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法律效果范文10篇

时间：2023-04-11 03:15:33

法律效果

法律效果范文篇1

总书记指出，我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会，为我们勾画出了社会主义和谐社会的基本特征，对于如何加强新时期卫生监督管理与执法工作具有特别重大的指导意义。

在深入开展以实践“三个代表”重要思想为主要内容的保持共产党员先进性教育活动中，我们把党员的先进性落实在工作上，体现在行动中，坚持以卫生执法体制改革为契机，以营造整洁优美的卫生环境为出发点，以卫生管理执法法律效果与社会效果的和谐统一为归宿点，坚持与时俱进，不断改革完善管理体制与工作机制，努力构建和谐执法环境，在实施人性化执法管理方面进行了有益的探索。

一、尊重民意，在畅通与市民信息互动渠道上做文章

卫生执法终极目标是创造一个良好的卫生秩序和优美的卫生环境，以推动政治、经济、社会、文化的全面协调发展。构建社会主义和谐社会，客观上要求我们进一步完善卫生管理体制，树立亲民、爱民、为民的良好形象，逐步将卫生管理模式由后果取向型转变为成因取向型，走出“头痛医头，脚痛医脚”的老路，更多地考虑整个社会生活的安定和谐，不断增强群众的卫生归属感、认同感和责任感，才能使卫生管理具有坚实的社会基础。公务员之家版权所有

为此，我们始终把群众的利益放在首位，建立健全社会利益的沟通渠道和协调机制，通过开展卫生进社区、卫生管理联系点等一系列活动，深入基层了解和关心群众疾苦，依法及时处理与群众生产生活密切相关的实际问题。同时，我们也善于从群众的角度审视卫生执法的重点和难点，经常开展换位思考，适时推出便民、利民措施，努力构建与群众联系互动平台，架起卫生行机关与人民群众联系的连心桥、爱心桥、舒心桥。

二、理性思维，在实施人性化卫生执法管理上下功夫

传统的执法理念过于强调法律的刚性和威慑力，与现代法治精神特别是构建社会主义和谐社会的战略要求不相符合。现代法治精神要求我们努力更新过去那种管理就是执法、执法就是处罚、处罚就是罚款的陈腐观念，坚持处罚与教育相结合的执法管理原则。一是坚持重心前移。在实际执法管理活动中，我们坚持实行常态化巡查，及时发现并制止、纠正违法行为，力求将大量的违法行为消灭在萌芽状态。从卫生管理违法行为的发展演变过程看。一般的违法行为都有一个违法预备、违法实施、违法既遂的发展过程，如管理方面执法人员能及时发现，并及早采取制止措施，就有可能把违法行为扼杀在萌芽状态，从而就可以减少或避免服务对象因违法既遂而导致强制取缔而造成的损失，从而引发执法对立，甚至影响干群关系；

二是注重罚前教育。如对违反卫生管理的具体行为，我们是从深层次上下功夫，切实做到具体问题具体分析，具体问题具体处理，不搞"一刀切"，坚决不搞作秀。一般情况下，在纠正违法行为与实施处罚之前，我们都要对当事人进行必要的法制宣传与教育，通过摆事实、讲道理，使其由被动接受处罚变为主动认知自己行为的违法性，并真正从内心深处信仰和接受法律；

三是首次轻违不罚。对初次轻微违法，并且没有造成社会危害后果，当事人又能认识到自身行为的违法性的，一般都不予处罚。对确需给予处罚的当事人，我们始终坚持重教育、轻处罚的执法原则，在法定量罚幅度内，能轻则轻，以促其改正为要则。

三、爱心操作，在关爱弱势群体的执法实践中显价值

在利益主体多元化的今天，利益表达，特别是弱势群体的利益表达，已经成为一个无法回避的现实问题，同时也是落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的重要内容。在具体的执法实践中，我们坚持"刚柔并济、柔性优先、以柔克刚"的指导原则，立足部门职能，严格依法行政，规范执法行为，切实增强执法为民的自觉性，让群众不仅在理智层面上认同并接受执法权威，而且在情感层面上尊重并信仰执法权威，努力实现卫生执法法律效果与社会效果的和谐统一。

一是情感纠违。在2005年的全市小餐饮整治行动中，面对一位举家上下唯一依靠出售凉皮为生的违法经营业户，从情感上讲，取缔这样的业户，实是于心不忍，但市容环境又不允许存在这样的违法行为。考虑到这位业户的实际情况，我们执法人员想方设法给其选择安排了另外地点进行合法经营。此举，切切实实地赢得了这位经营者的内心认同，他饱含深情地对执法管理人员说："你们这样对待我，我打内心里一百个接受"。此举带动了周边许多业户。

二是爱心纠违。对在卫生执法管理过程中遇到的一些特困家庭，用爱交心，将心比心，善于用我们的爱心行动感化当事人。我们除免健康体检、办理卫生许可证费用，减免监测费用外，对行动不便的残疾人还上门体检，并把健康证、卫生许可证送到手上。此举既达到了执法目的，又使当事人感受了政府的温暖，同时还赢得了群众的广泛认同，它所蕴含的精神实质是卫生部门不仅追求良好的卫生管理秩序，而且更加关心弱势群众的疾苦；同时也足以充分证明，卫生部门不是一味地追求法律目标，而是更加注重法律效果与社会效果的和谐统一。

四、依法行政，在严格的制度保障下为相对人维权利

具备较高的法律素养，是对卫生行政执法人员的基本要求。掌握丰富的执法办案艺术，则是对卫生管理行政执法人员素质要求的必然，同时也是落实科学发展观，构建社会主义和谐社会，保证卫生管理法律法规顺利实施，实现卫生管理目标的重要条件。在尊重和保障相对人合法权利方面，我们注重通过加强执法人员能力建设和执法程序保障制度建设的途径加以实现。

（一）内强素质，学会"宽容"。加强卫生管理行政执法人员的行为修养，树立良好的执法形象，也是构建和谐执法环境的一个重要因素。在日常执法管理活动中，难免会遇到管理对象的谩骂、纠缠、围攻、甚至殴打执法人员的现象。一方面，我们注重教育卫生执法人员增强文明执法的意识，对管理相对人要热情主动，行为礼貌得体。另一方面，特别注重强化卫生执法人员的言行自控能力建设，对一些管理对象的不当行为或无礼行径，我们强调学会忍耐、忍让、忍受，平和以待，强调面对执法矛盾时，能够做到具体分析、冷静处理，宽容待之，忍辱负重，做到打不还手，骂不还口，时刻注意树立良好的执法形象。

（二）讲究艺术，善于“说理”。与构建和谐社会格格不入，迅雷不及掩耳之势的突击式执法活动，并不是一劳永逸的执法手段，往往只能是一种治标手段或权宜之计，它不能从根本上解决问题，而且这类活动的直接副作用往往就是当事人诉权的剥夺。为此，我们特别注重培养和提高卫生执法人员语言表达能力，善于在不同场合，针对不同对象，做到不怕细碎，苦口婆心，向管理对象摆事实、讲道理、宣法律，动之以情，晓之以理，着力宣讲当事人行为的违法性和社会危害性，努力让当事人听之心悦诚服，无理以辩。

法律效果范文篇2

一、尊重民意，在畅通与市民信息互动渠道上做文章

二、理性思维，在实施人性化卫生执法管理上下功夫

三、爱心操作，在关爱弱势群体的执法实践中显价值

四、依法行政，在严格的制度保障下为相对人维权利

法律效果范文篇3

一、无效合同的诉讼时效问题

无效合同与合同无效并非同一含义。无效合同是合同的种类之一，而合同无效则为合同的法律效果。无效合同是合同无效的原因之一，除无效合同之外，可撤销合同经撤销之后，效力未定合同未经权利人追认，合同解除权人行使解除权，以及债权人行使撤销权等都可发生合同无效的法律效果。我国合同法第52条虽然以“合同无效”进行表述，但其实际上就是关于无效合同的规定。无效合同是绝对无效［3］、当然无效、自始无效，而合同无效并非都为自始无效，一般认为继续性合同的解除不发生溯及无效的法律效果。虽然无效合同其无效为当然无效，但是合同是否有无效原因，当事人间有争执时，主张合同无效的当事人，不妨提起无效确认之诉，请求法院予以确认。

关于无效合同的诉讼时效问题，我国法律没有做出明确的规定。反观国外立法例，则存在不同规定。法国民法典第2262条规定：“一切物权或债权的诉权，均经30年的时效而消灭，．．．．．．”，这一规定所确定的时效期限适用于对绝对无效行为的主张权利。［4］而意大利民法典第1422条则明确规定，契约因绝对无效行为而产生的诉权，不因时效经过而消灭。在我国民法学界，传统见解认为主张无效法律行为的无效不应有期限的限制，认为无效法律行为可在任何时候主张无效。［5］传统见解所持的理由为：因权利不行使经过相当时间而影响权利的存续或其行使的，或为除斥期间，或为消灭时效［6］其客体或为一定的形成权，或为一定的请求权，并不包含得主张或诉请确认法律行为无效的权利在内，从而权利人的永久地主张或诉请确认法律行为无效。并且，传统见解认为法律行为之无效以绝对无效为原则，而具有绝对无效原因之法律行为影响公共利益，瑕疵程度最为严重，更须彻底的阻止法律行为效力发生，故不应限制当事人或第三人主张或诉请法院确认无效的时间。［7］但是新近的观点认为，在此问题上应区分绝对无效与相对无效，认为在绝对无效的情形，法律行为的订定违反私法自治生活的基本法律秩序，国家否认其效力，其目的在于维护一般的、抽象的公共利益，因而法律政策上应尽量增加或提高法律行为被宣告为无效的机会。在相对无效的情形，法律行为虽具有无效的原因，但国家否认其效力，其目的在于维护个别的、特殊的利益或特定当事人的私人利益，因而为避免使无主张或诉请确认法律行为无效的他方当事人及第三人的法律关系长期处于不确定状态，故而对主张无效应有一定期间的限制。［8］值得注意的是，该观点认为，就瑕疵法律行为在效力上的处罚类型而言，绝对无效的法律行为较接近或类似固有的、典型的无效法律行为，而相对无效的法律行为则较接近或类似于可撤销与效力未定法律行为。［9］因而，尽管传统见解与新近观点在绝对无效与相对无效的区分标准及其实益问题上存在分歧，［10］但是皆认为无效法律行为为（或近似于）绝对无效的法律行为，认为主张无效或诉请法院确认无效都不应该存有时间上的限制，以达法律政策上维护公共利益的目的。

然而，我国有论者认为，无效合同的无效主张或诉请法院确认无效应适用诉讼时效。该观点认为无效合同制度与诉讼时效制度存在价值上的冲突，认为如果对主张合同无效的权利不加以时间上的限制，那么基于无效合同而产生的所有的法律关系就有可能永远处于悬而未决的不安状态，交易安全得不到保障，进而主张对于主张合同的权利，应该有一个期限的限制。［11］本文对此不敢苟同。法律行为无效的主张或确认，其权利行使期间限制的目的在于调和二种互相冲突的法价值，即国家对法律行为效力的干预与交易安全之间的冲突。关于如何调和该价值冲突，我国台湾学者有认为，应区分法律行为的绝对无效与相对无效进行分别处理，已如上述。而且，我国立法亦采相同做法。按照上述见解及相关法律规定，无效合同的无效为绝对无效，因其所违反的是公共利益，因而应强调国家对合同效力的干预，使其终局的、确定的不发生任何效力，而不应对主张无效或确认进行时间上的限制。

此外，诉讼时效适用的标的限于请求权，亦即要求他人作为或不作为的权利，［12］该请求权为实体法上的请求权，而主张合同无效或确认无效的权利并非为实体法上的请求权。依法律规定，无效合同的无效是当然无效，并不以法院的确认为要件，但是当事人或者具有利害关系的第三人却可能对合同是否具有无效原因存有争议，不妨诉请法院确认无效。当事人或具有利害关系的第三人向法院提起确认之诉时，其所依据的权利并非为实体法上的请求权，而是民诉法上的请求权。需要澄清的是，民诉法上的请求权概念与实体法上的请求权概念是在不同的意义上使用的。德国著名学者卡尔?拉伦茨认为，“《民事诉讼法》上的请求权大多指，原告在诉讼中提出的权利主张．．．．．．原告只对于他所要求的给付才有实体法意义上的请求权。相反，在确认之诉中则无须把他作为《德国民法典》意义上的请求权来看待，因为在这样的诉讼中，诉讼的标的是一切权利或法律关系。[13]尽管《民事诉讼法》在这里也称在诉讼中提出请求，但实际上的意思是诉讼争议标的。”［14］由此可见，主张或确认合同无效的权利因其不属于实体法上的请求权而不能适用诉讼时效的规定。

再次，主张或确认合同无效的权利不适用诉讼时效的规定，并不一定必然地破坏交易安全。无效合同经主张或确认终局的、确定的归于无效之后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。如果当事人一方已经将取得的财产转让给第三人的，则应区别第三人的善意与否，第三人为善意的，法律应保护其所取得的利益。关于无效合同的法律效果，我国合同法并未规定法律行为之无效，不得对抗善意第三人。但是，基于对善意第三人利益保护，理论上应作出一定的补充。

二、无效合同的对内法律效果

无效合同的无效是绝对的、当然的、自始的无效，但并非不发生任何法律效果。无效合同经主张无效或诉请法院确认无效之后，依我国合同法第58条的规定，当事人因该无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该条规定可以认为是无效合同的对内的法律效果。依据该条规定，我国学者一般认为无效合同经主张或确认无效之后，当事人之间应承担返还财产和赔偿损失的民事责任。

（一）返还财产

1、返还财产的性质

返还财产，是指合同当事人在合同被主张或确认无效之后，对已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受财产的当事人则有返还财产的义务。关于返还财产的性质，理论上存有不同认识：［15］（1）返还财产属于债权性质的不当得利请求权；（2）返还财产属于物权性质的物上请求权；（3）返还财产虽然从性质上看主要是物权性质的物上请求权，但并不排斥根据不当得利返还。我国学者有认为，第二种观点为我国目前的通说，因为物上请求权比不当得利请求权对原所有人更为有利。［16］本文认为，此种观点虽有其可取之处，但仍不甚妥当。

无效合同的当事人依无效合同履行而转移财产的，其债权行为及物权行为都归于无效。无效合同的标的物仍然属于给付一方，此时给付一方基于所有权请求受领方返还财产，于法有据。同时，依据不当得利理论，此时亦可发生所有物返还请求权与不当得利请求权的竞合。在动产场合，可能发生所有物返还请求权与占有的不当得利请求权的竞合，在不动产的场合，则可能发生所有物妨害除去请求权与登记的不当得利请求权的竞合。占有为一种法律上地位，取得占有即取得受法律保护的利益，得发生占有的不当得利返还请求权。是就同一标的物的返还，得成立所有物返还请求权与占有的不当得利请求权的竞合。非所有权人被登记为不动产的登记名义人，其理相同。［17］由此可见，无效合同的法律效果问题的处理上，物上请求权与不当得利请求权均可适用。但是，将“返还财产”的性质理解为物上请求权，较之不当得利请求权，可以对所有权人提供更好的保护（请注意：应为所有权人，而不是原所有权人，因为此时所有权并没有发生有效的移转。认为是原所有权人的观点，可能是对不当得利请求权的误解）。

但是，上述分析仅仅适用于返还原物情形，而不适用于返还价金情形。一般认为，价金由于其特殊性，自他方受领价金之时起，该价金就与受领人自己原本所有的金钱发生混同，而成为受领人所有财产。因此，价金给付方请求受领方返还价金，不是基于其对该价金所享有的所有物返还请求权，而是基于不当得利返还请求权。因而，我国通说认为返还财产的性质为物上请求权，并不妥当。我国通说为什么竟然会有如此浅显的欠缺？笔者冒昧揣测，这或许是因为学者将（或许无意识）返还财产限于返还原物。［18］“返还财产”所返还的“财产”的内容是否仅限于无效合同的标的物，而不包括价金？本文认为不应作此理解。“财产”，依其外延从宽到窄依次有三种含义：一是指具有经济内容的民事权利、义务的总体；二是指广义上的物，不仅指有体物，而且包括无体物，法国民法持此观点；三是指狭义上的物，以有体物为限，德国民法持此种观点。［19］因此，对“财产”的含义无论采何种观点，价金都应属于“财产”。因而，“返还财产”应当包括价金的返还。此外，依照合同法第58条的规定，若认为价金不属于“财产”，受领价金一方就没有义务返还其受领的价金，而受领标的物一方却仍有返还原物的义务，这显然与理不合，有失公平。

通过上述分析，本文认为，返还原物的性质既可以为物上请求权，也可以为不当得利请求权，二者为竞合关系。由于物上请求权较之不当得利请求权能更好的保护所有权人的利益，因而将返还原物适用物上请求权的规定，对于所有权人更为有利。返还价金则无法适用物上请求权的规定，而只能适用不当得利请求权的规定。

2、“返还财产”之不足

从比较法的角度来看，我国大陆合同法将无效法律行为（无效合同）的法律效果规定为“返还财产或折价补偿”，为其他大陆法国家所未有，［20］与我国大陆合同法规定较为接近的是台湾民法典关于无效法律行为所生的“回复原状或损害赔偿责任”的规定。但是，我国大陆合同法的此种规定却存在问题。首先，“返还财产”中的“返还”用词不当，与现实操作存在脱节。“返还财产”应当指受领方将其依据给付方的给付而取得的权利（或物）返还给给付方。在转移动产所有权的场合，无效合同被主张或确认无效之后，买受人应返还该动产的占有。但是，在转移不动产所有权场合，买受人如何“返还财产”则成为问题。若认为“财产”为狭义上的有体物，买受人“返还财产”应指返还不动产，但是仅此仍不足以维护出卖人的利益；如认为“财产”为权利，买受人“返还财产”应指返还不动产所有权。买受人如何“返还”不动产所有权，一般认为，出卖人人可以请求买受人涂销登记，但是此时仍然认为涂销登记为“返还”，则未免牵强。严格依据“返还”一词的文意，应当指买受人将不动产所有权重新转移登记与出卖人，而不应是涂销登记。抵押合同亦存在类似问题。因此，如将涂销登记是为财产的返还，须对“返还财产”作扩张解释。

其次，我国合同法关于“返还财产”的规定有时对标的物给付方不甚公平。依我国合同法第58条规定，无效合同经主张或确认无效之后，给付标的物的一方有权要求受领方返还标的物；受领人不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。事实上，一般而言，标的物交付时的价值会高于合同被确认无效时的价值。在标的物价值下降的情形，受领方仍需返还原物与给付方。依照合同法第58条后款规定，受领方对标的物价值的下降如存有过错的，则应当赔偿给付方因此所受的损失。然而，如果受领人不知合同存有无效原因，相信其已经终局地取得标的物而使用、消费，即使因而导致标的物价值下降，甚至毁损灭失，并不能认为其存有过失。此时，依照合同法第58条的规定，受领人只需返还标的物，而无须对标的物损耗的价值进行补偿。因为折价补偿只能在不能返还财产或者没有必要返还财产的情形才可适用，而此时受领方已经将标的物返还给给付方，从而没有折价补偿适用的余地。这对于标的物给付一方显然不公平。因此，如要避免上述不公平发生，须对“不能返还”作扩张解释，将上述情形视为不能返还财产。

我国学者认为，“返还财产”，其目的在于恢复到无效合同订立之前的状态，借以消除无效合同所造成的不应有的后果。［21］但是，从上述分析可以看出，我国合同法第58条关于“返还财产”的规定，若要达此目的，非借助于“返还财产”及“不能返还”的扩张解释不可。我国有学者似乎也已经认识到此一问题所在，提出返还财产应适用恢复原状的原则，并且认为损害赔偿方法（从该学者的表述来看，其所指的损害赔偿应指折价补偿）的采用也体现了恢复原状的原则［22］。本文认为此种观点深值赞同。在我国合同法第58条现有规定存有欠缺时，对返还财产及折价补偿适用恢复原状的原则，实不失为一有效的解决办法。而且，关于合同解除之后发生溯及力时的法律效果，我国合同法第97条规定当事人可以要求恢复原状，而没有规定“返还财产”。然而，无效合同的法律效果与合同解除发生溯及力时的法律效果极为相似。我国合同法将前者规定为“返还财产”，而将后者规定为“恢复原状”，在二者并不存在实质性的区分理由的情形，这不能不认为是立法上的疏漏。

（二）恢复原状

一般而言，无效合同的无效为自始无效，即其无效溯及至法律行为之当时。因而，无效合同经主张或确认无效之后，在当事人之间发生恢复原状的义务。恢复原状，按照德国民法条文（第249条第一句）上的原意，是指加害人或债务人负有义务，必须制造一种宛如造成损害之原因事实从来没有发生过，被害人或债权人现时或将来所应处之状态。［23］恢复原状是以民事损害赔偿责任的最高指导原则“损害补偿理念”为基础，推演出的损害赔偿的基本方法。

1、恢复原状的范围

关于恢复原状的性质，我国台湾著名学者史尚宽先生认为，恢复原状不同于不当得利请求权，不当得利制度，以使受益人返还不当利益为目的，常以受益人之利益或财产状态（现存利益）为准据，以定返还义务之范围，而恢复原状义务则以恢复给付之原状为目的，常以权利人损失或财产状态为准据，以定其范围，相对人因给付受有利益与否，在所不问。［24］因而认为恢复原状义务的性质为法律所规定的特殊义务。［25］关于恢复原状的范围，我国学者见解不一，有认为恢复原状是指应恢复到订约前的状况，有认为应恢复至受领时的状态，有认为应恢复至如未订立合同给付人于无效合同经主张或确认无效时所应有的状态。［26］本文认为，上述第一种观点在一定程度上混淆了债权行为与物权行为，当事人订立合同，并不一定就已经完成了标的物的交付，因而也就并未发生损害。而且，订约前标的物的价值（价格）可能高于给付（受领）时的价格，因而一律认为恢复原状应恢复到合同订立前的状况，显有未妥。至于第二种观点与第三种观点的分歧在于前者采恢复原有状况观点，而后者采恢复应有状况观点。恢复原有状况，对于损害事故发生后的权益变动状况并不考虑，从而就损害事故发生时点而言，虽有如损害事故未曾发生一样，离开该一时点，则仍有损害事故已经发生的感觉。恢复应有状况，对于损害事故发生后的权益变动一并考虑，从而损害事故终结时，有如损害事故未曾发生一样。因而，基于全部赔偿损害的理念及恢复原状的性质，应以恢复应有状况较为妥当。［27］无效合同经主张或确认无效后，如果原物存在应以原物返还，如果不能返还（如出卖物已经毁损或再行出卖给第三人）或没有必要返还，如对方给付的是劳务、无形财产或者其他不能返还的利益等，则应依受领时的价额偿还；原物有孳息的，应当予以返还，其返还不能的孳息，应折价补偿；如果原物有损坏，应予修复后返还，或付给相当的补偿；如果给付的是金钱，则除了返还本金之外，还应附加自受领之日起的利息。

2、恢复原状的危险负担

法国学者认为，合同无效的溯及力原则“貌似简单”，操作起来却会引出许多复杂问题。［28］本文认为，无效合同的法律后果的复杂之处主要在于恢复原状的危险负担问题。我国台湾有学者认为，恢复原状的危险的关键问题在于，无效合同的恢复原状关系中危险分配的规则，在现行法上，是否与合同有效时法律所确定的规则大异其趣，或应相当程度与之相契合。是否有相同处理的必要，事关立法政策上的价值判断。并且认为，当事人的利害关系，在契约有效时发生的契约关系，与恢复原状关系，纵不可谓有天壤之别，亦有本质上的差异。［29］对此，本文持相同观点，认为无效合同的恢复原状的危险负担问题应有其自身的规则，如果危险可归责于合同一方当事人的，则应由该当事人承担危险；如果危险皆不可归责于任何一方的，则应由较接近危险的一方承担危险。

以买卖合同为例，买卖合同经主张或确认无效后，出卖人当然应当向对方返还已收取的价款，买受人也应当向出卖人返还已经交付的标的物。但是，如果标的物已经灭失而返还不能的，该危险应由谁承担？如果买受人不知道也不应当知道合同有无效原因，其相信自己已经终局取得标的物而使用、消费，甚至因而毁损灭失，此时买受人虽然对标的物的灭失不存有过失，但是标的物是因可归责［30］于买受人的事由灭失的，因而买受人仍应折价补偿。如果标的物的灭失是由于物的瑕疵引起的，则应由出卖人承担该危险。

具有争议的是，标的物因不可归责于双方当事人的事由（如不可抗力）灭失时的危险应由谁来承担。对此问题，法国最高法院认为（第一民事庭1967年12月6日判决）标的物的买受人有权主张合同无效并要求出卖人返还价款，而出卖人无权要求买受人予以补偿。这是因为，在上述情形，依合同无效的溯及力原则，合同标的物的所有权被视为自始未转移，因此，根据法国民法所规定的“标的物风险责任随所有权的转移而转移”的原则，标的物灭失的意外风险应由出卖人承担。［31］由此看来，法国法院对此问题的处理似乎采用了合同有效时法律所确定的原则。德国民法的做法与法国法院的上述做法相似。德国民法第350条规定，在解除合同的情况下，因交付买卖物而转移至买方的买卖物意外灭失的风险应由卖方承担。但是此规定遭到了德国学者的批判。［32］台湾民法第259条第6款规定，应返还之物有毁损、灭失，或因其他事由，指不能返还者，应偿还其价额。对于此款规定，台湾通说认为，标的物毁损、灭失是否由于受领人的过失，并非所问。［33］本文赞同台湾通说的观点。依我国合同法第58条规定，不能返还或没有必要返还的，应折价补偿。此条规定亦应作与台湾通说相同的解释，即使买受人对标的物的毁损灭失无有过失，亦应折价补偿，因为出卖人较买受人更为远离风险，如规定该风险由出卖人承担，对其显然不公，而且有违社会一般观念。［34］

在急剧发展的现代社会，标的物价格可能随着市场的波动而有较大的变化。如果标的物在交付时的价格为10万元，返还时仅为5万元，标的物价格的下降纯粹是由于不可归责于买受人的市场波动而引起，该5万元损失的价格风险应由买受人承担还是出卖人承担？我国学者有认为，返还财产为所有物返还的，返还范围应为受领给付时的价值额。［35］依此观点，标的物在交付之后返还之前的价格（价值）风险应由买受人承担。本文认为此种观点是值得商榷的。在上例中，如果标的物的价格由10万元上涨到20万元，依上述观点，买受人返还标的物与出卖人时，要求其返还10万元的价金外，仍可以要求10万元的价差，这显然与常情不符，难以理解的。同样，在标的物价格下降情形，标的物的价额风险亦应由出卖人承担。标的物因市场波动而引起的价格风险并不能归责于买受人，而且，此时无论标的物处于买受人控制还是出卖人控制之下，该价格风险都会发生（不考虑再行出卖情形），因而买受人虽然占有标的物，但其实际上并不比出卖人更为接近该价格风险。依照恢复应有状况观点及“自承损失原则”［36］，该价格风险应由出卖人自行承担。

或有论者认为，标的物毁损灭失的危险负担应根据合同的具体无效原因进行不同的处理，如一方诈欺、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，实施诈欺、胁迫的一方应承担该标的物毁损灭失的危险。本文认为，标的物毁损灭失的危险负担不能取决于一方的诈欺、胁迫行为，而应取决于该危险的发生是否具有可归责于诈欺、胁迫一方的事由。如受领人受诈欺的情形，出卖人故意捏造（走私）车具有高速行驶的特殊性能，买受人信以为真，后因车不具有此性能而发生车祸，此时，纵然依买受人通常情形下的注意能力，必不至于高速驾驶，而具有具体轻过失，该标的物毁损灭失的危险仍应由出卖人承担。但是，如果标的物的毁损灭失与诈欺无关，则不应由诈欺方承担该危险。如果买受人受诈欺，以高价买下一膺品古董文物，后因发生不可抗力而毁损灭失，此时，标的物的毁损灭失与出卖人的诈欺行为并无关联，而且诈欺规范所保护目的，并不在于使被诈欺一方免于因而所生的不利益，因而买受人仍应自行承担该危险。［37］但是，此时买受人可依合同法第58条后句规定，要求具有过错的诈欺方赔偿其因合同无效所受到的损失。

3、恢复原状的排除

我国合同法第59条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。该条规定实际上排除了特定情形下当事人之间恢复原状的适用。但是，该条规定却存在问题。关于“恶意串通”的内容，我国学者存在不同的认识。一种观点认为“恶意串通”实质上就是通谋，它既可能是当事人通谋后以真实意思表示为之，也可能是当事人通谋后为虚伪表示。［38］另一种观点则认为在恶意串通行为中当事人所表达的意思是真实的。［39］从“恶意串通”的文义来看，应不限于当事人所表达的意思为真实，也应包括当事人通谋后为虚伪表示的情形。但是，依无效合同的立法政策，无效合同因当事人违反国家利益、社会利益，因而不问当事人的意思如何，法律强制规定其为自始、确定无效。但是根据合同法第52条第2项的文义，该项规定对于当事人通谋后为真实意思表示行为，损害第三人利益的情形也有适用的余地，这显然是与无效合同的立法政策相违背的。因此，在现行法框架下，我们应对此项规定做出目的性限缩［40］解释，认为恶意串通为真意表示，损害第三人利益时的“第三人”并非指个别的私人，而是泛指一般的人，对“第三人”的利益损害，将直接导致对社会利益的损害。但是，此时由于当事人损害的是一般人的利益，因而很难将其取得的财产返还给“第三人”。在当事人恶意串通为虚伪意思表示时，也存在类似问题。如债务人与受让人通谋为虚伪意思表示，侵害债权人的债权情形，此时，债权人显然是债务人与受让人之外的第三人，依该条规定，受让人自债务人取得的财产应返还债权人，这显然是不合理的。因此，应对该条规定的“第三人利益”做出一定的限制，即仅限于第三人被损害的利益与当事人因无效合同取得的财产具有同一性，或者当事人取得的财产原本就应属于第三人。

但是，当事人依合同法第52条第2款规定之外的无效合同所为的给付，可否排除恢复原状的适用，我国合同法并未著有明文。在罗马法上，给付人的给付具有污辱性时，虽无法律上的原因，法院亦可否认其诉权。这一古老的原则，在许多国家里被颁布为法律，［41］或者被法院所适用［42］，在双方当事人都为不道德或违法的目的所激励，而为不法行为时，否定其对于依据无效合同而给付的利益的请求返还的权利。关于否定恢复原状请求权的立法理由，早期的德国判例学说采所谓的惩罚说，认为不得请求返还，是对从事不法行为当事人的惩罚。此说已为德国多数学者所抛弃，取而代之的是拒绝保护说。该说认为当事人因其违反法律禁止规定及背于公序良俗的行为，而将自己置诸法律规范之外，无保护的必要。但是，我国台湾学者王泽鉴先生认为，法律应公平衡量当事人利益，予以适当必要的保护不能因请求救济者本身不清白，即一概拒绝保护。［43］德国学者海因?克茨亦认为，同意或者驳回恢复原状的诉讼请求，并非取决于原告能否主张其所有权，而是取决于能否更好的推进被违反的法律的目的或在不道德交易中被压抑的公共利益，阻止公民不再签订这样的合同。［44］虽然上述学者为恢复原状的排除提出了一个标准，但是将该标准加以具体化，仍是学界与实务界的重大难题。

（三）赔偿损失

无效合同经主张或确认无效之后，依我国合同法第58条后句规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。我国有学者认为，有过错的当事人所承担的责任是缔约上的过失责任，应适用合同法上关于缔约过失上的责任的规定。［45］本文认为此种观点并未考虑赔偿损失的排除适用的情形。一般而言，法律上主体在法律行为成立前所的生活资源，如有损失自己承担，此原则简称“自承损失原则”。但是，该原则亦存有例外，损失如有可归责于他人的情形，则可将损失转嫁于他人。缔约上的过失责任即为“自承损失原则”例外的典型。由此可见，缔约上的过失责任的适用是有一定条件的，即有可归责于他人的事由［46］。因此，无效合同中有过错的一方当事人应当赔偿无过错一方在缔约合同过程中所受到的损失。但问题在于，双方都有过错时，应当如何处理。我国合同法规定，此时双方当事人应当各自承担相应的责任。对于该规定，本文认为应根据具体情形作不同的理解。在一般情形，双方都有过错的，应根据与有过失的原则进行处理，双方当事人应当对自己给对方造成的损失承担相应的责任。在双方当事人都明知其所从事的行为违反法律或公共利益的，显然此时双方对于合同的无效都存有过错，尽管双方都给对方造成了一定的损失，但是依据法律规定的目的，应排除双方赔偿损失的请求，［47］即在此场合，应无缔约上的过失责任适用的余地。此时，“......双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”应理解为有过错的双方各自承担自己的损失。

三、无效合同的对外法律效果

虽然我国合同法第59条规定当事人恶意串通，损害第三人利益，因此取得的财产，应当返还给第三人，但是该规定并不能认为是关于无效合同对第三人的法律效果，而只能认为是无效合同中当事人之间恢复原状的排除适用，因为当事人基于无效合同所取得的财产原本就应属于第三人。无效合同的对外法律效果是指无效合同经主张或确认无效后，其效力可否对抗第三人的问题。依传统见解，合同的无效可否对抗第三人，取决于该合同属于绝对无效还是相对无效。绝对无效，任何人均得主张，并得对任何人主张之；相对无效则不得依其无效对抗善意第三人。［48］但是，新近的观点对此提出批判，认为传统理论将可否对抗善意第三人作为区分绝对无效与相对无效的标准，似有颠倒因果关系的嫌疑。至于无效为绝对无效或相对无效，应为其法律性质的问题，而绝对无效或相对无效的法律行为，究竟是否得对抗善意第三人，乃属无效的法律效果问题。［49］新近的观点与法规范所保护的目的紧密结合，将得否对抗善意第三人的问题从绝对无效与相对无效中剥离出来，从而与物权公示公信原则相衔接，实为一有力学说。依新近的观点，无效合同虽然属于绝对无效，但仍然存在不得对抗善意第三人的问题。

关于无效合同对于第三人的法律效果，法国学者佛鲁尔和沃倍尔并未根据第三人的善意与否，而是根据无效主张人的不同进行区分。甲将某物出卖给乙，乙又将之转卖给丙，如果经甲请求，甲乙之间的合同无效，则乙丙之间的合同也应归于无效。如果请求确认无效的是乙而不是甲，则甲乙间合同无效不能使丙失去权利，即不能导致乙丙间的合同无效，因为乙作为出卖人，对买受人丙承担有“追夺担保责任”，其无权以自己的行为使丙失去权利。［50］德国民法则根据第三人的善意与否区别对待。德国民法对善意第三人的保护，并未设有特别的规定，而委由一般规定解决，所谓一般规定，最主要的是善意取得的规定。我国台湾民法第87条第1项则明文规定：“表意人与相对人通谋为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效，对抗善意第三人。”我国台湾有学者认为，第87条但书的真正意义在于信赖保护，善意第三人无待善意取得的特别规定，即可取得与适用善意取得规定相同的法律地位，并且认为该但书的规定，在欠缺善意取得明文规定是，有适用实益。［51］

我国合同法及民法通则对此未设有特别规定，因此本文认为在此情形下，善意第三人如符合善意取得的规定的，应当可以依善意取得规定保护自己取得的权利。但是，如果完全依据善意取得制度对善意第三人进行保护，可能会发生对善意第三人利益保护不周延的情形。首先，我国通说认为，善意取得的适用的客体仅限于物权，因此如果善意第三人从无效合同一方当事人取得的权利为物权之外的权利（如未证券化的债权），善意第三人也就无法依善意取得制度保护其利益。其次，善意取得制度仅限于标的物转让的交易场合，因而对于此场合之外的交易中的善意第三人无法提供保护。如无效合同的标的为债权，善意第三人向受让人支付的，则其无法通过善意取得制度获得保护。因而在此情形下，我们是否应该突破善意取得制度的界限，从而善意第三人提供周延的保护就成为问题。

善意取得制度，是民法上基于保护交易安全的理念而设计的一项制度。但是，在现在社会中，善意取得制度已经无法满足保护交易安全的需要。因此，我们有必要透过善意取得制度，以其背后的“公信原则”作为保护善意第三人的基础。无效合同虽然自始无效，但是受让人依据“合同”从转让人处受领给付标的，在“合同”经主张或确认无效之前，其实际上对给付标的充分享有“权利”，尤其是受让人善意的相信其已经终局的、确定的取得权利。因而，受让人再行转让其“权利”的行为不同于纯粹的无权处分行为。［52］而且在此情形，因受让人取得的权利较无权处分场合更具有法律上的外观，自当对善意第三人提供更为妥当的保护。此外，在善意第三人信赖受让人享有的债权为真实有效的债权，而为清偿的，为保护交易安全及权利外观起见，亦应对其提供同样的保护，此亦为“公信原则”之表现。［53］因此，在无效合同场合，善意第三人即使不能依据善意取得的规定获得保护，亦应当依据“公示公信原则”保有其取得的利益。

＊武汉大学法学院2001级硕士研究生，主要研究方向：民商法，430072

［1］尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第195页。

［2］陈自强著：《民法讲义I?契约之成立与生效》，法律出版社，2002年版，第280页。

［3］绝对无效是相对于相对无效而言。传统理论认为，绝对无效与相对无效的区分标准为，前者任何人均得主张，并得对任何人主张之；后者系指不得依其无效对抗善意第三人。（参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年版，第483页。）但是，台湾学者陈忠五先生对此提出质疑，并提出应以法规范所保护利益的种类与性质作为绝对无效与相对无效的区分标准。依据此标准，法律行为的订立直接违反公共利益，或违反法律所保护的当事人双方的共同利益或不特定多数人的利益，或法律行为无效的原因存在于当事人双方，而法律规定为无效的，该法律行为应为绝对无效；法律行为的订立违反特定当事人的个别的特殊的利益而法律规定为无效的，该法律行为应为相对无效。（参见陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，载《台大法学论丛》第二十七卷第四期。）我国台湾学者陈自强先生认为陈忠五先生的个人观点“可资参照”，（参见陈自强著：《民法讲义I?契约之成立与生效》，第281页。）我国合同法第52条关于无效合同原因的规定，虽然较民法通则第58条的范围有所缩减，较前者更为符合无效合同的目的，但仍有不恰当之处。（参见拙文：《也论债权人撤销权与无效合同制度的选择适用问题》，

［4］尹田编著：《法国现代合同法》，第210页

［5］关于主张无效法律行为无效的主体，学界则存在不同见解。传统理论认为可由任何人主张无效，（如我国学者郭明瑞教授，参见王利明著：《中国民法案例与学理研究（总则篇）》，法律出版社，1998年版，第273页。）但是我国台湾学者陈忠五先生则认为应限于法律行为的当事人及具有利害关系的第三人。参见陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。

［6］我国台湾学者倪江表先生对“消灭时效”一词的名称的妥当性提出质疑，认为既采抗辩权发生主义，“消灭时效”应改为罹于“变更时效”或“罹于时效”。（参见倪江表：《论我民法上消灭时效之概念及其名称之当否》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1984年版，第750－751页。）若按此推究，我国大陆立法与理论均采用“诉讼时效”一词，似乎亦有误导之嫌，容易给人这样一种印象，即经过诉讼时效后，权利人就丧失其起诉的权利。但是本文认为既为约定俗成，学界及司法界对其内涵均未有误认，则无大碍。

［7］参见陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。

［8］参见陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。

［9］参见陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。

［10］参见本文注［3］。

［11］庞小菊：《无效合同的诉讼时效刍议》，载《广西政法管理干部学院学报》2002年第3期。此文并未严格区分无效合同与合同无效，认为无效合同有绝对无效与相对无效之分，其中合同绝对无效的原因为合同法第52条规定的情形，合同相对无效的原因包含可撤销合同与效力待定合同的原因。因此，此文所认为的无效合同，实质上就是指合同无效。由于可撤销合同与效力待定合同的权利行使存在期限限制，并不存在理论上的问题，因此本文仅对无效合同适用诉讼时效提出反驳意见。

［12］我国有学者认为，请求权的这一传统定义并不能使人获得明确的教义。该观点将请求权区分为应然的请求权与实然的请求权。其中应然的请求权与权利理论中的第一性的权利相对应，与之相对的是义务；实然的请求权则以权利救济的手段出现，是因为权利受到侵害而产生的第二性权利，与之相对的是责任。参见张晓霞：《民法中请求权概念之辨析》，载《法学家》，2002年第2期。

[13]关于确认之诉是否以法律关系为诉讼标的的论述，可参见姚瑞光：《确认之诉是否以法律关系为诉讼标》，载钱国成等著：《民事判决评释选集》，汉林出版社，1977年版。

［14］［德］卡尔?拉伦茨著：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年版，第332－333页。

［15］余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年版，第233页。

［16］余延满著：《合同法原论》，第233页。

［17］参见王泽鉴著：《不当得利》，中国政法大学出版社，2002年版，第269、270页。但是，在不动产所有权移转合同被主张或确认无效之后的场合，将当事人间发生的所有权妨害除去请求权视为“返还财产”，显有牵强。关于此问题，后文将述及。

［18］如我国学者杨立新先生就认为，返还财产就是返还原物，进而认为返还财产的性质为物上请求权。参见杨立新主编：《民事审判诸问题释疑》，吉林人民出版社，1992年版，第50页。

［19］吴汉东、胡开忠著：《无形财产权制度研究》，法律出版社，2001年版，第32页。

［20］我国台湾学者李宜琛先生对此曾发表评论，认为“按无效行为之效果，各国立法例皆根据不当得利、占有之规定......”参见李宜琛著：《民法总则》，正中书局，1977年版，第336页。虽然如此，但是现实操作有时会发生一些变化。如法国法上，合同被确认无效后，当事人有权根据返还不当得利的规定，请求相对方返还已为给付，但是法国最高法院商事庭于1974年11月18日判决中确立的原则（买受人如果客观上无法返还原物，或无法将标的物以合同履行时的状态予以返还，则其应按接受合同履行时标的物的价值予以返还）与法国民法典第1379条、第1380条有关返还不当得利的规定并不完全相吻合。参见尹田编著：《法国现代合同法》，第225页。

［21］余延满著：《合同法原论》，第233页；王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社，2000年版，第307页。需要注意的是，对于合同无效的法律效果，在有溯及力的情形，恢复原状有恢复原有状况与恢复应有状况之分。我国大陆学者一般认为恢复至合同订立之前的状况，即采恢复原有状况的观点。我国台湾著名学者史尚宽则持恢复应有状况的观点，参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第555页以下；我国台湾学者曾世雄先生亦持类似观点，参见曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年版，第148-149页。恢复原状究竟采恢复原有状况还是恢复应有状况，实际上涉及到标的物风险承担的问题。对此，后文将进一步论述。

［22］王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第310页。

［23］王千维：《民事损害赔偿法上因果关系之结构分析以及损害赔偿之基本原则》，载《政大法学评论》第六十期，第214页。

［24］史尚宽著：《债法总论》，第555-556页；类似观点参见黄立著：《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002年版，第530页；余延满著：《合同法原论》，第493页。虽然我国学者一般在合同解除时对恢复原状进行讨论，但是这对无效合同的恢复原状的讨论并无影响。

［25］史尚宽著：《债法总论》，第555页。从我国学者余延满“给付人是基于对给付标的物的所有权要求受领人返还”的表述上来看，他对此似乎持不同见解，参见余延满著：《合同法原论》，第493页。本文认为在返还原物场合，认为给付人是基于所有权请求返还，并无不妥，但是在返还价金场合，由于价金以因与受领人的其他金钱发生混合而成为受领人的财产，此时如仍认为给付价金的一方是基于其对价金的所有权要求对方返还，显有不当。因而本文认为史尚宽先生的观点较为妥当。

［26］第一种观点参见王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第310、465页。第二种观点与第三种观点参见史尚宽著：《债法总论》，第559页。上述学者有的在合同解除时进行论述，然而正如本文一再强调的，无效合同与合同解除具有溯及例的情形没有实质性的区别，因而本文认为上述观点可以适用于无效合同的恢复原状。

［27］参见曾世雄著：《损害赔偿法原理》，第148-149页；史尚宽著：《债法总论》，第559页。

［28］尹田编著：《法国现代合同法》，第225页。

［29］陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，载《政大法学评论》第五十四期，第223、241页。

［30］我国台湾学者陈自强先生认为，“可归责”的解释，涉及危险分担的问题，并且认为台湾民法第262条（解除权之消灭）的“可归责”应作不同于“故意或过失”的解释。参见陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，第224、244页。本文亦认为可归责的内涵较之过错为广，如债务人在迟延履行中，对于因不可抗力而发生的损害，亦应赔偿，其虽无过失，亦属可归责。至于可归责的基准，陈自强先生认为系指欠缺与处理自己事务相同之注意，因而善意受领人当其对受领物的毁损灭失有具体轻过失时，仍应负偿还价额的义务。参见陈自强著：《双务契约不当得利返还之请求》，第246页。

［31］尹田编著：《法国现代合同法》，第226-227页。

［32］参见朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社，2003年版，第64－65页。

［33］黄立著：《民法债编总论》，第534页。

［34］关于此问题，我国学者崔建远先生似乎持不同见解，其认为，当原物不存在时，即变为不当得利返还，所谓“返还财产”仅具有债权的效力。参见崔建远著：《合同法》，法律出版社，1998年版，第92页。此种观点是值得商榷的。此种观点实际上涉及到返还财产的危险负担问题。依此观点，标的物意外灭失的危险实际上是由出卖人承担，由于买受人对出卖人仅负不当得利返还义务，因而不当得利不存在时，其无需折价返还。此种观点不符合我国合同法第58条规定。

［35］崔建远著：《合同法》，第92页。

［36］参见曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，第249-250页。“自承损失原则”系指法益上所有人应自行承担其法益上所受到的不利益，只有存在可归责于他人或其他例外情形时，才可排除该原则的适用，将该不利益转嫁于他人。

［37］参见陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，第246-247页。

［38］余延满：《合同法原论》，第213页。

［39］王利民、崔建远：《合同法新论·总则》，第276页。

［40］目的性限缩，指以法律条文的文义应涵盖某一案型，但以立法目的本不应包含此案型，系由于立法者的疏忽而为将其排除在外，于是为贯彻规范意旨，将该案型排除在该法律条文适用范围之外。其与限缩解释的区别在于：限缩程度是否已损及文义的核心，如已损及文义的核心，则它便是目的性限缩；如未损及，则它仍然是限缩解释。只是这个界限，并不一直很清楚。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版，第397页。

［41］如德国民法第817条第2款，日本民法第708条第1款，瑞士债法第66条，奥地利民法第1174条，意大利民法第2035条，台湾民法第180条第4款。

［42］如法国法院很愿意使用的“任何人不得以其恶行主张权利”的公式。参见海因?克茨著：《欧洲合同法》，法律出版社，第240页。

［43］王泽鉴著：《不当得利》，第119-120页。

［44］参见海因?克茨著：《欧洲合同法》，第242、246、247页。

［45］余延满著：《合同法原论》，第234页；王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第730页。

［46］缔约上的过失责任，是否以故意或者过失为要件，存有过失责任说与无过失责任说两种观点。参见黄立著：《民法债编总论》，第45页。我国通说认为以故意或过失为要件。

［47］我国学者王利明先生认为，如果当事人一方或者双方故意订立违法或违反公序良俗的合同而给自己造成财产损失的，应由自己承担损失；在双方故意违法的情况下，即使双方遭受了损失，任何一方也不得请求对方赔偿损失。王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第313页。

［48］参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年版，第483页。

［49］参见陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，第193页。

［50］但是，法国审判实践对此采取了更为彻底的解决方法，即驳回当事人（上例中的乙）的起诉，因为其再行出卖财产的行为已使其不可能返还原物。参见尹田编著：《法国现代合同法》，第233、234页。

［51］陈自强著：《契约之成立与生效》，法律出版社，2002年版，第188页。

法律效果范文篇4

一、无效合同的诉讼时效问题

二、无效合同的对内法律效果

（一）返还财产

1、返还财产的性质

2、“返还财产”之不足

（二）恢复原状

1、恢复原状的范围

2、恢复原状的危险负担

3、恢复原状的排除

（三）赔偿损失

三、无效合同的对外法律效果

＊武汉大学法学院2001级硕士研究生，主要研究方向：民商法，430072

［1］尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第195页。

［2］陈自强著：《民法讲义I?契约之成立与生效》，法律出版社，2002年版，第280页。

［4］尹田编著：《法国现代合同法》，第210页

［7］参见陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。

［8］参见陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。

［9］参见陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。

［10］参见本文注［3］。

［14］［德］卡尔?拉伦茨著：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年版，第332－333页。

［15］余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年版，第233页。

［16］余延满著：《合同法原论》，第233页。

［19］吴汉东、胡开忠著：《无形财产权制度研究》，法律出版社，2001年版，第32页。

［22］王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第310页。

［23］王千维：《民事损害赔偿法上因果关系之结构分析以及损害赔偿之基本原则》，载《政大法学评论》第六十期，第214页。

［27］参见曾世雄著：《损害赔偿法原理》，第148-149页；史尚宽著：《债法总论》，第559页。

［28］尹田编著：《法国现代合同法》，第225页。

［29］陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，载《政大法学评论》第五十四期，第223、241页。

［31］尹田编著：《法国现代合同法》，第226-227页。

［32］参见朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社，2003年版，第64－65页。

［33］黄立著：《民法债编总论》，第534页。

［35］崔建远著：《合同法》，第92页。

［37］参见陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，第246-247页。

［38］余延满：《合同法原论》，第213页。

［39］王利民、崔建远：《合同法新论·总则》，第276页。

［41］如德国民法第817条第2款，日本民法第708条第1款，瑞士债法第66条，奥地利民法第1174条，意大利民法第2035条，台湾民法第180条第4款。

［42］如法国法院很愿意使用的“任何人不得以其恶行主张权利”的公式。参见海因?克茨著：《欧洲合同法》，法律出版社，第240页。

［43］王泽鉴著：《不当得利》，第119-120页。

［44］参见海因?克茨著：《欧洲合同法》，第242、246、247页。

［45］余延满著：《合同法原论》，第234页；王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第730页。

［48］参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年版，第483页。

［49］参见陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，第193页。

［51］陈自强著：《契约之成立与生效》，法律出版社，2002年版，第188页。

法律效果范文篇5

一、装修他人房屋的物法效果

一谈到装修他人房屋的法律效果，民法人往往联想到“附合”或者“所有权的附合取得”。处理本案的法院也是这样，它正是依据民法中的不动产添附原理，支持原告的诉讼请求的。然而问题却是，在装修他人房屋关系中，附合取得有无适用余地？

（一）建材所有权因附合而消灭

装修他人房屋，自装修人方面而言，是对建材予以处分，使之附合于他人房屋。当这一附合实现之时，便是建材作为物消灭之日，它们从成为房屋不可分割部分的那一刻起，便不复保持独立形态和独立功能，不复充分物的要件。物消灭，自权利的角度看，以之为对象的物权也就消灭。李文认为“添附物”的所有权转移至房屋所有人（“即使当时的装潢为被告所建，其所有权也发生了改变，该装潢已不为被告所有，已经转移至原告”），对此，笔者不敢苟同。所谓“添附物”并不存在，又何来“添附物”的所有权？本无所有权，又何能移转？如果所指的是建材所有权，则该所有权也因附合而消灭；消灭的原因是对象消灭，而不是权利移转。

（二）房屋所有权不因附合而变更

上述附合，若自房屋的角度来观察，那么，该物在吸附了建材被处分所形成的成分而变更地存续下来。虽然它的外在形态乃至结构、功能等等可能有变更，然而作为物，其概念的同一性却得以维持，房屋在其装修前后为同一物。民法上“物”的概念，为界定所有权之用。也就是说，作为所有权对象的是物，而不是物的属性。纵然物的属性发生了变化，极而言之，例如由“毛坯房”变成“五星”级标准的豪华房，人们也不认为装修前与装修后的房屋不再是同一物，从而需要重新界定其所有权归属。既然物同一，依据“一物一权”原则，所有权便不能不同一。房屋装修后不形成新物，也就不存在所有权原始取得问题，附合取得无适用余地。也就是说，房屋在装修之后，依据“一物一权”原则，其所有权得到维持，与添附取得毫无关联。

（三）房屋所有人的回复原状请求权

当基础法律关系终止、房屋所有人回复对房屋占有时，基于所有权，有就被装修房屋回复物之原状的请求权，这是装修他人房屋物法效果的一个重要方面。

二、装修他人房屋的债法效果

在房屋所有权同一的前提下，当基础法律关系终止，装修人返还房屋占有时，装修人便会失去装修结果，这似乎意味着“利益损失”；自另一方面去看，房屋所有人受取装修结果，则似乎为“利益受取”。对此一失一得，民法人通常会思考有否不当利得问题。李文也反映了这一思维定式。然而，上述场合，须否适用不当得利之债的规范加以处理呢？这要审查不当得利之债的法律要件是否被充分，才能决定。

在这里，首先应当定义：我们讨论的范围应限于基础契约之债正常终止的场合。这是因为，倘若该债不成立、不生效以及非正常终止（主要是单方解除），那么，自应依据各该情形所对应的规范去处理，即确定对于该非正常情形之出现须负责任的当事人，并由该方赔偿所致他方损失。其赔偿范围之中，自须包括装修人所不能实现的利益在内。因此，依规范体系，自不应适用不当得利之债的规范。

在上述定义之后，我们可以讨论不当得利之债的法律要件是否充分的问题。

我们看，不当得利之债的四项法律要件，并非处于并列关系，相反，其中的“一方有利失”这一要件，是其余诸项要件的前提。倘若装修人并无利失，那么，依因果关联要件，被装修人便肯定无“利得”-不当得利之债要件中的利得须源自他方利失。惟其如此，利得人方须返该利得于利失人。足见“得利”须在有因果关联的他方利失的约束之下来讨论；而如果该方并无利得，那么该利得之有无规范根据，也就无从谈起了。鉴于此，我们必须首先审查装修人有无利失的问题。

然而，要判断装修人有无利失，又须澄清“装修人利失”的意义。我们认为，所谓装修人利失，应指该方就经其改良的房屋的使用利益因基础法律关系终止而当然产生的损失。此一定义涉及三项要素。一是装修利益；二是以返还占有为时间基准的该利益存量；三是该利益存量因返还占有而当然产生的灭失或者减少。

在接下来的讨论中，我们首先定义装修利益，然后方能讨论该利益的损失。装修利益，应指装修人就经其改良房屋的使用利益。该利益以房屋中的改良部分为对象。然而，该部分是内含于房屋的，成为其不可分的组成部分，而无独立形态及独立功能。惟其并无独立性，便规定了它无从成为利益对象的性质，同时也规定了装修利益无从脱离房屋使用权而成为独立利益的性质。既然如此，装修利益的实现便内含于房屋使用权的行使之中，无从脱离房屋使用权单独行使，也无从在房屋使用权消灭后独立存续。惟应注意，装修利益是个变量，会随使用过程而逐渐消耗。当使用权期间届满，便告穷竭。

在讨论了装修利益的定义之后，我们实际上已经得出结论：在返还房屋占有时，该利益的存量已为“0”。这便是对第二个问题亦即“以返还占有为时间基准的该利益存量”的回答。既然结论如此，第三个问题亦即“该利益存量因返还占有而当然产生的灭失或者减少”，便无须讨论了。

然而，如此分析装修利益的存量，并得出该存量为“0”的结论，与我们的经验似难吻合，这公平吗？开释此一疑惑，需要进一步地讨论。这就涉及装修行为的理性以及利益的个人性问题。

首先来说装修的理性。不争的事实是，装修是理性行为，装修人是基于最大化自己利益的考虑，计算其装修利益并实施装修行为的。在其计划中，必然考虑装修利益与房屋使用权期间的关系，考虑装修利益在该期间充分实现的问题。鉴于房屋使用权期间是已知的，从而预期装修利益期间并不困难。纵在使用权期间无约定的场合，亦非不可合理估计。准此以解，装修利益期间有预期的情形，是我们讨论所考虑的常态。在这一常态下，包含了装修利益与房屋使用权共同终止的必要内容。从而，在使用权期间之后的“溢出”利益，则是不真实的。倘若装修人竟置房屋使用权期间这一约束于不顾，而“奢侈”地装修，以至于出现其利益不能全部发挥而有剩余的情形，纵然我们有办法将该利益准确地计算出来，那么，该利益也不值得保护-法律不应保护非理性带

来的利益。退一步讲，纵然我们宥恕装修人的过失，法律原则也还是不许保护它。试想，倘若立法肯认装修人的残留利益，并进而认定被装修人回复房屋占有便意味着有利得，那么，任何一个恶意的装修人都不乏主张该利益的积极性。又假如判令被装修人返还所谓不当得利，那么，在上述法律环境中，房屋所有人还有哪个肯将其房屋出租、出借？

此外，自被装修人的角度来观察，该方受取装修结果也不可能构成利得。这是因为，装修人是趋向于自己的使用、依据自己的审美偏好去装修的。这便规定了装修利益的专用性和个人性。因此，对于装修人为利益者，对于被装修人则未必为利益。那种认为受取装修结果即意味着利得的认识，是不成立的。诚然，在经验上，被装修人往往抛弃回复原状请求权，而受取装修结果，那也不意味着他认同装修人的利益为自己的利益，相反，而是含有避免进一步损失的无奈。须知，在回复房屋原状时，任你谨慎再谨慎，也必然对房屋有所损坏。两害相权取其轻。不如接受装修结果，这不仅会避免上述损害，而且令回复义务人避免回复费用的支出，同时也避免社会资源的浪费。应当说，这是诸方利益达到最优化的惟一方案。总之，接受装修结果，并不说明被装修人认同那是利得。既然如此，无论从哪一方面看，被装修人均无利得可言。这也反证了在不当得利之债的法律要件上讨论装修人的利失之无意义。

法律效果范文篇6

关键词:法定解除的法律效果;统一性;溯及力

一、保险合同法定解除法律效果的概述

对于保险合同来说，保险合同法定解除的法律效果，就是合同解除后对解除前的行为是否具有溯及力，即实质上就是溯及力的问题。溯及力主要体现在保险费的返还和保险金的返还上。如果保险合同的解除具有溯及力，那么在保险合同法定解除之后，保险人应当返还投保人支付的保险费。同样地，投保人也应当返还保险人已给付给其的保险金。对于保险合同解除后是否具有溯及力，不同的学者有不同的观点。否定说认为，保险合同的解除应当是没有溯及力的。持这种观点的学者的理由是合同法理论。合同法规定，对于继续性的合同，原则上应当无溯及力，原因在于继续性合同已经进行的使用或收益不具有返还性，而保险合同是继续性合同，因此保险合同解除后，是没有溯及力的。［1］肯定说则认为，保险合同解除后应当是有溯及力的。持这种观点的学者认为:保险合同虽然是继续性合同，但是它和其他的继续性合同在性质上是明显不同的。对于保险合同，合同解除后溯及力的有无主要涉及的是保险金与保险费的返还问题，保险金与保险费不仅仅是可以返还的，而且，如果不返还对保险合同双方当事人是极大的不公平，也无法保障保险业的正常健康发展。［2］折中说赞同现行保险法的规定，持此观点的学者认为，保险合同的法定解除有无溯及力应当根据合同履行的情况，具体问题具体分析，而不能采取一刀切的方法。还有一些其他的观点，比如认为保险合同法定解除是否应当具有溯及力，应当区分是违约责任还是非违约责任等等。

二、保险合同法定解除法律效果的法理学依据

从法理学的角度来看，立法者建立法律制度，总是通过预设违反该制度的法律效果，从而对多种多样的社会生活进行规制。法律为社会生活提供了一般的行为模式，使社会秩序能够得到维护。但是一旦行为人违反了法律为其设置的行为模式，违背了社会分配正义和交换正义时，法律会对其行为进行必要的管制与矫正，而这种管制与矫正也正好符合正义的要求。保险合同法定解除制度的设置，是保险法通过预设当事人违反保险法所规定的义务或者是当事人约定的义务时，对保险合同解除后的利益进行分配，以矫正因投保人违反合同义务或者是因客观情况的变化而导致的双方当事人利益的失衡，实现对保险法律关系的规制与维护，实现公平与正义。法定解除制度的设置包含了两个部分，一是行为模式，一是法律效果。其中，法律效果是最为重要的部分，法律效果设置的科学与否，将直接导致保险合同法定解除制度功能的实现与否。法律效果规定地科学，将不仅仅可以矫正并且恢复保险合同双方当事人在订立合同时所期待的利益格局，而且可以实现对利益的再次分配，完成对公平的第二次分配。同时，也可以对违反义务一方的投保人进行警戒和惩罚，使其在预想违约之前考虑到违约的后果，从而对其行为有一定的规制。具体来说，保险合同法定解除的效果主要体现在两个方面:剥夺所得的利益和进行惩罚。从剥夺所得的利益来说，剥夺投保人对保险合同所享有的全部利益，换句话说，就是保险人既不用承担保险责任，也不用退还保险费用，而且对于已支付给投保人的保险金，保险人也有权利要求返还。此设计是具有合理性的，原因在于任何人都不能从自己过错的行为中获得利益，否则，将严重的损害社会公平与正义。进一步从风险承担的角度来说，由于投保人没有履行法定或约定的义务而导致了保险合同双方当事人所预期的利益没有实现，那么由违反合同义务的投保人进行承担这种不利后果，也是合情合理，符合公平正义，也是最有效率的公平。从进行惩罚来说，对投保人进行惩罚，就是对投保人的违约行为所采取的措施应当足够的严厉，从而实现对违约方违约的阻止的客观效果。

三、关于法定解除法律效果的完善建议及理由

现行的《保险法》就保险合同法定解除后的法律效果没有做出统一的规定而是要求具体情况具体分析。我们应当看到其中所暴露出来的问题，即在加强灵活解释能力的同时也丧失了法律确定性的特征，这实在是得不偿失。本文认为，我国的保险法应当确立保险合同法定解除权的一体溯及力，即保险合同法定解除应当具有溯及力，但是同时也应当注意以下两点:第一、财产保险和人身保险中的非人寿保险(即人身保险中的健康保险和意外伤害保险)具有典型的补偿被保险人损害的功能，因为投保人的过错而导致保险合同解除的，保险人可以不返还投保人保险费。保险人不返还投保人的保险费，是作为对违约投保人的警戒和“惩罚”，并不是否认保险合同法定解除有溯及力。对于人寿保险中的人寿险，理论上投保人所缴纳的保险费应当随着年龄的增大而增加，这是因为人的年龄越大，死亡率越大，保险人承保的风险也就越大，因此投保人所缴纳的保费应当与被保险人的年龄增长呈正比。但是在实践中，由于人的收入与人的年龄的增长成反比，即人的年龄越大，人的收入能力越低。此时为了解决人的收入能力、保险费用、承保的风险三者之间的矛盾，保险人就采取了均衡保险费用的方式去计算保险费用，即将整个保险期间应当缴纳的总保险费用，平均地分配到各个保险期间，这就使得每一期的保险费用都是一样的，从而也就避免了人在年老、低收入的时候缴纳更多的保险费用。这样，在投保人所缴纳的保险费用高于保险人实际的保险成本的时候，对于那“高出保险成本的”部分费用就“存”了起来，具有了储蓄的性质，对于此部分费用和其产生的利息，就是我们所说的人寿险保单的责任准备金，投保人对此责任准备金是享有权利的。在保险合同生效的期间，由于某种原因被解除或者是被终止时，保险人应当从保险责任准备金中去除退保手续费用，剩余的退还给投保人。此时保险合同的解除也是具有溯及力的。第二、保险人因为客观情况的变化而解除保险合同时，保险人仍然是有权利收取从保险责任开始之日起至保险合同解除之日时期间的保险费，这也是保险合同法定解除具有溯及力的体现。这是因为，保险合同法定解除具有溯及力，所以保险合同解除之后应当恢复合同订立之前的状态。根据“危险承担说”，保险人的义务并不是从保险事故发生之日起开始计算，而是在整个保险期间都有保险义务。保险人对在保险事故发生前的危险承担，也是免除了投保人很大的经济忧虑和精神忧虑，此与投保人给付的保险费具有对价性，同时也符合利益平衡的原则，兼顾双方当事人的合法利益。此外，保险合同法定解除具有溯及力即恢复原状，可以有多种的方式来实现。不仅仅包括返还原物这种最基本的状态，而且也包括给付以替代物返还或者是作对等的补偿等其他方式。所以因客观情况的变化导致保险合同解除的，法律效果仍然是有溯及力的，保险人对保险合同解除之前所承担的危险责任，通过收取保险责任开始之日起至保险合同解除之日止的保险费来获得相应的经济补偿。

作者:崔凤琴崔玉霞单位:贵州师范大学中南财经政法大学法学院

参考文献:

［1］姜南．保险合同法定解除的法律效果分析［J］．河北经贸大学学报，2012(1):90－92．

［2］方芳．保险合同解除权的时效与溯及力［J］．西南政法大学学报，2012(6):42－47．

［3］仇春涓．论保险合同法定解除的溯及力问题［J］．职业学院学报，2012(4):5－8．

法律效果范文篇7

短线交易是指上市公司特定内部人员在法定期间内对该上市公司的权益证券（equitysecurity）为相匹配的反向交易的行为。该行为是公司内部人员利用内幕信息从事内幕交易的一种重要形式。短线交易规制制度即是以赋予上市公司归入权的方式来对短线交易行为进行规制，以吓阻内幕交易、维持投资者对证券市场公正性和公平性的信赖、保证证券市场的健康发展。本文主要从规制行为（法定期间内相匹配的反向交易行为）、法律效果（归入权的产生及适用）两方面对短线交易规制制度进行分析探讨。

一、规制行为-法定期间内相匹配的反向交易

（一）规制行为

短线交易规制制度不同于一般的证券交易限制或禁止制度，一般的交易限制或禁止制度所针对的交易行为是某一次交易，或是买进或是卖出。而短线交易规制制度规制的则是在短期内连续发生的、相匹配的反向交易的组合，至少包含一进一出。这里主要涉及三个问题：

1.反向交易-“买进”、“卖出”

我国和美国对交易行为使用的语言是“买进”和“卖出”，而我国台湾地区则使用了“取得后卖出”或“卖出后买进”，在立法语言上略有差异，实质类同。

美国证券交易法第3条a项第13项界定：“买进包括任何购买之合同或以其他方式获得。”第14项界定：“卖出包括任何出卖之合同或以其他方式转让。”该界定的外延不仅包括正常的现金交易，还包括异态交易（varianttransactions）/非传统交易（unorthodoxtransactions），此类交易包括：期权（options）交易、权利股（rights）交易、转换（conversions）、因合并而发生的置换（exchangepursuanttomergers）以及股票的重新划分（stockreclassifications）等。我国台湾地区证券交易法未对买进和卖出进行界定，但是证管委对于“取得”则有界定：“（一）因受赠或继承而取得上市公司股票。（二）因信托关系受托持股当选为上市公司董事、监察人后，再以证券承销商身份依证券交易法第七十一条规定取得上市公司股票。（三）公营事业经理人于官股依公营事业移转民营条例释出时，以移转民营从业任意优惠优先认股办法认购上市公司股票。”而学者们对于“取得”则学众说纷纭，莫衷一是，主要争论焦点则在于该“取得”是否以有偿为前提。

美国和我国台湾地区的立法都在“买卖”的界定上采取了开放性的态度，并未局限于现金交易，这是可取的。但是我国台湾地区学者讨论交易行为的确定时以有偿性为基础则偏离了短线交易的立法目的。短线交易立法的直接目的在于吓阻公司内部人员利用内幕信息进行交易，是对相匹配的反向交易中第一个交易之时的交易者的主观心态加以推定，而是否以有偿方式取得股票和当时的主观心态无必然联系，和其相联系的是交易时的意思表示，是交易人对交易行为的可控性，即交易人是否通过其可控制的交易取得或处分股票。如果是基于公权力（国家立法、法院判决或行政命令）、事实行为或交易相对方的单方法律行为而获得股票，则无法推定交易人在交易时有利用内幕信息的可能性，如果该交易是短线交易人依双方法律行为而取得不论有偿与否都有可能利用了内幕信息，自应纳入短线交易的法律规制。因此，对短线交易行为所涉及的买卖行为应作广义解释，不应局限于现金买卖，亦不应以交易行为的有偿性为前提，而应涵盖以法律行为获得或处分其证券的行为。

2.交易行为的确定-以立法目的为导向

短线交易规制制度的一个重要因素就是6个月的法定期间限制：如果短线交易行为发生在六个月内，则交易人就会承担责任；如果交易行为时间跨度超过6个月，则不论其是否利用了内幕信息，都不受短线交易规制制度的追诉。然而，从某种程度上讲，交易行为的确定意味着法定期间的查明，这对于某些过程复杂的非传统交易有很重要的意义。在此问题上，美国早期的司法实践中使用了相当机械的方法，采用了所谓完全客观的标准，但是很快就被抛弃了。在Robertsv.Eaton案中，法院采用了一种新的、更加具有分析性态度的、灵活的方法，并获认可。此方法以立法目的为指导：如果涉及标准的现金交易，则自动适用短线交易规制制度；如果涉及非传统的交易，法院则以立法目的为指导来确定是否称该行为是“买进”或“卖出”。该方法包含两个基本要素：

（1）审查所讨论的交易中是否可能涉及公司内部人员在以前不享有的投机优势。该标准在以下两个方面具有价值：①绕过交易的形式而审查交易的实体；②确认采纳第16条b项的制度动力在于利用内幕信息从事短线交易的不公正性。如果交易行为不可能涉及此不公正性，适用第16条b项必然会导致“无来由的严厉”.

（2）审查是否存在投资的连续性。此标准是认识到短线投机和长期投资之间的区别的结果。因此，在一次转换交易中，当公司内部人员最终卖出的时候，他可能是因基于转换之前的投资而获利。为了刺激和鼓励长期投资，仅仅有投资形式的变化而没有实质上经济地位的变化不应当引起短线交易责任。

3.6个月法定期限

6个月法定期限在短线交易规制制度中处于一个核心的位置，因为只有“买进后卖出”或“卖出后买进”发生在6个月以内才是短线交易规制制度所规制的交易行为。一个短线交易行为本质上是一起单独的交易事件，由初始交易和终止交易组成。然而，它们不是两个毫无关系的或独立的交易。将这两个交易连接成一个交易事件的表面关系是时间上的临近性，然而仅仅有时间临近性的事实还不足以说明什么。时间临近性只是因其可以作为显示公司内部人员在为首次交易时有一个包含首末两次交易的主观意图的客观表象，正是基于此才将两次交易纳入同一交易事件。该意图可以为首末两次交易提供观念上的联系，因此，短线交易的突出特点就是该主观意图的存在。如果短线意图存在，则首末交易之间有一定的联系并且有用于实现某单独交易事件的目的。初始交易是基于内幕信息的预期性行为而终止交易是收利行为。一个初始交易可能是基于短线交易意图，也有可能基于长期投资的意图，但是6个月期间已经足以排除短线交易意图以外的其他任何可能性。所以，问题的关键在于进行初始交易时交易人是否有短线交易意图，如果有则具有利用内幕信息的可能性，反之则无。在初始交易以后获得的内幕信息同短线交易规制制度毫不相关，如果将重点放在事后获得信息上，6个月期限就会失去推定性工具的效用。终止交易之所以重要，只是因为其与初始交易的时间上的临近性使得可以依其推断在初始交易时有利用内幕信息的可能性，而非基于其自身是内幕交易。没有认识到这一点经常会导致一些误解，主体身份“一端说”在某种程度上反映了此种误解。

作为一种推定性工具，六个月期限能够满足所需的两个条件：一是分析的可行性；二是可能性的准确。尽管没有统计数据表明初始交易后六个月以内的终止交易更多是为短线交易还是长期投资，而常识却告诉我们前者是更加可能的。当然，六个月期限还有另外两个基础：

（1）超过此期间，正常的市场波动足以阻止内幕交易的企图。如果内部人员被迫持有股票达一定期间，他不敢保证可以安全地恢复其先前的投资地位。如果将关注的焦点集中于初始交易以后的获得内幕信息的可能性，则该内幕信息不存在“过期”的问题。初始交易时的内幕信息通常会在6个月后变得没有价值，而初始交易后获得的内幕信息完全有可能在初始交易后的6个月仍保持“新鲜”。

（2）6个月期限在阻止基于内幕信息的短线交易和避免不正当阻止长期公司投资的愿望之间确定了一个平衡点。长期投资通常会导致投资者真正的、确实的地位的变化；而短线交易却不会，因为其意图通常在于安全地恢复先前的地位。如果期限太长，公司内部人员无法轻易地从事短线交易，但同时在另一方面阻碍了正常的内部人员作为投资者的正常交易；如果期限太短，则放纵了短线交易。因此六个月是一个平衡点，既不过分阻碍长期投资，也不至于过分放纵短线交易。

（二）交易之豁免

短线交易规制制度利用一种“直截了当”的方法用以吓阻公司内部人员利用公司内幕信息获得短线收益，其适用具有简单性和粗略性，但是现实的证券交易主体和交易的内容是千差万别的，有些市场主体本身具有特殊性，如果适用收益归入会与其他政策目标相冲突；有些交易行为不可能利用内幕信息，适用收益归入会导致不公平的结果；有些交易微不足道，没有适用收益归入的必要性。所以，在规制短线交易的同时应当规定相应的豁免规则，以免在适用中起到负面的效果，影响制度目的的实现。下面以美国证券交易法为例简要介绍几种重要的豁免规则：

1.机构投资者之豁免

美国的机构投资者种类甚为繁多，美国证交委Rule16a-1a-1规定：证券经纪商、交易商、银行、投资顾问、投资公司、保险公司等以证券交易为业的机构主体为第三人利益或在其通常业务中为客户或以信托账户持有证券的，不应被视为证券受益所有人，只要该机构或个人不以改变或影响发行公司的控制为目的、未产生此类效果或未达成任何Rule13（d）-3（b）规定的协议。

2.按比例获得证券之豁免

短线交易规制制度之目的在于避免公司内部人员作为公司股东利用内幕信息进行交易，如果所有股东都按比例获得相同的证券，则不论有无内幕信息的存在各股东均有同等获利的机会，不会产生不公平的结果，所以对于所有股东（包括公司内部人员作为股东）按比例获得证券的情况不应有短线交易规制制度的适用。美国证管委的规则16a-9对于此种情况作出了规定：“下列情况豁免于第16条：a.由于对全部该种证券平等对待的股票分割、股票股利而产生的证券持有的增加或减少，包括以其他发行公司的权益证券分配的股利；b.赋予依第12条登记的同种类的权益证券的所有持有者的按比例的权利，例如股东权利和优先购买权。”

3.其他豁免规定

美国证交委规则还就其他一些交易进行了豁免，如发行公司同董事或经理人之间的交易（包括发行公司的雇员受益计划）、善意受赠和继承、公司合并以及投票信托等。

二、法律效果-归入权的产生及适用

归入权是指发行公司对于实施短线交易的内部人员因短线交易而获得的收益享有的依法收归自己所有的权利。赋予发行公司归入权是实现短线交易规制制度目的的重要手段，正是收益归入权的实施导致短线交易人丧失收益，甚至得不偿失从而使其失去从事内幕交易的利益驱动力，达到吓阻内幕交易、维护一般投资者对于证券市场的公平性和公正性信赖的目的。

（一）归入权的性质

学者们对于收益归入权性质的探讨大多集中于归入权的权利作用形式上，即归入权具有请求权的作用还是形成权的作用，或是二者兼而有之。现简要介绍如下。

形成权说认为归入权具有形成权的作用。持该说者为多数，如台湾学者刘甲一、柯芳枝等，该说认为：法律赋予公司归入权的目的在于改变证券交易的结果，使收益归于上述公司；并且使归入权具有形成权的作用可使法律关系依公司单方面的意思表示早日确定。我国大陆有学者从之。

请求权说认为归入权具有请求权的作用。其理由为：采形成权说的法律效果为确立利益归入义务人与利益归入权利人之间的债权债务关系，其后仍需要债权人行使请求权来实现权利，此时请求权性质及时效均不明确；且法条明文使用“请求”及“请求权”之字样。

形成权兼具请求权说认为，归入权系以公司单方面意思表示为之，一经行使则发生收益归入效果；但在实务中却兼具形成权和请求权二者之特质，既可使利益归于权利人又可使权利人请求义务人为应当认为给付。

本文认为应当扩展讨论的空间，讨论基础不应当只局限于现有的法条，现有的法条实然的而不是应然的领域，应对权利的目的、功能及其实现手段等进行深入的研究。当然，对于法律规范本身的讨论是不可或缺的，讨论的内容也不应只限于权利的作用形式，还应包括权利同各主体之间作用等内容。

现行的各国关于归入权的规定如下：（1）美国证券交易法第16条b项：“……如果该受益所有人、董事或经理人在任何不满6个月的期间内，对该发行公司的任何权益证券（豁免证券除外）买进后再行卖出，或卖出后再行买进，……因此而获得的利益应归于该发行公司，并由该发行公司向其请求。”（2）日本证券交易法第164条：“为防止上市公司等的负责人或主要股东不当利用因其职务或地位取得的秘密，在其就该上市公司等的特定有价证券等在自己的结算范围内进行收购后6个月内卖出、或卖出以后6个月内又买进而取得利益的场合，该上市公司等可以请求将该利益提供给该上市公司等。”（3）我国台湾地区证券交易法第157条：“发行股票公司董事、监察人、经理人或持有公司股份超过百分之十之股东，对公司之上市股票，于取得后6个月内再行卖出，或于卖出后6个月内再行买进，因而获得利益者，公司应请求将其利益归于公司。”（4）我国证券法第42条：“前条规定的股东，将其所持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得的收益归该公司所有，公司董事会应当收回该股东所得收益。”

在上面的四个法条中，涉及以下几个要素：（1）收益归属确认要素。我国和美国相一致，认定收益归于公司所有，而日本和我国台湾地区未明确；（2）同公司的作用内容要素。美国和日本相一致，均使用了纯粹性授权用语；我国和我国台湾地区相一致，均将请求归入作为公司（董事会）的义务；（3）同短线交易人归属要素。即对短线交易人是义务还是责任，均无明示；（4）形式逻辑要素。均采用充分条件的一次推理，即如果有公司内部人员实施A行为，则产生B结果。

按法律规范逻辑结构的传统理论，一个完整的法律规范应当包含假定、处理和制裁三个要素。其中假定是法律规范适用的条件；处理是关于权利、义务的规定；制裁是法律后果。就此观之，上述四个法律条文均为逻辑结构不完整的法律规范，但是又不尽相同：美国的第16条b项和我国的第42条中包含了假定（内部人员短线交易行为）、制裁（收益归属确认）和处理（请求归入），而该处理和制裁并非具有逻辑上直接的继起关系，而是基于同一假定产生的处于同一层面的制裁和处理；而我国台湾地区的157条和日本的164条包含了假定（内部人员短线交易行为）和处理（请求归入）。

从法律规范的逻辑结构出发，本文结合短线交易规制制度的目的、功能以及实现手段探讨以下问题：

1.归入权的作用形式：请求权抑或形成权

学者们对此认识分歧的原因可能在于将归入权对应于法律规范的不同要素：将其对应于制裁要素的认为归入权具有形成权作用；将其对应于处理要素的则认为归入权具有请求权作用；将其对应于制裁和处理全部要素的则认为归入权兼具形成权和请求权作用。那么应将归入权与何者对应呢？

本文认为应当将归入权同处理（请求归入）要素相对应，即归入权具有请求权作用而不具有形成权作用。理由如下：

（1）兼具形成权与请求权的观点在法律逻辑上显然无法成立。其一，形成权和请求权的作用形式存在很大差异，难以融合；其二，其所对应的制裁要素和处理要素分属不同的法律规范，无法归入同一权利。而且，如此观点还会导致实践中权利行使以及权利期间限制的混乱：请求权的作用是否必须以先发挥形成权的作用为前提？二年期间究属除斥期间抑或诉讼时效？等等。

（2）采形成权的观点用法律规范逻辑可以解释，但是在实践中问题很大。形成权可分为简单形成权和形成诉权，简单形成权只需权利人向对方做出意思表示即可，而形成诉权则必须通过司法途径才能行使，待判决有了既判力后才发生效力。该规范没有规定权利人的意思表示的方式，就其所涉及的相对人、标的、行为的复杂性来看，归之于简单形成权显然不恰当。如果为形成诉权，那么意味着归入权的实现必须经过两个阶段，首先归入权人提起形成之诉，其结果是使法律关系加以确定，但是形成权本身不具有可强制执行性，要获得最终实现还必须再向相对人主张因形成权的行使而产生的请求权。而形成权和请求权在法律规范的假定中所需要的相对人的行为要素又是相同的（即内部人员为短线交易行为），这显然同诉讼经济原则相违背，不利于权利人权利的实现，司法实践中亦未见有如此操作者。何况，如确定归入权具有形成权作用形式，则二年的权利限制就是除斥期间-从权利产生之日起算的不变期间，无论权利人是否认识到或者有认识到权利的可能，期间届满权利消灭，明显对权利人不利。

（3）采请求权的见解在法律规范的逻辑结构上不发生冲突。虽然处理要素和制裁要素在逻辑上相互独立，制裁要素属于权利归属确认，其本身并不构成请求权基础，但是可以作为请求权基础产生的要件。就实践而言，其二年的权利限制自然也就属于诉讼时效-自权利人知道或应当知道权利之日起算，可中断、中止和延长，更有利于立法目的之实现。

2.与公司的作用：权利抑或义务

短线交易规制制度设计之目的在于吓阻内幕交易，借以维护一般投资者对证券市场的公平、公正性的信赖，即短线交易规制制度的目的并非为了保护私法主体之权利免受不法侵害，而是为规范证券交易市场；而其制度基础则是推定短线交易人违反了受信义务且导致证券市场的表面公平性遭到破坏，而在此过程中发行公司的名誉等无形和预期财产利益受损，因此赋予发行公司归入权以推动短线交易规制制度目的的实现。该制度规范虽可能具有自治规范的外形，但却与国家管制的理念有微妙的联系，属于“管制辅助工具”的自治规范，其功能旨在借助私人的执行来实现管制的目的，以私益为诱因来追求公益的实现。将归入权赋予公司具有很强的政策性考量，其本意绝非单纯为了使公司的利益损失得到补偿，不论各国立法对于发行公司归入权的行使是采用了授权性规范、强制规范还是表示沉默，均无法否认短线交易收益归入权的国家强制性。

因此，归入权的实现与否绝非仅仅涉及发行公司的私益，更多涉及短线交易规制制度的目的-维护公众对证券市场的信赖。所以，该权利的行使不应当属于公司的纯粹权利，而是具有权利和义务的双重性：权利属性是对于短线交易人而言，是私法上的；而义务属性是对国家而言的，是公法上的。

3.与短线交易人的作用：义务抑或责任

学者对于此问题鲜有论及。杨志华认为“内部人从事短线交易应当承担民事法律责任”，但是没有给出理由；姜朋则持义务说，认为受益归入对于短线交易人是一种民事义务，其理由是短线交易本身不具有法律上的可非难性，亦未对公司造成损害。

本文认为，对于短线交易人来讲收益归入既是义务又是责任，换句话说，短线交易法律规范对于短线交易人既是义务性规范又是责任性规范。这并不是说短线交易人同时负担收益返还义务并承担收益返还责任，而是对短线交易人的强制对应于归入权行使的不同阶段而发生性质上的变化，在性质的变化过程中并发生内容的变化。权利与义务相对应是毫无疑问的，然而实际上权利与责任也存在对应关系，这是由于权利有不同的发展阶段。换句话说，权利有与义务相对应者，有与责任相对应者，与义务相对应者是权利的先前阶段，而与责任相对应者是权利的后来阶段。当义务人不履行义务而转化为责任人状态时，权利进入同责任的对应状态。

在发行公司未提起诉讼而只是向短线交易人主张归入权时，归入权所对应的是短线交易人的收益返还义务，短线交易法律规范对于短线交易人是义务性规范，短线交易人如果履行了收益返还义务，归入权得到实现，双方权利义务关系消灭；如果短线交易人不履行收益返还义务，则发行公司可依短线交易法律规范提起归入权诉讼，此时归入权所对应的是短线交易人的收益返还责任，而短线交易法律规范也相应转化为责任性规范，法院可依据该规范追究其责任。

（二）归入权的主体

1.发行公司

表面上看短线交易对任何人都没有伤害，实际情况却并非如此。发行公司因短线交易人的行为会失去一般投资者的信赖，导致股价下跌、发行新股困难、销售受挫等结果，即公司的资信和预期利益都会收到损害，因此公司与短线交易行为是有利害关系的。短线交易归入权的实现必须借助于同实现归入权有利益关系的实体，在短线交易相对人、发行公司股东、券商以及发行公司等涉及证券交易法律关系的私法主体中，发行公司无疑最为合适-只有它在整个过程中受到了损害，哪怕是间接和无形的。但是这并不意味着对于责任的追究必然以补偿公司的损失为计算基础，因为这些损失大多是无形的或无法计算的，因而通过收益归入的责任追究方式并采用惩罚性的计算方法可以达到惩罚短线交易人和补偿公司的双重目的。

发行人是归入权的法定主体，法律赋予其归入权目的在于通过归入权的行使，使短线交易人徒劳无功甚至得不偿失，借以吓阻内幕交易。虽然法律也规定了股东可以行使公司诉权，但实是作为缓解法人内部利益冲突而不得已之作法，而且这种作法一方面增加了股东的负担，另一方面也容易造成股东滥诉而影响公司正常运作。所以应当尽量完善公司诉权行使制度，以较小的成本实现立法目的。

美国的独立董事制度比较完备，董事会内部有专门的审核委员会，由独立董事组成，对董事、经理人乃至控制股东的行为进行调查、审核，甚至提起诉讼，较好地解决了一些利益冲突问题。我国台湾地区实行监察人制度，将代表公司行使归入权的职责同时赋予董事和监察人，也可以在一定程度上促进公司行使归入权：如果是董事为短线交易，可能董事不愿意行使归入权，此时可以由监察人来代表公司行使；如果监察人为短线交易，则由董事行使。比较尴尬的是我国赋予了公司法定代表人（公司董事长）代表公司的权利，其他任何人包括董事、监事没有公司的特别授权均无权对外代表公司，这就在某种程度上阻碍了公司归入权的行使。当权力集中而又缺乏监督的时候，必然滋生腐败。我国没有赋予股东代表公司行使归入权的权利，于是股东只能眼看着内部人员从事短线交易。

2.发行人之股东

归入权的法定主体是发行公司，是和股东相互独立的法律主体，一般而言股东不应以公司的名义行使公司的诉权。但是公司毕竟不是具有自然唯一性的生物实体，而是生物实体的组织团体，所以其法律权利义务的归属有其不同于自然人的特性。其内部各自然人对于公司的利益的关心程度是不一致的，利益函数也有差异，在利益发生冲突时，作为公司实际控制人的公司内部人员很有可能为维护自身利益而不行使或不积极行使归入权，导致公司利益受损。而公司的损失是由股东最终承担，如果不允许股东以公司名义行使归入权，股东将处于孤立无援的地位。

美国证券交易法第16条b项明确规定在一定条件下股东有权以公司名义提起归入权诉讼，司法实践中对股东行使归入权诉讼的要求非常宽松。美国联邦最高法院在Gollustv.Mendell案中认为依据第16条b项行使归入权的股东的原告资格限制只有两点：（1）在提起诉讼时是发行公司的证券所有人；（2）在诉讼中对于诉讼结果享有连续的经济利益。除此之外不应再有其他限制，因为法律只是规定“由该发行公司的任何证券所有人……以发行公司的名义代表该发行公司向法院请求”.

然而归入权的法定主体是发行公司而非股东，股东行使诉权实际上是以公司名义行使公司的诉权，是为了保护公司利益不得已而设定的补充性诉权，所以其行使除了法律规定的一般原告资格和一定的条件外，还需满足特定的程序条件：

（1）股东提出要求公司行使诉权的请求。

公司内部人员为短线交易是一事实，然而此事实并不一定由公司先于股东得知，股东得知此事实后应当首先向公司提出请求，要求公司行使归入权，因为公司才是归入权的法定主体，在行使归入权问题上公司享有第一顺序发言权。

（2）经过一定的等待期。

股东向公司提出请求后，必须给公司一定的期限调查股东所提供的情况，并做出是否行使归入权的决定。诉讼对于公司来讲是一种沉重的负担，要花费公司的人力、财力、物力，很可能影响公司的正常经营，以及造成公司内部人员相互之间沟通和合作的障碍乃至相互信任度的降低。正如加拿大学者布莱恩·R·柴芬斯所说：“法庭诉讼本质上是具有破坏性和对抗性的，这意味着诉讼会使各方很难以合作的方式继续在一块儿工作。”况且，股东所认识到的“事实”不一定是事实，如果“事实”是一场误会，行使归入权只能导致负面效果。

（3）公司“不作为”

如果公司经过法定的期间“不作为”，股东可以公司名义提起归入权诉讼。毕竟，公司由内部人员控制，内部人员同公司利益函数的差异很可能使得其在应该行使归入权时不行使而导致公司受损。因此，如果各种客观条件都已经成熟，股东可以行使归入权。此处涉及一个问题是如何客观地认定公司“不作为”。我国台湾地区证券法以“不行使”为条件。日本规定“未进行请求”，而美国则以“未能或拒绝提出诉讼”为条件，显然前二者规定不够严谨，因为在未明定归入权行使方式的情况下，公司（在公司内部人员控制下）完全可以通过“消极怠工”的方式行使归入权，用以阻止股东行使。

赋予股东以公司名义行使短线交易的归入权，可以协助实现短线交易规制制度的目的，也保护了公司的权利。但是，一般投资者由于缺乏利益驱动或出于搭便车的心理往往不会主动行使归入权，所以必须借助于特殊规则以鼓励股东行使归入权，实现短线交易规制制度的目的。在美国有所谓的“诉讼担当制度”，即允许律师同原告达成协议，先由律师为原告支付诉讼费用及各种相关支出，如果诉讼失败，则损失由律师承担；如果诉讼成功，则律师和原告按比例分享诉讼所得。在短线交易的诉讼中，由于股东所获诉讼收益很少，美国法院允许将律师费用从短线交易的收益中扣除后拨付给律师。我国台湾地区则依靠“财团法人中华民国证券暨期货市场发展基金会”的作用来实现，该法人以公益为目的，持有各上市、上柜公司各一千股股份，在必要时以股东身份主张公司权利。在短线交易收益归入权的问题上，如果公司、一般公众股东不行使，则该法人可以以股东身份行使公司归入权。

（三）短线交易收益计算方法

从各国及地区立法来看，对于短线交易行为追究责任的方式都是赋予公司归入权，将交易人辛苦计算所得的收益全部归入公司。此处的收益不是指客观上交易人获得了多少利润，而是通过一定的计算方法获得的计算结果。由于短线交易的收益涉及到一对（或多于一对）的相匹配的反向交易，其收益的计算呈现出一定的复杂性。交易人每次买进的价格不尽相同，每次卖出的价格亦有所差异，将不同次的买卖相匹配进行计算的方法很多，其产生的计算结果亦大相径庭。

法律效果范文篇8

［关键词］法律效果；社会效果；程序正义；司法技术

Abstract:Althoughproceduraljusticeistheformofthewaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,andjudicialtechnologyisthephysicalwaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,thereexistinevitablelimitationsforproceduraljusticeandjudicialtechnologytoimplementunificationoflegaleffectandsocialeffect.Therefore,thecombinationofproceduraljusticeandjudicialtechnologyisnecessaryinimplementingunificationoflegaleffectandsocialeffectsoastomutuallypromotethejudicialrealization.

Keywords:legaleffect;socialeffect;proceduraljustice;judicialtechnology

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一、程序正义：形式路径

法律效果体现形式正义，社会效果表现实质正义，如何协调两者之间的矛盾，增进两者的融合与协作，就成为实现司法公正的重要因素。近年来，在法学界，程序正义理论的提出，对于实现裁判的公正具有重要价值。那么，程序正义能否成为实现法律效果与社会效果统一的路径选择呢？

（一）程序正义观念的渊源及相关理论

程序正义的观念起源于13世纪英国普通法中，并在美国得到发展。程序正义观念的古典表述在英国是“自然正义”，在美国是“正当法律程序”。自然正义是英国法治的核心，它包括两个基本要求：任何人均不得担任自己的诉讼案件的法官；法官在裁判时应听取双方当事人的陈述［1］25。这两项基本要求，成为程序正义观念的最早表述。在美国，程序正义观念得到很大的发展，根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为“实体性正当程序”和“程序性正当程序”两大理念，程序性正当程序所表达的价值就是程序正义［1］29-30。

到了1971年，美国学者约翰•罗尔斯在《正义论》中，对程序正义进行了深刻分析，认为程序正义有三种基本的表现形式，即完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。在罗尔斯看来，如何设计一个社会的基本结构，从而对基本权利和义务作出合理的分配，对社会和经济的不平等以及以此为基础的合法期望进行合理的调节，这是正义的主要问题。要解决这些问题，可以按照纯粹的程序正义观念来设计社会系统，“以便它无论是什么结果都是正义的”。罗尔斯对纯粹的程序正义的分析是与其他两种程序正义形态相比较而进行的。在他看来，完善的程序正义的特征是，有关公平的分配问题存在着一个独立的标准，而且设计一种保证达到这一预期结果的程序是有可能的。典型的例证是公平分配蛋糕的情形：为了保证公平——即人人平等地分配蛋糕，最好的程序设计是让一个人划分蛋糕并得到最后的一份，其他人都被允许在他之前得到，这样他就不得不平等地划分蛋糕，以便自己能够得到尽可能最大的一份。不完善的程序正义的标志是，存在着判断结果正确性的独立标准，却没有保证达到它的程序，典型例证是刑事审判：即便法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。因为设计出一种总是能够达成正确结果的审判程序是不可能的。与上述两种程序正义均不相同，在纯粹的程序正义中，不存在任何有关结果正当性的独立标准，但是存在着有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准，因此只要这种正当的程序得到人们恰当地遵守和实际执行，由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的，无论它们可能会是什么样的结果。纯粹的程序正义最典型的例证是：在活动中没有关于结果正当性的标准，只要遵循正当的程序，任何一种分配参加者现金的结果都被视为公正的［2］85-97。

（二）程序正义的价值

罗尔斯关于程序正义的分析，使人们认识到程序与实体、程序正义与实体正义的关系的重要性，引发人们对于程序正义的价值的思考。关于程序正义的价值，学界有两种观点：一种是程序工具主义，只要法律程序公正，实体结果就是公正的，程序是为结果服务的；一种是程序本位主义，强调法律程序具有独立于实体结果的内在价值，具有保障人的尊严与自主性等价值［1］36。本文并不想全面评价程序正义的价值，只想借助罗尔斯的程序正义理论来探讨程序正义对协调法律效果与社会效果的冲突有什么样的意义。

我们把罗尔斯提出的程序正义理论应用于司法领域，可以概括出如下观点，纯粹的程序正义实际上表明只要程序正义，无论出现什么样的结果，司法都是公正的；而不完善的程序正义则正好与之相反，它所强调的是只要结果是正义的，就说明程序正义，司法就是公正的，而如果结果不正义，就说明程序出了差错，司法也就是不公正的。应当说，这两种观点都从某一个侧面抓住了司法公正的实质，但又都不够全面。纯粹的程序正义的观点强调了程序之于司法正义的重要性，强调程序正义的观念是赋予审判正当性的重要根据。公正的程序活动是公正的裁判结果得以产生的基石，但是，公正的程序活动并不必然产生一个公正的判决结果，而判决结果不公正的司法绝不能称之为司法公正。所以，透过正义的程序活动获得公正的判决结果，才称得上实现了司法公正，即罗尔斯所说的完善的程序正义［3］。我们又知道，法律效果是司法裁判的形式标准，社会效果是司法裁判的实质标准，法律效果好，社会效果不好或法律效果不好，社会效果好都不是正当的裁判，可以说两者是司法裁判正当性的来源，从这个意义上来说，司法效果与司法公正是同义概念，也就是说实现了司法效果就是实现司法公正。在这里，我们看到了司法裁判既不能完全依靠普遍性规则（形式标准），也不能完全抛弃个别化处理规则（实质标准），可以发现真正公正的判决既需要尊重规则，因而必须坚持形式正义，也需要临机应变、考虑情境条件，因而必须容许进行裁量。但后者往往导致对前者的否定，难免存在矛盾。但可以确定的是，裁判首先是依据规则来进行的，体现的是裁判的法律效果；当依据规则作出的裁判显失公平时，法官的裁量才得以进入判决当中，体现裁判的社会效果。因此，法律效果是社会效果的基础，而程序正义的提出，保证了法律效果得以实现，并为实现社会效果提供了形式保障。

（三）程序正义的局限

程序正义的引入对于维护司法裁判的公正性意义重大，但程序正义本身并非完美无缺，在司法实践中，尽管它对现代法治的形成产生了积极影响，并在一定程度上协调了法律效果与社会效果的矛盾，但同时也产生了消极和负面的影响，从而为此付出代价。程序正义形成的负面影响体现在以下几方面：

1.程序正义并不始终代表公平的理想，反而易产生新的形式性。现代社会变迁非常之快，产生了大量、新生的利益冲突，依据既定的司法程序办事，个人及集体的权利就必然不能受到公平对待，反而会助长官僚主义作风。程序越是精巧，官员专制就越有可乘之机。不仅如此，司法越注重程序正义，导致的结果就是不关注司法判决的公正性问题，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大。在老百姓眼里，法律只是为某些人或某些集团服务的，而渐渐怀疑法律的权威性，进一步影响到司法权威，使司法失去公信力。

2.在法治社会，程序正义是成本很高的正义，需付出代价，耗费巨大的司法资源。在诉讼中，程序越是中立，其形式性越强，也就越能排除人为因素的影响。然而另一方面，高度的中立性要求高度复杂细密的程序保障，立法者不得不设计出精致的技术性规则。如对贫困者提供法律援助服务，为保障现实双方当事人的程序权利，涉及贫困者得以利用程序规则。随着人们权利意识的兴起，诉讼案件呈现一种快速增长的态势。案件的迅速增长造成了与有限的司法资源之间的紧张关系。程序规则越是复杂化、技术化，就越可能导致诉讼的迟延，而不利于当事人利用［4］。“迟来的正义非正义”，为了程序正义而降低司法效率，甚至出现实际从事犯罪的人却被宣告无罪，从而违背实质正义的情况［5］5。可以说，这是法治进程中的代价，并被法治所包容的不可避免的缺陷。

3.在我国尚缺乏程序正义的理念以及一整套制度来确保法律程序发挥。公开、透明、平等对话基础上的法律程序能得到有效的执行，在法治社会肯定是受到欢迎和接受的，不可能给司法恣意的机会。但是，当下仍有人利用手中的权力牟取非法利益，严格按法律程序办事成了歪曲社会正义的“正当”理由。程序正义理念还没来得及发挥其正当作用，它的流弊就已经很明显了。因此，程序正义的理论能否接受是一方面，制度能否保障法律程序顺利运行又是另一方面。而缺乏这样的制度保障与技术操作，司法效果的实现又将面临新的困境。这就好比，假如法官在法庭上审理一起案件，法官希望整个审判在自己的控制下，当事人双方通过举证辩论，法官希望给出双方满意的一份判决（好比是实质正义，这应是理想，双方对判决不可能都满意），又希望自己的审判行为是公开公正的（好比形式正义），那么法官起码要为审判提供计量工具吧，起码要提供审判场所、设立监督机构（检察院、人大监督、群众、新闻媒体旁听等），当法院缺乏上述制度和技术支撑的时候，想实现法官的理想是不可能的。法官得靠自己的能力、威信，甚至是暴力去维护法庭的秩序和判决的公平，久而久之，法官会发现自己离当初的理想越来越远，其裁判越来越不公开和公正。

综上，程序正义有其不可避免的缺陷，法治社会仅对其局限性包容还不足以完成实现司法效果的任务。可见，形式路径不是唯一的价值选择，对程序正义所衍生的新的形式性如何解决又成为司法面临的新问题。那如何来补充程序正义的缺陷呢？各国在司法中普遍采用“合理性”原则来补充“合法性”原则［5］8。即法官借助于司法技术来适应社会和价值观的变化、对付不断产生的新事物，从而体现社会效果。这也就是法律适用的“衡平”化——法官司法政策的运用。

二、实质路径：司法技术

（一）法律技术的概念与范围

依法裁判是司法过程的核心，法治的内涵包含着法官作出的判决，必须以法律为最终依据。但是在一些情况下，法官裁判并不是完全依据法律规范，当然在这里要分两种情况，法官故意枉法裁判，这显然没有把法律作为评判标准，如果法官并非枉法裁判，在司法实践中是不是一定会把法律规范作为最终依据呢？有这样一个案例，南方某地导致一对老人双双自杀的“欠条案”。原告以一张欠条证明自己对被告的债权，被告承认该欠条是自己亲笔所写，但主张不是自己的真实意思表示，因为是在原告拿着凶器威逼之下所写。法官最终以被告不能就“原告手持凶器威逼”举证，判决被告败诉。关于本案，梁慧星教授认为，片面强调程序规则、举证规则和举证责任分配规则，而忽视“法官”的作用，不仅违背法律的正义性，也违背裁判的本质。在这里“法官”的作用，我们认为应该是法官运用法律技术解决纠纷作出公正判决的能力，而不是僵硬地适用教条式的法律。实践中，法官常会面临一些复杂、疑难的案件，没有合适的法律规范可以适用，或依据一定的法律规范可能得出错误的判决，而法官又不能将案件置之不理，为应对这一难题，法官在不断试错的经验下总结出了作出正当判决所遵循的法律技术，司法过程的技术运用就成为裁判的正当性渊源。“法律技术”一词在学界使用也是比较普遍的。例如，我国台湾学者王泽鉴先生就有“法律技术”的提法，并将其解释为“为达成一定政策目的而限制，或扩张侵权责任时而采用的手段”，并将“法院如何解释适用法律，以促进侵权行为法的发展”作为技术之一。美国著名法学家庞德则认为，“发展和适用法令的技术、法律工作者的业务艺术”，与法令本身“都是同样具有权威性的，也是同样重要的”。而英美法系与大陆法系的区别，也可在技术中得以说明。同样为我国学者所广为引用的美国法学家博登海默的《法理学：法律哲学与法律方法》一书中，第3部分即为“法律的渊源与技术”，第18章的“司法过程中的技术”包括“宪法之解释”、“法规之解释”、“遵循先例原则”、“案件之判决理由”与“司法过程中的发现与创造”5种技术的阐述［6］。那么，什么是法律技术？胡玉鸿教授认为，法律技术指在法律适用过程中的一种实践技能，是法官对于法律问题予以处理时的手段和方法［6］50。我们认为此概念只从一个层面即司法技术说明了法律技术问题，因为我们知道法律，它需要经过生成、实施、实现，即通常所说的立法、执法、守法、司法活动。也就是说，法律技术还应包括立法技术。立法技术是指立法者运用一定的方法制定清晰、简明、涵盖普遍情形的法律条文的能力。即立法者既要考虑法律的可控性及必要性，也要考虑法律条文实践中可行性。立足于司法层次而言，法律技术应当包括司法主体将法律行之有效地运用至案件过程中所应具备的技术性要求。按照胡玉鸿教授的划分，就司法层面而言，法官在规范法运作的规程中所应该具备的技术要求包括文本分析技术、事实发现技术以及法律适用技术三个方面的内容［6］50。我们可以认为法律技术与司法技术是种属关系。

（二）司法技术的价值

司法技术是法律技术的一个种类，司法又可称为法的适用，因此司法技术可表述为法律适用技术。胡玉鸿教授把法律适用技术分为7个方面，其中利益衡量技术对协调法律效果与社会效果的统一有重要价值。法律效果与社会效果都是司法的价值目标，当两者冲突时，如何调试相互利益之间的关系，就成为司法面临的重要任务。对冲突的利益确定其轻重而进行权衡与取舍涉及既有利益衡量的依据和正当性问题，同时也有利益衡量的技术规则问题。我们知道司法活动展现的是当事人的博弈，不可避免地会有赢家和输家，出现零和博弈的结果。司法裁判的结果是刚性的、非此即彼的，其决断的不仅仅是是非，还有当事人之间的关系。而如何促使当事人相互沟通和妥协，最终妥善解决纠纷，双方对判决结果都满意，达到非零和博弈的结局呢？在司法技术中运用调解不失为一种有益的方式。“调解本质上是一种以合意为核心要素的纠纷解决方式。”［7］合意实质上就是双方利益的妥协，在一定程度上妥协即正义。“在第三者的参与下，双方当事人在协商对话的基础上，可以相对自由地约定解纷之过程，[LL][JP+1]并能一下子就进入争议问题的核心，谋求纠纷的圆满解决。由于当事人双方最清楚他们的争点和利害所在，权衡得失之后所达成的合意便能更充分地体现他们的要求。”［7］在刑事领域，刑事和解制度也引起学界的关注。为了和谐解决刑事案件，最大限度地增加和谐因素，尽可能减少不和谐因素，刑事司法领域提出了刑事和解的政策，在实践领域并得以贯彻。如柯昌霞交通肇事案。2005年8月7日5时30分，柯昌霞驾驶鄂C33102轿车，在305省道317km+400m处，将行人张志莲撞死，柯昌霞负事故的全部责任。案发后，柯昌霞主动报警，积极赔偿，并主动多赔偿被害人家属三千元。经竹山县检察院到实地复核，被害人家属对赔偿非常满意，并要求对柯昌霞从轻处理。这起案件中，犯罪嫌疑人柯昌霞为过失犯罪，归案后能够认罪、悔罪、积极赔偿损失，情节轻微，社会危害性小，法定刑较轻，即使起诉到法院，一般也会判处缓刑或免处。竹山县检察院经过认真考虑，并进行了复核，经过了科内讨论、检委会讨论，作出不起诉决定，既做到了实体法上的公正，也做到了程序法上的公正，保证了不起诉权的合理、正确使用，从而确保了案件质量，取得了良好的法律效果和社会效果①。刑事和解制度对于危害行为较轻、后果不严重的轻微刑事案件采取不追究刑事责任的方式，一方面使得加害人与被害人有机会面对面地协商，有利于化解两者之间的矛盾，另一方面能切实提高轻微刑事案件的处理效率，有利于犯罪人重新融入社会，并被社会接受与承认。此制度为实现法律效果和社会效果的统一，并最终在刑事领域实现司法正义具有重要的意义。可见，司法中利益衡量技术的采用对于化解民事、刑事当事人双方的矛盾，消除不稳定因素，寻求社会和谐具有重要价值。

（三）司法技术的局限

司法技术的运用可以在一定程度上协调规则与价值之间的冲突，起到了实现司法公正的作用。像任何事物一样，它也具有两面性，有利有弊。我们都知道法官严格依法裁判与当事人、民众对司法的预期是有一定的差距，造成这种状况有两方面的原因。一方面，我国传统法律文化强调“重实体、轻程序”，当事人具有典型的社会效果的思维倾向。司法运行过程是否合法当事人关注并不是很强烈，普通民众不能接受的是实体不公正而不是程序不公正，刘涌案就是一个很好的证明。大多数当事人看好的是法官裁判的结果是否对他有利，而很少顾及纠纷解决的方法。另一方面，民众对法官角色期待也很明确。他们对法律规范不熟悉，主要看判决效果如何来对法官进行评价［8］。如果法官不注重运用自由裁量权，不考虑裁判本身活动的目的，可能很难受到民众的认可，甚至可能会引起民众与法院的冲突。因此，这两种境况造成法官在裁判过程中运用司法技术来满足民众与当事人的愿望，其实形成了民意左右司法的情形。司法技术的运用偏重了社会效果，使得司法变得极不确定，个别化处理问题需要的增长。程序化制度的缺失必然促使司法恣意，发展到一定程度将严重影响到法律的普遍性，最终成为阻碍法治建设事业的难题。

三、法律效果与社会效果统一的路径：程序正义与司法技术的互助

如前所述，程序正义的形式性与司法技术的实质性对于实现司法的法律效果和社会效果的统一都具有不可避免的缺陷，我们认为只有将两者建立协作关系，才能达到实现司法公正的目的。司法裁判中程序的引入，确保了司法在法律规则的轨道上运行，程序是司法裁判公正的基础。但裁判并非完全由程序左右，当程序可能导致不公正的裁判时，司法技术的应用就变得不可或缺，可以说，司法技术弥补了程序的不足，是程序的补充。因此，实现法律效果和社会效果的统一，需要将程序正义和司法技术结合起来，共同互助促进司法公正。

总之，法律效果与社会效果的统一，是司法的永恒主题，是和谐司法的需要。法律效果和社会效果的统一，是法官在司法活动中必须或力争达到和实现的目的，这是法律的本质和内涵对我们广大司法工作者提出的历史课题和时代要求。但是对任何问题的追求都应有节制，需要的是把握平衡。正如伯尔曼所说：新的时代将是一个综合的时代。在这个时代里，“非此即彼”让位于“亦此亦彼”。不再是主体反对客体，而是主体与客体交互作用；不再是意识反对存在，而是意识与存在同在；不再是理智反对感情，或者理性反对激情，而是整体的人在思考与感受［9］。

［参考文献］

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［1］陈瑞华.程序正义论纲［M］//诉讼法论丛:第1卷.北京：法律出版社，1998.

［2］罗尔斯.正义论［M］.北京：中国社会科学出版社，2003：85-87.

［3］刑事司法正义论［EB/OL］./lw/yzcs/lw_68402_2.html.

［4］张其山.接近程序正义［J］.华东政法学院学报,2004,(6):3.

［5］孙笑侠.法的形式正义与实质正义［J］.浙江大学学报,1999,(5).

［6］胡玉鸿.法律技术的内涵与范围［J］.现代法学,2006,(5):50.

［7］王建勋.调解制度的法律社会学思考［J］.中外法学,1997,(1):29.

法律效果范文篇9

（一）程序正义观念的渊源及相关理论

程序正义的观念起源于13世纪英国普通法中，并在美国得到发展。程序正义观念的古典表述在英国是“自然正义”，在美国是“正当法律程序”。自然正义是英国法治的核心，它包括两个基本要求：任何人均不得担任自己的诉讼案件的法官；法官在裁判时应听取双方当事人的陈述。这两项基本要求，成为程序正义观念的最早表述。在美国，程序正义观念得到很大的发展，根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为“实体性正当程序”和“程序性正当程序”两大理念，程序性正当程序所表达的价值就是程序正义。

到了1971年，美国学者约翰?罗尔斯在《正义论》中，对程序正义进行了深刻分析，认为程序正义有三种基本的表现形式，即完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。在罗尔斯看来，如何设计一个社会的基本结构，从而对基本权利和义务作出合理的分配，对社会和经济的不平等以及以此为基础的合法期望进行合理的调节，这是正义的主要问题。要解决这些问题，可以按照纯粹的程序正义观念来设计社会系统，“以便它无论是什么结果都是正义的”。罗尔斯对纯粹的程序正义的分析是与其他两种程序正义形态相比较而进行的。在他看来，完善的程序正义的特征是，有关公平的分配问题存在着一个独立的标准，而且设计一种保证达到这一预期结果的程序是有可能的。典型的例证是公平分配蛋糕的情形：为了保证公平——即人人平等地分配蛋糕，最好的程序设计是让一个人划分蛋糕并得到最后的一份，其他人都被允许在他之前得到，这样他就不得不平等地划分蛋糕，以便自己能够得到尽可能最大的一份。不完善的程序正义的标志是，存在着判断结果正确性的独立标准，却没有保证达到它的程序，典型例证是刑事审判：即便法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。因为设计出一种总是能够达成正确结果的审判程序是不可能的。与上述两种程序正义均不相同，在纯粹的程序正义中，不存在任何有关结果正当性的独立标准，但是存在着有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准，因此只要这种正当的程序得到人们恰当地遵守和实际执行，由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的，无论它们可能会是什么样的结果。纯粹的程序正义最典型的例证是：在活动中没有关于结果正当性的标准，只要遵循正当的程序，任何一种分配参加者现金的结果都被视为公正的。

（二）程序正义的价值

罗尔斯关于程序正义的分析，使人们认识到程序与实体、程序正义与实体正义的关系的重要性，引发人们对于程序正义的价值的思考。关于程序正义的价值，学界有两种观点：一种是程序工具主义，只要法律程序公正，实体结果就是公正的，程序是为结果服务的；一种是程序本位主义，强调法律程序具有独立于实体结果的内在价值，具有保障人的尊严与自主性等价值。本文并不想全面评价程序正义的价值，只想借助罗尔斯的程序正义理论来探讨程序正义对协调法律效果与社会效果的冲突有什么样的意义。

我们把罗尔斯提出的程序正义理论应用于司法领域，可以概括出如下观点，纯粹的程序正义实际上表明只要程序正义，无论出现什么样的结果，司法都是公正的；而不完善的程序正义则正好与之相反，它所强调的是只要结果是正义的，就说明程序正义，司法就是公正的，而如果结果不正义，就说明程序出了差错，司法也就是不公正的。应当说，这两种观点都从某一个侧面抓住了司法公正的实质，但又都不够全面。纯粹的程序正义的观点强调了程序之于司法正义的重要性，强调程序正义的观念是赋予审判正当性的重要根据。公正的程序活动是公正的裁判结果得以产生的基石，但是，公正的程序活动并不必然产生一个公正的判决结果，而判决结果不公正的司法绝不能称之为司法公正。所以，透过正义的程序活动获得公正的判决结果，才称得上实现了司法公正，即罗尔斯所说的完善的程序正义。我们又知道，法律效果是司法裁判的形式标准，社会效果是司法裁判的实质标准，法律效果好，社会效果不好或法律效果不好，社会效果好都不是正当的裁判，可以说两者是司法裁判正当性的来源，从这个意义上来说，司法效果与司法公正是同义概念，也就是说实现了司法效果就是实现司法公正。在这里，我们看到了司法裁判既不能完全依靠普遍性规则（形式标准），也不能完全抛弃个别化处理规则（实质标准），可以发现真正公正的判决既需要尊重规则，因而必须坚持形式正义，也需要临机应变、考虑情境条件，因而必须容许进行裁量。但后者往往导致对前者的否定，难免存在矛盾。但可以确定的是，裁判首先是依据规则来进行的，体现的是裁判的法律效果；当依据规则作出的裁判显失公平时，法官的裁量才得以进入判决当中，体现裁判的社会效果。因此，法律效果是社会效果的基础，而程序正义的提出，保证了法律效果得以实现，并为实现社会效果提供了形式保障。

（三）程序正义的局限

2.在法治社会，程序正义是成本很高的正义，需付出代价，耗费巨大的司法资源。在诉讼中，程序越是中立，其形式性越强，也就越能排除人为因素的影响。然而另一方面，高度的中立性要求高度复杂细密的程序保障，立法者不得不设计出精致的技术性规则。如对贫困者提供法律援助服务，为保障现实双方当事人的程序权利，涉及贫困者得以利用程序规则。随着人们权利意识的兴起，诉讼案件呈现一种快速增长的态势。案件的迅速增长造成了与有限的司法资源之间的紧张关系。程序规则越是复杂化、技术化，就越可能导致诉讼的迟延，而不利于当事人利用。“迟来的正义非正义”，为了程序正义而降低司法效率，甚至出现实际从事犯罪的人却被宣告无罪，从而违背实质正义的情况。可以说，这是法治进程中的代价，并被法治所包容的不可避免的缺陷。

综上，程序正义有其不可避免的缺陷，法治社会仅对其局限性包容还不足以完成实现司法效果的任务。可见，形式路径不是唯一的价值选择，对程序正义所衍生的新的形式性如何解决又成为司法面临的新问题。那如何来补充程序正义的缺陷呢？各国在司法中普遍采用“合理性”原则来补充“合法性”原则。即法官借助于司法技术来适应社会和价值观的变化、对付不断产生的新事物，从而体现社会效果。这也就是法律适用的“衡平”化——法官司法政策的运用。

二、实质路径：司法技术

（一）法律技术的概念与范围

依法裁判是司法过程的核心，法治的内涵包含着法官作出的判决，必须以法律为最终依据。但是在一些情况下，法官裁判并不是完全依据法律规范，当然在这里要分两种情况，法官故意枉法裁判，这显然没有把法律作为评判标准，如果法官并非枉法裁判，在司法实践中是不是一定会把法律规范作为最终依据呢？有这样一个案例，南方某地导致一对老人双双自杀的“欠条案”。原告以一张欠条证明自己对被告的债权，被告承认该欠条是自己亲笔所写，但主张不是自己的真实意思表示，因为是在原告拿着凶器威逼之下所写。法官最终以被告不能就“原告手持凶器威逼”举证，判决被告败诉。关于本案，梁慧星教授认为，片面强调程序规则、举证规则和举证责任分配规则，而忽视“法官”的作用，不仅违背法律的正义性，也违背裁判的本质。在这里“法官”的作用，我们认为应该是法官运用法律技术解决纠纷作出公正判决的能力，而不是僵硬地适用教条式的法律。实践中，法官常会面临一些复杂、疑难的案件，没有合适的法律规范可以适用，或依据一定的法律规范可能得出错误的判决，而法官又不能将案件置之不理，为应对这一难题，法官在不断试错的经验下总结出了作出正当判决所遵循的法律技术，司法过程的技术运用就成为裁判的正当性渊源。“法律技术”一词在学界使用也是比较普遍的。例如，我国台湾学者王泽鉴先生就有“法律技术”的提法，并将其解释为“为达成一定政策目的而限制，或扩张侵权责任时而采用的手段”，并将“法院如何解释适用法律，以促进侵权行为法的发展”作为技术之一。美国著名法学家庞德则认为，“发展和适用法令的技术、法律工作者的业务艺术”，与法令本身“都是同样具有权威性的，也是同样重要的”。而英美法系与大陆法系的区别，也可在技术中得以说明。同样为我国学者所广为引用的美国法学家博登海默的《法理学：法律哲学与法律方法》一书中，第3部分即为“法律的渊源与技术”，第18章的“司法过程中的技术”包括“宪法之解释”、“法规之解释”、“遵循先例原则”、“案件之判决理由”与“司法过程中的发现与创造”5种技术的阐述。那么，什么是法律技术？胡玉鸿教授认为，法律技术指在法律适用过程中的一种实践技能，是法官对于法律问题予以处理时的手段和方法。我们认为此概念只从一个层面即司法技术说明了法律技术问题，因为我们知道法律，它需要经过生成、实施、实现，即通常所说的立法、执法、守法、司法活动。也就是说，法律技术还应包括立法技术。立法技术是指立法者运用一定的方法制定清晰、简明、涵盖普遍情形的法律条文的能力。即立法者既要考虑法律的可控性及必要性，也要考虑法律条文实践中可行性。立足于司法层次而言，法律技术应当包括司法主体将法律行之有效地运用至案件过程中所应具备的技术性要求。按照胡玉鸿教授的划分，就司法层面而言，法官在规范法运作的规程中所应该具备的技术要求包括文本分析技术、事实发现技术以及法律适用技术三个方面的内容。我们可以认为法律技术与司法技术是种属关系。

（二）司法技术的价值

司法技术是法律技术的一个种类，司法又可称为法的适用，因此司法技术可表述为法律适用技术。胡玉鸿教授把法律适用技术分为7个方面，其中利益衡量技术对协调法律效果与社会效果的统一有重要价值。法律效果与社会效果都是司法的价值目标，当两者冲突时，如何调试相互利益之间的关系，就成为司法面临的重要任务。对冲突的利益确定其轻重而进行权衡与取舍涉及既有利益衡量的依据和正当性问题，同时也有利益衡量的技术规则问题。我们知道司法活动展现的是当事人的博弈，不可避免地会有赢家和输家，出现零和博弈的结果。司法裁判的结果是刚性的、非此即彼的，其决断的不仅仅是是非，还有当事人之间的关系。而如何促使当事人相互沟通和妥协，最终妥善解决纠纷，双方对判决结果都满意，达到非零和博弈的结局呢？在司法技术中运用调解不失为一种有益的方式。“调解本质上是一种以合意为核心要素的纠纷解决方式。”合意实质上就是双方利益的妥协，在一定程度上妥协即正义。“在第三者的参与下，双方当事人在协商对话的基础上，可以相对自由地约定解纷之过程，并能一下子就进入争议问题的核心，谋求纠纷的圆满解决。由于当事人双方最清楚他们的争点和利害所在，权衡得失之后所达成的合意便能更充分地体现他们的要求。”在刑事领域，刑事和解制度也引起学界的关注。为了和谐解决刑事案件，最大限度地增加和谐因素，尽可能减少不和谐因素，刑事司法领域提出了刑事和解的政策，在实践领域并得以贯彻。如柯昌霞交通肇事案。2005年8月7日5时30分，柯昌霞驾驶鄂C33102轿车，在305省道317km+400m处，将行人张志莲撞死，柯昌霞负事故的全部责任。案发后，柯昌霞主动报警，积极赔偿，并主动多赔偿被害人家属三千元。经竹山县检察院到实地复核，被害人家属对赔偿非常满意，并要求对柯昌霞从轻处理。这起案件中，犯罪嫌疑人柯昌霞为过失犯罪，归案后能够认罪、悔罪、积极赔偿损失，情节轻微，社会危害性小，法定刑较轻，即使起诉到法院，一般也会判处缓刑或免处。竹山县检察院经过认真考虑，并进行了复核，经过了科内讨论、检委会讨论，作出不起诉决定，既做到了实体法上的公正，也做到了程序法上的公正，保证了不起诉权的合理、正确使用，从而确保了案件质量，取得了良好的法律效果和社会效果①。刑事和解制度对于危害行为较轻、后果不严重的轻微刑事案件采取不追究刑事责任的方式，一方面使得加害人与被害人有机会面对面地协商，有利于化解两者之间的矛盾，另一方面能切实提高轻微刑事案件的处理效率，有利于犯罪人重新融入社会，并被社会接受与承认。此制度为实现法律效果和社会效果的统一，并最终在刑事领域实现司法正义具有重要的意义。可见，司法中利益衡量技术的采用对于化解民事、刑事当事人双方的矛盾，消除不稳定因素，寻求社会和谐具有重要价值。

（三）司法技术的局限

司法技术的运用可以在一定程度上协调规则与价值之间的冲突，起到了实现司法公正的作用。像任何事物一样，它也具有两面性，有利有弊。我们都知道法官严格依法裁判与当事人、民众对司法的预期是有一定的差距，造成这种状况有两方面的原因。一方面，我国传统法律文化强调“重实体、轻程序”，当事人具有典型的社会效果的思维倾向。司法运行过程是否合法当事人关注并不是很强烈，普通民众不能接受的是实体不公正而不是程序不公正，刘涌案就是一个很好的证明。大多数当事人看好的是法官裁判的结果是否对他有利，而很少顾及纠纷解决的方法。另一方面，民众对法官角色期待也很明确。他们对法律规范不熟悉，主要看判决效果如何来对法官进行评价。如果法官不注重运用自由裁量权，不考虑裁判本身活动的目的，可能很难受到民众的认可，甚至可能会引起民众与法院的冲突。因此，这两种境况造成法官在裁判过程中运用司法技术来满足民众与当事人的愿望，其实形成了民意左右司法的情形。司法技术的运用偏重了社会效果，使得司法变得极不确定，个别化处理问题需要的增长。程序化制度的缺失必然促使司法恣意，发展到一定程度将严重影响到法律的普遍性，最终成为阻碍法治建设事业的难题。

三、法律效果与社会效果统一的路径：程序正义与司法技术的互助