法律问题范文10篇

法律问题范文篇1

在福建省泉州市的东南角，屹立着一座宏伟壮观的特大型公路桥梁，这就是我国首例民营经济以BOT方式建成的泉州刺桐大桥。这是一个官民并举、以民为主、完全采用BOT（建设—经营—移交）投资模式的建设项目。在国内，以民营经济为主，通过BOT参与大型基础设施建设，刺桐大桥工程实属首例。它开创了以少量国有资产为引导、带动大量民营资本投资国家重点支持的基础设施建设的先河。[1]笔者的家乡在泉州，所以对刺桐大桥给家乡带来的重大经济效益关注较多。2001年11月10日中国加入世界贸易组织（即WTO），这使我国经济的发展逐渐与国际接轨，但由于客观条件的限制，我国的基础设施建设仍然相当薄弱，尤其是当前我国正实施西部大开发战略，开发利用西部丰富的自然资源必然要进行各项大规模的基础设施建设，BOT投资方式将扮演重要的角色。鉴于BOT是一种效应很好的投资方式，笔者认为目前我国急需通过BOT方式引进外国资本，发展基础设施建设，促进国民经济增长。有鉴于此，以下笔者拟对BOT的主要法律问题作一肤浅论述。

二、BOT的内涵界定与法律特征简述

BOT名称是对Build-Own-Transfer（建设—拥有—转让）和Build-Operate-Transfer（建设—经营—转让）形式的简称。现通常是指后一种含义。关于BOT投资方式的定义，目前国际上还没有一个公认的定义，但至少有下列几种观点：1，BOT是一种涉外工程承包方式；2，BOT是项目融资方式；3，BOT是一种国际技术转让方式；4，BOT是政府合同或行政合同；5，BOT是融资租赁方式；6，BOT是委托管理；7，BOT是一种新型的投资方式。[2]

笔者认为BOT是一种新型、特殊的投资方式（观点1到6均只是其内容的某一方面）。具体而言，它是指东道国政府与私人投资者（本国或外国均可）签订特许协议（以授予一定期限的特许专营权），将某一公共基础设施或基础产业项目交由私人投资者成立的项目公司筹资、设计并承建，在协议规定的特许期内，由该项目公司通过经营该项目偿还贷款、回收投资及获得利润，而政府则从行政角度对BOT项目进行行政管理、监督；特许期满后，项目无偿移交给所在国政府或其授权机构。[3]

BOT投资作为一种新的融资方式，同以往其它融资方式相比，有其自身的法律特点：

第一，法律性质的特殊性。主要是指BOT特许协议的特殊性质（留待下文论述）。

第二，主体的特殊性。BOT合同主体，一方是东道国政府，另一方为私人投资者或企业，大多数为外资企业。其中政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，即其具有双重身份。

第三，投资客体的特殊性。作为BOT投资项目的标的——东道国的基础设施，如桥梁、电厂、高速公路等，不同于其他的投资项目，建设的又都是公益事业，东道国对其拥有绝对的建设权，私营企业则通过许可取得其专营权。又因其涉及到本国使用者的利益，国家必须权衡本国的国情和投资者利益两个方面，对其行使价格决定权以及相应的管理监督权。

第四，法律关系的复杂性。BOT投资方式作为国际经济合作的一种新型的投资方式，其内容涉及到投资、融资、建设、经营、转让等一系列活动，当事人或参与人包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目贷款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司、经营管理公司以及其它可能的参与人。因此BOT投资方式形成了由众多当事人或参与人组成的多样复杂的法律关系。[4]BOT在某种意义上是一种复杂的合同安排，它所涉及的各方当事人的基本权利义务关系无一不是通过合同确立的。这些合同包括特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议以及股东协议等。

BOT的以上特征把它与一般的合资、合作项目及工程承包区别开来。

三、BOT投资方式中的主要法律问题分析

关于BOT投资方式中的主要法律问题，理论界已对其有了相当深入和宽泛的讨论。以下笔者选取BOT投资方式中几个有争议且比较重要的法律问题进行探讨，以加深对BOT的了解。

(一)BOT特许协议的性质问题

特许协议是指BOT运作中政府主管部门授权特许私人投资者进行BOT项目建设和经营的协议，其不同于政府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意[5]。特许协议是BOT方式赖以运行的基础，随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据，因此，从合同法的意义上说，特许协议是BOT法律关系的主合同，其他合同均为从合同。BOT特许协议被誉为“BOT项目合同安排中的基石”。

除BOT特许协议外，基于这一协议上的其他合同都是平等主体间的合同，可以通过有关的民商事法律规范予以调整。而对于BOT特许协议的法律性质争议则较大。有关BOT特许协议的法律性质，从不同的角度出发，可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面：第一，BOT特许协议是国际契约还是国内契约（其中一方为外商投资者的情况下）；第二，假如是国内契约，该契约是行政合同还是民事合同。

1，BOT特许协议属于国内法契约

BOT特许协议的法律性质有分歧：有人认为特许协议应属国内法契约，有人认为特许协议是国际性协议，也有人认为特许协议属于“准国际协议”，还有人认为特许协议是“跨国契约”等[6]。争论的焦点在于：特许协议是国内法契约还是国际协议。

笔者认为特许协议是国内法契约。特许协议是根据东道国的立法确定其权利义务关系，并经东道国政府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国政府，另一方为外国私人投资者，并非两个国际法主体。而持国际协议者认为主权国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利，国家就已默认另一方外国公司上升到主权国家的地位。[7]我们知道，任何一种法律关系的主体都由法律确定，而不是由缔约一方赋予；任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素，而不能由任何一方赋予或默认。[8]因此，BOT特许协议不是国际法主体间订立的协议，不属国际协议，不受国际法支配。

2，BOT特许协议是经济合同

BOT特许协议是属于国内公法契约还是属于国内私法契约尚有争议。英国学者一般认为它是政府契约，适用普通法上的私法规范，但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例；美国学者将其当作“特许权”；而法国则将其视为政府执行经济计

划的一种方式，因此称之为“行政合同”，并通过行政法院的判例,发展了一整套关于行政合同的法律规则和法律制度。[9]在国内，有人认为它是民事合同[10]，有人认为它是类似土地使用权转让的行政合同[11]。

笔者认为，BOT特许协议是经济合同。在此，笔者认为有必要对民事合同（广义上包括商事合同）、行政合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是，这三种合同是分别属于民商法、行政法和经济法的调整范围。[12]具体言之，民事合同是平等主体之间的合意，那些为了明确上下级责任或将公权力具体化的合同，不属于民事合同[13]；行政合同是指行政机关为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议[14]，其所侧重的是行政组织及其权利设置、行使、制约和监督；至于经济合同，此处其具有特定的含义，笔者认为其是指由经济法调整的、国家在调节社会经济过程中与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，其包括三种具体的法律关系，即经济管理关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系[15]，“国家调节及参与”是其主要特征。经济合同所侧重的是有国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。从前面对BOT投资方式法律特征的分析中我们不难看出，BOT特许协议的主体——政府具有双重身份，其既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，政府运用BOT特许协议是为了满足社会对公用事业的需求，而且，政府还可以基于公共政策的考虑单方面变更和中止合同，体现了“国家意志”和“经济”二者的统一。因此不难看出BOT不同于民事合同和行政合同，它具有经济合同的一般特征。

(二)BOT的法律保证问题

由于BOT项目涉及所在国的公众利益，而且是大规模的系统工程，因此它的成功在很大程度上取决于东道国政府是否给予强有力的支持。这种支持主要体现在如下几方面的法律保证：[16]

第一，国家主权豁免问题。在BOT项目运作中，如果东道国政府违约，又不放弃主权豁免，会由于不能对其起诉而导致项目承办公司诸合同项下的权利不能享有。对这一问题的国际惯例是要求签约的政府就合同中的一切事项放弃司法豁免权，从而成为BOT运作中与其他当事人平等的法律主体。事实上，政府在BOT合同具有双重身份（如前所述），政府可以公益需要对项目进行征收或采取某些限制措施，而这对投资者是不利的。一般都在特许协议中订立相关的补偿条款，以弥补投资者的损失；同时也要求因投资者的不当行为造成的政府损失由投资者对政府进行补偿。

第二，给予BOT项目公司政策及法律上的优惠。以BOT方式进行的基础设施建设，建设周期长、投资回收慢、投资者对项目不能带走或实施法律强制保障措施，相比于有投入有产出的其他外商投资企业，外商承担的风险更大。所以应以法律的形式把对BOT投资者的优惠政策确定下来，以消除投资者的顾虑。但不能单纯依靠诸如税收优惠这样的手段来引导BOT的发展，因为这种以牺牲国家利益来吸收外资的行为不是长久之计，而且外商更注重的是东道国投资环境是否完善，其中最重要的就是法律环境，包括有关BOT法律的制定及实施。

此外，BOT的顺利实施还有赖于东道国政府完善的风险分担结构。政府承担的是政治风险和不可抗力风险；项目公司则承担经济风险，如价格波动、供求变化、市场竞争压力等，这是由BOT项目中风险由最有能力规避的一方来承担的原则来决定的。所以项目公司对东道国法制环境、风险分担机制的健全和完备状况是很重视的。[17]

(三)BOT项目公司的经营权与政府的所有权问题

首先，可以从BOT的具体内涵解析。根据世界银行《1994年世界发展报告》定义,具体的BOT投资方式主要包括三种方式：一是BOT；二是BOOT(build-own-operate-transfer)，意为建设—拥有—经营—转让；三是BOO(build-own-operate)，意为建设—拥有—经营。现在国际上的BOT投资方式是指第一种，它与后两种方式的主要区别是项目公司只拥有基础设施经营权，而无所有权。

其次，从权利转移看。政府通过与项目公司签订“特许权”协议（授予专营权），转移基础设施的经营权，项目公司则在一定期限后将其转交给当地政府。所有权自始至终由政府掌握。

此外，我国目前的法律对外商投资基础设施有限制性规定，而国家政策对有关国计民生的基础设施业的经营权放开更持谨慎态度。事实上，BOT投资项目与单纯的基础设施项目有所不同。在BOT投资中，外商只拥有一定期限的项目使用权和经营权，期限届满后即将之转移给政府。因此，政府可在符合产业政策的前提下，根据不同的具体项目，允许外商独资经营和控股经营。经营权是关系项目成败的关键。政府作为BOT项目的最终受益人，应通过法律手段对外商经营BOT项目进行有效监督，用立法形式允许外商采用委托经营、联合经营、独资经营等方式行使经营权，但不允许转让和出售经营权。在经营期限内要求外商接受定期调查，公开财务状况，维持项目扩大收入，为政府提供技术资料、培训管理人员。政府可通过以下途径控制项目经营权：（1）确定指标——设立相关资产经营状况指标；（2）限定数量——明确规定每一指标的上、下限；（3）法律途径——若发生私自更改或超过数量限定的诉之于法律。[18]

(四)BOT投资方式引起的有关争议是适用国内法、国际法，还是采用意思自治原则问题

关于BOT投资方式引起的争议，发达国家主张采用意思自治原则或适用国际法，其主要理由是BOT方式为合同行为以及发展中国家法制不健全，若适用东道国法律，会导致不公平、不公正。发展中国家则认为，由于BOT投资方式涉及的项目均为东道国的基础设施，与国计民生息息相关，并且是在特许协议下进行经营的，因此应适用东道国的法律。

笔者认为，BOT投资方式中涉及两类重要合同，即辅助性合同和BOT特许协议（已如前述）。所以对该问题不能、一概而论。因辅助性合同引起的争议可以依合同法律适用的一般原则来适用法律；至于BOT特许协议，如前所述，BOT特许协议属于国内法契约，加上其所具有的特殊标的，则在合同的双方当事人没有明确约定的情况下，原则上适用东道国法律，虽然如此，这一实践与合同法律适用的一般原则仍然有着密切联系。

有关BOT的法律问题还很多，如建设、经营等合同的法律问题、风险防范问题、环保法律问题等，限于篇幅，本文不再讨论。四、结语

BOT作为一种新型的投资方式，有着巨大发展潜力，并在许多方面具有传统投资方式所不具备的优势，因而为世界各国尤其是发展中国家所广泛采用。其有利于促进东道国基础设施的建设并缓解东道国的财政负担资金困难，有利于东道国转移经营项目建设的风险，也有利于提高项目运作效率和质量。此外，它对东道国培养管理人才，发展经济等都有很大益处。[19]但是，由于BOT诞生的时间短、经验少,各国的立法尚不完善，尤其是在我国尚未有关于BOT的专门立法，所以更应该加快立法步伐，结合在实践中所产生的种种问题，争取尽早制定本论文由整理提供

出一部完善的、能够对BOT投资实践起积极指导作用的BOT法律或法规。

主要参考书目：

1，余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年3月版。

2，余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社1997年10月版。

3，史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版。

4，张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年10月修订第三版。

[1]参见《应用"BOT"投资模式建设泉州刺桐大桥的探索》，《中国工商》，2001年08期。笔者较关注家乡的建设，对于BOT这种新型的投资方式也颇感兴趣。

[2]徐兆宏：《BOT投资方式的主要法律问题分析》，载《财经研究》1998年第2期（总第195期），第42页。

[3]参见谭秀环：《BOT方式的法律探讨》，载《青海师范大学学报》(哲学社会科学版)2001年第4期；余劲松、吴志攀：《国际经济法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年3月版，第222页。

[4]徐兆宏：《BOT投资方式的主要法律问题分析》，载《财经研究》1998年第2期（总第195期），P43。

[5]余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年3月版，第224页。

[6]参见余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社1997年10月版，第147—148页。

[7]谭秀环：《BOT方式的法律探讨》，载《青海师范大学学报(哲学社会科学版)》，2001年第4期(总第91期)，第7页。

[8]同[6]。

[9]同[7]，第8页。

[10]王海波：《BOT方式法律性质分析——兼谈我国的立法对策》，载《杭州大学学报》1998年。

[11]孙潮，沈伟：《BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学》1997年第1期。

[12]“经济法”是一门新兴的法律部门，关于经济法与民商法、行政法的关系，可参看史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版，第139—143页。这有助于对“经济合同”的理解。

[13]参见张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年10月修订第三版，第644页。

[14]方世荣主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年8月版，第156页。

[15]史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版，第30页。

[16]参见李运霁：《BOT投资方式的法律问题及立法实践国际比较》，载《广西经贸》2001年6月（总第208期），第37页。

[17]龚晓春、王鸿波：《试析BOT投资方式的法律特征》，载《投资研究》1997年第1期。

法律问题范文篇2

关键词：微商；电子商务；主体界定；法律规制

互联网已经成为现代人生活中不可或缺的一部分。以淘宝的出现为起点，消费模式经历了几百年来前所未有的巨变。购买商品不再需要自己亲自到商铺去选择，足不出户也可以买到最心仪的商品。而传统的买卖关系，也产生了相应的变化。当有各种各样的软件都可以构建交易平台时，商家开发多种推广模式主动出击，吸引消费者的眼球。在这种情况下，电子商务也被赋予更多的形式。出售商品的人从职业的商人扩展至各个行业，出售商品的平台也从淘宝pc转到各个能接触到人群的APP。比如拥有微信账号的人就可以在朋友圈他所拥有的商品信息，他的任何一个微信好友都是潜在的客户。所以，一个全新的群体崭露头角———微商。微商的出现给传统经营模式带来变革，同时也出现了许多前所未有的问题。本文即对这些问题进行总结、分析，并提出相应专业建议。

一、微商的定义

根据《中国化妆品微商标准（执行草案）》，微商的定义有广义侠义之分。在狭义上，微商指的是依托腾讯公司出品的移动互联网社交“微信”平台所展开的各种商业活动；在广义上，微商不仅仅限于微信，而是泛指依托移动互联网，运用各种个人或企业应用终端或移动互联网技术自行开发具有移动电商或社交属性的工具，而开展的各种商业活动。笔者所说的微商则是广义上的微商。由此，微商的特征有如下几点：第一，广泛存在。此处的广泛有三层含义：第一层，从业者身份、地位广泛，因为这是一个没有从业门槛、硬性限制的行业，只要有意愿有资源均可从事。第二，依托互联网的各类终端或自我开发工具。不像传统的店铺销售，微商可以生存于各式各类的移动终端，如QQ、微信等。还有自我研发的工具，如微商城等。第三，利用一切可能的机会进行商品交易实现盈利。

二、微商的背景与现状

近几年，随着微博的流行，许多所谓的微博大V利用自己在微博博文中加入相应的广告，如使用物件、穿着服饰的购买链接,通过自身的影响力推荐销售商品。在2010至2013年之间，随着社交软件进一步普及，微信朋友圈逐渐增多，就使利用自身资源与人脉进行产品销售的可能性。起初，是一部分人在国外为身边的亲朋好友代购物品。逐渐的，朋友圈不仅成为分享信息的空间，也成为了商品信息交易平台。因为使用微信这类社交软件人群的年轻化，这其中便蕴含着强大的购买力。在微商中发挥主要作用的是B2C和C2C模式。B2C是Business-to-Customer的缩写，而其中文简称为“商对客”。“商对客”是电子商务的一种模式，也就是通常说的直接面向消费者销售产品和服务的商业零售模式。这种形式的电子商务一般以网络零售业为主，主要借助于互联网开展在线销售活动。B2C即企业通过互联网为消费者提供一个新型的购物环境———网上商店，消费者通过网络在网上购物、网上支付。B2C模式以京东购物、微盟、口袋购物为代表。企业在销售中，以国产知名化妆品品牌韩束为例，它于2014年9月开始通过微商渠道进行营销，打造出线上线下联合的销售体系。韩束通过此渠道在40天内获得的一个亿的销售成绩。C2C实际是电子商务的专业用语，是个人与个人之间的电子商务。其中C指的是消费者，又因为英文中的2的发音同to，所以CtoC简写为C2C。比如一个消费者有一台电脑，通过网络进行交易，把它出售给另外一个消费者，此种交易类型就被称为C2C电子商务。当然，现在存在最为广泛的还是以个人的单位的C2C模式。2013年以后，微商呈现跨越式发展趋势。以2014年为例，微信对信息消费的拉动达到957亿，对就业的拉动达到1007万人次，年交易额达到1500亿元。此外，微商的从业人群也实现了多元化。《2015年中国微商生存现状调查分析报告》显示，90后成为微商主要群体，占60%以上。而且从事微商的群体也在不断扩大，从学生、白领，到自由职业者、家庭主妇。值得一提的是，名人也看到了这里的巨大商机。韩寒等知名作家通过微信公众号卖书，刘嘉玲的自创品牌嘉玲面膜也高调进军微商。微商相比与传统的PC端购物，优点逐步凸显。传统的网购需要买家搜索关键词才能进入其展示商品服务的空间，卖家与买家的沟通方式也很有限，卖家只能和商品一起被被动选择，没有主动与客户沟通交流的机会。而微商则极大地提升了卖家的主动性，能够主动、全方位展示商品，主动与客户交流沟通，有针对性地提供精准服务，或通过客户的朋友圈发现蕴含的商机。在这种新兴商业模式蓬勃发展的同时，问题也逐渐凸显，甚至日益尖锐。第一，产品质量参差不齐，精美的推荐后是强大的修图，实物往往与之有很大的差距。第二，没有配套的售后，如果商品出现问题，维权难。第三，诈骗陷阱多。第四，没有对应的具体法律法规对一系列问题予以规制。这些问题中最急需解决的是微商的认定，只有获得精准的定性、及时的规制，这一行业才能进入良性发展，造福人民、社会。

三、微商的法律地位

微商作为新兴的网络销售的形式，对于其法律地位问题有以下几种观点：第一，我国对于消费者权益的保护制度主要体现在《消费者权益保护法》，该法在2013年修改的一大亮点是，将基于网络所进行的交易纳入其调整范围，使得网络交易亦有法可依。微商这种区别于传统电商的销售模式应当被纳入本次修订中增加的专门针对网络交易的特殊制度。第二，微商属于《网络交易管理办法》（以下简称“办法”）中从事网络交易的自然人。持本观点的学者认为根据《办法》第三条“本办法所称网络商品交易”，是指通过互联网（含移动互联网）销售商品或者提供服务的经营活动。《办法》将利用移动网络销售商品或提供服务的经营活动扩增至网络商品交易，因此微商作为移动电子商务的一种新的衍生模式，应当定性为《办法》中的自然人。①第三，微商是一般的民事主体。持这种观点的学者认为对于非自然人主体要被确认为民事主体,其实质要件为独立的意志加上拥有可支配的财产,在某种程度上是“独立意志论”和“财产载体论”的综合。微商满足民事主体的实质要件，认为其属于一般的民事主体。②笔者认为，将微商认为是《消法》中的经营者、《办法》中的自然人以及一般民事主体均有一定的合理性，但微商这种新型的电子商务形式发展迅速，难以预料到微商这一群体以及微商的商事行为将在法律方面造成哪些影响，所以在对微商的进行判断时,要考虑到社会存在的经济性因素、法律性因素等。《中华人民共和国反垄断法》第十二条对经营者进行明确定义，经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。微商作为一种新型的商业形式，确以营利为目的，这也是微商被认定为经营者的主要原因。但笔者认为，作为经营者，仍要具备一个重要特征———连续性。连续性是指经营者从一开始就有打算，在较长时间里持续进行经营行为。但微商这一特殊群体，存在部分间断性的经营行为。将微商定性为《办法》中的自然人，并没有考虑到微商的主体结构情况。微商不仅仅是个人的商品销售活动，随着微商的不断扩大，一些微商出现团体化的倾向，其主体不仅仅是个人，还包括企业等群体。将微商仅仅定义为自然人，就有些不准确了。笔者认为，微商的确是一般民事主体，但在我国目前的法律中，并没有明确的法律条文对这一组织以及其商业行为进行规范，将微商定义为一般民事主体，其范围不免过大，不利于对微商进行有效监管，不利于及时保障消费者的合法权益。因此，将微商定位为商事法律关系中的商个人更为合适。商个人是指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。若把自然人定性为商个人，第一，自然人从事的商业活动必须具有营利性；第二，自然人成为商个人必须符合法定程序，必须履行登记手续，获得法律授权；第三，自然人成为商个人，必须同时符合人的条件和资本条件的双重要素。学者认为，微商不是商主体的主要原因是，微商作为移动电子商务的一种新的衍生形式，在自己的微博、微信等社交媒体上展示、售卖商品，并没有经过登记这一必要要件，所以不能把微商认定为商主体。然而，微商是以独立的名义依托移动互联网，在微博、手机QQ、微店等开展的各种以营利为目的的商业活动，虽然不满足商事登记这一要件，但2015年国家互联网信息办公室已经宣布国家网信办将全面推进网络真实身份信息的管理，以“后台实名、前台自愿”为原则，包括微博、贴吧等均实行实名制，这在某种程度上也可以认定为进行了登记。并且微商这一群体已满足了商个人的其他要件。同时，将微商纳入商主体身份范围，有利于对微商的销售行为进行及微商这一群体进行监管，更有利于消费者在受到侵害时及时维权。

四、对微商法律规制不足

法律问题范文篇3

国际保理是指在国际贸易中位于不同国家或地区以赊销、托收等为结算方式，由保理商向供应商提供集贸易融资、销售账务管理、应收账款回收、信用销售控制和坏账担保为一体的综合性金融服务。国际保理业务是继收汇、托收、信用证等支付方式之后最近几十年在世界上迅速崛起的一种新型的国际贸易结算方式。进入二十世纪八十年代以来，随着国际贸易的迅猛发展，国际市场竞争日益激烈，国际贸易买方市场逐渐形成，出口商为扩大商品出口，多为买方提供优惠的结算方式，由于保理业务可以很好地解决赊销中出口商所面临的资金占压和进口商信用风险等问题，使它逐渐流行并成为非信用证结算方式的典范，在国际上蓬勃兴起，目前已经发展成为全球性的金融业务。

国际保理业务开展的同时也暴露出了区域发展的不平衡、国内与国际保理的发展比例不协调等许多问题，其中与之相关的法律问题尤其值得关注。国际保理业务涉及了出口商、进口商和保理商，其中包含着各方当事人之间复杂的权利义务关系，并围绕应收账款转让这一国际保理交易的核心内容和其他服务项目，产生出许多具体的法律问题。这些问题的解决需要研究各国的债权法、担保法、破产法等一系列法律，还要考虑国际保理公约和惯例规则的规定，故而国际保理的法律问题比较复杂，法律问题的研究也是国际保理研究领域的重点和难点。

我国的国际保理业务起步比较晚，而且经营规模小，发展缓慢。近几年来，国内各家商业银行在拓展国际保理业务方面做出了积极的尝试，我国的保理市场开始迅速成长并表现出广阔的市场前景。

基于此，本文共为分四章，对国际保理业务及其涉及的主要法律问题进行了分析和研究，并就如何发展我国的国际保理业务提出了建议。第一章国际保理概述，概括介绍了国际保理的概念、主要种类、运作机制以及与其他结算方式的比较。第二章国际保理中的基本法律机制，着重论述了国际保理的法律部分。本章介绍了与国际保理相关的公约和机制，并对国际保理的主要法律问题进行了探讨，包括应收账款转让和国际保理业务中产生的许多相关法律问题，并对当事人之间的这些法律关系进行了分析。第三章国际保理的风险及防范，该部分具体分析了所购买债权的风险、出口商的经营风险、债务人的信用风险和进口保理商的信用风险等，并结合国际保理实务，有针对性的提出防范风险的若干建议。第四章是建议部分，本部分在理论联系实际的基础上，分析了我国保理业务的特点、在发展中受到的制约以及法律现状，并对我国国际保理业务发展的提出了建议。

关键词:国际保理，法律机制，国际保理的风险

第一章国际保理概述

第一节保理和国际保理的涵义转一、保理的涵义

“保理”来源于英文中的“Factoring”一词，又译作“保付”、“承购应收账款”或“账务”，没有统一的译法。在中国香港把“保理”译为“出口销售保管服务”，在台湾将其译为“国际应收账款管理服务”，“应收账款收买业务”和“账务”。在有的国家，由于历史及人文原因，往往不使用“Factoring”一词，而代之以“AccouniReeeivablePurchase’’，简称ARP，即“应收账款购买”。在国际商业，更多使用国际保理业务(hitemationalFactoring)这一术语。尽管保理业务本身有着悠久的历史，但因其在不同国家中具体应用与操作方式不同，故迄今为止尚无统一的定义。

《简明牛津词典》给保理一词下的定义:即从他人手中以比较低的价格买下属于该人的债权，并负责收回债款从而获得盈利的行为，称为保理。这个定义没有揭示保理的法律特征，而且从中我们也不能了解到债权人出卖债权的动机和目的。债权人是为了债权到期日之前提前收回债款，从而得到资金周转上的便利;还是为了要得到某种服务?这些我们不能从这个定义中得到答案。

相反的，美国的《商业律师》一书对保理业务做了限制性很强的定义:在承做保理的一方与以赊销方式销售货物或提供服务的一方达成一个带有连续性的协议，根据这一协议，保理商对通过销售或提供服务所产生的应收账款提供以下服务。

(l)以即付方式买下所有应收账款。’

(2)负责有关应收账款的会计分录及其它记账工作。

(3)收取应收账款。

(4)承担债务人资不抵债的风险，即信用风险。

国际保理有关法律问题研究该定义还规定，保理商只有在提供至少两项上述服务时才被视为是保理业务。还有一点值得注意的是，该定义未对债务人和还款方式加以限制，在实践中，保理商通常将债务人为私人消费者的应收账款和融资期限超过六个月以上以及采用分期付款方式的应收账款，从保理业务中加以剔除，不承做此种业务。这个定义从多方面反映了保理业务的实践性，但在另一方面该定义是对保理所做的狭义解释，它将到期保理排除在外，并限定了严格的服务内容。由于这个定义从多方面更符合美国的实践，故在美国被普遍接受，却并不为绝大部分欧洲保理商所接受。

法律问题范文篇4

关键词:网络团购;电子商务;法律

网络团购是近几年兴起的一种互联网购买行为，其所涵盖的团购模式比较广泛，包括自发式、商业团购、营销团购等，这些不同模式的团购行为促进了团购的发展，但是团购中存在的法律风险问题已经越来越受到人们关注，例如诈骗风险、售后服务风险以及个人信息安全风险等。

一、网络团购概述

网络团购是随着互联网电子商务发展而兴起的一种新型的网络购买行为，源自于美国，目前对于网络团购的定义还存在很多的争议，没有一个完全的统一化的定义，不同的专家学者有着不同的见解。作为新事物而出现的网络团购，主要指的就是团体性的购买行为，这样的购买有一定的数量要求，正是因为满足了一定的数量要求，才使得购买的整体价格要低于市场价格，对于团购供应商来说是一次薄利多销的营销手段，而对于团体组织来说则是一种降低成本的有效手段。再加上网络购物本身的便捷性、高效性、灵活性，使得其成为越来越多个人以及团体所钟爱的购物方式。网络团购的模式有很多种，笔者在此从不同购买对象角度将其分成三种，自发式购买、商业性购买以及营销性购买。自发式购买，主要是指买方团队是由网上一些志趣相投的消费者聚集在一起集中购买的一种行为，这样的一种团体是以购买某种特定商品而自发形成的。自发式购买的团体本身受到诸多因素的限制，使得其与卖家的信任存在一定的难度。其次是商业性购买，商业性购买在网络团购本身成本较低，是当前较为主流的一种团购形式，主要是卖方为买方提供相对较为权威的商品，买方是商业团体，在达成某种协议的前提下，买方可以以较低的价格购得相关商品。营销性购买，主要是针对厂商而言的，厂商自身组织团购，将网络团购纳入到自我的网络营销体系之中。

二、网络团购中的相关法律问题

网络团购近年来虽然取得了一定的发展，但是其在发展过程中所存在的法律问题也是不容忽视的。网络团购作为一种团体式的交易在交易实施中存在诸多的法律问题。主要包括个人信息安全问题、产品质量以及售后保障问题、诈骗风险等。个人信息安全问题，是互联网购物中较为常见的法律问题，互联网的公开性、透明性，大大增加了个人信息泄漏风险，个人信息一旦泄漏，就会对当事人造成一定影响。但是目前，法律对于在团购中个人信息安全保障方面的相关规定还是一片空白，法律对犯罪分子的打击力度有限，在互联网购买中存在很多漏网之鱼，不法商家与团体喜欢钻法律的漏洞，使得消费者个人信息安全受到影响。其次是产品质量以及售后问题，互联网团购，本身存在一定的风险性，团购商品的产品质量以及售后问题是团购中较为常见的问题，网络购物由于无法直接接触到所购买的产品，因此无法真实的判断产品的质量，同时也无法预料产品的售后问题，而法律在这方面还没有明确的规定，并且很多团购性的网站只是承担中介的角色，这其中的法律还有待进一步规范。最后是诈骗风险，这一点是很难防范的，网络购物本身存在着巨大的诈骗风险，这一点是毋庸置疑的，由于买卖双方没有直接进行面对面交易，就有可能会存在虚假承诺、虚假产品等的虚假情况出现，通过虚假信息来进行交易，实际上就是一种诈骗，与此同时，还有一些“钓鱼网站”，通过技术手段来对买方进行直接的经济诈骗，使得买方遭受到不同程度的经济损失。由于发生在网络购物中，本身存在一定的复杂性，法律法规在诈骗方面立法规范还没有十分健全。对此，网络团购中可能存在的法律风险就需要采取进一步的防范。首先是在立法上明确团购主体的责任与义务，使得在交易中，应该承担责任的一方都能够按照法律规定承担责任。对团购交易中的买卖双方可以实行实名制交易，最大程度上降低在交易过程中可能存在的法律风险。其次是加大对电子商务交易的监督与管理，设立相关的电子商务交易监督监管部门，针对团购交易有一定的规范性的监督，一旦出现问题，第一时间给予不同程度的惩罚。再次是加大对网络团购中诈骗的惩罚力度，使得投资取巧分子不能再钻法律空子，在立法上进行相关的规范，使得诈骗行为得到从严治理，从而最大程度上保障网络团购环境的安全性。最后，还要采取合理的措施提升消费者的安全意识，提供可信赖的平台，尽量选择第三方支付平台，直到消费者收到货品验收完成后，方可支付款项。同时，还要提升用户的隐私防护意识，在提供个人资料的情况下，要特别小心，避免暴露私人信息，对于网页上的表单信息，在填写的过程中要再三注意，查看隐私保护生命。此外，用户还要记住正确的网址，尽量选择直接登录法，避免利用搜索引擎的方式登录，最好不要点击陌生的网站，提高信息的安全性。

三、结语

互联网改变人们的生活，从购物方式中就能够看出这样的改变。越来越多的团体加入到网络团购的浪潮中来，极大的促进了网络团购的发展。网络团购本身也为人们提供了极大的便利。网络团购中可能存在的对个人信息安全、产品质量以及售后服务、诈骗等的风险对其产生了一定的不利影响，但是笔者相信在未来，只要网络团购相关的法律问题能够得到进一步的完善与解决，网络团购的发展前景还是十分广阔的。

作者:黄恺 单位:成都实验外国语学校

参考文献:

［1］陈广平，王炎．网上消费环境下的消费者权益保护问题［J］．北京政法职业学院学报，2011(01)．

［2］郑凯，金海龙，贾丽娟，胡静，王彦涛．城市中少数民族购物活动时空特征———以乌鲁木齐市维吾尔族为例［J］．云南地理环境研究，2009(03)．

法律问题范文篇5

关键词:三变;土地流转;问题;对策

随着我国全面建成小康社会这一目标的提出以及进一步落实，农村经济发展成为了制约经济发展的重要因素。一旦农村的经济发展水平得到相应的改善，那么势必会进一步促进我国整体经济的发展，从而实现全面建成小康社会这一目标。贵州省自身在发展经济的过程中，因地制宜地提出了“三变”政策，这一政策的实施在一定程度上对农村经济的发展起到了促进作用。

一、“三变”政策概述及推进情况

(一)“三变”政策概述。三变政策是贵州省在促进农村经济发展过程中而提出并落实的一项政策，简而言之，“三变”政策是指资源变股权、资金变股金、农民变股民。具体而言，资源变股权是指以农村的闲置自然性资产和其他经营性从财产入股本村的经营主体，将本村的优势资源集中于该经营主体，保证该经营主体的快速发展;资金变股金是指在政府的引导下，将投入农村经济建设的资金通过合理的整合，转化为农村集体组织或者是农民持有的资金，农村集体或农民作为该经营性主体的股东;农民变股民是指，如果农民以其自身的土地使用权入股，该农民会取得一定的分红;如果该农民在经营主体中务工，则会取得劳动收入。由此可以看出，“三变”政策是充分利用了农村自身所具有的资源优势和人力资源优势，将农村的自然优势、人力资源优势、国家的政策优势以及广大农民整合的资金优势整合在一起，在脱贫攻坚、全面建成小康社会的关键阶段，促进农村经济的发展、促进农民收入的提高，最终保证全面建成小康社会这一伟大目标的实现。(二)“三变”政策在贵州省实施概况。在2015年中央文件将农村改革放在突出位置这一要求提出之后，全国各地均充分贯彻落实中央文件的基本精神。贵州省也是如此，并且在2015年中央文件的要求之前，2013年贵州省六盘水市已经因地制宜地提出了“三变”政策。改革的实质就是将国家、农民、社会等多方扶贫资源整合起来，集中力量精准扶贫，有效解决贵州偏远山区“三农”问题。①在“三变”政策的指导下所成立的企业大多数是属于农民专业合作社的形式，在我国，尤其是贵州省农村集体合作社发展起步时间较晚，正因为如此，贵州省在“三变”政策实施过程中，可以直接总结外国及发达地区的先进成功经验，同时结合贵州本地的实际状况，制定合理的发展方向和发展策略。在贵州省，六盘水市从2013年就实施了三变政策。在“三变”政策的指引下，六盘水市的农村经济得到了快速的发展，农民的生活水平得到了较大的提高，如六盘水市舍烹村，从2012年－2016年，在资源总量不变的情况下，该村的经济得到了较快的发展。具体而言，该村具有1326亩耕地、897．3亩水田、3970亩山地和林地，并且该村也是多民族聚居的地方。②在资源总量不变的情况下，由传统种植业发展出来了山地特色农业和乡村旅游产业，这些产业的融合，促进了该村经济的发展，并且创造了较多的就业机会，加速了农村劳动力资源的整合;此外，在2012年之前，该村的集体资产较少，但是“三变”政策实施后，该村集体资产已经增加到60万资金和部分集体合作社股权，大大提高了农村集体资产的数量;同时在资源整合后，该村也发展了4A级旅游景区，同时该村也成为了“三变”改革的发源地，具有较大的实地考察和旅游价值;此外在该村也成立了普古银湖中止养殖农民专业合作社、贵州娘娘山高原湿地生态农业旅游开发有限公司等一系列合作社。③由此我们可以看出，在“三变”政策实施后，对农村经济的发展和农民生活水平的提高起到了重大的作用。在六盘水市“三变”政策取得一定的成果后，贵州省委、省政府出台了《关于在全省开展农村资源变资产资金变股金农民变股东改革试点工作方案(试行)》，在这一方案中，省委省政府要求在贵州省全省内推广六盘水市“三变”的改革经验，促进农业结构调整，充分发挥农村的资源资源优势，促进农民收入水平的提高，确保2020年与全国同步全面建成小康社会。④目前贵州省“三变”政策已经在全省范围内推开实施，在实施的过程中也有诸多的法律问题存在，笔者将对贵州省“三变”政策实施过程中的法律问题进行分析。

二、“三变”政策落实过程中存在的法律问题

在前述中，笔者简要介绍了“三变”政策的基本概念和当前贵州省在实施农村“三变”政策的过程中所取得的一些成就，这些成就也反映出“三变”政策对于农村经济的发展起到了十分巨大的促进作用，对于整合农村的自然资源、人力资源以及资金资源，促进农民收入和生活水平提高都起到了重大的作用，但是“三变”政策实施过程所涉及的法律问题，依旧值得分析。具体而言，“三变”政策实施过程中的法律问题有以下几个方面:(一)土地使用权入股缺乏合理的评估机制。“三变”政策其中的一变就是要求资源变股权。在农村最主要的资源就是土地资源。并且在贵州省农村，随着绝大多数年轻劳动力外出务工，农村中有很多土地就闲置下来。为了促进“三变”政策的顺利实施，农村集体往往会用土地入股的方式参与到“三变”企业中去。⑤在实践过程中，土地的价格往往是由土地流转的几方进行协商，从而折合相应的股份，具体的价格完全是当事人几方意思自治的体现。但是根据《中华人民共和国公司法》第二十七条的规定，以非货币财产入股的，应当由专业的评估机构对其进行评估，对出资的财产进行核实。⑥也即，《公司法》对以非货币财产作家出资的，应当评估作价，在“三变”政策实施过程中，农村集体绝大多数是用集体土地进行出资，根据《公司法》的规定，以非货币财产出资的，出资财产应当作价评估。但是在实践过程中，农村集体作为出资的土地，其价格往往是与企业进行协商确定的，也即以双方意思自治所达成的价格，就代替作价评估的价格，成为最终农村集体入股的最终价格。这样的做法，一方面违反了法律的强制性规定，另一方面，如果双方达成意思自治所形成的价格过低，则会严重损害农村集体的利益，甚至在一定程度上会严重损害农民自身的利益。除此之外，对于土地评估而言，当前缺乏专业的土地流转评估机构和土地评估人才，这也造成了土地流转评估较难实现;由于当前我国没有一个明确的标准加之社会经济发展的某些不确定性，对于农村土地流转而言，土地的评估作价随意性较大，这些因素均可能造成损害农村集体和农民的利益，最终可能影响农村经济的发展和农村的稳定。(二)“三变”政策中股东退股机制的不完善。“三变”政策其中的一变即农民变股民。在农村成立由农村集体、农村作为股东的公司，其出发点是通过公司的经营，充分整合农村的资源优势，从而带动农村经济的快速发展。但是仅规定“农民变股民”的政策性条件是不够的，还要完善农村集体和农民的退股机制。在“三变”政策引导下成立的公司也会和普通公司一样，存在股东退股的问题。如果对农村集体或农民退股设置诸多障碍，在一定程度上可能会对农村集体和农民的利益产生很大的影响;如果对农村集体和农民的退股过于宽泛，如果农村集体或农民退股对企业的经营产生影响的话，这个也不符合贵州省“三变”政策所设立的初衷。当前我国《公司法》中现有的法律规定并没有平衡农村集体退股和公司正常经营的法律规定。因此，当农村集体或农民与“三变”企业产生股权纠纷，就只有按照《公司法》及司法解释的规定办理。《公司法》对于股权的转让主要是71条、74条、142条和公司解散的条款进行规定⑦。这些规定对于普通的公司股权纠纷，具有重要的法律依据，但是在“三变”政策指导下成立的公司，如果继续适用这样的规定则可能对农村集体、农民的利益产生重大损害，相反，过于宽松的退股约定也会对公司的日常经营产生不利影响。总之，当前贵州省“三变”政策的实施，涉及股东退股的问题，只有按照《公司法》以及司法解释的规定办理，由于“三变”政策指导下成立的公司的特殊性，仅仅适用《公司法》及司法解释，可能会对农村集体、农民以及公司产生较大的影响，因此政府出台相应的行政法规对其进行规制具有十分重要的作用。(三)公司破产清算后土地使用权的问题。根据我国《公司法》的相关规定，股东入股后，应当将货币资金或其他非货币资金转移到公司名下，这些财产就成为了公司的财产。⑧“三变”政策引导下成立的公司也是如此。这一类公司成立后，是以农村集体土地使用权或者农民对于本村集体土地的使用权作为出资，经村集体与公司协商、确定出资土地的作价后，通过流转的手续土地的使用权就转移至公司名下。也即“三变”政策指导下成立的公司，对农村集体所有的土地和农民拥有使用权的土地，具有使用权。这与其他公司获得土地使用权的方式不同，其他公司获得土地使用权是通过划拨、转让等方式，而“三变”政策下成立的公司则是通过流转的方式获得。这样的方式无法应对一旦公司进入破产清算程序后土地使用权归属的问题。公司获得了农村集体土地的使用权，当公司进入破产清算程序，根据《公司法》的规定，农村集体股东和农民股东应当对公司的债务在其债务出资范围内承担连带责任。农村的土地是保证农民基本生活的主要因素，也是保证农村社会稳定强有力的方式，一旦公司进入破产清算程序，如果要求农民对此承担连带责任，那么农民就失去了赖以生存的土地使用权;如果出于政策的要求，适当减轻甚至免除农村集体和农民的连带责任，那么债权人的合法权益则无法得到保障。如何平衡债权人和农村集体、农民股东之间的关系，在当前是没有法律对其进行规定的。“三变”政策的贯彻落实，最初是为了提高农民生活水平、促进农村经济的发展，但是设计公司破产清算后土地使用权的问题如果不能未雨绸缪地进行规定，那么一旦出现这样的情形，一方面会对农村经济的发展产生重大的影响，另一方面也会对公司、债权人的利益造成不可弥补的损失。

三、解决贵州省农村“三变政策”落实法律问题对策

在前述中，笔者主要从土地的评估机制、股东的退股机制和公司破产清算后土地使用权问题的争议三个方面分析了当前贵州省“三变”政策实施过程中存在的法律问题。这些问题如果不得到彻底地解决，则会严重违背“三变”政策实施的初衷。因此，在这一部分笔者将着重对这三个问题提出相应的解决措施，以促进“三变”政策的顺利实施。(一)完善“三变”政策下土地的评估机制。《公司法》已经明确规定了如果股东以非货币财产出资，应当做财产进行作价评估。但是当前贵州省“三变”政策指导下的公司，其获得土地使用权是通过与股东进行协商，在双方或三方意思自治一直的基础上，确定土地的价格。这样作价的方式是违背我国《公司法》规定的，并且其中是有暗箱操作的可能性。因此引入对土地评估机制是非常必要的。笔者认为，合理、完善的评估机制，不仅有助于实现土地使用权的真正价值，实现最终的实质公正，也有助于保证程序上的完整。对于土地使用权的评估，还应当确定土地流转作价评估的标准。根据本地的实际情况，对土地使用权的评估作价进行合理的探索，制定一套完整的作价评估方案，如耕地、林地、滩涂等不同性质的土地，有不同的作价标准;此外，评估费用的问题，笔者认为可以由公司、政府以及其他相关机构分摊，这样做的理由在于，“三变”政策本来就是为促进农村经济发展而提出来的，农村集体和农民是无法支付高昂的评估费用，公司作为直接受益者，自然要承担一部分评估的费用，但是考虑到公司在“三变”政策中起到的重要作用，其可以承担一部分费用;“三变”政策的实施，最终会促进农村经济的快速发展，土地的流转也是我国实现城镇化的必经阶段，政府作为社会的管理者，面对这样的变革，自然也要承担部分费用。所以，完善的土地评估机制不仅涉及到实质的公平、程序的公平，同时还要考虑到作价问题、评估费用问题等一系列问题，只有提前将可能出现的问题进行法律上的规定，才能未雨绸缪地应对改革中出现的法律问题，也能给司法机关处理此类问题提供充分的法律依据。(二)平衡农民股东退股与公司经营之间的关系。在前述中，笔者介绍了“三变”政策指导下，公司成立后的股东包括农村集体和农民，这也是符合“农民变股民”的基本要求，但是农民股东是通过自身对集体土地使用权进行出资，将其对土地的所有权转移给公司。如果农民股东退股，则可能对公司的正常经营产生严重的影响;但是土地是农民赖以生存的依靠，如果没有合理的退股机制，农民退股后失去了土地使用权，则就失去了其最大的生存依靠。所以在“三变”政策的实施过程中，还需要更加明确地规定股东的退股机制。笔者认为，退股在《公司法》中也有规定，这是股东的权利之一，但是对于退股也有严格的限制。农民股东作为公司的股东自然也享有这样的权利。笔者认为，如果公司正常经营，并且收益良好，公司可以按照《公司法》的规定和章程的约定，对股东分红，农民股东自然也可以获得收益，也就不存在退股的问题。对于平衡股东退股和公司经营之间的关系，可以按照《公司法》的规定，在公司章程中进行约定，充分尊重当事人之间的意思自治。如果公司在经营的过程中确实存在了困难，完全可以通过协商的方式完成股东的退股。为了充分保障农民的利益，在章程中约定的内容可以宽于《公司法》的规定。这样的建议是建立在公司与股东平等协商基础之上的，但是此建议也有一定的缺陷，也即农民股东其自身法律素养不够高，在与公司的协商过程中能否为自己争取到合理的利益有待考虑，笔者认为，司法行政部门可以专门为“三变”政策引起的纠纷，指派专门的律师为其提供法律援助，以维护农民股东在退股时的合法权益。(三)完善土地流转方式和保证破产清算后债权的实现。在前述中，笔者论述了当前“三变”政策指导下成立的公司获得土地使用权是通过与农村集体协商后，在各方意思自治的基础上形成的，而后通过土地流转的方式将使用权转移给公司。如果公司进入破产清算阶段，在前述中笔者也从两方面分析了其中存在的缺陷，因此完善土地流转方式和保证破产清算后债权的实现则是应对这一问题的关键。笔者认为，在几方进行协商的过程中，应当对土地的使用权、所有权进行明确，也即农村集体虽然以土地使用权出资，但是土地的所有权依旧是属于农村集体所有，在公司成立之后，农村集体也要成为该土地的管理者。对于流转方式而言，农民是以若干年的使用权出资，笔者认为，为了避免风险，可以将使用权转让缩短期限，期限到期之前由公司和农村集体协商，重新签订流转合同。这个过程要简化流转的程序，缩短流转的时间。这样，一旦公司出现经营困难，股东的损失可以降到最低。此外，一旦公司进入破产清算程序，就涉及到债权债务的问题，这一问题从农村集体组织和农民成为公司的股东之际就已经存在，只是在公司破产清算程序中凸显出来。笔者认为，解决这一问题，要充分发挥公司公积金的作用，一旦公司进入破产程序，公积金应当首先用来弥补农民因此所受到的损失，此外在公司章程中应当明确规定农民享有对土地的承包权，而公司享有的是使用权，只有这样，土地的使用权即使被作价用于偿还公司债务，农民也不会丧失其对土地的承包权，债权人将土地用于其他用途，农民依旧可以从中获益。同时，农民作为股东，自然要承担一定的风险，但是应当注重对农民所承担的风险进行分散，只享受收益而不承担风险是不符合社会主义市场经济的基本规律的，因此平衡二者之间关系时，不能着眼于消除农民股东所承担的风险，而应当适当将其弱化。

四、结语

法律问题范文篇6

传统租赁是以实物流转为主要特征的,而融资租赁是以实物、技术流转为前置继而进行货币流转为主要特征的。因此,按照我国金融机构管理规定,从事以融资金融手段进行租赁经营业务的企业为非银行金融机构。此类企业在取得工商注册登记后必需取得《经营金融业务许可证》,如果以外汇从事融资租赁经营活动的,还要取得《经营外汇业务许可证》。中国人民银行于1984年10月17日颁布的《关于金融机构设置或撤并管理的暂行规定》中即明确规定,租赁公司属于金融机构,应当取得《经营金融业务许可证》;1991年2月21日中国人民银行和国家工商行政管理局联合颁布《关于金融机构办理年检和重新登记注册问题的通知》【银发(1991)38号】中又明确规定,金融租赁公司经验收合格给予换发《经营金融业务许可证》,经营外汇业务的换发《经营外汇业务许可证》;1994年8月5日中国人民银行颁布《金融机构管理规定》第三条规定:融资租赁公司属于金融机构;第四条规定:金融租赁属于金融业务;第六条规定:法人型金融机构要取得《金融法人许可证》,未取得许可证者一律不得经营金融业务;第二十一条规定:经批准开业的金融机构,凭工商营业执照领取《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,经营外汇业务的另按规定申领《经济外汇业务许可证》,办妥以上手续始得营业;2000年6月30日中国人民银行颁布《金融租赁公司管理办法》,对从事融资租赁业务的公司作了专门规定,上述的规定中始终体现我国对作为非银行金融机构的融资租赁公司采取法律上严格管制措施,对其主体资格作了严格的限定,其特征之一就是许可证资格准入制。

我国允许从事融资租赁业务始于上个世纪80年代初,宗旨为利用外资通过融资租赁的方式引进先进的技术和设备。到80年代中期,我国形成了中外合资融资租赁公司(至今为止约近50家)为主体,从事以国际货物买卖为前置的国际融资租赁业务,国内银行也设置了专门从事国内融资租赁业务的机构,形成了一定的行业规模,但由于行政部门之间政策上的协调和沟通不够,管理上的衔接性和统一性不足,出现了政出多门,各执一端的现象。加上立法上的滞后,导致融资租赁合同出现争议后,司法机关不能形成整体和统一的司法评价。例如,中外合资融资租赁公司由国家外经贸部批准成立,批准成立后既持批准证书到工商行政管理机关领取工商营业执照,规避了中国人民银行的监管,在未取得《经营金融业务许可证》的情况下,从事金融租赁业务,在未取得《经营外汇业务许可证》的情况下,从事外汇金融租赁业务,对这类企业,发生融资租赁合同纠纷而诉讼人民法院时,必然要涉及主体资格被审查的情形。如认定其主体资格合法,就否定了中国人民银行的管理职能,否定了中国人民银行的监管权力。如认定其主体资格不合法,又否定了工商行政管理机关的管理职能,否定了工商行政管理机关认定企业经营主体资格的权力,在司法评价上处于两难境地,其本质体现出维护国家法律的整体性、统一性、权威性上的无奈。所以,对中外合资融资租赁公司在未取得《经营金融业务许可证》和《经营外汇业务许可证》的情况下,即取得从事经营融资租赁业务的工商营业执照,其主体资格合法性的认定,在司法实践中出现了否定说、肯定说和折衷说。这些争论还在继续,在一定程度上影响了融资租赁合同签订、履行和争议的解决,笔者认为融资租赁合同主体资格认定的法律问题是应当重视和解决的法律问题。

二、回租赁形式的融资租赁合同的法律问题

按照国际租赁契约统一规则和我国《金融租赁公司管理办法》第十八条规定,融资租赁合同分四种并列方式,既直接租赁、回租赁、转租赁、委托租赁。直接租赁是以国际货物买卖或国内杂物买卖为前提的融资租赁业务。转租赁是以国际货物租赁或国内货物租赁为前提的融资租赁业务。这两种租赁方式是以具有先进生产要素为特征的物资(技术、设备)形态的运动为前提,继而进行货币形态(租金)的运动,这种以金融为手段把工业、金融、贸易集于一体,引进先进的技术和设备,以先进的生产要素实现企事业单位技术进步,可以直接和显见地体现我国对融资租赁业的产业要求,体现我国对外开放的宗旨和立法目的。委托租赁是从事融资租赁业务的居间服务,是融资租赁业务的延伸。回租赁业务是将承租人享有所有权的设备买入,再租给承租人收取租金,回租赁合同履行终结时,再将设备所有权回转于承租人。这种租赁业务设备的物资运动形态仅有观念上的运动,涉及实际上的运动是以货币形态的运动为主要特征。本质上体现的是资金市场的融资和物的担保。回租赁业务如不在立法上和行政管理上严格规范,极易造成我国关于融资租赁业利用外资引进国际上先进的技术和设备,促进国内企业贸易发展,实现企事业单位科技进步的产业政策发生冲突,也极易规避我国对金融行业的严格管理和外汇严格管制的法律规定。例如,有些回租赁合同的当事人为了规避企业间不得相互借贷的法律规定,利用回租赁合同与借贷合同极为相似的特征,达到既为“承租人”解决资金,又为“出租人”牟取高于贷款利息租金利润的目的,而订立形式要件为融资租赁合同,实质要件为借款合同,这是融资租赁合同争议纠纷中常见的规避法律的行为。由于回租赁合同与借款合同有较多相似之处,加上实施操作不规范,故二者在实践中比较难以区分和认定。由于回租赁合同与借款合同在主体、形式要件和实质要件、标的物流转方式等方面的极为相似,将此类问题全部归于司法环节中解决难度极大。笔者认为,第一,在立法上要明确和具体地规定从事融资租赁业务的公司从事回租赁业务的资格,并且应当严格限制,实行回租赁业务的特别准人制度;第二,有关行政管理机关要对回租赁业务的资格实行严格的审查制度和监管制度;第三,融资租赁行业要建立自律制度,在回租赁业务自律方面应更加严格。回租赁业务并不体现进口技术和设备的租赁业务的主要宗旨,仅是租赁业务的补充形式。回租赁业务规避法律的行为,客观上已经严重地影响了国家金融管理秩序和国家外汇管理秩序,在一定时期和一定程度上成为扰乱国家正常金融的祸源之一,应当是国家在经济活动中重点治理和整顿的对象。笔者认为,回租赁业务在我国当前的经济活动中应当限制其发展,实施严格的管理措施,对以合法形式掩盖非法目的的以回租赁业务方式实施融资租赁的合同行为,应当进行严格的治理和制裁。

三、融资租赁合同履行过程中承租人破产的法律问题

法律问题范文篇7

关键词：BOTBOT特许协议经济合同

一、导论

在福建省泉州市的东南角，屹立着一座宏伟壮观的特大型公路桥梁，这就是我国首例民营经济以BOT方式建成的泉州刺桐大桥。这是一个官民并举、以民为主、完全采用BOT（建设—经营—移交）投资模式的建设项目。在国内，以民营经济为主，通过BOT参与大型基础设施建设，刺桐大桥工程实属首例。它开创了以少量国有资产为引导、带动大量民营资本投资国家重点支持的基础设施建设的先河。[1]笔者的家乡在泉州，所以对刺桐大桥给家乡带来的重大经济效益关注较多。2001年11月10日中国加入世界贸易组织（即WTO），这使我国经济的发展逐渐与国际接轨，但由于客观条件的限制，我国的基础设施建设仍然相当薄弱，尤其是当前我国正实施西部大开发战略，开发利用西部丰富的自然资源必然要进行各项大规模的基础设施建设，BOT投资方式将扮演重要的角色。鉴于BOT是一种效应很好的投资方式，笔者认为目前我国急需通过BOT方式引进外国资本，发展基础设施建设，促进国民经济增长。有鉴于此，以下笔者拟对BOT的主要法律问题作一肤浅论述。

二、BOT的内涵界定与法律特征简述

BOT名称是对Build-Own-Transfer（建设—拥有—转让）和Build-Operate-Transfer（建设—经营—转让）形式的简称。现通常是指后一种含义。关于BOT投资方式的定义，目前国际上还没有一个公认的定义，但至少有下列几种观点：1，BOT是一种涉外工程承包方式；2，BOT是项目融资方式；3，BOT是一种国际技术转让方式；4，BOT是政府合同或行政合同；5，BOT是融资租赁方式；6，BOT是委托管理；7，BOT是一种新型的投资方式。[2]

笔者认为BOT是一种新型、特殊的投资方式（观点1到6均只是其内容的某一方面）。具体而言，它是指东道国政府与私人投资者（本国或外国均可）签订特许协议（以授予一定期限的特许专营权），将某一公共基础设施或基础产业项目交由私人投资者成立的项目公司筹资、设计并承建，在协议规定的特许期内，由该项目公司通过经营该项目偿还贷款、回收投资及获得利润，而政府则从行政角度对BOT项目进行行政管理、监督；特许期满后，项目无偿移交给所在国政府或其授权机构。[3]

BOT投资作为一种新的融资方式，同以往其它融资方式相比，有其自身的法律特点：

第一，法律性质的特殊性。主要是指BOT特许协议的特殊性质（留待下文论述）。

第二，主体的特殊性。BOT合同主体，一方是东道国政府，另一方为私人投资者或企业，大多数为外资企业。其中政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，即其具有双重身份。

第三，投资客体的特殊性。作为BOT投资项目的标的——东道国的基础设施，如桥梁、电厂、高速公路等，不同于其他的投资项目，建设的又都是公益事业，东道国对其拥有绝对的建设权，私营企业则通过许可取得其专营权。又因其涉及到本国使用者的利益，国家必须权衡本国的国情和投资者利益两个方面，对其行使价格决定权以及相应的管理监督权。

第四，法律关系的复杂性。BOT投资方式作为国际经济合作的一种新型的投资方式，其内容涉及到投资、融资、建设、经营、转让等一系列活动，当事人或参与人包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目贷款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司、经营管理公司以及其它可能的参与人。因此BOT投资方式形成了由众多当事人或参与人组成的多样复杂的法律关系。[4]BOT在某种意义上是一种复杂的合同安排，它所涉及的各方当事人的基本权利义务关系无一不是通过合同确立的。这些合同包括特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议以及股东协议等。

BOT的以上特征把它与一般的合资、合作项目及工程承包区别开来。

三、BOT投资方式中的主要法律问题分析

关于BOT投资方式中的主要法律问题，理论界已对其有了相当深入和宽泛的讨论。以下笔者选取BOT投资方式中几个有争议且比较重要的法律问题进行探讨，以加深对BOT的了解。

(一)BOT特许协议的性质问题

特许协议是指BOT运作中政府主管部门授权特许私人投资者进行BOT项目建设和经营的协议，其不同于政府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意[5]。特许协议是BOT方式赖以运行的基础，随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据，因此，从合同法的意义上说，特许协议是BOT法律关系的主合同，其他合同均为从合同。BOT特许协议被誉为“BOT项目合同安排中的基石”。

除BOT特许协议外，基于这一协议上的其他合同都是平等主体间的合同，可以通过有关的民商事法律规范予以调整。而对于BOT特许协议的法律性质争议则较大。有关BOT特许协议的法律性质，从不同的角度出发，可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面：第一，BOT特许协议是国际契约还是国内契约（其中一方为外商投资者的情况下）；第二，假如是国内契约，该契约是行政合同还是民事合同。

1，BOT特许协议属于国内法契约

BOT特许协议的法律性质有分歧：有人认为特许协议应属国内法契约，有人认为特许协议是国际性协议，也有人认为特许协议属于“准国际协议”，还有人认为特许协议是“跨国契约”等[6]。争论的焦点在于：特许协议是国内法契约还是国际协议。

笔者认为特许协议是国内法契约。特许协议是根据东道国的立法确定其权利义务关系，并经东道国政府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国政府，另一方为外国私人投资者，并非两个国际法主体。而持国际协议者认为主权国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利，国家就已默认另一方外国公司上升到主权国家的地位。[7]我们知道，任何一种法律关系的主体都由法律确定，而不是由缔约一方赋予；任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素，而不能由任何一方赋予或默认。[8]因此，BOT特许协议不是国际法主体间订立的协议，不属国际协议，不受国际法支配。

2，BOT特许协议是经济合同

BOT特许协议是属于国内公法契约还是属于国内私法契约尚有争议。英国学者一般认为它是政府契约，适用普通法上的私法规范，但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例；美国学者将其当作“特许权”；而法国则将其视为政府执行经济计划的一种方式，因此称之为“行政合同”，并通过行政法院的判例,发展了一整套关于行政合同的法律规则和法律制度。[9]在国内，有人认为它是民事合同[10]，有人认为它是类似土地使用权转让的行政合同[11]。

笔者认为，BOT特许协议是经济合同。在此，笔者认为有必要对民事合同（广义上包括商事合同）、行政合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是，这三种合同是分别属于民商法、行政法和经济法的调整范围。[12]具体言之，民事合同是平等主体之间的合意，那些为了明确上下级责任或将公权力具体化的合同，不属于民事合同[13]；行政合同是指行政机关为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议[14]，其所侧重的是行政组织及其权利设置、行使、制约和监督；至于经济合同，此处其具有特定的含义，笔者认为其是指由经济法调整的、国家在调节社会经济过程中与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，其包括三种具体的法律关系，即经济管理关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系[15]，“国家调节及参与”是其主要特征。经济合同所侧重的是有国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。从前面对BOT投资方式法律特征的分析中我们不难看出，BOT特许协议的主体——政府具有双重身份，其既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，政府运用BOT特许协议是为了满足社会对公用事业的需求，而且，政府还可以基于公共政策的考虑单方面变更和中止合同，体现了“国家意志”和“经济”二者的统一。因此不难看出BOT不同于民事合同和行政合同，它具有经济合同的一般特征。

(二)BOT的法律保证问题

由于BOT项目涉及所在国的公众利益，而且是大规模的系统工程，因此它的成功在很大程度上取决于东道国政府是否给予强有力的支持。这种支持主要体现在如下几方面的法律保证：[16]

第一，国家主权豁免问题。在BOT项目运作中，如果东道国政府违约，又不放弃主权豁免，会由于不能对其起诉而导致项目承办公司诸合同项下的权利不能享有。对这一问题的国际惯例是要求签约的政府就合同中的一切事项放弃司法豁免权，从而成为BOT运作中与其他当事人平等的法律主体。事实上，政府在BOT合同具有双重身份（如前所述），政府可以公益需要对项目进行征收或采取某些限制措施，而这对投资者是不利的。一般都在特许协议中订立相关的补偿条款，以弥补投资者的损失；同时也要求因投资者的不当行为造成的政府损失由投资者对政府进行补偿。

第二，给予BOT项目公司政策及法律上的优惠。以BOT方式进行的基础设施建设，建设周期长、投资回收慢、投资者对项目不能带走或实施法律强制保障措施，相比于有投入有产出的其他外商投资企业，外商承担的风险更大。所以应以法律的形式把对BOT投资者的优惠政策确定下来，以消除投资者的顾虑。但不能单纯依靠诸如税收优惠这样的手段来引导BOT的发展，因为这种以牺牲国家利益来吸收外资的行为不是长久之计，而且外商更注重的是东道国投资环境是否完善，其中最重要的就是法律环境，包括有关BOT法律的制定及实施。

此外，BOT的顺利实施还有赖于东道国政府完善的风险分担结构。政府承担的是政治风险和不可抗力风险；项目公司则承担经济风险，如价格波动、供求变化、市场竞争压力等，这是由BOT项目中风险由最有能力规避的一方来承担的原则来决定的。所以项目公司对东道国法制环境、风险分担机制的健全和完备状况是很重视的。[17]

(三)BOT项目公司的经营权与政府的所有权问题

首先，可以从BOT的具体内涵解析。根据世界银行《1994年世界发展报告》定义,具体的BOT投资方式主要包括三种方式：一是BOT；二是BOOT(build-own-operate-transfer)，意为建设—拥有—经营—转让；三是BOO(build-own-operate)，意为建设—拥有—经营。现在国际上的BOT投资方式是指第一种，它与后两种方式的主要区别是项目公司只拥有基础设施经营权，而无所有权。

其次，从权利转移看。政府通过与项目公司签订“特许权”协议（授予专营权），转移基础设施的经营权，项目公司则在一定期限后将其转交给当地政府。所有权自始至终由政府掌握。

此外，我国目前的法律对外商投资基础设施有限制性规定，而国家政策对有关国计民生的基础设施业的经营权放开更持谨慎态度。事实上，BOT投资项目与单纯的基础设施项目有所不同。在BOT投资中，外商只拥有一定期限的项目使用权和经营权，期限届满后即将之转移给政府。因此，政府可在符合产业政策的前提下，根据不同的具体项目，允许外商独资经营和控股经营。经营权是关系项目成败的关键。政府作为BOT项目的最终受益人，应通过法律手段对外商经营BOT项目进行有效监督，用立法形式允许外商采用委托经营、联合经营、独资经营等方式行使经营权，但不允许转让和出售经营权。在经营期限内要求外商接受定期调查，公开财务状况，维持项目扩大收入，为政府提供技术资料、培训管理人员。政府可通过以下途径控制项目经营权：（1）确定指标——设立相关资产经营状况指标；（2）限定数量——明确规定每一指标的上、下限；（3）法律途径——若发生私自更改或超过数量限定的诉之于法律。[18]

(四)BOT投资方式引起的有关争议是适用国内法、国际法，还是采用意思自治原则问题

关于BOT投资方式引起的争议，发达国家主张采用意思自治原则或适用国际法，其主要理由是BOT方式为合同行为以及发展中国家法制不健全，若适用东道国法律，会导致不公平、不公正。发展中国家则认为，由于BOT投资方式涉及的项目均为东道国的基础设施，与国计民生息息相关，并且是在特许协议下进行经营的，因此应适用东道国的法律。

笔者认为，BOT投资方式中涉及两类重要合同，即辅助性合同和BOT特许协议（已如前述）。所以对该问题不能、一概而论。因辅助性合同引起的争议可以依合同法律适用的一般原则来适用法律；至于BOT特许协议，如前所述，BOT特许协议属于国内法契约，加上其所具有的特殊标的，则在合同的双方当事人没有明确约定的情况下，原则上适用东道国法律，虽然如此，这一实践与合同法律适用的一般原则仍然有着密切联系。

有关BOT的法律问题还很多，如建设、经营等合同的法律问题、风险防范问题、环保法律问题等，限于篇幅，本文不再讨论。

四、结语

BOT作为一种新型的投资方式，有着巨大发展潜力，并在许多方面具有传统投资方式所不具备的优势，因而为世界各国尤其是发展中国家所广泛采用。其有利于促进东道国基础设施的建设并缓解东道国的财政负担资金困难，有利于东道国转移经营项目建设的风险，也有利于提高项目运作效率和质量。此外，它对东道国培养管理人才，发展经济等都有很大益处。[19]但是，由于BOT诞生的时间短、经验少,各国的立法尚不完善，尤其是在我国尚未有关于BOT的专门立法，所以更应该加快立法步伐，结合在实践中所产生的种种问题，争取尽早制定出一部完善的、能够对BOT投资实践起积极指导作用的BOT法律或法规。

主要参考书目：

1，余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年3月版。

2，余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社1997年10月版。

3，史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版。

4，张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年10月修订第三版。

[1]参见《应用"BOT"投资模式建设泉州刺桐大桥的探索》，《中国工商》，2001年08期。笔者较关注家乡的建设，对于BOT这种新型的投资方式也颇感兴趣。

[2]徐兆宏：《BOT投资方式的主要法律问题分析》，载《财经研究》1998年第2期（总第195期），第42页。

[3]参见谭秀环：《BOT方式的法律探讨》，载《青海师范大学学报》(哲学社会科学版)2001年第4期；余劲松、吴志攀：《国际经济法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年3月版，第222页。

[4]徐兆宏：《BOT投资方式的主要法律问题分析》，载《财经研究》1998年第2期（总第195期），P43。

[5]余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年3月版，第224页。

[6]参见余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社1997年10月版，第147—148页。

[7]谭秀环：《BOT方式的法律探讨》，载《青海师范大学学报(哲学社会科学版)》，2001年第4期(总第91期)，第7页。

[8]同[6]。

[9]同[7]，第8页。

[10]王海波：《BOT方式法律性质分析——兼谈我国的立法对策》，载《杭州大学学报》1998年。

[11]孙潮，沈伟：《BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学》1997年第1期。

[12]“经济法”是一门新兴的法律部门，关于经济法与民商法、行政法的关系，可参看史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版，第139—143页。这有助于对“经济合同”的理解。

[13]参见张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年10月修订第三版，第644页。

[14]方世荣主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年8月版，第156页。

[15]史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版，第30页。

[16]参见李运霁：《BOT投资方式的法律问题及立法实践国际比较》，载《广西经贸》2001年6月（总第208期），第37页。

[17]龚晓春、王鸿波：《试析BOT投资方式的法律特征》，载《投资研究》1997年第1期。

法律问题范文篇8

关键词：国企；招投标；模式；法律问题

在经济市场发展中，为了让国企能够实现利益最大化，我国允许国企对工程、技术和物资进行招投标。通过公平公正的招投标，让各个企业都能受益。但是目前国企招投标模式还不完善，在与招投标相关的法律问题上也存在漏洞。所以，很多企业通过招投标的规则漏洞，达到自己的不良目的，扰乱正常的招投标市场秩序，最后致使企业受到巨大的经济损失。因此，如何建立一个适应招投标的完整体系和规范制度，是目前亟待解决的问题。

一、招投标体系的建立和规范以及主要法律问题

企业招投标需要建立完善的体系并且规范行为，才能保证招投标的公平公正。第一，要根据项目特性，利用互联网制作招标信息。第二，公开招投标的性质，以及开采使用会带来的预计收益。第三，参与招投标的企业必须具备国家认证的资格。第四，公开招投标的每一个环节，以及每个企业所出的标底。第五，招投标文件以及合同文件的内容必须相符合。招投标的每一个环节都要透明公正。招投标中涉及的法律问题，主要是避免个人和单位把招投标项目化整为零，为自己牟利；要严格查处某些在招投标过程中出现的围标和串标。但现行法律法规还存在一些漏洞，因此，要完善招投标的法律。

二、招投标风险防范预警与应对措施

1.对招投标的风险防范预警

风险预警是为了纠正企业在招投标过程中出现变差，导致企业受到经济损失。第一，要对企业招投标信息进行搜集，确定这次招投标的目标能够带来的风险和经济价值，为企业制定招投标的标底做准备。第二，要对相关信息进行监控，比如国际形势的变化都会影响到招投标的最终价格。第三，招投标项目不同，所带来的利润和风险也是不同的，参与招投标的企业要对会带来的风险类别和程度进行识别，才能在一定的范围内有效规避风险。第四，对其他参与招投标的企业进行背景和实力分析，保证以最小的代价赢过对方。第五，要对本企业进行系统评估，评估企业实力，如招投标成功以后，可以为企业带来的利润有多大，以及在整个招投标的过程中，企业的某些做法是否超出了能够承受的范围。

2.招投标风险应对措施

（1）招投标需要进行组织准备活动企业参加招投标的过程中，为了减少风险，增强招投标的实力，需要进行组织准备。第一，需要对招投标过程会出现的风险进行预测。第二，要根据招投标的性质，制定相关的规章制度和人员调动。第三，对参与招投标的核心人员进行专业培训。不仅要选择了解特性和发展前景的人员，还要保证自己的核心人员不会被挖走。企业组织准备活动，是服务于整个招投标过程的，是防风险的主要措施。（2）招投标需要日常监控和危机管理招投标项目内容会因经济市场和国际形势的变化，对招投标的价格带来影响。尤其是企业在招投标过程中，一定要根据这些变化采取不同的应对措施。有时企业需要应对的风险情况是十分恶劣的，所以需要进行日常监控，不断地调整企业劣行情况，增加企业的实力。同时还要有处理危机的能力，对日常监控和组织准备活动都无法控制的危险，需要采取危机管理，最大限度地降低风险所造成的损失。因此风险预警和危机的处理，都是为了增加企业的招投标成功率，为企业在活动中减少经济损失。

三、国内外企业招投标存在的漏洞以及管理办法

我国的企业项目招投标管理存在漏洞是事实，但是同样国外的招投标管理也存在漏洞，所以我国要借鉴国外的管理办法，以及存在的问题，及时地修正和完善我国招投标的管理。以德国为例，对的开采和立法以及招投标的管理，都是以公共经济为基础的，但是都会存在被某些单位和个人化整为零，私自利用的现象。因此，要对招投标的企业进行严格的评审，同时在招投标的过程中，要保证公平；要借鉴国外把招投标视为公共经济的精神，改变现有的招投标管理观念。

四、结束语

我国国有企业在进行招投标的过程中，会出现对招投标风险预警不及时的情况，因此，为了国企的发展，找到招投标管理的漏洞，借鉴国外先进的管理办法，形成自己的管理模式，并针对风险做出应对措施，才能保证我国的国企招投标公平公正，同时可以极大地促进我国经济的发展。

作者:曾浩 单位:中国石化天然气川气东送管道分公司

参考文献:

[1]代晓艳.国有企业招投标管理实践问题初探[J].中国招标，2015（，7）：7-12.

法律问题范文篇9

一般意义上的网络银行都包括三个要素：一是因特网或其他电子通讯技术；二是基于电子通讯的金融服务提供者；三是基于电子通讯的金融服务的消费者。由于网络银行具有成本低廉、效率提高、服务范围广、信息来源大等特点，自全球第一家网络银行“安全第一网络银行”（SecurityFirstNetworkBank，简称SFNB）于1995年在美国诞生以来，网络银行在短短几年内几乎席卷了全球的每个角落，对传统银行造成了前所未有的冲击，以致比尔盖茨断言，传统银行犹如庞大的恐龙将会在下一世纪灭绝。根据美国研究机构调查，2000年元月有16%的家庭使用因特网上的银行业务。在欧洲，网络银行的份额也在急剧扩大据统计，到2000年2月欧洲已有网络银行122家，网络银行的渗透力不断增强，已有1/3金额约为1580亿欧元的储蓄通过互联网来进行。

目前，中国已有20多家银行的200多个分支机构拥有网址和主页，其中开展网络银行业务的分支机构达50多家。随着网络银行这一新生事物的迅猛发展，产生了许多新的亟待解决的法律问题，这些问题如果解决得不好，不仅会妨碍网络银行的发展，而且会影响我国社会整体化的信息水平。而我国现行的法律普遍对电子商务业务缺乏必要的规定，在网络经济面前往往显得捉襟见肘。不断健全和完善相关的法律法规，对网络银行实施有效的监管是我国网络银行发展不可或缺的重要方面。

二、网络银行的法律性质

网络银行存在两种模式：一种是完全依赖于Internet发展起来的全新电子银行，这类银行几乎所有的业务交易都依靠Internet进行；另一种发展模式是目前的传统银行运用Internet，实现传统的银行业务的网上延伸，既为其他非网上分支机构提供辅助服务，也单独开展业务。目前，我国的网络银行大多属于这种模式。这种模式虽然是通过互联网开展存贷等银行业务，但其基础是传统银行，其法人资格、组织机构等都属于传统银行，可以说，这种模式的网络银行在本质上是传统银行利用Internet开展“网上银行业务”。其法律性质和传统银行完全一致。

另一种模式以“安全第一网络银行”的成立为标志，常常被称为“纯网络银行”，这种模式下的网络银行与传统银行相比有了很大的区别，如其组织结构扁平化、业务经营虚拟化、无国界性等，但其以下的几点还是比较容易理解和掌握的：（1）有独立的组织结构、资本金和业务经营的物质条件，并以其财产独立对外承担有限责任。（2）以营利为目的，实行自主经营、自负盈亏。（3）以吸收存款、发放贷款等传统的商业银行业务为其主要业务。由此可以明确，“纯网络银行”具有以下法律特征：第一，是法人企业；第二，是商业银行。也就是说，网络银行是经营商业银行业务的法人企业。

三、网络银行相关法律问题探讨

（一）网络银行的市场准入、市场退出法律问题

银行业是一个经营风险性极高的行业，世界各国对银行业的进出问题都规定了严格的许可制度，我国也不例外。从2004年2月1日起实施的《银行业监督管理法》规定，在中国境内设立商业银行的，应当经过国务院银行业监督管理机构审查批准。《商业银行法》同时规定了设立商业银行应当具备的5个条件。这种严格的市场准入制度，对我国这种银行业发展不很完善的国家来说是必要的。但是，在互联网技术和信息革命的推动下，网络银行市场进入成本大大降低，削弱了传统商业银行所享有的竞争优势，这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。严格的市场准入制度显然与网络银行灵活、便捷的设立方式相矛盾。而任何一家银行的倒闭或者破产，都可能引发“多米诺”连锁反应，引起整个社会的金融动荡。为此，《银行业监督管理法》和《商业银行法》都对银行业的市场退出问题做出了明确的规定。但与传统银行相比，网络银行更容易受突发事件的影响并发生经营风险。因此，如何解决网络银行的退出问题对银行业的稳健发展至关重要。

（二）网络银行的赔偿责任问题

无论合同责任还是侵权责任，网上银行只要承担责任，最终都会面临赔偿问题，从另一个角度来说，就是客户能够获得的救济问题。（1）可以考虑采用两套并行的赔偿机制：以有限责任为主，兼采完全责任原则。网上银行因疏忽迟送、误发支付信息的，其赔偿责任限于传递费或支付命令金额加利息，除非它事先预见到会发生这种损失。如果银行故意或欺诈性地泄漏客户的商业秘密或更改、毁损客户交易数据的，其赔偿额应为客户的全部损失。（2）有必要制定一项有关赔偿责任的强制性法规以解决网上银行与客户责任问题。（3）在目前尚无法律规范的情况下，客户与网上银行需就相关问题达成协议，明确双方法律责任，这属于约定的赔偿责任。（4）客户可对一些重大交易指示投保，以便在遭到损害时从保险公司处获得补偿。

（三）网络银行中客户隐私权的保护问题

在网上交易中，数字化货币、电子支票代替了纸制的现金，客户必须向数字化货币发行人、网络银行的系统操作人提供一定量的个人资料才得以使用。由于这些个人提示资料是在internet等公开的计算机网络上操作的，那么就带来了如何保护网络消费者的个人资料和隐私的问题。总体而言，我国还没有针对个人隐私保护的法律，并且在其他的法律法规中相关规定也很单薄。隐私权保护，尤其是网络与电子商务中的隐私权保护，在我国法律界还是一个新的命题。因此，当前迫切需要完善《民法通则》，增加对隐私权的保护的规定，在法律规范中应明确规定，网络银行应保证该个人信息的积累和使用，仅限于保证交易安全之目的。此外，有关隐私条款应综合平衡隐私权保护和商业信息的秘密性，同时考虑到法律的实施和国家安全的要求。

参考文献：

[1]胡军.网络银行的若干法律问题研究[J].兰州学刊，2007，（12）.

法律问题范文篇10

一、电商物流中的法律概念分析

在讨论我国中小型企业电商物流的法律问题之前，首先应当明确其法律概念与法律性质。依据我国2007年颁布的国家标准“物流术语”，物流是指货物由供应地出发往目的地实体运动的客观流动过程，它是一系列基本功能的有机结合，其中包括存储、处理、信息传递等。同时，物流的基本目的也得以澄清，是规划、组织、协调和控制物流前进或后退活动以及相关信息。依据《电子商务法》第38条，快递物流服务提供者的设立、变更和终止，以及为电子商务提供快递物流服务应当遵守有关法律、行政法规的规定，其中即涵盖了我国《合同法》、《海商法》、《公路法》等明文法律规范。在我国司法实践中，对物流这一概念的法律界定较为模糊，最高院采用的也属于传统案由，在一级案由“服务合同”之中，唯有二级案由“邮寄服务合同纠纷”与电商物流相对应，但不能涵盖所有情况。在电商物流因迎合电子商务的迅猛发展而日新月异的当下，传统法律概念已经无法准确界定。

二、企业电商物流中的法律主体

电商物流涉及多元法律主体，除最前与最后的电子商务经营主体和收件人消费者，其还涉及一系列主体，如托运者、承运者、仓储管理人等，权利义务的交接错综复杂。目前在我国的中小型企业的电子商务物流层面，问题较为集中的是加盟式的服务主体，以及挂靠经营的物流服务主体。1.加盟方式提供快递运输的主体问题以加盟形式为电子商务提供快递物流服务，是指两个以上快递物流服务提供者依照有关法律、行政法规的规定采用统一的商标、商号或者运单等，共同组成服务网络，遵守共同的服务约定提供快递物流服务的行为，其要求是，在加盟地域与业务领域均具备主体资格。在《电子商务法（草案）》制定时明确了加盟形式的归责方式，加盟方与被加盟方承担连带赔偿责任，由此可见，加盟与被加盟方都是物流中的法律主体。但是在实际操作中，会出现互相推诿的情形，某一件电子商务的商品跨越几个省份到达消费者手中却发生损害，每一分阶段的运输主体又不同，难以确认该损害是在哪个阶段发生，责任主体又难以确定。2.挂靠方式的电商物流主体问题作为中国独特的管理方式，附属挂靠管理在物流领域尤其是交通领域很是普遍的，也具有特殊背景和意义。在我国从计划管控经济时代向市场自由经济转变的特殊时代中挂靠经济诞生，在其中隐藏巨大风险，且该不规范性仍将持续存在。如何在不受监管的市场中寻求发展以及如何控制附属业务的风险是一个值得关注的重要问题。该类型的物流主体的主要问题在于：规模小、数目大、抗风险与竞争能力弱、规制难度大等。依据目前的理论与实践观点，有学者认为应当以运输证或行驶证的主体挂靠企业为责任对象，由其承担相应责任；也有反对者认为，挂靠企业并不拥有运输工具的所有权与使用权，在实际中也无法控制运输具体过程，因此个人（如运输车辆的车主）才是责任主体；同时也有学者采用折中的态度，依据最高人民法院对挂靠车辆交通事故的处理态度，挂靠者与被挂靠者承担连带责任，则两者皆为法律主体。本文认为折中的主体形式更为合理，兼具可操作性与公平性。

三、企业电商物流中责任承担的法律问题

与跨境物流不同，中小型企业所涉及物流的特征为规模小、距离近、单件货物价值较小，但是依然会涉及到工商交通、税务检验等多重部门的衔接，也会适用不同的法律法规。涉及运输环节的相关法律，同时也存在相对应的实施细则，不同位阶的法律法规会导致具体电商物流的所属类型混乱，管辖难以确定，使得纠纷解决不具备可预期性。且蓬勃发展的电子商务下小额物流的数量剧增，工作量大的情况下要提供精准优质的配送服务，明确责任承担方式是当前要务。在2019年1月1日实行的《电子商务法》中并未明确规定物流中法律责任的承担方式，在第六章法律责任之中，详述了电子商务经营者的主体责任，包括网络信息保障义务、安全保障义务、信息公开与提醒义务、行政登记义务、消费者权益保障以及正当竞争等，但对快递物流之中产生的责任承担未曾言及。电商物流中产生的责任制度主要包括以下三方面：归责原则、责任期间与责任限制。1.归责原则之复杂借鉴我国《海商法》采用的有限过失责任和特别过失豁免原则，承运人可以无过错地适用免责条款，责任相对宽松；但是，依据合同法，采用严格责任原则即无过错归责原则，除非有特殊抗辩理由，否则不管是哪个环节哪个主体的过错，从电商物流服务提供者接收到交付货物的过程中货物发生损毁，皆是服务提供者承担责任，虽然其也可以后续继续追责，该种责任承担方式给予承认者过多与收益不相符合的风险压力。在《电子商务法（草案）》制定时明确了加盟形式的归责方式，加盟方与被加盟方承担连带赔偿责任。首先，对于电商快递承运人的损失，承运人应对运输过程中货物的损坏或丢失承担损害赔偿责任。但是，如果发件人隐瞒货物有易燃易爆等危险的隐患，导致火灾对快递造成毁损的，物流和快递公司可要求发件人承担赔偿责任。其次，考虑到收件人损失的责任分配，根据最高人民法院的相关司法解释，卖方将主要事项交付给第一承运人后，货物毁损或丢失的风险应由买方承担。如果消费者或收件人是经由电商平台购买的，则默认为接受了所在电商平台对于货物运输的风险转移规定，卖方、买方在注册成为只要电子商务会员的过程中做出了承认条款的意思表达，表明他们愿意接受注册电子商务平台的相关协议，因此，主要电子商务公司对货物风险转移的规定是卖方与买方之间关于货物风险转移达成的协议，应依据该协议来解决争议。中国最大的电商平台淘宝网的“淘宝争议处理规范”第2章第3节第14条“签收规范”第9款：收货人签收商品后，商品毁损、灭失的风险由卖家转移给买家。简而言之，假定责任从货交第一承运人到买方，从卖方到买方，在运输过程中，承运人对物品的损失负责，但如果能证明是由于不可抗力、合理损失、物品本身或托运人的过错，则可免责。2.责任期间之不确定如前所述，货交第一承运人是风险转移的时间节点，承运人即物流快递公司对运输过程中发生的货物毁损灭失承担过错责任，但与传统意义的大宗货物海运、铁路运输的一次性大批量交付不同，中小型电商企业涉及的是连续但不同的小型货物交付至物流服务商，物流服务商又多批次地分拨给不同收货人，此时，准确每一单货物的具体交付或转移时间成为一大难题，可能会导致责任不清而互相推诿。此外，中小型电商企业涉及的物流需求决定了物流公司需要完成每一单小而精且全都不同的配送任务，在问题较为集中的“最后一公里”的配送中出现的货物毁损问题，很多情况下快递配送员已经代替用户完成签收，若最后收货人没有收到货物或者货物有问题，但物流又产生了“监控真空”的阶段，责任的界定又面临困境。3.责任豁免范围之模糊网购之后的快递运输与送达成为消费者最为期待的环节，在买方收到货物后如果出现损毁则必然引发索赔，但关于物流服务供应者要承受的职责范围以及免责范围存在模糊性。物流服务公司通常采用保价条款作为自己的免责条款，该条款何时生效无效、效力范围如何界定成为讨论重点。合同具有相对性，在电子商务过程中，买方与卖方订立合约，买方通常是现行履行支付义务，卖方同时也应当及时履行交货义务，若买方未收到货或货有损害，其有权优先向卖方主张赔偿。在实践中，免责条款或者保价条约或许是一条流于形式的存在，但是在引发司法诉讼活动后，其将成为一方当事人保护自身利益的有力证据。首先，在物流凭证（如快递单）的正面或背面都会印有快递服务合同，如申通快递的单证以粗体字提示“你可以自愿选择是否投保，并自愿选择赔偿限额”，如果发件人没有为发货保险，发件人有权在详细信息中选择发货的价值。如果发货丢失，发件人的选择应用于赔偿；如果发件人没有选择，发件人确认货物价值在500元以内，快递服务单位根据范围内的法律负责。此保价条款并未违反我国法律，属于格式合同中的有效条款，但也常常被寄件人所忽略。因此电子商务提供者在寄件时应当认真核对报价条款，根据自己需要选择相应服务。其次，在肯定合法保价条款属于有效情形的前提下，依据最高院对合同法的解释，供应格式条框的一方（即物流服务提供商）理应尽到提示与说明之责，否则若对方未留意到免责条款或限制责任条款，则该格式条款属于可撤销条款。该提示或说明并不一定要通过语言提醒，也可以是足以引起重视的符号字体等。电子商务的卖方在寄件时也应当注意该类型的保价免责条款，不但要注意保价金额，还要留意其提醒方式。最后，除前面已言的可撤销事由外，如果物流服务公司存在重大过失，则保价条款归于无效。以24万元冬虫夏草的申通公司案为例，申通公司在收件时并未严格填写保价内容与金额，在物流合同订立时并未形成双方合意，因此即使存在形式上的保价条款也应当属于实质无效条款，不能构成申通公司的抗辩事由。依据《合同法》，物流公司的故意或重大过失将会直接导致合同中免责条款的无效，申通理应全额赔偿寄件人的损失。与存在除斥期间的可撤销条规不同，格式合约中免责条规若无效则不需要当事人主张权利，直接当然且绝对无效，该形式条款的存在并不能成为物流服务提供商的免责理由。物流过程中的风险产生难以避免，电子商务提供者能做的便是在发送货件时与服务商明确货物的价值与名称，看清快递详情单上的保价条款以及报价条件，因为如果运输过程中出现偏差，消费者可以首先向卖方索赔，此时保价条款的勾选将成为卖方保护自身权利的证据，若存在保价条款无效或可撤销的条件，也可减少电子商务卖方的损失，获得合法合理的补偿。企业在电子商务过程中涉及到物流的法律问题也远不止责任主体的难以确定、归责原则不明、期间的难以计算以及责任豁免的区间这四类，我国在物流法制定的过程中任重道远，需要企业与社会的一同努力。

参考文献：

[1]周艳君.物流业务基本法律问题刍议[J].中国流通经济,2013年第6期，第108-109页.