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法律意义范文10篇

时间：2023-03-16 07:48:54

法律意义

法律意义范文篇1

关键词:法律翻译；文化交际；指导意义

随着经济全球化发展，我国国力不断增强，国际地位不断提高，与各国贸易往来日益紧密，随之涉及的相关法律合同签署增加，对中外法律翻译的需求日益提高，由此，法律翻译作为促进中外双方了解彼此法律知识的媒介，作为促进中外贸易合作的不可或缺的一部分也愈加重要。“从法律效应来看，法律翻译可以分为权威性翻译(authoritativetranslation)和非权威性翻译(non－authoritativetranslation)，前者是指翻译由一个国家的立法机关通过并生效的法律译本，是具有法律效力的规范性条文，本身就是一部法律。而后者一般是为了对外交流或宣传，不具备法律效力但是具备一定的法律效应”(Sarcevic1997)。两者在翻译过程中都要遵循基本的法律翻译准则，达到精确性要求，确保法律翻译传递的法律含义与原文相同，不会引起不必要的法律纠纷。从跨文化角度出发，了解英汉两种语言的文化差异渊源对于我们在翻译过程中理解原文和产出译文都具有一定的指导意义。

一、跨文化交际简介

跨文化交际是运用比较的方法，从文化的普遍性和特殊性的角度来分别考察各种心理产物、理论和行为模式的普遍性和特殊性。“通过对两种或以上文化的比较分析，可以对心理学的概念和理论进行比较性的检验，从而可以验证这些结论的效度，改善研究结果的质量”(辛自强2012)。跨文化交际不仅可以发生在宏观层面的文化当中，也适用于文化的微观层面，即语言和思维层面。

二、跨文化交际翻译对法律翻译过程的指导意义

(一)法律翻译的跨文化属性

提及法律翻译的跨文化属性，可以从两方面对其进行定义。首先是法律层面，由于我国法律体系形成于部落征战之间，古代法律重刑法而轻民法，随着文明社会不断发展，我国分别在民国和新中国时期借鉴学习日本法和苏联法，到改革开放时期，引入外国法和国际惯例，当下，我国法律还在不断学习德国所遵从的大陆法系内容，我国法律借鉴其他法律体系发展的过程即跨文化交际过程。其次，从翻译层面来讲。王宏印教授认为“翻译是一种语言活动。所谓翻译就是把用一种语言构成的文本(text)用另一种语言准确而完整的再造出来。从这个意义上来说，翻译是一种精神产品的再生产过程，是通过翻译工作者的创造性思维活动来完成的。翻译是沟通人类的思想感情，传播知识文化，促进文明进步必不可少的重要手段”(王宏印2007)。“语言、文化和社会相互交织在一起，只有在特定社会和文化环境中，语言才是有真正的意义”(金惠康2002)。因此，文化赋予语言意义，翻译作为语言间转化的手段其实是文化交流的桥梁，法律翻译作为翻译的一种也承载着跨文化交际的内涵，在翻译过程中不得忽视语言文化差异的因素。

(二)跨文化交际对法律翻译过程的指导

文化具有宏观层面和微观层面两个维度，宏观层面是指我们所熟知的，各族人民在长期发展过程中积攒下来的精神产物或物质产物，是一种历史现象也是一种社会现象。从微观层面来讲，“语言也是文化的一种标志，它解释了各相关的思维及经验模式，这一点可以从语言对群体的分类和语言对事物所赋予的文化含义中体会到”(金惠康2002)。“法律翻译就是一个英汉语言转化的过程，但是，法律翻译的重点不仅在于语言的转换，更重要的是法律的交流”(杜金榜，2004)。利用跨文化交际的方法，对英汉两种语言进行微观对比，找出差异性，查明产生差异的原因，才能使译文精准且兼具交流意义。1、词法差异近年来我国借鉴学习较多的大陆法系和多数英语国家奉行的英美法系具有诸多差异，正如英汉两种语言，“语言研究理应研究共性，然而辩证法认为，共性与与个性之中，故此，我们说语言学研究除了研究语言的共性还要研究个性，而且共性的研究应当建立在不同语言个性的比较研究之上”(覃学岚1998)。英汉两种语言在词法方面具有共性，却也拥有个性，在此将其分为两类:首先英语对于数的概念十分清晰，大多数用单复数形式表达，但是汉语作为一种意合性语言，数的概念有时隐含在某一非数量词的词语当中，在法律翻译过程中我们应该时刻保持警醒，注意汉语中数量关系的变化，确定译文单复数形式，做到译文精准无纰漏。如:SL:审批机构自接到本条例第五条规定的全部文件之日起，3个月内决定批准或不批准(孙万彪2003)。TL:Theexaminationandapprovalauthorityshall，withinthreemonthsofthereceiptofallthedocumentssetoutinArticle5oftheseRegulations，decidewhethertoapproveornottoapprovesuchdocuments．上例中“本条例”在中文法条法规中实属常见，但是着实容易忽略，尤其对于初学者而言，非常容易根据简单的字面直接译为“thisRegulation”，但我们结合语境可发现，其指的是前文提到的所有条例的集合，用“本条例”一次进行了概括性说明，所以正确的翻译应该是“theseRegulations。”其次，“英语动词的使用受到形态变化规则的严格限制，动词又常借助形态而产生名词化，因而叙述呈‘静态，’而汉语动词没有形态变化的约束，使用起来十分自由、简便动词优势使汉语叙述呈动态”(金惠康2002)。例证如下:在中国境内设立合营企业，必须经中华人民共和国对外贸易经济合作部(以下简称对外经济合作部)审查批准(孙万彪2003)。TheestablishmentofajointventureinChinashallbesubjectedtotheexaminationandapprovalbytheMinistryofForeignTradeandEconomicCooperationofthePeople’sRepublicofChina(MOFTEC)．在上述例子中，原文“设立”为动词，但是在译文中使用了“establishment”，充分体现了中文好动，英文喜静的差异，这一语言差异，在法律翻译中尤为突出，法律语言属于正式语体，为体现法律条例正式严肃的特点，多使用静态语言呈现，了解了语言的根本性差异，在翻译过程中就会有的放矢，避免无从下手或者译文四不像的问题。2、词域差异“在一种语言中用一个词所表达的观点与事物，在另一语言中却要多个词，可见不同语言的词域范围大不相同”(金惠康2002)。英汉语言也不例外，两者所处的文化不用，起源不同，所以在词域方面也大有不同，比如“marriage”一词在英语中既能表示“嫁”还能表示“娶”，此时，英语词域比汉语要宽，但是汉语“货物”一词可以涵盖英语中的“goods，delivery”等词，说明有时汉语词域要宽于英语。在法律术语翻译中我们同样会遇到相同情况，“在法律英语术语翻译过程中，我们不能孤立地、静止地去理解，应根据实际情况选择最贴切的词”(滕超，孔飞燕2008)，比如，“执行”一词，在翻译时就有不同译法:(1)工会有权代表员工与企业订立劳动合同，并监督合同的执行(孙万彪2003)Thetradeunionorganizationshallhavetherighttoconcludelaborcontractswiththeenterpriseonbehalfoftheemployeesandsupervisetheimplementationofthecontracts．“执行”我们最容易想到的对应词为“enforce”，但是只需简单搜索即可发现其含义为“tomakepeopleobeyaruleorlaw”，此处的“执行”为“生效”的意思，显然英语与原文含义不符，这就是典型的词域问题，而“implement”的含义为“tomakesththathasbeenofficiallydecidedstarttohappenorbeused”，符合原文表达的意思，因此此处应该选择“implementation”。(2)总经理执行董事会会议的各项决议(孙万彪2003)Thegeneralmanagershallcarryoutthevariousdecisionsoftheboardmeeting．此处，“执行”表达的是“落实”的含义，显然不可以用“enforce”，所以译文中选择使用“carryout”来确切表达原文意义，使原文含义准确的过渡到译文中。通过上述例子，我们发现汉语和英语的词域问题对法律翻译的准确性有着巨大的影响，这不仅需要进行大量翻译实践积累，更需要译者增强汉英词域差异意识，在阅读原文时有意识的深刻理解原文，结合语境理解重要词汇含义，选择合适的对应词，这不仅考察译者对于原语的理解能力还考察译者对于译入语的运用能力。3、思维差异“语言作为文化的表征，文化演变的见证与记载，业已证明他是对各民族文化形态进行结构调整调查的宝贵途经。通过对语言的研究我们可以清楚地看见和了解到人类社会里存在的思想观念的继承，意识形态的变化及其来龙去脉，思想结构模式与文化观的延续”(金惠康2002)。语言是一个民族思维方式和文化观的表现方式，同样，通过研究一个民族的文化和思维方式，也能够发现一个民族的语言习惯。中国人多善于感性思维，所以汉语较为灵活多变，没有形式严谨的句式，为表达丰富的思想感情，多用有灵主语。然而，英语国家或西方国家多理性思维，因此语言局势严谨，句式紧凑，多用无灵主语。Theleaseentitlestheholdertousethebuildingsandanylandattachedthereto．本租约持有人有权使用此建筑物以及所附属的土地。由上可以看出，英语会以“lease”等物称主语，主要和他们的思维方式相关，体现出严谨的逻辑能力。在进行翻译时，要改用人称主语，符合汉语表达习惯，使译文地道流畅。

三、结语

法律意义范文篇2

关键词：传统法律文化；现代法治；现代价值

在现代法治的进程中，为了实现建立现代法治国家的目标，存在着不同的构建模式，有主张“休克疗法”的，认为要建立现代法治国家，必须“先死亡后再生”，推翻传统的所有价值理念，在废墟上重新建立；有主张“本土资源”的，强调要充分利用中国现有的及传统的法律文化和法律价值。然而，任何法治的构建都离不开自己的传统，中华民族本源的法律文化是构建现代法治不能割舍、不可或缺并起决定作用的内源力，要建立现代法治国家，必须尊重中国传统，充分利用中国传统法律文化，而且，中国传统法律文化中确实有不少与现代法治理念相容的东西。本文试图从中国传统法律文化的现代价值的层面，从中国传统法律文化的特征中找寻传统法律文化与现代法治的相容，并就此谈一点看法。

(一)中国传统法律文化的多角透视

法律文化是由社会物质生活条件所决定的法律意识形态以及与此相适应的法律制度、组织、机构的总称。中国传统法律文化是中国几千年来法律实践活动及其成果的统称，是指从上古起至清末止，广泛流传于中华大地的具有高度稳定性和持续性的法律文化。中国传统法律文化的特征主要有：

第一，“德主刑辅”的法律文化，“礼法兼治”的社会综合治理模式

在中国传统法律文化中，儒家学说占据了重要地位。“自从汉武帝独尊儒术以来，儒家法律思想是在‘德主刑辅’、‘明刑弼教’和‘出礼人刑’等原则下实行儒法合流的。”法律思想推崇“仁政”，“礼”被视为治理国家的根本制度和统治方法，主张“出礼人刑”，在“礼、法、德、刑”的关系上即是“德主刑辅”，强调道德教化为主，法律强制为辅，主张“礼法兼治”的社会综合治理模式。

第二，无讼的价值观，节约成本的社会矛盾调解机制

“天人合一”的哲学基础造就了中国传统法律文化追求秩序的和谐，而“讼”是矛盾的集中体现，无讼才能和谐，所以中国传统法律文化在价值取向上素来是“无讼的价值观”，以诉讼为耻，“无讼为德”，无讼成为一种最佳的社会秩序状态，在这种价值观的主导下必然使矛盾的调解止于内部或私了，这就大大节约了因形成诉讼而需支付的诉讼费、费、调查取证和差旅等开支，大大节约了社会成本。

第三，“重义轻利”的义利观，“见利思义”价值取向

儒家思想的“重义轻利”的主张一直对封建社会有着深远的影响。中国古代思想家强调在“义”与“利”发生矛盾之时，应当“义以为上”，“先义后利”，“见利思义”，反对“重利轻义”，“见利忘义”。中国是一个农业社会，经济落后，统治者的重农抑商的政策使商人阶层萎缩，“追利”的思想受到限制和打击，这种对“利”的态度和儒家的“德主刑辅”的思想相联就形成了“重义轻利”的义利观。

第四，集体本位的责任意识，整体、系统的法律价值观

在中国传统道德的发展演化中，公私之辩始终是一条主线，《诗经》中的“夙夜在公”，《尚书》中的“以公灭私，民其允怀”，西汉贾谊的《治安策》中的“国而忘家，公而忘私”等都强调以国家、整体利益为重，强调一种对集体的责任意识。

在思维方式上，强调整体性、和谐性、统一性，是中国传统法律文化的显著特征。从先秦诸子的天人之辩，到汉武董仲舒“天人合而为一”的命题的提出，再到宋明理学家的“万物一体”论的形成，整体观鲜明地贯穿于中国古代思想史的全过程。中国古代史以家庭和家族作为社会的基本构成单位和国家政权的社会基础，个人是家族的缩影，国家是家族的放大。法律的功能首先在于确立和维护宗法等级制度，在确认社会总体利益的前提下来规定个人的权利义务，传统法律文化具有鲜明的集体本位主义的特色，就连清末的变法图存，引进西方民主和宪政的过程中。都没有离开过集体本位，换句话说，清末变法图存，引进西方民主和宪政是为了整个中华民族的复兴和繁荣，而不是为了实现个人的人权和自由，也正是在根本出发点上的差异导致中国的知识分子对西方的宪政和民主的误读。

当然，中国传统法律文化还有其他特征，如工具主义的法律理念，“刑不上大夫，礼不下庶人”的等级思想等，因为它们更多的是体现传统文化与现代法治相冲突的一面，在此就不过多赘述。

(二)中国传统法律文化和现代法治的相容性

法治即是法的统治。现代意义上的法治，是指西方各国的现代化进程中形成的一整套系统的法治理论及其相应的制度安排。理性、正义、权利，正是西方法治传统的精髓。现代法治理念的思想渊源，一般都追溯到古希腊的伟大思想家。在西方，经过两千多年的发展，法治已从思想家的思想转变为一种切实的国家形态，最终形成了一套系统的法治理论及其相应的制度安排。

现代法治主要体现为以下三项基本原则：法律至上的原则；法律面前人人平等的原则；人权与自由原则。

乍一看来，中国传统法律文化与现代法治似乎并不具有兼容的特性，甚至在某些价值取向和法律理念上是彼此迥异且水火不容的。然而，要想判断两事物的相容与否，并不是找出他们的相似之处，我们讨论中国传统法律文化与现代法治的相容性，是为了找出中国传统法律文化对现代法治有用的法治资源，并不是从表面上找其相似性这么简单。事实上，中国传统法律文化和现代法治的相容不仅是可能的，在构建现代法治国家的过程中也是必要的。

中国传统法律文化与现代法治相容首先源于文化本身在历史进程中的贯通性和连续性。历史和传统是无法割裂的，传统注定要对现实产生影响，任何一个社会都不能完全摆脱与过去传统的联系。法律文化作为人类历史的积累和沉淀，必然有其自身的延续性与承继性。中国法治建设若离开对传统法律文化价值的发掘与弘扬，则会成为无源之水，无本之木。“自由、理性、法治与民主不能经打倒传统而获得，只能在传统的基础上由创造的转化而逐渐获得”。作为一个历史的连联过程，传统法律文化并未因其是历史的东西而丧失其自身的价值，它在或大或小的程度上以某种新的形式获得延续，进而在现代法治文化系统中发挥新的作用。

同时，一个国家或民族在其社会的发展与变革中都面临着如何使传统文化与现代文化实现科学合理承接的问题。任何一个国家和民族的法文化都深深地植根于一定的文化土壤之中。都是在各自具体的民族环境和地域中产生和发展起来的，是延续千百年的民族文化在法律这种文化现象上的反映和折射；而这种文化一旦形成并经过长期发展就会根深蒂固地积淀于人们的文化心理之中，自觉或不自觉地指导或制约着人们的日常生活及生产实践。那种主张推翻所有传统的法律文化，在废墟上建立现代法治的想法不仅是幼稚的，也是行不通的，传统法律文化必然要与所准备构建的现代中国法治具有相容性，否则，即是构建了现代法治也会遭到传统法律文化心理的排拒而无法实现，因此，现代法治与中国传统法律文化的相容性的研究抑或从传统法律文化中寻找其与现代法治理念相容的东西并加以改造，找出其现代价值就显得尤为重要。

(三)统法律文化中所蕴含的现代价值内容：

第一，“德主刑辅”，道德渗透于法律的现代借鉴价值

“德主刑辅”是自汉武帝独尊儒术以来的中国传统封建社会的最基本的法律思想，固然，现代法治主张“法律至上”、“法不容情”，法律不能过多的包含道德因素，但是我们也必须牢记，法治是良法的统治，丧失道德性支持的法律绝对不是良法，离开了道德评判的法律即使实现了统治也不是法治。传统法律文化对礼法的道德评判的关注，对现代立法具有借鉴意义。任何法律的制定及其最终实施，都离不开社会环境中的道德观念，离不开民众的心理的认同。我们看到，当前有的法律法规的制定由于充分考虑了民众的道德意识和道德观念，实施时收到良好的效果。因此，在推进法治的进程中，德礼入法的传统是值得借鉴的，法律应密切关注与各个历史时期相伴随的道德意识与道德观念，司法也应越来越多地体现人情与人性。一方面，立法者在创制法律的时候，必须以道德的基本原则与基本精神为指导，充分考虑人们的道德观念，在一定条件下，立法者甚至可以把某些重要的道德规范纳入法律规范，使其直接上升为法律，成为法律的一部分。另一方面，随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，人们的道德观念也会不断发生变化，立法者应注意对已经制定的法律进行必要的补充、修改和完善，以顺应道德发展的要求。

第二，“礼法兼治”的社会综合治理模式的现代价值

“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。要实现我国建立现代法治国家的十六字方针“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，必须借鉴“礼法兼治”的社会综合治理模式，以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力。同时在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。

第三，重义轻利的义利观的现代价值

在义利观方面，中国传统道德虽然主张“重义轻利”。但并没有把义和利完全对立起来，只不过在两者关系上偏重于义，即强调“见利思义”。这种思想对我们今天建立市场经济新秩序同时具有积极的意义。“君子爱财，取之有道”，“取利有义”，“见利恩义”，这是包括市场经济在内的任何社会形态应具有的最起码的道德准则。

诚信，是中国古代一向倡导的一个道德原则。“诚者，开心见诚，无所隐伏也”，“信者，诚实不欺，信而有征也。”孟子曰“思诚者，人之道也。”可见，诚信既是为人之道，也是一切道德行为的基础。目前，我国“诚实信用原则”作为民法的基本原则在社会主义的市场经济活动中发挥着“帝王条款”的作用，与这种义利观也不谋而合了，我们在经济活动中应大力倡扬“诚信”的道德精神以便社会主义市场经济在良好的道德氛围中得以健康发展。

第四，整体、系统的法律价值观的现代借鉴意义

中国传统的法律文化素来都强调整体性、和谐性、统一性，蕴含其中的“以整体的观点发挥法在治国和维持社会秩序中的作用”的理念，对于推进我国的法治进程仍具有借鉴意义。其一，法治是一个系统工程，是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体，是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体。只有单项发展，没有全面推进，是不能建成现代法治的。其二，在司法实践中，要全面、系统地实现法的多重功能，应注意防止单纯的惩罚主义，既重视依法审判，也要重视思想政治教育，劝人悔过自新，导人向善，既要实现法的惩罚功能，又要实现法的教育、指引、预测以及评价功能。其三，就法治的驱动模式而言，中国法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路，既需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治方向的时代责任，也需要社会民众广泛参与，使依法治国拥有牢固的群众基础，进而保证法治旺盛的生命力和无穷的动力来源。

第五，成文法、判例法共存，制定法与民间法并立的“混合模式”的现代价值

法律意义范文篇3

一、确立婚姻无效制度的法律意义

现行婚姻法对婚姻无效制度作出明确的规定，笔者认为有很重要的法律意义：

（一）填补了我国婚姻立法的空白

我国1950年和1980年婚姻法都没有对婚姻的无效作出规定，仅笼统规定，违反本法者，得分别情况，依法予以行政处分和法律制裁。1989年3月颁行的《婚姻登记办法》第9条明确规定了婚姻无效问题：“婚姻登记机关发现婚姻当事人有违反婚姻法行为，或在登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的，应宣布该项婚姻无效，收回已骗取的《结婚证》，并对责任者给予批评教育。触犯刑律的，由司法机关追究刑事责任。”1994年2月1日施行的《婚姻登记管理条例》第五章，虽然规定了婚姻无效的原因及处理等问题，但仍未建立一套系统完备的婚姻无效制度。

婚姻法既然要求男女结婚必须符合法定的结婚条件和程序，婚姻才具有法律效力，但对于欠缺婚姻成立要件的男女两性的结合，却没有明确其法律后果，笔者认为这就使我国的结婚制度处于不完整状态，使我国的婚姻法不完善，不利于对合法婚姻的保护和对违法婚姻的制裁。无效婚姻制度作为保障合法婚姻的有效手段，是结婚制度中不可缺少的内容，也是婚姻法中必不可少的部分。2001年《婚姻法》增加规定了无效婚姻制度，填补了婚姻立法的空白，使我国的婚姻法进一步完善。

（二）避免了不必要的法律冲突，维护了婚姻法的严肃性和权威性

现行《婚姻法》明确规定了婚姻无效制度，我国司法机关在处理违法婚姻时从此有法可依。过去，由于我国婚姻法没有婚姻无效制度，对违法婚姻的处理缺乏法律依据，人民法院一般是将本应宣布无效的婚姻按离婚处理，这样导致违法婚姻解除的后果与合法婚姻解除的后果完全相同。一些群众认为“婚姻法是软法，遵守不遵守后果都一样”，这显然不利于结婚法定条件和程序的贯彻执行。①另外，在没有婚姻无效制度的情形下，一些人对结婚的法律效力缺乏认识，造成早婚、近亲结婚、包办买卖婚姻、换亲、结婚不登记等违法婚姻大量存在，特别是在农村偏远地区，这种情况更为普遍。如果在婚姻法中确立了婚姻无效制度，司法机关在处理这些违法婚姻的时候便有明确、充足的法律依据，该宣布无效的婚姻宣布无效，属于可撤销的婚姻，当事人可以请求撤销。这便有利于制裁违法婚姻，维护我国婚姻法的严肃性和权威性。

（三）使我国的《婚姻法》能更好地与国际接轨

世界上许多国家的婚姻家庭法都设立了婚姻无效或可撤销的法律制度。比如，1970年美国州法律全国统一委员会通过的《统一结婚离婚法》的第207-209条规定了婚姻无效制度的主要方面；1971年，英国专门颁布了《婚姻无效法，对长期以来教会法庭有关婚姻无效的法律，作了全面改革，1973年又颁布了《婚姻诉讼法》是目前英国法院处理婚姻无效案件的法律依据；此外，意大利、俄罗斯、日本、瑞士、菲律宾等国都对无效婚姻作了规定。对外国婚姻家庭法先进或合理的法律制度加以借鉴，吸取其中有益的东西，以完善我国的婚姻法，使我国的婚姻法能与世界各国的婚姻家庭法相互融合，更好地与国际接轨。

此外，由于我国目前还不存在英美法上宽松的离婚体制，人们在诉讼离婚时，原告只有提出法定的能够证明婚姻关系确已破裂的相关证据，才能获得法院的准许。因此，婚姻无效制度还会不可避免地成为人们解除已经成立婚姻的合法方式之一。②

二、婚姻无效的构成

（一）婚姻无效的构成

我国《婚姻法》第十条规定，“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未达法定婚龄的。”第十一条规定，“因胁迫而结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”

由此可见，我国《婚姻法》在婚姻无效制度的基本构成上，采取了自始无效与可撤销的双轨制，这比对各种违法婚姻采一律无效、自始无效的单轨制有更大的优越性。单轨制重视对违法婚姻及当事人的制裁，会忽视对无过错方或弱势一方的必要保护，也不利于对子女利益的保护，有很大的缺陷；而双轨制表明，对违法婚姻，法律应当区别对待，对那些违法性严重，有悖于公序良俗或对现行婚姻制度造成冲击的，应做自始无效处理；对那些违法较轻的，应归于可撤销婚的范畴。③因此，双轨制更利于对相关当事人及子女利益的保护。正是基于这些原因，我国的婚姻无效制度选择了自始无效与可撤销的二元结构。

（二）婚姻无效的构成中值得探讨的问题

外国学者把婚姻成立的要件分为公益要件和私益要件。违背公益要件者，被认为对社会危害性较大，因而为无效婚姻；违背私益要件者，被认为社会危害性较小，为可撤销婚姻。从国外婚姻无效制度的立法趋势看，自始无效婚和可撤销婚的区别正逐步缩小，④而且总的趋势是逐渐减少了自始无效婚的种类，相应扩大了可撤销婚的范围。外国婚姻无效制度的这种发展趋势对我国的婚姻无效制度具有借鉴意义。

因此，笔者认为：我国《婚姻法》第十条列举的自始无效婚的范围应当缩小，仅限于两种，即1、重婚的；2、有禁止结婚的亲属关系的。因为重婚这种行为严重违反了我国婚姻法关于一夫一妻制的基本原则。而有禁止结婚的亲属关系的人结婚，又与社会伦理道德不符，这两种情形都严重违背了结婚的公益要件，对社会的危害性较大，无疑属于自始无效婚。至于第十条列举的“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”以及“未达法定婚龄的”，笔者认为这两种情形应划归可撤销婚的范畴，因为这两种情形只是违背结婚的私益要件或一般性地违背结婚的公益要件，社会危害性较小。而且，如果一个人愿意与患有医学上认为不应当结婚的疾病的人结婚，愿意照顾其日常生活，我们的婚姻法为什么要横加干涉，非要宣告它无效呢？此外，“未达法定婚龄的”在违法结婚之后如果达到了法定婚龄，也属于可撤销婚姻，由婚姻当事人自行选择，这样更利于百姓生活的稳定以及对婚姻当事人及子女合法权益的保护，也更符合婚姻法作为私法其基本目的在于保护当事人民事权益的基本属性。

我国《婚姻法》第十一条规定的可撤销婚姻只有一种，即“因胁迫结婚的”。笔者认为：这种提法似为不妥，而规定“违背当事人意愿的”似乎更妥当。因为我国的大多数婚姻法学专家均认为“可撤销婚姻是指违背当事人真实意思而成立的婚姻”。⑤违背当事人真实意思除了因胁迫之外，另外还应包括欺诈，双方当事人的误解以及虚假的意思表示等情况。

综上所述，笔者认为我国的无效婚姻应有两类，第一类是自始无效婚，包括：1、重婚的；2、有禁止结婚的亲属关系的。第二类是可撤销婚姻，包括：1、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；2、未达法定婚龄的；3、违背当事人意愿的。

三、宣告婚姻无效的程序

宣告婚姻无效的程序性规定主要是指宣告婚姻无效的请求权人，请求期间以及宣告婚姻无效的机关。

（一）婚姻无效的宣告程序

关于婚姻无效的宣告程序，我国现行《婚姻法》没有明确规定，笔者认为：可以这样理解：婚姻无效是法律上的无效，不产生任何法律上的效力，不需经过婚姻登记机关或人民法院宣告，该婚姻永远不会等到认可。⑥因此，重婚、有禁止结婚的亲属关系等情形骗取结婚登记的，即使未经婚姻登记机关或人民法院宣告无效，该婚姻也是无效的。此外，任何一方当事人、有利害关系的第三人为了使无效婚姻有法律记录，也有权向婚姻登记机关或人民法院提出宣告婚姻无效的请求；民政部门在执法检查的过程中发现无效婚姻可以直接宣告婚姻无效，收回《结婚证》；人民法院在审理案件过程中，如果发现当事人有无效婚姻的情形，也可以直接宣告该婚姻无效。

（二）可撤销婚姻的宣告程序

关于可撤销婚姻的宣告程序，我国现行《婚姻法》第十条有明确的规定，即撤销权人可以在一年内向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。

1、请求权人

如前所述，可撤销婚姻的范围有所扩大，因此，请求权人应当有三种：

（1）与婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后未治愈的人结婚的一方当事人或与患病者共同生活的近亲属；

（2）未到法定婚龄的当事人及其监护人；

（3）受胁迫、欺诈而结婚的一方当事人或者因误解或作出虚假的意思表示而结婚的一方当事人及近亲属。

2、请求期间

请求权人行使请求权的法定期间1年实质上是一个除斥期间，即法律规定宣告婚姻无效的请求权有一个预定存在的期间，权利人在此期间不行使权利，预定期间届满，便发生该项权利消灭的法律后果。⑦因此，可撤销婚姻的请求权人在除斥期间内不提出请求，请求权即丧失，如果以后男女不想一起生活的，应当通过离婚解除夫妻关系，此外，如果受胁迫者被限制了人身自由，请求撤销婚姻的时间应当自其恢复人身自由之日起计算。

3、宣告撤销婚姻的机关

通观世界各国的婚姻家庭法，对婚姻的撤销，均以诉讼方式，由法院判决宣告。所以有学者也主张在我国宣告撤销婚姻的机关也仅限于人民法院。但我们应看到，在我国，调整婚姻家庭关系的除了《婚姻法》之外，还包括《婚姻登记管理条例》等行政法规，而且我国婚姻成立的唯一合法形式要件是双方当事人亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。因此，宣告撤销婚姻的机关因根据我国的具体情况决定，与我国现有的婚姻登记制度相一致。具体说来，包括两个机关：

（1）婚姻登记管理机关。该机关应当自收到宣告撤销的请求之次日起，在一个月内进行全面审查，如查明确实存在可撤销的事实，则作出宣告撤销该婚姻，收回《结婚证》的决定，当事人如不服该决定，可向有管辖权的人民法院起诉。

（2）人民法院。受理不服婚姻登记管理机关裁决而起诉的案件或直接受理请求权人起诉宣告撤销婚姻的案件。

四、婚姻无效的法律后果

2001年《婚姻法》第十二条分别从四个方面规定了婚姻无效的法律后果，其中有一些问题笔者认为值得探讨，现分述如下：

（一）无效婚姻或可撤销婚姻的溯及力问题

《婚姻法》第十二条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。”对此，笔者有不同的见解，即自始无效婚姻与可撤销婚姻的法律后果应当有所区别。如前所述，自始无效婚因严重违背社会公益要件，违反社会的公共秩序与善良风俗，应当自始无效，有溯及力。而可撤销婚姻只是一般性地违背社会的私益要件，违法程度不是很严重。应从被宣告撤销之日起无效，即宣告撤销之前婚姻还是有效的，婚姻登记管理机关或人民法院的撤销宣告无溯及力。在当今一些采婚姻无效与可撤销双轨制的国家及地区，关于婚姻无效与可撤销的法律后果，也是如此分别规定的，这样也显得更为科学、合理。

（二）当事人是否具有夫妻关系

《婚姻法》第十二条简单地规定：“当事人不具有夫妻的权利和义务。”与第一点相同，由于自始无效婚与可撤销婚的溯及力不同，自始无效婚溯及既往，当事人当然不具有夫妻的权利和义务；但可撤销婚姻无溯及力，在被宣告撤销之前，婚姻关系是有效的，因而在宣告撤销之前，当事人之间的夫妻关系也应当得到认可，具有夫妻间的权利和义务。

（三）当事人之间的财产关系

关于财产关系，《婚姻法》第十二条规定：“同居期间所得的财产，由当事人协议处理，协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。”。笔者认为这个规定比较模糊且不是很全面，在司法实践中可以这样处理：无效婚姻或可撤销婚姻在被撤销后，双方当事人同居期间各自取得的财产归个人所有，对是否个人财产举证不明，且无法查实的，按共同财产认定，均有分割权。双方共同购置的财产按民法一般共有财产合理分割；双方各自所欠债务，独立负责偿还，共同所欠债务，由双方负连带责任予以偿还，处理时运用有关民事法规。⑧此外，婚姻无效或被撤销后，生活困难的一方可以请求另一方提供必要的经济补偿，无过错一方还可向过错方请求损害赔偿。

（四）父母子女关系

无效婚姻或可撤销婚姻中子女的法律地位在婚姻法中是这样规定的：“当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”实际上，婚姻法对这个问题的态度很不明朗。可撤销婚姻存续期间出生的子女是婚生子女，这是可撤销婚姻不具有溯及力的必然法律后果。关键是无效婚姻中出生的子女是婚生还是非婚生？有学者认为：他们是非婚生子女，但考虑到这一严厉后果对子女来说是不公平的，会引起不良的法律后果，因此应将当事人所生子女视同婚生子女。⑨对此，笔者有不同的观点，无效婚姻既然自始无效，那么自始无效婚姻中出生的子女毫无疑问是非婚生子女，但这并不是说我们就不保护无效婚姻中子女的合法权益，虽然婚姻无效，但子女是无辜的，而且子女与父母之间的自然血缘联系不因婚姻无效而解除，因此，无效婚姻中当事人所生子女，适用婚姻法有关父母子女关系的规定：子女如何抚养，可先由双方协商，协商不成时，由人民法院判决；子女无论由父方或母方抚养，都是双方的子女，各自负担子女必要的抚养费和教育费；不抚养子女的一方有探望子女的权利。

综上所述，笔者认为：我国的新婚姻法虽然确定就婚姻无效制度，着是一个很大的进步，也标志着婚姻法律的逐步形成一个比较完整的体系，但对其中的一些不太完善问题还是值得研讨的，这些问题的完善对稳定社会和家庭有积极的作用。

参考文献：

①曹诗权主编.婚姻家庭继承法学.[M].北京：中国法制出版社，1995.146.

②薛宁兰.婚姻无效制度论——从英美法到中国法[J].民商法学，2001（8）.87.

③薛宁兰.婚姻无效制度论——从英美法到中国法[J].民商法学，2001（8）.84.

④陈苇.关于建立我国婚姻无效制度的思考[J].法律科学，1996，（4）.91.

⑤姚红、王瑞娣、段京连、赫作成编著.中华人民共和国婚姻法释解[M].北京：群众出版社，2001，55.

⑥夏吟兰.美国现代婚姻家庭制度.[M].北京：中国政法大学出版社，1999(4)，33-46.

⑦贺丹青.婚姻无效制度核心问题研究[J].中央政法管理干部学院学报，2000(4)，14.

法律意义范文篇4

关键词：绿色证券，经济政策，环评审核

一、绿色证券的含义

绿色证券为一种形象的说法，即证券的绿色化。现阶段是指公司发行证券之前必须经过环保核查。根据国家环保和证券主管部门的规定，重污染行业的生产经营性公司、在上市融资和上市后的再融资等证券发行过程中，应当有环保部门对该公司的环境表现进行专门的核查。环保审核不通过的企业不可以上市或者再融资。

二、推行绿色证券的意义

（一）促进中国经济的可持续发展

中国经济迅猛发展，已一跃成为世界上最大的制造业国家。但同时也因为我国“高消耗、高污染”的粗放经济发展模式给我们的自然资源及环境带来了难以弥补的损耗。“绿色证券”的推行意味着不管是火电、钢铁、水泥、电解铝等这些高利行业还是那些跨省经营的双高行业，今后在申请首发上市或者再融资的时候都将面临着环保部门和证监会的双重监督。那些过去在股市中普遍被看好的绩优股也有可能因为自身的环评不过关而无法在股市中立足。而且环境信息及时披露政策更会对企业在证券市场中的表现产生直接的影响，从而督促企业注重环境保护和经济发展的双要求。这样从根本上促进经济的可持续发展。

（二）有助企业提升社会环保责任意识

现代企业追求的不应仅为利润最大化，同时还应在国家构建和谐社会新的时代背景下承担起相应的社会责任。其中环境责任就是企业社会责任感的一个重要方面。一个企业只有积极地履行自己的环保责任，才能获得社会的广泛认同和支持，从而提升企业的形象和竞争力。

（三）有利于保护股民的利益

目前中国的资本市场的准备机制尚未成熟，上市公司依然缺乏监管。许多上市公司利用股民的钱进行扩大生产更大程度地污染了环境，最终也会因为存在环境违规生产被叫停，那么股民也就因此直接承担了较大的资本风险。但绿色证券出台后，企业从上市到再融资都必须就自身的环境信息向股民进行披露，股民就可以根据信息进行选择从而规避了经济上的损失。股民在抛弃了“双高”企业的同时也是对其公司利益的削弱，更是股民自身环保意识等到了一次提升。

三、绿色证券对于投资者及上市公司的影响

对于投资者而言，作为一项新的环境经济政策，绿色证券的推出必然会引导社会投资者投向绿色企业。因为从投资策略来看作为市场投资者在环保政策发生变化或者政策确定之后，往往会认真的分析上市公司的环保状况。可以说环保问题已经不再只是管理层重视的问题了，更是一个企业能否成为投资者放心品牌的一个关键因素。

绿色证券推行后，短中期都会对相关上市公司形成较大的影响。企业除了首次公开募股需要环保审核外，已上市公司的环保情况也是环保部门的监管范围。无论上市公司因为环境违法受到何种处罚，可以肯定的是公司的业绩和声誉都遭到破坏。《关于加强上市公司环保监管工作的指导意见》中明确指出了对冶金、化工、石化、煤炭、火电、建材、造纸、酿造、只要、发酵、纺织、制革和采矿业等13类重污染行业的上市公司，实施严格的监管。

这些行业的上市公司一旦出现环境污染事件，中国证监会将按照《关于加强上市公司环保监管工作的指导意见》规定进行处理，情节严重的将追究其当事人刑事责任。其实不仅这13类重污染企业将受到严格的环境监管，今后凡是从事火电、钢铁、水泥、电解铝的行业及跨省经营的污染性企业，在申请首发或者再融资的夜都必须进行环保核查，否则证监会不予受理。

四、绿色证券实施过程中遇到的问题

正如任何一个新政策的提出及施行开始都不会一帆风顺一样，绿色证券也需要一个从探索到完美运行的过程。绿色证券政策提出了我国上市公司的三项基本制度框架，其中包括上市公司环保核查制度、上市公司环境信息披露制度及上市公司绩效评估制度。虽然已经搭好了核心框架但是尚不够完整，而且涉及到各方面的利益，所以整个体系的完整构建和实践还存在一些问题。

首先，地方保护现象很严重。在中国，环保事业已经从过去的意识觉醒阶段进入了利益博弈阶段。一项新的政策的出台必然会引起各个行业、部门、阶层之间对于利益的权衡及冲折。“双高企业”项目往往能够在短期内收到巨额的回到，这样就给当地的政府税务机关带来了大量的财税收入。所以这样的项目在当地是收到保护和扶持的。绿色证券的出台很大程度上削弱的企业的发展动力，企业的收益必然会大打折扣，这就触及了相应机关的利益。所以他们会想方设法地干预政策的施行。甚至为一些违规企业放行，开绿灯。

其次，在技术层面上我们也遇到不小的障碍。一是各部门之间、中央和地方之间环境与经济信息核准和共享机制没有建立，使政策制定缺乏一些基础信息、难以准确评估政策的实施效果。二是相关基础研究远远不够。一方面缺少对行业产品的生产消费等过程的环境损害、环境代价等基础研究。另一方面，缺少可供政策实施的配套名录及相关标准，即使有也往往不能够及时更新。

最后，我国绿色证券提出了上市公司的环保监督管理的三项基本制度框架。一是上市公司的环保核查制度。二是上市公司的环境信息披露制度。三是上市公司环境绩效评估制度。这三项制度对企业从申请上市到上市之后融资及上市后环境行为公开的全过程形成了一套监督约束的机制。但是目前我国环境经济政策的法律保障体系还不完善，存在许多空白。很多市场主体并未被置身于明确的法律规则之下，这样就不利于政策的有效实施。

五、如何完善绿色证券政策

（一）加强各部门的通力合作、提高环保执法能力

新的政策的出台时一项庞大的系统工程，所有的部门必须协调合作才能确保实施效果。首先我们要对地方政府及相关部门加强党风建设及环保素质的提高，让社会方方面面对这项政策达到一个理解及全力配合的程度。其次还要对基层环保人员进行环保职能培训，借此来提升他们的执法能力。

（二）完善信息共享机制

我们要进一步完善环保和各部门的环境与经济信息沟通和共享机制。还要建立国家环保与宏观经济部门的共享机制，以便环保总局能够准确及时地向各个系统提供环境信息。同时地方环境及相关部门也要建立适应当地情况的信息沟通机制来确保政策配套名录的及时更新。

（三）从立法上进行规范，加强法律法规的制定力度

1.进一步完善环保核查制度

（1）加大党政机关的环境保护问责力度。制定对于党政机关的环保问责制度，对于那些为双高企业开后门的官员加大惩罚力度。特别那些重污染企业所在的区域一定要更严格地进行核查同时也可以有效地避免官员的寻租事件发生。

（2）制定上市保荐机构的问责制。上市公司的环境评价多是通过保荐机构完成的。建立对于保荐机构的问责制度可以杜绝弄虚作假，让双高企业无法混入资本市场。

（3）对于环境友好型企业进行激励。对于那些对中国生态环境贡献力量大的企业可以进行鼓励机制，在税收投资方面给予大力的扶持。鼓励这样的企业快速健康的发展。

2.尽快建立完整的上市公司信息披露制度

上市公司的环境信息披露制度对于督促企业切实履行社会责任，保护证券市场投资者的利益和防范环境风险都具有重要的意义。西方国家已经意识到这一点并且已经建立了较为完善的上市公司的环境信息披露制度，值得我们借鉴。众所周知一个企业如果被披露出有环保违法的内容，那么它的股价就会下跌，该公司的业绩就必然会受到影响。绿色证券政策对积极探索上市公司环境信息披露机制提出了指导意见，包括上市公司环境信息强制性公开涉及“重大事件”的基本条款、环保部门与证券监管部门的责任和义务都做出了规定。这些规定都应该通过具体的制度和办法予以法制化。

首先，我们应该要求企业特别是那些重污染的行业上市公司第七的编报企业环境报告、专门披露企业在报告期间的环境信息及与环境有关的重大事项。其次建立企业环境会计核算体系。开展环境会计可以设立独立的环境成本科目来披露上市公司在环境保护方面的成本和费用。

再次，要健全环境审计规范和评价标准。如何确保上市公司环境信息的真实性、有效性、完整性已经引起越来越多投资者和管理者的重视。但是我国的环境审计缺乏立法支持。所以建议证监会、审计部门、财政部门和环保部门联合起来，健全企业环境审计规范和标准。

3.加快开展上市公司的环境绩效评估制度

国家环保总局在《关于加强上市公司环境保护监管工作的指导意见》中指出“将探索建立上市公司环境绩效评估制度、组织研究上市公司环境绩效评估指标体系。”上市公司的环境绩效应当是上市公司披露的关键环境信息之一。因为科学有效的对其评估就成为了披露制度的关键了。我国的起步较晚，可以借鉴国外的成功经验。我们可以选择比较成熟的板块或者高耗能、重污染行业适时地开展上市公司环境绩效评估试点，建立上市公司环境绩效评估信息系统，编制绩效指数及综合排名。

4.对于上市公司的再融资加强环保惩罚力度

我国目前的绿色证券实施现状是企业的首发环评力度很强，不达到环境标准的企业绝对没有上市的机会。但是对于那些已经上市的企业一旦出现环境问题，往往只是运用检查、整改等手段进行警告。但是这些手段与过去我国进行环境问题处理时运用的行政手段无二，对于污染企业的警戒作用甚微。这种软性的约束最后往往被企业转化成外部成本转嫁到消费者身上，这也就有悖于绿色证券的初衷“让企业环境成本内部化”。这也就导致了从绿色证券推行之日起，接连发生上市公司污染环境的情况发生。我们必须建立起严格的企业再融资环保核查标准。企业如果出现污染现象，可以制定更长的停牌时间。当一个企业出现重大环境污染时，可以毫不犹豫要求它退市。只有这样的强硬态度才能真正的让企业重视自身的环境社会责任。

六、结语

绿色证券的出台是我国环境保护历程的一项历史性的转变。它让每一位投资者都不再成为自己生存环境的间接破坏者，每一个企业都开始正视自己的环境社会责任。它更将成为科学发展观的有力制度支持！

参考文献：

［1］金瑞林。环境法学。北京：北京大学出版社。1990.

法律意义范文篇5

内容提要:消极身份是与积极身份相对应的刑法中的身份。积极身份肯定犯罪的成立，主要是身份犯的身份；消极身份否定犯罪的成立，包括“阻却构成要件的身份”、“阻却违法的身份”、“阻却责任的身份”、“阻却刑罚的身份”。确认共同犯罪的成立应当考察是否符合共犯的处罚根据。从法益保护的观念看，应当坚持混合的惹起说。承认混合的惹起说意味着承认限制的从属性。解决“共犯与消极身份”的问题，应当结合法制状况与共犯的处罚根据，依据消极身份的不同性质，具体地确定处理方案。

刑事法学者洪福增在《共犯与身份》的专题论文中论及的“共犯与身份”问题主要包括：“共犯与积极身份”问题和“共犯与消极身份”问题。①在我国刑法学理论中，素来重视“共犯与积极身份”问题（主要是身份犯的共同犯罪问题），而对“共犯与消极身份”问题的研究较少。相较而言，在大陆法系理论中对“共犯与消极身份”问题有较为深入的探讨。

一、消极身份

所谓身份是指一种主体性的地位、资格、条件。刑法中的身份就是会带来一定规范效果的行为人或犯罪人的地位、资格、条件。如“未成年人”，在我国（大陆地区——后文同）刑法上会带来“应当从轻或者减轻处罚”的规范效果。“未成年人”即是刑法中的身份。在大陆法系及我国刑法学理论中均将刑法中的身份划分为“积极身份与消极身份”加以研究。②大陆法系通行的见解是：所谓积极身份是指“以具有一定身分形成可罚性之基础者”，包括“构成身分”与“加减身分”；所谓消极身份是指“具有一定身分则其可罚性遭受阻却者”。③在我国，也有类似观点。陈兴良指出：“行为人由于某种身份的存在，而使其行为成为刑法中规定的犯罪，或者成为从重或从轻处罚的事由，这是身份对定罪量刑的积极影响”，这是“积极身份”；“行为人由于某种身份的存在，而使得责任得以免除，这是身份对定罪量刑的消极影响”，这是“消极身份”。④可见，积极身份与消极身份关注视点即在于是否存有刑事责任的犯罪论领域。

积极身份主要是指向社会传达命令、禁止与期待的身份犯的身份，如德国刑法第343条的“强暴取证罪”的“警察”身份，我国刑法第236条的“强奸罪”的“男子”身份，（原）日本刑法第200条的“尊属杀人罪”与我国台湾地区“刑法”第272条的“杀直系血亲尊亲属罪”的“卑亲属”身份。积极身份参与建构身份犯，实现刑法的一般预防与威慑功能。与积极身份不同，消极身份并非积极地承认犯罪，而在于消极地否定犯罪，实现限缩刑罚权的功能。关键是，消极身份的类型有哪些？在大陆法系的理论中有两种代表性的观点：多数人主张将消极身份划分为“阻却违法的身份”、“阻却责任的身份”和“阻却刑罚的身份”；少数人主张将消极身份划分为“阻却构成要件的身份”、“阻却违法的身份”、“阻却责任的身份”和“阻却刑罚的身份”。⑤两者的区别在于是否承认“阻却构成要件的身份”。依据大陆法系通行的犯罪论体系，“构成要件该当”是积极描述犯罪，“违法”、“有责”、“可罚性”是消极否认犯罪，似应当支持前者。但是，在法益概念相对化理解的前提下，也应当认为有“阻却构成要件的身份”，如虽然有符合构成要件的行为，但是缺少具体的法益侵害，就无法承认构成要件的该当，宜支持后者。对此，我国理论界缺乏应有的探讨。我国通说的“四要件”理论侧重从正面描述犯罪，几乎没有消极身份存在的空间。近来，虽有学者大力倡导大陆法系的犯罪论体系，但由于时间短暂，还未来得及检视这一问题。

在理论中，“阻却构成要件的身份”，是指会引起符合构成要件的行为缺乏具体的法益侵害的身份：一是“被害人”；另一是“被害人同意的”人。前者如X自杀未遂，由于X是“被害人”，虽然，其实施了符合“故意杀人罪”的构成要件的行为，也不能追究X的刑事责任；后者如Y同意Z将自己的手臂用刀子划成轻伤，由于Z是“被害人同意的”人，虽然其实施了符合“故意伤害罪”的构成要件的行为，也不能追究Z的刑事责任。法益是法益主体享有的权益，如果承认人的自由决定是人的基本权利的话，就必然承认自我处分法益的有效性，除非法益主体的自我处分法益行为牵涉了他人、公共的利益（如战时自伤）或明显有损社会存在的根基（如同意被剥夺生命、重大健康）。“阻却违法的身份”，是指会引起符合构成要件的法益侵害行为缺乏整体违法性的身份，如“正当防卫的”人、“紧急避险的”人。与阻却构成要件的身份相比，阻却违法的身份会带来法益主体的法益损害，不过从整体社会法秩序的视角看，其是有益无害的，不能追究行为人的刑事责任。“阻却责任的身份”，是指可以引起符合构成要件的不法行为缺乏可谴责性的身份，通常包括“无责任能力的”人、“缺乏期待可能的”人。如日本刑法第39条第1项的“心神丧失人”即是“无责任能力的”人，日本刑法第103条的“藏匿犯人罪”的“犯人”即是“缺乏期待可能的”人。还有“阻却刑罚的身份”，也被称为“阻却一身的刑罚事由”，是指可以引起符合构成要件的不法、有责的行为缺乏政策上可罚性的身份，如德国刑法第173条第3项的“亲属间的性交中未成年的当事人”、第257条第3项的“庇护中参加前行为的”人、日本刑法第244条第1项及我国台湾地区“刑法”第324条第1项的“直系血亲”。

应当注意的是，“被害人同意的”、“正当防卫的”、“紧急避险的”这些通常并不被认为是一种“身份”，而只被定位为一种客观的“事由”或“事实”。⑥但是，凡主体以前所经历的有规范意义的事实（影响定罪）会被立即吸收成为一种新的主体性条件。即“主体”→“主体经历有规范意义的事实”→“经历过有规范意义的事实的主体”。这样，由于在时间运动轨迹上的主体不断吸收前面经历的有规范意义的事实，就会不断地获得有规范意义的事实所形成的新身份。所以，“被害人同意的”、“正当防卫的”、“紧急避险的”也能够成为一种主体性的条件，其与主体结合可成为“被害人同意的”人、“正当防卫的”人、“紧急避险的”人。不过，在规范效用上，这种身份与有规范意义的事实本身完全一样。

二、共犯的处罚根据

加功于他人的人为什么值得处罚？只有值得处罚的情形出现，才能将加功者与被加功者论以共同犯罪，适用相应的处理规则。在理论上，加功于他人的人为什么值得处罚的问题被称为“共犯的处罚根据”问题。

在德国，有关共犯的处罚根据的讨论已经有百年历史；在日本，1979年大越义久发表《共犯处罚根据——特别在与必要共犯的关联上》后，开始有了比较密集的、体系性的讨论。理论寄希望于通过共犯的处罚根据论统一地解决共犯论上的各个问题——包括“共犯与身份”问题。在大陆法系理论史上，曾有“可罚性借用”与“可罚性独立”的理论对立，今天具有通说地位的是可罚性独立理论下的“混合的惹起说”。

可罚性借用理论主张，共犯没有独立的可罚性，可罚性借自正犯的可罚性，可罚性借用理论会导出夸张的从属性。代表人物有德国的李斯特（Liszt）。李斯特认为，共犯（教唆犯）行为与结果之间的因果关系，因为正犯自由意思所作出的犯罪行为业已中断，从而共犯（教唆犯）本身并不可罚。共犯（教唆犯）之所以可罚，是共犯（教唆犯）借用了正犯的可罚性才具有处罚的可能。可罚性借用理论完全否认共犯具有可罚性，主张向正犯“借用”可罚性，本质上是否认共犯的处罚根据，并没有正面回应共犯的处罚根据问题，是将包袱推给了“借用”。没有解决问题，反而制造了问题。为什么要“借用”？凭什么可以“借用”？这种理论注定只能是学说史上的“思想痕迹”。恰如日本大野平吉所指出的那样：可罚性借用的观点是与夸张的从属性一致的。正犯可罚共犯才可罚，若正犯遇有阻却可罚性事件，共犯自无从借用。这种夸张的从属性的见解，显然与世界刑法的趋势相悖。⑦

在可罚性独立的理论中，主要的学说有：责任共犯论、违法共犯论、因果共犯论。责任共犯论认为，共犯的处罚根据是共犯人通过共犯（教唆）行为诱惑正犯堕落实施有责行为，陷入有责的处罚状态，代表人物有德国的H·麦耶（H.Mayer）、日本的泷川幸辰等。责任共犯论是以教唆犯为中心建构的理论。H·麦耶凝练地指出，正犯实施了杀人行为，教唆犯制造了杀人者。根据责任共犯论，共犯的成立以正犯具有构成要件该当性、违法性、有责性为前提，即极端的从属性。然而，这不符合承认参与者责任独立性的刑法典规定（如德国刑法第29条）。责任共犯论受到了广泛的批判：责任共犯论的根据和刑法的法益保护目的没有直接关系；将共犯的处罚根据系于“诱惑正犯堕落”这种伦理的要素，有明显的法律道德化的倾向。责任的共犯论在大陆法系已少有支持者。⑧违法共犯论认为，正犯是违反了“不能杀人”的规范，共犯是违反了“不要教唆他人杀人”的规范，共犯与正犯所面对的规范内容并不相同。换言之，主张处罚共犯，不仅仅是因为共犯引起了正犯侵害法益的结果，更是因为共犯通过教唆、帮助的这种无价值的行为引起了正犯侵害法益的无价值行为。违法共犯论在德国、日本都是有力的学说。德国的莱斯（Less）、日本的大塚仁等都是违法共犯论的支持者。莱斯认为，教唆不仅仅惹起了犯罪行为，更陷共同体成员于不法之中，造成法敌对的事实状态，侵害了“社会完整性”；教唆者劝诱他人违背法秩序，陷正犯于不法之中，教唆犯的不法更甚于正犯。⑨违法共犯论也面临着挑战：第一，违法共犯论在强调共犯行为自身的违法性方面，从共犯的立场出发，将正犯行为视为共犯的处罚条件。但仅仅促使他人实施正犯行为（行为无价值），并不足以说明共犯的违法性，存在没有考虑侵害、威胁法益的问题。第二，如果坚持违法的共犯论，难以解释不处罚必要共犯的事例。“例如，购买猥亵文书的人，一般被解释为不可处罚。但这种场合，既然卖者的行为符合猥亵文书贩卖罪的构成要件要受处罚”，倘若按照违法共犯论，很难找到对买者不予以处罚的理由。⑩因果共犯论认为正犯是直接侵害法益，共犯是间接侵害法益，共犯与正犯虽然在违法性的量上存在差别，但是在因果地引起法益侵害之点上，并没有本质差别。因果共犯论内部又分为纯粹的惹起说、修正的惹起说、混合的惹起说。纯粹的惹起说主张共犯自己侵犯刑法分则所保护的法益，共犯的违法性以共犯行为自身的违法性为基础，完全独立于正犯的违法性，全面肯定违法的相对性，因而也被称为“独立性志向惹起说”。德国的科勒尔（Kohler）、日本的牧野英一都支持该说。科勒尔认为，教唆犯并非参与他人责任之中，而是作为教唆他人行为的发起者：关于教唆者，必须以如同教唆者亲自实行时，给予评价，如甲教唆乙杀死自己父亲，甲是普通杀人的教唆犯；教唆者在法律上无法进行的犯罪，就无法教唆，如无公务员身份的甲，教唆具有公务员身份的乙犯公务员身份的犯罪，甲的行为不可罚。修正的惹起说认为，共犯是由于参与正犯的法益侵害行为才受罚，不承认共犯有独立的违法因素，共犯的违法性要以正犯的违法性为基础，该说也被称为“从属性志向惹起说”。德国耶赛克（Jescheck）、日本曾根威彦支持该说。耶赛克认为，“共犯并不是自己违反了犯罪构成要件中所规定的法规范，他的责任只是在于，当正犯违反法规范时他起到了参与作用”。(11)混合的惹起说从共犯通过正犯间接地侵害法益的立场出发，认为共犯的违法性以共犯行为自身的违法性以及正犯行为的违法性两方面为基础。目前，混合惹起说是通说，德国罗克辛（Roxin）、日本西田典之都持此说。罗克辛认为，一方面，法律上的共犯仅存在于“共犯者侵害对其本身也受保护的法益”，法益侵害的概念限定了共犯处罚的根本基础，法益侵害从而是共犯不法的独立要素，另一方面，共犯不法本质上是透过正犯不法加以决定的。(12)因此，罗克辛总体主张共犯违法的连带性，同时承认法益概念的相对性对共犯不法的修正。

在我国，二十世纪末本世纪初开始引入共犯的处罚根据的讨论，力图像大陆法系刑法学那样取得全面的成就。早期，我国学者并没有明确讨论共犯的处罚根据的意识，但从相关学者对共犯的本质的理解来看，基本上都是奉行责任共犯论的，代表人物有马克昌、陈兴良。陈兴良就指出，共同犯罪的参与者应均为有责任能力的人。如果参与者均为无责任能力者或仅一人为有责任能力者不是共同犯罪。(13)显然，这正是责任共犯论的认识。现在，有学者明确地对共犯的处罚根据展开讨论。有持修正的惹起说的观点，代表人物有杨金彪。也有持混合的惹起说的见解，代表人物有张明楷。

责任共犯论与违法共犯论都脱离法益侵害思考共犯的处罚根据，存有明显的问题，不能支持。纯粹的惹起说将共犯与正犯的违法性完全独立，割裂正犯与共犯违法性的联系，有彻底的行为无价值倾向；忽略了正犯对法益侵害的重要意义，有违法益保护的观念。修正的惹起说将共犯与正犯的违法性做彻底的链接，强调正犯与共犯无法割断的违法性联系，是彻底的结果无价值主张；虽重视正犯对法益侵害的重要意义，却无视法益侵害应当具体判断的事实。混合惹起说既重视法益保护又重视共犯与正犯的关系，用法益侵害的相对性调和了共犯对正犯的依从性，实现了结果无价值与行为无价值的融合，较为可取。值得思考的是，坚持混合的惹起说会给要素的从属性带来什么影响。我国有学者明确地指出，坚持混合的惹起说会带来最小限度的从属性。(14)支持混合的惹起说的西田典之似也持这种看法。(15)

三、“共犯与消极身份”的处理

（一）法制基础

大陆法系刑法中常有处理“共犯与身份”问题的“共犯与身份”专条。如日本刑法第65条规定：对于因犯罪人身份才构成的犯罪行为进行加功的人，即便没有身份的人，也是共犯（第1项）。因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，科处通常的刑罚（第2项）。德国刑法第28条第1、2项，我国台湾地区刑法第31条第1、2项都有类似规定，它们之间只有极其细微的差别：一，德国刑法否认第1项的“共犯”包括“共同正犯”，我国台湾地区刑法正好相反；二，德国刑法与我国台湾地区“刑法”第1项都规定对无身份的“共犯”予以“轻处”，而日本刑法没有规定。不过，“共犯与身份”专条更偏向于处理“共犯与积极身份”问题。大陆法系理论通说多将“共犯与身份”专条第1项所规定的因身份而构成的犯罪类型称为纯正的身份犯，多将“共犯与身份”专条第2项所规定的因身份而构成的加减刑罚的犯罪类型称为不纯正的身份犯。依通说的理解，按照“共犯与身份”专条的规定，无身份者加功纯正的身份犯的有身份者，对无身份者与有身份者要论以纯正的身份犯的共同犯罪，即坚持“共犯的从属性”；无身份者加功不纯正的身份犯的有身份者，对无身份者与有身份者要各论罪刑，即主张“共犯的独立性”。(16)而对于“共犯与消极身份”该如何处理，围绕着是否准用“共犯与身份”专条问题存在着较大的争议。不过，几乎所有的学者都主张区分消极身份的不同类型，不同类型的消极身份应有不同的处理规则，部分类型的消极身份是“共犯与身份”专条中的身份，可适用该条；部分类型的消极身份不在“共犯与身份”专条之中，只能依赖理论来解决。

历史地看，我国刑法中也曾有过“共犯与身份”专条。从1910年《大清新刑律》到1935年《中华民国刑法》，处理“共犯与身份”问题，已由唐律确立的“共犯罪本罪别”的规则演变为亲近于大陆法系的“共犯与身份”的专条模式。1949年中华人民共和国成立，我国大陆地区全面废除了国民党旧法统，也取消了“共犯与身份”专条的立法模式，主要采用了分则个罪示范模式。分则个罪示范模式由刑法典中个罪条文与司法解释共同担当。从1984年的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（下称《解答》）到2007年的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》共1个刑法条文（刑法第382条第3款）与6个司法解释，初步构筑起了处理“共犯与身份”问题的法制规则：第一，无身份者加功有身份者原则上成立身份犯的共同犯罪。第二，在处理无身份者与有身份者共同实行犯罪涉及成立两个罪名时，积极地强调“主犯决定”，最终依赖“身份决定”。但是，这些规则都是直接针对“共犯与积极身份”问题设置的，“共犯与消极身份”问题的处理根本无法适用。这决定了我国理论研究完全不像大陆法系理论那样有讨论是否准用“共犯与身份”专条的余地。

（二）共犯与阻却构成要件的身份

有身份者与无身份者彼此加功的，大陆法系理论几乎都认为不能适用“共犯与身份”专条加以处理，专条中的身份与阻却构成要件的身份无关。(17)大陆法系及我国相关见解主要是将该问题置于“共犯的处罚根据论”的“因果共犯论”中加以研析的。

在大陆法系理论中：第一，在“被害人”身份的情形。无身份者加功有身份者的：例1，X教唆被害人Y自伤的：凡不支持纯粹的惹起说的论者都认为，Y虽可以发出构成要件的行为，但缺少法益侵害，Y的自伤行为并不成立故意伤害罪的正犯，加功的X也不能成立故意伤害罪的教唆犯，即否认“无正犯的共犯”；相反，支持纯粹的惹起说的论者认为，被害人Y虽缺少对自身的法益侵害，不成立故意伤害罪的正犯，X却致使他人的法益受损，应成立故意伤害罪的教唆犯，即承认“无正犯的共犯”。有身份者加功无身份者的：例2，被害人A教唆B重伤自己（A）的：支持混合的惹起说与纯粹的惹起说的论者都认为，A并不构成处分自己法益的犯罪，而B独自成立故意伤害罪，即承认“无共犯的正犯”；而主张其他的共犯的处罚根据论（主要是修正的惹起说）的学者多认为，B构成故意伤害罪的正犯，A成立故意伤害罪的教唆犯，即否认“无共犯的正犯”。第二，在“被害人同意的”身份的情形。无身份者加功有身份者的，如例3，未得被害人同意的甲医师帮助得到被害人同意的乙医师给被害人动手术，存在着与“被害人”同样的争论。由于“同意”一般具有相对性，事实上不可能存在着有身份者加功无身份者的情形，原来有身份者也应以无身份者来对待，如乙医师教唆甲医师对被害人实施手术，则乙与甲可能成立共同犯罪，乙成立故意伤害罪的教唆犯，甲成立故意伤害罪的正犯，对此，理论上并无太大分歧。在我国理论中：主张修正的惹起说的杨金彪赞同对例1应否认“无正犯的共犯”，同时，采取了显著不同于大陆法系修正的惹起说的观点，认为对例2也应支持“无共犯的正犯”，在我国法制背景下，“唆使他人对自己实施杀害行为但没有被杀死的被害人，由于自杀者的生命在刑法上不受保护，因此不构成杀人罪的教唆犯”。(18)这样，与其说论者是支持修正的惹起说，还不如说其实际支持的是混合的惹起说。张明楷认为，“A按照被害人X的请求对X实施重大伤害行为的，A的行为违法，X的教唆行为不违法”，即是承认“无共犯的正犯”；而例1中Y的行为合法，X的行为也合法，即是否认“无正犯的共犯”。(19)这符合混合惹起说的意旨。坚持混合的惹起说，就应当否认“无正犯的共犯”并承认“无共犯的正犯”。

（三）共犯与阻却违法的身份

大陆法系理论上多数见解指认的“阻却违法的身份”是消极身份犯的构成身份的“逆向身份”（反面解释形成的身份）。如非法行医罪是消极身份犯，其构成身份是“无医师资格者”，那么，“有医师资格者”是所谓的阻却违法的身份：第一，无“阻却违法的身份”者加功有“阻却违法的身份”者。大陆法系理论多认为，由于有身份者行为并不违法，无身份者亦没有共犯成立的余地，根本没有“共犯与身份”专条适用的可能。“例如医师为执行业务而对病人施行手术时，无医师身分者予以帮助或借与手术器具以便利其工作；以及有狩猎证书者于狩猎时，嘱托无狩猎证书者协助其猎取狩猎物者是。”(20)第二，有“阻却违法的身份”者加功无“阻却违法的身份”者。大陆法系理论对此有不小的争议。探讨的基点是有否“共犯与身份”专条第1项的适用空间。大致有两种看法：一是否认消极身份犯的构成身份是刑法中的身份，进而否认适用，提倡运用其他共犯规则加以解决；二是承认消极身份犯的构成身份也是刑法中的身份，进而承认适用。日本通说即认为，将“无医师资格者”解释为刑法第65条第1项的身份，属于不当扩张身份的范围，会导致身份概念“形骸化”，应当直接适用刑法其他规定即可，如依日本刑法第61条、第62条关于帮助犯、教唆犯的规定直接承认成立共同犯罪。但是，肯定说也很有力。山口厚就曾指出，无照驾驶罪是在“无驾驶执照的”情况下实施特定的行为而构成犯罪的，“无驾驶执照的”就是构成该罪的身份，故而应有“共犯与身份”专条第1项的适用。不过，是否适用“共犯与身份”专条，结论是完全一样的。(21)我国理论对此问题少有思考。较有代表性的是张明楷的见解：“非法行医罪属于消极身份犯，具有医生执业资格的人，不可能成为本罪的正犯，但教唆或者帮助没有取得医生执业资格的人非法行医的，成立非法行医罪的共犯（教唆犯或帮助犯）。”(22)看来，论者的结论与上述两种看法是一致的。其实将消极身份犯的构成身份之逆向身份视为“阻却违法的身份”并不妥当。在消极身份犯那里，“无某某身份”正是“有”身份犯的身份，故“有某某身份”者与“无某某身份”者彼此加功是“共犯与积极身份”的问题，并非是“共犯与消极身份”的问题。

大陆法系理论中，在将阻却违法的事由视为一种阻却违法的身份的前提下，一般都否认有“共犯与身份”专条的适用。(23)究竟应如何处理呢？无身份者加功有身份者的，有身份者虽可以作出符合构成要件的法益侵害行为，但由于阻却违法并不构成犯罪。对无身份者如何处理，理论上大致有两种方案：一是基于最小限度的从属性认为成立共犯。如A充分预见到C的侵害，准备凶器伺机反击，并叫来了B，在C实施侵害之时，将凶器交给B让其反击，最终杀害了C。对此案件，西田典之认为，B可能成立故意杀人罪的共犯（共同正犯）。(24)一是基于限制的从属性认为成立间接正犯。大塚仁指出：“利用了正当防卫行为、紧急避难行为等行为人的合法行为实现犯罪时，可以承认行为人自己对规范的直接违反，应该认为是间接正犯。不能认为存在相对于正犯者的缺乏违法性的行为的教唆犯、从犯”。(25)在我国理论中，没有将阻却违法的事由作为身份的见解，通说是将这种情况视为利用合法行为的间接正犯加以处理的：“利用他人的合法行为实现犯罪的，成立间接正犯……A为了使B死亡，以如不听命将杀害B相威胁，迫使B攻击Y，Y正当防卫杀害了B。此时，B与Y都是A的工具，应认定A为杀人的间接正犯。”(26)西田典之持混合的惹起说，大塚仁持违法共犯论，并不意味着应当采用最小限度的从属性。混合的惹起说的本质在于承认违法性评价的相对性，但所谓的违法性评价的相对性并非是指整体违法性的相对性，而是指法益概念的相对性。因此，采用最小限度的从属性实际是将阻却违法性的身份或事由理解为违法相对性的内涵了。此外，还要看间接正犯与共犯两个方案哪个更合理。间接正犯属于意思支配范畴，行为人利用他人阻却违法的身份或事由实现法益侵损或义务违反的事实正合意思支配的要求；成立共犯则需要结合他人的意思支配实现法益侵损或义务违反的事实。显然，在上面的案例中，很难承认实施阻却违法行为的人与加功的人存有共同加功的犯罪意思。这样，就应当否认最小限度的从属性，承认限制的从属性，将无身份者加功有身份者的情形归入间接正犯才是合理的。

（四）共犯与阻却责任的身份

理论上主要讨论的是无责任能力的身份。当有身份者加功无身份者，无身份者成立犯罪，有身份者并不构成犯罪，应无疑义。有疑问的是，无身份者加功有身份者的，该如何处理？在大陆法系理论中，通说认为并没有适用“共犯与身份”专条的可能。不过，在承认“共犯与身份”专条第2项的身份实质是“责任的身份”的前提下，也有见解认为可以适用该条项。(27)少数的极端从属性论者认为，有责任能力者加功无责任能力者的，“一向视为间接正犯而不作共犯处理，且此无责任能力人纵令共同实施犯罪行为，亦不能算入于结伙人数之内”。(28)按此，正常人甲教唆精神病人乙杀害他人，甲成立故意杀人罪的间接正犯。多数的见解是，基于限制的从属性，无身份者加功有身份者的应为共犯。例中，甲成立故意杀人罪的教唆犯，乙成立缺少责任的正犯。(29)我国传统理论多从责任共犯论的立场出发坚持极端的从属性，一般认为无身份者加功有身份者成立间接正犯。“例如，不满14周岁的人的危害行为不构成犯罪，成年人甲教唆或帮助未成年人乙实施盗窃，甲构成盗窃罪的间接正犯。”(30)近来，张明楷从限制的从属性出发，提倡有责任能力者可以成立共犯。(31)极端从属性以责任共犯论为根据，并不妥当。限制的从属性才符合混合的惹起说的要求。应当说，有身份者的行为造成法益侵损或义务违反正是无身份者所得以利用的，无身份者可以成立共犯。基于实质的理解，大陆法系通说否认有“共犯与身份”专条第2项的适用，并不妥当。公务员之家

理论上还讨论妨碍司法犯罪（如前述日本刑法中的“藏匿犯人罪”等）的犯人身份的相关问题。应当说，妨碍司法犯罪的犯人身份的理论地位还存有争议，相应的处理方案也有很大的不同。在大陆法系，大致有三种见解：一种见解认为，妨碍司法犯罪的犯人身份属于阻却违法的身份（或事由），即认为犯人妨碍司法是行使“防卫权”。当无身份者加功有身份者时，有身份者是正当行为，无身份者也不成立犯罪。当有身份者加功无身份者时，无身份者成立妨碍司法犯罪的正犯，有身份者滥用了“防卫权”，应成立共犯。(32)另一种见解认为，妨碍司法犯罪的犯人身份应当有所区分，不能一概而论。应当区分“常人犯”与“身份犯”。在刑法不要求身份的犯罪类型（常人犯）中，如“藏匿犯人罪”的犯人身份属于阻却违法的身份，应当依据前一种见解处理。在身份犯中，如我国台湾地区刑法第168条规定的“伪证罪”的犯罪主体必须具有“证人”、“鉴定人”或者“通译”身份，犯人虽不能单独成立伪证罪，但犯人加功（教唆）“证人”、“鉴定人”或者“通译”作伪证的，“证人”、“鉴定人”或者“通译”成立伪证罪的正犯，犯人应成立伪证罪的教唆犯。(33)再有另一种见解认为，妨碍司法犯罪的犯人身份属于阻却责任的身份，是一种缺乏期待可能的身份。无身份者加功有身份者的，有论者主张，有身份者不成立有责的犯罪，而无身份者成立妨碍司法犯罪的间接正犯。(34)有身份者加功无身份者的，有两个处理方向：第一，西田典之认为无身份者成立妨碍司法犯罪的正犯，犯人妨碍司法在法律上不可期待，犯人假借他人妨碍司法更不可期待，犯人身份可以理解为“共犯与身份”专条第2项的“责任的身份”，犯人并不成立有责的共犯；(35)第二，大谷实认为犯人妨碍司法在法律上虽不可期待，却可以期待犯人不为共犯的行为，犯人应当成立有责的共犯。(36)我国理论对犯人身份的问题略有涉及。马克昌曾讲到：“实施犯罪行为湮灭自己实施犯罪的罪证，不另构成犯罪；未参与实施犯罪行为者甲教唆、帮助实施犯罪行为者湮灭罪证，或与之共同湮灭罪证，甲构成包庇罪。”(37)但是，论者对犯人身份的定位以及他人的犯罪形态（共犯、共同正犯还是间接正犯？）都没有述及。张明楷则明确地主张犯人不包庇自己缺乏期待可能性，不成立犯罪，自然加功第三人包庇自己的行为也不成立犯罪，这一看法与西田典之的见解类似。(38)总体来说，我国理论研究还不是特别成熟，已有看法没有超出大陆法系理论所讨论的范围，应当支持大陆法系理论中西田典之的见解。犯人妨碍司法不能是其自身的正当权利，难以想象法律会赋予犯人对抗司法的权利。如果那样的话，就很难解释国家机关有揭露犯罪、抓捕犯人的职权。承认犯人对抗司法的权利与赋予国家机关揭露犯罪、抓捕犯人的职权是完全冲突的。第一种见解对犯人身份的定位不当，结论也不能支持。第二种见解对常人犯的处理同于第一种见解，也不能支持；对身份犯的处理，虽然给出了方案，却没有明确为何要那样处理，犯人身份的理论定位存在疑问。第三种见解将犯人身份定位为阻却责任的缺乏期待可能的身份是基本妥当的。不过，有关论者认为，无身份者加功有身份者的，无身份者应成立间接正犯，那显然是责任共犯论的看法，从混合惹起说之下的限制的从属性来说，不能予以支持。大谷实对有身份者加功无身份者的分析也不能赞同。既然都承认犯人身份是一种阻却责任的身份，就应当认为这种责任性质的身份可以给有身份者带来阻却责任的效果，否则是违背犯人身份是阻却责任身份的基本判断的。

（五）共犯与阻却刑罚的身份

在大陆法系理论中，几乎所有见解都认为有无阻却刑罚的身份者彼此加功的应有“共犯与身份”专条第2项的适用。(39)我国最高人民法院1997年的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任的必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。”据此，我国刑法理论多认为这承认了盗窃罪的阻却刑罚的“亲属身份”。有见解遂指出，“如果某家庭成员甲，教唆或帮助非其家庭成员乙盗窃其家中的财物，或与乙共同盗窃其家中的财物，数额较大，应当如何处理呢？我们认为，甲虽然是乙实施盗窃罪的教唆者、帮助者或共同实行者，但因其具有家庭成员的身份，可不以盗窃罪论处，但对非家庭成员乙，仍应以盗窃罪论罪科刑”。(40)看来，我国虽然没有“共犯与身份”专条，对此问题的处理与大陆法系通说并无实质区别。从世界范围来看，可罚性借用理论的确已经退出了历史舞台。个人的政策性的不可罚性要素仅仅属于个人，不能被利用来侵损法益或违反义务，不应影响共犯的成立，这已成为理论上的共识。

注释：

①、(20)、(28)、(33)参见洪福增：《刑法之基本问题》，台北洪福增1964年发行，第236－269页，第262页，第260－261页，第264－266页。

②、(27)许玉秀：《从“共犯与身分”论不法与罪责的区分》，载许玉秀主编：《刑事法之基础界限》，台北学林文化事业有限公司2003年版，第467页，第486页。

③参见蔡墩铭：《刑法精义》，台北翰芦图书出版有限公司2005年版，第355页。

④、(13)参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第314页，第53－58页。

⑤、(17)、(23)参见甘添贵、靳宗立：《共犯与身分之检讨与省思》，载甘添贵等著：《共犯与身分》，台北学林文化事业有限公司2001年版，第277－282页，第282页，第277－279页。

⑥、(19)、(22)、(26)、(31)、(38)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第194－200页，第194－200页，第814页，第334页，第332页，第790页。公务员之家

⑦、⑨、(12)参见林冠宏：《共犯处罚根据之研究》，台北大学法律系2008年硕士学位论文，第52－55页，第67－68页，第92－93页。

⑧参见杨金彪：《责任共犯说批判》，《法律科学》2006年第6期。

⑩参见［日］西田典之：《共犯的分类》，金光旭译，载马克昌等编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第5页。

(11)参见［德］耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第829－830页。

(14)参见王昭武：《论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴》，《法学》2007年第11期。

(15)、(24)、(35)参见［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第326－327页，第327页，第336页。

(16)、(32)参见［日］大谷实：《刑法总论讲义》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第412页，第428页。

(18)参见杨金彪：《共犯的处罚根据论——以引起说内部的理论对立为中心》，《刑事法评论》2006年第2期。

(21)参见［日］山口厚：《日本刑法中的“共犯与身份”》，王昭武译，载马克昌等主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第139页。

(25)［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第245页。

(29)、(34)参见蔡世祺：《共犯与身分—以刑法第三十一条为中心》，台北私立辅仁大学法律学研究所1995年硕士学位论文，第124页，第136－150页。

(30)马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第592页。又见陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第453页。

(36)参见［日］大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第428页。

法律意义范文篇6

【关键词】国家监察；监察委员会；监督职权；立法规制

国家监察体制改革，组建国家、省、市、县监察委员会，同党的纪律检查机关合署办公，对党中央、地方党委全面负责，将有效解决监察覆盖面过窄、反腐败力量分散、纪法衔接不畅等问题。监察委员会的设立不是简单的由“行政监察”到“国家监察”的形式的转变，更在于整合了包括行政监察、反贪反渎与预防等反腐败力量，意在形成权威高效的反腐败专门机构，转变腐败治理理念，推进反腐倡廉工作深入发展。监察委员会监督职能被确立为监察委员会的首要职责，不仅是理念的转变需要，也是突破反腐瓶颈的关键。监督职能的法律规制，对监督职能的正当有效履行至关重要。

一、监察委员会监督职权与其他监督方式的比较

（一）监察委员会的监督与人大和检察院的监督。1．监察监督职权与人大的监督职权的比较。在我国，人民是国家权力的拥有者，人民代表大会是人民依据民主集中制民主选举组成，并以人民代表大会制为基础建立国家机构，是我国社会主义民主的根本制度。人大代表是由人民选举出来的，其权利来自于人民，代表人民行使国家权力。监督权是人大代表的一项重要权力。也是人民代表大会制度科学性的一个重要标志。国家行政权、监察权、审判权、检察权等一切权力都由人大派生并受它监督。监察体制改革前，《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）是国家一级监督的基本依据。国家监察法颁布实施后，与人大常委会的监督法同属监督体制的基本法，都是宪法性法律。但是二者的监督对象有所不同。《监察法》的监督对象是所有公权行使者，只要是行使公权力的人员都在监察法的监察范围，不论职位高低，人大常委会委员行使公权力，因此亦在监察范围之内；而《监督法》规定人大常委会行使对国家机关的工作实施监督，监察机关属于国家机关，在其监督范围内。两者监督对象有重合部分，即都对国家机关负责人和国家机关工作部门负责人的监督（他们都是公职人员）。但二者的监督内容侧重不同：国家监察机关监督重在对对象的廉洁勤政情况，实现对腐败行为的发现和制止，属于微观的监督；人大和人大常委会监督重在对监督对象的履职尽责情况，监督各国家机关按照法律和政策管理国家，依法行政，公正司法，属于宏观的监督。另外国家监察机关对公职人员监督的范围包括领导干部和所有工作人员，意在将公权行使置于监督之下，监督对象实现全覆盖；而人大和人大常委会对公职人员监督的范围仅限于领导干部，一般是各国家机关的正副职领导干部，而不涉及一般工作人员。再则，监察委员会监督具有日常性，对公职人员的日常履职及操守问题进行监督；人大监督主要通过听取并审议报告，或者专项报告进行监督，这种监督不具有日常性。2．监察监督职权与检察院的监督职权的比较。宪法明确规定检察院是国家的法律监督机关。其监督对象主要是对公安、法院、监狱等法律执行情况的监督，防止权力滥用和侵犯人权。人民检察院通过审查起诉、对侦查活动的监督、对被害人、犯罪嫌疑人的申诉的复查、对侦查机关认为不起诉决定有误而要求复议、提请复核的进行复议、复核，以及人民检察院通过抗诉的方式对已经发生法律效力的判决和裁定实行监督；通过侦查起诉的方式对贪污贿赂犯罪和国家工作人员的渎职犯罪实行监督；对国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪活动实行监督。从实践中来看，检察院的监督权能多属于事后监督，监督约束力不足，威慑效果不强，实施监督的方式单一，范围有限。监察体制改革将检察院反贪污贿赂、反渎职、预防职务犯罪等机构和人员转隶到监察委员会，改变监督权的配置模式，提升集合为集中统一的国家监督权。检察机关不再享有职务犯罪侦查权，便可更专注地行使起诉权和法律监督权，很大程度上避免了检察机关在行使职务犯罪侦查权和起诉权时被视为“既当运动员又当裁判员”的权属弊端。这样，检察机关原有的对普通国家工作人员的“刑事法律监督权”基本上不复存在。在此背景下，检察机关行使法律监督权的主要方式就是“诉讼监督”，也就是对侦查机关的立案侦查活动、法院的审判活动和生效裁判执行机关的执行活动等，行使诉讼监督权，对于这些机关存在的违法行为督促其加以纠正。当然，在从事诉讼监督活动之外，检察机关还可以对行政机关所存在的行政违法或者行政不作为情况进行法律监督，要么通过诉前程序提出检察建议，要么直接向法院提起行政公益诉讼①。（二）监察委员会的监督与党内监督的关系。中国共产党在长期的执政和实践中，逐步形成了一套相对完整的党内监督体系。当前中国共产党的党内监督手段主要体现在两个方面：一方面是党内常设监督机构——党内纪律检查委员会，对党组织和党员日常工作和生活方面是否违内法规进行监督；另一方面是党内巡视制度，依据相关制度法规对下级党组管理的地方、部门、企事业单位进行不定期的巡视监督，以督促其合法行使公权力。党内纪检机关职能定位为保护、教育、惩处和监督各级党组织及党员，并且加强对领导干部的监督；领导干部和领导机关逐渐成为党内纪委监督重心。纪委实行同级党委和上级纪委领导的双重领导体制。党内纪检监督的双重领导体制导致了一个问题：一方面，纪委在党委的领导下工作，服从于党委；另一方面，纪委又要监督党委的日常工作，检举揭发党委违法违纪的事实。监督效果大打折扣。理论上，同级党委应接受上级机关、同级纪委和下级机关的三重监督，但实际上，上级对下级监督鞭长莫及、下级对上级监督无能为力，同级纪检机关也无法很好地平衡领导与被领导、监督与被监督的关系。导致监督效力、监督权威不足。另外，党内监督仅针对共产党员进行监督，对派、无党派人士没有约束力。多数公职人员是党员，党内监督能做到监督大多数，但仍然存在漏洞。此次监察体制改革，将监察委员会与党的纪检机关合署，履行纪检、监察两项职责，在领导体制上与纪委的双重领导体制高度一致。这样，解决了监督遗漏的问题，实现对公职人员监督的全覆盖。同时也实现了党内监督与监察监督的优势互补。提升监督效力和权威，实现监督合力。党内监督重点是对纪律的监督，监察委员会的监督不仅包括纪律的监督，同时将公职人员的用权、履职和操守问题都包含在内，对公职人员的监督更全面，更广泛。

二、监察委员会监督职权立法规制的必要性

宪法已经确定监察委员会为人大体制下的“一府一委两院”的地位，监察委员会的性质、职能范围、组织机构都有了法律依据。当下，研究《监察法》的有效实施是事关我国监察体制改革与监察法治建设成败的关键。监督职权作为监察体制改革的重点和监察委员会的首要职能，其正当有效的实施对整个监察法治建设起着基础性的作用。（一）解决腐败治理的分散被动和存在漏洞问题。我党一直致力于反腐败斗争不放松，从“个人腐败”到“家族腐败”，从“个体腐败”到“地区性、行业性腐败”，腐败记录屡屡颠覆众人三观，职权看似很大，实际很弱；职责看似很重，实际应用很窄。监督职权自身存在重大疏漏，没有发挥真正监督应该起到的作用，而监督权实施路径的短缺也非常明显。寻找有效的实施路径，将良法益规付诸实施，是制度存在的意义所在。监察改革解决腐败治理权“片断化”、“碎片化”与“隔离化”问题，由多家权力部门分别行使腐败的预防、调查、处置与文化建构权的格局已经发生根本转变②。（二）实现预防型监督治理路径转变的必由之路。反腐败的终极目标是“不想腐”的思想行动机制，反腐败治理理念由消极的惩罚已腐事实，向积极的防腐于未然转变。调查权、处置权对反腐败的震慑作用主要体现的是事后震慑，以惩罚的手段让后来的人产生恐惧，构建的是“不敢腐”的体制机制。监督权的一个关键作用是事前的监督，推进反腐败治理向“端口性”、过程性治理前移，改变过去的“重惩罚、轻防治”、“重查办、轻监督”的治理模式，通过一定的方式在公权力行使之前或者行使之时，使行使公权力者没有腐败或者权力滥用的空间，并能够从自身内心中自觉公正、公平、守法地处理公务。（三）提升监督效能并保障监督职能正当行使的关键。监督权是监察权属的首要权能，调查权、留置权都是监督权的衍生权能。监察委员会是专门反腐机构，监督是其应有之义，监督权的积极行使是建立拒腐、防腐的不能腐体制的核心职能，关键在于如何行使。如何有效行使，首先要有合理的制度支撑。再则，监察委员会的成立，意在整合反腐力量，形成集中统一、权威高效的反腐合力，但是整合不是简单的人员叠加和工作组合，而是重新整合，无论是工作内容上，还是工作机制上，都有新的要求和部署，监督体系顶层设计至关重要。监督职权是伴随着公权力本身而生成的积极防御性权力，现代社会治理体系下，权力无论是其产生过程还是行使之中都应有相应的监督，以制约其合法行使。完善监督制度建设，将党的自我监督和对公职人员的监督双管齐下，是监察体制改革要义。监察委的监督职能的法律规制是监督体制不断完善的组成部分，也是国家政治体制改革中的一部分，他不可能超越政治体制的现状单兵独进，而是与监察体制改革的推进和完善息息相关的。

参考文献：

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［2］张建伟．法律正当程序视野下的新监察制度［J］．环球法学评论，2017（2）．

［3］陈光中．关于我国监察体制改革的几点看法［J］．环球法学评论，2017（2）．

［4］叶海波．国家监察体制改革的宪法约束［J］．武汉大学学报（哲学社会科学版），70（3）．

［5］秦前红．监察体制改革的逻辑与方法［J］．环球法学评论，2017（2）．

法律意义范文篇7

法学理念在司法研究的过程中，主要是在法治新常态的条件下，进行法律方法论的研究，推动科学立法，严格执法，全民守法和公正司法，让国家处于快速法治化的阶段，让良法善治得以实现。

二、法律思维的概念及其特征

法律思维主要指的是通过法律逻辑的运用，观察、分析、解决社会问题的一种思维手段。思维手段不同，思考社会问题的过程中权衡利弊的重点也会不同，一般人们关注的重点主要是在成本和收益的比较，然而法律的重点在于对事物合法性的分析和判断，也就是围绕着是否合法来对相关问题进行合理的判断和思考。只有形成独立的法律规范体系，才可以确保人们趋利避害的正常思维在法律的规范下，对某一事件进行理解和判断。法律规范一般情况下不是独立存在的，而是为了达到某一目的的手段，依照法律思维进行思考，从法律的角度把问题解决掉，确保合理的推理技术和手段得到正确的使用，如果脱离了法律规范，那么法律思维就会变得非常空洞。法律思维是很专业的东西，相关法律术语是一些基本的要素，通过法律语言把问题法律化，然后来作出合理的判断和分析，最简单的问题需要使用最纯粹的法律问题来进行解决，处理社会政治经济问题也是如此。

三、法律方法与法律思维之间的相互作用

尽管法律思维在法律领域中得到了很大的应用，主要是从主观上进行法律分析思维，在信息方面进行加工取得一些认知，并且能够通过这种认知来对自己的行为进行指导，所以法律思维主要重点在于法律人通过对法律思维的应用来处理问题，并且得到相应的结论。目前来看，法律思维在研究的过程中，主要侧重于法律思维的特征，而没有很好的研究和分析法律思维在运用过程中的方法。另外我国学者在研究法律思维的过程中，没有像法官、律师等专业法律人研究的那么深入。在社会实践活动中，法官是最主要的法律思维和法律方法结合的运用者，他们在审判案件的过程中，都会使用到法律思维，在运用法律思维的过程中，一定要结合其他方面的思维，比如说法律方法的思维进行结合。通过法律思维，配合一些其他的法律解释和法律理论更好的解决问题，从法律思维的研究方面来说，就是需要如何通过法律思维、法律理论来解决相应的法律问题。从当前法治实践来看，法律思维是非常重要的，尤其在法治建设的过程中。在司法实践的过程中，学者最需要分析法官在实际审理案件过程中使用的法律思维，但是，由于我国的法官仅仅是使用法条来做出相应的判断，而没有分析作出判断的整个过程，这就造成了判决理由的缺乏。这与我国当前的法学教育有着重要关系，目前，我国的法学教育不单是在本科阶段，就是在研究生阶段，也没有进行法律思维课程方面的开设，法学教育没有培养法学生的法律思维，造成很多毕业生在这方面的能力缺乏。国家除了要制定法律，并且研究法律的使用以外，还需要进一步普及法律方法和法律思维，但是这方面的培养并不是一蹴而就的，需要经过一个非常长的过程。以前有学者曾经说过，法律制度是能够很好的移植的，但是，法律思想却是很难的。

四、法律方法、法律思维对我国法治建设的意义

（一）法律方法对我国法治建设的意义在案件判决的时候，法官会通过一些法律方法的使用来将法律结论寻找出来，要想让案件的真实情况和法律规范进行比较，那么法律工作者一定要找出相应的法律规范语句来，在案件判决的时候，。我们一定要将小前提的案件事实确立起来，然后根据这些案件事实查找相应的法律，接着是通过这些法律推理来将法律结论得出来，在法律推理的时候，法律人的或许可能会遭到很多法律规范模糊不清的情况，法律解释的手段就需要使用起来，所以我国在法制建设的时候，法律方法一定要得到很好的使用，如果没有很好的运用法律方法，就会产生一些错误的法律适用情况，而对法司法权威产生一定的损害，对我国的法治发展是有阻碍作用的。法律方法主要指的是法律操作人员在执行法律的过程中的一种基本技能和操作手段，是对法律进行维护和实现的基本技艺，法律方法在运用的过程中，往往是对一些案件的使用，法律操作者需要依照之前所讲述的一些基本步骤来通过法律手段进行相应的裁决，所以通过法律方法来对案件进行裁决可以让我国的法治建设进程进一步加快，在案件判决的过程中，应用法律方法需要进一步的结合法律思维，在法律方法的使用过程中，一定要使用到法律思维。法律思维在法律操作者进行司法裁判的过程中是非常重要的。（二）法律思维对我国法治建设的意义。我国发展法治和谐民主等一系列价值观慢慢的要被体现出来，我国在进行法制理论建设的过程中，通过了多年的研究。我国的法律思维、法律方法逐步在进行深化，法律思维主要是让人们通过一些法律逻辑和法律方法来对问题进行思考和处理，所以法律人员以及普通公民在法律思维层面水平的高低，对法治建设有着非常大的影响。我国是一个熟人社会，很多公民还是希望通过法律手段之外的方法来把日常纠纷解决掉，因此，法律权威的建立、法律的信仰养成还需要很长的时间，这需要相关的法律职业者以及普通公民更好的通过法律思维来对问题进行思考和处理，然而从目前来看，我们很多法律职业者虽然懂得法律知识，但是也不一定能全部使用法律思维处理解决问题，所以我国在司法实践中需要加强对这方面能力的培养。法律思维在使用的过程中，最重要的一点就在于如何让法律人驾驭法律方法，使用法律思维在案件当中进行具体使用，在法治建设的过程中，法律人一定要依照法律思维进行各种其他特性的延伸，司法和执法的公正在法治理念建设的过程中是最基本的要求，在办理具体案件的时候，执法和司法都是一种法律思维的体现，不能没有法律依据和法律逻辑胡乱进行，执法和司法一定要尊重法律、尊重司法的相应流程和规律，在法治建设的过程中，一定要通过法律思维和法律方法共同解决案件。

五、结语

研究法律方法和法律思维，提升运用法律方法和法律思维的能力，不单单是法学界的一个问题，也是我国社会主义法治建设过程中，确保执法和司法的公正性，确保法律可以深入人心的重要方法，从而让我国的法治进程进一步的加快。

参考文献：

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[4]陈金钊.法学意义上的法治思维[J].国家检察官学院学报，2017.

法律意义范文篇8

第一：有序用电。什么是有序用电，如何理解有序用电，这是目前各类法律、法规上所没有规定的。笔者以为，所谓有序用电是指为保障社会稳定和国民经济的发展，有计划地管理和使用电力。狭义上可以理解为“计划用电”。应当说有序用电在社会经济发展的各个阶段都存在，并不是只有在电力紧张的时候才有，只是各个不同阶段具有不同的含义。在当前，有序用电是指在电力资源不足以满足社会需求的前提下，对电力的分配、使用，对电力使用的监督、检查及违规的处罚等实行统—管理。社会各方面使用电力，必须服从政府电力行政管理部门的安排，有序进行，不能按个人意愿实施用电。目前，电力极为紧缺，电力分配涉及到千万家企业，涉及到成千上万的老百姓，涉及到国家经济发展的大局，作为供电企业无力承担如此重大的责任。实施有序用电必须以政府主导，由政府主要领导具体协调，统筹兼顾，统盘考虑，否则有序用电各项措施的落实和执行到位就难以得到有效保证。

对有序用电的理解，当前不应当简单地理解为政府对电力的重新安排或分配，实质上是稳定社会公共秩序而对社会利益的调整。电力紧缺，成为稀缺资源，然而各方面都要求用电。各方都用电，结果必然是电网崩溃，大家都没电用，社会公共秩序将受到严重损害。从这个角度分析“有序用电”，是社会公共秩序的一部分。这就要求必须合理合法地分配有限的电力资源，发挥其最大的社会效益和经济效益，维护社会公共利益，保障社会公共秩序。优先保障居民生活用电体现的就是民生、民重的人本思想，也是社会公共利益最大体现，是社会公共秩序的最大稳定，最有效的维持。因此做好有序用电就是维护社会公共秩序，保护社会公共利益。同时，有序用电也是维护社会公正在电力使用上的体现。

第二：有序用电办公室的性质。为保证电力供应的有序进行，尽可能地使有限的电力发挥最大的经济效益和社会效益，各地先后都成立了有序用电办公室。但有序用电办公室在日常工作中的地位，并不十分明确。笔者认为，有序用电办公室是政府设立的管理、分配有限电力资源，监督、检查有序用电执行情况，协调电力使用的政府非常设机构。也即是一个由政府成立的、由各有关方面人员组成的政府机构，不是电力部门的内设机构，供电企业仅是参与者（重要的参与者）之一。因此，供电企业不能代替有序用电办公室，更不能跨越或超越有序用电办公室。《电力法》第24条规定：“国家对电力供应和使用，实行安全用电、节约用电、计划用电的管理原则。”这说明电力管理是国家行政部门使用的行政权力，而不是企业的自主权，同时也说明有序用电有明确的法律依据，有序用电办公室行使管理电力的职能是法律授予的。

第三：供电企业在有序用电中的地位。在有序用电当中，供电企业应合理地定位，不能将自己定位过高或过低。供电企业在有序用电工作中很重要，担负着供电任务。但是供电企业必须始终清楚自己仅是供电的企业，要站在企业的位置来把握。供电企业在有序用电中，是一个参与者，是一个有序用电的执行者，而不是有序用电政策的制定者。因此有序用电相关方案的公布及其监督施行都不应当由供电企业来实施，而应当由有序用电办公室来实施，如《拉限电序位表》、《超用电的处罚规定》的公布与实施，具体对违反有序用电规定的处罚决定等等，都应当以有序用电办公室的名义来实施。对违反有序用电的处罚是一种行政处罚，行政强制措施，作为供电企业法律没有授权，供电企业就没有这一权利。行政权利和企业权利是两种不同性质的权属，行政处罚权一般情况下，是国家行政机关所特有的权力，企业不应当也不应该有这种权利。供电企业在现行条件下行使这种权利没有法律依据，行使了就是一种违法行为。如果有处罚对象与供电企业为此发生争议，并诉之于法庭，供电企业败诉的可能性较大。实施这种行为，供电企业得不偿失。

当然供电企业在有序用电中的地位决定了并不是无事可做，而是有许多事需要做。供电方案的制定、拉限电的序位表排定、对违反有序用电对象的处罚等，供电企业都应当参与，因为供电企业对整个电力系统、电网结构、供电能力最为了解，供电企业的意见具有十分重要的参考价值。供电企业尽管地位很重要，但始终是企业，在有序用电办公室工作的供电企业具体工作人员，身份是有序用电办公室的工作人员，不是供电企业的工作人员，执行的是有序用电制度和规定，不是供电企业制度和规定，代表的是有序用电办公室，不是供电企业。因此不能以供电企业的身份去执行有序用电的问题，也不能以供电企业的身份去处理的有序用电问题。

第四：有序用电中的供用电合同问题。《合同法》规定，《供用电合同》是供电人与受电人在电力供应与使用中明确双方权利义务关系的合同。但是在当前电力紧缺、限拉电频繁的情况下，《供用电合同》难以完全实现或难以执行的情况普遍存在。缺电不是供电企业造成的，是整个社会发展过程中产生的发展中的问题，供电企业无力扭转这一形势。那么由于《供用电合同》无法执行而造成的损失应当由谁来承担!各地都有很多报道，称企业由于限拉电，开工不足或无法生产，导致产品不能及时生产，不能及时交货，受货人要求取消合同或外商索赔、客源流失等等。供电企业为此是否应当承担责任，有无可免责的法律规定呢。笔者以为，当前缺电的情况是供电企业无力改变的，也不是供电企业愿意的，更不是供电企业所造成的，这是一种无法预见，不能避免、不能克服的客观情况。这种情况符合我国《民法通则》中不可抗力的规定。《民法通则》第107条规定：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。《合同法》第117条规定：不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。从当前供用电的实际情况来分析，“缺电”是—个社会问题，缺电多少、什么时候应当给受电人停电、受电人在缺电形势下能够用多少电，都无法在合同签订时预见；虽然合同双方都清楚缺电，都想尽可能地有电用，但都无能力解决。因此供电人的情况符合法律规定的不可抗力，不应当承担责任。

电力政策的规定及其执行，有时又随着形势的变化而发生变化。作为电力政策的变化，至使签订的《供用电合同》无法履行，也符合法律规定的“情势变更”晴况。所谓《合同法》中的“情势变更”是指在合同签订时所依据的客观情况或事实发生了变化，致使合同不能履行或无法完全履行的情况。这种条件下合同双方一般不承担责任。“情势变更”包括国家政策、行业标准等合同双方无法控制的但是人为的外部条件（客观情况）发生变化，致使合同无法履行的情况，如《限拉电序位表》的排定，是人为的，但是形势所迫，政府政策的变化，供电企业和电力用户都无能力控制。因此，有序用电中难以严格按《供用电合同》约定执行，有国家政策变化的因素存在，符合民法上的“情势变更”理论。

在有序用电中，导致《供用电合同》无法履行的，既存在着不可抗力的情况，也存在着“情势变更”的情况。在实践中应当两方面结合起来考虑。在运用不可抗力条件有难度时，也要用“情势变更“的情况来处理。尤其是供电企业所面对的是整个社会稳定和经济发展形势，应当双重考虑更为有利。

第五：限拉电问题。在电力极为短缺的情况下，各地积极实施有序用电，限拉电极为平常。有的地方是停三开四、停一开二，有的是停四开三，在这种情况下，当来电少时还会发生限拉电，致使企业不能用电。目前限拉电具体操作虽然由供电企业实施，是否就意味着供电企业可以随心所欲地限拉电，或者谁用电、谁限电由供电企业决定?芽不是的，供电企业没有这权利。有序用电是由政府主导，限拉电的问题由政府考虑，由政府确定。限谁的电，谁可以用电由政府决定，具体由有序用电办公室来制定，由供电企业来执行。限拉电的范围，具体的线路，什么企业在什么时候用电由有序用电办公室制定方案，报政府同意后，公布施行。供电企业仅是执行者，严格依照政府的限拉电序位表，按序位进行限拉电，是供电企业的职责，但不能自行决定进行拉限。除非可能发生严重影响社会公共利益或人身安全等重大事件的，实施“紧急避险”措施，否则就必须严格执行已经明确的、向社会公布的拉限电序位表。供电企业正常情况不执行限拉电序位表而限拉电的，其行为是违法行为，要承担责任。

第六：有序用电的监督检查与处罚。有序用电的监督检查与处罚属于行政执法行为，应当依照我国《行政处罚法》、《行政诉讼法》等相关法律来执行。有序用电的监督检查及其处罚主要由有序用电办公室来组织实施。但是有序用电办公室是政府的非常设机构，并没有专门的人员编制，现有的有序用电办公室人员都是政府相关部门及供电企业人员，而且不少是供电企业人员。作为在有序用电办公室工作的供电企业人员应当注意，其身份是有序用电办公室工作人员，外出履行的职责是有序用电办公室的职责，不是供电企业的职责，对电力用户执行有序用电方案的监督检查，代表的是有序用电办公室。实施有序用电检查时要严格依法进行，必须向被检查者表明自己的身份、出示自己的工作证件，讲明检查的性质，检查的内容。对违反有序用电方案，未经同意擅自用电、超计划分配指标用电、拒不执行中止供电命令、私拉乱接用电、拒不采取错峰、避峰让电的单位和个人，应当根据《供用电监督管理办法》、《浙江省电网用电考核办法》等规定进行处罚。但要注意，由于这种处罚是一种行政处罚，必须依照《行政处罚法》的规定，严格依照程序执行。《行政处罚法》第3条明确规定：“不遵守法定程序的，行政处罚无效”。因此在处理过程中，要注意收集当事人违反有序用电规定的证据，要有当事人的书面询问笔录和签字，要告之当事人的权利，要有书面的正式处罚通知。处罚通知上要明确具体的法律规定及当事人的相关权利。国家对行政处罚规定十分严格，有序用电办公室人员，尤其是供电企业在有序用电办公室工作的人员应当加强行政法律法规学习，严格依法办事，严格区分行政行为与供电企业行为。

第七：企业合同不能履行问题。电力短缺，致使企业开工不足，产品不能按期生产，不能按合同约定期限交货。企业以此为理由，要求免责，认为如有责任也应当由供电企业承担。缺电是个社会问题，企业停电或让电，去年就已经在大范围内出现。产品企业知道或应当预见到不可能按照原来在电力不缺的情况下用电、组织生产。缺电前提下产品就有可能不能按原计划进行生产和完成，那么签订合同时就应当充分考虑这一因素，而不能以停电为理由要求免责。既然知道或能预见到不能按期完成产品生产，就应当在合同中明确或考虑延长合同履行期限。如果按照原计划实施，就必须考虑市场风险，包括停电所带来的后果，严格依照合同约定履行。因停电所导致不能按期交货的后果不是不可抗力，也不是“情势变更”的情况，企业存在着侥幸心理，希望能按期交货。所以不能按合同约定履约，产品企业有过错，应当承担责任。

同样的理由，由于企业没有按照限让电方案执行，导致企业生产的产品不合格或发生人身伤亡、重大设备事故等，问题在企业自身，责任由企业自行承担。

法律意义范文篇9

关键词：法律援助现状人权保障法律援助是指在国家设立的法律援助机构的组织、指导和统一协调下，律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员，为经济困难或特殊案件的当事人给予减、免收费提供法律帮助，以保障实现其合法权益，完善国家司法公正机制，健全人权及社会保障机制的一项法律制度。①法律援助有以下特征：1、法律援助是国家行为或者是政府行为，由政府设立的法律援助机构组织实施。它体现了国家和政府对公民应尽的义务；2、法律援助是法律化，制度化的行为，是国家社会保障制度中的重要组成部分；3、受援对象为经济困难者、残疾者、弱者，或者经人民法院指定的特殊对象；4、法律援助机构对受援对象减免法律服务费，法院对受援对象减、免案件受理费及其他诉讼费用；5、法律援助的形式，既包括诉讼法律服务，也包括非诉讼法律服务。我国第一部全国性的法律援助法规《法律援助条例》，已于2003年9月1日起开始施行，这标志着我国保障贫、弱、残等弱势群体平等实现其合法权益的司法救济机制度的确立。成都市法律援助工作在为贫困群众提供法律援助的同时，突出了为见义勇为行为提供法律援助的工作重点，率先制定了《成都市见义勇为法律援助暂行办法》，特别是三月份经终审的张德军见义勇为法律援助案件，引起了中央电视台、东方卫视、《南方周末》和社会的高度关注，通过我们卓有成效的法律援助工作，进一步弘扬了社会正气，倡导了社会公平与正义。一、成都市法律援助的基本概况成都市法律援助中心成立于1996年。其下设有20个区县法律援助机构，设立100个法律援助机构乡镇社区站点。成立法律援助中心是国家从司法制度上保障人权的具体体现，对经济特别困难的群众实施司法救济，以体等这一司法原则的最终实现。成都市法律援助中心为全额拨款事业单位，编制10人，隶属于成都市司法局，现有工作人员8名，其中多人工电话咨询等法律服务；指导律师事务所的法律援助工作。成都市法律援助中心还在市妇联、市残联、市总工会、成都大学成立了成都市法律援助中心市妇人具有律师资格，下设综合科、业务科。其主要职责是：免费受理公民的法律咨询，并经常向社会公众宣传法律知识；为各种法律援助对象办理法律援助案件；开设法律咨询热线，免费为公众提供联、市残联、市总工会、成都大学工作站。成都市法律援助中心经费由成都市政府预算拨款，并设立法律援助基金，接受社会捐赠。成都市法律援助中心成立以来已接受了15万余人次的法律咨询，了3000余件民事法律援助案件；办理了4200余件刑事法律援助案件。二、成都市法律援助取得的成效㈠成都市法律援助工作在市委、市政府的高度重视和支持，在成都市司法局的直接领导下，认真贯彻落实党的十六届四中、五中全会的精神和市委十届四次全委会健身，围绕中心，服务大局，全面落实和树立科学发展观，围绕服务“产业年”和建设社会主义新农村，坚持在实践中创新工作和解决问题，切实加强法律援助组织机构建设，积极为农民工、贫困残疾人、下岗职工、妇女儿童等社会贫苦群体提供及时、便捷、高效的法律援助。成都市援助案件办案数量每年增长近20%，办案质量也不断提高，为创建社会主义新农村、构建和谐成都作出了积极贡献。㈡设立社会法律援助组织。都市司法局与成都市工会、妇联、残联组织相互加强沟通和协调下，法律援助中心市总工会、妇联、残联、成都大学四个工作站建立，这些社会团体逐步承担起一定的受理办理法律援助案件的职能。㈢“12348”法律服务专线电话的开通，它是以法律咨询作为法律援助的重要形式之一，由成都市执业律师每天义务轮流值班解答咨询，方便了市民咨询法律问题，及时为咨询者提供法律方面的帮助，极大的满足了全市广大群众对法律的需求，受到了市民的良好评价。㈣发展全市法律援助援助律师队伍，每个区、县法律援助中心不少于3名法律援助律师，使之成为直接办理法律援助案件的主要力量，还不同程度地吸收红市了一批专业突出、素质较高的人员，增强了法律援助力量，办理法律援助案件的效率明显上升。㈤提供法律援助的农民工援助率达到100%，积极开辟为农民工提供法律援助的绿色通道，成立农民工法律援助应急服务队和区（市）县法律援助中心工会工作站，对农民工法律援助案件实行24小时内受理制等，并对农民工经济困难状况一律免于审查，以实现为农民工提供法律援助的绿色通道和“一站式”法律援助便捷措施。㈥分解法律援助案件总量成都市近年各类法律援助人员承办法律援助案件数，如下表所示成都市各类法律援助人员承办法律援助案件数（件）法律援助机构工作承办社会律师承办基层法律服务工作者承办社会组织人员承办

2004年785706380

2005年394161736117

2006年25981425235（七）扩大宣传，发动全社会力量倾注对法律援助的奉献与爱心，通过开展法律援助爱心活动、成立农民工应急服务队、组织送法下乡律师宣讲团、农民工维权法律援助大型咨询活动等，广泛宣传，扩大影响。三、成都市法律援助存在的问题㈠宣传力度不足随着成都市劳动人事制度的改革和市场经济的发展，大量的农村剩余劳动力涌向城市，且有大批“外来工”他们的文化素质较低、法律意识淡薄，使他们的合法权益遭到侵害时，缺少通过法律途径解决问题的意识，也不知道如何求助于法律援助部门或者法律服务者，于是采取其他非法手段，从而引发更多的社会问题，严重影响社会的稳定和发展。而且，需要援助的弱势群体大多集中在基层，所以法律援助工作的重点应放在基层。然而一些县、区法律援助机构对法律援助的宣传力度不够，怕宣传多了，老百姓找上门来，应接不暇，这样就形成了恶性循环。因为越不宣传，老百姓就越不了解法律援助，开展法律援助工作也就越困难。

㈡相关部门协作配合机制还未真正建立起来。目前，在法律援助工作中相关部门之间还没有形成有效的协调配合机制，直接影响了法律援助制度作用的发挥。在法律援助案件所涉费用中，由于诉讼费用以及相关部门收取的调查取证、坚定等所收取的费用相对困难群众的收入来说较高，而法律援助机构又无力承担这些费用，虽免除了法律服务费用，受援人最终因交不起相关费用，或者无法进入司法和仲裁程序，或者得不到相关的证据材料，法律援助的效果大受影响。㈢有限的法律援助资源及其需求的矛盾突出据了解，成都市每年需要法律援助的案件在4000件以上，而按成都市现有的1300多名律师每人每年免费办理2件计算，每年最多也只能办2600件，而这当中缺口很大。面对如此庞大的需求量，却不能予以满足。这就需要政府和社会加大对法律援助工作人力、物力上的投入。四、完善成都市法律援助制度的对策成都市法律援助制度在实践中发挥了积极的作用，取得了很大成效，但是作为一种新的制度，其不可避免的存在这样或那样的不足，故有必要在实践中逐步加以规范和完善。针对是法律援助的现状，联系中国法律援助制度发展的实际，笔者拟对完善成都市法律援助制度的对策作进一步探讨和研究。

法律意义范文篇10

关键词：经济法；法律标准；法律规则

相对于民商法、行政法等传统法律而言，经济法中的法律规范大多具有很强的裁量性、概括性和模糊性，即属于以下所称的“法律标准”。这与民商法、行政法中大量存在的明确、具体、确定的法律规范，即以下所称的“法律规则”形成了鲜明对比。对这种现象，不少学者认为这是经济法“不成熟”的表现，是需要对经济法的内容进行进一步的“条分缕析”、“去粗去精”研究的例证。认为只有这样，才能从经济法庞杂的内容中“提炼”出象民商法、行政法等传统法律那样高度严密、完整的规则体系，也只有这样，经济法才能称得上是“真正的、发达的法律”。但在我看来，经济法与民商法、行政法等传统法律之间的这种反差并不是经济法“不成熟”的表现，相反，它从一个侧面显示了经济法不同于传统法律强调规则性的特点，显示了现代法律在形式上新的发展趋势。因此，探讨法律标准在经济法中大量存在的原因及意义，有助于我们从具体法律内容的微观角度更好地把握经济法这种新兴法律形态的特点，更好地理解经济法的目的和任务，同时也有助于我们正确认识法律规则与法律标准的相互关系，避免采取简单化的办法来推行经济法的“规则化”甚至是“法典化”。

一、法律规则与法律标准

法律规则作为法律的基本要素，一直是法学研究的重要对象。然而，“规则的概念与法律的概念本身同样错综复杂”，[1]不同学者往往从不同角度理解规则，对规则进行不同的定义和分类，这为我们理解和分析法律规则问题带来一定的混淆和困难。不过就本文的研究目的而言，主要关注的是法律规则的形式方面。按照张文显先生的划分，法律规则基于形式特征的不同，可以分为规范性规则和标准性规则两大类。其中，“规范性规则的‘假定’、规定的‘行为模式’和‘后果’，都是明确、肯定和具体的，且可以直接适用，而不需要加以解释”，相应地，“标准性规则的有关构成部分（事实状态、权利、义务或后果）是不很具体和明确的，需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用。”[2]（p54）

德国学者沙弗尔（Schaafer）也提出了类似分类，他认为，“所谓‘规则’是指以简单和明了的方式区别合法行为和非法行为的法律规范。而‘标准’则是一般性的法律原则，不够明了，比较模糊，在实际运用时需要辅以复杂的司法裁断。”[3]（p143）由此可见，规范性规则和标准性规则虽然都可以统称为“规则”，但二者的区别也是明显的。其中最主要的区别在于，规范性规则中的裁量性因素较少，标准性规则中的裁量性因素相对较多。或者用波斯纳的话来讲，规范性规则的形式可以表达为“若X，那么Y，这里Y代表的是一个具体的法律结果，而X代表的是……能够机械地或至少是很容易确定的单个事实的情况。而‘标准’指的是这样一个规则：这个规则中，要确定X，必须权衡数个非量化因素，或以其它方式作出一种判断的（judgmental）、定性的评价。”[4]（p393）

依据上述分类，本文以下所称的法律规则是指前一类规范性规则，它表征的是法律规范的明确性、具体性和确定性；所称的法律标准是指后一类标准性规则，它表征的是法律的裁量性、概括性和模糊性。应当说，这种意义上的法律规则和法律标准在民商法、行政法和经济法中都存在，但在所占的比重上有所不同。如果说民商法、行政法等传统法律在形式上大多表现为规范性规则的话，那么经济法在形式上则大多表现为标准性规则。简言之，民商法、行政法偏重于法律规则的运用，经济法偏重于法律标准的运用。这种从法律规则向法律标准的变迁，从一个侧面反映了经济法在法律形式上的新的发展趋势。

由于规则明晰而标准模糊，因此，在法律形式主义者看来，标准无异于法律“形式性体系之上的毒瘤”[5]（p190）。更多规则，更少标准，一直是近现代法形式化的努力方向。这种努力，客观地讲，有其合理性，因为规则相对于标准确实存在许多优势。许多学者都曾对此作过分析。如张文显先生认为，在法的体系中，规则的优点和独特功能是提供微观的指导性、可操作性、确定性和可预测性[2]（p55）。沙弗尔则将规则的优势概括为提高司法裁判效率、减少腐败和有助于人力资本的集中使用等三个方面[3]（p143-148）。波斯纳也认为，在减少不确定性、降低信息成本、限制官员自由裁量权等方面，规则确实明显优于标准[6]（p54-61）。然而，规则要发挥上述优势，总是需要一定条件的。正所谓“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”（《晏子春秋·内篇杂下》），立法者不可能单凭主观愿望在法律中一厢情愿地要求规则更多还是更少。在规则和标准的取舍上，人们所面临的仅是一个“物尽其用”的选择问题———如何使规则和标准最大限度地发挥各自的调整功能。尤其应当看到，规则也有自身的局限性，在规则无法充分发挥自身调整优势的领域，正是标准的“用武之地”。经济法之所以难以法典化，在形式上时常给人一种“杂”的感觉，一个很重要的原因就在于经济法中规则更少，标准更多。这并不是因为立法者人为地排斥规则，而是由多种因素所决定的。

二、与法律所调整的行为的特点有关

沙弗尔指出，“影响规则和标准之选择的核心要素在很大程度上是一项法律将要适用于行为的频度”，因此，当某类行为频繁出现且变化不大时，使用规则来调整当然就有种“一劳永逸”式的便利，而“当法律所规范的行为类型多且不常发生时，标准则更为有效率。”[3]（p144）换句话说，规则更多适用于重复性较强的常规行为，标准更多适用于变化性较大的非常规行为。波斯纳也持类似观点，他以国际贸易理论中固定汇率和浮动汇率的选择为例，认为被调整的对象如果是“各种不同的和不断变化的活动时”，应当更多地采用标准而不是规则来调整[6]（p59）。就经济法来看，经济法作为“国家干预经济的基本法律形式，”[7]（p208-209）它所调整的国家干预行为相对于市场主体进行的市场行为而言，后者是常规行为，前者则是非常规行为。市场行为的常规性主要体现在各种行为的发生频度高、重复性强。以市场交易中的契约行为为例，无论其具体形态如何，但“万变不离其宗”，每一个契约行为的完成总是需要双方当事人的意思合致，行为类型相对简单，而行为形式却是可以反复适用的。正因如此，我们才能够从各种各样的市场交易方式中抽象出“有名合同”并加以法律上的规范。即使是那些无明文规定的“无名合同”或者是虽有形式上的意思表示但没有实质上的意思合致如欺诈、胁迫等等，我们也可以根据合同法的基本原则来加以规范。而这种规范，实际就是用常规化的手段来矫正交易中出现的非常规则的反常行为。正是由于市场行为的常规性或者说可重复性，使得人们才能将市场交易中遵循的习惯、惯例等等上升为法律规则以便今后的反复适用。在这种意义上，法律规则和其它社会规则一样，使人们在采取新的类似行动时，减少了信息加工量，降低了信息成本，无疑是一种便利的手段[8]（p95）。

而国家干预之所以是非常规性行为，关键在于它所干预的经济问题在相当程度上是不确定的。正如有的学者所指出的，是“市场失效”的偶发性和不连贯性决定了国家干预的手段和措施并不是常备的[9]（p81）。例如，在实行宏观调控时，国家干预所要解决的问题一般都具有“突发性”，或者说，宏观调控本身具有一种“应急性”[10]（p17）。处理这种突发性或应急性需要干预者具有一种创造性思维，具备一种灵活的创新能力，不能仅仅依通常方式来解决问题———如果能够依照常规性的市场机制自身来加以解决，那么这些突发事件本身也就不成其为“问题”了。正是由于强调创新精神，因此，经济学中所称的相机抉择政策在国家干预中就具有十分重要的意义。而“相机抉择政策最一般的形式是可变规则（或策略），即从一开始就表明政府在下一个时期可能会采取不同的行动。业已证明，在不确定性情况下，这种可变规则总是比固定规则优越。”[11]（p469）由此可见，国家干预的非常规性或者说国家干预所强调的创新性、灵活性，是经济法中大量运用法律标准而不是法律规则的重要原因。正是在这种意义上，李昌麒先生提出的“需要干预论”切中了经济法的要害[7]（p208-209），凸显了国家干预必须强调的创新性、灵活性，比较符合经济法的发展趋势。

三、与人们预测未来的能力有关

哈特曾经指出，人类立法所面临的一个根本性困境就是缺乏预测未来的能力，这种能力的缺乏在不同行为领域所表现出的程度是各不相同的[1]（p128-135）。在民商法、行政法等传统法律所调整的那些行为领域中，人们预测未来的能力相对较高。因为在这些领域如市场交易领域中，尽管每项交易的具体情况变动不居，但从总体上讲，整个行为领域的价值取向较为单一，交易各方作为“自身利益最佳判断者”的理性经济人，在最大限度地获取自身利益的行动目标的指引下，能够充分收集、处理各种信息资料，准确预测未来的交易情势。因此，在这些行为领域中，人们显示出较强的预测能力，而法律规则正是这种较强预测能力的结晶，它不仅体现着人类预测未来，把握周遭环境所取得的成就，同时也象征着人类认识和改造世界的信心和决心。

然而，在另外一些行为领域如国家干预的经济领域中，人们面临的信息处理任务不仅过于繁重，无法一一探知瞬息万变的事实情况，而且各种利益冲突交织其中，行动目标不是单一的，而是常常具有多样性，干预者需要在不同价值目标之间进行权衡、取舍，因此，人类同样的理性预测能力在这些领域中就“显得”相对较低。以经济周期为例，尽管经过众多经济学家、统计学家、数学家等的艰苦努力，但对经济周期的准确预测仍是相当困难的，周期性的经济波动对各国经济的发展仍然具有极大的破坏力。对此，连主流经济学代表人物萨缪尔森也毫不讳言：“预测既是一门科学也是一门艺术。因为经济周期不是过去的机械重复，人为判断是好的预测的必要组成部分。”[12]（p325）从一些西方国家经济法制度的变化来看，频繁修改法律是一个值得注意的现象。例如德国的《反限制竞争法》自1958年施行以来，到1998年已是第六次修订，其它一些国家如日本、美国等也存在类似情况。频繁修改法律当然是为了适应经济发展的需要，但另一方面，经济法这种极其明显的“与时俱进”的特点也正是国家干预非常规性的一种表现。正是由于被干预对象的不规则性，人类预测未来的能力在这些领域中相对较低，因此，我们事实上只能依靠笼统的法律标准来引导国家干预，而不可能过多采用明确的法律规则来达到使之常规化的目的。正如哈特所指出的，在这些行为领域中，“个别案件在社会重要程度和不可预测的方面是如此不同，以至无需官员具体指导而适用于一个又一个案件这种统一的规则不可能由立法机关预先有效地制定。于是，为了调节这一领域，立法机关设立了非常普遍的标准，然后授权熟悉各种不同情况的，负责适用、制定规则的机关去改制规则以适应他们的具体需要。”[1]（p130）

四、与法律的目的和任务有关

自17、18世纪的启蒙运动以来，约束权力一直是近代西方法律制度的基本目的和任务。每当人们提到权力尤其是政府权力的时候，孟德斯鸠早在两个多世纪前所说的名言就会激荡在耳边：“……一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇有界限的地方才休止。”“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”[13]（p154）正是由于启蒙思想家们对于权力问题的深刻洞见，传统的公、私法才从权力“恶”的信条出发，始终围绕约束权力这一基本目的和任务来展开。如果说行政法等公法是通过界定行政机关职权，规范行政权的运作来对政府权力进行正面约束的话，那么强调自治精神的民法则是从保护个人合法权利，提供私人自治空间的角度对政府权力进行反向的约束。在这一正一反两方面的约束中，法律规则扮演着重要角色。因为作为明确、具体、确定的法律规范，法律规则将人们在采取未来行动时所应考虑或不应考虑的信息包含在自身内容之中，从而为人们指明了未来行动的方向。从表面上看，法律规则这种明确的指向性为人们提供了未来选择的自由，但反过来讲，这种选择自由一旦由规则来确认，其本身也就固定了，相应地就预示着未来选择的某种不自由。正是在这种意义上，肖尔才说：“规则运作的方式不是[使决策者]能够去做什么（enable）而是不能去做什么（disable）”[14]（p542）。或许正是为了强调法律规则这种对未来行动的限制性给整个法律制度所带来的重大影响，哈特才断言：“在任何时间和地点，法律都有一个最为显著的普遍特征，这就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性”[1.正是由于具有这种限制未来选择的功能，使得法律规则成为了约束权力的锐利武器。当需要严格约束权力的时候，人们总是偏爱于推崇法律规则而贬抑法律标准，以致于长期以来人们都笃信“法律的主要职能之一是界定和限制公私权力。哪里由法律在统治着，那里就用规则的形式来刹住权力的无限制行使，这种规则把掌权者束缚在一定行为方向中。”[15]（p320-321）

如果说用法律规则来约束政府权力是传统公、私法的一个主要职能的话，那么对经济法这样的新兴法律领域而言，是否还是如此呢？从经济法在法律内容上大量运用法律标准可以看出，经济法不是如传统公、私法那样大量运用法律规则来严格约束政府权力，而是用法律标准来授予政府干预经济的裁量性权力，这表明经济法的目的和任务是授权法而非限权法。对此，不少学者持反对意见，认为经济法是政府干预与干预政府相结合的法，并且在很大程度上首先是干预政府，即是限权法[16]（p22-28）。也有学者认为，从市场失效的特征及对国家的矫正或调整经济手段的要求和整个法治系统中各部门法之间的分工、协作来看，经济法是政府干预法，即主张是授权法，仅解决市场失效问题[9]（p81-88）。本文倾向于赞同授权法的观点。除了这些学者提出的前述理由外，我认为这一问题主要涉及到对现代社会中政府经济职能如何理解的问题。

全面阐述政府干预经济职能的历史变迁超出了本文的论述范围，这里只能简单指出这样一个发展趋势，即随着社会经济的发展，尤其是知识经济时代的到来，政府干预经济的职能已从近代社会的维护“个人自主性空间”的“初级职能”逐步发展到有效进行本国经济发展的策略性选择与结构化调整导航的“高级职能”[17]（p22-125）。在近代自由竞争的资本主义时期，以亚当·斯密为代表的经济自由主义思想对资本主义经济发展产生了极大影响。在这一时间，“‘时事自流，而人为时事所左右’，国家也一任其左右”[18]（p469）是资本主义国家在社会经济生活中所处地位和作用的真实写照。为了推动经济的自由发展，最大限度地释放私人经济活动的潜能，各主要资本主义国家基本上都将政府局限于“守夜人”的角色，政府的经济职能不外乎是为私人经济活动的顺利进行提供稳定、安全的外部环境，亚当·斯密提出的政府应有的三项职能———“保护社会，使不受其他独立社会的侵犯”、“尽可能保护社会上各个人，使不受社会上任何其他人的侵害或压迫，这就是说，要设立严正的司法机关”以及“建设并维持某些公共事业及其某些公共设施”[19]（p252-253）———成了这一时期政府职能的样版。然而，亚当·斯密推崇的三项职能不过是政府的“初级职能”。不用说在今天，即使是在自由竞争时期，政府固守这样的“初级职能”也难以满足本国经济发展的要求。德国和英国的人造染料工业在19世纪的不同发展就是一个很好的例子。在1870年，英国生产茜素40吨，德国产量不到1吨，可以说德国在1870年时的人造染料工业水平与英国根本无法相提并论。但后来在普鲁士政府大力发展工业技术政策的强有力推动下，德国积极兴办化学科研机构，培养了一大批优秀化学人才，使德国人造染料工业后来居上，在1878年接近是英国产值的五倍，到1900年已经占有世界染料市场的90%。

如果说政府主动履行经济发展的策略性选择与结构化调整导航这样的“高级职能”，在19世纪还只是凤毛麟角的话，那么，经过一个多世纪的发展，能否切实承担起这样的“高级职能”在今天已经成为衡量各国政府治理能力高低的一个重要标准。而要有效履行这样的“高级职能”，实现国民经济持续、快速、健康的发展，维护本国的经济安全，减少经济波动的影响，显然离不开充分发挥政府的主观能动性，强调政府职能的创造性行使，正是基于对政府职能的这种新的认识，目前产生了所谓“管得最早的政府是最好的政府”的观点，强调“政府最重要的职能是对职能的认识，或自觉地不失时机地发现新职能，并寻找出最合适的解决方式与途径的能力，即将新问题及时纳入政府关注的视野之内的能力”[17]（p348）。这也正是人们在现在越来越要求政府要进行“问题干预”，而不仅仅是满足于“规则干预”的重要原因。在“问题干预”日益成为政府职能的运作目标的情况下，只有通过法律的授权而不是限权，政府才有可能及早做到未雨绸缪，防患于未然，真正为经济发展导好航、服好务。从这种意义上讲，与政府干预密切相关的经济法应当是提高政府干预能力的授权法，而非干预政府的限权法。

当然，把经济法定位成政府干预法，是授权法而非限权法，并不意味着政府权力必定就是无节制地滥用，只不过是表明了经济法对政府干预权的控制不应沿用公、私法中传统的规则控制模式，而应依据政府干预经济的特点建立新的权力控制机制。如积极建立和发展独立的经济管理机关；加快社会经济民主化进程，提高干预决策的民主化水平；充分发挥行业协会、经济协会等到民间经济自治组织的作用等等。简言之，就是要从权力的规则控制模式，转向权力的组织控制模式，注重从组织机构方面建立和完善国家干预体系，实行干预权力分散化。[21]这里需要强调的是，在法律规则、法律标准与权力的关系问题上，如果认为只有法律规则才能约束权力，才能保障权力的正当行使，而法律标准则是导致滥用权力的“毒瘤”的话，这样的认识过于简单化了。因为“法律制度必须唯一地甚或广泛地作为规则统治（rule-governed）的制度来运作远不是一个必然的真理”[14]（p544），正如波斯纳所指出的：“规则是否与无偏私正义相关联，标准是否与个人化正义相关联，甚至这两种经验上的关联都相当弱。因为运用标准要比运用规则需要更多的信息，我们观察到，不那么发达的社会要比更为发达的社会更多依赖规则，而不是更多依赖标准。然而，我们发现在不那么发达的社会中其法治并不更为确定，更为稳固。”[6]（p399）因此，在经济法的内容更多标准性这点上，我们不应感到有所不安，更不应依据民商法、行政法等传统法律，所带给我们的关于“法律”的传统观念而试图在经济法中人为塞进更多的规则。因为“一旦尝试使这些标准法典化，把它们还原为具体规则，它们的特点就受到了扭曲。从而，问题就是，或在普遍规则的外表下允许存在广泛的不受约束的自由裁决和个人化，或是丢失制作管理性决定或产生衡平后果所必需的灵活性。”[5]（p184）因此，在更多依靠规则还是更多依靠标准这一问题上，经济法也许正显示出了自身与传统法律迥异的法律特质。

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