法律文化范文10篇

法律文化范文篇1

现实生活中，当人们说美国人"好打官司"或"权利意识强"时，他们便是在评价美国法律文化[1]。所谓法律电影视域下的美国法律文化，通俗一点说，就是"通过法律电影看美国法律文化"。其实，法律电影也就是法律文化，许多好莱坞法律电影正是通过法律个案的通俗分析以阐释美国的法律文化。它不但在情感上抚慰着一般观众，甚至在理念上也吸引着专业的法学人士。美国的一些著名法学院中（如ColombiaUniversityUCLA等），专门开设有法律电影的课程与讲座，由著名教授探讨有关法律与通俗文化（LawAndPopCulture）的关系。他们把美国电影呈现的案例一一剖析，生动地展示出美国法律文化的要义。在这里，我想表达的是：借鉴美国法律文化，请从美国法律电影开始。之所以选择法律电影这样一个视角来借鉴美国法律文化，主要有两个原因，一是好莱坞"法庭片"（courtroomdrama）为那些对法庭审判类电影有经久不衰的爱好的人们提供了一种相当独特的"阅读快感"--求知欲和自主判断欲，并以更娱乐的方式达到这一效果；二是许多有社会影响力的法律电影题材总是关注美国社会和民众日常生活中最严肃与最实际的问题，必将对法律职业者以及对社会大众的法律观念产生涟漪影响。

“任何审判（尤其是在电影中的审判）都潜在有某种可能，即它对构成我们社会文明的基石，诸如法律、正义、道德以及将我们彼此聚合的习俗惯例，提出一系列艰难的质询。"[2]在《杀死一只知更鸟》（TOKILLAMOCKINGBIRD）、《断锁怒潮》（AMISTAD）等电影中，我们看到的是正义在种族观念中的傲慢与偏见中苦苦煎熬；在《公民行动》（ACIVILACTION）、《追魂交易》（DEVIL''''SAADVOCATE）等电影中，我们看到的是法律信仰和生活现实之间的两难抉择；在《纽伦堡审判中》（JUDGMENTATNUREMBERG）、《极度重罪》（HIGHCRIMES）等电影中，我们看到的是责任和良心的磨难；而在《左拉传》（THELIFEOFEMILEZOLA）、《公正的人》（AMANFORALLSEASONS）等电影中，我们又看到了政治压力下的司法体制其实是多么的脆弱……法律电影就这样将多元的人性和人类冲突浓缩在法庭辩论和审判中，除具有一种内在的悬念因素外，还不断激发着我们内心的同情、正直与愤怒。

美国法律电影之所以引人入胜，还在于它们提供了一种彼此当面对抗的戏剧效果：律师精心地设计询问技巧，机敏地揭露证人言词的自相矛盾之处，或者通过归谬法让作伪的人陷于难以自圆其说的窘境之中，所有这些，都是一个法庭律师的基本功，也是法律电影着力表现之处。实际上，司法体系能够使纠纷和案件得以公正地解决并进而妥帖地保护人权，在很大程度上正是依赖法庭程序的设计，尤其是两造之间唇枪舌剑的辩论，有助于证词谬误的揭露，有助于冤狱的避免。不仅仅事实方面的争议，法律条文含义的解释方面的争议也经常需要通过辩论而获得解决。

此外，那些令人难忘的电影中的审判，都力图刻划诸如谋杀、背叛以及爱情这些魅力永存的主题。"法律题材的电影还能将最具争议的法律和道德问题涂抹上一层糖衣，让我们毫无怨言地吞进肚里去。"[3]霍姆斯说："法律反映人们基本的情感"，法律电影更是如此。许多好莱坞法律电影就是通过运用法律来守护和见证那些感同身受的美国大众的正义感和公正之心。一些优秀的美国法律题材电影至少实现了一项职责，将某些社会体制内在的艺术潜力开掘出来，将它们提升至人性的高度加以表现，并最终反馈于社会，对世态民生做出负责的阐释，并能够影响普通人的价值观念[4]。

美国法律类型电影根植于美国的司法体制，并与美国法律文化有着相当密切的关系。在十八世纪的英国，关于"诉讼程序中的公正"有两条金科玉律：一是"任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件"；二是"任何一方的诉词都要被听取"。发展到美国宪法第五条修正案和第十四条修正案，分别禁止联邦政府和州政府"非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产"。至此，形成了一种新观念，"不论是从实体还是从程序的观点看，个人的权利都是由正当程序保护的"。程序性，不仅成为个人权利的保护神，成为政府权力限制的重要原则，而且也提升了每个人的人格尊严。在西部牛仔电影里常常可以见到一些小镇居民用私刑处置坏人的场面，这种做法英文是"Lynching"，是宪法所不允许的，理由是没有"正当的法律程序"。由于法庭审判是程式化色彩最重的社会活动，没有正当程序就没有司法正义。因此，许多好莱坞法律电影也就基本上照顾到了美国刑事诉讼中的程序问题，如电影《杀戮时刻》（ATIMETOKILL），从法院的管辖权、引用案例一直到陪审团审判，就比较多地表现了法庭审判的流程。如果没有这样的类型化人物与结构设计，好莱坞的法律题材电影也不可能有这种独特的艺术魅力。

电影是一种表现的艺术，由于表演性和演出的流动性，电影的戏剧效果可能比文字作品流传更广，更为人们所熟悉。在美国正统的法律文化传统中，至少从理论上讲，好莱坞法庭电影可能比法律故事作品和法学理论文章更多地反映民间大众的法律文化而不是职业法律人的法律文化。我们或可假定好莱坞法律电影制片、导演要通过电影人物的眼睛看些事项，要我们见他们所见。这样就可以从一场场法庭的争辩中看出深意来。所谓"看"的深意，在于我们通过好莱坞式"英雄"的眼睛去见证法律人（包括法官、律师、检察官等）各自善尽戏中的角色。这里面隐含着正当性的观念。观众与电影人物也造成了一种距离意识。有此距离意识，人既能服从（法律）英雄，又保存自尊。法律的价值能在比较复杂的社会存续下来，因为它们是讲求秩序的价值，它变得愈难以置信，就愈吸引人。

从某种意义上说，电影制片人、导演、剧作者也许可以指导我们如何阅读和欣赏美国大众的法律文化。例如对于废除死刑的看法，死刑该不该废除？美国老百姓和法律人士的看法可能就大不相同。死刑的废除是有赖于特定司法区域的群众运动？还是符合美国宪法第八修正案的要求--即死刑本身是"残酷而非常的刑罚"？这种理解虽然已被美国联邦最高法院所否定，但在今天仍然存在很大的争议。美国好莱坞就有许多具有震撼力的反死刑的电影，如《我要活》（IWANTTOLIVE）、《死囚漫步（DEADMANWALKING）、《毒气室》（THECHAMBER）、《铁案悬迷》（LIFEOFDAVIDGALE）等，则在各自角度上反映了人们对于死刑问题的思索。美国加州大学法学院教授就认为影片《我要活》"是迄今为止最具有震撼力的反死刑的电影，它迫使每一位看过影片的观众不得不回过头来，重新反思他们对待死刑的立场。"[5]

总之，美国法律电影的信息包容量很大，给我们提供的启示决不会限于上述浅见，相信大家也会从中发现更多、更深刻的内容。通过大量美国法律电影的观看和欣赏，不仅为我们借鉴美国法律文化提供了一个新的视角和新的路径，也便于我们启动对美国的司法制度运作的了解或进行文化意义上的解读，敏锐地发现和关注生活事件中的法律意义，学会用法律的方式来思考社会问题。

二、法律电影视域下美国法律文化特性的表达

据时下中外学者的观察和判断，美国宪法和法律已渗透于美国人民个体生活的方方面面。这种高度"生活化"的法治使美国宪法和法律不仅作为一种正式制度而存在，同时更是一种文化和生活方式。其实，任何一种法律或法律现象，都是特定社会的文化在法律这种现象上的反映。正如美国法律史学者施瓦茨所洞悉的那样："变化着的法律观点是对社会本身变化的直接反映。"[6]美国学者劳伦斯o弗里德曼认为美国法律生活有二个特点使观察者感到是独特的或特别普遍。一个就是权力分散。另一个就是"要求意识"。弗里德曼说："要求意识是美国法律文化的又一个方面。有些文化对诉讼有顾虑。在敢作敢为追求合法权利方面，美国人至少在现代国家中是排在前例的。美国人不怕到法庭来争取其权利。至少这是给人的强烈印象。"[7]除此以外，我们还可以从以下几个方面分析美国法律文化的独特性。

民主与不信任。对民主的虔诚与信仰恐怕世界上没有一个民族能比得上美国。这种对民主的感情源于历史和传统，最早来美州大陆的移民签订《五月花号公约》，就是出于对民主和自由的天性。自此民主思想在北美大陆生根发芽，并构成美国法律文化独特性的一个重要方面。但是，真正的民主应建立在不信任的基础上。美国的建国之父们对人性本善深感怀疑，对纯粹的民主怀有恐惧和对政府强烈倾向于不信任。这种人性的"幽暗意识"以及对民主和政府的不信任的精神传统又深深地影响了起源多重性、种族多元化的美国人，使得他们不得不倾向于用制衡，而非民主的基本原则来构建法律文化秩序，不得不倾向于从法律中寻求解决纠纷的途径和寻求某种程度的平衡，不得不尽量设法让政府权力保留在人民可见、可及的范围之内。

崇尚权利与契约精神。美国宪法确立了许多不为政府所废的个人权利。"国父们确实对民众和集权十分忧虑，而采取上述多种途径（联邦制、权力分立和权利法案等）以期规范政府的行为，保护私有财产和公民个人思想，言论和活动的权利免受政府的侵害。"[8]另外，美国司法制度中还渗透了美国人民崇尚权利、注重人权等价值因素：个人必须得到尊重，自由和平等是最基本的要求。正是这些因素推动着美国法律文化建设的发展。契约精神也显示了美国人特有的处人和处世的方式。美国人认为国家和个人的关系就是契约关系（隐含着平等的观念），国家就是为了个人而存在的（隐含不相信权威的倾向，这种倾向不仅是针对政府官员的，在一定程度上也是针对法官的。"[9]用契约来调整人与人之间的关系是天经地义的事。这种契约精神影响到美国人独特的看世界的方式。

由于美国法律文化的特性大多数内容与美国人民的生活休戚相关，又从根本上符合美国社会的主流意识形态，因此，很多部美国法庭片都以之为探讨的主题和着力表现的内容。这些"基本特性"或者作为主题被加以伸张、渲染，或者作为结构支撑着影片的情节脉络，或者作为背景濡染在整部影片的各个层面。可以说，美国法律文化的这些基本特性使得美国的法律题材电影获得了肉体、血液与灵魂。例如《鹈鹕案卷》（PELICANBRIEF）、《连锁阴谋》（CONSPIRACYTHEORY）等电影表达的就是对政府权力运作的不信任。而《费城故事》（PHILADELPHIA）、《双重危险》（DOUBLEJEOPARDY）等电影表达的就是美国人民崇尚权利和为法律（权利）而斗争的价值追求。这类影片有这样的力量来干预社会，来影响时论，并使得"法律与秩序"、"法律下的自由"等观念在通俗文化里得以生生不息。

美国人法律意识之所以能够在美国蔚然而成，还与普通大众对美国宪法的偏好密不可分。美国宪法关于言论表达自由既是政治自由中最重要的问题，更是个人生活以及公共生活中最重要的一项权利。美国政府对言论自由进行控制的基本态度是承认言论自由的基础性意义，但也承认言论自由并非绝对性权利，这些问题不仅是法学家们乐于探讨，而且一般美国民众也十分关心，当然好莱坞法庭片也乐于表现。电影《人民诉拉里o弗林特》（THEPEPLEVSLARRYFLYNT）就是以美国著名色情杂志《花花公子》的创始人被控以诽谤、诱人堕落罪，并引起司法界广泛争论的真实案例加以改编，探讨了言论自由的必要性和为之所必须付出的代价。最高法院认为："第一修正案的核心在于它承认了公众（感兴趣和关注的事件）的观点与想法自由流动的根本重要性。言论自由不仅是个人自由的体现--同时它对真理的共同探索和整个社会的活力也是根本的。"[10]电影《五角大楼文件案》(HAUTETENSION)则探讨了国家安全利益和第一修正案保护的言论自由与新闻自由可能发生冲突，美国最高法院的全体意见指出："对于任何对言论的事前禁止，本院都假设它违宪无效，因此，政府具有沉重的举证负担，去证明施加这类限制的理由"。这一电影的原始素材就是埃尔斯伯格（DANIELELLSBERG）所写的真实的回忆录"秘密：越战和五角大楼文件回忆录"。

如果我们不理解美国宪法"第二修正案"有关人民有权携带武器的背景，就难以明白为何在枪械犯罪如此严重的国家，美国政府竟无权制止公民合法地拥有枪支。近年来发生在美国校园的枪击案不断出现，枪支管制法令被提上日程，但由于拥抢团体如"全国步枪协会"和枪械场进行游说的政治压力，美国要管制枪械几乎是不可能的事。正式立法不成，就走民用赔偿案件的路，一旦有一个地方的一家枪支制造商被告倒，普通法系"遵循先例"原则就会在整个美国掀起控诉枪支业的狂飙……影片《失控的陪审团》（RUNAWAYJURY）正是在这样重大的背景下展开的。这部影片吸引观众的不是法庭上的激烈辩论，而是法庭外的利益纷争。影片故事虽然有过分戏剧化的嫌疑，但故事的整体构架还是比较严谨的，而且比较真实可信。

在审判实践中，"权利法案"使法庭片中的控辩双方基于相对平等的地位。由美国宪法"第五修正案"引申而来的"无罪推定"原则，确立在未经证实有罪之前，被告始终被认为清白，这才给了辩护律师以施展才能的机会和使剧情跌宕转折的可能性。一系列法庭片由此主题切入，电影《无罪推定》（PRESUMEDINNOCENT）甚至以此原则为标题，讲述被陷害的检察官如何在法庭上为自己洗刷冤情。电影《双重危险》（DOUBLEJEOPARDY）的标题用的也是第五修正案确立的再审中涉及的一个基本原则，在法理上称"一事不再理"。这一原则可上溯至古罗马时期，古罗马法学家将"一案不二讼"发展成"一事不再理"即当事人对已经正式判决的案件，不得申请再审。这也是所谓"既判的事实，应视为真理"即"既判力"的含义。作为第五修正案保障的一项基本权利，美国宪法关于"一事不再理"原则提供了三种保证：对已无罪开释之人,不因同罪而再起诉；对已有罪判决之人,不因同罪而再起；同罪不数罚。影片《双重危险》（DOUBLEJEOPARDY）通过一个现代电影故事的讲述和对"一事不二理"原则的大众化诠释，使我们再次感受到美国法律电影的文化魅力。

1966年，米兰达诉亚利桑那州案上诉到美国最高法院，最高法院以五比四一票之差裁决地方法院的审判无效。最高法院的理由是警察在审讯米兰达前，没有预先告诉米兰达应享有的宪法权利。所以米兰达的供词属于"非自愿供词"，这种供词在法院审判时一概无效。最高法院强调，警方强制性的关押或审讯环境，对嫌疑犯形成了巨大的压力。为了防止出现刑讯逼供或恐吓成招，司法程序应当从一开始就对嫌犯的宪法权利予以有效的保障。[11]在美国好莱坞许多电影中，警察每次在抓获犯罪嫌疑人后都要说："你有权保持沉默，否则你所说的一切，都可能作为指控你的不利证据。你有权请律师在你受审判时到场。如果你请不起律师，法庭将为你指派一位"。讲的就是"米兰达规则"。如果这个规则警察不说的话，那他的活就白干了。随着好莱坞电影在世界各国的流行，因为米兰达案而名噪一时的"米兰达警告"（MirandaWarnings）不但在美国社会家喻户晓、童叟皆知，而且通过电影电视，已成为风行全球的美国法律文化的一部分。

"米兰达规则"自1966年确立后，在实践中有了很大的发展、完善，使其更具有操作性。例如：就"米兰达警告"用语并非一定要用原始语句，也可以用通俗语言来告知，但应传达该规则的应有内容。"米兰达规则"中的"羁押"仅仅指被告人被拘留或"被采取其他任何方式实质性限制人身自由"的情形。对"羁押"不宜作过于宽泛的解释；在涉及"公共利益"的场合，"米兰达规则"应有一定的例外等等。特别是有关"米兰达规则"例外的规定，更是平衡公共安全与个人权利保障之间的利益冲突。它反映了公共安全重新被人们所关注的一种社会心理。上述种种，在好莱坞法律电影中时有出现。

三、法律电影视域下的美国法律职业形象

在美国，律师即使不是最受社会欢迎的行业，但长久以来也一直是对社会最具影响力的行业之一。"确确实实，在美国，许多领域为律师所主宰。从立法机关、官僚机构到公司、金融和商界等。律师，再也不会被忽略。"[12]事实上，律师依然在美国社会中扮演着一个独特的脚色，具有重大的政治、社会和经济意义的争议，通常就是在美国法院提起诉讼并且通过民事诉讼程序得以最终解决。正如《美国法律史》的作者伯纳德o施瓦茨所指出的那样："美国的制度始终体现为法制主义，这表现为：突出律师和法官的作用；在人民中，依法办事成为普遍风尚"。[13]

美国是西方文明史中第一个规定享有律师权的国家。美国权利法案的制定者认识到在对抗制中律师的帮助对成功的辩护具有潜在的作用。但是权利法案第六条并未明确宣告被告人何时享有律师权利。100多年来，此条修正案，实际上只是保护了有钱人的人权。直到1932年，最高法院在鲍威尔诉阿拉巴马州案中裁决，法院应为被控死罪的穷苦被告人免费提供辩护律师。1963年，美国最高法院在吉迪恩诉温赖特案中裁定，州法院应为被控犯重罪的穷苦人免费提供辩护律师。这项规定的重要理论基础在于，律师是确保公平审判所必需的许多被告人其他权利的必要保护。此案中的吉迪恩--一个"相信每个时代都会有法律的改善"的赤贫者敢于大胆上诉最高法院，挑战刑事审判程序的故事，在全美产生了很大的震憾。好莱坞电影《吉迪恩号角》（GIDEON''''STRUMPET）就再现了这一过程。吉迪恩案提醒人们，即使在号称民主典范的美国，宪法中所规定的公民权利也不是自动兑现的。美国的宪政历程，实际上就是美国宪法循序渐进、调整改善、适应现实、不断更新的历史过程。[14]

律师可以说是美国法律题材影片的中心人物。从更广泛的意义上说，他们也是美国社会文化的中心人物。这其中很重要的原因是美国对抗制诉讼程序是一种依赖律师的制度。20世纪末，美国已经是一个热衷法律诉争的社会，诉讼和诉讼的威胁几乎调整着美国社会生活的所有方面。美国人动辄就打官司，很多诉讼根本是不必要的，这都与美国律师过多有莫大的关系。当然，这也是美国社会演变的自然结果。美国大规模的律师行是随着工业革命而形成的，特别是十九世纪末年，大铁路公司纷纷成立，替这些铁路服务的律师行也跟着膨胀起来。发展到今天，大公司仍是大律师的靠山。好莱坞电影《律师行》（THEFIRM）国人把它翻译成《黑色豪门企业》，就非常形象。好莱坞重拍电影《恐怖角》(CAPEFEAR)还涉及了律师职业出现的许多现实中的问题，甚至于为一已私欲而陷害别人。从今日大众对律师的一些负面态度，可以清楚地感受到法律界之气派高雅的外表已大多衰微，而对于律师的尊敬与厌恶无疑地源自于美国法律的本质和程序。在美国比在其他法律体系，更需要律师的协助。一旦律师介入到案件中，制度的技术性就意味着诉讼将由律师控制。例如由律师来决定提交什么诉讼文件，如何辩论、将呈示那些证据以及如何呈示证据等事项。虽然，诉讼中和解的决定最终由客户作出，但律师在其间的形象非凡，不可低估。对律师的如此依赖，无疑地是因为律师被视为是强有力的友人和帮手，但也提醒了人们对法律的软弱无能。好莱坞电影《公民行动》（ACIVILACTION）中，对律师的作用和形象这方面就有较深刻的描述。

美国电影史上的律师形象的复杂多变，反映了美国社会文化不断变迁的结果。在一般人的心目中，美国律师有一个典型的形象：穿着笔挺的西装，驾驶新款名贵的欧洲汽车，在严肃的法庭上雄辩滔滔。不过，美国律师建立起使人羡慕的这种形象，其实只是近二三十年大众传媒所造成的。《好人无几》（AFEWGOODMEN）、《我要求审判》(NUTS)、《真情假爱》（INTOLERABLECRUELTY）、《诱惑法则》（LAWSOFATTRACTION）《律政俏佳人》(LEGALLYBLONDE)等众多好莱坞法律电影作品为我们描绘了一幅幅在法庭上演的引人入胜的辩论对抗赛的场景，衣冠楚楚的律师们唇枪舌剑，旁征博引，慷慨陈词，机智地维护着"法律的尊严"和"人类的正义"，尽管这种描述与其说是法律审判的再现，还不如说是带有夸张意味的戏剧表演，在很大程度上是导演的艺术加工和主观杜撰，但是它也反映了对抗制的基本模式，这一具有强烈冲击效果的诉讼场景吸引了无数观众，使他们对律师和法律充满了兴趣和向往。

在今天，也许没有任何职业者会像律师一样毁誉参半。律师，既被攻击为"救护车的追随者"，有被推崇为社会变革的战士和基本权利的保护者，既为美国社会所接受，又同时为其所反对。[15]美国大众视律师为"正义"与"邪恶"事业的捍卫者，美德与恶行的辩护士、权力和支配者和粗俗笑话的嘲弄对象。他们是迷人戏剧的演员，真实也好，虚构也好，都使我们赏心悦目。律师都是直接接触内情的人，他们既是故事的主角，也是故事的讲述者。他们聪慧、愤世、天真、迷茫、诚实、利他、贪婪、自我牺牲、爱财、慷慨、傲慢、同情、丰富、平淡、热心、冷酷、好战、温柔……几乎没有什么评价不适合律师。[16]亘古以来在人类心中，善与恶、正与邪的对话一直依随各人道德观的不同而存在。很多人以为魔由心生，人心是犯罪的根源。在《追魂交易》（DEVIL''''SAADVOCATE）这部影片中，年轻有为的律师因为虚荣心的诱惑而堕入撒旦的圈套，这实际上是一场上帝与魔鬼的争战，也可是说是《浮士德》故事的旧话新编。对观看这场战争的我们来说，如果魔鬼的试探还是跟我们里面的原罪如影随行，人类薄弱的良知如何能对抗成功的诱惑呢？如果最为贴近生活的律师也变成了魔鬼，我们还能选择做谁做代言人呢？

生活在美国的人们，对于法官是熟悉的，在他们看来，法官是有修养的人，甚至有着父亲般的慈严。在美国有许多伟大的名字属于法官：马歇尔、霍姆斯、布兰代斯、卡多佐。美国法律制度和文化的最初创建、形成和发展，正是出于他们的贡献。他们逐案严密地进行推论，建立了一个法律体系，使得其后的法官只能遵守"遵循先例"的原则，依据相同的判例审理类似的案件。有人甚至指出："西方模式"的最重要的象征不是平民大众，而是中立的法官。这意味着美国法律文化不仅包含民主的成份，但更重要的是保护权利。而权利只有通过睿智、独立与中立的裁判者来实施才能得到保护。权利不一定由法官来施行，但必须通过某种授予国家权威的中立人员来施行[17]。在美国，法官们手中既无刀剑，亦无钱财，但他们通过逻辑与经验，尊严与智慧，谨慎与恰当的使用手中的司法权力推动了美国的法治事业。

因此，在法律电影视域下观察美国法官形象也能强化我们对美国法律文化的理解。在美国，对法律制度的发展和完善起最重要作用的仍然是法官。流行的社会观念也认为，美国法官应当担此大任，法官们自己也意识到社会对他们所寄予的厚望。在这里，法官职业的合法性基础并不仅仅是法官能够处理纠纷、裁判案件，更重要的是法官在行使权力的过程中间可以利用一种专业化的法律知识来裁判案件。还有一种说法认为一个法官不仅应当是一个好的法学家，还应该是一个好的历史学家、先知和哲人。这就是说法官的知识与技能的修养是终身性的，不仅能深化了对人性的理解，而且还能提升人格魅力和道德水准。当然也有这样一种说法：当好莱坞为一部电影或电视连续剧物色一位法官角色的扮演者时，它约定俗成地要找一个什么样的人呢？很可能是一位白人，50多岁，平滑的灰白头发--或者至少是鬓边灰白--有角质架的眼睛，略带温和的傲慢但又不乏同情，冷静、淡泊、思想深遂，等等。这样的形象在大众文化中盛久不衰，以至于它们自身的生命力掩盖了判决的真实过程。[17]此外，为什么法庭建设装饰、法官服饰包括法槌等法庭道具相关联的一些制度和文化建设就是让当事人和百姓进了法院就感到那里的气氛既亲和又很庄严，也让法官自己感受到司法职业的神圣？法官在职业行为和日常行为中应当保持怎样的风范？他与同事、律师、检察官之间应当保持怎样的关系？他跟社会公众以及政治、商业之间的关系应当怎样设定？凡此种种，都需要有仔细的制度和文化设计，都需要我们通过观看法律电影时作出自己的思考。

四、丰富对法律的理解和想象

法律文化研究是上个世纪六十年代在西方尤其是在美国逐渐兴起的。最早使用法律文化概念的学者是美国斯坦福大学法学院的劳伦斯o弗里德曼教授，他于1969年发表《法律文化与社会发展》的文章，首次提出了法律文化的概念，1975年出版了《法律制度》一书，更加全面地探讨了法律文化。弗里德曼认为法律文化"是指公众对法律制度的了解、态度和举动模式。"[18]可以看出，弗里德曼关于法律文化概念的理解，主要是指社会中不同阶层的人们对法律制度的态度、看法和行为方式，是有关法律现象的观念形态。它既反映了人们对静态的法和动态的法的知识性认识，又包括人们对它的价值判断，还包括人们对它的实际运用的心理基础。它触及的范围，涵盖了法和法律权利、司法机构与司法者、司法制度与司法程序，以及对社会主流价值的预期性回应等各个层面。

特定社区中的人们在遇到纠纷时，是决定运用法律机制，还是决定运用法律外的其它社会机制，如社团组织、村落、家庭、宗教等，归根结底乃是由法律文化来决定的。法律文化的特质决定了纠纷问题的性质归属。该纠纷是属于法律问题？还是属于道德、宗教、政治的问题？还是其它领域的问题？这涉及到该纠纷解决的方式、途径和机制。从表面上看，纠纷性质的划分问题是由立法规制的，实质上却是法律文化的结果。例如：在我国的传统法律文化中，邻居解决纠纷的第一选择极可能是寻求和解或调解，或者暗吞苦果或者逐渐忘却，总之是不希望立即诉诸法院寻求司法救济。这是我国传统的法律文化使然，是厌讼的"和为贵"的法律文化所产生的必然结果。但是，同样的事情在美国，人们必然会想到这件事非通过诉讼不可能解决，因而会自然地寻求法院的审判。尽管实际上也可能在诉诸法院之前，尝试一下和解或其它替代性纠纷解决方式，但这并不是他们的关怀所在，而且他们一般也不相信其他方式会取得令人满意的效果。

过去的三十年间，美国许多学者还推动了一场法律与文学研究运动，其中重要的内容便是研究各种文学作品所显示的法律观。这样一种研究进路也大大地丰富了我们对法律的理解和想象。可以说，我们的最基本的法律常识的教育，其实有很大一部分来自广义的文学和电影的阅读和欣赏--无论是文学作品《秦香莲》、《窦娥冤》、《赵氏孤儿》、《卡拉马佐夫兄弟》、《1984年》，还是电影作品《似是故人来》（SOMMERSBY）、《正义法庭》（RULESOFENGAGEMENT）、《正当防卫》(JUSTCAUSE)、《最后时刻》（REVERSIBLEERRORS），这些作品--特别是一些经典的作品--"或者隐含着某些时代或人们对法律的非论证的但并非不系统的思考，或者隐含了可供我们分析的某些时代的法律制度的特定信息。"[19]

法律是一个世俗的事业，法律同时也是对人的生活意义的寻求和理解。美国许多有教养的法律家还认为，文学作品还可以抵法律的不足。如文学大师笔下的众生相，对人性的本质和矛盾的追究、探讨，无疑是法律执业所必备的知识。换言之，文学作品不是化妆品，而是作家凝聚人生，揭示人性。破译人性有助于法律工作。法律人的工作之一就是说服，说服形形色色的人。精通法律不等于善于说服，运用法律说理也需要了解人性，察言观色，有时甚至是投其所好。在美国电影史上卓有名声的《十二怒汉》，（TWELVEANGERYMEN）几乎通篇是在秘室之中，一位陪审员以坚忍不拔的毅力说服他的同事们宣告本案被告人无罪的曲折经历。在影片《杀戮时刻》（ATIMETOKILL）中，律师杰克在法庭上表达了他对法律的价值判断：找寻真理要依靠心灵，而所谓法律，在最终的意义上是人类良知的体现。

劳伦斯o弗里德曼还提出了"外部法律文化"和"内部法律文化"的区分："外部法律文化是一般人的法律文化，内部法律文化是从事专门法律任务的社会成员的法律文化。"[20]弗里德曼认为，法律制度的建立，在很大程度上是由内部法律文化形成的。法律职业圈（如律师、法官）的法律文化对整个社会的法律实践有很大的指引作用。当一个法律程序产生以后，作为外部法律文化的组成部分的看法和行为必须符合内部法律文化的要求。这一分析结论颇有趣味，其实质意义在于：占主导地位的法律职业阶层的法律文化有可能由观念形态演变为制度形态的法律规范和法律制度，为社会创造出符合法律职业的利益和要求的行为准则。

弗里德曼两种法律文化的区分及其相互间关系的论述，在其他国家也是存在的。"法律行内人士与行外人士的法律观念和意识可能很不一样。某项特定的法律是公正的吗？我们问法官和问监狱里的囚徒，结果很可能大相径庭。"[21]美国人对待法律的所作所为，是由在美国占主导地位的、根深蒂固的、源远流长的法律文化决定的。所以，研究、考察美国的司法制度，也必定要首先了解美国的主流法律文化，同时也要了解美国大众的法律文化，包括他们对待法律的态度、对待法律权利的见解以及对司法救济方式的运用。

司法公正的实现高度依赖政府官员和民众良好的法律意识和司法文化。我们需要了解，美国民众如何看待法院，如何看待法官，是否尊重法律、政府与传统，他们有怎样的期待，这些期待中有哪些与司法公正的实现相抵触，哪些可以成为我们善加利用的资源。法律电影的魅力和力量，正是在于它能够将公众对正义的期待变成可能，从而赋予公众的理性选择以合法性和正当性。虽然多数人并没有参与诉讼、亲历审判，但是，人们却可以通过报刊、影视、网络等多种渠道体验着法律生活，分享着法律对话所带来的刺激和清醒。换言之，法律电影所提供的不仅是一种思想力，更是一种感受力。对不公平现象的敏感往往并不一定要有多高的法律素质，但仅有不公平感是不够的，还需要有强烈的法律意识以及创造出由观念形态演变为制度形态的法律规范和法律制度。

借助美国法律电影这样一个视域：我们可以从"零乱"的美国司法体制中整理出线索，考察美国人的独特的法律文化观--无论是职业法律人还是普通大众的法律文化观念和价值取向，尽管美国人的法律文化观念和价值取向与电影艺术的表现一样也是复杂的、流变的，但它所表达的法律文化观却是值得我们"认真对待"的。正是在法律电影视域下，我们可以看出美国法律文化流变的格局，可以看出美国法律制度和文化问题，也可以看出美国社会变迁与法律文化发展变化的关系。也正是在这样的视域下，我们有机会关注到美国法律文化的职业的和大众的话语层面和价值取向，有机会关心美国法律文化的总体格局和基本走势，有机会了解支撑这种格局的潜在制度问题和社会背景。所有这些，也使我们大致能了解和懂得：美国法律电影也能从琐细的、复杂的美国司法体制去寻求意义，也能不断发展和传递出受到调整的以符合变化着的对政府（公共）权力的法律限制和社会制衡的法律文化观念。

总之，借鉴美国法律文化，可以从美国法律电影开始。通过观看和欣赏好莱坞法律电影这一学习和获得知识的视域，不仅能帮助我们比较直观地了解美国法律文化的独特性，了解美国法律文化职业的和大众的话语层面和价值取向，而且也能大大丰富我们中国人对法律的理解和想象。当然，更为重要的是，我们还要通过丰富对法律的理解和想象来重建对我们对法律的信仰，树立我们对法律的信心。

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[1]宋冰编．程序、正义与现代化--外国法学家在华演讲录[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．137．

[2]参见：[美]保罗o伯格曼等著．影像中的正义--从电影故事看美国法律文化[M]．朱靖江译．海口：海南出版社，2003．1．

[3][美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．6．

[4]朱靖江．"译后记：法庭片与美国法律文化"[A]．参见：[美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．519．

[5][美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．28．

[6][美]伯纳德o施瓦茨著．美国法律史[M]．王军等译．北京：中国政法大学出版社，1990．100．

[7][美]劳伦斯oMo弗里德曼著．法律制度--从社会科学角度观察[M]．李琼英等译．北京：中国政法大学出版社，2004．248．

[8][美]史蒂文o苏本，玛格瑞特（倚剑）o伍．美国民事诉讼的真谛[M]．蔡彦敏，徐卉译．北京：法律出版社，2002．12．

[9][日]小岛武司等著．司法制度的历史与未来[M]．汪祖兴译．北京：法律出版社，2000．72．

[10][美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．505．

[11]参见：任东来、陈伟、白雪峰等著．美国宪政历程：影响美国的25个司法大案[M]．北京：中国法制出版社，2004．294．

[12][美]史蒂文o苏本，玛格瑞特（倚剑）o伍．见前注[8]．28．

[13][美]伯纳德o施瓦茨著．见前注[6]．5．

[14]陈伟．公正审判与对穷人的司法援助[A]．见前注[11]．268．

[15][美]史蒂文o苏本，玛格瑞特（倚剑）o伍．见前注[8]．28．

[16]参见：博西格诺等著．法律之门[M]．邓子滨译．北京：华夏出版社，2002．394．

[17]林晓云，陈伟杰，陈小敏主编．美国法通讯（第一辑）[M]．北京：法律出版社，2003．35．

[17]博西格诺等著．见前注[16]．26．

[18]劳伦斯oMo弗里德曼．见前注[7]．226．

[19]苏力．批评与自恋：读书与写作[M]．北京：法律出版社，2004．258．

法律文化范文篇2

【关键词】法律英语；法律文化；教学

随着国际交流与涉外法律事务的日趋频繁，社会对通晓英语和法律且具备中西方法律文化修养的复合型人才的需求与日俱增，一些高校的法律和外国语院系也相继开设法律英语（LegalEnglish、LegalLanguage）课程，有些高校甚至还增设了法律英语专业，法律英语课程教学方兴未艾。但至目前，由于各方面的原因，我国高校法律英语课程教学中存在的问题也不少。

一、法律英语课程中法律文化教学的现状分析

（一）法律英语课程中的法律文化教学师资紧缺。法律英语应属交叉学科，本课程开展法律文化教学能否取得实效，师资力量是基础。目前，各高校法律英语教师主要分为如下几类：一是通过自学或进修掌握一定法律知识的英语专业教师；二是有一定英语基础的法学专业教师；三是少量的具有一定国外法律知识的外籍教师。此外，少数条件较差的高校甚至还有硬着头皮上的英语或法律专业教师。至于既具有娴熟的英语和法律专业功底又具备扎实的中外法律文化修养的复合型教师却并不多见。在法律英语课程教学实践中，英语专业教师由于受自身专业视野的局限，往往运用国内高校传统的英语课程教学法，侧重于法学专业词汇、句型语法结构和中英文翻译技巧等展开课堂教学，至于法学理论与法律文化教学只能听之任之；与上述情形相反的是，法律专业教师却采用法律专业课程教学方法开展法律英语课程教学，其教学实效也可想而知；一些外籍教师在法律英语课堂教学中，要么就象教英语似的的开展法律英语教学，要么就用英语给学生讲些英美经典案例了事。通过上述分析可知，我国目前的法律文化教学师资现状，与培养通晓英语和法律且具备中西方法律文化修养的复合型人才教学目标尚存在差距。（二）法律英语教材中涉及的法律文化内容有限。法律英语是一门新兴学科，在引进国外相关的原版法律教材的同时，国内学者根据专业特点及自己的学科领域相继编写出版了一些教材。譬如英文原版法学教材法律英语:法学概论（中国人民大学出版社，2009年第3版）、郭义贵主编法律英语（北京大学出版社，2004年版）、朱羿锟著中国法律双语教材中国民法（法律出版社，2003年版）、陈忠诚著《民法通则》AAA译本评析（法律出版社，2008年版）、齐筠主编法律英语教程（高等教育出版社，2011年第2版）、杨俊峰主编法律英语综合教程（清华大学出版社，2015年第二版）等。值得肯定的是，以上教材在培养社会急需的法律英语复合型人才方面，发挥了极其重要作用。但由于上述教材多数以介绍英美国家的法律制度为主，侧重于培养学生的法律英语语言表达能力，所涉及的中西方国家法律文化内容较少，甚至根本不介绍我国法律文化现象。殊不知，语言都是在一定社会环境中形成和使用的。因此，在法律英语课程中开展法律文化教学受到一定的局限；还有一些教材虽然在介绍我国法律制度的同时注重与西方一些国家的法律制度作出相应的比较分析，但很少涉及制度差异背后所隐藏的文化差异，于法律文化教学而言也意义有限。一些高校教师也自编了一些讲义复印后供教学使用，但由于受教师自身文化修养限制，类似讲义在中西法律文化介绍方面随意性较大，并不利于学生法律文化素质的均衡养成。此外，从法律英语课程教学的目的和要求而言，在于通过教学帮助学生在今后的工作和交往中顺利消除国际法律交往中的制度与语言文化障碍。但由于上述原因，法律英语课堂教学中，无论是对于目的语法律文化还是母语法律文化的理解与掌握，都在一定程度上呈现出法律文化培养的缺失。

二、法律英语课程中法律文化教学的必要途径

（一）法律英语教材应融入中西方法律文化。课程教学的顺利开展，离不开内容丰富、难易适中的好教材。因此，针对国内法律英语教材的现状，有关部门应组织专家学者和任课教师，在广泛征求社会各界和广大师生意见的基础上，重新整合编写符合学科专业发展需要的新教材。笔者认为，新教材可分为上、下两编：第一部分为国外原版英文法学编。由于我国各类高校学生特别是法律专业学生英语基础参差不齐，对英美国家法律制度和文化知识缺乏了解，因此有必要选择难易程度适宜的国外原版教材；第二部分为国内英汉双语法学编。此部分应编入我国主要法律制度。应当特别注意的是，为强化学生理解国内外法律制度背后的文化背景，编写者在编写或改编相关内容时，应当在每个章节尾部附加“补充阅读”或“拓展阅读”，增加一些与章节内容密切相关的法律文化内容。当然应包括英美法律文化和中国法律文化；在每个章节的课后练习部分，应当选择国内外一些有丰富文化底蕴的经典案例或有争议的案例，以帮助学生理解掌握法律语言、中西方法律文化以及具体法律制度。（二）提升法律英语教师自身法律文化修养。法律英语课程教学对任课教师要求较高，除要求其具有娴熟的英语语言能力以外，还要求具备相当扎实的法学功底，当然，深谙中西方法律文化内涵也应是担任该课程教学不可或缺的基础性条件，否则很难游刃有余地展开教学。譬如“assoeiatejustice”不能译为副法官，应译为大法官，与“ehiefjus-tice（首法官）”对应。“aSSoeiateattorney”也是律师，指刚获得执照或还没有合伙人身份的律师。就要求任课教师有较为深厚的法律文化修养。笔者认为，法律英语教师的选任应注意如下方面：一是应主要考虑具有扎实法学功底又具有较高英语水平的法学专业教师，其中最为理想的莫过于在国内接受过法学教育后，又留学英美等国的法律院校获得更高学位的海归人员；二是选派一批具有一定英语水平的中青年法学教师或具有一定法学功底的英语教师，到国外接受为期一年以上的法学专业培训，以拓宽他们的学术视野尤其是法律文化修养。当然，国内高校的英语专业教师在国内高校或科研院所经过法律专业学习，获得得相应的法学学位后，也应当成为法律英语教师的理想人选。（三）改革教学方法引导学生领会法律文化内涵。众所周知，文化差异是语言教学中需要引起关注的重要因素，理解不同国家的文化背景，是语言学习者掌握不同语言确切含义的必要前提。因此，笔者认为，法律英语课堂教学应选择行之有效的教学方法，任课教师应善于挖掘并比较中西方法律语言中所表达的法律文化内涵，充分发挥法律文化教学在法律英语教学中的积极作用，以提升学生学习的主动性和积极性。教师所导入的法律文化内容，除英美国家法律文化外，还应重点介绍中国法律文化。在教学中，任课教师可改变传统“满堂灌”式的讲授法，构建以案例分析法为主，以讲授、比较、研讨式以及多媒体教学法为辅的新的教学方法。具体而言，这种教学方法改革应做好如下方面：一是要求学生在预习教材内容的前提下，选择并英美或国内的经典案例，并要求学生通过相关视听资料了解中西方法庭审理；二是布置学生在课堂教学前分组研讨案情材料；三是在课堂上选派各组代表辩论案情焦点，结合法律文化差异发表对案件的处理意见；四是任课教师做出总结发言并比较各组优劣，以激发学生的学习兴趣。

总之，在法律英语课程教学中，教师应不断探索新的教学方法，在培养学生听、说、读、写、译等综合运用语言能力的同时开展法律文化教学。只有这样，才有利于提升学生学习法律英语课程的主动性，有利于促进中西方法律文化的双向交流，有利于培养通晓英语和法律且具备中西方法律文化修养的复合型人才。

参考文献：

[1]陈艳芳.法律英语教学初探[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2007(2):129.

[2]张法连.法律英语翻译中的文化因素探析[J].中国翻译,2009(6):49.

法律文化范文篇3

关键词:仲裁民族文化尚和心态

仲裁是一种法律制度，更是一种文化现象。围绕着该法律制度的产生、推行、应用必然会引发一系列的文化效应，形成特定的文化类别。法律制度的发展，始终与该环境下的社会经济形态和文化形态相关联，是特定社会文化价值理念的集中体现。制度是文化的物化形式，文化是制度植根的土壤。仲裁由西方传人我国大约才有10年左右的时间，发展尚处于起步阶段。单从制度来讲，仲裁是一个舶来品，在我国推行带有很强的植人性。但是，博大精深的中国传统文化以及中华民族的特有心理，却为仲裁在中国的生根发芽并茁壮成长提供了深厚而滋润的土壤。

一、特定社会历史铸造的中国人尚和心态

中国自古以来就是一个典型的农耕型社会。农耕离不开土地，而土地是不动的，这使得依附于土地的人民能够长久稳定在居住地而有较少流动。只有在自然灾害或战乱时，人们才会被迫背井离乡，寻找新的土地。正如费孝通所说:“以农为生的人，世代定居是常态，迁徙是变态。在稳定的生存空间中，生于斯，长与斯，死于斯，因而造就了相对稳定的人际关系。人们之间彼此知根知底，自然地形成了一个熟人的社会。而熟人社会又必是一个重人情的社会。在群体规范的压力之下，每个人都遵循着以和为贵的社会规则，这为中国人民的尚和心态的养成制造一个了良好的温床。另一方面，农业的生产完全依赖着气候的变化，旱灾水灾的整治以及因时令限制而导致的高强度劳动，这些都是个人或少数人无法完成的，所以必须依靠多个人的齐心协力来共同完成。同时，重农抑商的经济政策强化了人们的农本思想，轻视财富利益，并把安贫乐道作为一种理想的人生状态。这种经济背景还使中国人形成了尚“和”的心态，使得中国人更加注重人际关系的和谐，以“尚和”作为平衡人我关系和群我关系的根本准则。

史学家钱穆先生认为:“中国人很早便确定了一个人的观念，由人的观念中分出己与群。但己与群都已包涵融化在人的观念中，因己与群全属人，如何能融凝一切小己，而完成一大群，则全赖所谓大道，即人相处之道。中华文化一贯主张社会重于个人，提倡群体内部的团结与和谐的社会取向成为中国人社会生存与适应的基本方式。“尚和”心态也就成为中华民族的一种集体潜意识而影响着中国人千百年来的处世之道。

二、中国人尚和心态的文化思想根源

在中国传统思想中，对历史文化影响最为深远的要数儒、释、道三家，同时它们对于中国文化心理结构的形成也具有重要意义。自汉魏两晋南北朝以来，儒家、道家、佛教三家的思想体系在几千年的历史中，经过相互对立、相互渗透、彼此转化，融合成中国的传统文化，形成中国深层的文化心理结构，一直渗透在人们的观念、行为、习俗、信仰、思维方式、情感状态之中，自觉或不自觉地成为人们处理各种事务、关系和生活的指导原则。

在动荡的东周时代，诸子百家都不约而同地提出了和的概念。推崇中庸思维的儒家将“和”字赋予了“和谐”、“谦和”、“和睦”等一系列具有中庸色彩的涵义。和，是处理人际关系及一切事物的最佳准则，也是人行动自律的内在原则。孔子曾说:“礼之用，和为贵”、“致中和，天地位焉，万物育焉”。由于将个体视为一个成就圣贤积极主动的自我，因此儒家强调，每个人一生中最重要的任务，便是不断地自我修养以完成“自我”的超越与转化。自我修养的主要功夫在于“自制”，在于压制自我的欲念，以遵守外在的礼制和规范。而悟守规则的最终目标和结果，则是最大程度的减少了人与人之间冲突的存在，营造了平和的社会环境，从而巩固了封建王朝了统治。

如果说儒家带有自上而下的政治色彩，那么作为儒家补结构的道家，则以自然为依归，崇尚“无为、不争”，“至虚、守静”，“寡欲、知足”及“安时而顺处”以达到精神自由的超越境界。让长期处在“克己复礼为仁”的心理紧张和裹足在社会关系和责任中不自由的中国人，获得一个消解内在冲突和紧张的处方。如果说儒家思想的文化要求产生了中国人的内在紧张，那么道家思想就是提供了每一个中国人可以继续忍下去的心理空间，透过它的“不争哲学”而有了一个可以保持内在平衡的心理场。“万物负阴而抱阳，充气以为和”，意思就是说，和是万物的本质与天地万物生存的基础。道家强调出世、适意的人生观扩展了中国人的心理空间，其“正言若反”的朴素辩证法则大大地增加了中国人谦忍、尚和的能力。

佛教的人生哲学则经由苦、集、灭、道四谛的精细论证，来说明人生是苦的判断，进而强调通过抑制自我、排除我欲，达到无我的状态，以进人涅架的解脱境界。佛教所宣扬的忍辱哲学，让中国人更能无条件地忍受他人诸般恶行，其心性学说，对极力主张禁欲的理学提供了形而上的基础，更是佛教学说对中国文化的最大影响。

总体而言，中华文明所重视的以道德修养为人生主要目标的禁欲思想，是中国人时时刻刻皆须要忍的根源。从某种意义上说，中国之所以成为世界历史上唯一一个历史文明从未断裂并顽强地传承至今仍生机勃勃的国家，它与这种国家至上、以和为贵的民族集体无意识不无关系。正是在这种“和”文化氛围的几千年熏陶下，尚和心态深深浸润了中国人的心灵深处，给中国人的“和谐”气质烙下了一层重重的文化印迹。

三、尚和心态下的中国人司法理念

前面说到，尚和是中国传统文化积淀在中国人心理结构中的具体成果，所以中华民族是一个崇尚道德的民族。“大学之道，在明明德”，道德修养是中国人实现人生价值的重要手段。加之长期处于专制主义中央集权的统治之下，中国人在面对司法事务方面有着极其鲜明的处世态度和原则。杨知勇认为古代中国政治体制最重要的特质是“家国同构”，国是家的扩大，国和家族在组织结构、权力结构、伦常原则等方面都具有一致性，国与家相通，君权与父权相互为用，君统与宗统一致，专制主义与宗法主义同质。在这种政治体制中，法律要服从于伦理，人治胜于法治。法律的严苛和不健全使得人们遇到争端多采取“大事化小，小事化了”的态度，在中国古代的法律中还长期存在着“族诛”、“连坐”之类的苛刑酷法。因此对于同处一个家族的成员而言，可谓“一损俱损，一荣俱荣”。而在家族内部，则利用法律化了的“族规”、“族约”来规范家族成员的行为。在这种政治背景下，家族的利益是至高无上的，人们要时时处处克己修身，用自己的成功显亲扬名，避免做出危害家族利益的事情。同时，人们也形成了“家丑不可外扬”的观念，因为“家丑外扬”将会影响到家族每个成员的利益，甚至会牵连整个家族遭受刑罚。在这种社会背景下，中国人尚和，注重道德修行也就是必然的事情了。

具体来说，中国传统文化中的司法领域所追求的最高境界便是“无讼”。司法官员主要运用道德教化来解决法律纠纷，以收到平息纷争的效果。邻里发生纠纷难以协调时，也是请求德高望重的贤者出面调停。所以古时衙门里野草丛生，被认为是社会和谐的表现。在千世百代的中国普通百姓中，“厌讼”、“贱讼”、“耻讼”的观念是根深蒂固的。无论是孔孟“中庸”哲学、老子“无为”思想，还是佛教生死轮回的义理，都主张融和冲突、息事宁人，所谓“退一步海阔天空”。有位学者曾这样评价中国文化:“宇宙间的一切现象都蕴含着和，一切思维都浸润着和”。正如中国古典哲学所说，和，是一种有利于事物发展的状态。这种以和融突的思想就是中国诉讼文化的最高价值理念。仲裁恰恰满足了这种价值理念的需要，它的一个重要特征就是专家断案。选聘来自法律、经济贸易等各行业的专家、学者，以他们的人格力量、专业威望和对市场主体的感召力来赢得社会和当事人的信任。除此，仲裁的不公开性及商业保密原则又极大地复合了中国人的面子观。从字面来说，“仲”乃仲裁核心:仲裁之德即中正;仲裁之情即中和。仲裁制度强调的是法治与人文的有机结合，重视柔性执法和社会效果。仲裁文化则体现了法律制度和社会公德的高度和谐统一。它既能平息冲突，而相对于诉讼而言又能最大限度地减少人际关系的破坏和商业信息的泄露。而仲裁的人本主义思想正是其有别于法律的最大不同。由定义我们可以看出，仲裁以主体意思自治为原则，它充分尊重当事人的权利，依托当事人私权的行使，实现国家公权对经济生活的有效调控，使每一位社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务。对当事人的充分尊重，正是仲裁文化的灵魂和生命力所在。

四、仲裁植于中国本土化的发展

法律文化范文篇4

关键词：沂蒙地区;古地名文化;法律保护

地名属于非物质文化遗产，尤其是历经时间打磨的古地名，其形成、演变和发展是历史的见证，具有浓厚的文化底蕴。“古地名携带文化基因，既可满足人们的精神需求，又具有直接、间接的经济价值”。[1]p219但受各种因素影响，一些古地名消失在大众的视野，失去了它原有的价值。因此，加大对古地名的保护，发挥其价值是当前重要的任务。

一、沂蒙地区古地名文化资源保护的现状

沂蒙作为中国古代文明发祥地之一，早在五十万前就有人类在此繁衍生息，在长时间的发展之中，沂蒙地区留下了灿烂悠久的古代文化。不仅如此，沂蒙地区有着感天动地的红色文化。在两战时期，沂蒙作为重要的经济、政治、文化中心，被誉为：“两站圣地，红色沂蒙”。2013年11月，到临沂考察时对沂蒙精神给予了高度评价，沂蒙精神与延安精神、井冈山精神、西柏坡精神是党和国家的宝贵精神财富。可见沂蒙地区的历史文化和当代资源都十分丰富，而这种文化底蕴孕育出来的古地名文化也十分繁盛。（1）古地名文化资源丰富，一些古地名至今沿用。“沂蒙地区借助丰富的文化资源和历史底蕴留下了数不清的古老地名。据不完全统计，临沂古成都有20多个，古镇有80个，古村落有460多个……”[1]p8而现存的古村落较多，一些古地名沿用至今。光绪二十五年《费县志•山川》曾有记载：“祊水，源出大匡固下，东流至白彦集，又东至石门村……”因流经祊邑而得名的祊河依然缓缓流淌；汉代为侯国，后来为县的费县也依旧沿用；唐代已经初具规模的马头镇至今游客络绎不绝；临沭县曹庄镇朱村现还保留有30余间结构完整的明清民居建筑群……这些古地名历经沧桑仍保持着历史的韵味，并在当今的社会中发挥作用（2）古地名资源利用不充分、不合理。沂蒙地区具有丰富的古地名文化资源。目前沂蒙古地名的文化效益已被各行业所关注，但经济效益还未引起重视[1]p254，一些资源还被封闭的环境阻挡在人们视野之外。沂蒙地区古地名的旅游价值还未被完全开发。费县的南坡村受交通限制，现还藏身于费县县城西南方向的大山里，再多的文化价值、再优美的自然环境都无可施展。银雀山汉墓也只是把它在马路中间圈出来，之后并未做处理和开发，至今独特的区域特色也只停留在当地人眼中。（3）古地名存在较多更改、消失现象。随着时代和人们观念的变化，一些古地名为符合时宜便进行了变更。如：原长任镇后因草写或书写印刻之误而将“任”改为“汪”。后因其政治和经济的发展，人们也希望此镇可以祥瑞安顺并常常兴旺发达，因此长汪镇改为常旺镇。在刘长卿《逢雪宿芙蓉山》“中日暮苍山远，天寒白屋贫”的苍山也更名为兰陵，以此来促进本地的发展。随着时代的进步和新城镇的发展，一些不合时宜的古地名便逐渐退出当今的舞台，“成为死亡的古地名，沂蒙地区大约有四十多个”。[1]p91如原华县后入费县而不复存在，东安县、晋省县亦是如此。一些新增的地名也加剧了古地名的消亡。《国务院关于地名命名、更名的暂行规定》明确指出：一般不以人名做地名。禁止用国家领导人的名字命名地名。并且地名命名要简明确切。不用生僻字和字形、字音容易混淆的字。因此，一些不合适的地名便消失不见了。

二、沂蒙地区古地名文化法律保护的缺陷

沂蒙地区的古地名文化资源虽然丰富，但沂蒙地区经济较落后，加大了对古地名的保护难度。要增强当地人对沂蒙地区的古地名的保护意识，加大宣传力度，让古地名焕发真正的活力。但要想真正地让古地名长久保持活力，还需要法律的保护，当下，随着地名保护新的问题不断出现，沂蒙地区在法律保护方面还存在着一定的缺陷。（1）沂蒙地区古地名的管理保护制度混乱。“沂蒙地区”主要指20世纪80年代末临沂地区的行政区划，也包含了当今已划出的淄博市的沂源县、日照市的莒县等县市。也就是说，在当今，沂蒙地区以临沂市地区为主，但不是全归属于临沂市，对于沂蒙地区的地名保护还涉及淄博和日照市政府的规章制度。1997年6月23日日照市颁布了《日照市地名管理实施办法》，2012年4月19日淄博市颁布《淄博市地名管理办法》，临沂市在2004年12月22日制定《临沂市地名管理办法》，而其中对于涉及沂蒙地区的古地名并未单独提出保护措施，因此，沂蒙地区古地名的保护制度有待进一步统一。（2）古地名使用保护具有不明确性。临沂市根据国务院《地名管理条例》和《山东省地名管理办法》，结合当地实际情况，制定出《临沂市地名管理办法》。但随着古地名使用新的情况的出现，此办法就出现了局限性，其针对性和实践性还远远不够。对于古地名该办法并未单独列出特殊保护措施，只是随着一般地名进行管理，但沂蒙地区的古地名有其自身独特的价值，并不能一概而论。如若“对于一个村的历史、文化的了解并不深入，对于村名的价值的认识也很可能不全面”[2]p67，那么制定的保护方法就不可能适合其发展。之后，随着有偿冠名的出现，一些商家便开始滥用古地名，不规范的现象屡屡发生，但《办法》中并未对有偿冠名进行详细的规范，也未明确不规范行为的惩罚措施，并且有偿冠名的费用问题也极易引起矛盾和纠纷。此外，一些古地名在使用的过程中也经常出现一名多用的情况，但《办法》中并未对此情况作出明确的处罚规定。

三、沂蒙地区古地名文化法律保护的探究

（1）建立古地名档案制度。沂蒙地区的古地名因各自具有各自的特点，不能与一般地名一概而论。“古地名保护工作刻不容缓，必须建立一个官界、学界、民界多方参与立体保护系统”。[1]p262因此，要想真正保护好古地名，促进其发展，应该及时建立古地名档案制度。对沂蒙地区的古地名进行普查、收集、记录、整理等工作。对现存的古地名进行合理的清查，然后按照各自的特点制定古地名的管理保护名录。在建立古地名档案的同时，也要积极参访当地人对古地名的看法和建议，取其精华，融入以后的发展保护之中。最终，制定出来的古地名档案应经过层层审核和市政府批准，纳入合法保护范围之中。（2）加快古地名文化立法。保护古地名，还应加快古地名文化的立法工作。现行的市级管理办法并未明确规定古地名的保护措施，而沂蒙地区的古地名应交由特定的专家进行研究，对其珍贵的价值予以确定，可以将古地名保护列入地名专项规划，对此进行专业化研究，加快古地名文化的立法进程。在古地名文化的立法过程中，应该细化保护措施，对当今古地名保护中出现的问题做系统化处理。对现有古地名的使用规范化问题作出规定，对于违反规定的行为按情节轻重处罚。对于已消失的古地名，除列入保护名录的古地名，可以再使用。尤其是具有历史底蕴和精神价值的古地名，可以结合当代的建筑凸显其价值，通过详细的立法规定来促进古地名的规范化建设。“要做到地名管理有法可依、有法必依、违法必究”。[3]p25总之，加大对古地名的法律保护，让其中蕴含的文化价值、精神内涵、民俗风情以及历史底蕴在当今社会发挥应有价值。而我们的文化精神、文化自尊和文化自信才会随着古地名的发展有根可依。

参考文献：

[1]苗守艳.沂蒙地区古地名研究[M].北京:九州出版社,2016.

[2]刘亚楠.地名文化保护立法探究[J].长沙民政职业技术学院学报,2013,20(2).

法律文化范文篇5

(一)经济全球化是出现法律文化冲突的根本原因

英国学者赫尔德说，当今时代的全球化是有所创新的，这就是，它汇聚了跨人类的各种活动———经济的、政治的、法律的、通讯的和环境的各种变化。因此，经济全球化也就必要的影响着法律文化。全球民族众多，任何一个民族或是国家的法律文化都有其自身的产生背景和生产的土壤、根基，不同类型、不同模式的法律文化，价值观念都是不同的，即使是在同一法律文化类型内部，也会因主体的不同而产生差异。不同的法律文化碰撞到一起也就不可避免地彼此之间发生冲突。由于经济全球化的影响，中国这几年的经济发展十分迅速，同时也有许多外来的法律文化的进入，这就使得中国传统的法律文化不再适应现有的经济。在新的法律文化没有形成之间，传统的法律文化中不再适合的部分就会产生冲突。

(二)传统的法律观念是法律文化冲突的另一原因

新事物的产生、旧事物的灭亡是事物发展的必要规律。当法律文化发展到一定阶段，需要产生质的飞跃的情况下，新的法律观念的发展必定会受到阻碍。传统的法律观念在人民的思想中已经根深蒂固，对新的法律观念在接受起来是有一定困难的，同时新的法律文化也会受到人民的质疑。这个质疑的过程就使得传统的法律观念和新的法律观念出现了碰撞，碰撞的结果就是新的法律观念和传统的法律观念之间出现了冲突。中国传统的法律文化深受儒家思想的影响，在现在的经济制度和发展程度上看，不是都能发挥积极作用的，但是由于儒家思想影响了中国几千年，在人们的大脑里已经是根深蒂固，让人们摒弃掉一些儒家思想去接受其他的思想是有一定困难的。

(三)外国法律文化导致了法律冲突的出现

经济全球化使得各国家之间在思想上的交流也更加的方便，促进了世界各国人民思想的融合。在法律文化上也就使得外国的文化逐渐的渗透到本国，以我国为例，清朝末期我国自给自足的封建制度逐渐被打破，西方民主的思想逐渐的渗入到人们的思想中，为了争取自己的权益，仁人志士纷纷进行了起义。我国的落后的、守旧的法律文化就和先进的外国法律文化发生了冲突。西方法律文化与资本主义商品经济相适应，而中国法律文化是建立在封建制度之上的，因此中国传统的法律文化和西方的法律文化之间存在冲突时不可避免的。

(四)人们落后的法律意识也使得法律文化出现了冲突

随着社会经济的发展，也应该有与之相适应的思想意识。但事实情况往往是人们的思想意识相对于社会经济的发展具有滞后性。落后的法律观念与发展的社会经济不相适应，经济基础和上层建筑之间不相协调。适应社会经济的法律意识又不能得到人们的认可和接受，这也就促使了法律文化冲突的出现。由于我国经济发展的极不平衡，法律宣传的不到位，现在我国的某些贫困、落后的村子，人们的意识中依旧没有法律的存在，在生活中有了什么问题危害了自身利益时，他们想到的并不是通过法律的途径解决，甚至是觉得有问题找村长就能全部解决。

二、法律文化冲突的解决对策

综合上述的各种原因促使了法律文化在发展的过程中冲突的出现，也必然会随着矛盾的发展在某一契合点上达到质的飞跃，新出现的法律文化才能和传统的法律文化相融合，而这个融合的过程人们也就逐渐的接受了新出现的法律文化。中国近现代的法律文化就是在中国传统法律文化的转型、递嬗的过程中形成的，它是以多元的状态存在的，既有中国传统的法律文化，又有从西方移植过来的西方法律文化，有引进并残留的苏联社会主义法律文化，还包括着中国特色的社会主义市场经济的法律文化。这些组成部分在社会生活中相互冲突并且相互整合，发挥着自己的功能。

(一)传统的法律文化要走向现代化

传统的法律文化在新的法律文化出现之前是占主导地位的，它的存在是符合社会现状的，并不是说新的法律文化出现了就要对传统的法律文化进行全盘的否定，传统文化是对历史经验的总结，我们要在传统的法律文化中汲取精华，借鉴、继承和发展传统法律文化中合理的部分，并将其融入到新的法律文化中。在中国传统的法律文化中占主导地位的儒家思想，有一部分在现代的中国仍然在发挥着重要的作用，我们在法律文化发展的过程中摒弃那些不符合适宜的思想，如:儒家思想中的“重实体，轻程序”、“忍为尚，合为贵”等等。

(二)外国法律文化本土化

随着经济全球化的发展，法律移植已经成为各国法律最主要的特征。但是各国的经济制度、文化背景、宗教信仰等都存在着差异，不可能直接移植过来的法律文化就可以直接适用于自己的国家，这就必须对移植过来的法律文化符合自己国家的实际情况，使其本土化。这样移植过来的法律才是有意义的，不然移植的法律文化就会显得格格不入，不仅不能发挥到积极的作用，还会发挥消极的作用。

(三)提高公民法律意识，促进法律文化更快的发展

法律文化范文篇6

【论文摘要】传统法律文化在清末变法之际，制度层面的成果消失了，但精神实质却仍在影响着人们的思想和行为。对传统法律文化形成和特征的把握，可以解释法律实施的实然和应然的冲突，有利于深刻把握当今法治社会建设实践。文章从礼法关系变化、法与和谐、息讼、德礼、人情的关系等角度考察、探析传统法律文化。

文化的概念有广狭义之分，最广义指人类的一切活动及其结果，包括物态的、制度层面的、行为层次以及心态思想层面，而狭义的则仅指心态思想层面。物态层次的文化主要指中国古代文化典籍，是“加工，创造的各种器物，物化的知识力量”。制度层面的文化是“各种规范体系”，随着清末变法、西学东进的热潮而消逝。但行为文化方面，“约定俗成的风俗习惯”却随处可见，如农村结婚仍遵循的婚姻六礼（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎），家产继承中的出嫁女几无份额，拒讼，被誉为东方司法独创的调解制度，以及刑法中主刑为什么是五种而不是更多，甚至“和谐社会”的提倡，这些都能在古代法律中找到原型（当然古今对和谐的理解有质的区别）。

但清末至今，众人对古代法律文化却大多持批驳的态度，似乎只有符合西方标准的社会才是至善完美的。近十余年法学家热衷于探讨中国法学何去何从，选择本土化还是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鉴今。

一、中国法律文化概述

文化是在比较中产生的，如果没有西方法律文化的存在，也就不会有东方文化，中国法律文化的对称。“每一种文化都有其特定的法律，而每一种特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作为文化整体下的子系统，从最狭义的定义看，是指一系列行为、风俗中所含的稳定的观念、心态。法律文化有其特定的研究对象和方法，学界主流观点主要有以下三种：法律文化是由法律制度、法律思想、以及与法律相关的行为方式组成的复合体[2]；作为人类文化重要组成部分的法律文化，主要指内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式中，并在精神和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统[3]；法律文化既是一种用文化的眼光认识法律的思维方式和研究方法，也是一种具有实体内容和对象化的文化结构，并且这两个方面是互相联系着的[4]。

以上几种观点各具独特的视角，但都体现了以下几点：一是学科视角的转变，从文化学到法学。二是研究对象的具体变化。三是研究活动性质的变化，由纯对象之争到方法之争。

二、礼与法的关系考察

法律文化的特征在于与“礼”这一概念的复杂关系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而应从法与礼关系的发展来研究法律文化。

（一）礼的起源及含义

中国古代文化的核心在于礼，提及古代法律文化最直接的观念就是“德主刑辅”、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，但这并不是古代法律文化的全部。确切地说，由汉武帝尊儒术为始，成熟于唐代的《唐律疏议》，发展固化于元明清的高度概括和总结。源头在周公制礼，周公历经多次制周礼，形成一套完善的治理系统。

礼一开始就有义和制的区分，前者指精神层面的亲亲、尊尊（后来发展为忠孝节义），后者指“五礼（吉、嘉、宾、军、凶）”或“六礼”。此时的“礼”就是现在的“法”，因为其满足“法”的三大特征：规范性、国家意志性和国家强制性。法的产生和壮大是历史的必然。儒家重视礼义，法家重制度建设，各有侧重，而儒法在汉代的合流，根源在于两者起源的同一，是历史发展的螺旋上升而不是简单的反复。

（二）礼与法关系

传统意义上的法不等同于现今意义上的法，仅指制度规范层面，而不当然包含法的学理学说，这一观点严复有明确的表述。中国有礼刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而以一国必从者通谓法典”，并进而指出西方法对应古代中国的不仅是刑律，更有理、礼、法、制之意，简言之，西方法既有制度规范又有学理学说之意，现代法理学对法的研究就是这样，而律在古代多指制度规范，法（确切说是律）的价值剥离为“礼（义）”，礼是中国古代法律追求的目标。

三、中国法律文化的特征

（一）对和谐的不懈追求

古代的和谐指的是一种朴素的自然主义精神,既包括对自然也包括对人。“皇天无亲，唯德是辅”，“天行有常，不为尧存，不为桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，对社会秩序的破坏就是打乱了整个宇宙的秩序、自然的秩序。这种对人与自然和谐相处的观念在法律上表现为：一是对生态的保护，如秦律中对违天时狩猎的处罚；二是始于汉代的秋冬行刑制度。《唐律·断狱》“诸立春以后，秋分以前决死刑者，徒一年”，违时行刑，被视为逆天之道，会受到刑事处罚，因为刑杀是剥夺生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏”，所以刑杀当在秋冬以与时令相符。三是无讼观念，子曰“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎（论语·颜渊）”。虽说在任何一种社会形态下，多讼都不是社会的追求，讼作为对和谐、秩序的破坏从来不是古代法律的目的，但中国似乎更有特点，无讼成为一种形式化的标准。

（二）对道德和礼的追求

这里的礼既有礼制也有礼义。从历史的发展看，法（刑）的产生即是维护礼治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（这里的德不是指道德）之意。而张中秋在《中西法律文化比较研究》中表述，汉武帝至东汉末年，“引经决狱”和研究律学，从解释法律这种侧面迂回实现维护礼治。但此时引经决狱本身即表明礼和法还是分立的。西汉宣帝“亲亲首匿”入律，三国两晋南北朝时期“引经入法”，借立法之机把“八议”（曹魏新律）、“准五服以治罪”（晋律）、“官当”（北魏律）、“重罪十条”（北齐律）入法，礼的内涵、制度得到法律的确认。隋唐承旧制，把礼奉为最高的价值评价标准，凡礼之所认可的就是法所赞同，反之，礼之所去亦法之所禁，即“礼之所去，刑之所禁，失礼则入刑，相为表里也”（后汉书·陈宠传），达到了“唐律一准乎礼”。

（三）法的工具性价值的突显

中国法在产生时也有自己的核心，也有公平正义的因素，《说文解字》中“灋，刑也，平之如水，廌，所以触不直者去之，从去”就有公平判断之意。但这种核心又有一套自己完整的体系，即人伦道德，经统治者整理后的礼（周公制礼），法的价值就在于礼的实现，法本身没有产生自己的完整内核，虽然也有公平正义的追求，但公正的标准在于礼，而不是法。简言之，法在维护“礼”的实现的工具性价值得以充分体现的同时，不自觉地丧失了自身的价值。这在晚清政府修律中的“礼法之争”（中学为体，西学为用）和民国时“立宪与共和之争”都有体现，礼的过分强大拘束了法律的自我进化。

（四）重人情轻“法律”

“人情即法，重于法”，第一个法指的是法的价值，是判断法的标准，第二个法指的是具体的条文，即法条是维护人情的工具，必要时可以破法容人情。最重要的是当法与情冲突时，不能轻易破法容情，而须等到法律的修、改、废的原则维护了法律的权威。西方也有宗教规范等与法的权威对抗，犹如礼义与法的对抗，但法的公平正义理念占据了上风。而在中国争取权威的斗争中，源远流长的“人情文化”占据了上风，人情的强大压灭了法的权威，即使有严格执法的个例，但却不能得到民众和统治者的认同，因为法本身的价值不是最终的评价标准。

【参考文献】

[1]李其瑞.法学研究和方法论[M].山东：山东大学出版社，2005.

法律文化范文篇7

在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚机制统治机构的组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。中国的传统法律文化可以说是公法文化。虽然其中确有关于民事、经济、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定都是刑法化的，他们在性质上可归属于刑法之列。公法是指行为涉及国家强制机构，亦即它服务于国家机构本身的存在、扩展以及直接贯彻那些依照章程或者默契所适用的目的。它调整的主要是国家及国家与个人之间的关系，公法领域内法律主体的双方（国家及国家与个人）在地位上是不平等的。私法则是行为与国家的强制机构无涉，而是仅仅可以被国家强制机构视为通过准则调节的行为。它主要是调整公民个人之间的关系，从本质上说，它完全是民事性的，因此法律主体的双方（公民与公民或公民与法人、法人与法人）处于平等的地位。由此，我们可以看出，所谓公法文化本质上是一种刑事性（刑法化或国家化）的法律体系及其意识；私法文化则是一种民事性（民法化或私人化）的法律体系及其意识。

（一）公法文化

中国的法律文化——公法文化——是如何形成的？是什么力量促使它走上与欧洲的法律文化相对极的一面？让我们一起来寻找它的历史渊源吧。中国是一个有着悠久历史和灿烂文化的文明古国。中国文明是在一种特殊的自然条件和历史条件下产生的，又长期按着自己的文化逻辑和历史规律独立地发展着，形成了一种独特的文明模式。自先秦以迄晚清，其间虽有异民族入侵，或异文化进入“中国”的情形，但中国始终是一个以儒家思想为主导价值所构成悠久而持续不断的文明。所有中国历史上的变动，伤害不到民族和国家的大传统。因此，中国历史只有层层团结和步步扩展的一种绵延，很少彻底推翻与重新建立的像近代西方人所谓的革命。在法律方面，中国古代社会创造了源远流长、一脉相承、独具特色的法律文化。

自夏代步入阶级社会以后，中国的法律文化就在以往的氏族、部落的原始习俗文化的基础上开始生长发育。经历夏、商而至西周，中国法律文化传统的基本格局和特点初步奠定。到了春秋战国时代，中国社会进入了一个大变革、大动乱的时期，中国文化开始了一场大裂变、多元化的运动。至两汉时期，中国古代法律传统已经基本形成。而汉武帝推行“罢黜百家，独尊儒术”的文化政策，正式确立了儒家的官方意识形态地位。中国古代法律传统经历魏晋南北朝而至隋唐，遂进入成熟与发达状态。唐代的永徽律代表着中国古代法律的最高成就。唐代以后的宋、元、明、清基本上是在唐代法律制度的基础上发展，有所损益。

我认为，中国古代法律文化传统有以下几个比较稳定而又相互联系的基本特征：

1.家族主义传统

父系制家族之为社会的基本单位，是古代社会所普遍具有的基本特征。古代的家族为一尊卑贵贱分明的社会单位，其中年长的男性尊亲为一家之长，具有决定和宰制家族内部一切事务的权利。中国家族的结构模式与伦理道德具有超越自身的普遍的文化和社会意义。在古代中国人的头脑中，家与国并不能十分明确地区分开来。相反，他们经常家国并提，从家政推出国政，从治家推之治国。同时，家族的伦理也被转化为政治的伦理。人们从家族伦理中的孝推出政治伦理中的忠，从家庭中的父母的慈爱推出君主的仁政。

从国家政权的归属来看，中国历代王朝都是一家一姓之王朝，王朝的兴衰与皇室家族的命运息息相连。在秦代以前，国家政权完全是按照血缘亲属关系而非行政区划原则建立起的，形成真正意义上的宗法制国家。在这里，血缘关系与政治权力关系，家族结构与国家政权结构形成了一一对应的关系。皇帝及其家族是这样，一般人及其家族也是一样。家族的兴衰必然影响其成员，而家庭成员地位的升降反过来又影响家族。正所谓“一人得道，鸡犬升天”、“一人犯罪，株连九族”。

2.伦理本位传统

对于人与人之间的社会关系，不同的文化可能有不同的理解。而在中国古代社会的人们看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。随意个人年龄和生活之开展。而渐有其四面八方若近若远数不尽的关系。是关系，皆是伦理；伦理始于家庭，而不止于家庭。

这种伦理本位精神表现于经济生活，即为伦理主导型的经济生活，人们之间的经济关系服从亲情伦理的调整，表现为一种伦理关系。正是由于人们从伦理角度看待财产关系，而不是从个人权利的角度看待财产关系，使得中国古代的法律关于财产权的制度很不发达。无怪乎梁漱溟说：“中国法律早发达到极其精详地步。……但各国法典所致详之物权债权问题，中国几千年却一直是忽略的。盖正为社会组织从伦理情谊出发，人情为重，财物斯轻，此其一。伦理因情而有义，中国法律一切基于义务观念而立，不基于权利观念，此其二。明乎此，则对于物权债权之轻忽从略，自是当然。”

在政治上，中国古代的政治为“伦理的政治”，统治者把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起。所有这些东西都是道德。所有这些东西都是品德。这四者的箴规，就是所谓礼教。中国的统治者就是因为严格遵守这种礼教而获得了成功。“但只有君臣官民彼此间之伦理的义务，而不认识国民与国家制团体关系。因而在中国，就没有公法私法的分别，刑法民法亦不分了。”——梁漱溟。

在法律方面，中国的法律属于伦理型法律。这种伦理刑法律的基本特点是以礼统法，礼法合一，或者说道德的法律化、法律的道德化。

3.礼治和德治主义传统

在古人看来，从为人、行事到治国方方面面都离不开礼。古代的礼与古代的身份等级秩序是相适应的，其基本精神和价值取向就是定尊卑贵贱之序，维护纲纪伦常之道。礼不但确认、维护社会差异与等级，而且本身也是富于差异性，因人而异。

礼与德，一个为外在规范，一个为内在的义理，互为表里，相辅相成。德治包含三层意思：一是统治者本身要有德行；二是统治者要对臣民进行道德教化：三是统治者要推恩于民，即施行“仁政”。统治者要巩固自己的政权，就得以民为本，制民之产，爱惜民力。

4.大一统的传统

中国古代的大一统观念经常这样表述：“普天之下，莫非王土。率土之滨，莫非王臣。”从其实际作用来看，大一统观念往往成为尊王攘夷的旗帜，成为皇权至上与权力集中的政治体制和法律制度的观念基础。中国古代并无真正意义上的分权。各种职位之间虽然也存在相互制约和监督的机制，但这种制约和监督的目的是便于君主驾驭文武百官。

5.规范合一传统

这种传统的主要表现之一是“礼法合一”。这不仅表现在礼与法在基本内容、价值取向和精神上的一致，而且也表现在礼与法在外在形式上无明显的界限。这种规范混沌不分的格局在国家制定法上也表现得非常明显，即所谓民刑不分、诸法合体的格局。由于公私生活不分，各种社会结构和社会关系高度一体化，于是便形成了立法上诸法合体的局面。

古代人所向往的社会秩序是一种以伦理为主导、各种社会规范综合为治而形成的天下“太平”或“大同”的社会局面。这便最终导致一个以道德仁义为首，而至定名分、职守的礼，在至定是非、赏罚的法度，最后归于等级分明、各得其所的大治局面的出现。

（二）法典的刑事化

分析完中国古代的法律文化传统之后，我们再来看一下开篇所提的问题就不难找到答案了。先看看刑法吧。在古代中国人的观念里，刑即法，法即律。中国传统思维里的刑法与我们今天所理解的刑法是有所不同的。现代法学认为，刑法是有关犯罪和处罚的法律规范的总和，它的功能主要在教育（预防犯罪），其次才是惩罚（制裁犯罪）；而中国传统思维里的刑法重在惩罚（报复），轻在教育（警戒）。这是因为，法即刑，刑即杀。杀戮的目的不是为了别的，而是为了报复。中国传统法律的性质被刑罚化了。

中国传统法律成为独具特设的刑事性法律，表现为发达的公法文化，这一点并不难理解。从历史传统来看，中国的法律最初主要形成于部族之间的征战，主要表现为刑，也主要是用来对付和制裁野蛮的异族人的。这种独特的历史起源对后人的思维定势有着既定的深刻影响，人们总是习惯地视法为刑，也总是习惯的将刑与野蛮以及和野蛮有关的下等人、未受教育者、不顺礼教者、心术不正者等凡均可统称为品性不良（性恶）的小人联系在一起。但思想家们由于受到时代、身份和知识的限制，对此不可能有科学的分析和认识，只是依据事物的现象和主观印象得出相应的法律观和犯罪观。而这种非科学的理论在很大程度上左右了二千余年中国法律的发展方向。

(三)民法的刑法性

再看看民法吧。众所周知，民法是调整平等的权利主体（公民和公民、公民与法人、法人与法人）之间一定的财产关系以及和财产有关的人身关系的法律规范的总称。它有几个要素：（1）只有公民或法人才能成为权利主体；（2）权利主体双方在法律上是平等的；（3）调整的内容是财产关系以及和财产有关的人身关系；（4）处罚的方法和手段不同于刑法，一般采取停止侵害、返还财产、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉等，不使用徒、流、仗、杀之类的刑事手段。以此来对照检讨传统中国的法律，传统中国没有严格意义上的民法。中国历代封建王朝都有专门调整财产以及和财产有关的人身关系的法律，如果它们不是民法又是什么呢？从内容上看，他们都是民事性的，但从性质上说，它们又都不是民法。

我国早在西周时期就已有了民事活动方面的法律规定，当时的契约主要是借贷和买卖。违反契约规定，不按时交付利息者，要受到刑罚的制裁，即所谓：“凡民同货财者，令以国法行之，犯令者，刑罚之。”此外，因买卖或租赁而发生的契约纠纷，最终也是以刑罚手段来处理。这种民事内容刑事处罚的特点，自西周而成为一种传统，一直到清末仍未有根本的变化。在传统中国，民事一方面被刑法化了，另一方面它们本身在国家法律体系中所占的地位和数目也是极其有限的。一般的民事纠纷就由民间自行处理，处理的方式主要是调解，调解的依据是风俗习惯和宗族法规。不仅封建国法中没有民法（典），民间专门处理民事纠纷的风俗习惯和宗族法规也不能算是民法。因此，传统中国没有严格意义上的民法（典）。

刑法是关于犯罪和处罚的法律体系，犯罪是它的核心，因此，刑法也可谓之犯罪法。民法和刑法不同，民法是有关不法行为和侵权行为的法律规定。它们之间的一个重要区别是，刑法所保护的客体是国家利益和社会秩序，而民法所保护的则是私人权益（个人或法人的财产和权力）。所以，在一定程度上说，刑法是一种犯罪法、国家法、公法；民法则是一种不法行为法、侵权行为法、私法。

中国传统法律刑事性关键的社会原因应是传统中国国家权力和观念的发达。传统中国是一个国家权力和观念高度发达的社会，早在青铜时代这种情况就有了相当的发展，秦、汉以后更形增大，专制主义集权日趋加强，家国一体，融家于国的情形可谓举世罕见。这种社会情形势必形成一切以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值，也必然造成这种价值观的无限扩散，一直渗透到包括纯私人事务的一切领域。这样一来，私人事务与社会秩序和国家的政治控制联在了一起，以维护最高价值为目的的国法也只能是废私的公法。废私立公意味着国家使用强力来干涉私人事务（这恰恰是民事法律调整的主要范围），确保国家利益和政治控制，并视一切行为都和国家有关，一切不法、侵权行为都是犯罪，这就奠定了一切法律刑法化、国家化的可能性。要使这种可能性得以实现，必得国家权力的强大。相对于西方民间对政府的制约来说，中国的国家权力向来强大，而且自有深厚的基础。这种古代世界范围内高度系统和集权化的国家权力，使法律刑法化、国家化从理念到制度都获得了普遍的实现。当然，影响中国法律刑法化、国家化的因素肯定不仅仅如此，由于篇幅所限，像法律的集团本位性（义务本位即是刑事法的内在特性之一）、法道德责任等只能暂时跳过。

中国传统法律的刑事性并不表明中国文化是落后的，它只是从一个侧面透现出这种文化的公法性和国家政治性；这一特性既是中国社会的体现，又是这个社会保持有序和发展的必要条件。相对于西方法律文化中的私法传统，这种差异和对极，只能说是“不同”很难说是“不好”。

法律文化范文篇8

关键词：传统法律文化；固有民法；占有制度；规律

我国古代素来是诸法合体、民刑不分，所以我国古代既没有形式意义上的民法，也没有实质意义上的民法，更别谈现代《物权法》意义上的占有制度了。其实，在传统法律文化中有许多关于占有制度的零星规定，这些规定散见于各朝代的法律文本之中，将其从中挖掘出来，加以系统的整理，不仅能找出我国古代的固有民法，还能得出其中许多有益的规律，同时对丰富我国现有《物权法》中占有制度的内容也大有裨益。

一、奴隶社会的占有制度

奴隶社会的民事立法虽不如刑事立法发达，但还是有可以考证的许多法律制度，而且中国民法的词源就来自于奴隶社会。《古文尚书孔氏传》中有“咎单，臣名，主土地之官，作《明居民法》一篇，亡”的记载奴隶社会的民事立法多体现在对土地、奴隶等生产资料和生产力的规定中，奴隶社会的占有制度也集中体现在这两个方面。

1．占有的主体

在奴隶社会中，民事法律关系主体只限于奴隶主和平民，奴隶只是生物学意义上的人，不被当作社会学意义上的人，奴隶是“会说话的工具”，是奴隶主的私有财产，不具有民事权利能力和行为能力。奴隶主可以随意买卖、赠予、也可用来赔偿、抵债和继承。如《大盂鼎》铭文记载，周康王一次赏给贵族盂奴隶一千七百人。《智鼎》铭文记载，用“匹马束丝”就可以买到五个奴隶。另外还记载了用田地和奴隶作为损害赔偿物。可见，奴隶在奴隶社会不是占有的主体，他们和其他的物一样，是占有的客体，占有的主体只包括奴隶主和平民。

2．占有的客体

奴隶社会，主要的生产资料是土地。《诗经·小雅·北山》说：“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”。土地属于奴隶制国家所有，国家享有最高的土地所有权，国家通过分封、赏赐将土地交给奴隶主贵族，奴隶主对土地无所有权，不能随意处分，不允许买卖，所谓“田里不鬻”①，即对土地只有占有权。西周后期，奴隶主的占有权有所改变，奴隶主开始取得土地所有权，奴隶主阶级内部土地的交换、买卖、出租也开始出现。

同时，除土地之外，奴隶和牛马也是奴隶主阶级的主要财产，奴隶主对奴隶享有占有、使用和处分权，奴隶同其他财产一样成为民事法律关系的客体。

3．占有的效力

在奴隶社会，占有与其他权利一样受到保护，占有者的占有不受侵犯，奴隶主贵族之间侵占对方财产的行为，不仅要负民事责任还要负刑事责任。如《曶鼎》铭文中记载：奴隶主匡季带人抢了奴隶主曶的禾十秭，曶便告到东官，东官命匡季加倍赔偿。匡季便用七百亩田，五名奴隶作为赔偿。这是承担民事责任。也有承担刑事责任的，如《尚书·费誓》记载，鲁伯侯禽告诫其兵士说：“窃牛马，诱臣妾，汝则有常刑。”常刑是指刑事处罚。

4.先占制度

奴隶社会后期，西周便出现了在特定时期，特定条件下的先占取得制度。如：《礼记·月令·仲冬之月》记载：“是月也，农有不收藏积聚者，马牛畜兽有放佚者，取之不诘。”意思是，只有在仲冬之月特定条件下，对被抛弃的马牛兽畜和农作物可以实行先占取得。《周礼·秋官》也记载：“凡得获货贿、人民、六畜者，委于朝，告于土，旬而举之，大者公之，小者庶民私之。”意思是，凡是获得，在通常情况下要告于土，委于朝，凡十日内无人领即没收其财物，大者归公，小者归先得者。

二、封建社会的占有制度

（一）战国、秦汉时期的占有制度

1．李悝的《法经》

《法经》共六篇：《盗法》、《贼法》、《囚法》、《捕法》、《杂法》、《具法》。李悝认为，“王者之政，莫急于盗贼。”所以，在《法经》的篇章上把“盗”“贼”两篇置于六篇前列。同时，有盗贼就需劾捕惩处，因此，在《盗贼》之后，又有《囚法》《捕法》两篇，此四篇为正律，可见立法者的意图是十分明确的，把镇压盗贼，保护新兴地主阶级的私有财产和人身安全作为法律的首要任务。《法经》对侵犯地主阶级私有财产的“大盗”，轻者送去边地服苦役，重者处死。对盗符、盗玺等行为，视为严重危害封建政权和侵犯君主权威的行为，要予以严厉的制裁，不仅本人处死，甚至还要罪及家人及邻里。《法经》对占有制度最大的贡献就在于，将“盗”列为重罪，保护新兴地主阶级对其私有财产的占有，禁止他人的暴力侵夺。

2.商鞅变法

总的来说，商鞅变法中“废井田、开阡陌”、奖励耕战，体现了保护占有的法律思想。商鞅“为田开阡陌封疆，而赋税平”，即在秦国的范围内废除井田制，承认所有的土地都可以私有和买卖，由国家统一收税。这项制度在提高耕田者的积极性并促进救济发展的同时，也确立了封建土地所有制。在这一土地所有制中，所有权的四个权能占有、使用、收益、处分可以分离，土地不再只属于居主所有，封建地主可以所有土地，可以行使四权能中的占有、使用、收益和处分，但是占有和收益权是不完整的，因为国家还要收税，以税收的形式体现国家对土地的占有和收益，一旦缴纳了赋税，所有权回复到圆满状态，地主阶级可以任意行使。

同时，“奖励耕战”的思想，也体现了对物的利用的重视。在当时的社会条件下，人均可以占有的生产资料是异常丰富的，物的绝对量远远超过人的可以利用的数量，也正是在这种状态之下，人便没有了争相占有、尽可能多地占有的欲望，有许多的田地抛荒，无人耕种，而商鞅的“奖励耕战”，让许多占有人不仅在占有上受益还能得到奖励，促进人们去开发更多的抛荒的土地，体现了对物的利用，而物之利用正是占有制度存在的前提。占有与所有最大的不同就在于保护占有人是为了保护物之利用，而保护所有人是为了保护物之归属，所以“奖励耕战”与占有制度的出发点一致，在物的利用上不谋而合。

3．秦朝的占有制度

秦朝律令中，关于占有制度最为直接的体现就是《田律》中的先占取得制度。凡是在法律禁止的时地空间之外，砍伐树木、打猎捕鱼，以及开垦荒原，都承认其所得与所获。同时也保护合法的流转取得，如赏赐、合法的买得物、继承所得等，都是合法的流转取得的范畴。如“今盗甲衣，卖，以买布衣而得，当以衣及布界不当？当以布及其他所买界甲，衣不当。”③这清楚说明，从盗窃者手中买衣物，从而获得了所有权。

4．汉朝的占有制度

汉朝的占有制度突出体现在两个方面，其一是占有主体范围的扩大。汉朝的法律承认土地的私有权，从封建皇帝盗各级官吏，包括有爵位者和士伍等，都能成为占有的主体。汉代土地私有的观念深入人心，不仅王侯、官僚侵夺田地，甚至连皇帝也在民间购置私田，因此形成了汉代土地兼并日益盛行的局面，兼并后的土地自己不耕种，便以租佃的方式将土地交付佃农使用，佃农便成了土地的实际占有者，所有权与占有发生分离，土地的占有者（佃农）按照租佃时约定的数额和期限交付地租。不仅如此，封建官府占有的土地也有部分出租给农民耕种，叫做“假民公田”，这种形式也是汉代租佃关系的组成部分。此外，汉代在非常年景之下，还有赐田农民的方式，这种方式也是官田出租。在灾役之年，国家将公田赐给无田移民，令其耕种，五年不收租，并免除三年算赋，日后移民要迁回原籍也不禁止。这种方式下，土地所有权仍然属于国家，受赐的农民仍是承租人，只是一定时期内免除租税。另外，汉代还有另一种占有与所有分离的方式，叫“屯田”，是为了戍边的需要，汉武帝时征伐庶人戌卒及减刑罪犯，采用军事编制，在边疆地区进行的大规模的垦荒。屯田的土地所有权属于国家，屯田士卒的身份是国家的雇工，他们向国家领取生产工具、种子及衣食口粮，收获的粮食上交国家。

汉代占有制度的第二个突出的表现便是侵占田地的纠纷日益增多，占有诉讼日益兴盛，出现了专门保护占有的返还原物的诉讼和避免侵占的所有权确认文书——契。汉律规定，占有之物归属不清而发生争执时，当事人可以通过法律寻求保护。在司法实践中，官府审理侵犯占有的案件，首先应当明确所有权的归属，然后才能决定采取何种保护方式，因此，人们在进行买卖、继承、赠予、出租等民事活动时都需要订立文契。这些文契具有确认所有权的法律效力，是法律意义上的所有权确认物。汉律还规定，所有人在其所有物被他人非法占有时，可以向官府提出诉讼，要求官府责令不法占有人归还原物。

（二）隋唐时期的占有制度

隋朝时期的占有制度并无典型内容，这里主要谈谈唐朝的占有制度。唐朝的物权制度相当发达，虽然没有发展出一整套完整的抽象的概念，但却可以从中归纳出有关民法上的物的观念和原则，尤其是对物作出各种各样的区分。

1．自然之物与财产之物

唐律中已有“山野之物”的概念。《唐律疏议·贼盗律》：“诸山野之物，已加功力刈伐积聚而辄取者，各以盗论。”律疏解释：“山野之物：谓草、木、药、石之类。有人已加功力，或刈伐、或积聚，而辄取者，各以盗论，谓各准积聚之处，时价计脏，以盗法科罪。”由此可见，唐律认为，只要经过人力加工，就已称为私人财产，是财产之物，受到法律保护。而未加入力的山野之物是自然之物，不算私有财产。也就是说，若想占有自然之物，最终获得自然之物的所有权，必须在自然之物上加功力。这同现代的先占取得制度的构成要件相比，增加了人力加工，不是只要有占有的事实状态经过一定的时间即可获得。

2．宿藏物

唐律令将埋藏物称为“宿藏物”，唐《杂令》规定：凡在自己及国有土地上发现的宿藏物均归发现人所有，但如果发现的是古器钟鼎之类的形制特别的宿藏物，就应该送交官府，“送官酬值”，由官府出价收购。凡在他人土地上发现宿藏物，“合与地主中分”，发现者和土地所有人各得二分之一。

3．阑遗物

唐代将遗失物称为阑遗物，《唐律疏议·杂律》“得阑遗物不送官”条规定：拾得遗失物必须在五日内送交官府，否则在官物的情况下就构成“亡失官物罪”，在私物的情况下就构成“坐赃罪”。中国是一个礼教大国，自汉代以来一直强调“教化大行”，“民风淳厚”，“路不拾遗”，唐律对阑遗物的规定也反映了这种道德的导向，拾得人（占有人）没有任何报酬。

4．漂流物

唐朝对于漂流物方面的法律规定完全不同于上述关于遗失物的法律原则。《宋刑统-杂律》引《唐杂令》：“诸公私竹木为暴水漂失，有能接得者，并积于岸上，明立标榜，于随近官府申牒。有主识认者，江河，五分赏二；余水，五分赏一分。现三十日者，无主认者，人所得人。”接得漂流物虽仍须报官公告，但即使失主前来认领，接得人（占有人）仍可获得一部分物品作为报偿，而且，在公告三十日以后无人认领，接得人（占有人）就可获得漂流物的所有权。唐朝的立法者可能是考虑到拾得遗失物只是“举手之劳”而捞取漂流物要冒很大的风险和付出艰辛的劳动，所以可以得到报酬甚至无人认领时可以得到漂流物，体现出唐代立法者立法精神的公允，与现代占有人的必要费用的偿还请求权不谋而合。得到的五分之二或五分之一的报酬可以被认为是对其捞取漂流物所花费的体力在救济上的认定，是一种必要费用，是可以请求偿还的。

5．受寄财物

《唐律》称寄存财物为受寄物，“诸受寄财物而辄费用者，坐赃论减一等。”即《唐律》严禁占有人私自动用他人寄存财物，同时寄存财物毁损、灭失的、占有人不负责赔偿，但“诈言死失者，以诈欺取财物论减一等。”

（三）宋元明清时期的占有制度

1．‘宋朝的占有制度

宋朝的占有制度较之于以往各朝代而言，最突出的特点应该是：其一，占有主体范围进一步扩大；其二，出现了永佃权这样能充分体现保证租佃人（占有人）利益的物权形式；其三，土地可以成为先占的客体。

宋朝占有的主体扩大到一般的农业劳动者、手工业者甚至是家内服役者（奴婢、奴仆）。两宋之前的家内服役者毫无权利可言，甚至没有人格地位而等同于主人的私有财产，甚至唐律中都有明文规定：“奴婢贱人，律比畜产”、“奴婢既同资财，即合由主处分”，可见，唐律将这一类人确定为债的客体，由主人随意处分，时至两宋，出现质变，主仆关系完全雇佣化，家内服役者摆脱主人的人身束缚，能够成为契约关系的一方当事人与主人签订契约，提供主人需要的服务的同时自己获得生存所必须的各种物资，以维持生计。不仅如此，家内服役者还享有各种法定的权利。如按照契约约定的雇佣期限、雇值或工钱等收取酬金，并在雇佣期满后自由地选择自己的未来，主人不能再世世代代永久地占有役使奴仆的人身了。家内服役者还在一定的范围内获得了控告主人的权利。可见，家内服役者已经完成了从客体到主体的改变，成为了占有关系的主体，虽然能够被他们占有的物非常有限，但毕竟成为了占有的主体，这是占有主体制度上的了不起的进步。农业劳动者和手工业者亦是一样，他们有的摆脱了“私属”的身份，变成“佃户”，成为佃权关系的一方主体，有的在自愿的基础上建立毫无人身依附关系的新的货币关系——雇佣关系，获得雇值和工钱，成为占有的主体。

宋朝还出现了一类新型的物权关系——永佃权：权利人以按时按量交租为条件永远租种所有权人的土地的权利。如神宗时，三司言：“天下屯田省庄，皆子孙相承，租佃岁久”。永佃权是保护占有人权利的典范，佃户（占有人）世世代代在租种的土地上耕耘，花费了许多的心思，改良了土地的质量，即占有人在利用土地的同时对物的价值产生了附增，即使不得已需改变佃户时，新佃户也必须对旧佃户所付出的辛劳有所补偿。如北宋后期，出现了佃户之间买卖租佃权的行为，所谓“其交佃岁久，甲乙相传，皆得随价得佃。”⑤即甲乙两佃户进行交易时，乙应该补偿甲在土地上花费的劳力、改良土地耕种条件的费用以及地上的附着物的价值，这些都是“价”需要跟随佃地一起佃出。

宋朝也有先占制度，但是这一制度不同于以往。以往各朝代先占的客体只能是动产，如禾、砍伐的树木、捕的鱼、打的猎物等，而宋朝可以是土地这一不动产。宋人明确规定：“乡民于自己田土接连间旷硗确之地，能施上用力，开垦成田园，或未能自陈起立税租，为人陈首，官司上合打量亩步，参照其人契簿内原业等则，起立税租，俾之管绍；不应引用盗耕种法，夺而予人。”⑥这说明，乡民自己田土连接之地或先占人愿意交纳税租，都不属于盗耕，而确立其所有权，属于先占取得所有权的情形。

2．元朝的占有制度

元朝是一个较为特殊的朝代，因其是蒙古族入驻中原建立的朝代，民族区分特别强调，民事主体在权利义务上是显著的不平等。蒙古人最尊贵，其次为色目人，汉人和南人最为卑贱，所以反映在与这有关的关系上，也因为权利的不平等而导致实质的不平等，甚至影响到了法制的统一，法律因人而异，不能很好地维护法制既定的要求。不仅如此，元蒙进入中原以前还处于奴隶制时代，进人中原以后，在汉族先进生产方式的影响下，才开始了迅速封建化的过程，因而不可避免地保留了相当程度的奴隶制的残余。元朝社会存在着一个由家奴、军奴、勃兰悉等组成的庞大的奴隶阶层，这些人在元朝法律上称为奴、奴婢或驱口。他们可以被主人随便买卖、转移或杀害。这种情况不可避免地影响到占有关系，如元朝虽然也有封建租佃制，但佃户的身份却相当于农奴，地主可以役使佃户本人及其家属，特别是江南某些地区佃户所生的子女，也是地主的法定奴婢。这种状况说到底使得中国传统法律文化中的占有制度发生了不同程度的倒退，是法学学者们不愿看到的一个局面。

3．明朝的占有制度

明朝时期占有制度有了较大的发展，不仅在原来土地占有利用上加强了国家的管理，实行较为系统、成熟的屯田制，还出现了新的物权形式以及物权的取得方式。

(l)屯田制

明初“兵荒之后，民无定居，耕稼尽费，粮饷匮乏”⑦，于是，国有土地的农业经营主要采取屯田制的方式。屯田的规模很庞大，按照劳动力的户籍身份和剥削方式的不同，有军屯、民屯、和商屯。

军屯是在卫所用军法督促屯军从事奴役性生产劳动，以求军队粮食自给而节省国家经济开支的一种制度。为了激励屯军多生产粮食，明政府改变了以往屯军收获的粮食一律人官的做法，如“各军名下除种子并正粮及余粮外，又有剩余数，不分多寡，叫各该旗军自收，不许官屯官员人等巧立名色，因而分用。”⑧屯田属国家所有，屯军只是屯田的占有人，占有、使用屯田，收获粮食除上缴之外，可以获得自己的剩余粮，在给军队供给节省国家开支以外，保护了占有屯田的屯军（占有人）的利益，是占有关系的有力的体现。

民屯，是由官府强制人多地少的无田农民，包括一部分无业流民和罪囚到地广人稀的地方屯垦，加强了对土地这一国有资源的利用。民屯的土地属于国家所有，屯民只是土地的占有和使用者，屯民要向国家缴纳地租，他们实际上是国家的佃户，这是一种典型的占有关系。这一制度在加强对国家土地这一占有物的利用的同时，保护了佃户（占有人）的利益。

商屯，是明代特有的，明政府利用手中掌握的食盐专卖权，要求经营此业的商人必须把粮食运到边防军仓交纳后，向当地政府换取销售食盐的执照。这种做法对于解决明初边境军粮起到了积极的作用，但也给商人带来了诸多不便。后来出现了商人出资招募游民在边地屯种，就近缴纳军粮换取盐引的办法，这就解决了商人长途运粮的麻烦，受到国家的大力支持。

屯田是明朝国有土地的主要经营方式，它成了利用剩余劳动力开垦荒废之地以解决庞大的军队开支、减轻国家经济负担的有效途径，对社会的稳定和发展起到了举足轻重的作用。同时更值得强调的是，屯田制体现了在土地国家私有制不变的前提下，土地的占有、使用、收益的权利的分离，土地的占有关系比所有关系更为活跃。

(2)地基权

地基权是明朝新出现的物权形式，类似于现代的用于建筑房屋的地役权。地基权是以交租为代价，在他人地基上建筑房舍的权利，地基权只限于建造房屋，因此，虽然房屋与地基可以各自成立所有权，但房屋是土地的定着物，地基权必须随房屋所有权的成立而成立，并随着房屋所有权的变更而变更、消灭而消灭，并不因土地所有权的转移而消灭。以往的法律屡见“地基”一词，但从未有地基权。在占有关系的层面，地基权是土地的占有人向土地所有人缴纳地租，从而在他人之上建造房屋（利用他物）的权利，获得土地这也是一种保护占有人权利的一种物权形式。

(3)时效取得

以往素有先占取得，但从未有时效取得。占有人占有他人之物一定时间之后便可取得其所有权。《大明令》规定：“如有客商病死，所遗之物，别无家人亲属者，告官为见数，行移招，召其父兄、子弟或已故人嫡妻识认给还，一年后无识认者，入官。”可见．官府可依法定时效取得无人认领的客死商人之遗物。官府作为客死商人的遗物的占有人取得遗物的所有权的条件是时效的经过（一年），是不同于以往的先占取得的一种物权取得方式。

4．清朝的占有制度

清朝的占有制度没有独特的内容，都是以往各朝各代的内容的重复，如租佃占有关系，农业、手工业者、奴仆身份的变化，使其成为占有权利的主体，永佃权、先占取得等，只是更为规范，法律化形式更为详尽，对占有的保护力度更大。

三、传统法律文化中的占有制度的发展规律

通过对以上各朝代的占有制度的系统梳理，我们可以看出，虽然，中国古代“民刑不分”、“诸法合体”，但并不意味着中国古代没有民法，没有物权的占有关系，实际上有许多零星的规定、具体的制度散见于各朝代的法律文本之中，其中还呈现出固有的规律性：

（一）占有主体的范围不断扩大

占有主体是占有关系中非常重要也最能体现占有特征的要素，古代法律文化中的占有主体的范围不断扩大。从起初的奴隶社会只能由奴隶主阶级的君主所有，贵族占有，到汉朝的法律承认土地的私有权，从封建皇帝到各级官吏，包括有爵位者和士伍等，都能成为占有的主体，再到宋朝占有的主体扩大到一般的农业劳动者、手工业者甚至是家内服役者（奴婢、奴仆）。至此占有的主体的范围完成了从少数人到社会大众的质的转化，奴隶（奴仆、奴婢）从占有的客体变为占有的主体，从“会说话的”的工具到可以拥有自己的私产，这无不体现了古代法律的进步，特别是古代占有制度的进步。

（二）占有的客体不断丰富

占有的客体是占有要素中的又一重要的特征，古代法律之中，占有的客体的范围是随着社会的进步、经济的发展而不断丰富的。在奴隶社会，主要的生产资料是土地，占有的客体从法律关系上只及于土地，汉唐时，自然之物、财产之物，宿藏物、阑遗物、漂流物、受寄财物等开始进入法律规范的视野，而且相关规定非常详细，分类恰当，我国现代的所谓埋藏物、遗失物、漂流物就是由此发展而来。同时当时对于漂流物和遗失物还分别适用不同的占有返还请求权，体现出立法者立法精神的公允。

（三）物权形式日益多样

物权形式的规定是物权法定原则的重要体现，物权法定原则要求立法者对于社会中出现的物权形式能根据国家的需要给予适当的立法反映，同时要求守法主体不能任意创制法律规定之外的物权形式，所以物权形式的规定是法律好坏的标尺，中国古代物权形式的日益多样体现了社会进步的同时也体现了立法手段的进步，立法与社会发展的同步。反映在占有之上，物权形式从单纯对土地的占有到商鞅的“废井田、开阡陌”奖励耕战（对废、开、耕等利用土地的确认），再到汉代的“假民公田”、“屯田”，到宋代的永佃权再到明代的军屯、民屯、商屯和地基权，物权形式日益丰富。

（四）占有的效力不断增强，保护力度不断加大

占有的效力体现了国家对占有保护的力度，古代法律对占有的保护从效力仅及于土地到包括其他的物，从贯彻“儒法合一”，到纯粹从物权关系出发的法律文书“契”的出现，从只保护占有本身，到保护占有之上的物的利用的收益。儒家思想是中国古代治国的指导思想，礼与法的相互渗透与结合，构成了中国古代法律的最基本的特征‘州。然而，在汉代出现了专门保护占有的返还原物的诉讼和避免侵占的所有权确认文书——契，这一文书体现了纯粹从保护物权关系的角度出发的法律思维，在礼法合一的古代，真的是难能可贵的，也是占有效力的重要体现。

法律文化范文篇9

法律作为一种举足轻重的上层建筑，乃是古往今来人类生产方式的重要组成部分。法律文化(法治文化)是由法律意识形态及与之相适应的法律认知、法律规范、法律制度、法律体系、法治理想和法律设施等软硬件构成的经历、观念、态度、评价和信仰的总和，是培植社会法治理念、引导人们合法行为的重要载体。尽管围绕法律文化与法治文化学者们众说纷纭，笔者认为二者内容上并没有像有些学者们分析的那样，有什么本质上值得必须认真加以面对和注意的区别，基本上是可以通用的，就像法的渊源与法的形式通常不必作出区分一样，法律文化与法治文化都是法治社会呈现出来的一种文化状态和精神风貌，都是融注在人们心底和行为方式中的法治意识、法治原则、法治精神及其价值追求，都是一个法治国度的法律制度、法律组织和法律设施所具有的文化内涵及其载体本身。都是人们在日常生活中、工作中涉及法治的行为方式，都是法律语言、法律文学艺术作品、法律文书中反映和体现的法治内涵及其精神。①因此本文中我们只使用法律文化这一表述方式。就我国而言，法律文化是千百年来中华民族传统文化在法这种特殊社会文化现象上的映射，是中华民族长期积累起来的法律实践经验、智慧和洞察，是中国人从事各种法律活动的思想观念、行为模式、传统和习惯。法律文化的力量无形而有质，历久而弥新，能在潜移默化中起到教育、熏陶、引导、规范、凝聚、激励人们社会行为的作用。②因此，大力加强法律文化的研究、教育、传播，对于熔铸法律人的品格、陶冶现代人的情操、塑造当代人的法治精神、全面提升中华民族的整体素质，具有重大而深远的意义。

一、加强法律文化建设的时代性

党的十七届六中全会以文化建设为主题，通过了《中共中央关于深化文化体制改革、推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》，提出了建设社会主义文化强国的目标。今后一个阶段文化体制改革的一个重要目标，就是要继续打破所有束缚文化发展和文化创造的体制、机制弊端，创造一种能够使各种文化要素自由涌流、使人的创造力充分发挥的制度环境。这使得法律文化建设在社会主义文化整体建设中占有重中之重的地位。当今世界正处在发展、变革和调整的关键时期，各种思想文化包括法律文化相互碰撞与融合更加频繁，法律文化在综合国力竞争中的地位和作用比甲午海战之后更令国人重视。近年来，随着经济社会的快速发展，我国的发展道路和发展模式得到越来越多国家的肯定和认同，中华文化在国际上的影响越来越大。但是，总体上看，我们国家的法律文化要在国际舞台站稳脚跟还存在很多障碍，在国际上的影响力还相当薄弱，我国法律文化的竞争力与日趋激烈的国际竞争还有不相称的地方。①通过加快推进法律文化改革发展，在借鉴吸收世界一切文明成果的基础上尽快壮大我国法律文化，推动中华法律文化走出去，提高中华法律文化国际竞争力和影响力，是当今时代法律文化发展新趋势给我们提出的紧迫课题。伴随着中国进一步地融入世界，我们面对来自西方的各种压力和挑战日益严峻，表现在政治、经济、法律、文化等各个方面，20世纪末中国首先启动了经济现代化，走上了一条以经济赶超西方发达国家为中心的国家现代化道路，21世纪以来我国为了克服非经济现代化相对滞后的问题，被迫加快非经济现代化的步伐，特别是法律现代化，用法律和规则来维系市场经济建设，重构一种法律主治的现代化。②随着人民生活水平的提高，人们的精神文化需求和权益保障意识日益增强，期待健全公共安全文化服务体系、提高公共安全文化服务水平，人们期待中华法律文化具有与我国综合实力和国际地位相称的国际影响力。保障人民基本权益是由我国社会主义国家性质决定的，通过解放和发展法律文化把社会治理好是发展社会主义市场经济的重大要求，提高中华法律文化国际影响力是中华民族伟大复兴的历史必然。只有同步推进法律文化又好又快发展，推动社会主义法律文化发展繁荣，推动中华法律文化走向世界，才能满足各族人民群众安定团结的新期待，抓住和用好我国发展的重要历史机遇期，促进社会主义先进法律文化繁荣发展。法律文化是社会主义先进文化的重要组成部分。法治也是一种生活方式，尤其应当是当代中国人的生活方式。可以说，法律文化是国家依法治国、政府依法行政、司法机关依法施法、所有社会成员依法行为的社会方式。我们知道，依法治国建设社会主义法治国家是我们国家的治国方略。随着中国特色社会主义法律体系的形成，全面落实依法治国方略进入了新的历史阶段，必然要从法律制度层面深入法治精神内核，从法治体系构建升华到法律文化培育。培育社会主义法律文化是全面贯彻落实依法治国方略的必然选择，因为国家长治久安的根本在法治，市场经济的本质在法治，社会管理创新的关键也在法治，所以可以毫不夸张地说，社会主义法律文化的培育对国家的经济发展、政治进步、法治昌明、文化繁荣、社会和谐具有基础性和根本性的作用，是全面贯彻落实依法治国方略的当务之急。我们可以进一步肯定，法治是社会主义文化的重要特征和重要内容，坚持“三个至上”、进一步加强社会主义法治理念的完善是社会主义核心价值体系建设的重要内容。法律文化是社会主义先进文化的重要组成部分，法律文化大发展、大繁荣离不开社会主义法律文化的培育，社会主义文化强国建设离不开法治建设和法律文化建设。

二、加强法律文化建设的实践理性

1.法治精神法律文化意味着法治精神得以在全社会普遍化地实践和实现。因为实践中的具体情况很复杂，我们就要注意从总体上深刻地理解法治的精神实质和实践导向，关注社会发展中出现的现实问题，通过提供合格的规制框架。反映民族优秀传统文化和人类文明成果的文化因素受到扭曲和压制，这一格局的负面影响已经波及社会治安、食品安全、刑事犯罪、家庭伦理、社会诚信等领域。因此，法律文化建设亟须制定基本法律。该法律的核心目标是保障公民宪法上的权利，落实公民的主体性和社会参与权，追求个人自由与社会秩序的平衡，引导社会有序发展。经验证明，改革开放30多年的经济成果要归功于公众的积极参与，而新时期政治、社会、文化建设同样需要强化对公众参与权的制度化保护，使得新时期的社会发展体现出明确的理性与科学性，形成和谐积极向上的社会氛围。当然，法治是否能够深入社会、形成实效，也取决于法律文化。与30多年经济建设相伴随的是大规模的法律移植运动，至2010年我们已经完成了中国特色社会主义法律体系的建构。在法律移植过程中，通过法律教育、法学研究、司法审判乃至于各种普法运动，法律文化已经具备了初步的社会基础。法律文化包含两个基本要素:一是理性，即公共治理以承载理性的法律规则为依据，这是依法治国、依法行政的核心要求，是形式法治的范畴;二是公民性，即公共治理以保障公民尊严、塑造公民身份为目标，凸显公民的公共意识和社会属性，强化治理过程的开放性、公民参与性和公共责任性，是实现法治的必然要求。法治本身的维度要求我们不能将法治理解成简单的规制工具，而是要尊崇制度理性，以人为本，通过打造法律文化优势来推动文化的法治建设。因此，中央关于文化建设的决定提出了改革新阶段社会建设之外的又一核心任务，即法律文化，既包括社会发展中的制度建设，也包括制度建设中的文化培育。

三、法律文化建设的动力基础

1.法律文化自觉法律文化对于法治具有重要的支撑作用。法治最基本的要求就是对于法律的尊重，而法律其实就是最低限度的道德，是伦理的底线。①法律只有内化为我们的生活方式，不再仅仅是作为外在的强制，而是成为一种普遍的自觉的文化，法律才能得以坚守。法律文化在一定的意义上是我们赖以生活的一切，在很大程度上也可以说是我们为之生活的一切。人的生活所不可缺少的情感、意义、价值等皆是由法律文化为我们提供保障的，可以说，法律文化就是我们寻求安全的精神家园。西方学者伯尔曼有一句名言:“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。②对这一句话国内学者有不同的理解。可以肯定的是，伯尔曼并不是把法律看成仅是由法条所组成的机械的东西，他认为只有融入人的情感、意志和理性，法律才有被认可和执行的意义。换句话说，法律包含着对于社会秩序与社会正义的关切。因此，只有当法治建设与人的文化建设内在契合，法治才能真正得以推行。加强法律文化建设有赖于法律文化自觉。所谓法律文化自觉，就是指在法律继承与移植过程中要统筹考虑。理性面对、有的放矢地可持续地解决好法律的改革与发展问题。在思考和探索法律文化实践中培养起来的法律文化自觉才是高度的法律文化自觉。只有通过这种高度的法律文化自觉才能牢牢地把握发展社会主义法律文化的特点和规律，找准推动我国法律文化发展的着力点和切入点，推动社会主义法律文化的发展繁荣。中国特色社会主义法律文化作为一种社会主义先进法律文化，是以马克思主义为指导的、以中国特色社会主义为共同理想的、既传承中华民族优秀法律文化又吸收各国优秀文明成果的优秀法律文化，反映了时代特点，顺应了人民的期待，符合历史发展规律。③要通过各种方式开展法律文化教育，坚定发展中国特色社会主义法律文化的信念和追求。以源远流长、博大精深的中华法律文化增强民族自尊心、自信心、自豪感，以开放包容的胸怀对待世界法律文化，努力在同世界法律文化的互动交流中，丰富和发展社会主义法律文化。发扬敢于创新、不断创新的精神，进一步推动法律文化领域的理论创新、体制创新、机制创新和管理创新，不断增强社会主义法律文化的吸引力和凝聚力。只有科学全面地把握社会主义先进法律文化的本质，才能培养高度的法律文化自觉，树立起坚定的法律文化自信，坚定不移地推进社会主义法律文化的发展和繁荣。党的十七届六中全会决定指出:“文化是民族的血脉，是人民的精神家园。”这非常深刻地表明了文化在人类社会进步发展中的引领作用。发展社会主义先进法律文化在我国经济社会发展中有着极其特殊的地位和作用。在新的历史条件下，我们必须更加重视法律文化的作用，把法律文化建设作为社会主义现代化建设的重要组成部分抓紧抓好。应当通过各种途径在全党、全民、特别是领导干部中开展教育，使各级领导干部树立自觉守法意识、精神家园意识、法律文化意识，正确认识经济社会发展与人民日益增长的法律文化需求的关系、民族振兴与法治力量的关系和社会主义现代化与法治建设发展繁荣的关系，从而培养起高度的法律文化自觉。各级领导干部应当自觉地担当起推动社会主义法律文化发展的重任，自觉地担当起传承中华民族优秀法律文化的重任，自觉担当起满足人民群众日益增长的法律文化需求的重任。2.法律文化自信论及法律文化的自信，我们必须回答一个刻不容缓需要解决的问题:我们的法制建设究竟是从何时起步的?换句话说，封建社会的法律算不算数?我们的回答是明确的:我们从遥远的古代就存在法律，自古就有王子犯法与民同罪的说法，如果我们赞成那种认为新中国乃至改革开放才有真正意义上的法律发展是不科学的，是不能体现文化自信的。为什么?是因为我们不敢把我们的法律同西方的法律相比，只能承认当我们较大规模地借鉴吸收了西方法律文化后才真正迈出了法制建设的步伐。我们知道西方一些国家的国内法曾经是不承认老人、儿童或者已婚妇女的独立法律人格的。那么我们能说西方的法律也是近代更正了这些弊端以后才算数吗?显然不能，就像我们说日本明治维新以前也有法律一样，我们应当尊重历史，培养法律文化的自信。过去我们是长期处于人治社会，但那样的制度也得到了当时人们的普遍认同，也形成了一整套人们行为的规范，并且延续了两千年，我们怎能一概否定呢。因此，我们应当历史地看问题，历史地看待我国的法律发展史，看到封建社会时期的法律制度在当时的历史发展阶段曾经起到的积极作用，不能一棒子彻底否定数千年的中国发展历史，不能一味地认为只有体现近代以来西方民主法治精神的法律才有资格被称为法律。一句话，我们应当敢于展现、敢于直面我国的法律发展历史，只有民族的才是世界的，我们应当对自己的法律文化充满自信，培养理性的法律文化自觉与法律文化自信。历史是谁也无法割断的，文化寓于生活，贵在积累，当一种生活方式日积月累最终积淀为人们的一定传统和风俗习惯的时候，它会成为一种名副其实的文化。①我们应当对传统的文化认真对待，简单地否定一切是不可取的。这和前面我们提及加快法律文化建设步伐以适应不断发展的新形势并不矛盾，我们正视历史才能更好地扬弃传统文化，从而有效地建设高效的适应时代要求的法律文化。通过对社会主义法律文化发展规律的思考和探索来培养法律文化自信，是推动社会主义法律文化发展的内在要求。发展社会主义法律文化在坚持马克思主义的指导地位和社会主义文化的前进方向的基础上，要以人为本、贴近实际、贴近生活、贴近群众，既要让人民群众有法可依又要引导人民群众树立正确的世界观、价值观，形成全社会的法律文化共识;既要推动中华民族法律文化走向世界又要积极吸收各国优秀文明成果;既要抓经济又要抓法治。社会主义法律文化发展的诸多问题的解决都要通过法律文化自信不断思考不断深入钻研和勇于开拓才能准确地把握其内在规律。法律文化如同其他文化一样是一个民族的精神和灵魂，是国家发展和民族振兴的强大力量，我们必须坚持社会主义法律文化的前进方向，弘扬中华法律文化，建设东方特色浓郁的法律文化，满足人民群众不断增长的法律文化需求，充分发挥法律文化引导社会、教育人民、推动发展的规范功能和社会功能，建设中华民族共有法律信仰的精神家园，增强民族凝聚力和创造力，提高全民族文明素质。建设社会主义核心价值体系，加强走中国特色社会主义道路和实现中华民族伟大复兴的理想信念教育，倡导爱国守法和敬业诚信，构建传承中华传统美德、符合社会主义精神文明要求、适应社会主义市场经济的道德和行为规范。培育奋发进取、理性平和、开放包容的社会心态。综合运用教育、法律、行政、舆论手段，引导人们讲正气，形成扶正祛邪、惩恶扬善的社会风气。

法律文化范文篇10

[论文摘要]推进中国法治进程，不仅需要学习、借鉴国外先进的法律制度和法治经验，也要重视对中国传统法律文化的扬弃。中国的传统法律文化在价值取向、内容和形式方面都蕴含着现代法治的资源。

如何设计和建设当代中国的法治大厦，无疑是一个政府和民众都非常关注的问题。达成共识的一点是必须要学习、借鉴国外先进的法律制度和法治经验，因为尽管各个国家法律产生的历史条件不同，但作为法律制度则有共同之处。正如当代美国法律哲学家埃德加·博登海默所说:“我以为，任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等。”“尽管社会秩序会因社会和经济制度的特定性质不则呈现出不同的表现形式，我却依然相信，一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。”①的确，学习和借鉴是非常必要的，但似乎另一点没有引起人们足够的重视，那就是如何从中国传统法律文化中吸收养分。笔者认为，建设当代中国的法治社会，要充分吸取中国传统法律文化的合理因素，这不仅是因为传统法律文化已内化为民族精神和民族心理的一部分，而且无论在思想层面，还是在制度层面，中国传统法律文化都有值得我们汲取的法治资源。

一、在法律价值取向上，整体、系统的法律价值观具有借鉴价值

在思维方式上，强调整体性、和谐性、统一性，是中国传统文化的显著特征。从先秦诸子的天人之辨，到汉代董仲舒“天人合而为一”命题的明确提出，再到宋明理学家“万物一体”论的形成，整体观鲜明地贯穿于中国古代思想史的全过程。《中庸》说:“唯天下至诚，为能尽其性;能尽其性，则能尽人之性;能尽人之性，则能尽物之性;能尽物之性，则可以赞天地之化育;可以赞天地之化育，则可以与天地参矣。”这种整体思维方式对中国传统法律的价值取向和运转模式都产生了深刻的影响。中国传统法律的运作模式是，实现太平盛世，仅仅依靠法律是不够的，“礼乐政刑”交相使用才是合理可行的选择。《礼记·乐记》称:“礼以道其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸，礼、乐、政、刑，其极一也，所以同民心而出治道也。”《隋书》称:“夫为国之体有四焉，一曰仁义，二曰礼制，三日法令，四曰刑罚。”②后来，白居易，朱熹、丘浚等人也有类似的论述。明丘浚说:“礼乐者，政刑之本;刑政者，礼乐之辅。”③“德礼政刑四者，王道之治理之具也。”④可以看出，在中国古代思想家的眼中，礼、乐、政、刑各有其功能和作用，礼乐启人向善，政刑惩奸止暴，四者各司其职，交相为用，形成一于运动的、系统的整体，从而使自然、社会、人生得以和谐，法律的作用得到充分发挥。在价值取向上，中国传统法律文化强调“集体本位”。中国古代以家庭和家族作为社会的基本构成单位和国家政权的社会基础，个人是家族的缩影，国家是家族的放大。法律的功能首先在于确立和维护宗法等级制度，在确认社会总体利益的前提下来规定个人的权利义务。

不可否认，这种系统的法律价值观一定程度上导致了人伦道德对法的精神的阉割和整体性对个体性的淹没。但蕴含其中的“以整体的观点发挥法在治国和维持社会秩序中的作用”的理念，对于推进我国的法治进程仍有借鉴意义。其一，法治是一个系统工程，是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体，是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体，甚至是法治内部各要素及其整体与社会协调统一的整体。只有单项发展，没有全面推进，是不能建成现代法治的。其二，在司法实践中，应注意防止单纯惩罚主义，既重视依法审判，也要重视思想教育，劝人悔过自新，导人向善。其三，就法治的驱动模式而言，中国法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路，既需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治方向的时代责任，也需要社会民众的广泛参与，使依法治国拥有牢固的社会群众基础，进而保证法治旺盛的生命力和动力来源。其四，当前在建设社会主义法治国家时，至少在一段时间内仍须把社会的安全和秩序摆在重要地位，而不是只强调个人权利与自由。现代法治已形成了一套普适性的价值体系，包括正义、安全、权利、自由、秩序等等。然而，在不同的法治模式中，体现这套价值体系的具体内容却可以有所不同。中国的传统社会结构具有独特性，中国的传统文化强调的是群体、亲情、和谐的思维方式和生活方式，法律所要实现的首要价值不是别的，而是社会秩序。当前，我国社会主义初级阶段的国情，传统的群体本位的价值取向和心理惯性的影响，以及体现这种价值取向的习惯法或民间法在调整社会生活中的作用，都要求我们在推进法治的进程中，不能一味地追究排他性的个人本位，而是要同时高度重视社会的秩序和安全，以保障社会的稳定与发展。

二、在法律内容上，道德渗透于法律的传统具有借鉴价值

中国传统法律文化的一个重要特征是“德礼融于法”。自西汉儒家思想被确立为国家的统治思想，中国社会便开始了道德法律化与法律道德化的交融发展过程，至唐，这种融合达到成熟化，儒家的伦理道德学说不仅是封建立法和司法的指导原则和理论基础，而且也是封建法律的主要内容，从而形成了中国特有的法律与道德密切结合的伦理法特色。封建法律的代表唐律“一准乎礼”，德礼是唐律的灵魂，唐律是德礼的法律表现，体现德礼的法律条文随处可见。正如《唐律疏议·名例》所说:“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”虽然这种伦理法对法律的独立发展和法律作用的充分发挥有着负面影响，但其在中国历史上所发挥的调整社会关系、保障社会稳定的积极作用则不可否认。从西方法律发展史来看，法律经历了一个与道德逐渐分离的过程。中世纪以前，法学是哲学、政治学和伦理学的附庸，中世纪教会法体现了法律与道德的紧密结合，近代启蒙运动时期的自然法理论则将法律与道德神法理论区分开来，力图探索法律所特有的性质，19世纪实证主义学说使道德与法律的区分趋于完善。但值得注意的是，20世纪道德与法律呈现出重新合流的趋势。二战使人们进一步认识到，丧失哲学基础与道德标准的法律，在奉行专制的国家(如纳粹德国)会成为暴政的工具。新自然法学的代表人物富勒在《法律的道德性》一书中指出，真正的法律制度必须符合一定的内在道德(程序自然法)和外在的道德(实体自然法)。他认为法律的内在道德包含着义务和追求的道德，它既是法律制度必备的条件，也是人们在创制法律时应尽一切力量追求的目标，这两者具有内在的统一性。

的确，法律不能过多地包含道德的因素，但我们却可以说，丧失道德性的法律肯定不是良好的法律，在实践中也将难以真正发挥作用。因为，任何法律的·制定和实施都离不开特定的社会环境，离不开存在于此一环境中的道德观念，离不开民众的心理认同。我们看到，当前我国有的法律法规虽然得以制定和颁布实施，但由于没有充分考虑到广大民众的道德意识和道德观念，其实施的效果难尽人意。因此，在推进中国法治的进程中，德礼人于法的传统做法值得深思。法律应密切关注与各个历史时期相伴随的道德意识与道德观念，司法也应越来越多地体现人情与人性。一方面，立法者在创制法律时，必须以道德的基本原则与基本精神为指导，充分考虑人们的道德观念，在一定条件下，立法者甚至要把某些重要的道德规范直接上升为法律规范，使之成为法律的一个组成部分。另一方面，随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，人们的道德观念也会不断发生变化，立法者应注意对已经制定的法律进行必要的补充、修改和完善，以顺应道德的发展要求

三、在法律形式上，制定法与判例法相互为用的传统具有借鉴价值

综观自汉以来中国法律发展的历史，国家制定法始终处于正统地位。历朝历代的法典辗转承继，从未中断，在各种法律渊源中起着支配作用。与此同时，补制定法不足的判例法也在发展。整个封建时代的司法实践始终体现着这样的原则:“法所载者，任法;法不载者，任以人”;“法所不载，然后用例。”⑤当成文法典适宜于社会实际时，司法官往往推崇制定法而排斥判例的创制与适用;当成文法典尚未出现或难以调整现实社会生活时，则适用判例指导司法活动。判例积累到一定程度，经国家加工确认后上升为法条。可以这样说，法律形式上的这种制定法与判例周而复始、循环运动的状态，是中华民族在数千年法律实践活动中探索并总结出的独树一帜的法律技巧，体现了中华民族高超的法律实践艺术。诚然，中国古代例的适用也造成以例废律、官员弄法等弊端，但例所具有的灵活性、适时性，使之不仅可以辅律、补律，而且可以纠正律、创造律，从而推动了法律内容的完善，促进了法律作用的充分发挥。‘吸口果说大陆法系通过固定的法典来维持法律的稳定性;英美法系通过固定性的判例来维持法律的稳定性，那么中国古代则是通过固定的法典与可变的判例共同维持法律的稳定性和社会的稳定性，这是中华法系的特点也是它的优点。⑥

近代以来，在向西方学习法律理论和制度的过程中，我国主要以大陆法系作为学习对象，直至现在，从法律概念术语到法律逻辑和法律框架，均呈现大陆法系的风格，判例的重要性没有得到应有的重视。当前，我国的立法尚不完善，法律也往往比较抽象，给具体适用带来一定难度，而且制定法由于规定的是一般规则和原则，因而面对鲜活的现实生活，可能因机械适用而影响法律的实际效果。判例所具有的灵活性恰恰可以弥补这种不足。因此，我国应在现行政治、司法制度的范围内，在明确成文法的效力高于判例的前提下，提高判例的地位，加强它的作用，充分发挥其“配角”功能。第一，在制定法上明确规定法院判案时可以适用判例的范围和程序。第二，除最高人民法院外，可以赋予地方各级人民法院判例创制权。这是因为，我国幅源的辽阔性、民族的众多性、经济发展的不平衡性，决定了法制统一的相对性;同时，绝大部分案件是由地方各级人民法院审理的，赋予其判例创制权有利于及时、科学地开展审判工作。第三，最高人民法院可成立一个专门组织负责审查地方各级人民法院所创制的判例，对其中公正、科学的判决赋予其拘束力，并予以公布，在全国范围内起指导作用。

注释:

①(美乏埃德加·博登海默著.’邓正来译.《法理学:法律哲学与法律方法》[M].北京:中国政法大学出版社，1999.V一Vl。

②隋书(卷73)[M]。

③丘浚.《大学衍义补·总论朝廷之政》[M]。

④丘浚.《大学衍义补·圣神功化之极》[M]。