法律渊源模式范文10篇

法律渊源模式范文篇1

目前中国的法律渊源呈现出以宪法为统帅单一制的制定法模式，具有特定的历史必然性，并且随着社会的发展其弊端逐步地显现出来，其最突出表现为制定法模式工具主义。

一、当代中国制定法模式的法律渊源[1]

中国是制定法与成文法的国家，其主要法律渊源有：⒈宪法。宪法是制定法的首要渊源，是国家的根本大法。其基本特征是：宪法具有最高法律效力，是其他法律的立法根据，其他任何法律与宪法相冲突无效；宪法是规定国家社会生活中的最基本的内容；宪法的制定和修改程序比普通法律要严格。因此，宪法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是仅次于宪法的法律渊源，是全国人大会及其常委会制定的规范性法律文件。法律又分为基本法律和非基本法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改，在其闭会期间，可以由其常委会在不同原法律的基本原则精神相冲突的进行修改；非基本法律是由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，规定和调整除基本法律以外的社会生活的某一领域方面的法律。⒊行政法规和基本规范性文件。行政法规是由国务院根据宪法和法律，在其职权范围内制定的有关国家管理活动的各种规范性文件，其法律地位仅次于宪法和法律。那么，其合法性根据：一是宪法；二是法律。国务院各部委所的规范性命令、指示和规章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法规。但应注意的是，国务院根据人国人大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不是行政法规，而是授权立法。⒋军事法规。军事法规是由最高军事机关，即中央军事委员会制定的规范性文件，其效力一般只及于军队内部。军事法规的合法性依据有宪法和法律。我们把产生于宪法确定体制的军事法规称为自主性军事法规，产生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。从历史上看，我国已经有最高军事机关立法的传统，目前的中央军事机关也在行使一定的立法权。⒌地方性法规。地方性法规是由省、自治区和直辖市人大及常委会及省级人民政府所在地的市和国务院批准较大的市的人大及常委会为执行和实施法律、行政法规，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限范围制定、并报全国人民代表大会常委会和国务院备案的规范性文件。省级人民政府所在地和国务院批准较大的市制定的地方性法规要报省级人大常委会批准后施行地，并由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。因此，这种地方性法规又可以划分为省级法规和大市级法规。改革开放以来，我国建立了多个经济特区，其立法是一种特殊性的地方性法规。⒍民族自治地方的自治条例和单行条例。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特点制定的具有自治性的地方规范性文件。其不同于一般地方性法规的特点是：⑴其立法依据不是一般政府的权力，而是民族地方自治权；⑵立法机关只能是民族自治机关，而且只能是人大，不包括其常委会；⑶其立法权限较大，可以根据地方的实际情况，不违反宪法和法律的基本原则精神的前提下，作出变通性的规定；⑷自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，而自治州和自治县的自治条例和单行条例报上一级人民代表大会批准后生效，并由上一级人民代表大会常委会报全国人大常委会备案。⒎规章。规章包括部门规章和地方规章。部门规章是只国务院各部委依据宪法、法律、行政法规，在权限范围内的命令、指示和规章，在各部委管辖范围内生效，其效力低于地方性法规，它只是一种“准法源”或者是“参照性的法源”。地方规章是指省级人民政府以及省、自治区所在地的市、经国务院批准较大的市的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范文件。与部门规章处于同一个层次，也是“准法源”或“参照性法源”。另外，经济特区的规章效力与一般地方规章效力相同，其内容仅限于经济领域，经济特区的规章可以与全国性的法律有所不同。⒏国际条约和国际惯例。国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事和法律等方面相互间的权利义务关系的协议。现在通常被认为是法律渊源。国际惯例也是我国的法律渊源，这种国际惯例是在按国际法行为必须的或正当的信念下形成的。

二、中国制定法法律渊源模式之弊端

⒈中国制定法法律渊源的必然性[2]。中国的法律渊源主要是制定法，是由我国法律发展的历史传统造就的特殊法源思维方式造成的。主要表现：⑴从历史上，中华法系的主流是以制定法为法的主要形式，令、格、敕、例都是低一级的法的形式。尽管在历史有过以例破律、律例合一，只不过是一种例外而已。⑵从中国法律形式受外来法律形式影响来看，主要是以日本法、德国法为模式。而这两者是大陆法系，而大陆法系是以制定法为其主要形式的。大陆法系把制定法作为主要法律形式与中国固有的法律思想相吻合，易被中国人所接受。⑶解放后，中国的政治态度受苏联的影响，法制建设多以苏联为楷模，而苏联的法律形式也主要是制定法。第四，从理论上讲，新中国的诞生既社会主义在东方的胜利，也是中华民族摆脱半封建半殖民地社会的开端。中华民族以独立的民族国家形式在世界出现，必然强调国家主权及国家权威，废除帝国主义强加在中国头上的不平等条约，特别是新中国的政权性质与旧社会的根本对立。因此，需要制定法巩固国家政权，制定法便成为我国的主要法律渊源形式。⒉中国制定法法律渊源模式的主要弊端。随着我国经济的发展，社会关系不断地复杂化，使制定法越来越不能适应形势的发展和变化，制定法的调整和社会需要之间产生了许多矛盾，这集中地体现出制定法法律渊源的主要弊端，主要表现在：⑴法律效力的滞后性与社会关系的相对超前性产生了矛盾。因为制定法的形成需要一个很长的过程，即起早、审议、讨论、通过、公布等环节，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。这时社会社会关系已经发生了变化，甚至是巨大的变化。而这些变化是制定法所无法预见的。另外，制定法是对以前法律实践活动的阶段性的总结，又是针对未来生活规范的预选设计，也不可能包括所有的现象，更不可能未卜先知。因此，制定法对其制定后出现的新情况就失去了相当的针对性，制定法当然不能满足社会的发展需要。⑵制定法的静态稳定性与社会关系的多变性之间的矛盾日益严重。由于制定法是对一定阶段成熟的社会关系的阶段性的总结，一经制定就具有相当的稳定性与不变性，因为在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必须遵循法定的程序才能进行。这些因素就导致制定法具有更强的静态稳定性。相反的是，社会关系却是不断地发展变化的，而且是每时每刻都在变化，这种绝对意义上的变化性是与制定法的静态稳定性产生了很大的矛盾。而且，极有可能造成的是社会关系的巨大变化是对制定法规范的公然违反。⑶制定法的抽象概括性与社会关系的具体复杂性的之间产生较大的矛盾。由于制定法是一种具有很强抽象性和一般性的行为准则，它要对复杂的社会关系尽量地作出一定的规范，再由于语言文字本身所具有的抽象性的特点，因此，制定法只能作出一般性的原则规定，因而具有很强的抽象性。但是社会生活关系本身的复杂性，以及不断地发展变化性造成更高程度的复杂性，也就个案的具体性体现，那么，这两者的之间的矛盾就会产生一定的对抗。总之，制定法是不能解决这个矛盾的。⑷制定法的统一性与各地区发展的不平衡性之间的矛盾。我们知道，制定法是一种普遍性的行为规范，需要对各种具体的行为都要作出一定的规范，对他们都有普遍性的约束力，所有的社会成员必须一体化的遵循制定法的规定。可是，我国的地区差异很大，各地情况异常的复杂，尤其是沿海与边疆地区的发展极不平衡，特别在文化、信仰、风俗、习惯等方面差距巨大。在这样的不平衡的大环境下，适用具有高度一体化的制定法，而区分各地的具体情况。如果运用国家强制力来实施统一的制定法，势必什么造成许多困难和其他的一些负效应的。

可以说，制定法所具有的这些一般意义上的弊端是不能运用制定法本身来解决的，不可以运用制定法的自我调节或者政策来代替法律以适应改革开放的需要的。

三、中国单一制定法法律渊源的一个重大缺陷——制定法模式工具主义

法律工具主义指法律的适用主体把制定法仅仅当成是为了达到某种目的的手段与工具，他们需要制定法时才予以适用，而制定法本身没有独立性的价值，是处于被他人利用的地位。制定法的这种工具主义主要表现为：[3]⑴制定法是阶级统治的工具，认为法律是实现阶级意志和阶级统治的工具，是统治阶级进行阶级斗争的“刀把子”，法律的价值首先和主要的是维护阶级统治和镇压阶级压迫。⑵制定法是经济工具，主要是因为根据历史唯物主义的观点，法律对经济基础的反作用，那么制定法就是构成了经济实现的工具。⑶制定法是国家的工具，是指制定法国家是目的，是维护国家机器运转的手段而已。⑷制定法是政策性的工具，表现为法律使政策规范化、稳定化的工具。⑸制定法是道德的工具，即制定法是维护统治阶级道德和制约非统治阶级道德的工具。

制定法工具主义的最大弊端是对法治所造成的影响，因而，它是法治实现的最大障碍，也可以说，重视制定法也不上重视法治。其一，制定法工具主义违背了法治的基本要求。法治的基本要求是：⑴权自法出；⑵法大于权；⑶人从于法；⑷违法有责；⑸立法公平。这种制定法工具主义与法治间存在很大的差别，表现为：首先，制定法工具主义宣称一个凌驾于法律之上的阶级意志在阶级社会的永恒存在。其次，制定法工具主义为统治阶级乃至个人以及其所代表的权力凌驾法律之上打开了方便之门。最后，制定法工具主义弱化了责任意识，权力行为的社会制约性大大下降。[4]其二，制定法工具主义强化了人治的理论基础。人治的基本精神是：⑴法自权出；⑵权大于法；⑶人高于法；⑷责任失衡；⑸立法等差。这种工具主义主要表现为：首先，立法公平的思想在这里被斥为异端，立法等差仍有坚实的基础；其次，对国家意志的强调也是制定法工具主义强化人治的重要表现；最后，制定法工具主义对法律的制裁功能的无限扩大强化了国家机构的控制功能，弱化对国家权力运行的社会性监督，使人治盛行。[5]

【注释】

[1]中国目前的法律渊源基本上是制定法模式，不论是从历史传统上看，还是从当前来看，都体现了浓厚的制定法色彩，另外，特别行政区的法律也应该是中国的法律渊源，但考虑到其所具有的特殊性，特别是与内地的法律渊源有很大的不同，我们论述法律渊源时没有把此考虑进去。中国除了制定法法律渊源外，还有一些其他形式的法律渊源，但仍然存在一些值得讨论的地方没有达成一致性意见，他们是否是中国的法律渊源，例如，判例、习惯、政策等问题，在此也没有论述到。为了研究中国当前的法律渊源，仅仅研究其制定法的表现形式，表明我国的法律渊源基本上是制定法模式。

[2]陈金钊.法律解释的哲理[M].山东人民出版社1999.199-200.

法律渊源模式范文篇2

目前中国的法律渊源呈现出以宪法为统帅单一制的制定法模式，具有特定的历史必然性，并且随着社会的发展其弊端逐步地显现出来，其最突出表现为制定法模式工具主义。

一、当代中国制定法模式的法律渊源[1]

中国是制定法与成文法的国家，其主要法律渊源有：⒈宪法。宪法是制定法的首要渊源，是国家的根本大法。其基本特征是：宪法具有最高法律效力，是其他法律的立法根据，其他任何法律与宪法相冲突无效；宪法是规定国家社会生活中的最基本的内容；宪法的制定和修改程序比普通法律要严格。因此，宪法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是仅次于宪法的法律渊源，是全国人大会及其常委会制定的规范性法律文件。法律又分为基本法律和非基本法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改，在其闭会期间，可以由其常委会在不同原法律的基本原则精神相冲突的进行修改；非基本法律是由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，规定和调整除基本法律以外的社会生活的某一领域方面的法律。⒊行政法规和基本规范性文件。行政法规是由国务院根据宪法和法律，在其职权范围内制定的有关国家管理活动的各种规范性文件，其法律地位仅次于宪法和法律。那么，其合法性根据：一是宪法；二是法律。国务院各部委所的规范性命令、指示和规章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法规。但应注意的是，国务院根据人国人大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不是行政法规，而是授权立法。⒋军事法规。军事法规是由最高军事机关，即中央军事委员会制定的规范性文件，其效力一般只及于军队内部。军事法规的合法性依据有宪法和法律。我们把产生于宪法确定体制的军事法规称为自主性军事法规，产生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。从历史上看，我国已经有最高军事机关立法的传统，目前的中央军事机关也在行使一定的立法权。⒌地方性法规。地方性法规是由省、自治区和直辖市人大及常委会及省级人民政府所在地的市和国务院批准较大的市的人大及常委会为执行和实施法律、行政法规，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限范围制定、并报全国人民代表大会常委会和国务院备案的规范性文件。省级人民政府所在地和国务院批准较大的市制定的地方性法规要报省级人大常委会批准后施行地，并由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。因此，这种地方性法规又可以划分为省级法规和大市级法规。改革开放以来，我国建立了多个经济特区，其立法是一种特殊性的地方性法规。⒍民族自治地方的自治条例和单行条例。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特点制定的具有自治性的地方规范性文件。其不同于一般地方性法规的特点是：⑴其立法依据不是一般政府的权力，而是民族地方自治权；⑵立法机关只能是民族自治机关，而且只能是人大，不包括其常委会；⑶其立法权限较大，可以根据地方的实际情况，不违反宪法和法律的基本原则精神的前提下，作出变通性的规定；⑷自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，而自治州和自治县的自治条例和单行条例报上一级人民代表大会批准后生效，并由上一级人民代表大会常委会报全国人大常委会备案。⒎规章。规章包括部门规章和地方规章。部门规章是只国务院各部委依据宪法、法律、行政法规，在权限范围内的命令、指示和规章，在各部委管辖范围内生效，其效力低于地方性法规，它只是一种“准法源”或者是“参照性的法源”。地方规章是指省级人民政府以及省、自治区所在地的市、经国务院批准较大的市的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范文件。与部门规章处于同一个层次，也是“准法源”或“参照性法源”。另外，经济特区的规章效力与一般地方规章效力相同，其内容仅限于经济领域，经济特区的规章可以与全国性的法律有所不同。⒏国际条约和国际惯例。国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事和法律等方面相互间的权利义务关系的协议。现在通常被认为是法律渊源。国际惯例也是我国的法律渊源，这种国际惯例是在按国际法行为必须的或正当的信念下形成的。

二、中国制定法法律渊源模式之弊端

⒈中国制定法法律渊源的必然性[2]。中国的法律渊源主要是制定法，是由我国法律发展的历史传统造就的特殊法源思维方式造成的。主要表现：⑴从历史上，中华法系的主流是以制定法为法的主要形式，令、格、敕、例都是低一级的法的形式。尽管在历史有过以例破律、律例合一，只不过是一种例外而已。⑵从中国法律形式受外来法律形式影响来看，主要是以日本法、德国法为模式。而这两者是大陆法系，而大陆法系是以制定法为其主要形式的。大陆法系把制定法作为主要法律形式与中国固有的法律思想相吻合，易被中国人所接受。⑶解放后，中国的政治态度受苏联的影响，法制建设多以苏联为楷模，而苏联的法律形式也主要是制定法。第四，从理论上讲，新中国的诞生既社会主义在东方的胜利，也是中华民族摆脱半封建半殖民地社会的开端。中华民族以独立的民族国家形式在世界出现，必然强调国家主权及国家权威，废除帝国主义强加在中国头上的不平等条约，特别是新中国的政权性质与旧社会的根本对立。因此，需要制定法巩固国家政权，制定法便成为我国的主要法律渊源形式。⒉中国制定法法律渊源模式的主要弊端。随着我国经济的发展，社会关系不断地复杂化，使制定法越来越不能适应形势的发展和变化，制定法的调整和社会需要之间产生了许多矛盾，这集中地体现出制定法法律渊源的主要弊端，主要表现在：⑴法律效力的滞后性与社会关系的相对超前性产生了矛盾。因为制定法的形成需要一个很长的过程，即起早、审议、讨论、通过、公布等环节，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。这时社会社会关系已经发生了变化，甚至是巨大的变化。而这些变化是制定法所无法预见的。另外，制定法是对以前法律实践活动的阶段性的总结，又是针对未来生活规范的预选设计，也不可能包括所有的现象，更不可能未卜先知。因此，制定法对其制定后出现的新情况就失去了相当的针对性，制定法当然不能满足社会的发展需要。⑵制定法的静态稳定性与社会关系的多变性之间的矛盾日益严重。由于制定法是对一定阶段成熟的社会关系的阶段性的总结，一经制定就具有相当的稳定性与不变性，因为在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必须遵循法定的程序才能进行。这些因素就导致制定法具有更强的静态稳定性。相反的是，社会关系却是不断地发展变化的，而且是每时每刻都在变化，这种绝对意义上的变化性是与制定法的静态稳定性产生了很大的矛盾。而且，极有可能造成的是社会关系的巨大变化是对制定法规范的公然违反。⑶制定法的抽象概括性与社会关系的具体复杂性的之间产生较大的矛盾。由于制定法是一种具有很强抽象性和一般性的行为准则，它要对复杂的社会关系尽量地作出一定的规范，再由于语言文字本身所具有的抽象性的特点，因此，制定法只能作出一般性的原则规定，因而具有很强的抽象性。但是社会生活关系本身的复杂性，以及不断地发展变化性造成更高程度的复杂性，也就个案的具体性体现，那么，这两者的之间的矛盾就会产生一定的对抗。总之，制定法是不能解决这个矛盾的。⑷制定法的统一性与各地区发展的不平衡性之间的矛盾。我们知道，制定法是一种普遍性的行为规范，需要对各种具体的行为都要作出一定的规范，对他们都有普遍性的约束力，所有的社会成员必须一体化的遵循制定法的规定。可是，我国的地区差异很大，各地情况异常的复杂，尤其是沿海与边疆地区的发展极不平衡，特别在文化、信仰、风俗、习惯等方面差距巨大。在这样的不平衡的大环境下，适用具有高度一体化的制定法，而区分各地的具体情况。如果运用国家强制力来实施统一的制定法，势必什么造成许多困难和其他的一些负效应的。

可以说，制定法所具有的这些一般意义上的弊端是不能运用制定法本身来解决的，不可以运用制定法的自我调节或者政策来代替法律以适应改革开放的需要的。

三、中国单一制定法法律渊源的一个重大缺陷——制定法模式工具主义

法律工具主义指法律的适用主体把制定法仅仅当成是为了达到某种目的的手段与工具，他们需要制定法时才予以适用，而制定法本身没有独立性的价值，是处于被他人利用的地位。制定法的这种工具主义主要表现为：[3]⑴制定法是阶级统治的工具，认为法律是实现阶级意志和阶级统治的工具，是统治阶级进行阶级斗争的“刀把子”，法律的价值首先和主要的是维护阶级统治和镇压阶级压迫。⑵制定法是经济工具，主要是因为根据历史唯物主义的观点，法律对经济基础的反作用，那么制定法就是构成了经济实现的工具。⑶制定法是国家的工具，是指制定法国家是目的，是维护国家机器运转的手段而已。⑷制定法是政策性的工具，表现为法律使政策规范化、稳定化的工具。⑸制定法是道德的工具，即制定法是维护统治阶级道德和制约非统治阶级道德的工具。

制定法工具主义的最大弊端是对法治所造成的影响，因而，它是法治实现的最大障碍，也可以说，重视制定法也不上重视法治。其一，制定法工具主义违背了法治的基本要求。法治的基本要求是：⑴权自法出；⑵法大于权；⑶人从于法；⑷违法有责；⑸立法公平。这种制定法工具主义与法治间存在很大的差别，表现为：首先，制定法工具主义宣称一个凌驾于法律之上的阶级意志在阶级社会的永恒存在。其次，制定法工具主义为统治阶级乃至个人以及其所代表的权力凌驾法律之上打开了方便之门。最后，制定法工具主义弱化了责任意识，权力行为的社会制约性大大下降。[4]其二，制定法工具主义强化了人治的理论基础。人治的基本精神是：⑴法自权出；⑵权大于法；⑶人高于法；⑷责任失衡；⑸立法等差。这种工具主义主要表现为：首先，立法公平的思想在这里被斥为异端，立法等差仍有坚实的基础；其次，对国家意志的强调也是制定法工具主义强化人治的重要表现；最后，制定法工具主义对法律的制裁功能的无限扩大强化了国家机构的控制功能，弱化对国家权力运行的社会性监督，使人治盛行。[5]

【注释】

[1]中国目前的法律渊源基本上是制定法模式，不论是从历史传统上看，还是从当前来看，都体现了浓厚的制定法色彩，另外，特别行政区的法律也应该是中国的法律渊源，但考虑到其所具有的特殊性，特别是与内地的法律渊源有很大的不同，我们论述法律渊源时没有把此考虑进去。中国除了制定法法律渊源外，还有一些其他形式的法律渊源，但仍然存在一些值得讨论的地方没有达成一致性意见，他们是否是中国的法律渊源，例如，判例、习惯、政策等问题，在此也没有论述到。为了研究中国当前的法律渊源，仅仅研究其制定法的表现形式，表明我国的法律渊源基本上是制定法模式。

[2]陈金钊.法律解释的哲理[M].山东人民出版社1999.199-200.

法律渊源模式范文篇3

中国是制定法与成文法的国家，其主要法律渊源有：⒈宪法。宪法是制定法的首要渊源，是国家的根本大法。其基本特征是：宪法具有最高法律效力，是其他法律的立法根据，其他任何法律与宪法相冲突无效；宪法是规定国家社会生活中的最基本的内容；宪法的制定和修改程序比普通法律要严格。因此，宪法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是仅次于宪法的法律渊源，是全国人大会及其常委会制定的规范性法律文件。法律又分为基本法律和非基本法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改，在其闭会期间，可以由其常委会在不同原法律的基本原则精神相冲突的进行修改；非基本法律是由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，规定和调整除基本法律以外的社会生活的某一领域方面的法律。⒊行政法规和基本规范性文件。行政法规是由国务院根据宪法和法律，在其职权范围内制定的有关国家管理活动的各种规范性文件，其法律地位仅次于宪法和法律。那么，其合法性根据：一是宪法；二是法律。国务院各部委所的规范性命令、指示和规章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法规。但应注意的是，国务院根据人国人大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不是行政法规，而是授权立法。⒋军事法规。军事法规是由最高军事机关，即中央军事委员会制定的规范性文件，其效力一般只及于军队内部。军事法规的合法性依据有宪法和法律。我们把产生于宪法确定体制的军事法规称为自主性军事法规，产生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。从历史上看，我国已经有最高军事机关立法的传统，目前的中央军事机关也在行使一定的立法权。⒌地方性法规。地方性法规是由省、自治区和直辖市人大及常委会及省级人民政府所在地的市和国务院批准较大的市的人大及常委会为执行和实施法律、行政法规，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限范围制定、并报全国人民代表大会常委会和国务院备案的规范性文件。省级人民政府所在地和国务院批准较大的市制定的地方性法规要报省级人大常委会批准后施行地，并由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。因此，这种地方性法规又可以划分为省级法规和大市级法规。改革开放以来，我国建立了多个经济特区，其立法是一种特殊性的地方性法规。⒍民族自治地方的自治条例和单行条例。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特点制定的具有自治性的地方规范性文件。其不同于一般地方性法规的特点是：⑴其立法依据不是一般政府的权力，而是民族地方自治权；⑵立法机关只能是民族自治机关，而且只能是人大，不包括其常委会；⑶其立法权限较大，可以根据地方的实际情况，不违反宪法和法律的基本原则精神的前提下，作出变通性的规定；⑷自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，而自治州和自治县的自治条例和单行条例报上一级人民代表大会批准后生效，并由上一级人民代表大会常委会报全国人大常委会备案。⒎规章。规章包括部门规章和地方规章。部门规章是只国务院各部委依据宪法、法律、行政法规，在权限范围内的命令、指示和规章，在各部委管辖范围内生效，其效力低于地方性法规，它只是一种“准法源”或者是“参照性的法源”。地方规章是指省级人民政府以及省、自治区所在地的市、经国务院批准较大的市的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范文件。与部门规章处于同一个层次，也是“准法源”或“参照性法源”。另外，经济特区的规章效力与一般地方规章效力相同，其内容仅限于经济领域，经济特区的规章可以与全国性的法律有所不同。⒏国际条约和国际惯例。国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事和法律等方面相互间的权利义务关系的协议。现在通常被认为是法律渊源。国际惯例也是我国的法律渊源，这种国际惯例是在按国际法行为必须的或正当的信念下形成的。

二、中国制定法法律渊源模式之弊端

⒈中国制定法法律渊源的必然性[2]。中国的法律渊源主要是制定法，是由我国法律发展的历史传统造就的特殊法源思维方式造成的。主要表现：⑴从历史上，中华法系的主流是以制定法为法的主要形式，令、格、敕、例都是低一级的法的形式。尽管在历史有过以例破律、律例合一，只不过是一种例外而已。⑵从中国法律形式受外来法律形式影响来看，主要是以日本法、德国法为模式。而这两者是大陆法系，而大陆法系是以制定法为其主要形式的。大陆法系把制定法作为主要法律形式与中国固有的法律思想相吻合，易被中国人所接受。⑶解放后，中国的政治态度受苏联的影响，法制建设多以苏联为楷模，而苏联的法律形式也主要是制定法。第四，从理论上讲，新中国的诞生既社会主义在东方的胜利，也是中华民族摆脱半封建半殖民地社会的开端。中华民族以独立的民族国家形式在世界出现，必然强调国家主权及国家权威，废除帝国主义强加在中国头上的不平等条约，特别是新中国的政权性质与旧社会的根本对立。因此，需要制定法巩固国家政权，制定法便成为我国的主要法律渊源形式。

⒉中国制定法法律渊源模式的主要弊端。随着我国经济的发展，社会关系不断地复杂化，使制定法越来越不能适应形势的发展和变化，制定法的调整和社会需要之间产生了许多矛盾，这集中地体现出制定法法律渊源的主要弊端，主要表现在：⑴法律效力的滞后性与社会关系的相对超前性产生了矛盾。因为制定法的形成需要一个很长的过程，即起早、审议、讨论、通过、公布等环节，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。这时社会社会关系已经发生了变化，甚至是巨大的变化。而这些变化是制定法所无法预见的。另外，制定法是对以前法律实践活动的阶段性的总结，又是针对未来生活规范的预选设计，也不可能包括所有的现象，更不可能未卜先知。因此，制定法对其制定后出现的新情况就失去了相当的针对性，制定法当然不能满足社会的发展需要。⑵制定法的静态稳定性与社会关系的多变性之间的矛盾日益严重。由于制定法是对一定阶段成熟的社会关系的阶段性的总结，一经制定就具有相当的稳定性与不变性，因为在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必须遵循法定的程序才能进行。这些因素就导致制定法具有更强的静态稳定性。相反的是，社会关系却是不断地发展变化的，而且是每时每刻都在变化，这种绝对意义上的变化性是与制定法的静态稳定性产生了很大的矛盾。而且，极有可能造成的是社会关系的巨大变化是对制定法规范的公然违反。⑶制定法的抽象概括性与社会关系的具体复杂性的之间产生较大的矛盾。由于制定法是一种具有很强抽象性和一般性的行为准则，它要对复杂的社会关系尽量地作出一定的规范，再由于语言文字本身所具有的抽象性的特点，因此，制定法只能作出一般性的原则规定，因而具有很强的抽象性。但是社会生活关系本身的复杂性，以及不断地发展变化性造成更高程度的复杂性，也就个案的具体性体现，那么，这两者的之间的矛盾就会产生一定的对抗。总之，制定法是不能解决这个矛盾的。⑷制定法的统一性与各地区发展的不平衡性之间的矛盾。我们知道，制定法是一种普遍性的行为规范，需要对各种具体的行为都要作出一定的规范，对他们都有普遍性的约束力，所有的社会成员必须一体化的遵循制定法的规定。可是，我国的地区差异很大，各地情况异常的复杂，尤其是沿海与边疆地区的发展极不平衡，特别在文化、信仰、风俗、习惯等方面差距巨大。在这样的不平衡的大环境下，适用具有高度一体化的制定法，而区分各地的具体情况。如果运用国家强制力来实施统一的制定法，势必什么造成许多困难和其他的一些负效应的。

可以说，制定法所具有的这些一般意义上的弊端是不能运用制定法本身来解决的，不可以运用制定法的自我调节或者政策来代替法律以适应改革开放的需要的。

三、中国单一制定法法律渊源的一个重大缺陷——制定法模式工具主义

法律工具主义指法律的适用主体把制定法仅仅当成是为了达到某种目的的手段与工具，他们需要制定法时才予以适用，而制定法本身没有独立性的价值，是处于被他人利用的地位。制定法的这种工具主义主要表现为：[3]⑴制定法是阶级统治的工具，认为法律是实现阶级意志和阶级统治的工具，是统治阶级进行阶级斗争的“刀把子”，法律的价值首先和主要的是维护阶级统治和镇压阶级压迫。⑵制定法是经济工具，主要是因为根据历史唯物主义的观点，法律对经济基础的反作用，那么制定法就是构成了经济实现的工具。⑶制定法是国家的工具，是指制定法国家是目的，是维护国家机器运转的手段而已。⑷制定法是政策性的工具，表现为法律使政策规范化、稳定化的工具。⑸制定法是道德的工具，即制定法是维护统治阶级道德和制约非统治阶级道德的工具。

制定法工具主义的最大弊端是对法治所造成的影响，因而，它是法治实现的最大障碍，也可以说，重视制定法也不上重视法治。其一，制定法工具主义违背了法治的基本要求。法治的基本要求是：⑴权自法出；⑵法大于权；⑶人从于法；⑷违法有责；⑸立法公平。这种制定法工具主义与法治间存在很大的差别，表现为：首先，制定法工具主义宣称一个凌驾于法律之上的阶级意志在阶级社会的永恒存在。其次，制定法工具主义为统治阶级乃至个人以及其所代表的权力凌驾法律之上打开了方便之门。最后，制定法工具主义弱化了责任意识，权力行为的社会制约性大大下降。[4]其二，制定法工具主义强化了人治的理论基础。人治的基本精神是：⑴法自权出；⑵权大于法；⑶人高于法；⑷责任失衡；⑸立法等差。这种工具主义主要表现为：首先，立法公平的思想在这里被斥为异端，立法等差仍有坚实的基础；其次，对国家意志的强调也是制定法工具主义强化人治的重要表现；最后，制定法工具主义对法律的制裁功能的无限扩大强化了国家机构的控制功能，弱化对国家权力运行的社会性监督，使人治盛行。[5]

【注释】

[1]中国目前的法律渊源基本上是制定法模式，不论是从历史传统上看，还是从当前来看，都体现了浓厚的制定法色彩，另外，特别行政区的法律也应该是中国的法律渊源，但考虑到其所具有的特殊性，特别是与内地的法律渊源有很大的不同，我们论述法律渊源时没有把此考虑进去。中国除了制定法法律渊源外，还有一些其他形式的法律渊源，但仍然存在一些值得讨论的地方没有达成一致性意见，他们是否是中国的法律渊源，例如，判例、习惯、政策等问题，在此也没有论述到。为了研究中国当前的法律渊源，仅仅研究其制定法的表现形式，表明我国的法律渊源基本上是制定法模式。

[2]陈金钊.法律解释的哲理[M].山东人民出版社1999.199-200.

[3]这些表现主要是根据谢晖先生的观点深化而来的。参见谢晖著：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版，第462-465页。

[4][5]谢晖.法律信仰的理念与基础[M].山东人民出版社1997.490-491；492-494.

法律渊源模式范文篇4

目前中国的法律渊源呈现出以宪法为统帅单一制的制定法模式，具有特定的历史必然性，并且随着社会的发展其弊端逐步地显现出来，其最突出表现为制定法模式工具主义。

一、当代中国制定法模式的法律渊源[1]

中国是制定法与成文法的国家，其主要法律渊源有：⒈宪法。宪法是制定法的首要渊源，是国家的根本大法。其基本特征是：宪法具有最高法律效力，是其他法律的立法根据，其他任何法律与宪法相冲突无效；宪法是规定国家社会生活中的最基本的内容；宪法的制定和修改程序比普通法律要严格。因此，宪法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是仅次于宪法的法律渊源，是全国人大会及其常委会制定的规范性法律文件。法律又分为基本法律和非基本法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改，在其闭会期间，可以由其常委会在不同原法律的基本原则精神相冲突的进行修改；非基本法律是由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，规定和调整除基本法律以外的社会生活的某一领域方面的法律。⒊行政法规和基本规范性文件。行政法规是由国务院根据宪法和法律，在其职权范围内制定的有关国家管理活动的各种规范性文件，其法律地位仅次于宪法和法律。那么，其合法性根据：一是宪法；二是法律。国务院各部委所的规范性命令、指示和规章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法规。但应注意的是，国务院根据人国人大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不是行政法规，而是授权立法。⒋军事法规。军事法规是由最高军事机关，即中央军事委员会制定的规范性文件，其效力一般只及于军队内部。军事法规的合法性依据有宪法和法律。我们把产生于宪法确定体制的军事法规称为自主性军事法规，产生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。从历史上看，我国已经有最高军事机关立法的传统，目前的中央军事机关也在行使一定的立法权。⒌地方性法规。地方性法规是由省、自治区和直辖市人大及常委会及省级人民政府所在地的市和国务院批准较大的市的人大及常委会为执行和实施法律、行政法规，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限范围制定、并报全国人民代表大会常委会和国务院备案的规范性文件。省级人民政府所在地和国务院批准较大的市制定的地方性法规要报省级人大常委会批准后施行地，并由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。因此，这种地方性法规又可以划分为省级法规和大市级法规。改革开放以来，我国建立了多个经济特区，其立法是一种特殊性的地方性法规。⒍民族自治地方的自治条例和单行条例。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特点制定的具有自治性的地方规范性文件。其不同于一般地方性法规的特点是：⑴其立法依据不是一般政府的权力，而是民族地方自治权；⑵立法机关只能是民族自治机关，而且只能是人大，不包括其常委会；⑶其立法权限较大，可以根据地方的实际情况，不违反宪法和法律的基本原则精神的前提下，作出变通性的规定；⑷自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，而自治州和自治县的自治条例和单行条例报上一级人民代表大会批准后生效，并由上一级人民代表大会常委会报全国人大常委会备案。⒎规章。规章包括部门规章和地方规章。部门规章是只国务院各部委依据宪法、法律、行政法规，在权限范围内的命令、指示和规章，在各部委管辖范围内生效，其效力低于地方性法规，它只是一种“准法源”或者是“参照性的法源”。地方规章是指省级人民政府以及省、自治区所在地的市、经国务院批准较大的市的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范文件。与部门规章处于同一个层次，也是“准法源”或“参照性法源”。另外，经济特区的规章效力与一般地方规章效力相同，其内容仅限于经济领域，经济特区的规章可以与全国性的法律有所不同。⒏国际条约和国际惯例。国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事和法律等方面相互间的权利义务关系的协议。现在通常被认为是法律渊源。国际惯例也是我国的法律渊源，这种国际惯例是在按国际法行为必须的或正当的信念下形成的。

二、中国制定法法律渊源模式之弊端

⒈中国制定法法律渊源的必然性[2]。中国的法律渊源主要是制定法，是由我国法律发展的历史传统造就的特殊法源思维方式造成的。主要表现：⑴从历史上，中华法系的主流是以制定法为法的主要形式，令、格、敕、例都是低一级的法的形式。尽管在历史有过以例破律、律例合一，只不过是一种例外而已。⑵从中国法律形式受外来法律形式影响来看，主要是以日本法、德国法为模式。而这两者是大陆法系，而大陆法系是以制定法为其主要形式的。大陆法系把制定法作为主要法律形式与中国固有的法律思想相吻合，易被中国人所接受。⑶解放后，中国的政治态度受苏联的影响，法制建设多以苏联为楷模，而苏联的法律形式也主要是制定法。第四，从理论上讲，新中国的诞生既社会主义在东方的胜利，也是中华民族摆脱半封建半殖民地社会的开端。中华民族以独立的民族国家形式在世界出现，必然强调国家主权及国家权威，废除帝国主义强加在中国头上的不平等条约，特别是新中国的政权性质与旧社会的根本对立。因此，需要制定法巩固国家政权，制定法便成为我国的主要法律渊源形式。⒉中国制定法法律渊源模式的主要弊端。随着我国经济的发展，社会关系不断地复杂化，使制定法越来越不能适应形势的发展和变化，制定法的调整和社会需要之间产生了许多矛盾，这集中地体现出制定法法律渊源的主要弊端，主要表现在：⑴法律效力的滞后性与社会关系的相对超前性产生了矛盾。因为制定法的形成需要一个很长的过程，即起早、审议、讨论、通过、公布等环节，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。这时社会社会关系已经发生了变化，甚至是巨大的变化。而这些变化是制定法所无法预见的。另外，制定法是对以前法律实践活动的阶段性的总结，又是针对未来生活规范的预选设计，也不可能包括所有的现象，更不可能未卜先知。因此，制定法对其制定后出现的新情况就失去了相当的针对性，制定法当然不能满足社会的发展需要。⑵制定法的静态稳定性与社会关系的多变性之间的矛盾日益严重。由于制定法是对一定阶段成熟的社会关系的阶段性的总结，一经制定就具有相当的稳定性与不变性，因为在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必须遵循法定的程序才能进行。这些因素就导致制定法具有更强的静态稳定性。相反的是，社会关系却是不断地发展变化的，而且是每时每刻都在变化，这种绝对意义上的变化性是与制定法的静态稳定性产生了很大的矛盾。而且，极有可能造成的是社会关系的巨大变化是对制定法规范的公然违反。⑶制定法的抽象概括性与社会关系的具体复杂性的之间产生较大的矛盾。由于制定法是一种具有很强抽象性和一般性的行为准则，它要对复杂的社会关系尽量地作出一定的规范，再由于语言文字本身所具有的抽象性的特点，因此，制定法只能作出一般性的原则规定，因而具有很强的抽象性。但是社会生活关系本身的复杂性，以及不断地发展变化性造成更高程度的复杂性，也就个案的具体性体现，那么，这两者的之间的矛盾就会产生一定的对抗。总之，制定法是不能解决这个矛盾的。⑷制定法的统一性与各地区发展的不平衡性之间的矛盾。我们知道，制定法是一种普遍性的行为规范，需要对各种具体的行为都要作出一定的规范，对他们都有普遍性的约束力，所有的社会成员必须一体化的遵循制定法的规定。可是，我国的地区差异很大，各地情况异常的复杂，尤其是沿海与边疆地区的发展极不平衡，特别在文化、信仰、风俗、习惯等方面差距巨大。在这样的不平衡的大环境下，适用具有高度一体化的制定法，而区分各地的具体情况。如果运用国家强制力来实施统一的制定法，势必什么造成许多困难和其他的一些负效应的。

可以说，制定法所具有的这些一般意义上的弊端是不能运用制定法本身来解决的，不可以运用制定法的自我调节或者政策来代替法律以适应改革开放的需要的。

三、中国单一制定法法律渊源的一个重大缺陷——制定法模式工具主义

法律工具主义指法律的适用主体把制定法仅仅当成是为了达到某种目的的手段与工具，他们需要制定法时才予以适用，而制定法本身没有独立性的价值，是处于被他人利用的地位。制定法的这种工具主义主要表现为：[3]⑴制定法是阶级统治的工具，认为法律是实现阶级意志和阶级统治的工具，是统治阶级进行阶级斗争的“刀把子”，法律的价值首先和主要的是维护阶级统治和镇压阶级压迫。⑵制定法是经济工具，主要是因为根据历史唯物主义的观点，法律对经济基础的反作用，那么制定法就是构成了经济实现的工具。⑶制定法是国家的工具，是指制定法国家是目的，是维护国家机器运转的手段而已。⑷制定法是政策性的工具，表现为法律使政策规范化、稳定化的工具。⑸制定法是道德的工具，即制定法是维护统治阶级道德和制约非统治阶级道德的工具。

制定法工具主义的最大弊端是对法治所造成的影响，因而，它是法治实现的最大障碍，也可以说，重视制定法也不上重视法治。其一，制定法工具主义违背了法治的基本要求。法治的基本要求是：⑴权自法出；⑵法大于权；⑶人从于法；⑷违法有责；⑸立法公平。这种制定法工具主义与法治间存在很大的差别，表现为：首先，制定法工具主义宣称一个凌驾于法律之上的阶级意志在阶级社会的永恒存在。其次，制定法工具主义为统治阶级乃至个人以及其所代表的权力凌驾法律之上打开了方便之门。最后，制定法工具主义弱化了责任意识，权力行为的社会制约性大大下降。[4]其二，制定法工具主义强化了人治的理论基础。人治的基本精神是：⑴法自权出；⑵权大于法；⑶人高于法；⑷责任失衡；⑸立法等差。这种工具主义主要表现为：首先，立法公平的思想在这里被斥为异端，立法等差仍有坚实的基础；其次，对国家意志的强调也是制定法工具主义强化人治的重要表现；最后，制定法工具主义对法律的制裁功能的无限扩大强化了国家机构的控制功能，弱化对国家权力运行的社会性监督，使人治盛行。[5]

【注释】

[1]中国目前的法律渊源基本上是制定法模式，不论是从历史传统上看，还是从当前来看，都体现了浓厚的制定法色彩，另外，特别行政区的法律也应该是中国的法律渊源，但考虑到其所具有的特殊性，特别是与内地的法律渊源有很大的不同，我们论述法律渊源时没有把此考虑进去。中国除了制定法法律渊源外，还有一些其他形式的法律渊源，但仍然存在一些值得讨论的地方没有达成一致性意见，他们是否是中国的法律渊源，例如，判例、习惯、政策等问题，在此也没有论述到。为了研究中国当前的法律渊源，仅仅研究其制定法的表现形式，表明我国的法律渊源基本上是制定法模式。

[2]陈金钊.法律解释的哲理[M].山东人民出版社1999.199-200.

法律渊源模式范文篇5

【摘要】目前中国的法律渊源呈现出以宪法为统帅单一制的制定法模式，具有特定的历史必然性，并且随着社会的发展其弊端逐步地显现出来，其最突出表现为制定法模式工具主义。

一、当代中国制定法模式的法律渊源[1]

中国是制定法与成文法的国家，其主要法律渊源有：

⒈宪法。宪法是制定法的首要渊源，是国家的根本大法。其基本特征是：宪法具有最高法律效力，是其他法律的立法根据，其他任何法律与宪法相冲突无效；宪法是规定国家社会生活中的最基本的内容；宪法的制定和修改程序比普通法律要严格。因此，宪法具有最高法律效力和法律地位。

⒉法律。法律是仅次于宪法的法律渊源，是全国人大会及其常委会制定的规范性法律文件。法律又分为基本法律和非基本法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改，在其闭会期间，可以由其常委会在不同原法律的基本原则精神相冲突的进行修改；非基本法律是由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，规定和调整除基本法律以外的社会生活的某一领域方面的法律。

⒊行政法规和基本规范性文件。行政法规是由国务院根据宪法和法律，在其职权范围内制定的有关国家管理活动的各种规范性文件，其法律地位仅次于宪法和法律。那么，其合法性根据：一是宪法；二是法律。国务院各部委所的规范性命令、指示和规章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法规。但应注意的是，国务院根据人国人大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不是行政法规，而是授权立法。

⒋军事法规。军事法规是由最高军事机关，即中央军事委员会制定的规范性文件，其效力一般只及于军队内部。军事法规的合法性依据有宪法和法律。我们把产生于宪法确定体制的军事法规称为自主性军事法规，产生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。从历史上看，我国已经有最高军事机关立法的传统，目前的中央军事机关也在行使一定的立法权。

⒌地方性法规。地方性法规是由省、自治区和直辖市人大及常委会及省级人民政府所在地的市和国务院批准较大的市的人大及常委会为执行和实施法律、行政法规，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限范围制定、并报全国人民代表大会常委会和国务院备案的规范性文件。省级人民政府所在地和国务院批准较大的市制定的地方性法规要报省级人大常委会批准后施行地，并由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。因此，这种地方性法规又可以划分为省级法规和大市级法规。改革开放以来，我国建立了多个经济特区，其立法是一种特殊性的地方性法规。

⒍民族自治地方的自治条例和单行条例。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特点制定的具有自治性的地方规范性文件。其不同于一般地方性法规的特点是：⑴其立法依据不是一般政府的权力，而是民族地方自治权；⑵立法机关只能是民族自治机关，而且只能是人大，不包括其常委会；⑶其立法权限较大，可以根据地方的实际情况，不违反宪法和法律的基本原则精神的前提下，作出变通性的规定；⑷自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，而自治州和自治县的自治条例和单行条例报上一级人民代表大会批准后生效，并由上一级人民代表大会常委会报全国人大常委会备案。

⒎规章。规章包括部门规章和地方规章。部门规章是只国务院各部委依据宪法、法律、行政法规，在权限范围内的命令、指示和规章，在各部委管辖范围内生效，其效力低于地方性法规，它只是一种“准法源”或者是“参照性的法源”。地方规章是指省级人民政府以及省、自治区所在地的市、经国务院批准较大的市的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范文件。与部门规章处于同一个层次，也是“准法源”或“参照性法源”。另外，经济特区的规章效力与一般地方规章效力相同，其内容仅限于经济领域，经济特区的规章可以与全国性的法律有所不同。

⒏国际条约和国际惯例。国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事和法律等方面相互间的权利义务关系的协议。现在通常被认为是法律渊源。国际惯例也是我国的法律渊源，这种国际惯例是在按国际法行为必须的或正当的信念下形成的。

二、中国制定法法律渊源模式之弊端

⒈中国制定法法律渊源的必然性[2]。中国的法律渊源主要是制定法，是由我国法律发展的历史传统造就的特殊法源思维方式造成的。主要表现：⑴从历史上，中华法系的主流是以制定法为法的主要形式，令、格、敕、例都是低一级的法的形式。尽管在历史有过以例破律、律例合一，只不过是一种例外而已。⑵从中国法律形式受外来法律形式影响来看，主要是以日本法、德国法为模式。而这两者是大陆法系，而大陆法系是以制定法为其主要形式的。大陆法系把制定法作为主要法律形式与中国固有的法律思想相吻合，易被中国人所接受。⑶解放后，中国的政治态度受苏联的影响，法制建设多以苏联为楷模，而苏联的法律形式也主要是制定法。第四，从理论上讲，新中国的诞生既社会主义在东方的胜利，也是中华民族摆脱半封建半殖民地社会的开端。中华民族以独立的民族国家形式在世界出现，必然强调国家主权及国家权威，废除帝国主义强加在中国头上的不平等条约，特别是新中国的政权性质与旧社会的根本对立。因此，需要制定法巩固国家政权，制定法便成为我国的主要法律渊源形式。

⒉中国制定法法律渊源模式的主要弊端。随着我国经济的发展，社会关系不断地复杂化，使制定法越来越不能适应形势的发展和变化，制定法的调整和社会需要之间产生了许多矛盾，这集中地体现出制定法法律渊源的主要弊端，主要表现在：⑴法律效力的滞后性与社会关系的相对超前性产生了矛盾。因为制定法的形成需要一个很长的过程，即起早、审议、讨论、通过、公布等环节，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。这时社会社会关系已经发生了变化，甚至是巨大的变化。而这些变化是制定法所无法预见的。另外，制定法是对以前法律实践活动的阶段性的总结，又是针对未来生活规范的预选设计，也不可能包括所有的现象，更不可能未卜先知。因此，制定法对其制定后出现的新情况就失去了相当的针对性，制定法当然不能满足社会的发展需要。⑵制定法的静态稳定性与社会关系的多变性之间的矛盾日益严重。由于制定法是对一定阶段成熟的社会关系的阶段性的总结，一经制定就具有相当的稳定性与不变性，因为在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必须遵循法定的程序才能进行。这些因素就导致制定法具有更强的静态稳定性。相反的是，社会关系却是不断地发展变化的，而且是每时每刻都在变化，这种绝对意义上的变化性是与制定法的静态稳定性产生了很大的矛盾。而且，极有可能造成的是社会关系的巨大变化是对制定法规范的公然违反。⑶制定法的抽象概括性与社会关系的具体复杂性的之间产生较大的矛盾。由于制定法是一种具有很强抽象性和一般性的行为准则，它要对复杂的社会关系尽量地作出一定的规范，再由于语言文字本身所具有的抽象性的特点，因此，制定法只能作出一般性的原则规定，因而具有很强的抽象性。但是社会生活关系本身的复杂性，以及不断地发展变化性造成更高程度的复杂性，也就个案的具体性体现，那么，这两者的之间的矛盾就会产生一定的对抗。总之，制定法是不能解决这个矛盾的。⑷制定法的统一性与各地区发展的不平衡性之间的矛盾。我们知道，制定法是一种普遍性的行为规范，需要对各种具体的行为都要作出一定的规范，对他们都有普遍性的约束力，所有的社会成员必须一体化的遵循制定法的规定。可是，我国的地区差异很大，各地情况异常的复杂，尤其是沿海与边疆地区的发展极不平衡，特别在文化、信仰、风俗、习惯等方面差距巨大。在这样的不平衡的大环境下，适用具有高度一体化的制定法，而区分各地的具体情况。如果运用国家强制力来实施统一的制定法，势必什么造成许多困难和其他的一些负效应的。

可以说，制定法所具有的这些一般意义上的弊端是不能运用制定法本身来解决的，不可以运用制定法的自我调节或者政策来代替法律以适应改革开放的需要的。

三、中国单一制定法法律渊源的一个重大缺陷——制定法模式工具主义

法律渊源模式范文篇6

【关键词】电子商务；法理；体系建构

一、电子商务与电子商法

电子商务是电子信息技术在商事领域的广泛而综合地运用而产生的新的商务模式。那么，到底什么是电子商务呢？一般认为，电子商务有广义和狭义之分，“广义的电子商务是指将以电子技术手段（包括电子通讯与电子计算机技术）所进行的一切与商业有关的活动都包括在内的经济和商业活动；狭义的电子商务是指以国际互连网为主的各种计算机网络上所进行的一切经济和商业活动”。“商法又称‘商事法’，它是指规制营利性主体的经营性活动，调整由其所生的商事关系的法律规范的总称。”电子商务活动中的主体与传统商法所调整的主体范围并无差别，但交易手段却是传统商法所难以调整的。因此电子商法应运而生，电子商法对应广义电子商务概念而言，笔者认为它应当是调整以利用电子信息技术进行的一切经济和商业活动的法律规范的总称。

二、电子商法的体系建构

电子商务就其本质而言是将现实中的各种商业交易行为在以计算机网络为基础的平台上予以实现。它涉及商事领域活动中的方方面面，与其相对应，作为规范电子商务活动的法律规范的总和的电子商法也是一个范围极广的法律部门。电子商法的法律体系可以表述为：一国内各种调整电子商务活动的具有法律效力的规范性法律文件按一定标准和原则制定或认可的组成的内部和谐一致的统一体。该体系的建构应从以下几个方面来考虑：

（一）电子商法的渊源体系研究

法的渊源即法的表现形式，包括正式渊源和非正式渊源。

1．正式渊源。我国电子商法的正式渊源主要包括宪法典、法律、行政法规、地方性法规、行政规章和法律解释等，此外还包括部分行政规范以及尤其重要的国际条约。

（1）宪法典作为国家的根本大法，是一国法律体系和法律制度赖以建立的基础，具有最高的法律地位和法律效力，毫无疑问是电子商法的渊源。电子商法体系的建构也首先要以宪法典为根本依据。

（2）法律是电子商法的基本渊源，要增强企业和个人对电子商务这种全新商务模式的信心，法律的规范与确认是至关重要的。再次，行政法规、地方性法规和行政规章也是电子商法的重要渊源。由于我国并没有单独的电子商务立法，对于应对目前的电子商务活动规范管理的需要而言，行政法规、地方性法规和行政规章关于电子商务的立法就显得尤其重要。

（3）法律解释也是电子商法的渊源。法律解释有正式的法律解释与非正式的法律解释。其中的正式解释也是电子商法的正式渊源之一。

2．非正式渊源。电子商法的非正式渊源包括法理、惯例和判例等，其中主要是商业惯例或者商事交易当事人的约定。一些惯例中的很多内容，如数据电文发送与接收的时间和地点、数据电文的确认收讫等，均已成为各国电子商法中的重要规则。”

（二）电子商法的运行体系研究

法的运行包括立法、执法、司法、法律监督和法律解释，他们构成了法的运行的完整模式，电子商务法律体系的建构也必须以此为基础。

在电子商法的运行体系中，立法无疑是具有决定性的环节，没有立法就谈不上执法、司法、法律监督和法律解释。立法的目的在于通过所立之法解决其所对应的现实生活中的实际问题。相对于电子商务活动的迅猛发展，我国关于电子商务的立法却较为滞后，虽然政府有关部门和我国的法律学者都对电子商务立法有很高的热情，但所取得的实质性进展还不多，除了合同法等少数法规中有一些相关规定外并没有专门制订相关的全国性法律。

从执法上来说，由于立法的缺失使得执法机关对电子商务活动中的一些法律、法规规定以外的问题无所适从，要么对损害社会利益的行为放任自流，要么对合乎市场规律的交易横加干涉，其结果是阻碍了电子商务在我国的发展，降低了企业和个人对电子商务的信心。而在司法方面，由于没有相关立法，司法人员办理电子商务引起的纠纷通常采用传统商法、民法中的规则，但电子商务中的交易模式与传统交易模式有很大的不同，使得传统商法、民法中的相关规则难以适应新的情况造成审判结果的不公。

就法律监督而言，电子商务法中的一个基本制度就是电子商务认证法律制度。认证机构的设立与管理、认证机构的运行规范及风险防范、认证机构的责任等本来就需要制订专门的法律加以监督。法律解释则是对已制订法律的必要补充，起到弥补法律漏洞，强化法律的调空能力的作用，因此对于电子商务法律体系而言必不可少。

（三）电子商务的立法体系研究

1．联合国以及外国电子商务立法概况。由于电子商务在全球范围内的迅猛发展，无论是联合国和其他一些国际组织，还是发达国家和一些发展中国家都纷纷制定了电子商务法，以保障和促进这一新兴产业和市场的蓬勃发展。在积极地进行相应的立法活动以尽量与之相适应。

在国际组织方面，联合国国际贸易法委员会（Uncitral，简称贸法会）自1985年至今主持制定了一系列调整国际电子商务活动的法律文件。它们主要包括：《国际贷记划拨示范法》（1992年）、《电子商务示范法》（1996年）、《电子签名示范法》（2001年）等等，是世界各国电子商务立法经验的总结，同时又反过来指导着各国的电子商务法律实践。

美国的尤他州于1995年颁布的《数字签名法》（UtahDigitalSignatureAct），是美国、乃至全世界范围的第一部全面确立电子商务运行规范的法律文件。另外美国的全国州法统一委员会也于1999年7月通过了《统一电子交易法》，供各州在立法时采纳。2000年6月克林顿签署的国会两院一致通过的《电子签名法》，表明美国的电子商务立法走上了联邦统一制订的道路。

就欧洲来看，俄罗斯联邦是最早制定电子商务法的国家之一：其于1995年1月，1997年先后颁布了《俄罗斯联邦信息法》，《信息存储标准暂行要求》。2002年，普京总统又签署了《电子数字签名法》。德国于1997年制定了《信息与通讯服务法》。意大利，英国等国也先后制定了电子商务方面的立法。

亚洲也有马来西亚早在1997年制订了《数字签名法》。可以说这是亚洲最早的电子商务立法。紧接着，新加坡于1998年正式制订、颁布了《新加坡电子交易法》，又于1999年制订了《新加坡电子交易（认证机构）规则》和《新加坡认证机构安全方针》。

2．当代中国电子商务立法。我国为了适应电子商务的发展，也已采取了一些法律措施。譬如《合同法》，在合同形式条款中加进了"数据电文"这一新的电子交易形式。但是，与电子商务实践的需求和世界发达国家的立法相比，我国电子商务立法的进展，还有待加速进行。从电子商务专项立法来看，我国目前除了全国人大代表的议案之外，尚无正式的全国性法律文件产生。

通过对各国电子商务立法情况的分析和对国内电子商务发展可能契机观察，笔者归纳出了下述框架性内容：

（1）电子商务运行模式的选择与规范。

（2）电子商务市场主体资格的确认及基本权利义务规范。

（3）电子商务市场的建立和准入规范。

三、电子商法体系的法理学反思

法理学亦可称“法哲学”，是法学的基础理论学科，又是法学的高层次理论形态，它对各部门法学具有普遍的指导意义。电子商法作为商法部门的一个分支，其法律体系的建构理应受法理学基础理论的指导。但现实存在不少的问题使电子商务法律体系的建构难以站在法理学的高度进行。

随着我国市场经济体制改革和法治建设进程的加快，一个具有中国特色的社会主义法律体系框架已基本建立，由此也带来了各部门法研究的深入，出现了许多可喜的成果。但也由于部分学者对部门法研究过分强调其实用性，忽视了作为具有部门法学指导意义的法理学的研究，而法理学的学者也更多地关注法理学体系结构框架，对各部门法的基本理论研究较少，使得部门法研究与法理学脱节。

事实上，电子商务的产生、发展及其在社会经济生活中的广泛应用已经不可避免地对传统社会规则、价值标准、行为规范造成巨大的冲击，并必定会对人们的政治、经济和文化生活产生全方位的深刻影响，而这些都是法理学的研究范畴。李龙教授说过：“法理学是法学中的理论学科，它研究和探索法与法律现象中的一般理论，对各部门法学提供理论支撑和理论渊源。”那么，在建构电子商务的法律体系的时候，怎能不考虑其与传统的法律观念、法律精神、法律文化等的沟通与融合、互相促进、互相发展？又怎能不考虑从法理学的角度对外国的电子商务立法体系做出正确的分析判断从而指导我国的立法实践呢？

“法理学是法学的基础科学，是学习与研究法学的入门向导”。学习与研究法学必须从基础学起，从研究一般理论开始。学习和研究法理学当然不能泛泛而论，要结合实际。

另外，还有法律与道德、政策、政治、文化、社会的联系问题，法的核心价值、终极价值问题，公平与效率问题，立法与执法、守法、司法、护法、监督的关系问题等等，都是不容忽视的。

四、结语

总之，电子商务法律体系的建构必须摆脱局限于“头痛医头，脚痛医脚”，出现问题才加以立法调整的境地，要破除传统民商法规范对电子商务交易形式的桎梏，站在法理学的高度，从宏观上对整个电子商务的立法进行通盘考虑，建立起电子商务在“主体制度、财产权制度、法律行为制度、宏观调控制度、侵权与犯罪和法律适用六个方面的法律体系”。

【参考文献】

[1]齐爱民，徐亮．电子商务法原理与实务[M]．武汉：武汉大学出版社，2001．

[2]董安生，王文钦，王艳萍．中国商法总论[M]．长春：吉林人民出版社，1994．

[3]李适时．各国电子商务法[M]．北京：中国法制出版社，2003．

法律渊源模式范文篇7

【关键词】电子商务；法理；体系建构

一、电子商务与电子商法

电子商务是电子信息技术在商事领域的广泛而综合地运用而产生的新的商务模式。那么，到底什么是电子商务呢？一般认为，电子商务有广义和狭义之分，“广义的电子商务是指将以电子技术手段（包括电子通讯与电子计算机技术）所进行的一切与商业有关的活动都包括在内的经济和商业活动；狭义的电子商务是指以国际互连网为主的各种计算机网络上所进行的一切经济和商业活动”。“商法又称‘商事法’，它是指规制营利性主体的经营性活动，调整由其所生的商事关系的法律规范的总称。”电子商务活动中的主体与传统商法所调整的主体范围并无差别，但交易手段却是传统商法所难以调整的。因此电子商法应运而生，电子商法对应广义电子商务概念而言，笔者认为它应当是调整以利用电子信息技术进行的一切经济和商业活动的法律规范的总称。

二、电子商法的体系建构

电子商务就其本质而言是将现实中的各种商业交易行为在以计算机网络为基础的平台上予以实现。它涉及商事领域活动中的方方面面，与其相对应，作为规范电子商务活动的法律规范的总和的电子商法也是一个范围极广的法律部门。电子商法的法律体系可以表述为：一国内各种调整电子商务活动的具有法律效力的规范性法律文件按一定标准和原则制定或认可的组成的内部和谐一致的统一体。该体

系的建构应从以下几个方面来考虑：

（一）电子商法的渊源体系研究

法的渊源即法的表现形式，包括正式渊源和非正式渊源。

1．正式渊源。我国电子商法的正式渊源主要包括宪法典、法律、行政法规、地方性法规、行政规章和法律解释等，此外还包括部分行政规范以及尤其重要的国际条约。

（1）宪法典作为国家的根本大法，是一国法律体系和法律制度赖以建立的基础，具有最高的法律地位和法律效力，毫无疑问是电子商法的渊源。电子商法体系的建构也首先要以宪法典为根本依据。

（2）法律是电子商法的基本渊源，要增强企业和个人对电子商务这种全新商务模式的信心，法律的规范与确认是至关重要的。再次，行政法规、地方性法规和行政规章也是电子商法的重要渊源。由于我国并没有单独的电子商务立法，对于应对目前的电子商务活动规范管理的需要而言，行政法规、地方性法规和行政规章关于电子商务的立法就显得尤其重要。

（3）法律解释也是电子商法的渊源。法律解释有正式的法律解释与非正式的法律解释。其中的正式解释也是电子商法的正式渊源之一。

2．非正式渊源。电子商法的非正式渊源包括法理、惯例和判例等，其中主要是商业惯例或者商事交易当事人的约定。一些惯例中的很多内容，如数据电文发送与接收的时间和地点、数据电文的确认收讫等，均已成为各国电子商法中的重要规则。”

（二）电子商法的运行体系研究

法的运行包括立法、执法、司法、法律监督和法律解释，他们构成了法的运行的完整模式，电子商务法律体系的建构也必须以此为基础。

在电子商法的运行体系中，立法无疑是具有决定性的环节，没有立法就谈不上执法、司法、法律监督和法律解释。立法的目的在于通过所立之法解决其所对应的现实生活中的实际问题。相对于电子商务活动的迅猛发展，我国关于电子商务的立法却较为滞后，虽然政府有关部门和我国的法律学者都对电子商务立法有很高的热情，但所取得的实质性进展还不多，除了合同法等少数法规中有一些相关规定外并没有专门制订相关的全国性法律。

从执法上来说，由于立法的缺失使得执法机关对电子商务活动中的一些法律、法规规定以外的问题无所适从，要么对损害社会利益的行为放任自流，要么对合乎市场规律的交易横加干涉，其结果是阻碍了电子商务在我国的发展，降低了企业和个人对电子商务的信心。而在司法方面，由于没有相关立法，司法人员办理电子商务引起的纠纷通常采用传统商法、民法中的规则，但电子商务中的交易模式与传统交易模式有很大的不同，使得传统商法、民法中的相关规则难以适应新的情况造成审判结果的不公。

就法律监督而言，电子商务法中的一个基本制度就是电子商务认证法律制度。认证机构的设立与管理、认证机构的运行规范及风险防范、认证机构的责任等本来就需要制订专门的法律加以监督。法律解释则是对已制订法律的必要补充，起到弥补法律漏洞，强化法律的调空能力的作用，因此对于电子商务法律体系而言必不可少。

（三）电子商务的立法体系研究

1．联合国以及外国电子商务立法概况。由于电子商务在全球范围内的迅猛发展，无论是联合国和其他一些国际组织，还是发达国家和一些发展中国家都纷纷制定了电子商务法，以保障和促进这一新兴产业和市场的蓬勃发展。在积极地进行相应的立法活动以尽量与之相适应。

在国际组织方面，联合国国际贸易法委员会（Uncitral，简称贸法会）自1985年至今主持制定了一系列调整国际电子商务活动的法律文件。它们主要包括：《国际贷记划拨示范法》（1992年）、《电子商务示范法》（1996年）、《电子签名示范法》（2001年）等等，是世界各国电子商务立法经验的总结，同时又反过来指导着各国的电子商务法律实践。

美国的尤他州于1995年颁布的《数字签名法》（UtahDigitalSignatureAct），是美国、乃至全世界范围的第一部全面确立电子商务运行规范的法律文件。另外美国的全国州法统一委员会也于1999年7月通过了《统一电子交易法》，供各州在立法时采纳。2000年6月克林顿签署的国会两院一致通过的《电子签名法》，表明美国的电子商务立法走上了联邦统一制订的道路。

就欧洲来看，俄罗斯联邦是最早制定电子商务法的国家之一：其于1995年1月，1997年先后颁布了《俄罗斯联邦信息法》，《信息存储标准暂行要求》。2002年，普京总统又签署了《电子数字签名法》。德国于1997年制定了《信息与通讯服务法》。意大利，英国等国也先后制定了电子商务方面的立法。

亚洲也有马来西亚早在1997年制订了《数字签名法》。可以说这是亚洲最早的电子商务立法。紧接着，新加坡于1998年正式制订、颁布了《新加坡电子交易法》，又于1999年制订了《新加坡电子交易（认证机构）规则》和《新加坡认证机构安全方针》。

2．当代中国电子商务立法。我国为了适应电子商务的发展，也已采取了一些法律措施。譬如《合同法》，在合同形式条款中加进了"数据电文"这一新的电子交易形式。但是，与电子商务实践的需求和世界发达国家的立法相比，我国电子商务立法的进展，还有待加速进行。从电子商务专项立法来看，我国目前除了全国人大代表的议案之外，尚无正式的全国性法律文件产生。

通过对各国电子商务立法情况的分析和对国内电子商务发展可能契机观察，笔者归纳出了下述框架性内容：

（1）电子商务运行模式的选择与规范。

（2）电子商务市场主体资格的确认及基本权利义务规范。

（3）电子商务市场的建立和准入规范。

三、电子商法体系的法理学反思

法理学亦可称“法哲学”，是法学的基础理论学科，又是法学的高层次理论形态，它对各部门法学具有普遍的指导意义。电子商法作为商法部门的一个分支，其法律体系的建构理应受法理学基础理论的指导。但现实存在不少的问题使电子商务法律体系的建构难以站在法理学的高度进行。

随着我国市场经济体制改革和法治建设进程的加快，一个具有中国特色的社会主义法律体系框架已基本建立，由此也带来了各部门法研究的深入，出现了许多可喜的成果。但也由于部分学者对部门法研究过分强调其实用性，忽视了作为具有部门法学指导意义的法理学的研究，而法理学的学者也更多地关注法理学体系结构框架，对各部门法的基本理论研究较少，使得部门法研究与法理学脱节。

事实上，电子商务的产生、发展及其在社会经济生活中的广泛应用已经不可避免地对传统社会规则、价值标准、行为规范造成巨大的冲击，并必定会对人们的政治、经济和文化生活产生全方位的深刻影响，而这些都是法理学的研究范畴。李龙教授说过：“法理学是法学中的理论学科，它研究和探索法与法律现象中的一般理论，对各部门法学提供理论支撑和理论渊源。”那么，在建构电子商务的法律体系的时候，怎能不考虑其与传统的法律观念、法律精神、法律文化等的沟通与融合、互相促进、互相发展？又怎能不考虑从法理学的角度对外国的电子商务立法体系做出正确的分析判断从而指导我国的立法实践呢？

“法理学是法学的基础科学，是学习与研究法学的入门向导”。学习与研究法学必须从基础学起，从研究一般理论开始。学习和研究法理学当然不能泛泛而论，要结合实际。

另外，还有法律与道德、政策、政治、文化、社会的联系问题，法的核心价值、终极价值问题，公平与效率问题，立法与执法、守法、司法、护法、监督的关系问题等等，都是不容忽视的。

四、结语

总之，电子商务法律体系的建构必须摆脱局限于“头痛医头，脚痛医脚”，出现问题才加以立法调整的境地，要破除传统民商法规范对电子商务交易形式的桎梏，站在法理学的高度，从宏观上对整个电子商务的立法进行通盘考虑，建立起电子商务在“主体制度、财产权制度、法律行为制度、宏观调控制度、侵权与犯罪和法律适用六个方面的法律体系”。

【参考文献】

[1]齐爱民，徐亮．电子商务法原理与实务[M]．武汉：武汉大学出版社，2001．

[2]董安生，王文钦，王艳萍．中国商法总论[M]．长春：吉林人民出版社，1994．

[3]李适时．各国电子商务法[M]．北京：中国法制出版社，2003．

法律渊源模式范文篇8

〔关键词〕一般法律原则;法的渊源理论;民法理论

一个国家、一个民族常常要借助民法典来表达这个国家、这个民族对人类所面对的一系列基本问题的看法①。民法典时代的到来预示着公私法交融融合也进入新时代。一般认为，民法规范中所包含的一般性法律原则同样可以被适用于公法，但是人们并不会因为某一法律规则先天“正确”或者“较正确”而选择适用。国家之间的条约原则上受国际法管辖，但也可能受制于某一国的国内法律秩序(或者是某一参与国的国内法律秩序，或者是第三国的国内法律秩序)，故而国际法一般法律原则作为国际法渊源中的直接渊源始终未能受到国际法实务领域的重视。学界有观点认为，国际法一般法律原则只是国际条约和国际习惯的一种外延概念，因此重拾对国际法一般法律原则的重视是十分必要的。认识国际法一般法律原则，就要从《国际法院规约》第38条②入手分析。从文理逻辑分析，(子)、(丑)、(寅)三项是可以在国际法院的裁判中直接适用的，而司法判例及各国权威最高之公法学家学说只是作为国际法渊源的辅助资料，因此国际法一般法律原则在具有一定权威性的《国际法院规约》中处于第一梯队的位置，但在广泛的学界探讨中，(子)、(丑)两项不论是在理论方面还是应用方面都无多少争议，争议的焦点始终集中于(寅)项一般法律原则的裁判适用。

一、对一般法律原则的学说梳理

对一般法律原则的理解大体有三种学说，每种学说都受到一定程度的批判。第一种观点认为，“一般法律原则”就是指国际法的基本原则，由国际法一般原则以及从国内法中归纳出来的一般原则构成。阿库斯特、帕里、卢梭等学者认为，只有把一般法律原则视为国际法一般原则与国内法一般原则的结合，才能够找到足够的填补条约与习惯的漏洞的机会①。但一些学者批评指出，国际法的基本原则应具备“国际公认、作为整体接受”的特征，如果以此作为对国际法一般法律原则的理解，那么国际法基本原则应当被囊括于国际习惯和国际条约中，没有单独列举出的必要;此外，对法的渊源的理解应当建立在法律规则的形成方式和存在形式之上，而此种理解方式是以原则定义原则，不具有进步性。第二种观点认为，“一般法律原则”指的是各国法律体系中所共同体现出来的原则。《奥本海国际法》提出，一般法律原则仅限于“授权法院在可以适用于国家之间的范围内适用国内法理的一般原则”;《美国对外关系法第三次重述》中，界定一般法律原则为“主要法律体系所共有的一般原则”②;王铁崖先生也曾提出，“各国法律体系之间一些相同的原则就构成一般法律原则”③。对此有批评者认为，这样的“一般法律原则”的数量是十分有限的，况且如若该原则是各国法律体系中共有的原则，寻求文明各国的承认就失去其必要性。第三种观点认为，“一般法律原则”指的是国际社会“一般法律意识”或“文明国家的法律良知”中引申出的那些原则。此说的代表性观点有:德康的“法律良知说”;菲德罗斯的“一般法律原则是由源于人性的‘最低限度的共同价值标准’构成”理论;富尔提出的“一般法律原则是从自然法或客观法中直接产生出来的，其最终基础是公平和道德的概念”;劳特派特确信“一般法律原则不过是自然法的近代制订”;阿斯奎斯法官明确提出的“一般法律原则是一种现代自然法”④。学界认为这类观点的主要问题体现在其属于典型的自然法学派理论，因此具有空洞、抽象的特点，难于在实践中验证。对学界关于第一种观点和第二种观点的批评意见笔者表示赞同，并认为值得深入探讨;但对于学界对第三种观点的批判，笔者持反对意见。国际法一般法律原则本身属于自然法的范畴，抽象性恰恰是一般法律原则的固有特点和独特之处。原则是超级规则，是制造其他规则的规则，是起标准作用并用来衡量比它次要的规则的价值或效力的规则⑤，因此，用抽象性来批判一般法律原则是十分欠妥的。此种批评既忽略了国际法一般法律原则的抽象性的本质特征，同时也忽略了其上位性、指导性的功用。法律原则的抽象性，正是作为指引其项下其他规范的重要特质，因而抽象性是国际法一般法律原则的本质特征而不应当被认为缺陷。

二、对一般法律原则的渊源性理解

首先，从国际法渊源的形式入手。有学者认为，《国际法院规约》第38条中的“(寅)一般法律原则为文明各国所承认者”揭示了国际法一般法律原则与其他两种渊源的不兼容性，认为明示的承认即为各国之间所订立的明确权利义务的国际条约，而默示的承认即为国际习惯。但在笔者看来，这种将国际法的概念局限于实在法的范畴，将国际法渊源限缩至国际实在法渊源的观点实不可取。实际上，一般法律原则就是自然国际法⑥的一般原则，即直接从自然国际法的基本原则中衍生出来的原则，它是自然国际法的渊源，但不是实在国际法的渊源。实在国际法是建立在各国政治、经济、文化基础之上的缔约国意思表示的产物，虽然在意思表示形成的过程中会应用到一定程序上默认的原则，但这并不是本文中原则的含义。两种国际法渊源具有根本不同的特点，在国际司法实践中发挥的作用也迥然不同。自然国际法的渊源产生自理性对国际社会规律的认识，抽象而概括，一般不直接作用于国际法律关系，而是起间接的引导、转化作用;实在国际法渊源产生自国际社会的合意，具体而明确，直接作用于国际法律关系①。《国际法院规约》第38条并未对这两种渊源进行分类，而是将二者统一划归至国际法院的裁判依据中，这实际上体现了一般法律原则的一种实在主义化的趋势，其本质上仍属于自然国际法中一种应然性概念。其次，从一般渊源理论对国际法一般法律原则进行进一步理解。明晰法的渊源理论内涵，对我们研究国际法一般法律原则在国际法渊源中的定位与相对位阶有很大裨益，只有明确渊源理论，才能进一步推动渊源价值的实现。美国法理学家约翰•齐普曼•格雷(JohnChipmanGary)认为，法的渊源应当从法官在制定那些构成法律的规则时通常所诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找②。他列举了包括立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯、道德原则在内的五种渊源。因此，原则在法的一般渊源中起到了重要的作用，其对初始法律原料进行了一定程度的提炼加工，并且随着法律实践的发展不断丰富着自身内涵并反作用于法律实践。故在法的渊源横向比较中，原则属于指导性的上位渊源，该原理同样可以适用于国际法的一般原则理论。我国学者提出的“法的渊源三要素”理论认为，法的形成过程总是基于某种动因和进路，选择和提炼一定的资源，以实现权力和权利的制度性配置过程，这种使法得以形成的资源、进路和动因就是法的渊源③。一般来说，每一种法都是这三个要素综合合力的产物。因此，一般法律原则作为法律渊源也需要具备这样一些基本特性。国际法一般法律原则作为国际法的重要渊源，其资源取材于朴素的正义观念以及各国较为成熟的法律实践;在进路性方面，一般法律原则在国际法的立法司法实践中始终处于规范指导地位，并在国际实在法的发展进程中不断拓展自身的应然性内涵;在动因性方面，一般法律原则往往是国际法起初所采用的粗糙哲学原理，并以该理论作为原动力，推动国际法的形成与发展。因此，从法的渊源性理论来分析国际法的一般法律原则，可以发现它是且将是一个可能性概念或未然概念，它是国际法的预备库和半成品，也是国际法的原动力。

三、一般法律原则的改造与应用

民法理论与国际法理论有诸多相似之处，尤其在历史渊源上有较多重合之处。国际法在现代意义上属于国际公法的范畴，但其起源却与私法密切相关———古代罗马法曾有“市民法”和“万民法”的区分，前者指的是调整罗马人之间的法律，也就是传统意义上的国内私法;后者指的是调整罗马人与外国人之间以及外国人相互之间关系的法律，而当时的万民法不是近代以来所指的国际法，它属于“国际私法”的范畴。因此，国际法与民法在一定程度上处于同根同源的状态，民法理论对国际法的发展具有较强的借鉴指导作用。民法理论之所以给予国际法指导借鉴，原因有二。首先，民法与国际法都有较强的平权性质，并且二者法律实践的具体表现都是法律主体之间形成法律上的合意并签订一定形式的协议与合同;其次，民法理论经过较长时间的历史沉淀和理论发展，形成了较为完善的体系，对国际法的发展可以起到一定的规制与启发作用。(一)民法基本原则指导性的借鉴。民法体系与国际法体系的不同之处主要在于民法有法典编纂，较为体系化，与此同时形成了总则和分则(物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等六编)两个部分，在内部形成法理层次的分化和内部自洽的上位指导，并存在国家公权力的垂直约束。而国际法恰恰缺少这样一种上位指导与约束的机制，笔者认为这应当由国际法一般法律原则来进行体系优化与完善。因此，在对一般法律原则进行探讨的语境下，首先要分析民法原则在民法体系中起到的作用。民法原则是适用于民法的特定领域乃至全部领域的准则。适用于民法全部领域的准则，是民法的基本原则;适用于民法特定领域的准则，是民法的具体原则。民法的基本原则体现民法的基本价值，是民事立法、执法守法及研究民法的总的指导思想，同时民法的基本原则也能够在一定程度上指导民事活动，对双方的意思自治进行一定的引导与制约。民法具体原则也体现一定的基本价值，但其直接反应的是特定的普通价值，仅是特定领域或环节的指导思想①。民法基本原则在民法体系中最高地位的确立有其历史性与阶级性。首先，从民法基本原则的产生背景和产生原因进行分析，民法基本原则作为国内法的一项基本原则，其内在的合理性最初产生于国内平等民事主体之间的交易习惯以及交易过程中形成的基本规则和共识。然而在此种情形下，民事主体之间的交易习惯或朴素的交易准则并未得到公权机关的确认，因此尚不能够对民事主体双方产生一定程度的约束或者即便有一定的约束性也是基于道德或习俗。随着公权机关立法进程的不断推进，立法者将相关的基本原则写入法律，并把相关的交易准则以原则的形式加以确定，这在实体法上即赋予了遵守交易准则和交易原则的一方通过基本原则的相关立法以否认对方违背原则的法律行为的权利;同时，法院可以根据遵守原则一方的请求，对违反相关法律原则的行为给予法律上的最终否认。(二)民法基本原则运行模式的借鉴。国际法的一般原则与国内民法基本原则最本质的区别，表现为国际法的一般原则多产生于国际平权社会，无权力机构进行垂直管理，因而国际法的一般原则缺少国内法的强制效力，难以发挥其上位指导的作用;同时，一些国家对某些基本原则拒绝适用，也会导致基本原则的实际应用陷入僵局。然而国际法与民法都具有较强的平权性质，其二者都意在规制平等民事主体双方的权利与义务，并且二者所规定的基本原则均产生于双方的交易习惯与朴素正义观，因此民法基本原则的运行模式仍可为国际法一般法律原则的建构提供借鉴。首先，应从各国的国际法实践中进行国际法一般原则的动态总结，以保证基本原则的内涵紧跟社会实际的变化。一般原则作为一种抽象的、价值观层面的行为准则，其具体内涵会随着时代的发展而不断变化，同时其内涵与外延都会进行不间断的扩充。例如我国民法的基本原则其适用范围及基本内容都随着时代、科技的发展而发生变化，许多立法者、学者以及民众都在客观现实的基础之上对原则的内涵进行讨论。在我们看到一般原则动态发展的同时，我们也要认识到其稳定性，因一般原则会包括朴素正义价值观的内核，这是为世界众多文明国家所共同接受的，因此一般法律原则的发展不会超出其内核的应有之义。其次，国际法院在进行案件审理时应该对国家选择适用一般法律原则的情形进行一定的限制。所谓一般法律原则，即身处于相关法律关系的法律主体都应遵守的法律准则，且这些法律准则应为理性文明的国际法主体所应当遵守与接受的。反观民法的基本原则，平等民事主体在进行民事活动时不得拒绝对某项基本原则的遵守，其只能在基本原则的基础上对自身的某项行为进行合理解释。因此，作为理性文明的国际法适格主体，各个国家对于一般法律原则的适用应有一个统一的标准，否则一般法律原则就将成为空中楼阁。最后，一般法律原则在国际法院的案件审理中应当发挥其应有的作用。和民法的基本原则相同，国际法一般法律原则如果不能对主体相关的行为产生实质上的约束，那么一般法律原则只会成为一种宣言性质的条款。因此国际法院在对相关案件进行审理时，应当对违反原则的行为进行效力上的否认，以达到惩罚性的效果。只有这样，一般法律原则才会对国际法主体产生约束力，才会更好地引导国际法主体依照原则进行相关活动与条约签订。

法律渊源模式范文篇9

关键词：判例；判例法；民法渊源

法律渊源的范围确定，涉及的首要问题是对法的认识和理解。对于法律应该是应然的还是实然的认识本身会导致对法律渊源理解范围的确定不同。不过“在事实上，当实践中涉及到探究从哪里找到对一个法律问题的解决方法的时候，所有的学者的认识其实都是一致的，他们都毫不犹豫去查阅法律、判例、学说，或者还有习惯法”。可即使从这种意义上理解，法律渊源也会有两种存在方式：一种是可以作为审判依据的显性法律渊源；另一种是不可以作为审判依据但实际对审判起直接影响作用的隐性法律渊源。这种区分的实质是由于一个国家对法律渊源的选择而造成的。

一、法律渊源的区分标准

萨维尼在《当代罗马法体系》第一编中由于历史原因和体系需要。首先讨论法律渊源，他说：“一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及通过学说对法律制度进行抽象而形成的一个个法规的成立原因，就被称为法律渊源。”同时他将法律渊源同法律关系的原因和法律学渊源区分，言明了法律渊源的规范性和时代性。由于他对法律的认识的历史法学见解，他将法律渊源理解为“法律规则的起源”，不同于我们现在一般对法律渊源是法的形式渊源的理解。虽然二者相似，可实际不同。比如“立法”作为法律渊源，在萨氏的理解是作为“法律规则起源”意义的法律渊源；而现在所理解的“立法”作为法律渊源则是将其同立法产生的结果等同的。同样习惯法和学理也可以从两种意义上使用。拉伦茨将法律渊源的这两种理解明确表述为：“‘法律渊源’一方面是指法律规则的产生原因。另一方面是指适用于全体人的法(在国家法律制度管辖范围内)本身的表现形式；法的表现形式是通过法的产生原因体现出来的。”日本学者从另外一个角度进行区分：“法源应先分为形式的渊源和实质的渊源。所谓形式的渊源，乃法律效力之渊源，亦法律效力所发由发生之根源是也。所谓实质的渊源，乃法律所组成之资料之意。实质的渊源尚可分为法律的渊源与历史的渊源两种，前者即指作为法律而适用者而言，后者乃指法律资料之来源而言，成文法、习惯法、判例法等法律规范属于前者；而外国法、学说、惯例、道德等法律资料属于后者。”

由于法律渊源的区分标准比较复杂，而且民法渊源是无论讨论民法理论抑或民法实务都不可回避的问题，所以任何学者在精致讨论民法问题前，对于民法渊源问题的研究都是必不可缺的。若仅仅是就制定法作讨论，其分析就无需深入，可如果摆脱法典而探讨法律渊源与非法律渊源的区分，标准便相当复杂。故有人通过范围概定来确立法的渊源为“处于广义的一对所有法的形成产生影响的因素一和狭义的一只限于强制性法律规则一法的渊源之间的一种概念”。为了讨论的简略和回避法的本源这些始终无法厘清的问题，这里将法律渊源从案件裁判意义上理解为上文提到的两种存在形式：显性法律渊源和隐性法律渊源。

二、判例与判例法

现在学者较少就判例与判例法进行区分，实际上二者存在一个转化过程。如史尚宽先生所言：“判例法云者，裁判所之判决例，成为法律之谓也。”类习惯与习惯法之区分。“判例法是指作为法律规范援用的具有约束力的法院判决”，“在美国，联邦法院和各州最高法院在其分辖范围内均有形成判例的权力”。判例法的实质是在一种对法官的约束和鼓励中达到保持司法正义和促进法律发展的双重目的。在普通法系国家判例法作为民法渊源是确定的。

大陆法系国家学者大有承认判例为民法渊源者。在法国，判例对认识实体法的巨大重要性是无可争议的。大多数学者承认它是法的渊源。盖斯旦认为：“判例是法的一种渊源，即使在实体法这个意义上看也是如此；判例构成实体法的一部分，主要是由于它要求个人必须遵守，不得与之相违背。而且，即使判例从制度上讲，是从法律中获取它的效力和强制性特征的，这也丝毫无损于其作为实体法渊源的资格：恰恰正是由法官而非法律来定义和明确规则的规范性内容的。”德国学者如拉伦茨受历史法学派的影响，在考虑判例是否民法渊源的时候，主要是从判例是否构成习惯法——作为“有拘束力规范产生原因”之一——来认定。仅仅就司法判决而言，他认为仅构成法律认识渊源。如就现实考察，“盖实际上往往一判决之后，其后遇同样之事件发生，如无特别反对之理由，必仍下同样之判决。以同样判决屡经援用之时，人民之间遂成习惯，而发生法律之效力。此即所谓判例法也”。其实，判例是否可以成为法律渊源根本在于它是否可以实现转化，或者成为习惯法或者成为实体法。

判例是法律运行的结果之一，如果法律运行遵行统一规则，判例作为裁判意义之民法渊源自无疑义。不过是否承认判例法作为民法的显性渊源却是需要从制度层面综合考察的。

三、判例法作为民法渊源之意义

民法的特殊性之一是当事人提出诉讼，法官不得以法律没有规定而拒绝审判，法国《民法典》的第4条对此有明确规定。瑞士民法典采取多元法律渊源模式，实际也是肯认了判例作为民法法律渊源的效力，以使法官可以避免因法律漏洞而无法审判。如果把民法的这种特性同刑法的基本原则“法无明文规定不为罪”相比，民事案件的法律渊源实在是需要认真研究。判例是否可以作为显性法律渊源是确立法官是否有造法权力的关键，如果判例可以作为法律渊源，则所有法律漏洞的问题都可以得到解决。如此，判例作为民法渊源的重要意义不言而喻。但是，法律判例作为法律渊源内在来看是赋予了法官一种新的权力，所以世界各国基本都是在考虑到自己的特殊历史后而慎重选择的。

判例法作为显性法律渊源是英国特殊历史的产物。从其产生看来，历史的特殊情况甚至是最根本的因素。虽然判例制度后来也遭受过批评，譬如边沁就激进地主张通过制定法来改造普通法这种没有体系的法律制度。但是无论边沁如何努力同布莱克斯通辩论，布莱克斯通所设计的那种精细复杂的体系契合了当时国家需要，加之传统的力量，这种制度像萨维尼所说的那样通过“内在的、潜移默化的力量”形成了。而一旦形成以后便随着英国特殊的国家地位开始以和平或非和平的殖民方式向其他国家传播。判例作为法律渊源即判例法，一方面在其形成过程中确实有自己特殊历史背景、地域以及文化背景，另一方面也说明它可以通过改换权力的强力机制来实现简易移植。在英美法系国家，判例法不仅仅是一种法律渊源形式，而且代表了一种以解决实际纠纷为直接目的的司法体系或者制度。社会的变迁使得现代的英美法系的判例法已经不是最初的判例法，在整个制度机制上都有了很大的变化。“今天，法律的主要渊源是制定法还是司法判决这一古老的问题，对于我们理解普通法同大陆法之间的基本区别帮助甚微。”评价判例法作为英美法系民法渊源的时候，我们更多应该考虑到它在自己制度体系内的意义，而不是从比较的角度假设它们采取法典化的法会如何，因为这种假设不可能成立也没有实际价值。

判例法作为英美法系的民法法律渊源表现出的一般的优点，很多是制度意义上的。包括：其一，适合了传统需要和国民心理。虽然这对英美法系国家而言是当然之特点，但其实是否具有此特点也是考虑一种规则应否成为显性法律渊源的最重要因素。如果不考虑国民感受，完全通过强制力来确定法律渊源，就是在制造恶法。这种否定国家全能，反对刻意制定法律的观念虽然不同的法学派之间表述不同，但内核一致。其二，平衡了变革与稳定。法律的变革和稳定是社会对法律提出的双重要求。唯其稳定法律才可取得其他规则所不同的权威；而其精髓又在于它不能保持一成不变，应该处于不断的前进和发展之中。判例法的遵循先例原则限制了法官任意改变法律的功能，用一种约定俗成的习惯制度保持了法律特有的稳定。同时，当社会情况变化以后，当新的价值观代替了旧的价值观的时候，法官又可以根据这种变化来进行判例改造和判例创制工作。变革和稳定在这种对判例的维持和不断改造以至推翻的过程中有序地实现了。其三，提高了效率。先例的传承避免了大规模的立法所带来的法律规则变动与生活事实变动不同步的震动。同时，法官创造法律的权限使得案件的及时解决成为可能，这种裁判的及时本身就是效率。通过司法的实践不断变革法律，要比以制定法的方式更及时。稳定在节约立法资源的同时，通过给定合理预期在无形中减少了法官裁判的难度和当事人的法律变动恐惧心理，节约社会成本。其四，促进了法官机能。判例法赋予了法官造法过程，不像大陆法系国家法官对于大多数案件都是以一种简单的逻辑处理方式处理。但若故而认为英美法系的法官中有很多法学家，则是不大全面的，因为没有考虑到以判例法作为法律渊源所具有的法官造法机能。美国存在伟大的法官同美国本身的国情和法官的选任机制。以及美国法律人的信念都相关联。同时，要注意判例法的这个优点不可以作为采用判例法的主要理由，因为培养法学家不是法院的任务。

判例作为显性民法渊源在大陆法系国家不被采用，同法国、德国这些国家早期的历史背景相关。但是，对于两大法系的制度选择，并不是绝对要具备那样的历史条件。不能以历史条件否定第三个国家选择的可能性。我们排斥国家专断，但是也必须认识到，国家权力确实可以选择并不适合某国家传统的制度，并通过权力的维持来使得一种制度成为习惯。“民智未开，既以共和开之；旧俗俱在，既以革命去之”，传统在革命面前没有足够的说服力。但是理性的政府在考虑是否采用一种制度的时候，需要更多考虑这种制度的利弊。虽然像温德沙伊德所说“伦理方面、政治方面与国民经济方面的斟酌不是法学家的事情”，可是法学家对历史的价值大小往往同他们处理法律问题时是否考虑了这些因素关系重大。传统大陆法系国家没有采用判例作为民法的显性渊源，法国同资产阶级革命有关，德国同国家统一有关判例作为隐性法律渊源在大陆法系国家意义重大。首先，制定法的延续效应。“司法判例的结果是将时下事实上适用的法律表现出来”，并且通过外在系统推定自己正确。因为按照凯尔森的观点所有的规范只能从其自身之外的并且高于其本身的其他规范中找到它的效力。案件判决本身早期并不必须说明其判决理由，那种判例实际仅仅是作为一种权力表现方式存在。一旦判决理由出现，判例就不仅仅作为一个外在效力支配的结果，其本身成为了效力的来源。在大陆法系制定法的传统下，判例自身对其他案件判决的影响力，因为没有正式权威授权，所以更多地取决于自身的逻辑。法官在适用法律的时候无论是采取逻辑套取形式还是评价形式，更多人认为法律解释是不可避免的。这样，判例将制定法延续也变得不可避免。不同法官对类似案件的相同判决会使得法律意义确定；不同判决结果会促使法律解释形成或导致新的立法。如拉伦茨所言，法官适用法律的过程，也就是他发展法律的过程。其次，判例的方法论意义。采用成文法来作为判决依据的法官，判决作为法律适用活动的特性决定了参考其他案例来判决的时候，有意或无意学习法律适用的方法。现实中，法官参考他人判决主要是看对于同一问题其他同行是如何解释的，更多的不是需要判决的结果。这同普通法系法官参考判例有细微的不同。普通法系的法官主要是希望得到先例中的结果。遵循先例的原则下，法官必须寻找先例，实际上就是在寻找法律。虽然真正意义的判例法是判决中的理由部分，但其实它们完全可以简单到“将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多案件的色彩加以对比。当他们发现先例的结果符合自己需要的时候，他们便予以采用，当“发现结果有某些错误”就会导致新的原则的创造。简单而言：在普通法系国家先例是法官的法律，而大陆法系中判例则是法官的参考。最后，对学理的影响。在法典完备的国家，学者研究的首要任务就是解释法律，这种任务同法官的任务是交叉的。高等级法院的判决中对学理研究如何解释法律具有非常重要的指导意义。

判例无论是作为英美法系的显性法律渊源还是大陆法系隐性法律渊源，它们的意义许多是重合的。区别分析的好处只在于明晰在宏观的司法制度下，判例作为法律渊源这个细小环节对宏观系统的价值。同时，判例作为法律渊源的价值同不作为法律渊源的意义很多时候无法区分，因为它事实上至少都是隐性法律渊源。“因为有你”和“如果没有你”讨论的前提和本质是一样的。

四、判例法作为民法渊源的局限

由于判例作为隐性民法法律渊源的必然，探讨判例作为民法渊源局限的时候只能是从其作为显性法律渊源来考察的。英美法系判例法是法官在职业实践中依据经验和才智形成的，它的形成是缓慢、渐进的，这种巨大的稳定性会阻碍改革。制定法虽然越来越成为普通法系国家的法律渊源，但是无论制定法的效力多高，它始终只能作为判例法的补充。在法权结构未改变之前，一种彻底推翻判例法的制定法是不可思议的。同时，仅就美国而言，三权分立中司法对立法和行政的制约主要就是法官可以通过判例事实上否认立法。仅就民法渊源考虑，制定法要么是遵从判例法，要么是事实上被否定。想要激进变化民事生活某一制度，而不否定判例法的显性法源形式，其困难是巨大的。所以，边沁希望法典化等“很大数量的观点，似乎都是为了一个明确的目的，即便利采纳他的重大改革建议”。

根据个案形成的数量庞大的判例法对法官素质提出了很高的要求。与寻找体系化的法条相比，判例本身虽然存在内在体系，但并无外在体系。于是个案解决中法官要寻找同本案件匹配的先例便需大费周折。律师所为同法官类似，“也是要从卷帙浩瀚的法律汇编中搜觅出最有利于自己的当事人的判例，并精巧运用区别技术(distinguishillgtechnique)”。如此，对诉讼职业化的要求越来越高。另外，从个案总结的判例法是从个别出发却具有普遍的约束力的渊源，很容易出现绝对化。所以，法官往往不是遵照一个先例，而是参考多个先例，发现之间的区别再应用到案件之中。公务员之家

五、余论

经济生活的巨大变动对我国的民事审判提出了更高的要求，要求赋予法官创制判例的呼声也越来越高。到底要不要将判例作为民法的渊源这一问题，通过以上的分析我们还无法回答这样的问题。但是，我们至少形成了这样一个理解：对一个国家是有利的制度但对于另外的国家则可能是有害的；任何不考虑国家历史的法律制度都不会成为优秀的法律制度。参考其他国家是否选择判例作为民法渊源来决定本国是否选择判例作为民法渊源是不科学的。本着这一理解可以说，抛开我国实际，纯粹研究判例作为民法渊源的意义与局限以及优缺与是否选择判例法作为我国的显性法律渊源无关；大陆法系国家将制定法作为主要法律渊源的不足，可以在其制度内完成，也可以通过发展新的法律渊源——判例法来实现。

唯一需要特别注意的是，发展判例为显性法律渊源同确认习惯为显性法律渊源不同，这是一个权力的产生过程。主体一旦被赋予某种权力以后，要想收回则很困难。

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法律渊源模式范文篇10

大陆法系和普通法系是世界上最主要、具有代表性的两大法系，通常大部分学者都认为这两大法系的关键的、最主要的分歧点在于它们的法律渊源，即普通法系国家把司法判例作为主要的法律渊源，而大陆法系把成文法作为它们的主要法律渊源，对司法判例作不明确表示态度。但是现在前者正逐渐重视成文法，后者也逐渐适用判例法，两大法系逐渐呈渗透融合之势。本文通过四个方面的阐述，从不同的角度论析司法判例的重要性，同时为我国司法判例的建立提供一些建议。

一、国际私法领域中司法判例的意义

（一）司法判例的概念和特点

单从概念就能得到它的第一大特点。所谓判例是指：法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同类案件的依据。

1.司法判例的示范、指导性

这里所说的相近似的案件并不是具体案件的本身，在法律问题上绝对相似的案件是不存在的。所以说这里所说的“先例”并不是案件本身，而是指先前案件的审判思路和判决理由。对往后审理案件有示范、指导作用。布莱克法律词典的解释融合了大多数普通法系国家对判例的态度，即为：一项已判决的案件和法院的判决，它被认为是为后来发生的相同的或类似的案件或类似的法律问题提供一个范例或权威性依据，法院试图按照先前案件中确定的原则进行审判，这些事实或者法律原则方面与已在审理的案件相近似的案件称为先例。

“先例”在不同法系国家的表现形式是不一样的，在大陆法系国家没有明文的规定先例原则，对于采不采用很多学者多持不同的意见，也没有一项成文法条例来解释它，规定它。其表现形式仅仅存在于大多数大陆法系国家的司法实践中，总得来说，司法判例的这一先例作用，这种先例作用在大陆法系国家中仅仅是一种宏观的约束作用。那么在普通法系国家来说，它们这些国家始终都坚持着遵循先例原则。其表现形式大多是上级法院的审判思路和判决理由对下级法院、平级法院的约束力，实质上是一种指导作用，因为遵循先例已经成为普通法系国家明文规定的判案依据。那么为什么会出现不同的表现形式呢？这就引出了判例的第二大特点了。

2.司法判例具有隐藏属性

对于大陆法系国家而言，成文法始终作为其立法渊源，历史悠久。但是随着历史的进步，对外经济的发展需要的情况下大陆法系国家也逐渐重视了司法判例的重要性。他们对判例的重视和在司法实践上的大量运用以日本、法国、德国为例，这些典型的大陆法系国家已经逐步的认可司法判例的这些功能，也相应的建立起了有关的制度。事实上司法判例也逐渐成为了大陆法系国家的辅助立法渊源了。那么也就是说，两大法系国家都把司法判例作为了其本国国际私法的立法渊源了，可以这样说，司法判例本身就具有法律性，其隐藏就是它的造法性。同样是先例原则为什么在两大法系中却有不同的表现形式和适用深度，这就要追述到法律的渊源问题上来了，司法判例历来都是作为普通法系国家的立法渊源，其地位是非常稳固的，大多数的法典都是以司法判例为源点发展起来的。