法律、行政法规，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限范围制定、并报全国人民代表大会常委会和国务院备案的规范性文件。省级人民政府所在地和国务院批准较大的市制定的地方性法规要报省级人大常委会批准后施行地，并由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。因此，这种地方性法规又可以划分为省级法规和大市级法规。改革开放以来，我国建立了多个经济特区，其立法是一种特殊性的地方性法规。⒍民族自治地方的自治条例和单行条例。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特点制定的具有自治性的地方规范性文件。其不同于一般地方性法规的特点是：⑴其立法依据不是一般政府的权力，而是民族地方自治权；⑵立法机关只能是民族自治机关，而且只能是人大，不包括其常委会；⑶其立法权限较大，可以根据地方的实际情况，不违反宪法和法律的基本原则精神的前提下，作出变通性的规定；⑷自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，而自治州和自治县的自治条例和单行条例报上一级人民代表大会批准后生效，并由上一级人民代表大会常委会报全国人大常委会备案。⒎规章。规章包括部门规章和地方规章。部门规章是只国务院各部委依据宪法、法律、行政法规，在权限范围内的命令、指示和规章，在各部委管辖范围内生效，其效力低于地方性法规，它只是一种“准法源”或者是“参照性的法源”。地方规章是指省级人民政府以及省、自治区所在地的市、经国务院批准较大的市的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范文件。与部门规章处于同一个层次，也是“准法源”或“参照性法源”。另外，经济特区的规章效力与一般地方规章效力相同，其内容仅限于经济领域，经济特区的规章可以与全国性的法律有所不同。⒏国际条约和国际惯例。国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事和法律等方面相互间的权利义务关系的协议。现在通常被认为是法律渊源。国际惯例也是我国的法律渊源，这种国际惯例是在按国际法行为必须的或正当的信念下形成的。

二、中国制定法法律渊源模式之弊端

⒈中国制定法法律渊源的必然性[2]。中国的法律渊源主要是制定法，是由我国法律发展的历史传统造就的特殊法源思维方式造成的。主要表现：⑴从历史上，中华法系的主流是以制定法为法的主要形式，令、格、敕、例都是低一级的法的形式。尽管在历史有过以例破律、律例合一，只不过是一种例外而已。⑵从中国法律形式受外来法律形式影响来看，主要是以日本法、德国法为模式。而这两者是大陆法系，而大陆法系是以制定法为其主要形式的。大陆法系把制定法作为主要法律形式与中国固有的法律思想相吻合，易被中国人所接受。⑶解放后，中国的政治态度受苏联的影响，法制建设多以苏联为楷模，而苏联的法律形式也主要是制定法。第四，从理论上讲，新中国的诞生既社会主义在东方的胜利，也是中华民族摆脱半封建半殖民地社会的开端。中华民族以独立的民族国家形式在世界出现，必然强调国家主权及国家权威，废除帝国主义强加在中国头上的不平等条约，特别是新中国的政权性质与旧社会的根本对立。因此，需要制定法巩固国家政权，制定法便成为我国的主要法律渊源形式。⒉中国制定法法律渊源模式的主要弊端。随着我国经济的发展，社会关系不断地复杂化，使制定法越来越不能适应形势的发展和变化，制定法的调整和社会需要之间产生了许多矛盾，这集中地体现出制定法法律渊源的主要弊端，主要表现在：⑴法律效力的滞后性与社会关系的相对超前性产生了矛盾。因为制定法的形成需要一个很长的过程，即起早、审议、讨论、通过、公布等环节，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。这时社会社会关系已经发生了变化，甚至是巨大的变化。而这些变化是制定法所无法预见的。另外，制定法是对以前法律实践活动的阶段性的总结，又是针对未来生活规范的预选设计，也不可能包括所有的现象，更不可能未卜先知。因此，制定法对其制定后出现的新情况就失去了相当的针对性，制定法当然不能满足社会的发展需要。⑵制定法的静态稳定性与社会关系的多变性之间的矛盾日益严重。由于制定法是对一定阶段成熟的社会关系的阶段性的总结，一经制定就具有相当的稳定性与不变性，因为在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必须遵循法定的程序才能进行。这些因素就导致制定法具有更强的静态稳定性。相反的是，社会关系却是不断地发展变化的，而且是每时每刻都在变化，这种绝对意义上的变化性是与制定法的静态稳定性产生了很大的矛盾。而且，极有可能造成的是社会关系的巨大变化是对制定法规范的公然违反。⑶制定法的抽象概括性与社会关系的具体复杂性的之间产生较大的矛盾。由于制定法是一种具有很强抽象性和一般性的行为准则，它要对复杂的社会关系尽量地作出一定的规范，再由于语言文字本身所具有的抽象性的特点，因此，制定法只能作出一般性的原则规定，因而具有很强的抽象性。但是社会生活关系本身的复杂性，以及不断地发展变化性造成更高程度的复杂性，也就个案的具体性体现，那么，这两者的之间的矛盾就会产生一定的对抗。总之，制定法是不能解决这个矛盾的。⑷制定法的统一性与各地区发展的不平衡性之间的矛盾。我们知道，制定法是一种普遍性的行为规范，需要对各种具体的行为都要作出一定的规范，对他们都有普遍性的约束力，所有的社会成员必须一体化的遵循制定法的规定。可是，我国的地区差异很大，各地情况异常的复杂，尤其是沿海与边疆地区的发展极不平衡，特别在文化、信仰、风俗、习惯等方面差距巨大。在这样的不平衡的大环境下，适用具有高度一体化的制定法，而区分各地的具体情况。如果运用国家强制力来实施统一的制定法，势必什么造成许多困难和其他的一些负效应的。

可以说，制定法所具有的这些一般意义上的弊端是不能运用制定法本身来解决的，不可以运用制定法的自我调节或者政策来代替法律以适应改革开放的需要的。

三、中国单一制定法法律渊源的一个重大缺陷——制定法模式工具主义

法律工具主义指法律的适用主体把制定法仅仅当成是为了达到某种目的的手段与工具，他们需要制定法时才予以适用，而制定法本身没有独立性的价值，是处于被他人利用的地位。制定法的这种工具主义主要表现为：[3]⑴制定法是阶级统治的工具，认为法律是实现阶级意志和阶级统治的工具，是统治阶级进行阶级斗争的“刀把子”，法律的价值首先和主要的是维护阶级统治和镇压阶级压迫。⑵制定法是经济工具，主要是因为根据历史唯物主义的观点，法律对经济基础的反作用，那么制定法就是构成了经济实现的工具。⑶制定法是国家的工具，是指制定法国家是目的，是维护国家机器运转的手段而已。⑷制定法是政策性的工具，表现为法律使政策规范化、稳定化的工具。⑸制定法是道德的工具，即制定法是维护统治阶级道德和制约非统治阶级道德的工具。

制定法工具主义的最大弊端是对法治所造成的影响，因而，它是法治实现的最大障碍，也可以说，重视制定法也不上重视法治。其一，制定法工具主义违背了法治的基本要求。法治的基本要求是：⑴权自法出；⑵法大于权；⑶人从于法；⑷违法有责；⑸立法公平。这种制定法工具主义与法治间存在很大的差别，表现为：首先，制定法工具主义宣称一个凌驾于法律之上的阶级意志在阶级社会的永恒存在。其次，制定法工具主义为统治阶级乃至个人以及其所代表的权力凌驾法律之上打开了方便之门。最后，制定法工具主义弱化了责任意识，权力行为的社会制约性大大下降。[4]其二，制定法工具主义强化了人治的理论基础。人治的基本精神是：⑴法自权出；⑵权大于法；⑶人高于法；⑷责任失衡；⑸立法等差。这种工具主义主要表现为：首先，立法公平的思想在这里被斥为异端，立法等差仍有坚实的基础；其次，对国家意志的强调也是制定法工具主义强化人治的重要表现；最后，制定法工具主义对法律的制裁功能的无限扩大强化了国家机构的控制功能，弱化对国家权力运行的社会性监督，使人治盛行。[5]

【注释】

[1]中国目前的法律渊源基本上是制定法模式，不论是从历史传统上看，还是从当前来看，都体现了浓厚的制定法色彩，另外，特别行政区的法律也应该是中国的法律渊源，但考虑到其所具有的特殊性，特别是与内地的法律渊源有很大的不同，我们论述法律渊源时没有把此考虑进去。中国除了制定法法律渊源外，还有一些其他形式的法律渊源，但仍然存在一些值得讨论的地方没有达成一致性意见，他们是否是中国的法律渊源，例如，判例、习惯、政策等问题，在此也没有论述到。为了研究中国当前的法律渊源，仅仅研究其制定法的表现形式，表明我国的法律渊源基本上是制定法模式。

[2]陈金钊.法律解释的哲理[M].山东人民出版社1999.199-200.

法律渊源范文篇3

中国是制定法与成文法的国家，其主要法律渊源有：⒈宪法。宪法是制定法的首要渊源，是国家的根本大法。其基本特征是：宪法具有最高法律效力，是其他法律的立法根据，其他任何法律与宪法相冲突无效；宪法是规定国家社会生活中的最基本的内容；宪法的制定和修改程序比普通法律要严格。因此，宪法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是仅次于宪法的法律渊源，是全国人大会及其常委会制定的规范性法律文件。法律又分为基本法律和非基本法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改，在其闭会期间，可以由其常委会在不同原法律的基本原则精神相冲突的进行修改；非基本法律是由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，规定和调整除基本法律以外的社会生活的某一领域方面的法律。⒊行政法规和基本规范性文件。行政法规是由国务院根据宪法和法律，在其职权范围内制定的有关国家管理活动的各种规范性文件，其法律地位仅次于宪法和法律。那么，其合法性根据：一是宪法；二是法律。国务院各部委所的规范性命令、指示和规章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法规。但应注意的是，国务院根据人国人大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不是行政法规，而是授权立法。⒋军事法规。军事法规是由最高军事机关，即中央军事委员会制定的规范性文件，其效力一般只及于军队内部。军事法规的合法性依据有宪法和法律。我们把产生于宪法确定体制的军事法规称为自主性军事法规，产生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。从历史上看，我国已经有最高军事机关立法的传统，目前的中央军事机关也在行使一定的立法权。⒌地方性法规。地方性法规是由省、自治区和直辖市人大及常委会及省级人民政府所在地的市和国务院批准较大的市的人大及常委会为执行和实施法律、行政法规，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限范围制定、并报全国人民代表大会常委会和国务院备案的规范性文件。省级人民政府所在地和国务院批准较大的市制定的地方性法规要报省级人大常委会批准后施行地，并由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。因此，这种地方性法规又可以划分为省级法规和大市级法规。改革开放以来，我国建立了多个经济特区，其立法是一种特殊性的地方性法规。⒍民族自治地方的自治条例和单行条例。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特点制定的具有自治性的地方规范性文件。其不同于一般地方性法规的特点是：⑴其立法依据不是一般政府的权力，而是民族地方自治权；⑵立法机关只能是民族自治机关，而且只能是人大，不包括其常委会；⑶其立法权限较大，可以根据地方的实际情况，不违反宪法和法律的基本原则精神的前提下，作出变通性的规定；⑷自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，而自治州和自治县的自治条例和单行条例报上一级人民代表大会批准后生效，并由上一级人民代表大会常委会报全国人大常委会备案。⒎规章。规章包括部门规章和地方规章。部门规章是只国务院各部委依据宪法、法律、行政法规，在权限范围内的命令、指示和规章，在各部委管辖范围内生效，其效力低于地方性法规，它只是一种“准法源”或者是“参照性的法源”。地方规章是指省级人民政府以及省、自治区所在地的市、经国务院批准较大的市的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范文件。与部门规章处于同一个层次，也是“准法源”或“参照性法源”。另外，经济特区的规章效力与一般地方规章效力相同，其内容仅限于经济领域，经济特区的规章可以与全国性的法律有所不同。⒏国际条约和国际惯例。国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事和法律等方面相互间的权利义务关系的协议。现在通常被认为是法律渊源。国际惯例也是我国的法律渊源，这种国际惯例是在按国际法行为必须的或正当的信念下形成的。

二、中国制定法法律渊源模式之弊端

⒈中国制定法法律渊源的必然性[2]。中国的法律渊源主要是制定法，是由我国法律发展的历史传统造就的特殊法源思维方式造成的。主要表现：⑴从历史上，中华法系的主流是以制定法为法的主要形式，令、格、敕、例都是低一级的法的形式。尽管在历史有过以例破律、律例合一，只不过是一种例外而已。⑵从中国法律形式受外来法律形式影响来看，主要是以日本法、德国法为模式。而这两者是大陆法系，而大陆法系是以制定法为其主要形式的。大陆法系把制定法作为主要法律形式与中国固有的法律思想相吻合，易被中国人所接受。⑶解放后，中国的政治态度受苏联的影响，法制建设多以苏联为楷模，而苏联的法律形式也主要是制定法。第四，从理论上讲，新中国的诞生既社会主义在东方的胜利，也是中华民族摆脱半封建半殖民地社会的开端。中华民族以独立的民族国家形式在世界出现，必然强调国家主权及国家权威，废除帝国主义强加在中国头上的不平等条约，特别是新中国的政权性质与旧社会的根本对立。因此，需要制定法巩固国家政权，制定法便成为我国的主要法律渊源形式。

⒉中国制定法法律渊源模式的主要弊端。随着我国经济的发展，社会关系不断地复杂化，使制定法越来越不能适应形势的发展和变化，制定法的调整和社会需要之间产生了许多矛盾，这集中地体现出制定法法律渊源的主要弊端，主要表现在：⑴法律效力的滞后性与社会关系的相对超前性产生了矛盾。因为制定法的形成需要一个很长的过程，即起早、审议、讨论、通过、公布等环节，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。这时社会社会关系已经发生了变化，甚至是巨大的变化。而这些变化是制定法所无法预见的。另外，制定法是对以前法律实践活动的阶段性的总结，又是针对未来生活规范的预选设计，也不可能包括所有的现象，更不可能未卜先知。因此，制定法对其制定后出现的新情况就失去了相当的针对性，制定法当然不能满足社会的发展需要。⑵制定法的静态稳定性与社会关系的多变性之间的矛盾日益严重。由于制定法是对一定阶段成熟的社会关系的阶段性的总结，一经制定就具有相当的稳定性与不变性，因为在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必须遵循法定的程序才能进行。这些因素就导致制定法具有更强的静态稳定性。相反的是，社会关系却是不断地发展变化的，而且是每时每刻都在变化，这种绝对意义上的变化性是与制定法的静态稳定性产生了很大的矛盾。而且，极有可能造成的是社会关系的巨大变化是对制定法规范的公然违反。⑶制定法的抽象概括性与社会关系的具体复杂性的之间产生较大的矛盾。由于制定法是一种具有很强抽象性和一般性的行为准则，它要对复杂的社会关系尽量地作出一定的规范，再由于语言文字本身所具有的抽象性的特点，因此，制定法只能作出一般性的原则规定，因而具有很强的抽象性。但是社会生活关系本身的复杂性，以及不断地发展变化性造成更高程度的复杂性，也就个案的具体性体现，那么，这两者的之间的矛盾就会产生一定的对抗。总之，制定法是不能解决这个矛盾的。⑷制定法的统一性与各地区发展的不平衡性之间的矛盾。我们知道，制定法是一种普遍性的行为规范，需要对各种具体的行为都要作出一定的规范，对他们都有普遍性的约束力，所有的社会成员必须一体化的遵循制定法的规定。可是，我国的地区差异很大，各地情况异常的复杂，尤其是沿海与边疆地区的发展极不平衡，特别在文化、信仰、风俗、习惯等方面差距巨大。在这样的不平衡的大环境下，适用具有高度一体化的制定法，而区分各地的具体情况。如果运用国家强制力来实施统一的制定法，势必什么造成许多困难和其他的一些负效应的。

可以说，制定法所具有的这些一般意义上的弊端是不能运用制定法本身来解决的，不可以运用制定法的自我调节或者政策来代替法律以适应改革开放的需要的。

三、中国单一制定法法律渊源的一个重大缺陷——制定法模式工具主义

法律工具主义指法律的适用主体把制定法仅仅当成是为了达到某种目的的手段与工具，他们需要制定法时才予以适用，而制定法本身没有独立性的价值，是处于被他人利用的地位。制定法的这种工具主义主要表现为：[3]⑴制定法是阶级统治的工具，认为法律是实现阶级意志和阶级统治的工具，是统治阶级进行阶级斗争的“刀把子”，法律的价值首先和主要的是维护阶级统治和镇压阶级压迫。⑵制定法是经济工具，主要是因为根据历史唯物主义的观点，法律对经济基础的反作用，那么制定法就是构成了经济实现的工具。⑶制定法是国家的工具，是指制定法国家是目的，是维护国家机器运转的手段而已。⑷制定法是政策性的工具，表现为法律使政策规范化、稳定化的工具。⑸制定法是道德的工具，即制定法是维护统治阶级道德和制约非统治阶级道德的工具。

制定法工具主义的最大弊端是对法治所造成的影响，因而，它是法治实现的最大障碍，也可以说，重视制定法也不上重视法治。其一，制定法工具主义违背了法治的基本要求。法治的基本要求是：⑴权自法出；⑵法大于权；⑶人从于法；⑷违法有责；⑸立法公平。这种制定法工具主义与法治间存在很大的差别，表现为：首先，制定法工具主义宣称一个凌驾于法律之上的阶级意志在阶级社会的永恒存在。其次，制定法工具主义为统治阶级乃至个人以及其所代表的权力凌驾法律之上打开了方便之门。最后，制定法工具主义弱化了责任意识，权力行为的社会制约性大大下降。[4]其二，制定法工具主义强化了人治的理论基础。人治的基本精神是：⑴法自权出；⑵权大于法；⑶人高于法；⑷责任失衡；⑸立法等差。这种工具主义主要表现为：首先，立法公平的思想在这里被斥为异端，立法等差仍有坚实的基础；其次，对国家意志的强调也是制定法工具主义强化人治的重要表现；最后，制定法工具主义对法律的制裁功能的无限扩大强化了国家机构的控制功能，弱化对国家权力运行的社会性监督，使人治盛行。[5]

【注释】

[1]中国目前的法律渊源基本上是制定法模式，不论是从历史传统上看，还是从当前来看，都体现了浓厚的制定法色彩，另外，特别行政区的法律也应该是中国的法律渊源，但考虑到其所具有的特殊性，特别是与内地的法律渊源有很大的不同，我们论述法律渊源时没有把此考虑进去。中国除了制定法法律渊源外，还有一些其他形式的法律渊源，但仍然存在一些值得讨论的地方没有达成一致性意见，他们是否是中国的法律渊源，例如，判例、习惯、政策等问题，在此也没有论述到。为了研究中国当前的法律渊源，仅仅研究其制定法的表现形式，表明我国的法律渊源基本上是制定法模式。

[2]陈金钊.法律解释的哲理[M].山东人民出版社1999.199-200.

[3]这些表现主要是根据谢晖先生的观点深化而来的。参见谢晖著：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版，第462-465页。

[4][5]谢晖.法律信仰的理念与基础[M].山东人民出版社1997.490-491；492-494.

法律渊源范文篇4

关键词：行政立法，行政权，规章，法律渊源，抽象行政行为，司法审查

自1979年以来，中国的立法实践着实取得了很大的成就[1]，但与此同时也暴露出方方面面的欠缺，比如许多有争议的问题只是形式上获得了某种制度上的确定，而如何客观看待这些问题却仍然充满着理论与实践之间的矛盾与困惑。“行政立法”以及规章在我国的境遇就是对这一张力的生动说明。围绕着如何看待“行政立法”以及行政规章也是“法”的问题，理论界尤其是宪法学、行政法学界一直争论不休。2000年《立法法》出台后，规章作为法的渊源之一种以及规章的制定也是一种立法的问题在制度上有所确定。虽然《立法法》肯定了行政机关的行政立法权，并规定了行政立法的范围，但它并没有真正疏导某些理论认识上的偏颇，同时许多相关规定也未必尽如人意[2].今天看来，行政立法仍是目前中国急需规范的环节之一。另一方面，暂时抛开理论上正当性的争论不谈，我们又不得不承认：规章作为行政立法中不可或缺的组成部分，不论是从宪法规定、立法制度、行政行为理论，还是从国家生活的实践来看，其地位和作用都不容低估。

对“规章”这一长期存在，并已获得制度认可的法的渊源应如何理解？又该如何看待与之相联的“行政立法”事实上的兴起与扩张？更重要的是，应如何恰当地审视其与我们当下生活世界的相关性？对上述问题的思考将成为本文关注的焦点。

一、事实：规章在中国法律渊源体系中的变迁进程

“法律渊源”这一术语迄今尚未在西方法理学中获得一致的含义。通行的观点一般将其划分为两大类别，即正式渊源和非正式渊源。正式渊源意指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源，主要有宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。而非正式渊源是指那些虽然尚未在正式法律文件中得到权威性或至少是明文阐述与体现的，但具有法律意义的资料和值得考虑的材料；包括正义标准、推理、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法等。[3]在当代中国，概念上，法律的渊源指效力渊源，即根据法律的效力来源而划分不同形式，如制定法（也可称成文法，包括宪法、法律、行政法规等）以及习惯、政策等。我国法的渊源是以宪法为核心的各种制定法为主的形式。[4]中国法律渊源的划分，既受到中国历史上法律渊源方面的影响，也离不开前苏联法律渊源理论的制约，但主要依靠中国自1949年，特别是近十几年来立法的经验。

改革开放前，规章一般指国家机关、企事业单位和其他社会组织的内部规则，主要指其内部制度的表现形式。理论上，它不属于法定制度，不具有国家强制力。1982年后宪法与法律开始规定国务院部委有权制定部委规章，省政府有权制定地方政府规章。后来的发展进一步扩大了规章的制定主体范围，这样，所谓规章，即行政规章，包含国务院各部、委员会和其直属机构制定的部门规章和国务院批准的较大的市以上地方人民政府制定的政府规章。2000年《立法法》确定国务院所属部门和地方有关政府可以制定规章后，规章在中国就不仅以内部制度的形式表现出来，更作为“法”的一种形式表现出来[5].以下就是这一变迁进程的时间表。

新中国成立初期，依照新的国家学说和政制理论，全国人民代表大会成为最高国家权力机关，成为其它一切权力的源头。从建国后颁布的第一部宪法（1954年宪法）开始，“中国在国家最高权力机关的立法权问题上一直仿照前苏联1936年宪法模式：全苏立法权专由苏联最高苏维埃行使，最高苏维埃主席团颁布法令。[6]”1954年宪法规定，全国人大制定法律，全国人大常委会制定法令。在这一制度设计之下，连全国人大常委会都没有获得国家立法权，遑论国务院和地方政府，可谓“法不二出”。

然而，尽管一元立法体制的设计在理论上很完美，也与洛克等启蒙思想家阐述的“立法至上”观念非常一致，同时又在思维的潜层面上与中国古代“法自君出”的观念很相似：视法为人世间的最高权威的意志，无论刑、法、格、式、律、令、例、敕，都由皇帝颁布，不容僭越。但实践表明，这种制度设计显然无法应对象中国这样一个历史悠久、幅员辽阔，刚刚取得和平和民族独立的大国的治理需要。因此，1954年宪法出台后不久，立法权的配置很快就因中国社会现实的需要而发生分化：1955年和1959年，全国人大先后授权其常委会制定法律和修改全国人大制定的法律。至于国务院，其成立伊始，就有立法活动或制定规范性文件的活动，并且这些规范性文件在当时行政管理方面发挥了不可或缺的作用。但实际上国务院部门在很长时间内并不拥有法定立法权，其“立法”活动亦不被视为真正意义上正式的立法活动。

这以后直到结束的二十年中，法制建设在中国忽废忽兴、不堪回首。根本谈不上由法律对社会关系进行调整。而其间颁布的另外两部宪法（1975年宪法和1978年宪法）在立法权方面基本沿袭了1954年宪法的规定。因此可以说，这段时期内不论在形式意义上还是实质意义上，都没有真正法律意义上的“行政立法”可言。

历史进入70年代末，十一届三中全会将立法工作提上国家生活的重要议程，进而国务院、省级地方人大、省级地方政府、国务院部委、省会城市和一些较大市的人大和政府相继取得了规则制定的权力。

1979年，全国人大修订地方组织法，授权省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定地方性法规；1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》有保留地把对法律的解释权下放给国务院及其工作部门、最高人民法院、最高人民检察院。

1982年《宪法》除肯定前述做法外，还授权国务院制定行政法规，授权国务院部、委和省、自治区、直辖市人民政府制定规章。这样，1982年《宪法》就以根本大法的形式赋予了国务院部委具有先前不曾有过的法定的制定规范性文件的权力[7].《国务院组织法》也对此作出了相应规定[8].但由于当时部门规章能否作为办案根据的问题尚未解决，导致理论界和实务界对国务院部门规章是否属于法的范畴仍存在很大的争议。

1983年全国人大常委会通过《关于授权国务院对职工退职退休办法进行部分修改和补充的规定》，1984年又通过《关于授权国务院改革工商税制和有关税收条例（草案）的决定》，国务院得到了“在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例”的特别授权。最大规模一次授权是在1985年，《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》使国务院获得了大宗的立法权，对其特别授权扩展至-对于有关经济体制改革和对外开放方面，制定暂行的规定或者条例等方面。

1986年，随着地方组织法的再次修改，地方性法规和行政规章的制定权扩大到省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大、人大常委会和人民政府。

至此，以最高权力机关为唯一的立法主体的制度几经演变，至80年代中期已基本成型。虽然法学界对上述机关制定的规则能否称为“法”、对它们的制定规则的行为能否称为“立法”尚存争议，对我国的立法体制到底应如何归纳亦存在着颇多争论：应当归纳为一元多级、二元多级还是三元多级？然而规则制定权在不同性质、不同层级的国家机关之间陆续发生分化已成为不争的事实。

1989年《行政诉讼法》颁布之前，司法实践中人民法院办案时不能适用规章。《行政诉讼法》实施后，规定人民法院审理行政案件可以参照规章，行政规章才可以称得上至少属于准法的范畴，对此学者也少有异议。但“参照”一词意味着，只在某些场合下，规章才是法的形式。这就表明其仍不是典型意义的、完全的法。不过1990年国务院颁布的《行政复议条例》和1999年全国人大常委会制定的《行政复议法》则分别规定了规章可以作为复议机关审理具体行政行为合法性与合理性的依据之一。[9]这里可以看出在行政执法阶段，规章是完全可以作为行政机关的执法依据的。1996年《行政处罚法》规定了规章对部分行政处罚（警告和一定数额的罚款）的设定权。对上述数部法律的规定，法学界虽也存在某些争议，但可以说，根据《宪法》和《国务院组织法》的规定，《行政诉讼法》、《行政复议法》（还有之前的《行政复议条例》）和《行政处罚法》的相关规定初步确立了规章在规则设定和法律适用方面的地位。

2000年《立法法》的颁布结束了规章的尴尬地位，明确了规章在以宪法为核心的制定法“家族”（体系）中的名分。规章在法律渊源体系中的变迁事实终于得到了制度层面上的认可。

具体说来，《立法法》第2条对该法的调整范围作出了规定[10].规章是否应该列入《立法法》的问题一直是该法起草过程中争论的热点问题之一，最终《立法法》的调整范围包括了规章。对此，立法机关认为：广义的法律包括规章；规章是现行立法体制的一部分；《立法法》是根据宪法制定的，它规范的重点是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，对规章也应同时作出规定[11].《立法法》对《宪法》第90条的规定作出进一步的发展，将原来《宪法》中的用语“”变为“制定”，将“部委”变为“各部、委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”[12].同时，针对国务院部门规章，《立法法》明确规定：国务院的这些部门可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定规章、决定、命令的事项。《立法法》还规定：涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或由国务院有关部门联合制定规章。正是上述规定使长期以来国务院部门实际上拥有的一定立法职能具有了正式的法律根据。囿于篇幅所限，加之本文论述的要旨在于探讨行政立法的合法性以及对其进行必要的法律控制，因此，《立法法》中对地方政府规章的有关规定，在此不作详细论述。

规章跃升为“法”以后，又引发了司法实践中的新问题。因为《行政诉讼法》第53条规定，法院对规章是“参照”适用。《立法法》生效后，逻辑上，规章已被视为正式的法的渊源。但这样一来《行政诉讼法》中关于“参照规章”的问题该如何解决？只要《行政诉讼法》、《立法法》未发生变动，那么，即便我们可将规章视为法的渊源的一种，即便我们承认规章在政府管理领域中会继续发挥其不容忽视的作用，但毫无疑问，它在司法实践中能起的作用范围会依然有限。

二、问题：如何理解“行政立法”

1、我国立法体制中的行政立法

当代中国法学界，对法律制定（包括修改和废除）的权力分配制度通称为“立法体制”。过去，我国的立法体制单一，立法即指最高国家权力机关制定法律的行为。1979年以来，为了和经济社会改革的步伐保持一致，立法体制进行了多次调整。现在，中国已形成一个从中央到地方多层级的、人大与政府分享立法权的体制。纵向分权通常称两级多层。两级指中央、地方两级；多层在中央一级体现为全国人大及其常委会、国务院、国务院部委三层，在地方体现各地不一致，粗略地说，一层是省级人大及其常委会、省级政府；二层是省、自治区首府所在地的市、国务院批准的较大的市和经济特区的市的人大及其常委会与同级政府。另外，民族自治州、自治县的人大可以制定自治条例和单行条例。横向体制是指人大与同级政府的权力分配。全国人大及其常委会制定法律，国务院制定行政法规，国务院部委及其直属机构制定部门规章；国务院批准的较大的市和经济特区的市以上的地方人大及其常委会制定地方性法规，相应的地方政府制定地方政府规章。

在我国从中央到地方多层级、人大与政府分享立法权的立法体制中，行政立法是国家立法的重要组成部分之一。作为立法主体的行政机关，在众多的立法主体中，其地位仅次于立法机关，无论是在法律上还是在事实上，行政机关都享有广泛的立法权。行政机关作为立法主体所立的“法”称为行政法规和行政规章。

行政法学意义上的行政立法，主要是专指有权行政机关制定普遍性规范的行为，或称准立法行为。美国称之为行政规章制定；英国过去多用委任立法一词，现在也称规章制定；法国称条例制定，德国称为规章制定。行政机关作为立法主体之一，兼有行政、立法的双重职能，成为立法主体之一。其中行政职能为主，立法职能为辅，因其进行立法活动时并未改变其所具有的行政目的，其立法行为主要是为了更好地实施行政权，通过立法方式解决行政事务。

我国行政立法获得大幅度发展是在改革开放以后。据统计，截止到2000年10月底，国务院各部门和地方政府共制定规章30000多件。仅1988年至1998年，地方政府制定规章10061个，国务院部门制定规章5184个[13].再看另一组数据，从1949年到1993年底，我国有效的法律不到400个，行政法规有1000多个，而行政规章有数以万计。仅《中华人民共和国法律法规全书》选收的就超过了2000多个[14].

2、对“行政立法”正当性的初步探讨

行政立法的正当性（legitimacy）问题，无疑是伟大理论对后人智力与心力的极大挑战。正当性或合法性的问题源于深刻的危机意识，它主要产生于转型社会之中。在转型社会中，对合法性的追问和探索在法律制度层面上就体现为对旧法律、旧制度的变革与新法律、新制度的创设的关注。近年来中国社会关系急剧变革，合法性问题也逐渐被学界广泛关注。行政立法之所以被质疑，最关键的症结就在于它是否具有正当性。这种对正当性的质疑在当前行政立法急需规范的背景下显得尤为尖锐。行政立法的合法性问题是导致它不能被古典宪政论者接受的根本原因。但是，正如同自由与政府的关系一样，若完全依照经典理论来考量，“行政立法”只能是一个永远的悖论。对传统经典理论的继承与对当前情势的清醒认识之间，似乎存在着一种不可弥和的张力。

在传统的宪政主义者看来，行政立法的概念无疑是旁门左道，他们彻底否认行政立法存在的合法性。我国就有学者提出如下观点：“宪法学中的立法理论和宪法中的立法规范应当在我们的立法活动中得到广泛尊重，国家立法权是人民当家作主的重要体现，立法权和行政权是两种性质完全不同的权力，我们要摆脱行政立法权这一误区，摆脱行政机关和权力机关分享立法权的误区，摆脱行政法规、规章的制定程序是立法程序的误区，摆脱依自己的规定行政就是依法行政的误区，防止凭借自己的规定侵犯公民权利和自由的现象发生。行政机关制定行政法规、规章的活动应当被称为委任立法，以‘委任立法’取代‘行政立法’。行政机关制定行政法规和规章的权力可以分别称为‘行政法规制定权’和‘规章制定权’。[15]”还有一些学者对行政机关的自主立法（又称“职权立法”，即行政机关的固有立法）提出质疑，认为自主立法“与宪政相背离”，“政府不享有立法所有权是建立法治国家的需要”和“社会主义民主制度的必然要求”[16].

持这种观点的学者主要是从纯粹古典的宪政原理出发，奉行严格的形式法治主义的要求，担心行政权的恣意与扩张会造成对公民权的破坏与侵害。启蒙思想家洛克对立法权的经典论述也经常为这些传统宪政论者所引用：“立法权不仅是国家的最高权力，而且当共同体一旦把它交给某些人时，它便是神圣的和不可变更的[17]”以及“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员具有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。[18]”

不可否认，传统的宪政主义者的顾虑有着相当善良和美好的出发点。但单纯立足于纯粹古典宪政原理而对行政立法进行的反驳还不够强大。这种论辩方式不但在逻辑上有过于依靠诉诸权威之嫌，而且即便是在事实层面上，纯粹意义上的三权分立也从不存在：在美国建国之初，三个机关之间的权力也有重叠。至于现代立法，多数是在众多主体合力作用下制定的，西方主流理论通常不说“三权分立”，而说“分权与制衡”，立法、司法、行政三权都各由主要的主体行使，而其它主体则在不同程度上也参与行使。不应僵化地理解“三权分立”学说，更不应使其成为象昂格尔所说的“社会理论的包袱”-“伟大的人物让后继者背上包袱是常有的事。……后来者总像是处于困境之中：或者仅仅是伟人们留下的遗产的看管人；或者虽希望独立，但由于对成功缺乏信心，只能将抱负大大压缩，并开始以技术上的熟练性在狭小的领域内进行耕耘。[19]”此外，在全世界范围内探讨“治道”功能新政府的新的时代，上述担心似乎无视现代政府发展的实践、行政国家的兴起等不容回避的现象，似有过于固守传统的立法观和不合时宜之嫌。可以说，我国规章地位的变迁就是理论与实践对传统立法观的一个应答，尽管这一应答同样存在着不可避免的瑕疵。

之所以称这一应答存在着“瑕疵”，是因为学者们的忧虑并非空穴来风。虽然行政立法扩张的现实要求我们正面作出积极、有效的回应，但是结合我国法治建设的历史和实践，行政权异化的现象更值得关注。行政立法主体超越权限制定规则，规章涉及的内容相互冲突，制定程序不规范等现象的确比比皆是。现实中规章的制定异化为：逻辑上，有立法的形式而无立法的实质；实践中，有立法的形式也有立法的实质。

另一方面，我国也存在这样一些问题：规章调整的范围非常广泛，某些行政管理方面的事项，法律、法规尚未规定，而社会生活又迫切需要对之加以规范；规章中有许多好的内容可以为上位法提供经验（我国的立法实践也表明，法律草案大部分是由行政机关提出的）；规章出现的许多问题是行政体制上的原因造成的，随着机构改革的进行，有些问题可以得到解决；如果简单地剥夺规章的立法地位，不利于对其规范和监督，也会降低国务院各部门和有关地方政府处理改革、发展、稳定中出现的新情况和新问题的能力和效率，等等。现实说明，随着对规章的逐步规范，近年来规章的质量不断提高；行政规章过去一直在国家生活中发挥着不可替代的作用，今天，它的作用更加明显。

更大的现实是：我国政府改革走的是一条“变法”之路，以政府推动为主导力量的社会法治化运动正在进行之中，而且这一现实近期内不易改变。靠近这些现实，研究和理解这种现实，从既定事实出发研究中国的法治道路问题，可能更有意义。但无论如何，忧虑和担心并不能成为无视现实的借口，也没有必要谈“行政立法”而色变，只是盲目地阻却其发展趋势。对待行政立法，全盘否认只能于事无补，明智的作法是勇敢地接受它，正视它带来的问题，踏踏实实地进行改革。努力探索如何在既有宪政框架下有效、合理地规范它才是一种审慎务实的态度。

“随着时间的推移，在同一个国家里，总会产生不同的利益，总会出现各种各样的权利。当它后来要制定宪法的时候，这些利益和权利就会互相对立，成为任何一项政治原则达到其一切效果的自然障碍。因此，只有在社会的初建时期，法律才能完全合乎逻辑。当你看到一个国家享有这种好处时，请你不要忙于下结论，说它是明智的，而应当想到它还年轻。”[20]托克维尔在考察了美国的法律制度后写下了上述评论，那还是19世纪。如果传统的宪政主义者愿意尝试托克维尔的视角，重新审视行政立法的兴起和扩张的话，也许会有些不同的想法。

三、分析：行政立法的发展与扩张

当我们立足于行政法学的视野，对规章在中国法律渊源体系中的变迁事实与社会对规章的功能需求作过一番考察后，不难发现这种变迁的深层次原因正是行政国家背景下行政立法的发展与扩张。虽然我国与其他西方法治国家走上行政国家的道路完全不同，行政立法的发展路径也大相径庭，但行政立法的兴起与扩张带来的合法性问题却是无论中外都必须应对的智力与心力的巨大挑战。从人类法律文明演进的规律中明确行政立法的地位，从我国特有的国情之中寻找规章境遇的可能答案，是学界应作的努力。对行政立法合法性的认识是厘清理论争议的关键环节，本文的第三部分即为对行政立法合法性的进一步探讨。

1、行政立法在世界范围内的兴起与扩展

当前，在世界范围内，包括规章在内的行政立法获得合法性已在一些国家普遍存在。而早在行政法发展之初，由于严格的形式法治主义要求议会的法律至上，行政组织、权限、程序都要依据法律，同时立法务求细密。因此行政法治原理中，没有行政立法的位置，行政法的渊源只是法律，不包括行政法规、规章、规则等，它们只具有内部效力。但当今行政法的发展已经进入实质主义法治行政的时代：议会制定的法律要保留弹性和余地，立法主体发生变化，法律渊源包括行政立法，在许多国家中都包括规章。以当代德国为例，其成文法渊源明确包括：宪法、正式法律、法规命令和规章。在德国，规章是指公法人为了管理自己的事务而制定的法律规范。德国行政法理论认为，规章与法律和法规命令的区别在于，后者由国家（国家立法机关、国家行政机关）制定，而前者由法律上独立、但属于国家成员的组织制定。制定规章的权力来自国家的法律授权，因此，规章是行政法的渊源之一[21].

对行政立法合法性的质疑一直伴随着它的成长过程。行政立法能被各国普遍认可和接受，绝非一蹴而就。任何一种制度的形成，无疑都是深刻的社会变革与思想更新的结果。其间发生的一系列新旧观念、体制的碰撞，社会各界形形色色的声音与姿态都会生动地体现在变迁过程中。

作为近代资产阶级革命成果之一，人民主权原则在西方国家得以确立。这一原则要求议会作为行使人民主权的唯一机关而独享立法权，行政机关的职能只在于执行法律。未经人民及其选取的代表同意，国家不得干预公民的生命、自由和财产。因此，任何实质意义上的法律必须是一种议会的行为，法国1791年宪法，德国1849年宪法、1871年宪法及魏玛宪法都相继确立了议会的专属立法权。在美国，宪法之父们更是深受洛克、卢梭等思想家的社会契约论思想的影响，坚信国家的权力来源于人民的同意，只有国会才拥有立法权。美国宪法第1条明文规定：“本宪法所授予的各项立法权，均属于由参议院与众议院所组成的合众国国会”。在奉行议会至上的英国，行政法理论更是长期受宪法学家戴雪的影响而停滞不前。

然而，随着资本主义的发展，古典自由主义奉行的“守夜人”的政府角色不能满足社会政治、经济发展的需要。市场失灵需要政府干预。因此，从十九世纪末、二十世纪初开始，在凯恩斯主义的理论影响下，国家职能日益加强。社会生活的复杂化，对立法数量、立法技术以及立法时限等提出了越来越多、越来越高的要求，仅靠议会立法已经不能满足社会发展的需要，必须赋予行政机关以行政立法权。在英国，1929年成立了部长权力委员会，该委员会经过数年研究，于1932年提出了DonoughmoreReport.该报告对行政立法提出了相当有力的支持理由：（1）议会受时间的限制，必须将具体的法律细节交由行政机关加以规范；（2）立法事项的专业化特点使拥有大量专家的行政立法更为适宜；（3）议会对难以预见的情况很难制定有效的规范；（4）立法需要一定程度的灵活性；（5）行政立法灵活且容易修改，适宜于进行社会改革实验；（6）紧急状态下行政立法更加成为不可或缺[22].英国行政立法的局面为之一变。

行政法之母法国，由于历史传统的原因，其行政立法模式主要是自主立法，与其他国家大都建立在授权立法模式上的行政立法有所不同。法国的行政部门根据议会授权制定具有法律效力的规章实际上始于民主政府建立之初。历史上，法国宪法几经修改，于1799年宪法第44条开始明确政府可以“制定实施法律必须的规章和命令”，承认行政部门具有某种独立的附属立法权。此后历部宪法都沿袭了1799年的做法，只是在行政立法权的范围上有着较大的差别。法国1958年宪法第37条规定，凡在宪法第34条列举范围（国会立法的范围）以外的事项都属于条例的范围。在法国，政府的立法权限不仅广泛，而且受到宪法的充分保障。宪法第41条规定，国会所制定的法律如果超过了第34条列举事项，侵犯了属于行政立法的权限时，政府可以请求宪法委员会宣告法律违宪，因而不能执行。[23]

历史上，美国曾长期坚持不授权原则，一度认为国会不能让与任何立法权的情形。行政与司法的斗争在罗斯福“新政”时期最为表面化和激烈，这种对抗几乎导致美国20世纪30年代中期的宪法危机。法院引用三权分立的原则来限制行政机关对经济的渗透的立场在SchechterPoultryCorporationv.U.S案中阐述的最为强烈。在该案中，法院严厉地批评了授权立法，认为议会不允许放弃或转让本应由它行使的基本职能。只有在议会设立了法定的标准，并履行了它的基本立法职能后，立法的裁量权才能授予给行政机关[24].应该说，美国20世纪30年代中期对行政立法的排斥仍符合当时普通法国家传统的法治和宪政理念，更重要的是符合当时自由市场经济的需要。但是随着历史进入国家调节资本主义时期，为了应对资本主义国家内出现的大量经济问题和社会问题，奉自由竞争为圭臬的政策不得不发生从理论到实践上的转型，政府更广、更深地加强对经济和社会生活的干预成为现实的要求。罗斯福“新政”以后，经过司法与行政激烈的斗争，对授权立法的限制首先在州际贸易领域有所突破：1941年U.S.v.Darby案和1942年Wickardv.Filburn案中，法院对行政专长给予了很大的尊重[25]，授权立法终于得以确立。今天看来，如果国会不能让与立法权的看法仍具有什么意义的话，“那么这种意义也可能不超过这样一个主张所具有的意义，即国会不能毫无保留地完全地放弃其在政府管理这个广泛领域中的立法职能。[26]”

从以上对行政立法发展历程的简要回顾中可以看出，行政立法的兴起源于经济和社会对扩大政府职能的需求。随着国家干预的进一步加强，行政立法也顺应时代与社会的需求在世界范围内大规模出现，进而对产生于资产阶级革命时期的立法权原则及理论构成了相反的实践性应答。第二次世界大战以后，传统的绝对真理观念更是受到了全方位的挑战，一种被西方学者称为“行政国”的新型社会组织出现并凝固。行政国中，行政权活动空间广泛且无所不能，行政立法获得了蓬勃的发展。尽管权力分立原则仍是民主国家的政治基础，但在传统上被视为真理的绝对控制行政权的原则已经不合时宜，现实的需要促使人们思考是否仍应对权力分立原则作出严格的诠释，越来越多的人理智地抛弃了这一立场。正如英国行政法学家韦德所言：“问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合理化。[27]”

2、行政立法中行政自由裁量权的扩展

行政权运作不拘一格，行政机关享有广泛的自由裁量权是当代行政国的另一重要特征。广义的自由裁量权是指行政机关具有选择余地的情况。行政自由裁量权的产生与社会对行政管理能动性的需要密切相关，反过来，行政管理的这种能动性又主要依赖于其对行政自由裁量权的运用。行政自由裁量权几乎涉及所有行政行为，本文论述涉及的只是具有立法性的行政自由裁量行为，即制定行政法规、规章的自由裁量权。行政机关在行政立法的过程中往往享有广泛的自由裁量权。“随着议会将越来越多的职责授权给诸行政机关，而社会事务和其他规范性事务日趋多元化，委任立法的增长主要表现在其自由裁量权的增大这个方面。[28]”由于行政自由裁量权直接涉及权力关系问题，因此，对行政机关自由裁量的担心也是引发行政立法合法性问题的又一个重要原因。

对行政立法的怀疑者认为规则与自由裁量应是绝对两分的，法律权利最终只能通过事先确立的规则来裁决。现代社会中，议会立法已经发生了相当大的变化，称其为框架立法也许并不为过。现代国家中社会关系复杂而且多变，行政管理的范围不断延伸，行政事务日益呈现出复杂性、专业性和技术性，议会立法已不可能穷尽社会生活的方方面面，也不可能在立法中详尽地规定行政机关的行为模式。因此，议会的立法越来越趋于原则化、弹性化。在并没有事先确立的规则可循的情况下，对行政立法权的怀疑态度似乎很难站得住脚。

另一方面，在实施法律法规的现代立法过程中，许多的内容是议会有意识地留给行政官员去填补的。当多数法律只是为行政机关制定了基本的原则时，制定法规的自由裁量权使行政机关得以依据授权法，同时结合具体情况进行立法，以此决定如何分配由其控制的有限资源，并保障行政行为在其管理范围内得到有效地执行。“过去人们通常认为，广泛的自由裁量权与法不相容，这是传统的宪法原则。但是这种武断的观点在今天是不能被接受的，确实它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权；议会文件起草者也竭力寻找能使自由裁量权变得更为广泛的新的措词形式，而且议会在通过这些法案时也无意再多加思量。[29]”

此外，当立法弹性余地很大又无内部规则可循时，行政官员作为不同的个体对法律的理解将产生很大的差异，导致对同一案件的处理结果也不同。这将造成同等情况不同对待情况的普遍出现，严重损害政府的威信，侵害公民的正当权利。如果行政机关运用行政立法中的自由裁量权，通过制定规章使原有的法律空档得到填补，使日常的行政管理有章可循，那么，在这个意义上，行政立法即转变为行政机关对其自身自由裁量行为的自律。这种自律加强了法治，是现代法治的新形式。就连极度质疑国家立法活动的哈耶克也这样认为，“由行政机构制定的规章不仅对这些机构的官员具有约束力，而且也对那些与这些机构打交道的公民个人有约束力。显而易见，这类规章对于决定如何使用由政府为公民所提供的各种服务或设施来讲，是极为必要的”[30].

虽然行政自由裁量权在行政立法中起着不可或缺的作用，但由于行政立法赋予行政机关很大的自由裁量的空间，一旦行政机关恣意而专断，就会如一匹脱缰的野马，很难控制。加上司法审查的困难，无疑会对法治造成严重的伤害，走上行政权异化的不归路。除此以外，相对议会立法而言，行政立法具有数量庞杂、技术性强、复杂多变、公开性差等特点，不利于公众了解、认同并进而遵守法律。而且行政立法程序在操作中易产生利益集团控制、公众无法表达意见、程序不透明等问题。由此可见，虽然行政立法是顺应时代的需要而生，并解决了传统立法原则无法解决的问题，但伴随着行政立法权的扩张，其消极的一面也越发暴露出来，行政立法的大量运用确实产生了许多新的急需解决的问题。

3、中国法治建设背景下行政立法扩张的独特进路

前述西方国家对行政立法的功能需求、对行政自由裁量权扩展的需要等问题，并非为其法治发展过程中所独有。这些都是具有普遍意义的问题，在全球化的大背景下，很少有国家可以逃避，我们国家也不例外。中国今天抛弃人治，走向民主与法治，这些问题就不得不谈。另一方面，行政立法在世界各国实践中产生的消极作用，在中国同样存在，而且还可能因我国法治建设的具体情况更显严重。在当前我国全面立法建构法治国家的背景下，相对于西方国家，行政立法导致了许多新的特殊、复杂的问题，令人不得不更加担心和忧虑。而这种忧虑自然进一步加深了传统宪政主义者对行政立法合法性的质疑。如何恰当地审视行政立法与我们当下生活世界的相关性问题，不容回避地摆在我们面前。

立法，即以审慎刻意的方式制定法律，其本质是对社会关系的形式理性化，是一种具有明确目的性的人为外部建构的行为。哈耶克就对现代社会将所有社会秩序规则都化约为国家立法的实践活动提出了根本性的质疑。在哈耶克看来，同样作为规则，法律（law）与立法（legislature）完全不同，法律先于立法。后者是外部规则，是一种充满了最严重后果的“发明”的法，它与自生自发的内部规则-自由的法律有着根本的区别，不具备“普遍的正当行为规则”的本质，也就是违背自由的原则[31].另一方面，哈耶克也承认“立法这种发明赋予了人类以一种威力无比的工具-它是人类为了实现某种善所需要的工具，……立法向人类开放出了诸多全新的可能性，并赋予了人类以一种支配自己命运的新的力量观或权力观。[32]”但哈耶克更想说明的是，真正问题在于人类还没有学会如何控制立法，“并确使它不产生大恶，……只要我们还以为这种权力只有被坏人操纵时才会产生恶果，那么可以肯定地说，它仍是一种极度危险的权力。[33]”

不过，尽管有许多不同的声音，立法还是不可阻逆地成为全世界范围内法律的主要来源。即使是在普通法传统的国家，立法的作用也日趋显著，两大法系逐渐融合的趋势越来越明显。立法在法律体系和社会生活中的作用愈发不可替代。此外，立法更属于历史的范畴，与一国的国情密切相关，立法的多样化特征在不同国家和地区有着鲜明的体现。不同时空范围内的立法有其个性，不能将某个空间范围的标准拿来直接作为衡量另一个空间范围内立法的标准。必须承认，立法本身是传统和现实国情的产物，而这一特征在我国表现得尤为突出。

立法是我国法治的基础和前提性环节。改革开放以来，我国法治建设几乎是一个从无到有的发展过程，用“百废待兴”称呼我们法治之路的起点并不过分。这种特殊的国情决定了我们对立法建构的特殊需要，而多变的社会生活对立法的功能需求又进一步巩固了立法的特殊重要地位。近年来，在加速立法的指导思想下，我国立法机关比较充分地行使了立法权，立法数量有了大幅度的增长，经济、社会生活各方面基本上有法可依，但仍有许多领域需要被尽快纳入法制化的轨道。如何充分运用与正确行使立法权，尽快建立一个完备的法律体系，仍将是我们今后面临的首要任务。

不过，与对立法的大规模需求形成悖论的是，一方面立法权的运用和行使远未达到满足社会对立法调整需求的标准，另一方面，哈耶克笔下的立法之恶的问题却大量出现，的确有许多立法机关没有学会如何控制立法。这些“恶”主要体现在：许多法律空有其名，在实际操作层面上不可行，未起到立法所预期的社会实效；有些法律片面追求数量和速度，出台仓促，留下许多缺失和疏漏；还有的法律消耗极大的立法成本和执法成本，带来超负荷的问题，等等。长此以往，必然破坏民众对立法质量的信任度，使得法律缺乏人们心理上的认同。正如古罗马法学家所言：“以法的形式损害法本身”。其实，解决矛盾的关键的问题在于：实行法治首先要有良法。大量法律、法规之所以不能有效实行，很重要的根源在于立法先天不足，而非仅在于行政、司法方面。“徒法不足以自行”，许多立法要想转变为社会生活中“活的法”，真正在法治建设中实现其应有的作用，恐怕还有相当艰难的路要走。

以上“依法治国”、立法建构的大背景同样极大促进了我国行政立法的大规模发展。始于1970年代的法制现代化是对党与政府、政策与法的关系的重构，也是对政府与公民关系的重塑。从内部管理制度质变为国家治理的规则，行政立法的兴起与发展改变了计划经济体制下政策优位、依政策进行行政管理的局面，应当被视为建设社会主义法制的一个积极步骤。从规章在我国法律渊源体系中的变迁可见，行政立法已经构成了一个具有相对独立意义的体系。

行政立法在我国获得事实正当性的背景及发展路径与德、法、英、美等西方国家大相径庭，它是深具中国特色的一种立法现象。与发达国家从消极行政到小政府大社会再到积极行政的行政国发展道路不同，我国的发展方向是从高度集权的计划经济体制向市场经济体制转变。但不论是中西方，随着二十世纪70年代西方公共行政改革的兴起，近年来，探索政府与市场的合理界碑问题已经成为共同的关注点，只不过因国情不同而应各有侧重。我国自古以来行政权强大，政府管理父爱主义色彩浓重，长期以来国家管得过多、统得过死，个人权利观念严重缺位。因此，加强对行政权的控制，遏制行政立法权的滥用，促进政府职能转变是当务之急。同时，与西方国家三权分立的制度不同，我国实行的是人民代表大会制，各级人民代表大会是国家的权力机关，行政机关只是国家权力机关的执行机关，向其负责。发展道路和政体的差异决定了我们无法简单移植西方国家的行政立法理论。我们必须在适当借鉴发达国家行政立法理论的同时，正视我国行政立法的独特问题。

理论层面上，法治要求法律权利最终只能通过事先确立的规则来设定。但这种观点在我国社会实践中却会遭遇比西方国家更多的挫折。因为形式主义的法治要求在社会的现实层面中已经存在一套完善、有效的法律制度。但回顾规章在中国法律渊源体系中的变迁进程，我们可以说，正是因为原有一元立法体制不能满足形式法治的标准和中国变革时期社会现实的特殊需要，我国最高权力机关-全国人大和全国人大常委会才不得不屡屡突破原有的框架，被迫大宗地授权给国务院，尤其是在经济体制改革和对外开放方面。此外，实践中我国法律的缺位太多，有的领域急待规则的调整，有的领域虽有规则却不可操作。以上种种情况的合力不得不导致我国立法权的配置发生变化，作为我国立法骨架的人大立法不得不需要作为“血肉”的行政立法的补充。起草国家法律成为我国国务院的一项重要职能，行政立法在我国法治建设的实践中起到了填补立法沟壑的作用。目前调整我国社会生活各领域的30000多个规章，就是对这一情况的间接说明。

另一方面，由于人大立法的先天不足，人大又不得不赋予行政机关以行政自由裁量权的空间。此时，不光是行政立法中的自由裁量权有了伸展的合理性，行政机关也同样获得了大量运用具体自由裁量权的空间-在各种可能的行动方式之间或在作为与不作为之间做出选择。理论上，自由裁量权的良性运用可以有效地实现规则、正当期待与灵活性三者之间的平衡，有其实体上的价值。至于有些行政机关作为立法主体是否合格、有些公务人员是否具备了执法者的素质则是另一个层面的问题。

从以上对我国行政立法发展史的考察中，可以发现正是在实际立法权能的层面上，人大立法出现了不可避免的限度，既不能完全依靠自己制定的法律规则全面规制社会生活，也不能及时、有效地预测未来，从而使行政机关的立法权在行动中获得了越来越多的认可。实践中对行政立法地位与作用的认可，很大程度上冲击了传统的宪政原理。

但在中国的语境下，行政立法的另一副面孔却不容乐观。过滥的行政许可、不当的行政处罚、集资、摊派、政府管制等行政行为多以行政立法的面目出现，使得行政立法在许多方面成为过大的行政权力的代名词。目前，行政机关立法程序本身缺乏适当的限制，国家权力机关对行政立法的监督也极为有限；至于行政诉讼制度，更是明确规定排除对行政主体抽象行政行为的直接司法审查权[34].而与疲软的监督机制形成鲜明对照的却是：立法在有些领域不恰当地膨胀、原本强大的行政权又以立法权的方式获得扩张并进而异化；在我国行政组织法尚不完善的背景下，规章的制定已成为政府部门部分占有权力资源的方式和分配既得利益的手段，同时进一步导致实践中部门保护主义、地方保护主义等现象的加剧。根据帕金森定律，行政机关有强大的自我膨胀的欲望与可能性，同时结合行政立法行为在我国的消极影响，应该承认：防止和控制行政权扩张与异化乃真正的当务之急。

四、思考：对规章膨胀与行政立法扩张的控制

整体上，基于时展和国情现实的需要，我们不得不为规章变迁的合理性和行政立法的合法性辩护，但这并不意味着无视行政立法的扩张在实践中导致的混乱和弊端。行政国的扩张现实不容回避，行政国的异化现象必须予以控制。在立法学、行政法学双重视角下探索对规章制定的改造，寻求适当控制行政立法规模与范围的不懈努力，是法学研究的题中之义。鉴于目前学界已对诸如政府立法权限、立法程序、立法监督以及立法质量等问题展开了较为充分和有益的探讨，本文将尝试从以下两个角度展开简要的论述：控制立法中的行政自由裁量权和加强行政立法系统外部的司法审查制度。

1、控制立法中的行政自由裁量权

由于行政立法本身的特殊性和复杂性，立法过程中的行政自由裁量权很难获得恰当的关注，这一困难进一步加深了对行政立法实体合理性判断的难度。摆脱困境的一个办法是对行政自由裁量权的程序控制。现在，对行政自由裁量权的程序控制已成为现代行政法的“命脉”[35].行政程序法之于现代社会的重要性，在于行政机关集行政与立法职能于一身的现象已成为普遍化的事实，在于行政自由裁量权的不断扩展。而在我国，人大和法院对行政立法的监督又因其先天的发育不足和后天不良而受到相当程度上的限制。这种制度构造加上官本位、管理行政的制度背景，我们难以保证行政立法充分反映社会的公共利益，难以控制行政立法权的发展方向，难以采取充分的措施避免其走上制度设计初衷的反面。在这种情况下，只能通过对行政机关施加必要的程序上的义务要求，如过程公开、民众参与、案卷记录、说明理由等，以减少行政机关自由裁量的环节，保证行政立法结果的公正性。

毫无疑问，公开是腐败的天敌，参与是最有效的监督，公众参与是使公民对结果、过程满意，使之“合法化”的一种力量。但仅仅做到有公众的参与还不够，更重要的是要保障让所有利害关系人参与，各方平等协商达成最后的共识。这种真正的公众参与才能够加强对政府决策过程的认同，也有助于决策的事实调查、法律与政策的辩论，同时也是当代社会对政府与公民关系重塑的一个重要步骤。更重要的一点在于，立法机关只有通过公众的参与、悉心听取各方利害关系人的意见，才能有效调动立法过程中的民主要素，才能在行政立法的过程中真正发挥民主的作用，使立法结果充分表现民意。惟其如此，传统宪政观针对行政机关立法不具备民意基础的发难，才能得到坚强有力的回答；惟其如此，对行政立法合法性的论辩才会更具说服力。

今天，公开与参与原则的制度化与法律化，美国、日本等国家都已经制定了较成熟的行政程序法，我国行政法学界也正在努力探索行政程序法制定的可行性。不论行政程序法何时才能问世，对于行政立法过程的公开、参与与义务要求，是我们必须遵循的一项基本行政法原则。

此外，为了有效地控制行政自由裁量权，严格说来，行政立法也应当受到与一般性立法机关享有的真正的立法权所应当受到的同样的限制。作为立法的一种形式，行政立法也应当按立法的一般要求进行，也应有一套较为健全的立法制度。以部委规章为例，目前国务院部门立法制度与其他种类的立法制度相比，在许多方面都需要进一步健全和完善。现行《宪法》和《立法法》只对国务院部门立法权的归属、立法范围和规章制定程序等方面作出了较为宏观的规定。必须进一步努力将这些宏观的规定具体化，尽快明晰规章制定权限范围，规范规章制定程序等。同时，要尽快健全和完善国务院各部门作为立法主体所需要的其他各种相关制度。比如，《立法法》第74条规定：国务院部门规章的制定程序，由国务院规定。值得庆幸的是，截至目前，国务院已经制定了《国家行政机关公文处理办法》，2001年11月又同时颁布了《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》。新颁布的《行政法规制定程序条例》取代了旧的《行政法规制定程序暂行条例》，而《规章制定程序条例》则填补了以前留下的没有统一的规章制定程序的空白。这两个新颁布的条例是根据《立法法》的规定由国务院按其原则制定的，应当承认，它们在理论上的确初步实现了这一初衷-即由国务院制定统一的程序规定，以在立法层面上解决问题；但两条例中关于备案、行政解释等方面的规定尚嫌不足，而这些问题又将进一步直接关系到它们在实践中所发挥的作用。在行政立法制度的健全和完善方面，类似的缺位还很多。

2、建立对包括规章在内的抽象行政行为的司法审查制度

目前，我国《行政诉讼法》明确排除了对国务院行政法规的审查，至于部委规章、地方政府规章，其第53条规定法院“参照”适用。所谓参照是指法院享有一定的选择判断权，如果认为涉案规章合法，就可以将其作为办案的法律依据，但如果认为涉案规章不合法则不能适用，但是不能撤销及宣布无效。对此，不能说我国有违宪审查制度，只能说法院有对行政立法的监督权。实际上，对于无所不在的行政立法权，法院更多地只能依靠公平、正义、平等、自由、效益、社会进步、国家利益等宪法和法律的一般原则加以监督。维护国家法制的统一，必须以法院和法官的司法能动性为前提。在中国，尽管理论界对司法权和司法能动性问题给予了高度的重视，但在具体的法律规定、制度设计以及理论解释上，并未给司法能动性的发挥留下足够的空间，司法对行政立法的监督还比较薄弱。

行政立法不受司法审查的宪政根据在于我国秉持民主集中制的根本宪法原则，全国人大及其常委会是国家最高权力机关，地位至高无上，法院与政府的关系不是分权与制衡而是分工与协作。如果建立违宪审查制度，会对既存宪政框架造成破坏，法院对立法的审查就失去了合法性的支撑。但可以肯定的是，中国的违宪审查之路虽然还有许多政治障碍和理论障碍，但民主宪政的潮流不可阻逆，违宪审查制度迟早会建立起来的，这一制度无疑会成为控制行政立法权扩张、防止行政权异化的不可缺少的监督方式。

伴随着立法建构和行政立法的扩张，行政规章在今天的中国终于取得了“法”的地位。但仅仅从法律渊源上赋予行政权力以合法性，并不等于必然证明了行政立法权的合法性，也并不意味着理论上的种种争议必然随之厘清。应该看到，行政立法在对社会生活发生作用的同时，还有许多立法学、行政法学理论上的问题依然悬而未决：人民代表大会制度与行政立法的关系，行政立法与现代行政法的关系，行政立法权的主体、权限范围、立法程序，行政立法的监督等。如何有效地控制行政权扩张可能导致的各种异化，如何超越传统理论的束缚、探寻行政立法在当代行政法中的合法性是法学界应当尽早解决的问题。这既需要探讨政府职能的合理界碑，又需要重塑当代中国立法、行政、司法三者之间的关系以及政府与公民之间的关系。显而易见，相比单纯面对行政立法合法性的问题而言，这将是一个大得多的挑战，而行政立法合法性问题获得终极意义的解决也离不开这些探索和重构。这无疑是一个需要获得更多关注的极为复杂的系统工程。

[注释]

[1]李鹏曾在全国人大常委会立法工作会议上指出，“改革开放20多年来，……我国立法工作取得了举世瞩目的成绩。全国人大及其常委会……把立法工作作为首要任务，除了通过并3次修改了现行宪法外，相继制定了一大批法律和有关法律问题的决定。截至目前，共审议通过法律271件，有关法律问题的决定和法律解释113件，总计384件。其中，本届全国人大及其常委会在两年多的时间里，已通过了法律及有关法律问题的决定57件。在这一时期，国务院制定行政法规800多件，享有立法权的地方人大及其常委会制定地方性法规8000多件，国务院各部门和地方政府制定规章3万多件。……从总体上看，我国在政治生活、经济生活、社会生活等主要方面已基本有法可依，以宪法为核心的有中国特色社会主义法律体系的框架已经形成，为建立有中国特色社会主义法律体系奠定了坚实的基础。”参见新华社报道：“李鹏在全国人大常委会立法工作会议上强调：加强和改进立法工作、提高立法水平和质量”，载于《人民日报》，2000年11月2日。

[2]关于立法法的欠缺，参见“论立法法与它的历史环境-关于立法法研究的一个方法论问题”，载周旺生主编：《立法研究》（第2卷），北京：法律出版社，2001年，页16－22；湛中乐等：“立法法若干问题质疑”，载周旺生主编：《立法研究》（第2卷），北京：法律出版社，2001年，页23－47；杨解君：《走向法治的缺失言说：法理、行政法的思考》，北京：法律出版社，2001年，页103－124。

[3]参见博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，页414－415。

[4]沈宗灵：《比较法研究》，北京：北京大学出版社，1998年，页525，527。

[5]其特征在于：它不是单解决单位内部问题的、以单位内部纪律为后盾的制度，而是以政府的名义制定的，以法律、法规为依据的，用以调整一定社会关系，具有法的效力，以国家强制力作后盾的社会规范。参见周旺生主编：《立法学》，北京：法律出版社，2000年，页367.

[6]上注5所引书，页532。

[7]1982年《宪法》第90条规定：国务院“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令、在部门的权限内，命令、指示和规章。”

[8]《国务院组织法》第10条规定：“根据法律和国务院的决定，主管部、委员会可以在本部门的权限内命令、指示和规章。”

[9]原《行政复议条例》第41条1款规定“复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级行政机关依法制定和的具有普遍约束力的决定、命令为依据。”第42条1款第1项和第4项则将“适用法律、行政法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确或错误”作为判断具体行政行为合法与否的必要条件。《行政复议法》第28条1款1项、3项则同样将“适用依据是否正确或错误”作为判断具体行政行为是否合法的标准之一。很显然，这里的依据当然地包括了规章。

[10]《立法法》第二条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”

[11]刘松山：“一部关于立法制度的重要法律（上）-《立法法》制定过程中争论的主要问题及其解决方式”，载《中国司法》2000年第5期，页7。

[12]周旺生主编：《立法学》，北京：法律出版社，2000年，页366。

[13]参见国务院法制办有关法规、规章备案情况统计资料，截至2000年4月。转引自姚茂斌：“论中央政府立法权限范围”，载周旺生主编：《立法研究》（第1卷），北京：法律出版社，2000年，页155。

[14]数字来源于对《中华人民共和国法律法规全书》（十卷本，全国人大常委会法工委审定，中国民主法制出版社1994年4月第一版）所载法律、法规和规章的统计。

[15]王磊：“对行政立法权的宪法学思考”，载《中外法学》1998年第5期，页63。

[16]详见傅国云：“论行政委任立法及其监控模式-宪政与行政权的冲突与融合”，载胡建淼主编：《宪法学十论》，北京：法律出版社，1999年，页175－183。

[17]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆，1964年版，页82。

[18]同上注，页89。

[19]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，北京：译林出版社，2001年，页1。

[20]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），北京：商务出版社，1998年，页132。

[21]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年版，页60－61。

[22]See，ReportoftheCommitteeOnMinister‘sPowersCmd406051-53（1932）。转引自周汉华：“行政立法与当代行政法-中国行政法发展方向论略”，载张庆福主编：《宪政论丛》（第1卷），北京：法律出版社，1998年，页446。

[23]王名扬：《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1989年，页137－138。

[24]甘雯等：“美国宪法司法审查政策的变迁”，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第3卷），北京：法律出版社，2000年，页387。

[25]同上注，页388-389。

[26]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，页414－415。

[27]韦德：《行政法》，徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社，1997年，页558。

[28]同上注，页559。

[29]同上注，页55。

[30]哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，北京：中国大百科全书出版社，2000年，页215。

[31]同上注，页113－224。

[32]同上注，页112。

[33]同上注。

法律渊源范文篇5

目前中国的法律渊源呈现出以宪法为统帅单一制的制定法模式，具有特定的历史必然性，并且随着社会的发展其弊端逐步地显现出来，其最突出表现为制定法模式工具主义。

一、当代中国制定法模式的法律渊源[1]

中国是制定法与成文法的国家，其主要法律渊源有：⒈宪法。宪法是制定法的首要渊源，是国家的根本大法。其基本特征是：宪法具有最高法律效力，是其他法律的立法根据，其他任何法律与宪法相冲突无效；宪法是规定国家社会生活中的最基本的内容；宪法的制定和修改程序比普通法律要严格。因此，宪法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是仅次于宪法的法律渊源，是全国人大会及其常委会制定的规范性法律文件。法律又分为基本法律和非基本法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改，在其闭会期间，可以由其常委会在不同原法律的基本原则精神相冲突的进行修改；非基本法律是由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，规定和调整除基本法律以外的社会生活的某一领域方面的法律。⒊行政法规和基本规范性文件。行政法规是由国务院根据宪法和法律，在其职权范围内制定的有关国家管理活动的各种规范性文件，其法律地位仅次于宪法和法律。那么，其合法性根据：一是宪法；二是法律。国务院各部委所的规范性命令、指示和规章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法规。但应注意的是，国务院根据人国人大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不是行政法规，而是授权立法。⒋军事法规。军事法规是由最高军事机关，即中央军事委员会制定的规范性文件，其效力一般只及于军队内部。军事法规的合法性依据有宪法和法律。我们把产生于宪法确定体制的军事法规称为自主性军事法规，产生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。从历史上看，我国已经有最高军事机关立法的传统，目前的中央军事机关也在行使一定的立法权。⒌地方性法规。地方性法规是由省、自治区和直辖市人大及常委会及省级人民政府所在地的市和国务院批准较大的市的人大及常委会为执行和实施法律、行政法规，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限范围制定、并报全国人民代表大会常委会和国务院备案的规范性文件。省级人民政府所在地和国务院批准较大的市制定的地方性法规要报省级人大常委会批准后施行地，并由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。因此，这种地方性法规又可以划分为省级法规和大市级法规。改革开放以来，我国建立了多个经济特区，其立法是一种特殊性的地方性法规。⒍民族自治地方的自治条例和单行条例。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特点制定的具有自治性的地方规范性文件。其不同于一般地方性法规的特点是：⑴其立法依据不是一般政府的权力，而是民族地方自治权；⑵立法机关只能是民族自治机关，而且只能是人大，不包括其常委会；⑶其立法权限较大，可以根据地方的实际情况，不违反宪法和法律的基本原则精神的前提下，作出变通性的规定；⑷自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，而自治州和自治县的自治条例和单行条例报上一级人民代表大会批准后生效，并由上一级人民代表大会常委会报全国人大常委会备案。⒎规章。规章包括部门规章和地方规章。部门规章是只国务院各部委依据宪法、法律、行政法规，在权限范围内的命令、指示和规章，在各部委管辖范围内生效，其效力低于地方性法规，它只是一种“准法源”或者是“参照性的法源”。地方规章是指省级人民政府以及省、自治区所在地的市、经国务院批准较大的市的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范文件。与部门规章处于同一个层次，也是“准法源”或“参照性法源”。另外，经济特区的规章效力与一般地方规章效力相同，其内容仅限于经济领域，经济特区的规章可以与全国性的法律有所不同。⒏国际条约和国际惯例。国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事和法律等方面相互间的权利义务关系的协议。现在通常被认为是法律渊源。国际惯例也是我国的法律渊源，这种国际惯例是在按国际法行为必须的或正当的信念下形成的。

二、中国制定法法律渊源模式之弊端

⒈中国制定法法律渊源的必然性[2]。中国的法律渊源主要是制定法，是由我国法律发展的历史传统造就的特殊法源思维方式造成的。主要表现：⑴从历史上，中华法系的主流是以制定法为法的主要形式，令、格、敕、例都是低一级的法的形式。尽管在历史有过以例破律、律例合一，只不过是一种例外而已。⑵从中国法律形式受外来法律形式影响来看，主要是以日本法、德国法为模式。而这两者是大陆法系，而大陆法系是以制定法为其主要形式的。大陆法系把制定法作为主要法律形式与中国固有的法律思想相吻合，易被中国人所接受。⑶解放后，中国的政治态度受苏联的影响，法制建设多以苏联为楷模，而苏联的法律形式也主要是制定法。第四，从理论上讲，新中国的诞生既社会主义在东方的胜利，也是中华民族摆脱半封建半殖民地社会的开端。中华民族以独立的民族国家形式在世界出现，必然强调国家主权及国家权威，废除帝国主义强加在中国头上的不平等条约，特别是新中国的政权性质与旧社会的根本对立。因此，需要制定法巩固国家政权，制定法便成为我国的主要法律渊源形式。⒉中国制定法法律渊源模式的主要弊端。随着我国经济的发展，社会关系不断地复杂化，使制定法越来越不能适应形势的发展和变化，制定法的调整和社会需要之间产生了许多矛盾，这集中地体现出制定法法律渊源的主要弊端，主要表现在：⑴法律效力的滞后性与社会关系的相对超前性产生了矛盾。因为制定法的形成需要一个很长的过程，即起早、审议、讨论、通过、公布等环节，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。这时社会社会关系已经发生了变化，甚至是巨大的变化。而这些变化是制定法所无法预见的。另外，制定法是对以前法律实践活动的阶段性的总结，又是针对未来生活规范的预选设计，也不可能包括所有的现象，更不可能未卜先知。因此，制定法对其制定后出现的新情况就失去了相当的针对性，制定法当然不能满足社会的发展需要。⑵制定法的静态稳定性与社会关系的多变性之间的矛盾日益严重。由于制定法是对一定阶段成熟的社会关系的阶段性的总结，一经制定就具有相当的稳定性与不变性，因为在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必须遵循法定的程序才能进行。这些因素就导致制定法具有更强的静态稳定性。相反的是，社会关系却是不断地发展变化的，而且是每时每刻都在变化，这种绝对意义上的变化性是与制定法的静态稳定性产生了很大的矛盾。而且，极有可能造成的是社会关系的巨大变化是对制定法规范的公然违反。⑶制定法的抽象概括性与社会关系的具体复杂性的之间产生较大的矛盾。由于制定法是一种具有很强抽象性和一般性的行为准则，它要对复杂的社会关系尽量地作出一定的规范，再由于语言文字本身所具有的抽象性的特点，因此，制定法只能作出一般性的原则规定，因而具有很强的抽象性。但是社会生活关系本身的复杂性，以及不断地发展变化性造成更高程度的复杂性，也就个案的具体性体现，那么，这两者的之间的矛盾就会产生一定的对抗。总之，制定法是不能解决这个矛盾的。⑷制定法的统一性与各地区发展的不平衡性之间的矛盾。我们知道，制定法是一种普遍性的行为规范，需要对各种具体的行为都要作出一定的规范，对他们都有普遍性的约束力，所有的社会成员必须一体化的遵循制定法的规定。可是，我国的地区差异很大，各地情况异常的复杂，尤其是沿海与边疆地区的发展极不平衡，特别在文化、信仰、风俗、习惯等方面差距巨大。在这样的不平衡的大环境下，适用具有高度一体化的制定法，而区分各地的具体情况。如果运用国家强制力来实施统一的制定法，势必什么造成许多困难和其他的一些负效应的。

可以说，制定法所具有的这些一般意义上的弊端是不能运用制定法本身来解决的，不可以运用制定法的自我调节或者政策来代替法律以适应改革开放的需要的。

三、中国单一制定法法律渊源的一个重大缺陷——制定法模式工具主义

法律工具主义指法律的适用主体把制定法仅仅当成是为了达到某种目的的手段与工具，他们需要制定法时才予以适用，而制定法本身没有独立性的价值，是处于被他人利用的地位。制定法的这种工具主义主要表现为：[3]⑴制定法是阶级统治的工具，认为法律是实现阶级意志和阶级统治的工具，是统治阶级进行阶级斗争的“刀把子”，法律的价值首先和主要的是维护阶级统治和镇压阶级压迫。⑵制定法是经济工具，主要是因为根据历史唯物主义的观点，法律对经济基础的反作用，那么制定法就是构成了经济实现的工具。⑶制定法是国家的工具，是指制定法国家是目的，是维护国家机器运转的手段而已。⑷制定法是政策性的工具，表现为法律使政策规范化、稳定化的工具。⑸制定法是道德的工具，即制定法是维护统治阶级道德和制约非统治阶级道德的工具。

制定法工具主义的最大弊端是对法治所造成的影响，因而，它是法治实现的最大障碍，也可以说，重视制定法也不上重视法治。其一，制定法工具主义违背了法治的基本要求。法治的基本要求是：⑴权自法出；⑵法大于权；⑶人从于法；⑷违法有责；⑸立法公平。这种制定法工具主义与法治间存在很大的差别，表现为：首先，制定法工具主义宣称一个凌驾于法律之上的阶级意志在阶级社会的永恒存在。其次，制定法工具主义为统治阶级乃至个人以及其所代表的权力凌驾法律之上打开了方便之门。最后，制定法工具主义弱化了责任意识，权力行为的社会制约性大大下降。[4]其二，制定法工具主义强化了人治的理论基础。人治的基本精神是：⑴法自权出；⑵权大于法；⑶人高于法；⑷责任失衡；⑸立法等差。这种工具主义主要表现为：首先，立法公平的思想在这里被斥为异端，立法等差仍有坚实的基础；其次，对国家意志的强调也是制定法工具主义强化人治的重要表现；最后，制定法工具主义对法律的制裁功能的无限扩大强化了国家机构的控制功能，弱化对国家权力运行的社会性监督，使人治盛行。[5]

【注释】

[1]中国目前的法律渊源基本上是制定法模式，不论是从历史传统上看，还是从当前来看，都体现了浓厚的制定法色彩，另外，特别行政区的法律也应该是中国的法律渊源，但考虑到其所具有的特殊性，特别是与内地的法律渊源有很大的不同，我们论述法律渊源时没有把此考虑进去。中国除了制定法法律渊源外，还有一些其他形式的法律渊源，但仍然存在一些值得讨论的地方没有达成一致性意见，他们是否是中国的法律渊源，例如，判例、习惯、政策等问题，在此也没有论述到。为了研究中国当前的法律渊源，仅仅研究其制定法的表现形式，表明我国的法律渊源基本上是制定法模式。

[2]陈金钊.法律解释的哲理[M].山东人民出版社1999.199-200.

法律渊源范文篇6

希腊的政治体制捍卫了民主。在民主的雅典，人数众多的公民大会象征着雅典的民主，也保障着雅典的民主。原则上年满20周岁的男性公民都可以参加。但证据显示，公民大会开会时，柏尼克斯的大会堂经常座无虚席。公民大会每年召开40余次，每次会议都讨论一些关系城邦的诸如国防与法律等的重要事宜。每个公民都可以针对当时讨论的议题到讲坛上发言，这使得雅典公民的参政热情大为高涨。而今尽管不所有的人都把希腊政治体制看作是现代民主制度的源头，但雅典的民主制度依然令人向往。但任何一个体制在彰显特色的同时，也会缺失另一些东西。希腊的民主恰恰是以牺牲法律为代价的。在民主的雅典，几乎所有的事情都要经过陪审法院的审判。但只要男子年满20周岁一个条件就可以去做陪审员甚或法官，他们中很多公民不认字，更别说受过什么法律方面的培训。而他们听完原告与被告双方的控诉与申诉后投票决定判决结果时却是威严的法官。由于判决是按照少数服从多数的原则来进行的，故诉讼者需要感染性极强的语言，甚至是哀求和哭诉或是壮烈和令人同情的泪水。除此之外，赢得诉讼的一方更要有激情的辩论和雄辩的演说。因此，希腊的法律没能与政治保持恰当的距离，最终被淹没在造就它的政治体制中。以至一位现代研究者很不客气地写道：“虽然希腊人有司法制度，却很难说他们有法律制度（就这个词的罗马和现代意义而言）。他们没有制定出法典。他们没有报导推理缜密的判决。他们没有写出富有学理的论著。他们产生了建筑师、哲学家、雕刻家和画家，但却没有职业的法官或法学家。他们在司法上的一个贡献——民主陪审法庭，采取了最易流于任性的形式，而与任何法律科学根本地不相容。他们将巨资耗费于寺庙（如奥林匹克的寺庙），而不是像罗马人那样，用在法院建筑上面。”

二、智者学派——古希腊的法学家直接导致了形式逻辑的产生

智者学派一词源出古希腊文sophists，出现于公元前5世纪，公元前4世纪开始衰弱。有学者认为译为智者不足以分清是非或不足以还原他们在历史上的真实面目，所以主张译为“诡辩学派”。这个学派留下的文献甚是匮乏，但仅有的资料显示：他们的理论和行为无疑是一种全新的思维方式，而这种新的思维方式给后人提供了一个新的思路和方向，而且直接导致了亚里士多德形式逻辑的出现。

（一）智者学派的产生背景

从历史背景看，智者学派的产生决非偶然，而是有社会根源和思想根源的。这个学派的全盛时期是公元前五世纪的后半期。在此之前，希腊哲学有两个中心。一个是爱奥尼亚，另一个是爱菲苏，它们都是希腊殖民地。到了公元前5世纪，古希腊哲学逐渐移入希腊大陆本部，并以雅典为中心。当时各城邦的许多著名学者都到过雅典或定居雅典。这时雅典的经济、政治、文化等在不断发展、进步，实际上成了整个希腊世界的中枢。随着社会制度的演变，社会生产的发展、社会实践的需要，各个领域都产生了许多新的矛盾，提出了不少新鲜的问题。自然科学方面如此，社会科学方面如此，人类的认识能力方面也是如此。这许多新问题已不能用传统的学说加以解释，传统的理论也无法适应新时代的要求。这一矛盾似乎是越来越尖锐了。智者学派就是在这种情况下敢于发表己见，试图加以解决的许多学派之一。其次，当时雅典在政治上已发展到民主政治的全盛时代。公民们为了行使他们的民主权利，必须学习一些新的本领，包括论辩术、修辞术、雄辩术、讲演术等，以便恰当地抒发己见、驳斥论敌或在法庭中赢得诉讼。智者学派就是应这种新教育的需要而产生的。他们当中有不少人本来就是擅长论辩、讲演和修辞的。他们公开招收学徒，收取学费，并教以“本领”。

（二）智者学派的理论和行为

公元前5世纪左右，智者学派的活动常见于希腊各个城邦。他们以收取学费的方式来教授雄辩术和政治、法律思想等知识。从普罗泰格拉提出著名的命题“人是万物的尺度”之后，古希腊关注的重点从神和天转向了人，重新审视了道德、法律和人类社会，以至于他们倡导的人本主义到今天还是令人敬仰。智者学派的活动是当时陪审法院制度中占有举足轻重的地位。智者学派帮诉讼者撰写的辩护词，给后人留下了重要的了解古希腊法律思想的遗迹。但是，出色的辩护词毕竟不是“推理缜密的判决”或“富有学理的论著”，智者们也绝非现代意义上的律师。事实上，他们是一种民主审判制度的产物。他们在法庭上发言，跟在公民大会、议事会里的演说、论辩并无不同。滔滔雄辩，目的都是要打动乃至征服对面众多的听众。对面的听众，也就是陪审员，与现代法庭上的陪审员有很大不同。因为他们不是以法律为准绳，而是以自己所谓的正义感，多数情况下是有失偏颇的一己之言来决断。还有，因为陪审员人数可以多大六千人，一方支持者众多，则多数陪审员会以人民的名义都倒向一端。法庭审判就是这样进行的。古希腊逻辑史上相传有这样一个故事：大名鼎鼎的智者学派首领普罗塔哥拉招收了一个名叫欧许勒斯的徒弟，准备教他学会诉讼。二人相约：在授课前先缴一半学费，另一半学费则待欧许勒斯第一次出庭胜诉后才缴。如第一诉讼失败，则免交。不久，欧许勒斯学业告成，但他迟迟不去从事诉讼事业。普罗塔哥拉无奈，向法庭起诉，他的打算是：“如果欧许勒斯胜诉，便应按合约规定交学费；如他败诉，则应按法庭判决交学费。因此，无论如何他必须交学费。”欧许勒斯也有他的打算：“如果我胜诉，则按法庭判决不用交学费；如败诉，则按合约规定亦不用交学费。因此无论如何，我都不用交学费。”这即是著名的“半费之讼”。“半费之讼”是典型的二难推理，它表明了智者学派是如何在法庭辩论的过程中提升了逻辑技巧。在论辩中，固然高超的逻辑技巧，如归缪法、二难推理等是克敌制胜的得力手段，而对某些论辩形势的正确运用与滥用二者的对立也必然引起人们对导致种种规范、约束辩论本身的普遍认识，其结果也必然导致在论辩中自我规约的论辩术，即导向规范推论本身的形式逻辑。智者学派的各种学说，作为一种社会思潮把雅典奴隶主民主制对于教育和论辩技巧的需要，同根据哲学原则对各种理论进行的广泛批判结合在一起，而形成论辩术及有关方法。虽然其末流成为纵横驰说、强词夺理的诡辩，把论辩引向邪路，但是，智者学派为使“柔弱的议论变为坚强”，而讲究语言修辞的技巧，注重论辩中内在的、形式的、必然的逻辑联系，注重于把论辩术运用于辩论以及争辩的诡辩，这对形式逻辑的产生却有直接的推动。可见，对于论辩术的探讨当是启动古希腊形式逻辑产生的另一重要杠杆。在这一意义上，古希腊的智者学派虽然未能创立形式逻辑，但实际上却已经提出了创立形式逻辑的任务。

法律渊源范文篇7

【摘要】目前中国的法律渊源呈现出以宪法为统帅单一制的制定法模式，具有特定的历史必然性，并且随着社会的发展其弊端逐步地显现出来，其最突出表现为制定法模式工具主义。

一、当代中国制定法模式的法律渊源[1]

中国是制定法与成文法的国家，其主要法律渊源有：

⒈宪法。宪法是制定法的首要渊源，是国家的根本大法。其基本特征是：宪法具有最高法律效力，是其他法律的立法根据，其他任何法律与宪法相冲突无效；宪法是规定国家社会生活中的最基本的内容；宪法的制定和修改程序比普通法律要严格。因此，宪法具有最高法律效力和法律地位。

⒉法律。法律是仅次于宪法的法律渊源，是全国人大会及其常委会制定的规范性法律文件。法律又分为基本法律和非基本法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改，在其闭会期间，可以由其常委会在不同原法律的基本原则精神相冲突的进行修改；非基本法律是由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，规定和调整除基本法律以外的社会生活的某一领域方面的法律。

⒊行政法规和基本规范性文件。行政法规是由国务院根据宪法和法律，在其职权范围内制定的有关国家管理活动的各种规范性文件，其法律地位仅次于宪法和法律。那么，其合法性根据：一是宪法；二是法律。国务院各部委所的规范性命令、指示和规章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法规。但应注意的是，国务院根据人国人大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不是行政法规，而是授权立法。

⒋军事法规。军事法规是由最高军事机关，即中央军事委员会制定的规范性文件，其效力一般只及于军队内部。军事法规的合法性依据有宪法和法律。我们把产生于宪法确定体制的军事法规称为自主性军事法规，产生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。从历史上看，我国已经有最高军事机关立法的传统，目前的中央军事机关也在行使一定的立法权。

⒌地方性法规。地方性法规是由省、自治区和直辖市人大及常委会及省级人民政府所在地的市和国务院批准较大的市的人大及常委会为执行和实施法律、行政法规，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限范围制定、并报全国人民代表大会常委会和国务院备案的规范性文件。省级人民政府所在地和国务院批准较大的市制定的地方性法规要报省级人大常委会批准后施行地，并由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。因此，这种地方性法规又可以划分为省级法规和大市级法规。改革开放以来，我国建立了多个经济特区，其立法是一种特殊性的地方性法规。

⒍民族自治地方的自治条例和单行条例。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特点制定的具有自治性的地方规范性文件。其不同于一般地方性法规的特点是：⑴其立法依据不是一般政府的权力，而是民族地方自治权；⑵立法机关只能是民族自治机关，而且只能是人大，不包括其常委会；⑶其立法权限较大，可以根据地方的实际情况，不违反宪法和法律的基本原则精神的前提下，作出变通性的规定；⑷自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，而自治州和自治县的自治条例和单行条例报上一级人民代表大会批准后生效，并由上一级人民代表大会常委会报全国人大常委会备案。

⒎规章。规章包括部门规章和地方规章。部门规章是只国务院各部委依据宪法、法律、行政法规，在权限范围内的命令、指示和规章，在各部委管辖范围内生效，其效力低于地方性法规，它只是一种“准法源”或者是“参照性的法源”。地方规章是指省级人民政府以及省、自治区所在地的市、经国务院批准较大的市的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范文件。与部门规章处于同一个层次，也是“准法源”或“参照性法源”。另外，经济特区的规章效力与一般地方规章效力相同，其内容仅限于经济领域，经济特区的规章可以与全国性的法律有所不同。

⒏国际条约和国际惯例。国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事和法律等方面相互间的权利义务关系的协议。现在通常被认为是法律渊源。国际惯例也是我国的法律渊源，这种国际惯例是在按国际法行为必须的或正当的信念下形成的。

二、中国制定法法律渊源模式之弊端

⒈中国制定法法律渊源的必然性[2]。中国的法律渊源主要是制定法，是由我国法律发展的历史传统造就的特殊法源思维方式造成的。主要表现：⑴从历史上，中华法系的主流是以制定法为法的主要形式，令、格、敕、例都是低一级的法的形式。尽管在历史有过以例破律、律例合一，只不过是一种例外而已。⑵从中国法律形式受外来法律形式影响来看，主要是以日本法、德国法为模式。而这两者是大陆法系，而大陆法系是以制定法为其主要形式的。大陆法系把制定法作为主要法律形式与中国固有的法律思想相吻合，易被中国人所接受。⑶解放后，中国的政治态度受苏联的影响，法制建设多以苏联为楷模，而苏联的法律形式也主要是制定法。第四，从理论上讲，新中国的诞生既社会主义在东方的胜利，也是中华民族摆脱半封建半殖民地社会的开端。中华民族以独立的民族国家形式在世界出现，必然强调国家主权及国家权威，废除帝国主义强加在中国头上的不平等条约，特别是新中国的政权性质与旧社会的根本对立。因此，需要制定法巩固国家政权，制定法便成为我国的主要法律渊源形式。

⒉中国制定法法律渊源模式的主要弊端。随着我国经济的发展，社会关系不断地复杂化，使制定法越来越不能适应形势的发展和变化，制定法的调整和社会需要之间产生了许多矛盾，这集中地体现出制定法法律渊源的主要弊端，主要表现在：⑴法律效力的滞后性与社会关系的相对超前性产生了矛盾。因为制定法的形成需要一个很长的过程，即起早、审议、讨论、通过、公布等环节，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。这时社会社会关系已经发生了变化，甚至是巨大的变化。而这些变化是制定法所无法预见的。另外，制定法是对以前法律实践活动的阶段性的总结，又是针对未来生活规范的预选设计，也不可能包括所有的现象，更不可能未卜先知。因此，制定法对其制定后出现的新情况就失去了相当的针对性，制定法当然不能满足社会的发展需要。⑵制定法的静态稳定性与社会关系的多变性之间的矛盾日益严重。由于制定法是对一定阶段成熟的社会关系的阶段性的总结，一经制定就具有相当的稳定性与不变性，因为在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必须遵循法定的程序才能进行。这些因素就导致制定法具有更强的静态稳定性。相反的是，社会关系却是不断地发展变化的，而且是每时每刻都在变化，这种绝对意义上的变化性是与制定法的静态稳定性产生了很大的矛盾。而且，极有可能造成的是社会关系的巨大变化是对制定法规范的公然违反。⑶制定法的抽象概括性与社会关系的具体复杂性的之间产生较大的矛盾。由于制定法是一种具有很强抽象性和一般性的行为准则，它要对复杂的社会关系尽量地作出一定的规范，再由于语言文字本身所具有的抽象性的特点，因此，制定法只能作出一般性的原则规定，因而具有很强的抽象性。但是社会生活关系本身的复杂性，以及不断地发展变化性造成更高程度的复杂性，也就个案的具体性体现，那么，这两者的之间的矛盾就会产生一定的对抗。总之，制定法是不能解决这个矛盾的。⑷制定法的统一性与各地区发展的不平衡性之间的矛盾。我们知道，制定法是一种普遍性的行为规范，需要对各种具体的行为都要作出一定的规范，对他们都有普遍性的约束力，所有的社会成员必须一体化的遵循制定法的规定。可是，我国的地区差异很大，各地情况异常的复杂，尤其是沿海与边疆地区的发展极不平衡，特别在文化、信仰、风俗、习惯等方面差距巨大。在这样的不平衡的大环境下，适用具有高度一体化的制定法，而区分各地的具体情况。如果运用国家强制力来实施统一的制定法，势必什么造成许多困难和其他的一些负效应的。

可以说，制定法所具有的这些一般意义上的弊端是不能运用制定法本身来解决的，不可以运用制定法的自我调节或者政策来代替法律以适应改革开放的需要的。

三、中国单一制定法法律渊源的一个重大缺陷——制定法模式工具主义

法律渊源范文篇8

一、非正式行政法渊源的内涵和结构

“法律渊源”语出罗马法Fontesjuris[1]，原意为法律的源泉，即法源，指法律的内容导源于何处。这是“法律渊源”的实质内涵。但我国法学界几乎都是在形式意义上使用“法律渊源”这一概念，认为法律渊源是根据法律效力的来源不同而形成的[2]、由不同国家机关制定和认可的、具有不同法律效力和法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称，包括正式渊源和非正式渊源两类。

美国学者博登海默认为，正式渊源是可以从体现了官方法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。非正式渊源指尚未在正式法律文件中得到权威性的和至少是明文的阐述与体现的那些具有法律意义的资料和考虑，包括“正义标准”、“推理和思考事物本质的原则”、“个别衡平法”、“公共政策”、“道德信念”、“社会倾向”以及“习惯法”[3]。

我国学者一般认为，正式渊源通常又称直接渊源，指国家制定的具有不同效力的成文法律，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、自治法规以及规章等。非正式渊源通常又称间接渊源，指经国家认可的，由国家赋予其法律效力的规范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等[4]。我国也有学者将行政和地方规章纳入非正式行政法渊源的范畴进行讨论，理由是我国行政诉讼法第五十三条规定，人民法院对规章享有间接审查权[5]。笔者认为，从我国传统行政法理论和立法实践来看，将规章纳入非正式行政法渊源是值得商榷的。首先，我国立法法已把规章作为正式的行政法渊源之一进行了规范；其次，我国行政诉讼法虽赋予人民法院对规章的间接审查权，但这并不是区分正式和非正式行政法渊源的标准和条件。在具体法律法规的选择和适用问题上，人民法院对法律法规同样享有选择权，有权适用此法，而不是用彼法；有权取上位法，舍下位法。且我国宪法和相关法律也已明确赋予国务院各部委以及省级人民政府、省会城市人民政府、较大的市人民政府、经济特区人民政府享有规章的制定权。因此，规章不应属非正式行政法渊源。判断正式与非正式行政法渊源的标准和条件，是看某一具体行政法渊源的制定、是否符合立法法规定的正式立法程序。法律法规和规章均应属正式的行政法渊源。国家和地方各级权力机关及其行政机关，依照宪法和组织法的规定，于立法程序之外，的调整行政关系的决定、命令、指示等规范性文件，均属非正式行政法渊源的范畴。其主要包括以下五类：

（一）全国人大除根据《宪法》62条、63条行使修改宪法、监督宪法实施、制定和修改刑事、民事、国家机构及其他基本法律立法权外，制定和的调整行政关系的其他规范性文件；（二）全国人大常委会除根据《宪法》67条行使解释宪法和法律，监督宪法实施，制定和修改其他法律等立法权外，制定和的调整行政关系的其他规范性文件；（三）国务院依照《宪法》89条于制定行政法规、缔结条约之外，的调整行政关系的决定、命令等规范性文件；（四）地方各级权力机关和行政机关于制定地方法规和规章外，的调整行政关系的其他规范性文件；（五）以不成文法形式存在的行政习惯、判例、法律原理。

从以上分析可以看出，非正式行政法渊源具有如下法律特征：

（一）它主要是由各种非制定法构成，内容十分庞杂，是各种制定法的协调和补充；（二）非正式行政法渊源的主体，既包括国家各级权力机关，也包括各级党政机关，还有各种社会团体、行业管理协会；（三）非正式行政法渊源依其主体不同，存在高低不同的效力位阶。

二、非正式行政法渊源的价值构成探析

法的价值是其作为客体对于主体人和社会需求的满足。研究非正式行政法渊源的价值，是认识和把握非正式行政法渊源内在本质，充分发挥其法律功能，准确适用于司法审查的需要。同时，行政法包括非正式行政法渊源，为不同的价值准则设定了不同的法律地位和不同的实现方式及过程。研究正式的、非正式的行政法渊源的价值，可以减少价值冲突，使多种价值准则得以并存，从而为司法审查中非正式行政法渊源的选择适用，提供一个更为准确、鲜明的参照物。非正式行政法渊源的价值主要由正义价值、秩序价值、效益价值、自由价值所构成。

[正义价值]正义是一个极富有生命力的概念，从中西方传统正义论到现代法律正义论，它一直随社会的发展而不断地变化着。正义不是法的产物，而是法的理念、精神和追求。严格地讲，法的秩序、效益、自由等一切价值都是建立在正义价值之上。没有正义，法的其它一切价值都是不存在的。非正式行政法渊源的正义价值主要体现在：第一，使正义得到更为普遍的认同；第二，作为法律保障正义实现的补充。这种保障上的补充，又是通过实体正义和程序正义两个途径来实现社会正义的保障的。一个缺乏正义的社会必将是一个舞弊的社会、黑暗的社会和动荡的社会。非正式行政法渊源是谋求和保护社会正义最基本的手段和途径之一。

[秩序价值]秩序是自然和社会存在的基础，是自然和人类社会发展的条件。其既包括自然界按自然法则形成的自然秩序，又包括人类社会中由社会规范调控所形成的社会秩序。社会规范不仅包括正式的行政法渊源，也包括非正式的行政法渊源。正式行政法渊源的缺陷、暇疵和冲突，为非正式行政法渊源提供了调控社会秩序的空间。秩序价值虽不是非正式行政法渊源的核心价值，但却是实现非正式行政法渊源正义价值、效益价值和自由价值最基础的价值成份。作为正式行政法渊源的协调与补充，非正式行政法渊源的秩序价值主要表现在三个方面：第一，通过进一步明确和规范行政主体的职能、调整统治阶级内部局部利益冲突，防止行政权力空缺或重叠，建立合理的、有规则的行政职能系统；第二，合理有序配置行政法律关系主体在行政实体法和程序法上的权利与义务，保障行政法律关系秩序；第三，强化对市场主体和各种市场关系的调整与保护，最大限度的优化配置各经济要素，稳定和协调市场结构、生产结构、流通结构、消费结构的相对平衡有序。

[效益价值]效益是产出减去投入后的结果。非正式行政法渊源的效益价值，集中反映在对自然资源和社会资源的有效利用与分配上。自然资源一般具有不可再生性。加强对土地、矿藏、森林等自然资源的保护和对政策、信息、权利、义务等社会资源的公正平等分配，提高其利用效益，正式和非正式行政法渊源是必不可少的调整机制、分配规则和行为规范。非正式行政法渊源的效益价值不仅表现在经济效益的获得和增加，而且还体现在权力运作效益的提高和社会公正的维护。它主要是通过优化配置行政结构及行政程序，减少和降低行政管理成本来实现的。社会公正是法律的追求，属法律正义价值的内容，也是法律效益价值的体现。

[自由价值]自由是人生而具有的属性。自由对于人的价值，表现为它是人的潜在能力外在化，是人发展的助动力。正如重力定律不是阻止运动的手段一样，法律不是压制自由的手段，而是人民自由的圣经[6]。法律自由是一定社会中的人们受法律保障和认可的，按自己意志进行活动的权利。非正式行政法渊源的自由价值，首先是通过对法律自由的具体化来体现的。比如宪法规定的集会游行示威自由，在《集会游行示威法》颁布之前，有关集会游行示威管理方面的非正式行政法渊源，就为这种自由的实现规定了具体的方式和方法，使游行示威自由与其他公民正常生活的自由之间得以协调。其次，非正式行政法渊源还通过对侵害他人法律自由的行为设定制裁和否定性评价，来实现对他人法律自由的维护和保障。

需要特别强调的是，法的价值是一个多元多维的庞大系统。由于价值主体的多元性、多样性、社会需求的复杂性、变化性、社会生活的广泛性、多重性，法的价值冲突在所难免。关键是我们应根据不少学者倡导的法定价值优先原则、适当成本原则、最佳效益原则，取利避害，减少和避免法的价值冲突，准确选择和适用非正式行政法渊源[7]。

三、非正式行政法渊源的效力适用规则设计

非正式行政法渊源的效力问题，在前苏联和西方法学界均存在争议。我国学者一般认为，非正式行政法渊源不具有法律效力。但也有少数学者认为，法律明确规定了的国家政策、国家计划，应允许其以一定范围的其它规范作为补充渊源适用于有关事件[8]。笔者认为，非正式行政法渊源的法律效力，不能抛开正式行政法渊源而孤立地去讨论它。确定非正式行政法渊源的效力，一般应遵循如下规则：

[效力待定规则]

——非正式行政法渊源是否具有法律效力，取决于其与同类正式行政法渊源的联系。舍此联系，非正式行政法渊源本身，显然不具有法律效力。在未与正式行政法渊源比较对照之前，非正式行政法渊源的法律效力处于不确定状态，不能作为行政行为的合法性依据而适用于司法审查。

[效力吸收规则]

——非正式行政法渊源与相同位阶或高位阶正式行政法渊源一致，则其效力为正式行政法渊源所吸收，审判中可直接适用正式行政法渊源的规定，并可参考非正式行政法渊源的具体规定。

——与非正式行政法渊源同类的正式行政法渊源空白时，在不与宪法、基本法律抵触的前提下，该非正式行政法渊源具有法律效力，可结合宪法、基本法律的原则条款一并适用。

[效力冲突规则]

——非正式行政法渊源与相同位阶的正式行政法渊源中的强制性规范抵触的，该非正式行政法渊源中的相应规范不具有法律效力。

——非正式行政法渊源与相同位阶的正式行政法渊源中的任意性规范抵触的，该非正式行政法渊源的法律效力可视具体情况而定。若正式行政法渊源中的任意性规范明显滞后于社会生活现实，可根据法的价值冲突规则承认非正式行政法渊源的法律效力而适用之。

——非正式行政法渊源与高位阶的正式行政法渊源抵触的，该非正式行政法渊源不具有法律效力；非正式行政法渊源与低位阶的正式行政法渊源抵触的，适用该非正式行政法渊源的规定。

[效力等级规则]

——与正式行政法渊源一样，非正式行政法渊源从全国人大及其常委会，国务院及其各部委、中国人民银行、审计署和其他直属机构，到地方各级人大及其常委会、地方各级人民政府及其职能部门，依主体不同，其效力存在高低不同的位阶等级。上位规范优于下位规范，特别规范优于普通规范，新的规范优于以前的规范。

[效力范围规则]

——国家权力机关及其行政机关的非正式行政法渊源的效力及于全国；地方权力机关及其行政机关的非正式行政法渊源的效力仅限于本地方。

四、对《行政诉讼法》相关法律适用条款的修改与完善

我国《行政诉讼法》关于法律适用问题的规定主要存在以下缺陷：

第一，没有把宪法作为司法审查的依据进行规定。我国学者普遍认为，宪法是正式的行政法渊源。但我国《行政诉讼法》第五十二条没有把宪法作为司法审查的依据予以规定。有学者认为，宪法是司法审查的最高依据和最终依据，但不是直接依据和具体依据[9]。笔者认为，宪法不仅是司法审查的最高依据和最终依据，也是直接依据和具体依据。人民法院对规章以下抽象行政行为的审查和对非正式行政法渊源效力的确认，必将直接涉及宪法的某些具体规定。更何况山东省高级人民法院审判的陈晓琪以侵犯姓名权的手段侵犯齐玉苓宪法保护的受教育权案，已首开直接以宪法规定判案的先河[10]。加强宪法权利的保护，实现宪法司法化已是大势所趋。

第二，只规定正式行政法渊源是司法审查的依据，对非正式行政法渊源的效力未作规定。这与我国长期以来存在的制定法传统有关，但显然有悖于我国目前法治实践。前面已经论及，由于法律调整的局限性和社会生活的复杂性，正式行政法渊源并不能涵盖所有行政法律关系，难以解决行政发展中的问题。特别是我国行政法采用成文法主义，但又没有象民法、刑法那样形成统一法典，法律调整与行政现实之间往往出现断层和间距。我国行政主体作出的具体行政行为中，有相当一部分是依据国家政策等非正式行政法渊源作出的。这类行政行为一旦涉讼，必将导致非正式行政法渊源法律效力的确认。有条件的承认非正式行政法渊源的法律效力，与行政法治原则并不发生价值冲突。因此，行政诉讼法有必要对非正式行政法渊源的法律效力作出规定。

第三，对法律解释的法律效力和法律地位未作规定。我国不少法律法规和规章都授予某一行政主体对本行政法规范的解释权，但对这些解释在司法审查中的法律地位，《行政诉讼法》并未规定。笔者以为，根据我国法律解释权限的划分，全国人大及其常委会的立法解释，国务院的行政解释，最高法院和最高检察院的司法解释，是行政审判的当然根据，其他解释只能作为非正式行政法渊源适用。

综上，笔者建议，对我国《行政诉讼法》第五十二条、五十三条作出修改，将宪法和立法解释、行政解释、司法解释作为司法审查的直接依据、政府公共政策等非正式行政法渊源作为参考依据在条款中明确予以规定。

参考书目：

[1]卢云编著《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版第52页。

[2]周农、唐若雷主编《法理学》，1998年版第288页。

[3]（美）博登海默著《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华厦出版社，1987年版。

[4]万斌著《法理学》，浙江大学出版社，1988年版第231页。

[5]孙笑侠著《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版社，1999年版第107页。

[6]详见《马克思恩格斯全集》第1卷71页。

[7]卓泽渊主编《法理学》，法律出版社1998年版第292页。

[8]徐国栋著《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992年版第124页。

法律渊源范文篇9

一、非正式行政法渊源的内涵和结构

“法律渊源”语出罗马法Fontesjuris[1]，原意为法律的源泉，即法源，指法律的内容导源于何处。这是“法律渊源”的实质内涵。但我国法学界几乎都是在形式意义上使用“法律渊源”这一概念，认为法律渊源是根据法律效力的来源不同而形成的[2]、由不同国家机关制定和认可的、具有不同法律效力和法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称，包括正式渊源和非正式渊源两类。

美国学者博登海默认为，正式渊源是可以从体现了官方法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。非正式渊源指尚未在正式法律文件中得到权威性的和至少是明文的阐述与体现的那些具有法律意义的资料和考虑，包括“正义标准”、“推理和思考事物本质的原则”、“个别衡平法”、“公共政策”、“道德信念”、“社会倾向”以及“习惯法”[3]。

我国学者一般认为，正式渊源通常又称直接渊源，指国家制定的具有不同效力的成文法律，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、自治法规以及规章等。非正式渊源通常又称间接渊源，指经国家认可的，由国家赋予其法律效力的规范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等[4]。我国也有学者将行政和地方规章纳入非正式行政法渊源的范畴进行讨论，理由是我国行政诉讼法第五十三条规定，人民法院对规章享有间接审查权[5]。笔者认为，从我国传统行政法理论和立法实践来看，将规章纳入非正式行政法渊源是值得商榷的。首先，我国立法法已把规章作为正式的行政法渊源之一进行了规范；其次，我国行政诉讼法虽赋予人民法院对规章的间接审查权，但这并不是区分正式和非正式行政法渊源的标准和条件。在具体法律法规的选择和适用问题上，人民法院对法律法规同样享有选择权，有权适用此法，而不是用彼法；有权取上位法，舍下位法。且我国宪法和相关法律也已明确赋予国务院各部委以及省级人民政府、省会城市人民政府、较大的市人民政府、经济特区人民政府享有规章的制定权。因此，规章不应属非正式行政法渊源。判断正式与非正式行政法渊源的标准和条件，是看某一具体行政法渊源的制定、是否符合立法法规定的正式立法程序。法律法规和规章均应属正式的行政法渊源。国家和地方各级权力机关及其行政机关，依照宪法和组织法的规定，于立法程序之外，的调整行政关系的决定、命令、指示等规范性文件，均属非正式行政法渊源的范畴。其主要包括以下五类：

（一）全国人大除根据《宪法》62条、63条行使修改宪法、监督宪法实施、制定和修改刑事、民事、国家机构及其他基本法律立法权外，制定和的调整行政关系的其他规范性文件；（二）全国人大常委会除根据《宪法》67条行使解释宪法和法律，监督宪法实施，制定和修改其他法律等立法权外，制定和的调整行政关系的其他规范性文件；（三）国务院依照《宪法》89条于制定行政法规、缔结条约之外，的调整行政关系的决定、命令等规范性文件；（四）地方各级权力机关和行政机关于制定地方法规和规章外，的调整行政关系的其他规范性文件；（五）以不成文法形式存在的行政习惯、判例、法律原理。

从以上分析可以看出，非正式行政法渊源具有如下法律特征：

（一）它主要是由各种非制定法构成，内容十分庞杂，是各种制定法的协调和补充；（二）非正式行政法渊源的主体，既包括国家各级权力机关，也包括各级党政机关，还有各种社会团体、行业管理协会；（三）非正式行政法渊源依其主体不同，存在高低不同的效力位阶。

二、非正式行政法渊源的价值构成探析

法的价值是其作为客体对于主体人和社会需求的满足。研究非正式行政法渊源的价值，是认识和把握非正式行政法渊源内在本质，充分发挥其法律功能，准确适用于司法审查的需要。同时，行政法包括非正式行政法渊源，为不同的价值准则设定了不同的法律地位和不同的实现方式及过程。研究正式的、非正式的行政法渊源的价值，可以减少价值冲突，使多种价值准则得以并存，从而为司法审查中非正式行政法渊源的选择适用，提供一个更为准确、鲜明的参照物。非正式行政法渊源的价值主要由正义价值、秩序价值、效益价值、自由价值所构成。

[正义价值]正义是一个极富有生命力的概念，从中西方传统正义论到现代法律正义论，它一直随社会的发展而不断地变化着。正义不是法的产物，而是法的理念、精神和追求。严格地讲，法的秩序、效益、自由等一切价值都是建立在正义价值之上。没有正义，法的其它一切价值都是不存在的。非正式行政法渊源的正义价值主要体现在：第一，使正义得到更为普遍的认同；第二，作为法律保障正义实现的补充。这种保障上的补充，又是通过实体正义和程序正义两个途径来实现社会正义的保障的。一个缺乏正义的社会必将是一个舞弊的社会、黑暗的社会和动荡的社会。非正式行政法渊源是谋求和保护社会正义最基本的手段和途径之一。

[秩序价值]秩序是自然和社会存在的基础，是自然和人类社会发展的条件。其既包括自然界按自然法则形成的自然秩序，又包括人类社会中由社会规范调控所形成的社会秩序。社会规范不仅包括正式的行政法渊源，也包括非正式的行政法渊源。正式行政法渊源的缺陷、暇疵和冲突，为非正式行政法渊源提供了调控社会秩序的空间。秩序价值虽不是非正式行政法渊源的核心价值，但却是实现非正式行政法渊源正义价值、效益价值和自由价值最基础的价值成份。作为正式行政法渊源的协调与补充，非正式行政法渊源的秩序价值主要表现在三个方面：第一，通过进一步明确和规范行政主体的职能、调整统治阶级内部局部利益冲突，防止行政权力空缺或重叠，建立合理的、有规则的行政职能系统；第二，合理有序配置行政法律关系主体在行政实体法和程序法上的权利与义务，保障行政法律关系秩序；第三，强化对市场主体和各种市场关系的调整与保护，最大限度的优化配置各经济要素，稳定和协调市场结构、生产结构、流通结构、消费结构的相对平衡有序。

[效益价值]效益是产出减去投入后的结果。非正式行政法渊源的效益价值，集中反映在对自然资源和社会资源的有效利用与分配上。自然资源一般具有不可再生性。加强对土地、矿藏、森林等自然资源的保护和对政策、信息、权利、义务等社会资源的公正平等分配，提高其利用效益，正式和非正式行政法渊源是必不可少的调整机制、分配规则和行为规范。非正式行政法渊源的效益价值不仅表现在经济效益的获得和增加，而且还体现在权力运作效益的提高和社会公正的维护。它主要是通过优化配置行政结构及行政程序，减少和降低行政管理成本来实现的。社会公正是法律的追求，属法律正义价值的内容，也是法律效益价值的体现。

[自由价值]自由是人生而具有的属性。自由对于人的价值，表现为它是人的潜在能力外在化，是人发展的助动力。正如重力定律不是阻止运动的手段一样，法律不是压制自由的手段，而是人民自由的圣经[6]。法律自由是一定社会中的人们受法律保障和认可的，按自己意志进行活动的权利。非正式行政法渊源的自由价值，首先是通过对法律自由的具体化来体现的。比如宪法规定的集会游行示威自由，在《集会游行示威法》颁布之前，有关集会游行示威管理方面的非正式行政法渊源，就为这种自由的实现规定了具体的方式和方法，使游行示威自由与其他公民正常生活的自由之间得以协调。其次，非正式行政法渊源还通过对侵害他人法律自由的行为设定制裁和否定性评价，来实现对他人法律自由的维护和保障。

需要特别强调的是，法的价值是一个多元多维的庞大系统。由于价值主体的多元性、多样性、社会需求的复杂性、变化性、社会生活的广泛性、多重性，法的价值冲突在所难免。关键是我们应根据不少学者倡导的法定价值优先原则、适当成本原则、最佳效益原则，取利避害，减少和避免法的价值冲突，准确选择和适用非正式行政法渊源[7]。

三、非正式行政法渊源的效力适用规则设计

非正式行政法渊源的效力问题，在前苏联和西方法学界均存在争议。我国学者一般认为，非正式行政法渊源不具有法律效力。但也有少数学者认为，法律明确规定了的国家政策、国家计划，应允许其以一定范围的其它规范作为补充渊源适用于有关事件[8]。笔者认为，非正式行政法渊源的法律效力，不能抛开正式行政法渊源而孤立地去讨论它。确定非正式行政法渊源的效力，一般应遵循如下规则：

[效力待定规则]

——非正式行政法渊源是否具有法律效力，取决于其与同类正式行政法渊源的联系。舍此联系，非正式行政法渊源本身，显然不具有法律效力。在未与正式行政法渊源比较对照之前，非正式行政法渊源的法律效力处于不确定状态，不能作为行政行为的合法性依据而适用于司法审查。

[效力吸收规则]

——非正式行政法渊源与相同位阶或高位阶正式行政法渊源一致，则其效力为正式行政法渊源所吸收，审判中可直接适用正式行政法渊源的规定，并可参考非正式行政法渊源的具体规定。

——与非正式行政法渊源同类的正式行政法渊源空白时，在不与宪法、基本法律抵触的前提下，该非正式行政法渊源具有法律效力，可结合宪法、基本法律的原则条款一并适用。

[效力冲突规则]

——非正式行政法渊源与相同位阶的正式行政法渊源中的强制性规范抵触的，该非正式行政法渊源中的相应规范不具有法律效力。

——非正式行政法渊源与相同位阶的正式行政法渊源中的任意性规范抵触的，该非正式行政法渊源的法律效力可视具体情况而定。若正式行政法渊源中的任意性规范明显滞后于社会生活现实，可根据法的价值冲突规则承认非正式行政法渊源的法律效力而适用之。

——非正式行政法渊源与高位阶的正式行政法渊源抵触的，该非正式行政法渊源不具有法律效力；非正式行政法渊源与低位阶的正式行政法渊源抵触的，适用该非正式行政法渊源的规定。

[效力等级规则]

——与正式行政法渊源一样，非正式行政法渊源从全国人大及其常委会，国务院及其各部委、中国人民银行、审计署和其他直属机构，到地方各级人大及其常委会、地方各级人民政府及其职能部门，依主体不同，其效力存在高低不同的位阶等级。上位规范优于下位规范，特别规范优于普通规范，新的规范优于以前的规范。

[效力范围规则]

——国家权力机关及其行政机关的非正式行政法渊源的效力及于全国；地方权力机关及其行政机关的非正式行政法渊源的效力仅限于本地方。

四、对《行政诉讼法》相关法律适用条款的修改与完善

我国《行政诉讼法》关于法律适用问题的规定主要存在以下缺陷：

第一，没有把宪法作为司法审查的依据进行规定。我国学者普遍认为，宪法是正式的行政法渊源。但我国《行政诉讼法》第五十二条没有把宪法作为司法审查的依据予以规定。有学者认为，宪法是司法审查的最高依据和最终依据，但不是直接依据和具体依据[9]。笔者认为，宪法不仅是司法审查的最高依据和最终依据，也是直接依据和具体依据。人民法院对规章以下抽象行政行为的审查和对非正式行政法渊源效力的确认，必将直接涉及宪法的某些具体规定。更何况山东省高级人民法院审判的陈晓琪以侵犯姓名权的手段侵犯齐玉苓宪法保护的受教育权案，已首开直接以宪法规定判案的先河[10]。加强宪法权利的保护，实现宪法司法化已是大势所趋。

第二，只规定正式行政法渊源是司法审查的依据，对非正式行政法渊源的效力未作规定。这与我国长期以来存在的制定法传统有关，但显然有悖于我国目前法治实践。前面已经论及，由于法律调整的局限性和社会生活的复杂性，正式行政法渊源并不能涵盖所有行政法律关系，难以解决行政发展中的问题。特别是我国行政法采用成文法主义，但又没有象民法、刑法那样形成统一法典，法律调整与行政现实之间往往出现断层和间距。我国行政主体作出的具体行政行为中，有相当一部分是依据国家政策等非正式行政法渊源作出的。这类行政行为一旦涉讼，必将导致非正式行政法渊源法律效力的确认。有条件的承认非正式行政法渊源的法律效力，与行政法治原则并不发生价值冲突。因此，行政诉讼法有必要对非正式行政法渊源的法律效力作出规定。

第三，对法律解释的法律效力和法律地位未作规定。我国不少法律法规和规章都授予某一行政主体对本行政法规范的解释权，但对这些解释在司法审查中的法律地位，《行政诉讼法》并未规定。笔者以为，根据我国法律解释权限的划分，全国人大及其常委会的立法解释，国务院的行政解释，最高法院和最高检察院的司法解释，是行政审判的当然根据，其他解释只能作为非正式行政法渊源适用。

综上，笔者建议，对我国《行政诉讼法》第五十二条、五十三条作出修改，将宪法和立法解释、行政解释、司法解释作为司法审查的直接依据、政府公共政策等非正式行政法渊源作为参考依据在条款中明确予以规定。

参考书目：

[1]卢云编著《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版第52页。

[2]周农、唐若雷主编《法理学》，1998年版第288页。

[3]（美）博登海默著《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华厦出版社，1987年版。

[4]万斌著《法理学》，浙江大学出版社，1988年版第231页。

[5]孙笑侠著《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版社，1999年版第107页。

[6]详见《马克思恩格斯全集》第1卷71页。

[7]卓泽渊主编《法理学》，法律出版社1998年版第292页。

[8]徐国栋著《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992年版第124页。

法律渊源范文篇10

一、国际刑法渊源概述

法的渊源这一广义的概念具有模糊性，其涵盖的内容既包含了习惯、风俗，又包括了国家立法机关制定的规范性文件；既包含了哲学理性，又包含了政治现实，甚至包含了人类最朴实的公平正义之理念。如此包罗万象的概念与实证主义法学的观念格格不入，也为现代法学强调法的实际应用理念所不容。因此学者们逐渐将法的渊源拆分、整理，试图重新定义。我国学者的主流观点认为，所谓法律渊源，就是指被承认具有法的效力，法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理等。此种观点可能深受19世纪英国著名分析法学家约翰•奥斯丁的影响。其在《法理学讲义》中，指出英语中的“sourcesoflaw”这个词有不明确之处。他重新解释了法的渊源一词，把法的渊源理解为法律规范的效力来源，即将法的渊源与主权者联系起来。可见现代法的渊源的定义主要着眼于国家权力机关所确认的具有法律效力的各类渊源，为法官所适用，而具有司法实用性。从上述观点出发，自然引出国际刑法渊源的定义，即具有普遍承认的国际刑法效力，并且作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。此点为《国际法院规约》第38条所映证：“法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（1）不论普通或特别国际协约确立诉讼当事国明白承认之规条者；（2）国际习惯，作为通例之证明而径接受为法律者；（3）一般法律原则为文明各国所承认者；（4）在第59条规定下，司法判例及各国权威最高之公法学说，作为确立法律原则之补充资料者。”如果说把国际法院适用的法律作为国际刑法的渊源尚不能完全合适，那么将国际刑事法院适用的法律看做国际刑法渊源的权威解释可能更具有说服力。《国际刑事法院规约》第21条规定：“（1）本法院应适用的法律依次为：1）适用本规约、《犯罪要件》和本法院的《程序和证据规则》；2）视情况适用可予适用的条约及国际法原则和规则，包括武装冲突国际法规定的原则；3）无法适用上述法律时，适用本法院从世界各系的国内法，包括适当时从通常对该犯罪刑事管辖权的国家的国内法中得出的一般法律原则，但这些原则不得违反本规约、国际法和国际承认的规范和标准。（2）本法院可以适用其以前的裁判所阐释的法律原则和规则。”综上，学者们认为现代国际刑法的渊源包括下文中提及的几个方面。

二、国际刑法渊源的种类

（一）国际条约

国际条约，是指许多国家或国际组织的主持或赞助下或在国际会议上为解决某个或某些重大问题经谈判而订立的专门规定事项的多边条约。国际条约构成国际刑法的渊源这一命题在学者中应当说并不存在争议。通过公约来对国际犯罪进行界定与处罚，与传统的国家责任观念吻合。并且通过公约也更直接的满足了“法不明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的合法性原则的需求。现代国际条约还有具体的审判程序方面的规定，例如国际刑事法院所适用的《程序和证据规则》。因此，国际条约不论是从历史还是现代的发展来看都承担着国际刑法渊源的主体。

（二）国际习惯法

习惯，是指人们在长期社会生活中自觉遵循并为大家广泛认可的行为方式，它具有经验性和可预测性。国际法中的“国际习惯”一词是有着严格的法律意义的，它必须满足以下两个要求：（1）各国重复的类似行为；（2）这种重复的行为被各国广泛接受并认为具有法律约束力。因此国际习惯虽未成为公约，但却和公约一样对国家有着约束力，甚至有些国际习惯甚至对于任何国家都具有普遍约束力，例如对于战俘的对待问题和消除种族歧视等。然而，学者中对于国际习惯是否能够成为国际刑法的渊源还存有不同意见。原因在于“国际习惯法尖锐地引发了国际刑法渊源的合法性问题”。尤其是与刑法的基本原则“罪刑法定原则”相矛盾。因此有学者认为，国际习惯不能产生国际实体意义上的犯罪，且其不能符合国家刑罚适用的合法性要求，故其不能成为国际刑法的渊源。

（三）一般法律原则

一般法律原则，是指在所有或大多数国家法律体系中占有一定地位，自然为各国所称许而在国际法律体系中加以适用的法律原则。学者们对于一般法律原则能否构成国际刑法渊源主要争论在以下两个方面：（1）国内法律原则能否使用国际刑法；（2）如何解决一般法律原则的合法性问题。法并无本质上的矛盾。首先，一般法律原则可以被理解为各国法律体系中包含的共同原则。虽然世界各国的法律体系不同，但是基于人类最根本的正义公平等理念以及世界交往的频繁，经过时间的沉淀而被各文明普遍接受的原则仍然存在。国际刑法的基本价值与精神也是和这些原则一致的。其次，一般法律原则体现在国际条约之中。国际刑法究其本源仍然是从国内法的土壤里生根发芽的，因此国际刑法就不可能超出人类现有法律的概念和立法水平，国际刑法必然要受到一般法律原则的影响与制约。例如，《公民权利和政治权利国际公约》第15条规定：“（1）任何人的作为或不作为，在发生当时依照国家法和国际法均不构成犯罪的，不视为犯罪；（2）任何人的作为或不作为，在发生当时依照各国公认的一般法律原则为罪者，其审判与刑罚不受本条规定的影响。”

（四）司法判例

司法判例主要指的是国际刑事法庭的判例，如欧洲国际军事法庭、前南斯拉夫、卢旺达国际刑事法庭的判例。这些国际司法判例虽不能直接成为国际刑法，然而其中所依据的规范，所体现的国际刑法精神，对以后的国际刑法发展具有重大的意义。可以说国际刑法的发展正是靠着每一个独立的司法判例推动的，例如以色列的“艾希曼案”、英国的“皮诺切特案”等。

三、罪刑法定原则与现行国际刑法渊源概念的冲突

（一）罪刑法定原则概述

罪刑法定原则是刑法的基本原则，其起源于1215年英王约翰签署的大宪章第39条。罪刑法定原则一经诞生便展现了它强大的生命力，至启蒙运动时期已成为一股不可抗拒的刑法思潮。经过了资产阶级革命的洗礼和民族解放运动之后，罪刑法定原则已经成为世界公认的刑法基本原则。从国际法领域来看，罪刑法定原则也引入了国际法律规范之中。例如《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定，“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。再如《国际刑事法院规约》第11条“属时管辖权”中规定了不溯及既往的原则：“本法院仅对本规约生效后实施的犯罪具有管辖权”。

（二）罪刑法定原则与国际刑法渊源的冲突