权范文10篇

权范文篇1

找准“症结”：

问题在于对显性权力没有明确规范，存在一种看不见、摸不着的隐性权力

这是一项难度大、敏感度高的工作。难就难在怎样才能既有效监督，又不束缚县市委书记的手脚。省委组织部副部长叶志刚说，要做好这项工作，首先必须找准县市委书记在用人方面的主要问题和症结所在。

为此，省委组织部在*年即开始试点，先后到县市进行了多次深入调研：在极少数县市委书记中，确实存在着程序走了、事也办了、官也卖了的问题。

经过对一些典型案例的分析和对群众意见的梳理，大家认为问题的症结主要有两个：一是对县市委书记的显性权力没有明确的规范，弹性过大，缺乏可以控制的界限和衡量的尺度，从而无法监督，权力滥用就很难避免；二是事实上存在一种看不见、摸不着的隐性权力，发挥着比显性权力更为重要的作用，表现在选人用人上就是一种“主导”意识。如在提名推荐时划圈子、定框子；在听取考察情况时，对自己想要提拔的人选听的多、问的多、正面评价多；讨论决定时抢先表态发言等等，这些程序背后的模糊行为影响很大，甚至左右着整个局势。

症结找到后，他们便开始在对症下药上做文章：确立了“三统一、三结合”的工作原则：规范监督用人行为与保障权力充分行使统一，行使权力与履行责任统一，扩大民主与依法办事统一；规范个人用人行为与规范集体用人结合，事前预防与事后惩戒结合，继承完善与改革创新结合。在这一原则的基础上，建立健全用权规则和监督配套制度，努力使隐性权力显性化，显性权力规范化。

开列“清单”：

有了权责“清单”，权力就有了界限，书记用人就不单是一种权力，更成为一种职责

为了让县市委书记知道自己在用人上怎么做，做什么，省委组织部集中了试点单位和有关专家的意见，明确开列出县市委书记在用人上的权责“清单”，即5种权力：干部调整动议、干部推荐、主持决策、管理监督和临机处置；5项责任：贯彻党的路线、方针、政策，把握用人标准和导向，坚持民主集中制，实施正确用人决策，遵守和维护干部人事工作纪律，加强干部选任工作监督。

“作为市委书记，我对现在干部调整任用工作总的感觉是，麻烦少了，责任重了，该怎么做心里敞亮。”集安市委书记王爱民说，有了权责“清单”，书记的权力就有了界限，也就有了规范。在书记位置上的人就更清楚什么权力能用，什么责任要担，什么风险要防。书记用人就不单是一种权力，更是一种职责。权责清楚不会束缚县市委书记的手脚，而可以更好地督促他发挥组织领导作用，更全面更科学地考察和衡量干部，避免想当然，感情用事，甚至任人唯亲，从而也可以有效避免用人上的不正之风。

群众反映，这种做法，选人用人透亮了，书记把的是方向，事业选的是人才，人情关系淡了，不正之风消停了，好日子有指望了，干部群众的积极性高了。

集安市委组织部长刘凤艳讲了*年新一届市委班子上任后的一件事：当时，市委书记王爱民、市长于翠利都是新当选。于翠利与王爱民沟通，是否需要调整一些干部。王爱民斟酌后认为，调整干部要先广泛征求意见。结果各方面普遍认为时机不合适，还是先了解情况更好。王爱民很快就按照意见宣布不调整，希望大家安心抓工作。“要在过去，这事说动就动了，何况还有‘新官上任三把火’呢。”刘凤艳说。

“书记按权责‘清单’办事，我这个部长也好干了。虽然责任更重了，但有了规范，干得明白了。过去，有的时候组织部长难免就要为难、尴尬。”刘凤艳的话道出了很多人的感受。

桦甸市委书记李洪信说：明确权责界限对书记也是一种保障。过去，书记的权力有用过头的，如“一言堂”、一人说了算；也有用不足的；也有屈从于压力或被人情左右的。这对一个地方的政风和经济社会发展影响很大。有了权责“清单”，书记合理有效使用权力就有了保障。去年，桦甸市老干部局局长位置空缺，一位分管副书记推荐了一个街道办副主任，还有人推荐了一位乡镇党委书记。市委评议认为，虽然两人都比较优秀，但从全局考虑，还是后者更合适。我认为大家说的有道理，就按程序主持决策，这是我的权力。现在看来，干部群众都很服气，认为很公正。

制定“方圆”：

就干部调整动议、初始提名推荐、酝酿沟通、讨论决定任免、调整交流等关键环节，设置规范

“群众说我们组织部是‘做蜜不甜，做醋不酸’，这话不能说没道理。”桦甸市委组织部长单鹏图开门见山。他说，过去，对用人行为没有明确规范，虽说组织部管干部，但最终还是个人说了算。如果书记想用人，我们说有点问题，这个人有可能就放下了；但组织部说哪个人行，书记要是不同意，一般就不任用了。现在就大不一样了，按照新的用人规范，组织部门推荐的干部人选，只要依据准确，书记和其他常委就会采纳。

单鹏图明显感到责任重了：过去书记说用谁，即使觉得不合适，也会听从，反正不用担多大的责任。现在不行了，如果所用的人工作干不上去，群众反映不好，书记的板子要打到组织部的身上。

5月中旬，记者到桦甸市采访，市委正要调整选任一批干部，李洪信担心“犯规”，主动要求市委组织部必须按规矩办，发现违规要及时“吹哨”。

单鹏图介绍，这一次，要提拔5个局长。初始推荐了30多人，后集中到10多人，李洪信说标准和要求都摆在那儿，继续按规矩进行。过去，推荐工作由本部门干部群众完成，现在扩大到与该部门有关的单位和部门，还延伸到被推荐对象的住宅区，要听居民的意见。因为整个过程都公开透明，征求意见的范围广，公推公选，把所有人选都亮到桌面上，杜绝了偷偷摸摸暗箱操作。

“不依规矩，不成方圆。用人规范明确了从干部动议到决定都不能个人拍脑袋随意定，不能一人说了算。要根据分管领导和群众反映，特别是工作需要来定。大家都可以推荐，然后在推荐的人中好中选优。”李洪信说，有了明确的用人行为规范就能保证选用能干事业、群众信得过的干部，同时，对书记、对广大干部也是一种很好的保护，因为所有的规矩都摆在明处，谁想私下做手脚，瞒不过大家的眼睛。如果谁拿了人家的钱物，不按规矩办事，不仅威信扫地，而且也要受到相关部门的责任追究。

李洪信所说的“规矩”、“方圆”，就是吉林省委组织部围绕县市委书记用人上的权力责任，就干部调整动议、初始提名推荐、酝酿沟通、讨论决定任免、调整交流等5个容易出现问题的关键环节，制定的相关行为规范和监督制度。桦甸市有两个乡镇党委书记空缺，初步人选推荐产生后，在酝酿沟通过程中，市人大、政协的领导得知候选人对乡镇工作不太熟悉，认为不合适。李洪信就责成组织部门重新推荐了拟任人选。

民主“选将”：

埋头苦干、有“真招”的人不吃亏；没啥本事、热衷跑官要官的人找不到“称心果子”

“现在不知道干部提拔谁说了算，感觉是谁说了都算，关键要看你是否有真本事，有没有让人佩服的业绩。真东西摆在那儿，谁都挡不住。”这是记者在集安、桦甸两市采访的几十位干部群众的共同感受。他们说，过去用干部即使上常委会，大多是走个形式，大家心里都明白，很大程度上取决于书记一个人，书记最多再看看上级的意思。现在就不行，常委、分管领导以及部门，甚至街道社区的老百姓都可以表达自己的看法。比如动议提名，都是实名提名，在明处进行，是否出以公心一目了然。

群众说：过去是书记“点将”，现在是民主“选将”；过去是少数人在少数人中选人，现在是多数人在多数人中选人。埋头苦干有“真招”的人不吃亏，没啥“玩意儿”热衷跑官要官的人找不到“称心果子”。结果是上去的人服气，没上去的人也服气，老百姓顺气，社会就有了清风正气。当官不用跑、要，钱物说话不灵，真本事真业绩灵。

桦甸团市委书记李亚南原只是市电教中心的科员，*年参加公开考试后被选为团市委副书记，第二年又任了书记。“当书记的事我寻思都没寻思。我这么年轻，如果不是新的用人规范和标准，我肯定没戏。”他说。

“我姑娘提拔靠的是工作成绩。”说这话的是集安团市委副书记苏新杰的母亲。苏新杰是经公选今年上任的。有人问她是不是认识市领导。她说，我是一个普通干部，此前连市委书记都不认识。而集安市公安局的郑晓红同样也被推荐参加了干部公选，虽然没选上，但她说：“我很服气，因为组织提拔了第一名。我只要努力学习，提高自己，做好工作，就能进步。”

权范文篇2

一、指导思想

以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，完善落实科学发展观的体制保障，按照“四化、四平台、四结合”的要求，以权力清理审核为基础，以载体建设为依托，以制度创新为手段，以权力公开运行为核心，以监督制约为保障，采取更加积极有效的措施，推进行政管理体制改革，为大余经济社会又好又快发展服务。

二、工作原则

1、依法实施原则。严格按照法律法规和政策规定进行。

2、全面真实原则。除涉及党和国家秘密、依法受到保护的商业秘密和个人隐私外，都予以公开，且内容必须真实。

3、注重实效原则。方便群众办事，不搞形式主义。

4、便于监督原则。畅通民意反映渠道，保障各方面监督权利的实现。

三、工作目标

通过全面清理，摸清权力底数，编制内容详实、职责明晰的职权目录，制作程序规范、执行有序、监督有力的行政权力运行流程图，建立起结构合理、配置科学、程序严密、运行公开、制约有效的行政权力运行机制，使行政权力公开透明运行成为全县施政的一项基本制度，切实保障人民群众享有知情权、参与权和监督权。

四、领导机构及工作职责。在县政务公开领导小组的领导下，成立大余县清权确权工作领导小组，由县政府办、县监察局、县委组织部、县委宣传部、县财政局、县发改委、县人劳社保局、县编委办、县法制办、县行政服务中心、国家保密局等15个相关单位组成（见附1），具体职责（见附2）。清权确权工作领导小组下设办公室，办公地点设在县政务公开办公室。

五、工作范围

县人民政府（包括县长、副县长、县长助理）及11个乡镇人民政府；县政府各部门和直属事业单位，以及具有行政管理、服务职能的单位，包括垂直管理部门；学校、医院和水、电供应等公用事业单位要按照本《实施方案》的精神，推行办事公开。

六、工作步骤

主要为动员部署、清理审核、编制目录和运行流程、公开运行、检查验收五个阶段进行。

第一阶段：动员部署（2008年4月15日前）

起草下发《关于进一步深化政务公开开展清权确权工作实施方案》、《清权确权工作绩效考核评估定级方案》、《清权确权工作投诉受理办法》等规范性文件；召开全县政务公开现场会暨清权确权工作动员会议，增强领导干部推进清权确权工作的自觉性；及时组织有关人员进行权力清理、目录编制、流程图制作等相关业务培训；各乡镇、各部门、各单位研究制定具体实施方案，成立相应机构，负责本乡镇、本部门、本单位清权确权工作的组织领导和日常工作。2008年4月15日前，将此项工作的具体实施方案和工作机构人员名单上报县公开办。

第二阶段：清理审核（2008年5月15日前）

根据法定授权依据确定的职责及本单位“三定”方案，对行政权力进行全面清理，清理范围包括本单位所行使的专门职权，法律法规所确定的共有职权，以及以本单位为主行使的职权和协助、配合其他部门实施执法行为的职权。

1、清理登记。按照“谁行使、谁清理”的原则，对所有行政权力进行清理登记。一方面，按照“三定方案”确定的岗位职责自上而下进行梳理；另一方面，以职能科室为单位自下而上逐级排查，做到“四个对应”，即与法律法规相对应、与科室职责相对应、与机构职能相对应、与县政府或主管部门职能相对应。通过清理，搞清每个人、每个科室乃至整个单位能行使哪些权力，权力行使的依据和条件是什么。

2、确认申报。初步清理结果由各乡镇、各部门、各单位清理工作机构把关，在经过社会公示、广泛征求意见的基础上，由领导班子集体研究审核确认，主要负责人签署意见后，向县公开办申报。领导班子尤其是“一把手”要亲自审核把关。申报内容包括清理工作情况以及行政权力清理汇总登记表(参考附3、4)，应注明权力名称、依据及公开的内容、范围、形式、时限和收费依据标准等。对不能公开的权力项目，一并登记并提供依据、说明不能公开的理由。5月15日前，各乡镇、各部门、各单位要把清理工作情况、及行政权力清理汇总登记表上报县公开办。

3、审核备案。由县公开办组织法制、保密、编办、物价等部门，对各单位申报的登记表进行审核。重点审核行政权力的名称、依据及不公开权力的事项，审核的结果报县政务公开领导小组审定。通过审核，对权力项目分别提出废止、剔除、保留、调整、备案的意见，凡无合法依据的，予以废止；凡职责不清的，依法予以确定；凡符合规定要求的，准予备案；凡无保密依据的，予以公开。

第三阶段：编制目录和运行流程(2008年6月15日前)。

各乡镇、各部门、各单位根据县政务公开领导小组批复的职权项目，编制好职权目录，并按照一表、一图、一件、一盘“四个一”的做法进行。6月15日前，把职权目录和流程图报县公开办审核；同时上报工作开展情况的文字材料。

1、一表，即一套完整的行政权力目录表。按照类别编制，做到分类清晰、编制科学、定位准确。应载明：一是职权名称。依据法律、法规和规章规定表述，不得使用简称。二是职权来源依据。必须具有法定效力。三是职权行使责任人。明确职权运行各环节的责任人。四是权力行使的规则。明确公开的范围、形式、时限、收费依据及其标准等(见附5)。对依法不能公开的权力，填好《涉密不宜公开权力目录》，逐项列出项目名称、类别、不公开理由等(见附6)。

2、一图，即每项权力都附一张行政权力运行流程图。按照规范程序、提高效率、简明清晰、方便办事的原则，制定好流程图。流程图应符合运行规律和操作程序，载明行使权力条件、承办岗位、运行程序及相关接口、办理时限、监督制约环节、投诉举报途径和方式等；同时要在重要部位和环节相应注明公开的范围、形式和时限。

3、一件，即一份实施行政权力的依据文件。包括党和国家政策、法律、法规和规章等文件。

4、一盘，即一个电子版文档。职权目录和流程图发生变更时，必须在20个工作日内向县公开办做出说明，并按程序及时修订、公布。

第四阶段：公开运行（2008年7月15日前）

各乡镇、各部门、各单位将经审核确认的职权目录和运行流程向社会公开，并于7月15日前向县公开办上报公开情况。同时抓住决策、执行、结果等权力运行的主要环节，建立权力运行记录，如实记载权力行使过程各环节的情况，并填写《权力动态运行情况登记表》（见附7），交本乡镇、本部门、本单位公开办备案；县政府各部门以县政府名称行使权力的过程报县公开办备案。

1、公开范围。凡应让领导班子或单位内部人员知情的，在领导班子或单位内部公开；涉及部分人和事的，在一定范围内公开或依当事人申请按照规定予以公开；凡让全社会知情的，及时向全社会公开。

2、公开时间。凡具有相对稳定性或经常性的，长期公开，确保公民、法人和其他组织能随时获得；凡阶段性或临时性的，随时公开，确保公民、法人和其他组织能够及时知悉。每项重要权力行使后要根据规定的公开范围、时限要求及时公开，不得无故拖延，不得遗漏。

3、公开重点。重点公开社会公众关注的热点问题，主要是项目审批、工程招标投标、大宗物品采购、社会公益事业建设、国有土地出让、产权交易、各类财政性资金及其他公共性资金分配使用和本单位与负责实施的县政府规范性文件及其他规范性文件等；在单位内部事务方面，重点是人员录用、调动、任免、奖惩，财务支出，物资采购分配等。

4、公开方式。按照实际、实用、实效和创新的要求，在充分利用政务公开栏、电子显示屏和新闻媒体等载体公开的基础上，因地制宜地采取以下形式进行。

一是“建好七大网络”。依托政府网站，建好七个行政权力公开透明运行网络。（1）行政许可事项公开透明运行网络。将全县的行政许可项目，输入计算机系统，逐渐实行网上审批、公开和监督。此项工作由县法制办牵头，县信息中心配合承办。（2）政府采购公开透明运行网络。增加政府采购透明力度，实现网上信息、采购及监督。此项工作由县财政局牵头，县机关事务管理局配合承办。（3）建设工程招标投标公开透明运行网络。吸收外地先进做法，实行网上信息、招标投标及监督。此项工作由县发改委牵头，县规划建设局、城市管理局、交通局、水务局等部门配合承办。（4）经营性土地出让公开透明运行网络。将经营性土地出让的各个环节加以改进完善，开展土地资源网上以及招拍挂活动。此项工作由县国土资源局牵头。（5）专项资金公开透明运行网络。对现有各种专项资金进行计算机管理，实现网上信息及监督。此项工作由县财政局牵头，县发改委、民政局、扶贫办、农业局等部门配合承办。（6）产权交易公开透明运行网络。对产权交易活动过程实行计算机管理，实现网上信息、传递和监督。此项工作由县国资局牵头，县财政局配合承办。（7）公务员录用公开透明运行网络。将公务员（含参照公务员管理的人员）录用过程实行计算机管理，实现网上信息、传递和监督。此项工作由县人劳社保局牵头，县委组织部、县监察局协助承办。

二是完善三大中心。将机关效能中心、招投标中心、行政服务中心“三大中心”集中起来办公，实行“首席代表制度”，大力实施“一区、一局、一长、一章”“四个一”审批办公模式，即一个区为一个职能局的现场办公地点；每局有一名副局长带队值班；有一枚能行使该局权力的“行政许可服务专用章”，进一步提高办事效率。

三是抓好一个大厅。各乡镇进一步完善便民服务大厅，将乡镇土管城建、农医、财政、民政、计生等基层站所全部集中在大厅，实行“通透式”办公，方便群众办事。

四是做到一个延伸。寓政务公开于解决问题、推动工作中，把权力公开向基层延伸，建立县、乡镇领导干部下基层办公制度，直接处理群众生产生活中出现的问题。

第五阶段，检查验收(2008年8月15日前)。

县监察局、县公开办要适时组织人员进行专项检查，采取明查暗访、民意测验等方式进行定期不定期督查，对行政权力动态运行情况，特别是对涉民、涉企的重点权力部位，如：行政许可、政府采购、建设工程招标、经营性土地出让、专项资金、产权交易等情况进行检查验收和绩效评估，对发现的问题，要及时解决；对严重行政违规案件，要严肃查处；对拒不公开或搞假公开欺上瞒下的，要严肃处理；对因工作不力，造成严重后果的，要追究相关人员责任。

七、工作要求

推进清权确权工作，时间紧、任务重，各乡镇、各部门、各单位要严格按照县委、县政府的统一部署，制定详实方案，配备得力人员，落实有力措施，确保高标准完成工作任务。

1、加强组织领导。要把清权确权工作列入重要议事日程，切实加强领导，搞好指导协调。各乡镇、各部门、各单位主要负责同志是第一责任人，分管领导要亲自参与。要细化工作措施，分解工作责任，形成横向到边、纵向到底的责任体系，使这项工作做到起步扎实、落实到位。各有关部门要加强对学校、医院和水电供应等公用事业单位公开工作的督导，实现办事公开经常化、标准化和制度化。

2、加强舆论宣传。要加强信息反馈和宣传报道工作，对工作中发现的问题以及工作动态、工作经验、制度创新、理论研讨等方面的情况及时向县公开办反馈；对于本单位好的经验做法要积极向新闻媒体进行宣传，推动全县工作。

权范文篇3

基于人民主权原则的知情权是一项没有被宪法规范明确规定的基本权利，能够通过宪法解释的途径获得，其兼具自由权和社会权的性质，作为自由权性质的基本权利，主要表现为自由获取信息，排除国家妨碍的权能形态；随着社会发展，行政机关逐渐成为国家信息中心，公民已经无法仅仅从社会获取信息以满足自身的信息需要，请求权能形态获得较大发展，成为社会权性质知情权的基本特点。

据报道，某日，甲因被与其发生经济纠纷的人员追打，生命受到威胁，于是拨打当地的110报警求助，报警20多分钟后，管片派出所的民警才到事发现场。此时，对方早已离去。据查，派出所距事发现场步行时间为3－5分钟。事后，甲以公安分局拖延履行法定职责，向当地法院提起行政诉讼。诉讼过程中，甲无法向法院证明其曾于当日向当地的110报警，一审法院驳回起诉。一审判决后，甲向有关领导写信反映问题，在领导的干预下，甲看见了自己当时的报警记录，同时也被告知，报警记录不能给他。后甲因为无法证明110报警指挥中心是否是在接到自己的报警后出动警力而再次败诉。

问题开始出现，在110报警指挥中心不予配合的情况下，即使甲明知110报警指挥中心有自己的报案记录，也无法从110报警指挥中心取得该项记录，那么甲是否有权拿到报警记录作为诉讼的证据，从而获得救济呢？笔者认为，甲能否获得记录，必须解决一个关键性问题：甲是否有权向报警中心请求获得报警记录；如果有权获取信息，这种权利是什么样一种权利，基于什么样的身份关系而获得？报警中心是否有义务对甲的公开请求作出回答？如有，这种义务是基于何种关系产生？

围绕这些问题，笔者将按照如下逻辑加以论述。首先，笔者将从报警中心与甲之间的关系加以分析，提出公民甲基于人民主权原则，享有知情权，从而能够以主权者的身份对基于行政机关身份的报警中心加以监督；其次，对“宪法没有明确规定知情权从而公民不能享有知情权”的质疑作出回应，提出即使宪法没有明确规定，但是能够运用宪法解释从多项权利的缝隙中解释出知情权；最后对知情权的权能形态问题作出阐述，提出社会权性质的知情权具备请求国家公开的权能，行政机关负有向公民履行说明责任的义务。

本文的写作意义在于，随着市民社会的缓慢形成、市场经济体制的逐步建立、民主制度不断完善，国家对行政信息公开制度给予了高度重视，公开制度在各级国家机关中逐步建立起来，《政府信息公开条例》正在起草之中，地方规章也已经实行。但就总体而言，行政信息公开制度仍被视为一种办事制度，而不是基于人民主权和知情权的一项法定义务，这将导致“公开只是政府自己的事情，是政府机关的一种社会承诺。如何公开、怎样公开、公开什么，都由政府机关决定，公众只是办事制度改革的被动受益者。如果政府机关不公开应该公开的制度或者文件，公众本身没有任何渠道可以加以改变。”的后果，而随着WTO透明度规则的要求以及立法的进展，有必要对这些争议作出有效回应，以便能更好的参与我国应如何建立行政信息公开制度的讨论。

一、报警中心与公民甲之间的关系如何

首先，根据人民主权原理，国家权力属于人民，但是人民作为整体无法具体管理国家事务，于是选举出一部分人组成政府，维护社会秩序和安全；同时基于对人性恶的推定以及对政府的不信任，立宪者提出了分权与限制权力的各项制度，并认为限制权力和保障权利并使国家权力服从于权利，是民主与法治的核心。基于人民主权理念，可作如下推理，政府的权力源于人民授权，人民有权对政府进行监督，判断其行为是否符合人民意愿，而行使这一权力的前提是对政府行为的知情，只有了解政府的权力运作信息，公众才能知晓政府行为，才能客观公正的评价政府，判断政府是否值得信任。“使政府的活动置于国民监督之下，这是以国民主权和民主主义为基础的宪法体制的基本要求。公开是确保行政信息能够使国民知晓的基础。”也就是说，作为普通公民的甲基于主权者身份，当然有权知悉、获取政府的信息，从而才能保证自己主权者身份的有效充分实现。

其次，报警中心作为受委托行使行政权力的机关负有向主权者身份的公民甲说明行政进行情况的责任。为了社会主义民主的健全发展，对基于主权者身份的公民，行政机关履行对各种活动状况的具体的明确的说明责任制度是必要的。在现行宪法下，行政机关说明责任的确定对基于人民主权理念的行政权运行的更加实质化起推动作用。同时，通过该制度使关于行政权运行的信息向公民作一般的公开，使公民能够在思考后，形成正确的意见，从而使公民对行政的监视、参加得到充实。

最后，国家机关的运行经费来源于税收，税收来源于人民，这就意味着国家机关收集的信息是国家的财富，国家机关负有将其信息告知给国民的义务。对此，有学者评价说“行政所掌握的情报，难道原来不是作为主权者的国民所共有的财富吗？于是，就有了国民理所当然有知道它的权利这种观点。在这样的背景下，适应国民的请求，把原则上公开行政情报的体系以法令规定下来，这就是情报公开。”

由以上的分析可以看出，作为普通公民的甲与报警中心之间的关系是主权者和委托者的关系，报警中心基于说明义务有必要向公民甲告知相关信息，公民有权对行政机关的运营进行监督，而这种监督的前提是了解――即公民甲基于主权者身份，享有知情权-——一种基于国民主权，从而获知国家机关信息的权利。

二、在宪法没有规定的情况下，公民是否享有知情权

之所以提出这个问题，是因为有许多学者主张，作为一个宪政国家，在宪法和法律没有明确规定知情权的情况下，能否基于理论层面的探讨而作出公民享有知情权的结论。笔者认为在中国语境下要解决这个问题，应该明确权利与法规范之间的关系；基本权利与宪法规范的关系。只有看到基本权利不过是立宪者通过宪法规范予以确定下来的道德权利的症结，我们才能得出，即使在宪法没有明确规定的情况下，能够通过宪法解释的方式得出公民享有知情权的结论。

1、权利与法规范之间的关系

一般而言，权利指的是在一定的法律关系中，法律关系的一方对另一方所享有的可以要求作出一定的作为或不作为，并为法律规范所认可的一种资格。权利必然反映了主体自身对某种特定利益的要求，但是单纯以人的主观意愿的形式而存在的权利，被称为“主观的权利”。主观的权利往往不是有效的，自我完结的权利，他必须通过法规范的确认，才获得法的正当性和有效性。这种为法规范所确认的权利，即所谓的“客观的权利”。通过权利与法规范关系的界定，我们能比较清晰的看到法定权利不过是国家通过法规范的方式将那些国家认为重要的道德权利加以确定而后形成的，权利在未被法定以前，是一种不大确定、缺少国家权力的保护的自在权利。在行使中可能侵犯国家利益与他人的权利，也可能受到国家权力或者他人的侵犯，而得不到有力的法律保障。而权利予以法定，则可给予合理的社会权利以一定程度的确定性和连续性。美国法哲学家博登海默指出：“法律对于权利来讲是一种稳定器，而对于失控的权力来讲则是一种抑制器。颁布自由与平等的宪章的目的，就在于确使今天所赋予的权利不会在明天被剥夺。”

2、法定权利的最佳保障－－基本权利

权利的产生、演进和发展，经历了漫长的历史过程，以致权利的内容不断趋于丰富，种类趋于增多。在这个过程中，权利起初往往以一般权利的形态存在，甚至仅仅以主观权利的形态存在。当权利观念和权利类型发展到一定历史阶段之后，在那个历史阶段中被认为尤其重要的那部分权利就必然诉求与其自身重要性相适应的法规范形式予以确认和保障。通过近代西方市民革命，近代宪法这一法规范形式应运而生。借此，人类其实发现了一种规范技术，即以一种赋予其最高法规范效力的宪法规范这一形式，对那些具有重要地位，并为人们所必不可少的权利予以确认和表述，并加以保障和实施。之所以将基本权利认可为法定权利的最佳保障，是因为在宪政体制之下，基本权利所独有的最高性等形式特征决定了其比一般权利更为关键，更容易被用来保护那些立法者认为最为重要的权利。尤其是在违宪审查体制之下，基本假定就是“宪法规范被预设为最高规范”，以此判断国家机关的抽象行为是否侵犯了公民的基本权利。

3、对于知情权的意义

上述界定之所以对知情权的论证存在意义，是因为我们不能因现行宪法规范没有明确规定而否认知情权的存在，国家之所以在立宪之初没有用宪法规范对知情权作出规定，是因为立宪者的考虑以及社会经济因素的制约。无论是从世界各国宪政制度运行的实际情况，还是权利规范与现实之间的关系的角度，知情权作为公民必须享有、国家必须保障的权利，即便宪法中没有明文规定，也依然是有其存在的基础的。以宪法中没有明确规定为由否认知情权的存在是没有根据的。“虽然有人以没有明示性法律规定提及知情权为由，用一副得意洋洋的表情论述说没有这项权利，但这是否定宪法基础的谬论。”

随着历史发展，在哪个历史阶段被认为尤其重要的那部分权利——那些具有重要地位，并为人们所必不可少的权利——就必然诉求宪法规范的确认。具体而言，一项权利成为宪法上的基本权利固然是立法者的选择，但是立法者在立法之时也应该考虑到以下两点：第一，该权利在本质上已具备基本权利之品质。并非每项权利的保障都可以或者需要提升至宪法保障的层次，必须该项权利已经具有普遍性和不可侵犯性，而值得宪法保障——权利主体是每个人，甚至跨越国界。第二，该权利在宪法上有其依据。而在信息社会中，作为满足人民主权产生的知情权无疑具备了这些特征。

20世纪兴起的IT革命标志着人类已逐步进入信息社会，在信息社会里，大部分人都具有知的渴望以及获取信息的利益，对于知情权的保障，使得公民有机会充分获取对个人而言至关重要的各种信息，使得个人发展自身人格以及实现自身价值成为了可能，在一定程度上也可以说是公民其他权利得以实现的基础。“尽可能从多个来源接受信息，拓宽自己的知识、发展人格乃属人类根本性需求；并且现代工业社会里拥有信息对个人的社会地位尤为重要，信息自由的基本权利与表现自由的基本权利一样，是自由民主制度最为重要的前提之一。”这种需求不是个别的，而是一种大众化的，普遍的。试想，知情这种需求在产生之初，可能只是个别人或者说是利益相关人在个别领域的愿望。比如在八十年代的美国，在环境污染的领域里就出现了关于有毒化学物质和知情权的讨论，因为受到环境污染的人们认为这涉及个人的健康问题；在美国二战前，知情的呼声也大多来源于新闻记者，他们倡导新闻自由，从而强烈要求从政府获取信息的权利。在现代信息社会中，知情的需求必然已不限于只是个别人的愿望，而已经发展成为社会大众的普遍需求，这可以说为其正当性奠定了社会基础。通过这种需求所获得的利益是正义的，那么，知情权的正义性究竟在何处？现代社会最重要的目标即是使人最大限度的获得解放和自由，过上独立而有尊严的生活，而在信息不对称的社会成员和公权力之间，保障相对人的知情需求是实现这种社会目标的根本前提。也就是说，正是由于“知情”迎合了现代社会中尊重人性尊严的伦理基础，从而使这种需求获得了一种社会正义，支持着其最终上升为一种权利。

无论如何，“知情权表达了现代社会成员对于信息资源的一种普遍的利益需求和权利意识，为公民权利建设展示了一个重要而且不容回避的认识主题。”至于知情权如何成为基本权利，一般而言，有推定、修宪和宪法解释三种方式，笔者比较倾向于宪法解释的方式，考虑到篇幅的限制，简要论述如下，知情权在宪法上主要是作为一种基础性权利而存在的，与其他宪法权利不同，其在整个宪法的权利体系中具有一定的超越地位，是各项基本权利的基础性以及前提性权利。在现代民主社会中，如果缺乏作为基础性权利的知情权，将无法达到权利运行的良好状态；它不但是人民主权原则的必然要求，也是参政权、表达自由、监督权及其他宪法权利的基础性权利。因此，笔者认为，能够在人民主权原则、言论自由以及监督权以及其他权利的内涵处通过宪法解释的方法解释出知情权。

三、公民能否向行政机关请求公开信息

在明确了公民基于主权者身份享有知情权后，下一个需要解决的问题是，知情权的权能内容如何？公民能否请求行政机关予以公开？而后一个问题可以分为两个层次：知情权是否具备请求权的权能？公民能否在法律没有对基本权利作出细化的基础上直接依据知情权提出请求？之所以探讨这些问题，基于以下考虑，第一，有些学者认为知情权仅具备作为自由权性质的意义——即排除国家的妨碍，不具备向国家请求公开信息的请求权权能；第二，有些学者将基于自由权性质的妨碍排除请求权与社会权性质的请求公开权混同；第三，有些学者认为在法律以及其他规范性文件没有细化的情况下，能够直接依据宪法规范确定的基本权利请求行政机关予以公开。要解决前述问题，必须对这些疑问作一必要澄清。

1、社会权性质的知情权的请求权权能

自由资本主义时期，由于经济自由主义的倡导，消极主义的国家模式成为国家存在的基本形态，在此阶段，受自由主义以及自由权的影响，新闻媒体的自由报道、工业社会初级阶段熟人社会的存在——信息在熟人社会中不是处于一种特别重要的地位、社会分工的初级化，国民的信息获取通过市民社会基本上可以得到满足，国家还不是国民获取信息的主要渠道，因此，基本上不存在针对国家的信息公开请求权，国家所需要承担的主要义务就是在国民的请求下，排除国家通过立法限制国民的知情权的有关措施。对此，有学者评价说，“近代自然法所强调的公民权当中却不包含公民的知情权这一概念，人们虽然认识到知识的重要性，但是它被限定在较为狭窄的领域：言论自由，出版自由、文学创作自由等等，这一系列知识都具有一个共同的特征，那就是它们都来自市民社会本身，它们要求政府以消极的姿态允许自己的存在，但是对于政府本身所拥有的大量信息也属于人们应当了解的知识这一点，却一直被忽略了。”

随着社会发展，知情权已不仅是排除国家妨碍的消极意义上的自由权，而是具有一定社会权性质的新类型权利。“包括接受信息的权利和寻求获取信息的权利；后者还包括寻求获取信息而不受公权力妨碍与干涉的权利以及向国家机关请求公开有关信息的权利。”“就现代宪法学的观点而言，知情权就是基于人民主权的原理，同时存在自由权和社会权的性质，在现代民主政治中，知情权内涵包括权利、自由以及参与，故已被主张为道德、法律或者政治权利，而其内容可以分为资讯受领权与资讯收集权（请求权）两大类，而后者更包括了不受公权力干涉的权利与要求政府机关资讯公开的权利。可见，知情权概念包含了人民对于国家行政的积极参与以及监督，应该赋予知情权新的时代意义，即除了具有传统自由权的消极避免政府不当干预的权利外，更具有积极要求政府以保障其资讯取得自由的权利。”

笔者认为，社会权意义上的知情权起码具备以下几种权能：第一，接受信息的权能，即前文所说的自由权性质的知情权。作为古典权利的自由权在社会历史发展中，是标明自由主义模式的资产阶级法治国家对人权范围的基本认可，其存在前提是国家与社会的分离，自由权的基本功能在于“保证社会是一个私人自主权的领域，并将公共权力限于有限功能之上”。为了达到排斥国家权力渗透这一领域，对于政府的否定性要求——即国家不得以主权者身份制定剥夺或者限制这类权利的法律条款和内容。第二，要求国家履行保护义务的权能；第三，请求国家提供信息的权能。“如果仅仅是被动的接受信息，那么知情权永远都不具有实益。”第四，国家应该承担积极提供信息的义务，公民通过各种渠道享受行政机关依法提供的信息服务。

第一项权能和第二项权能是在知情权发展初级具备的权能模式，在现阶段当然继续享有。至于第四项权利形态，笔者认为在现代参与民主的前提下，以及基于人民主权的考虑，国民作为权利的终极所有者理所当然的享有获得信息的权利，行政机关作为权力的受委托人，也同样应该履行应尽的说明义务，对此，有学者论述到：“知情权既是一种消极的权利也是一种积极的权利，在现代民主社会我们应该更多的强调它积极的一面，即政府即使不向政府咨询，不要求提供某方面的信息，政府也有义务向公民提供信息。”至于第三项请求权权能是否具备则引发了学者的广泛争论。笔者认为，作为一定意义上社会权性质的知情权应该具备请求权权能。理由如下：

首先，之所以出现请求公开，是因为国家已经成为信息的中心，人民无法再由以前的信息中心获得更多的信息，传统的自由权已经无法满足人民的需要。“国家职能不断增加、国家掌握的信息大量积聚的情况下，如果公民不能有效的获取和利用国家掌握的信息，就无法形成自身的思想和意见，……所以必须认可公民有权尽可能获取国家掌握的信息，并且不能仅限于消极的接受信息，更要包括积极主动的寻求获取信息，相信只有这样，才能够使得信息可以顺畅自由地流通”“随着政府职能的膨胀，政府已经成为掌握和存储资料的中心，多数资料的对外公布，皆有赖于政府主管机关之主动与善意。反之，人民或者私人团体所拥有者多仅是一鳞半爪，甚难窥其全貌。”

其次，新闻媒体已经演变为垄断信息的化身，国民无法从其处获得有效信息。现代社会中大众传媒对信息的垄断以及任意处理在一定程度上促进了“知情权”的形成和发展。新闻媒体拥有巨大的影响力，在西方被誉为制约立法、行政、司法三种权力的“第四种权力”。正是由于新闻媒体在社会中的重要作用，它为各种政治势力和利益集团所重视、利用并控制，“媒介由于处于收集、传播信息的相对优越地位，出于对自己企业利益最大化的考虑，以及受到其他因素的左右，往往对许多重要信息加以主观处理，使公众无法顺利得到必须得信息情报，使媒体自身的活动丧失了本应具有的意义”“原本肩负着提供人民资讯的大众传播媒体也因资本主义以及高科技发展的结果，逐渐形成巨大且独占资讯市场的企业组织，在利润导向下，其所传达的资讯往往欠缺多元性，无法满足人民的多元需求。”而知情权的请求权的产生从这一方面说也正是为了改变这种不利的局面。“之所以在要求排除妨碍国民行使知道的权利的国家行为的同时，对国家课赋一定的义务，要求其主动地公开各种情报的权利。是因为今日高度发达的新闻传播媒介及对其的垄断，封锁和歪曲了“思想的自由市场”，有时不得不要求对其实行一定程度的社会性制约甚至国家统制。尤其是报纸和电子传播媒介，就是其中最典型的问题。

最后，“保障人的基本权利是现代国家宪法的一个特征。具有决定意义的是国家机构日常活动中所体现出的基本权利的有效性。……基本权利乃主体权利。主体权利是每个个人所拥有的权利，这种权利可以使每个个人能够为了谋求个人的利益而动用法律手段，个人不是国家行为的客体，其自身乃可以向国家提出要求的主体。主体权利是个人自决及自负其责的手段，它以这种途径促进创造性并改善国家与社会的创新能力。

也就是说，公民甲在现代社会中，能够基于社会权性质的知情权，享有向报警中心请求公开信息的权利，报警中心应该对甲的请求作出回应。至于报警中心因为“国家机密”问题拒绝公开，那是另外一个问题，笔者将另文讨论。

2、在具体法律没有规定的情况下，知情权的行使受到阻碍

作为基本权利，知情权往往被认为是一种抽象的权利，需要通过具体化的制度对具体的程序予以明确，不具备直接实施的效力。对此，有学者评价说，“如果知情权仅仅限于对宪法的解释或者是一般性、原则性的规定，而没有上升为具体化的制度，则仍是一种抽象性的权利，在个人权、参政权、请求权等方面的作用亦无从实现。要真正使其得到保障就必须使其具体化，制定政府信息公开的制度，确定公开化的原则，明确知情权的对象等问题。”“为了保障每个公民正确的行使情报公开请求权，对于公开的基准和手段等等，需要的不止是抽象的而是具体化的法律规定。”

因此，对于本案而言，在明确了公民甲享有知情权，享有请求报警中心公开的请求权后，由于缺乏具体制度的规定，公民的知情权无法落实，从而导致其无法行使该项权利。闲话一句，如果其生活在广州，如果案件发生在广州政府信息公开规定实施之后，获取其能够获取报警记录，赢得这场诉讼。

【注释】

中国人民大学法学院宪法行政法专业2000级博士研究生，男，1975年生，湖南衡阳人。

陶澜，《110“案底”谁能查》，《北京青年报》，2001年6月19日，第23版，新锐视点。

最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第27条规定：原告在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。

报道没有提及究竟是驳回起诉还是裁定不予受理，而是笼统的使用了“败诉”一词。

报道中明确提到：甲看见了自己当时的报警记录，同时也被告知，报警记录不能给他。

于2003年1月1日施行的《广州市政府信息公开规定》是国内第一部地方政府信息公开规章，在中国信息公开立法史中将有先驱者的地位。

上海从80年代起开始实行政务公开的试点和探索，1996年起在总结试点工作经验的基础上，提出了政务公开的各项制度。内容包括：行政机关的职权范围、办事依据（包括收费标准和依据）、办事顺序、办事时限、资格条件、办事纪律、投诉途径等。1999年8月，群众出版社出版了《北京市警务公开细则》一书，该书共265页，分十五章。编者在前言中写道：公安机关实行警务公开，就是在行政管理和执法办案中，凡涉及管理相对人或者案件当事人权利、义务的法律依据、操作程序和工作规范以及监督措施，除法律法规规定不能公开的之外，都要公开。……首都公安机关既公开执法办案实体，又公开执法办案程序；既公开办事办案手续，又公开办结时限要求；既公开法律法规依据，又公开监督制约措施。

朱芒：《开放型政府的法律理念和实践（上）——日本信息公开制度》，环球法律评论，2002年秋季号，第289页。

野村好弘著：《情报公开和个人情报的保护》，肖贤富译，《法学译丛》，1992年第1期，第13页。

对知情权的内容以及含义，学者的观点不相一致，但总体而言，知情权是一种针对和限制国家的权力。

知情权概念起源西方：“Therightofaccess”或者叫做“righttoknow”。从资料可以看出，现行的不同名称来源于翻译上的区别。我国台湾有的学者叫做“资讯权”；有的学者根据日本对于知情权制度的研究，叫做“知的权利”。日本学者有的称之为“知道的权利”更多的称之为“知情权”。有的学者叫做“了解权”。还有的译作知道权、情报自由权、知晓权、获知权、知政权。笔者认为，对于知情权的名称不应该成为一个困扰学者的重大问题，名称只是一个翻译上的技巧，应该着重从权利的内涵去理解该项权利。

林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，第76－77页。

博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第290页。

林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，第76－77页。

李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第156页。

鉴于传统法律在某些方面已经无法适应环境时代的需要，使得人类一些基本的权利得不到妥善保护，只有突破传统法律的篱笆，另辟蹊径，创设新的法律权利，才能满足这一需求。随着权利观念和权利类型的进一步发展，宪法又不得不先后确认了许多新型的基本权利，从而使其自身的规范结构和内容也不断得到发展和完善。（林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，第78页。）从动态的角度看，从一套宪政制度纵向发展演变的历史来看，宪政制度的运行是一个周而复始、不断循环的过程，一套制度在设计之初合理的考虑了社会、经济和政治等因素并不意味着立法者可以一劳永逸的、听任制度运行下去。制度保持有效、持久将取决于制度本身的自我更新能力。制度是在经济、政治等因素的推动下，不断修正、不断改良，废弃旧的制度，建立新的制度，以适应和推动社会和经济的发展。所以说，制度的设计与安排其实是一个循环往复的信息收集、储存和应用的过程，“对于那些时空范域比部落文化远为广大的社会体系来说，信息的储存……至关重要。”（吉登斯：《民族——国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，三联书店1998年版，第2页、第14－16页。）

转引自：吕艳滨、章忱：《知情权若干问题研究》，中国法学会宪法学研究会编，《宪法研究》，法律出版社，第511页。

林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，第138页。

吕艳滨、章忱：《知情权若干问题研究》，中国法学会宪法学研究会编，《宪法研究》，法律出版社，第509页。

宋小卫：《略论我国公民的知情权》，法律科学，1994年第5期，第14页。

有关三种方式的优劣比较，可见拙著：《积极型行政信息公开制度成因研究》，中国人民大学，2003届博士论文。

需要说明的是，本文列举的这些权利并不代表知情权仅仅能够从这些权利中解释出来，知情权同样也是对于出版自由、经济活动权以及迁徙自由等其他权利基础性权利。

在熟人社会里，不存在垄断有关社群以及个人信息的集团，每个人都很方便的成为信息的传播者，因此在获取上述信息时不需要付出过多的代价，人们很容易知道自己有权做什么以及应该做什么，也比较容易影响公共事务的决策。陌生人社会中由于人与人之间的地理距离合交际距离相对疏远，信息的获取成为日益复杂的问题。纪建文：《知情权及其保护的比较研究》，徐显明主编，《人权研究》（第2卷），第286页。

程洁著：《宪政精义：法治下的开放政府》，中国政法大学出版社，2002年版，第148页。

冯国基著：《面向WTO的中国行政——行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年版，第79－80页。

【日】平松毅：《知情权》【J】，法学家，1986（增刊），第100－101页。

【德】哈贝马斯：《公共领域》，汪辉译，载汪辉等主编：《文化与公共性》，三联书店1998年版，第129页。

张庆福、吕艳滨：《论知情权》，江苏行政学院学报，2002年第1期，第107页。

有学者指出，坚持绝对意义上的古典基本权利，或者认为旨在满足一个民主社会中的道德、公共秩序以及普遍福利等社会经济权利都不适合今天的社会。在当今社会，复杂的时代决定了任何一种权利之间都没有明确的界线，彼此也不能截然分开，因此，权利的属性不断转化，不同类型基本权利存在着交叉和重叠。宗教自由是典型的早期的个体意义上的古典基本权利，而在现代社会，宗教自由既有古典意义上的权利内涵，也不乏公民政治权利意义上的思想自由的含义。郑贤君：《基本权利的宪法构成及其实证化》，法学研究，2002年第2期，第47页。

冯国基著：《面向WTO的中国行政——行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年版，第79页。

张庆福、吕艳滨：《论知情权》，江苏行政学院学报，2002年第1期，第110页。

法治斌著：《人权保障与释宪法制》，月旦出版社股份有限责任公司，1993年再版，第276页，《知的权利》。

张庆福、吕艳滨：《论知情权》，江苏行政学院学报，2002年第1期，第109页。

刘莘、吕艳滨：《情报公开法若干问题研究》，公法研究，商务印书馆，第75页。

冯国基著：《面向WTO的中国行政——行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年版，第84页。

【日】奥平康弘：《知情权》，岩波书店，1981年版，第66－68页。

芦部信喜：《现代人权论》，有斐阁1974年版，第132－133页，转引自【日】大须贺明著，林浩译，吴新平审校：《生存权论》，法律出版社2001年3月第1版，第28页。

艾伯哈特•施密特－阿斯曼：《通过基本权利及宪法保障所进行的权利保护》，中德法律研讨——对行政的法律约束和对个人权利的保护，第269页。

权范文篇4

基于人民主权原则的知情权是一项没有被宪法规范明确规定的基本权利，能够通过宪法解释的途径获得，其兼具自由权和社会权的性质，作为自由权性质的基本权利，主要表现为自由获取信息，排除国家妨碍的权能形态；随着社会发展，行政机关逐渐成为国家信息中心，公民已经无法仅仅从社会获取信息以满足自身的信息需要，请求权能形态获得较大发展，成为社会权性质知情权的基本特点。

据报道，某日，甲因被与其发生经济纠纷的人员追打，生命受到威胁，于是拨打当地的110报警求助，报警20多分钟后，管片派出所的民警才到事发现场。此时，对方早已离去。据查，派出所距事发现场步行时间为3－5分钟。事后，甲以公安分局拖延履行法定职责，向当地法院提起行政诉讼。诉讼过程中，甲无法向法院证明其曾于当日向当地的110报警，一审法院驳回起诉。一审判决后，甲向有关领导写信反映问题，在领导的干预下，甲看见了自己当时的报警记录，同时也被告知，报警记录不能给他。后甲因为无法证明110报警指挥中心是否是在接到自己的报警后出动警力而再次败诉。

问题开始出现，在110报警指挥中心不予配合的情况下，即使甲明知110报警指挥中心有自己的报案记录，也无法从110报警指挥中心取得该项记录，那么甲是否有权拿到报警记录作为诉讼的证据，从而获得救济呢？笔者认为，甲能否获得记录，必须解决一个关键性问题：甲是否有权向报警中心请求获得报警记录；如果有权获取信息，这种权利是什么样一种权利，基于什么样的身份关系而获得？报警中心是否有义务对甲的公开请求作出回答？如有，这种义务是基于何种关系产生？

围绕这些问题，笔者将按照如下逻辑加以论述。首先，笔者将从报警中心与甲之间的关系加以分析，提出公民甲基于人民主权原则，享有知情权，从而能够以主权者的身份对基于行政机关身份的报警中心加以监督；其次，对“宪法没有明确规定知情权从而公民不能享有知情权”的质疑作出回应，提出即使宪法没有明确规定，但是能够运用宪法解释从多项权利的缝隙中解释出知情权；最后对知情权的权能形态问题作出阐述，提出社会权性质的知情权具备请求国家公开的权能，行政机关负有向公民履行说明责任的义务。

本文的写作意义在于，随着市民社会的缓慢形成、市场经济体制的逐步建立、民主制度不断完善，国家对行政信息公开制度给予了高度重视，公开制度在各级国家机关中逐步建立起来，《政府信息公开条例》正在起草之中，地方规章也已经实行。但就总体而言，行政信息公开制度仍被视为一种办事制度，而不是基于人民主权和知情权的一项法定义务，这将导致“公开只是政府自己的事情，是政府机关的一种社会承诺。如何公开、怎样公开、公开什么，都由政府机关决定，公众只是办事制度改革的被动受益者。如果政府机关不公开应该公开的制度或者文件，公众本身没有任何渠道可以加以改变。”的后果，而随着WTO透明度规则的要求以及立法的进展，有必要对这些争议作出有效回应，以便能更好的参与我国应如何建立行政信息公开制度的讨论。

一、报警中心与公民甲之间的关系如何

首先，根据人民主权原理，国家权力属于人民，但是人民作为整体无法具体管理国家事务，于是选举出一部分人组成政府，维护社会秩序和安全；同时基于对人性恶的推定以及对政府的不信任，立宪者提出了分权与限制权力的各项制度，并认为限制权力和保障权利并使国家权力服从于权利，是民主与法治的核心。基于人民主权理念，可作如下推理，政府的权力源于人民授权，人民有权对政府进行监督，判断其行为是否符合人民意愿，而行使这一权力的前提是对政府行为的知情，只有了解政府的权力运作信息，公众才能知晓政府行为，才能客观公正的评价政府，判断政府是否值得信任。“使政府的活动置于国民监督之下，这是以国民主权和民主主义为基础的宪法体制的基本要求。公开是确保行政信息能够使国民知晓的基础。”也就是说，作为普通公民的甲基于主权者身份，当然有权知悉、获取政府的信息，从而才能保证自己主权者身份的有效充分实现。

其次，报警中心作为受委托行使行政权力的机关负有向主权者身份的公民甲说明行政进行情况的责任。为了社会主义民主的健全发展，对基于主权者身份的公民，行政机关履行对各种活动状况的具体的明确的说明责任制度是必要的。在现行宪法下，行政机关说明责任的确定对基于人民主权理念的行政权运行的更加实质化起推动作用。同时，通过该制度使关于行政权运行的信息向公民作一般的公开，使公民能够在思考后，形成正确的意见，从而使公民对行政的监视、参加得到充实。

最后，国家机关的运行经费来源于税收，税收来源于人民，这就意味着国家机关收集的信息是国家的财富，国家机关负有将其信息告知给国民的义务。对此，有学者评价说“行政所掌握的情报，难道原来不是作为主权者的国民所共有的财富吗？于是，就有了国民理所当然有知道它的权利这种观点。在这样的背景下，适应国民的请求，把原则上公开行政情报的体系以法令规定下来，这就是情报公开。”

由以上的分析可以看出，作为普通公民的甲与报警中心之间的关系是主权者和委托者的关系，报警中心基于说明义务有必要向公民甲告知相关信息，公民有权对行政机关的运营进行监督，而这种监督的前提是了解――即公民甲基于主权者身份，享有知情权-——一种基于国民主权，从而获知国家机关信息的权利。

二、在宪法没有规定的情况下，公民是否享有知情权

之所以提出这个问题，是因为有许多学者主张，作为一个宪政国家，在宪法和法律没有明确规定知情权的情况下，能否基于理论层面的探讨而作出公民享有知情权的结论。笔者认为在中国语境下要解决这个问题，应该明确权利与法规范之间的关系；基本权利与宪法规范的关系。只有看到基本权利不过是立宪者通过宪法规范予以确定下来的道德权利的症结，我们才能得出，即使在宪法没有明确规定的情况下，能够通过宪法解释的方式得出公民享有知情权的结论。

1、权利与法规范之间的关系

一般而言，权利指的是在一定的法律关系中，法律关系的一方对另一方所享有的可以要求作出一定的作为或不作为，并为法律规范所认可的一种资格。权利必然反映了主体自身对某种特定利益的要求，但是单纯以人的主观意愿的形式而存在的权利，被称为“主观的权利”。主观的权利往往不是有效的，自我完结的权利，他必须通过法规范的确认，才获得法的正当性和有效性。这种为法规范所确认的权利，即所谓的“客观的权利”。通过权利与法规范关系的界定，我们能比较清晰的看到法定权利不过是国家通过法规范的方式将那些国家认为重要的道德权利加以确定而后形成的，权利在未被法定以前，是一种不大确定、缺少国家权力的保护的自在权利。在行使中可能侵犯国家利益与他人的权利，也可能受到国家权力或者他人的侵犯，而得不到有力的法律保障。而权利予以法定，则可给予合理的社会权利以一定程度的确定性和连续性。美国法哲学家博登海默指出：“法律对于权利来讲是一种稳定器，而对于失控的权力来讲则是一种抑制器。颁布自由与平等的宪章的目的，就在于确使今天所赋予的权利不会在明天被剥夺。”

2、法定权利的最佳保障－－基本权利

权利的产生、演进和发展，经历了漫长的历史过程，以致权利的内容不断趋于丰富，种类趋于增多。在这个过程中，权利起初往往以一般权利的形态存在，甚至仅仅以主观权利的形态存在。当权利观念和权利类型发展到一定历史阶段之后，在那个历史阶段中被认为尤其重要的那部分权利就必然诉求与其自身重要性相适应的法规范形式予以确认和保障。通过近代西方市民革命，近代宪法这一法规范形式应运而生。借此，人类其实发现了一种规范技术，即以一种赋予其最高法规范效力的宪法规范这一形式，对那些具有重要地位，并为人们所必不可少的权利予以确认和表述，并加以保障和实施。之所以将基本权利认可为法定权利的最佳保障，是因为在宪政体制之下，基本权利所独有的最高性等形式特征决定了其比一般权利更为关键，更容易被用来保护那些立法者认为最为重要的权利。尤其是在违宪审查体制之下，基本假定就是“宪法规范被预设为最高规范”，以此判断国家机关的抽象行为是否侵犯了公民的基本权利。

3、对于知情权的意义

上述界定之所以对知情权的论证存在意义，是因为我们不能因现行宪法规范没有明确规定而否认知情权的存在，国家之所以在立宪之初没有用宪法规范对知情权作出规定，是因为立宪者的考虑以及社会经济因素的制约。无论是从世界各国宪政制度运行的实际情况，还是权利规范与现实之间的关系的角度，知情权作为公民必须享有、国家必须保障的权利，即便宪法中没有明文规定，也依然是有其存在的基础的。以宪法中没有明确规定为由否认知情权的存在是没有根据的。“虽然有人以没有明示性法律规定提及知情权为由，用一副得意洋洋的表情论述说没有这项权利，但这是否定宪法基础的谬论。”

随着历史发展，在哪个历史阶段被认为尤其重要的那部分权利——那些具有重要地位，并为人们所必不可少的权利——就必然诉求宪法规范的确认。具体而言，一项权利成为宪法上的基本权利固然是立法者的选择，但是立法者在立法之时也应该考虑到以下两点：第一，该权利在本质上已具备基本权利之品质。并非每项权利的保障都可以或者需要提升至宪法保障的层次，必须该项权利已经具有普遍性和不可侵犯性，而值得宪法保障——权利主体是每个人，甚至跨越国界。第二，该权利在宪法上有其依据。而在信息社会中，作为满足人民主权产生的知情权无疑具备了这些特征。

20世纪兴起的IT革命标志着人类已逐步进入信息社会，在信息社会里，大部分人都具有知的渴望以及获取信息的利益，对于知情权的保障，使得公民有机会充分获取对个人而言至关重要的各种信息，使得个人发展自身人格以及实现自身价值成为了可能，在一定程度上也可以说是公民其他权利得以实现的基础。“尽可能从多个来源接受信息，拓宽自己的知识、发展人格乃属人类根本性需求；并且现代工业社会里拥有信息对个人的社会地位尤为重要，信息自由的基本权利与表现自由的基本权利一样，是自由民主制度最为重要的前提之一。”这种需求不是个别的，而是一种大众化的，普遍的。试想，知情这种需求在产生之初，可能只是个别人或者说是利益相关人在个别领域的愿望。比如在八十年代的美国，在环境污染的领域里就出现了关于有毒化学物质和知情权的讨论，因为受到环境污染的人们认为这涉及个人的健康问题；在美国二战前，知情的呼声也大多来源于新闻记者，他们倡导新闻自由，从而强烈要求从政府获取信息的权利。在现代信息社会中，知情的需求必然已不限于只是个别人的愿望，而已经发展成为社会大众的普遍需求，这可以说为其正当性奠定了社会基础。通过这种需求所获得的利益是正义的，那么，知情权的正义性究竟在何处？现代社会最重要的目标即是使人最大限度的获得解放和自由，过上独立而有尊严的生活，而在信息不对称的社会成员和公权力之间，保障相对人的知情需求是实现这种社会目标的根本前提。也就是说，正是由于“知情”迎合了现代社会中尊重人性尊严的伦理基础，从而使这种需求获得了一种社会正义，支持着其最终上升为一种权利。

无论如何，“知情权表达了现代社会成员对于信息资源的一种普遍的利益需求和权利意识，为公民权利建设展示了一个重要而且不容回避的认识主题。”至于知情权如何成为基本权利，一般而言，有推定、修宪和宪法解释三种方式，笔者比较倾向于宪法解释的方式，考虑到篇幅的限制，简要论述如下，知情权在宪法上主要是作为一种基础性权利而存在的，与其他宪法权利不同，其在整个宪法的权利体系中具有一定的超越地位，是各项基本权利的基础性以及前提性权利。在现代民主社会中，如果缺乏作为基础性权利的知情权，将无法达到权利运行的良好状态；它不但是人民主权原则的必然要求，也是参政权、表达自由、监督权及其他宪法权利的基础性权利。因此，笔者认为，能够在人民主权原则、言论自由以及监督权以及其他权利的内涵处通过宪法解释的方法解释出知情权。

三、公民能否向行政机关请求公开信息

在明确了公民基于主权者身份享有知情权后，下一个需要解决的问题是，知情权的权能内容如何？公民能否请求行政机关予以公开？而后一个问题可以分为两个层次：知情权是否具备请求权的权能？公民能否在法律没有对基本权利作出细化的基础上直接依据知情权提出请求？之所以探讨这些问题，基于以下考虑，第一，有些学者认为知情权仅具备作为自由权性质的意义——即排除国家的妨碍，不具备向国家请求公开信息的请求权权能；第二，有些学者将基于自由权性质的妨碍排除请求权与社会权性质的请求公开权混同；第三，有些学者认为在法律以及其他规范性文件没有细化的情况下，能够直接依据宪法规范确定的基本权利请求行政机关予以公开。要解决前述问题，必须对这些疑问作一必要澄清。

1、社会权性质的知情权的请求权权能

自由资本主义时期，由于经济自由主义的倡导，消极主义的国家模式成为国家存在的基本形态，在此阶段，受自由主义以及自由权的影响，新闻媒体的自由报道、工业社会初级阶段熟人社会的存在——信息在熟人社会中不是处于一种特别重要的地位、社会分工的初级化，国民的信息获取通过市民社会基本上可以得到满足，国家还不是国民获取信息的主要渠道，因此，基本上不存在针对国家的信息公开请求权，国家所需要承担的主要义务就是在国民的请求下，排除国家通过立法限制国民的知情权的有关措施。对此，有学者评价说，“近代自然法所强调的公民权当中却不包含公民的知情权这一概念，人们虽然认识到知识的重要性，但是它被限定在较为狭窄的领域：言论自由，出版自由、文学创作自由等等，这一系列知识都具有一个共同的特征，那就是它们都来自市民社会本身，它们要求政府以消极的姿态允许自己的存在，但是对于政府本身所拥有的大量信息也属于人们应当了解的知识这一点，却一直被忽略了。”

随着社会发展，知情权已不仅是排除国家妨碍的消极意义上的自由权，而是具有一定社会权性质的新类型权利。“包括接受信息的权利和寻求获取信息的权利；后者还包括寻求获取信息而不受公权力妨碍与干涉的权利以及向国家机关请求公开有关信息的权利。”“就现代宪法学的观点而言，知情权就是基于人民主权的原理，同时存在自由权和社会权的性质，在现代民主政治中，知情权内涵包括权利、自由以及参与，故已被主张为道德、法律或者政治权利，而其内容可以分为资讯受领权与资讯收集权（请求权）两大类，而后者更包括了不受公权力干涉的权利与要求政府机关资讯公开的权利。可见，知情权概念包含了人民对于国家行政的积极参与以及监督，应该赋予知情权新的时代意义，即除了具有传统自由权的消极避免政府不当干预的权利外，更具有积极要求政府以保障其资讯取得自由的权利。”笔者认为，社会权意义上的知情权起码具备以下几种权能：第一，接受信息的权能，即前文所说的自由权性质的知情权。作为古典权利的自由权在社会历史发展中，是标明自由主义模式的资产阶级法治国家对人权范围的基本认可，其存在前提是国家与社会的分离，自由权的基本功能在于“保证社会是一个私人自主权的领域，并将公共权力限于有限功能之上”。为了达到排斥国家权力渗透这一领域，对于政府的否定性要求——即国家不得以主权者身份制定剥夺或者限制这类权利的法律条款和内容。第二，要求国家履行保护义务的权能；第三，请求国家提供信息的权能。“如果仅仅是被动的接受信息，那么知情权永远都不具有实益。”第四，国家应该承担积极提供信息的义务，公民通过各种渠道享受行政机关依法提供的信息服务。

第一项权能和第二项权能是在知情权发展初级具备的权能模式，在现阶段当然继续享有。至于第四项权利形态，笔者认为在现代参与民主的前提下，以及基于人民主权的考虑，国民作为权利的终极所有者理所当然的享有获得信息的权利，行政机关作为权力的受委托人，也同样应该履行应尽的说明义务，对此，有学者论述到：“知情权既是一种消极的权利也是一种积极的权利，在现代民主社会我们应该更多的强调它积极的一面，即政府即使不向政府咨询，不要求提供某方面的信息，政府也有义务向公民提供信息。”至于第三项请求权权能是否具备则引发了学者的广泛争论。笔者认为，作为一定意义上社会权性质的知情权应该具备请求权权能。理由如下：

首先，之所以出现请求公开，是因为国家已经成为信息的中心，人民无法再由以前的信息中心获得更多的信息，传统的自由权已经无法满足人民的需要。“国家职能不断增加、国家掌握的信息大量积聚的情况下，如果公民不能有效的获取和利用国家掌握的信息，就无法形成自身的思想和意见，……所以必须认可公民有权尽可能获取国家掌握的信息，并且不能仅限于消极的接受信息，更要包括积极主动的寻求获取信息，相信只有这样，才能够使得信息可以顺畅自由地流通”“随着政府职能的膨胀，政府已经成为掌握和存储资料的中心，多数资料的对外公布，皆有赖于政府主管机关之主动与善意。反之，人民或者私人团体所拥有者多仅是一鳞半爪，甚难窥其全貌。”

其次，新闻媒体已经演变为垄断信息的化身，国民无法从其处获得有效信息。现代社会中大众传媒对信息的垄断以及任意处理在一定程度上促进了“知情权”的形成和发展。新闻媒体拥有巨大的影响力，在西方被誉为制约立法、行政、司法三种权力的“第四种权力”。正是由于新闻媒体在社会中的重要作用，它为各种政治势力和利益集团所重视、利用并控制，“媒介由于处于收集、传播信息的相对优越地位，出于对自己企业利益最大化的考虑，以及受到其他因素的左右，往往对许多重要信息加以主观处理，使公众无法顺利得到必须得信息情报，使媒体自身的活动丧失了本应具有的意义”“原本肩负着提供人民资讯的大众传播媒体也因资本主义以及高科技发展的结果，逐渐形成巨大且独占资讯市场的企业组织，在利润导向下，其所传达的资讯往往欠缺多元性，无法满足人民的多元需求。”而知情权的请求权的产生从这一方面说也正是为了改变这种不利的局面。“之所以在要求排除妨碍国民行使知道的权利的国家行为的同时，对国家课赋一定的义务，要求其主动地公开各种情报的权利。是因为今日高度发达的新闻传播媒介及对其的垄断，封锁和歪曲了“思想的自由市场”，有时不得不要求对其实行一定程度的社会性制约甚至国家统制。尤其是报纸和电子传播媒介，就是其中最典型的问题。

最后，“保障人的基本权利是现代国家宪法的一个特征。具有决定意义的是国家机构日常活动中所体现出的基本权利的有效性。……基本权利乃主体权利。主体权利是每个个人所拥有的权利，这种权利可以使每个个人能够为了谋求个人的利益而动用法律手段，个人不是国家行为的客体，其自身乃可以向国家提出要求的主体。主体权利是个人自决及自负其责的手段，它以这种途径促进创造性并改善国家与社会的创新能力。

也就是说，公民甲在现代社会中，能够基于社会权性质的知情权，享有向报警中心请求公开信息的权利，报警中心应该对甲的请求作出回应。至于报警中心因为“国家机密”问题拒绝公开，那是另外一个问题，笔者将另文讨论。

2、在具体法律没有规定的情况下，知情权的行使受到阻碍

作为基本权利，知情权往往被认为是一种抽象的权利，需要通过具体化的制度对具体的程序予以明确，不具备直接实施的效力。对此，有学者评价说，“如果知情权仅仅限于对宪法的解释或者是一般性、原则性的规定，而没有上升为具体化的制度，则仍是一种抽象性的权利，在个人权、参政权、请求权等方面的作用亦无从实现。要真正使其得到保障就必须使其具体化，制定政府信息公开的制度，确定公开化的原则，明确知情权的对象等问题。”“为了保障每个公民正确的行使情报公开请求权，对于公开的基准和手段等等，需要的不止是抽象的而是具体化的法律规定。”

因此，对于本案而言，在明确了公民甲享有知情权，享有请求报警中心公开的请求权后，由于缺乏具体制度的规定，公民的知情权无法落实，从而导致其无法行使该项权利。闲话一句，如果其生活在广州，如果案件发生在广州政府信息公开规定实施之后，获取其能够获取报警记录，赢得这场诉讼。

【注释】

中国人民大学法学院宪法行政法专业2000级博士研究生，男，1975年生，湖南衡阳人。

陶澜，《110“案底”谁能查》，《北京青年报》，2001年6月19日，第23版，新锐视点。

最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第27条规定：原告在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。

报道没有提及究竟是驳回起诉还是裁定不予受理，而是笼统的使用了“败诉”一词。

报道中明确提到：甲看见了自己当时的报警记录，同时也被告知，报警记录不能给他。

于2003年1月1日施行的《广州市政府信息公开规定》是国内第一部地方政府信息公开规章，在中国信息公开立法史中将有先驱者的地位。

上海从80年代起开始实行政务公开的试点和探索，1996年起在总结试点工作经验的基础上，提出了政务公开的各项制度。内容包括：行政机关的职权范围、办事依据（包括收费标准和依据）、办事顺序、办事时限、资格条件、办事纪律、投诉途径等。1999年8月，群众出版社出版了《北京市警务公开细则》一书，该书共265页，分十五章。编者在前言中写道：公安机关实行警务公开，就是在行政管理和执法办案中，凡涉及管理相对人或者案件当事人权利、义务的法律依据、操作程序和工作规范以及监督措施，除法律法规规定不能公开的之外，都要公开。……首都公安机关既公开执法办案实体，又公开执法办案程序；既公开办事办案手续，又公开办结时限要求；既公开法律法规依据，又公开监督制约措施。

朱芒：《开放型政府的法律理念和实践（上）——日本信息公开制度》，环球法律评论，2002年秋季号，第289页。

野村好弘著：《情报公开和个人情报的保护》，肖贤富译，《法学译丛》，1992年第1期，第13页。

对知情权的内容以及含义，学者的观点不相一致，但总体而言，知情权是一种针对和限制国家的权力。

知情权概念起源西方：“Therightofaccess”或者叫做“righttoknow”。从资料可以看出，现行的不同名称来源于翻译上的区别。我国台湾有的学者叫做“资讯权”；有的学者根据日本对于知情权制度的研究，叫做“知的权利”。日本学者有的称之为“知道的权利”更多的称之为“知情权”。有的学者叫做“了解权”。还有的译作知道权、情报自由权、知晓权、获知权、知政权。笔者认为，对于知情权的名称不应该成为一个困扰学者的重大问题，名称只是一个翻译上的技巧，应该着重从权利的内涵去理解该项权利。

林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，第76－77页。

博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第290页。

林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，第76－77页。

李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第156页。

鉴于传统法律在某些方面已经无法适应环境时代的需要，使得人类一些基本的权利得不到妥善保护，只有突破传统法律的篱笆，另辟蹊径，创设新的法律权利，才能满足这一需求。随着权利观念和权利类型的进一步发展，宪法又不得不先后确认了许多新型的基本权利，从而使其自身的规范结构和内容也不断得到发展和完善。（林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，第78页。）从动态的角度看，从一套宪政制度纵向发展演变的历史来看，宪政制度的运行是一个周而复始、不断循环的过程，一套制度在设计之初合理的考虑了社会、经济和政治等因素并不意味着立法者可以一劳永逸的、听任制度运行下去。制度保持有效、持久将取决于制度本身的自我更新能力。制度是在经济、政治等因素的推动下，不断修正、不断改良，废弃旧的制度，建立新的制度，以适应和推动社会和经济的发展。所以说，制度的设计与安排其实是一个循环往复的信息收集、储存和应用的过程，“对于那些时空范域比部落文化远为广大的社会体系来说，信息的储存……至关重要。”（吉登斯：《民族——国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，三联书店1998年版，第2页、第14－16页。）

转引自：吕艳滨、章忱：《知情权若干问题研究》，中国法学会宪法学研究会编，《宪法研究》，法律出版社，第511页。

林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，第138页。

吕艳滨、章忱：《知情权若干问题研究》，中国法学会宪法学研究会编，《宪法研究》，法律出版社，第509页。

宋小卫：《略论我国公民的知情权》，法律科学，1994年第5期，第14页。

有关三种方式的优劣比较，可见拙著：《积极型行政信息公开制度成因研究》，中国人民大学，2003届博士论文。

需要说明的是，本文列举的这些权利并不代表知情权仅仅能够从这些权利中解释出来，知情权同样也是对于出版自由、经济活动权以及迁徙自由等其他权利基础性权利。

在熟人社会里，不存在垄断有关社群以及个人信息的集团，每个人都很方便的成为信息的传播者，因此在获取上述信息时不需要付出过多的代价，人们很容易知道自己有权做什么以及应该做什么，也比较容易影响公共事务的决策。陌生人社会中由于人与人之间的地理距离合交际距离相对疏远，信息的获取成为日益复杂的问题。纪建文：《知情权及其保护的比较研究》，徐显明主编，《人权研究》（第2卷），第286页。

程洁著：《宪政精义：法治下的开放政府》，中国政法大学出版社，2002年版，第148页。

冯国基著：《面向WTO的中国行政——行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年版，第79－80页。

【日】平松毅：《知情权》【J】，法学家，1986（增刊），第100－101页。

【德】哈贝马斯：《公共领域》，汪辉译，载汪辉等主编：《文化与公共性》，三联书店1998年版，第129页。

张庆福、吕艳滨：《论知情权》，江苏行政学院学报，2002年第1期，第107页。

有学者指出，坚持绝对意义上的古典基本权利，或者认为旨在满足一个民主社会中的道德、公共秩序以及普遍福利等社会经济权利都不适合今天的社会。在当今社会，复杂的时代决定了任何一种权利之间都没有明确的界线，彼此也不能截然分开，因此，权利的属性不断转化，不同类型基本权利存在着交叉和重叠。宗教自由是典型的早期的个体意义上的古典基本权利，而在现代社会，宗教自由既有古典意义上的权利内涵，也不乏公民政治权利意义上的思想自由的含义。郑贤君：《基本权利的宪法构成及其实证化》，法学研究，2002年第2期，第47页。

冯国基著：《面向WTO的中国行政——行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年版，第79页。

张庆福、吕艳滨：《论知情权》，江苏行政学院学报，2002年第1期，第110页。

法治斌著：《人权保障与释宪法制》，月旦出版社股份有限责任公司，1993年再版，第276页，《知的权利》。

张庆福、吕艳滨：《论知情权》，江苏行政学院学报，2002年第1期，第109页。

刘莘、吕艳滨：《情报公开法若干问题研究》，公法研究，商务印书馆，第75页。

冯国基著：《面向WTO的中国行政——行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年版，第84页。

【日】奥平康弘：《知情权》，岩波书店，1981年版，第66－68页。

芦部信喜：《现代人权论》，有斐阁1974年版，第132－133页，转引自【日】大须贺明著，林浩译，吴新平审校：《生存权论》，法律出版社2001年3月第1版，第28页。

艾伯哈特•施密特－阿斯曼：《通过基本权利及宪法保障所进行的权利保护》，中德法律研讨——对行政的法律约束和对个人权利的保护，第269页。

权范文篇5

关键词：民族国家；主权权利；知识产权；跨国保护

经济全球化给人类生活带来了积极的变化，使得原本在民族藩篱隔阂下的主权国家紧密联系，使散居各地的人们建立起彼此互通有无的“地球村”。全球化引起了人们思维方式的变革，信息的瞬时传播便利创新思想的相互借鉴，同时不可避免地带来了“仿制”、“贴牌”、“冒牌”甚至“抄袭”现象的泛滥。在经济全球化背景下，国际社会若要合作保护知识产权必然遭遇前所未有的困难。

经济全球化给知识产权带来的巨大变化随处可见。作为上层建筑的重要组成部分，知识产权法伴随经济基础的变化而呈现嬗变之势。国际社会虽然缺乏国内那样有组织的政府，缺乏对所有民族国家行使权威的超国家组织，但是，一个不争的事实是，国际社会是有法律秩序的存在。在很大程度上国际法律体系是一个松散的、碎片化的规则集合体，不过，随着全球化的深入拓展，知识产权国际统一法运动不断升级、政府间国际组织的相关立法运动正深入到国内立法活动的传统领域。从知识产权的产生、效力到权利的期限，从知识产权的地域性到超地域性、从知识产权的私权性、垄断性到公益性、社会化，从纯粹的私有财产权到与人类生命健康权的关联关系，等等，凡是与人类生活密切相关的领域都存在知识产权国际统一立法的痕迹。国际知识产权法软性约束的形象正在被改观。需要指出的是，传统知识产权立法无法化解的三对矛盾：知识产权的地域性与普遍保护的需要、各民族国家知识产权立法的歧异与知识产权的有效性、属地管辖权与属人管辖权形成的主权冲突，均仍困扰着经济全球化形势下的知识产权国际合作保护事业，其中以主权为最大桎梏。

一、属地管辖权与知识产权保护

知识产权具有严格的地域性。根据一国法律创设的专利权、商标权与著作权并不当然在其他主权者领土上被承认为权利。这是主权在知识产权领域最常见的注解。主权原本是一个国家政治学概念。卢梭在《社会契约论》一书中对主权的来源——公意——进行解说后，写道：“主权既然不外是公意的运用，所以就永远不能转让；并且主权者既然不过是一个集体的生命，所以就只能由他自己来代表自己；权力可以转移，但是意志却不可以转移”。由此，我们将主权的特性之一概括为“主权不可转让”。在卢梭的著作里主权是对政府与人民关系的诠释，是一个相对的概念。在国际法上，主权是一个法律术语，是对并列存在的国家人格的高度抽象。所以，在国际法学者眼里主权对内是最高的、对外则是独立的。在一国之内，主权所及之处，没有较之更高的权威。主权对内、对外的两个方面中，以对内的向度为我们考察的基础。对于他国的知识产权在内国是否应当给予保护，需要求助于属地管辖权。

就此而论，主权不对知识产权的设权行为发生直接的调整与约束作用，是需要借助知识产权保护权为中介手段的，沿着“主权——管理权——知识产权”而起作用。传统国际法对主权进行二分结构的划分，分割为“属地管辖权”和“属人管辖权”。需要申明的是，此处的划分是人为的，是纯粹基于理论探索的方便。因为实质上主权是不可以分割的，是一个统一的整体。国家对知识产权的保护，基于属地管辖权的措施主要表现为知识产权认可制度，比如，对外国人、无国籍人的作品、发明、商标是否予以承认、外国专利许可使用的地域范围、中国人向外国申请专利的客体限制及审批，等等。属地管辖权的行使在不违反该管理者所属国缔结或参加的国际知识产权条约与公约义务的时候，其效力是不容置疑的。

二、属人管辖权与知识产权保护

当论及属人管辖权的时候，在知识产权国际保护问题上，我们必须思考的问题是：主权者对位于主权者领土之内的和旅居非本国领土的“人”(包括自然人和法人)依凭何种根据确立其随人所至的管辖权力?卢梭在论述主权权力的界限时写道：“如果国家，或者说城邦，只不外是一个道德人格，其生命全在于它的成员的结合，并且如果它最主要的关怀就是要保存它自身；那末它就必须有一种普遍的强制性的力量，以便按照最有利于全体的方式来推动并安排各个部分。正如自然赋予了每个人以支配自己各部分肢体的绝对权力一样，社会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力。正是这种权力，当其受到公意指导时，就获得了主权这个名称”；“凡是一个公民能为国家所做的任何服务，一经主权者要求，就应该立即去做”。按照卢梭的理解，国家的各个成员有服从主权者管辖的义务，这是主权者对其公民行使属人管辖权的正当理由。在现代国际法的视野里，属人管辖权是国家主权对人管辖权力的自然衍生。也就是说，既然一国公民通过国籍的纽带与其母国发生政治的和法律的联系，那么，当位于本土之时，母国对之行使管辖，顺理成章。即使居于海外，也不得因地理距离的阻隔，而误认为主权权力因空间范围的阻滞而失去效力。对于法人，情形与自然人类似。当一国公司在海外设立子公司或分支机构，属人管辖权也对之当然发生控制、约束及保护作用。

具体到知识产权国际保护而言，当一国自然人到海外发表著作，或一国的公司在境外设立子公司或分支机构并使用在母国登记注册的商标或专利，比如中国温州某打火机公司在欧盟境内设立分厂，其使用在中国注册的商标的行为仍然要受到中国知识产权法律的管辖，也即属人管辖。至少，欧盟在考虑是否赋予其商标权效力时，必然要考虑到根据中国商标法创设的“既得权”问题。这也是为国际知识产权条约法规范与国际惯例所肯认的。其理由就在于此等知识产权主体与母国之间的“人身性质的”法律联系。

三、知识产权保护管辖权的冲突与协调

在分析知识产权保护活动的属地性和属人性的时候，我们是以主权可分为假设前提的。事实上，对主权作属地管辖权与属人管辖权的划分，是基于逻辑的需要，并非现实存在的可量化、可切割的权力的。再者，当我们分析知识产权保护管辖权的属性时，我们还隐含了一个推论：一国的属地管辖权与另一国的属人管辖权是平行的、不冲突的。这个推论是一种理想的状态。真实的情况是，当一个国家在其本土主张属地管辖时，其主权权力所及的对象同时包括了本国的和外国的知识产权持有者。换言之，一国的属地管辖权必然触碰另一国的属人管辖权，甚至有不可调和的危险。比如，对专利权人许可他人使用其专利所得报酬的税收征纳关系的调整，就会发生属地管辖与属人管辖的激烈碰撞。外国知识产权持有者根据税收来源地原则要向东道国承担所得税的缴纳义务，与之同时，它还是其母国的纳税人，要向其母国就同一所得承担纳税义务。在两个主权者没有达成意志的妥协与安排之前，这种管辖权的冲突是不可调和的。

如何协调知识产权跨国保护领域的管辖权冲突呢?这是现代国际知识产权法的谜题。就单个国家主权而言，它是在其领域范围之内的最高意志，是全体人民意志的联合；对外，主权则是主权者身份的表征，是此法律人格者区别于彼法律人格者的符号。于“平等者之间无管辖”，主权者的意志都具有最高的地位。因此，作为主权者意志的外化形式，属地管辖权与属人管辖权若发生冲突，唯一可行的方案是主权者意志的相互妥协、协调一致。鉴于此，国家之间的知识产权协议成为了最好的工具。双边的、区域性的或者全球性的知识产权条约在特定主权者之间将产生法律的约束力。若缺乏此类条约，在具体事项的管辖下不可避免地发生抵触与冲突。

四、结论

知识产权的国际保护是主权者意志在知识产权领域的自然延伸，是主权权力效力运行的自在空间。那么，保护知识产权的管辖权是否可以脱离孕育其效力的主权者而让渡给其他主权者或主权者之集体，统一加以行使呢?我们认为，此类权利是可以让渡的。因为代表公意的主权意志可以转换其表达形式。基于意志表达方式的可转化性，此类权利的可让渡性也就不难证立了。事实上，截至目前国际社会已经有了让渡护知识产权的若干先例。比如，欧盟成员国通过区域性条约的形式从组织成员手中受让了知识产权保护策的制定权。尽管欧盟获得的管辖权并非彻底的面的权力，但是它的成功运作至少表明了主权者意是可以转化表达形式而让渡的。世界贸易组织成功推动并缔结了《与贸易有关的知识产权协定》同样验证了一个命题：保护知识产权的权利完全可以经主权者意志的协调一致而向主权者集体让渡的。

需要强调的是，我们说“保护知识产权之权利可让渡”，并非是指知识产权的保护权一定要经让渡才可产生其实效；再者，此类权利的让渡是有期限的、附条件的让渡，这种让渡是暂时的，并非永久的、不可回复的让渡。因为一个国际组织的成员国可以选择退出该组织而收回其管辖权。比如，退出世界贸易组织而中断《与贸易有关的知识产权协定》对原成员国的约束力，或者自愿取消世界知识产权组织的会员资格而不再承受其约束，等等。

权范文篇6

权利限制即是指权利诸方面受到的来自权利人以外的约束，既有来自公法上的约束，也有来自私法上的约束。就知识产权而言，其权利限制表现为权能的限制、行使的限制、时间的限制、主体的限制、客体的限制和地域的限制。

1、权能的限制

知识产权既为私权，按常理说，其权利种类和内容可自由创设。然而，同物权一样，知识产权也奉行了权利法定主义，权利的种类和内容非由法律规定则不能随意创设。专利法第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”显而易见，与发明和实用新型专利权相比，外观设计专利权就没有许诺销售权。

2、行使的限制

前已述及，权利意味着自由，权利人既有行使的自由，也有不行使的自由。我认为，著作权法上的合理使用制度即是对行使著作权予以限制的典型，专利法上的强制许可制度则是对不行使专利权予以限制的典型。在著作权合理使用制度中，作品使用人只要符合著作权法规定的合理使用的条件，著作权人就不能以行使著作权为由干涉使用人的正当使用；于此情形中，著作权的行使，就受到了合理使用制度的限制。在专利强制许可制度中，强制许可申请人只要符合法定条件并获得了专利管理部门的准许，就可以在支付专利使用费的情况下使用专利权人的专利技术，专利权人不能以权利人自居，不许可申请人使用其专利技术；于此情形中，专利权人不行使专利权的自由就受到了专利强制许可制度的限制。同样道理，法定许可制度也构成了对权利人不行使权利的限制。

3、时间的限制

按理说，权利应与权利客体共存亡；客体存在，权利就应存在，客体灭失，权利自无存在的理由，正如“皮之不存，毛将焉附”所言。知识产权则不然，其客体具有永久性，不会灭失。但知识产权却不能永久存在，否则，公共知识就不能丰富。依专利法为例，第43条规定：“发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。”

4、主体的限制

不是任何人都可以成为知识产权的原始主体。在著作权法上，只有参与创作的人才能成为作者，从而对其创作出的作品享有著作权，而仅仅为作品创作提供条件的人则不能成为著作权人。在专利法上，也同样如此，只有参与发明创造的人才能成为专利权人，而仅仅提供物质技术条件的人则不能。在商标法上，2001年10月修订的《商标法》扩大了商标主体范围，增加了自然人等主体。对于外国人、无国籍人而言，要想在中国成为知识产权主体，必须符合一定的条件，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则。

5、客体的限制

不是任何客体都可以成为知识产权的客体，这在几部主要的知识产权法中都有所规定。仍以专利法为例，第25条规定：“对下列各项，不授予专利权：（1）科学发现；（2）智力活动的规则和方法；（3）疾病的诊断和治疗方法；（4）动物和植物品种；（5）用原子核变换方法获得的物质。”

6、地域的限制

知识产权是一种专有权，但是在空间上的效力并不是毫无限制的。根据一个国家的法律取得的知识产权，仅在该国领域内有效，在其他国家原则上不发生效力。这也是巴黎公约和伯尔尼公约认可的独立保护原则的必然结果。

二、法定的权利限制

权利限制是对权利人的外在拘束，在奉行私权至上的理念下，宜坚持不得已而为之的原则，因而，应在平衡各方利益的情况下由法律做出明文规定。

1、宪法上的限制

宪法作为国家的根本大法，既为其他法律设定权利提供依据，也为其他法律设定权利的限制奠定合法基础。我国宪法51条明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”

2、民法上的限制

知识产权法作为民法的特别法，民法的规定毫无疑问也适用于知识产权法。民法上规定了诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等基本原则，意指民事主体在行使权利的时候要诚实信用、不违背公序良俗、不得滥用权利。同样，权利人在行使其知识产权时就要受到这些民法基本原则的限制，不得恣意妄为。例如，民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”

3、知识产权法上的限制

在知识产权法律制度发展与完善的过程中，相继产生一系列权利限制制度，如合理使用、法定许可、强制许可、权利穷竭、反向工程、公共秩序保留、不视为侵权等制度。著作权法规定了合理使用、法定许可制度，专利法规定了强制许可、不视为侵权制度。商标法规定了权利穷竭制度。软件保护条例规定了合理使用、反向工程制度。此外，TRIPS、巴黎公约、伯尔尼公约还规定了公共秩序保留制度。同时，我国的知识产权法中还在一般条款中做出了对知识产权的行使具有限制性质的规定。例如，著作权法第4条第2款规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”

4、反不正当竞争法上的限制

反不正当竞争法既给知识产权提供附加保护，也对知识产权施以一定的限制。反不正当竞争法以促进市场竞争为己任，因而，任何限制或排除竞争的行为就成为其规制的对象。权利人在其生产经营活动中，基于逐利的目的，有可能滥用其拥有的知识产权。知识产权滥用行为的产生是权利行使方式不当造成的，在知识产权法上是无法解决的问题，只有通过反不正当竞争法从外部入手，制裁知识产权滥用行为，从而保持权利人、竞争者、消费者及社会公众的利益平衡。[1]

5、反垄断法上的限制

知识产权行使的一个非常重要的形式就是许可使用。权利人或拒绝许可，或利用许可合同施以苛刻的要求，过度限制被许可人，构成限制贸易或竞争的行为，从而应受到反垄断法的规制。知识产权具有独占性，权利人有可能凭借独占权利在市场中处于优势地位。若权利人不滥用此种优势地位，就不会受到反垄断法的规制，否则，反垄断法就会予以干涉，以免垄断的出现。只有知识产权的权利人在行使自己权利的过程中利用其优势地位不合理地限制竞争或者谋求垄断的时候，违背了自由公平竞争的原则，才会构成对反垄断法的违反。[2]我国反垄断法草案第64条规定：“经营者依照中华人民共和国著作权法、中华人民共和国商标法、中华人民共和国专利法等行使合法权利的行为，不适用本法。但违反本法规定、滥用知识产权的行为受到本法约束。”

6、物权法上的限制

知识产权都要借助一定的载体表现出来，因而必定会存在知识产权与物权的冲突，所以，物中知识产权的行使，必然受到物的所有权的限制。例如，美术作品的展览权依法由物权人来行使，而著作权人则无法行使。

三、意定的权利限制

民事权利具有可处分性，权利人可依自由意志处分，或放弃全部权利，或放弃部分权利，也就是说，依个人意愿对自己享有的权利施加一定的限制。知识产权也不例外。权利人可与相对人协议约定；相对人在约定的范围内，以约定的方式使用权利人的知识产权，权利人不得干涉，必要时还须予以协助。开源软件与知识共享就是近年来出现的两个典型。

1998年，Perens和Raymond等人在美国加利福尼亚州发起设立一个非营利性组织“开放源代码首创行动组织”(OpenSourceInitiativeAssociation，简称OSIA)，目的是尽可能统一开源软件的认证标准。[3]OSIA从软件许可入手，结合证明商标的使用，成为开源软件认定、的权威组织。截至2006年3月，OSIA的开源软件许可证共计58种。使用人在愿意遵守许可证条款的条件下，就可以得到源程序，并自由地修改或再。在许可使用中，开放源码软件是受著作权保护的作品，未经权利人许可不能随意使用，软件作者仅放弃部分权利，如修改权、保护作品完整权以及复制权，除此之外，作者还享有包括署名权在内的其他权能。这说明作者只是有条件地将自己享有的权利作了一些限制，换言之，接受开放源码软件许可证的人只是有条件地获得了某些著作权权能的非排他的使用权，而权利仍归属于原作者。

知识共享组织是一个同时附属于斯坦福大学和哈佛大学的非营利性组织，由斯坦福大学法学院Lessig教授倡议发起，于2001年在斯坦福大学正式成立。该组织以知识共享为理念，在现有的法律框架下，通过向公众免费提供一系列独特的许可协议，为创造性成果提供一种更加灵活并行之有效的保护与使用的方法，以克服传统著作权保护方式的不足。[4]传统的著作权保护模式实行“所有权利保留”(AllRightsReserved)，即除非法律另有规定，任何未经著作权人许可的对受著作权保护作品的任何使用都构成侵权。各国及各地区著作权法保护的实践表明，这种“所有权利保留”模式实际上不能使权利人的利益得到充分的实现，尤其是数字技术出现以后更是如此。在“所有权利保留”模式下的授权方式适应不了网络技术出现以后涌现的对作品的海量使用需求，在许多情形下使用者避开成本高昂的授权转而直接采用，由此加剧了网络环境下的著作权保护的无政府状态。与此同时，作品的创作规律表明，所有的创作都是一种积累的过程，一个社会的文化也正是通过这样一种积累，通过全社会共享创造性成果而得以丰富与发展。因此，与“所有权利保留”相对应，知识共享组织倡导“一些权利保留”(SomeRightsReserved)，也即在现行著作权法的框架下，通过免费向权利人提供一系列经过精心设计、合理安排的许可协议（即知识共享许可协议，简称CC许可协议），由权利人自己来对其作品的使用做出合理的决定，决定放弃哪些权利，保留哪些权利。知识共享许可协议有6类，权利人可以根据自己的需要选择其中的任何一种。目前知识共享组织已建立了一个庞大的国际合作项目。该项目通过由该组织任命的在各个国家和地区的项目负责人主持完成有关知识共享许可协议的翻译、本地化与推广工作。显而易见，权利人通过许可协议对于自己享有的权利作了一些限制，使用人在协议约定的范围内使用作品不构成侵权。

四、权利限制的法理分析

一般认为，在知识产权法领域，权利限制制度的创设是基于保护社会公共利益的考虑，亦即是说，旨在权利人与社会大众之间保持一种利益上的衡平关系。现代各国知识产权法在保护权利人利益的同时，也注重对社会公众利益的保护。一方面，权利人与社会公众之间具有相互协调的一面。权利人的知识产权只有被他人使用才能体现出知识产权的社会价值，权利人的精神利益和经济利益才能得以实现。使用者的利益反映了社会公众对于科学文化知识的渴求；一般而言，使用者在使用他人知识产权的基础上，才能创造出更多的智力成果，从而成为权利人。权利人与使用者是可以相互转化的，在很多情况下是合二为一的。另一方面，我们也要看到，权利人与社会公众之间也存在相互冲突的一面。知识产权是一种独占性的权利，未经权利人许可，他人不得使用，否则，就有被追究侵权责任的可能。若放任权利人的“个人本位”，权利人不许可使用，他人则永不能接近权利人的知识产权，知识创新就会缺乏基础。若仅考虑社会公众的利益，对权利人施以严格的限制，他人可任意使用权利人的知识产权，权利人的利益则失去保障，从而也失去了进一步从事知识创新的动力。可见，在权利人与社会公众之间取得利益平衡，既有可行性，也有必要性。可行性在于权利人与社会公众之间的相互协调性。必要性在于权利人与社会公众之间的相互冲突性。就后者而言，要通过相应制度的创设使两者相互冲突的利益趋于平衡，这就是对权利人独占性的知识产权予以必要的限制，削弱权利人的“个人本位”，但又不至于不合理地损害权利人的合法利益，实现“个人本位”与“社会本位”的协调一致。

此外，对知识产权加以适当限制也符合《世界人权宣言》的精神。《世界人权宣言》第27条在宣布每个人都有权保护其创作的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神与物质利益的同时，也宣布每个人都有权利自由参与社会文化知识，以享受艺术和分享科学的进步与利益。因此，实施权利限制，发挥知识产权促进科学文化进步的作用，确保社会公众对知识产权的接触和使用，是保障人权所必需的。

五、权利限制的限制

权利限制既为对知识产权的抑制，就有可能在维护社会公共利益的名义下，不合理地限制权利人的知识产权，因而，有必要对知识产权的权利限制予以限制，即权利限制的限制。伯尔尼公约和世界版权公约在缔结之时，就已认识到这一点；尽管在其中规定了强制许可制度，但要求使用人在使用作品时既不能损害作者的精神权利，也不能损害作者的经济权利（即获得报酬的权利）。我认为，伯尔尼公约有关合理使用的三步检验法，与其说是对著作权予以限制的合理使用制度，倒不如说是对著作权合理使用制度的限制。再者，随着科学技术的迅猛发展，原有的权利限制制度已不能适应当今现实的需要，越来越多的人，包括权利人，呼吁限制知识产权法中权利的限制性规定。以著作权为例，许多国家的著作权法迅速对此做出反应，荷兰于1972年颁布复印法，主张删除“为私人使用目的而自由复制”的条款；澳大利亚1980年的版权法修改草案规定：“为教学目的而复印有版权的作品”的使用者应支付报酬[5]。TRIPS因应时代的发展，也做出了与伯尔尼公约类似的规定。

权利限制的限制也为了在权利人与社会公众之间维持一种利益上的平衡，以免权利人受到过多的限制而使利益的天平向社会大众倾斜，其作用方式是对社会公共利益施以适当的制约。因此，知识产权的限制与反限制有助于维持权利人与社会公众之间的利益平衡。

六、选择权利限制时应考虑的因素

在创设新的权利限制以及调整已有的权利限制时，除考虑权利人与社会公众之间的利益平衡之外，还应考虑诸多其他因素，主要有国家的社会经济发展水平、科学技术发展水平和权利限制引发的成本。权利限制是否合理，取决于一定时期内一个国家政治、经济、文化、科技等因素；在一个时期内被认为是合理的权利限制，在另一个时期内就可能被视为不合理。

1、社会经济发展水平

近几年来，发展中国家与发达国家在对待知识产权保护的态度上存在明显的差距，原因之一就在于社会经济发展水平的差距上。发达国家拥有较高的社会经济发展水平，作为知识产权强国、出口国，主张知识产以强保护，保障权利人的利益，对于权利限制予以严格限制。而包括中国在内的广大发展中国家，因其社会经济发展水平较低，强调知识产权的社会价值，主张知识产权的适度保护，鼓励社会公众使用权利人的知识产权。因此，在发展中国家，知识产权就会较多的权利限制。

2、科技发展水平

科学技术的发展往往会引起各社会主体利益分配的变化，法律必须对此做出应有的反应，以发挥社会关系调节器的作用。科技的发展一方面也会引发新的权利限制。以著作权为例，因特网的出现，作品拥有信息网络传播权，但与此同时因特网著作权限制制度也应运而生。

3、权利限制引发的成本

限制的成本主要有制度的成本和牺牲效率的成本。[6]任何权利限制的制度都有制度的成本。如由行政机关执行权利限制的规定，必须设置相应的行政机关并配备必要的人员，机关运转费用及人员工资则是必须支出的成本。即使交由司法机关裁判，因权利限制有时使法律关系复杂化，法官要绞尽脑汁，思考判决结果、裁判理由，必要时还要调查相关证据，这必将增加审判案件所消耗的人力、物力和财力，也必将影响其他案件及时审理。此外，权利的限制增加了权利人行使其知识产权的成本，从而影响知识产权利用的效率。

七、结语

尽管知识产权有各种各样的权利限制，但我认为，作为民事权利中的一种，知识产权还是应当遵循自由为原则、限制为例外的精神。只有这样，知识产权才能称得上名符其实的私权。

【参考文献】

[1]金晓虹，梁帮福．反不正当竞争法对知识产权的保护和限制[J]．上饶师范学院学报，2004，24（2）：22-25．

[2]张伟君．论知识产权的垄断性以及与反垄断法的关系[C]．见：陶鑫良主编．上海知识产权论坛（第2辑）．北京：知识产权出版社，2004．135-137．

[3]张平，马骁．共享智慧—开源软件知识产权问题解析[M]．北京：北京大学出版社，2005．

[4]王春燕．知识共享在中国：从理念到现实[EB/OL]．中国民商法律网．/article/default.asp?id=25797(2007-01-29访问)．

权范文篇7

论文摘要：随着2007年我国物权法的颁布，使得我国在物权保护方面得到了一个质的飞跃，然而物权法在实施的过程中还是不可避免地会出现一些问题，如物权的优先效力与债权的优先性的冲突规则，在司法实务中，民事权利之间的冲突时有发生，尤其是在物权和其他民事权利之中如何确认其权利的效力，直接决定着权利主体的利益。通过对这些的问题论述及解决，旨在能为我国在今后的有关民商事法律的起草、制定、实施提供一定的借鉴作用。

物权的优先效力亦称物权的优先权。关于优先权的内容，在学理上一直有不同的意见。有的学者认为物权的优先效力仅限于物权优先于债权的效力；也有的学者则认为物权的优先效力仅限于物权之间的优先效力，从物权与债权的优先关系的角度和从此物权与彼物权相互优先关系的角度来分别阐述物权的优先效力将更完备、更可取。

一、债权优先效力的释义

（一）债权综述

债权是得请求他人为一定行为（作为或不作为）的司法上权利。本于权利义务相对原则，相对于债权者为债务，即必须为一定行为（作为或不作为）的司法上义务。因此，债之关系本质上即为一司法上的债权债务关系，债权和债务都不能单独存在，否则即失去意义。

和物权不同的是，债权是一种典型的相对权，只在债权人和债务人间发生效力，原则上债权人和债务人之间的债之关系不能对抗第三人。

（二）优先债权

本文所要探讨的优先债权既为常见的债权优先效力，优先债权在理论上也被称为债权的优先受偿权，是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。优先受偿权是法定受偿权的一种，是法律规定的某种权利人优先于其他权利人实现其权利的权利。由于法国民法典没有留置权的规定，因此，许多应适用留置权的法则通过优先受偿权调整，使优先权具有较广泛的调整领域，成为民法中的一项重要制度。法国民法中的优先权，即债权的优先受偿权。www.gwyOO.

二、物权对债权的优先性

（一）物权对债权优先效力的范围

所谓物权优先于债权的效力，是指同一标的物之上同时存在物权和债权时，无论物权成立于债权之前或者之后，物权都有优先于债权而实现的效力。对此问题，最近曾有学者提出质疑，认为债权的标的是债务人的给付而非特定之物，因此，债权并不能直接设定于物之上，债权与物并无直接的联系；既然物权和债权不能存在于同一物之上，则物权优先于债权之说亦无存在余地。所以，“物权与债权，不处于同一客体之中，不在同一时空位置之中，永远没有机会相互冲突以至于需要确定谁为先的问题”；或者认为所谓“物权优先于债权”，实际上不过是物权人优先于非物权人而已，权利人相对于非权利人，“优先”是理所当然的。这种“釜底抽薪”式的观点值得商榷。通说认为，债的标的是债务人的给付，此一“给付”通常包括交付财物、移转权利、支付金钱、提供劳务、提交成果以及不作为等。

（二）买卖不破租赁的规则

对于上述物权对债权的优先性，《中华人民共和国合同法》第二百二十九条设有保护承租人的特别规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。学术上称租赁权的物权化。其具体含义是指在租赁期间，租赁物所有权的变更不影响承租人对租赁物占有、使用及收益的权利，即租赁物所有权的变更不影响租赁合同的效力，租赁合同在出租人和承租人之间依然有效。换句话说，租赁物所有权的让与，不得对抗租赁合同。

我国合同法第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”另外，担保法第四十八条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”最高人民法院担保法司法解释第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”这两条规则均涉及买卖不破租赁规则的适用问题。

从语义来看，合同法中买卖不破租赁规则的客体似应包括动产与不动产。该条款所表述的规则应仅限于不动产，不应包括动产。主要有以下理由：

第一，该规则适用于动产将影响交易安全。将买卖不破租赁规则适用于动产的承租人，不但有过度保护承租人的利益之嫌，而且在相当程度上还影响交易安全，造成租赁关系的标的物在交易上的不确定性。因为受让人是依法承担出租人的地位，纵属不知情，仍发生此法律效果。受让人如不愿接受，则受让后必须设法主张权利瑕疵担保或错误意思表示的撤销，从而耗费交易成本，且交易关系一直处于不确定状态。

第二，该规则适用于动产将影响交易的效率。买卖不破租赁规则适用的前提为公示问题，即买受人在签订买卖合同时应该能够知悉标的物上存在负担。动产的公示手段主要为占有，而在当事人买卖的标的物为动产时，通常情况下，买受人不会也没有必要亲自查看标的物，这类交易的社会成本是没有必要支付的。而不动产则不同，对不动产的买卖，买受人比较慎重，一般要亲自去房屋所在地进行考查，而且还要去房屋登记机关查看登记，而我国对房屋租赁一般要求进行登记，故从成本支出的必要性方面考虑，应将买卖不破租赁规则限于不动产。

第三，将买卖不破租赁规则的客体范围限于不动产符合各国的通例。从比较法的角度考察，各国立法多将买卖不破租赁规则适用的客体限于不动产，例如，王泽鉴所论述的，“外国立法例，虽系特定社会为解决特定问题所采取之对策，但其所表现的，亦属一种法律规则。”“参酌外国立法例（判例学说）以为本国（地区）法律解释之用，乃是文明国家之通例。”我国可参照其他国家和地区的立法例，将买卖不破租赁规则限于不动产。

第四，从资源的稀缺性方面考虑，宜将该规则适用于不动产。从资源的稀缺性考虑，在现代社会，动产可大规模地生产，除个别动产外，几乎不具有稀缺性。况且随着物质产品的不断丰富，买方的可选择性越来越多，使得其与卖方的地位基本相等，甚至优于卖方，于出租场合也不例外。因此，对动产的承租人无须特别保护。故将我国合同法第二百二十九条的规定理解为仅适用于不动产较为合适。

（三）如何确定物权与债权优先效力冲突规范

确定物权对于债权的优先效力，必须把二者放在同一标的物并且有关联时，但不论它们各自的种类为何，也不问它们各自成立的时间的先后，物权均具有优先于债权的效力。这具体地体现在以下几个方面：

第一，物已为债权的给付标的，如就该物再成立物权时，则物权具有优先的效力。例如，一物数卖，但在后的买受人已经接受了出卖物（动产已交付，或已就不动产办理了所有权移转登记手续），则该买受人即取得了出卖物的所有权，即使不动产已交付给在先的买受人亦然。此时该买受人的所有权当然优先于在先的买受人的债权。

第二，用益物权人对于标的物的价金或补偿金、赔偿金，有较其他债权人优先受偿的权利。例如，在一栋房屋上设定抵押权后，再设定了典权。在抵押权人实行抵押权时，如果附有典权的房屋所有权无人愿意购买或其出价低于抵押权所担保的债权额时，可以除去典权将房屋出卖。在卖得的价金清偿抵押权所担保的债权以后尚有余额的，典权人有权优先于一般债权人（当然还包括登记在后的其他物权人）而受偿。

第三，在债务人的财产上设有担保物权的，担保物权人享有优先受偿的权利，这即为别除权。例如，在债务人房屋上设定了抵押权，在实行该抵押时，无论该债务人的财产是否够清偿债务，抵押权人对于抵押房屋的卖得价金享有优先受偿权。即使该债务人宣告破产，也不影响抵押权的优先效力。

参考文献：

1、史尚宽.物权法论[M].中国政法大学出版社,2000.

2、郑玉波.民法物权[M].台湾三民书局,1998.

权范文篇8

关键词弃权主动弃权被动弃权

主动弃权与被动弃权是弃权的两种形式，只有主动弃权才是选民依法享有的政治权利的体现，而被动弃权则是对选民选举权利的侵害，是一种选举违法行为。二者在实质、形成原因、处理方式以及选民对主动弃权与被动弃权的态度等方面有着明显的不同。厘清弃权的两种形式，正确认识和区分主动弃权与被动弃权有着重要的现实意义和理论价值。

一、主动弃权与被动弃权概念的界定

弃权自古以来就存在，在现代一些西方发达资本主义国家的选举中，弃权是一种非常普遍的现象，因为在任何一个国家中，让每位选民都参与选举，这本身就是一件不现实的事。法律也只是把参加选举规定为权利而非义务，为选民预留了弃权的空间。弃权是现代选举中一种常见的现象，并非西方资本主义国家所独有，社会主义国家也同样存在弃权的现象。

《会议辞典》对弃权的解释：“弃权”是指享有选举权或表决权的人员自愿放弃自己的权利，对选举或表决的对象既不做出任何同意的表示，也不做出任何反对的表示。《人大工作辞典》则对弃权票作了解释：“在投票选举中，选举人意志的表达形式之一。在投票选举中，选举人可投赞成票，可投反对票。既不投赞成票，又不投反对票的，称为弃权票”[1]党的八大通过的《中国共产党章程》规定:“选举采用无记名投票的方式,并且必须切实保障选举人有批评、不选和调换每一个候选人的权利”，“不选”具有弃权的含义,第一次把弃权作为一项政治权利写入党章,这对于保障党员的民主权利起到了非常重要的作用。1979年7月1日,全国五届人大二次会议通过的《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》明确规定:“选举人对于代表候选人可以投赞成票,可以投反对票,可以另选其他任何选民,也可以弃权。”从此以后,弃权正式成为我国一种法定的投票表决结果，并且得到了法律的确认。

从政治学的角度来看,弃权是指选民主动放弃行使表决权的行为，并不具有实质的表决行为。具体来说,就是在选举过程中,选民既不投赞成票,也不投反对票。但并不是所有的弃权都是选民在投票中主动放弃的，有的弃权是选民在无奈的情况下被迫作出的选择。弃权有两种形式：主动弃权与被动弃权。主动弃权是选民主观上自愿放弃投票表决的权利；被动弃权是选民由于受到贿赂、威胁、恐吓等原因不得不放弃投票表决的权利。

二、貌合神离：主动弃权与被动弃权的比较分析

表面看来，主动弃权与被动弃权都是弃权的表现形式，就象一棵藤上的两个瓜一样，并没有什么两样，但是通过比较分析，就会发现二者其实是貌合神离：主动弃权与被动弃权的实质、形成原因、处理方式等方面有着明显的不同。

（一）实质不同

主动弃权是选民依法享有的政治权利。弃权是民主制度的产物,没有民主制度就不会有弃权。行使主动弃权,是选民依法享有的民主自由的政治权利,任何单位、组织、团体、个人都无权剥夺这种权利。而被动弃权的实质是对选民选举权利的侵害，是对选民选举权利的剥夺，其实质是一种选举违法行为。

（二）原因不同

主动弃权的原因是多方面的：（1）选民表明一种中立的态度。第一，选民与候选人双方都很友好，不想得罪任何一方，明哲保身，为了避免与候选人的关系搞僵而主动弃权；第二，与候选人双方的关系都不是很好,甚至关系很紧张，无论赞成谁还是反对谁,对自己来说都没有好处；第三，选民与候选人素未谋面，对候选人的身世、经历、家庭情况、家庭关系、政绩、品德、工作能力、音容笑貌、举止风度、政治主张等等都不了解或者都不满意。（2）选举过于频繁。村（居）委员会换届选举刚结束不久、人大换届选举、党委换届选举接踵而来，各种各样的选举使选民眼花缭乱，选举过于频繁导致选民选举疲劳，对选举的兴趣不断下降，不愿意投票。（3）人民代表大会的地位以及人大代表的地位相对不高。在人民代表大会与其他国家机关的关系中，人民代表大会的实际地位与法律地位并不相称，党委和政府的地位比人大高得多，“党委坐船头，政府在岸上走，人大挥挥手。”人大在许多人眼里是软弱无力的“橡皮图章”，在国家政治生活中作用甚微，“在一些地方，人民代表大会仅仅是政府履行法律手续的工具。”[2]而人大代表往往是奖励劳模、先进典型的光荣称号，难以行使实质性的政治权力，人大代表这个看似神圣的头衔有名无实，部分选民对选人大代表不敢兴趣，根本不愿意去投票。（4）选举的形式主义。人大换届选举过程中，一些地方选举的形式主义非常严重，选举的形式主义在一定程度上打击了选民对选举的热情，“领导不愿意搞选举，觉得费时、费力、费钱，反正是形式；选民不愿意参加选举，觉得折腾了半天没有用。”[3]选民觉投票可有可无，投不投票一个样，因而弃权的现象时有发生。（5）投票选举缺乏内在的动力和激励机制。选民的投票行为，说到底是一种利益选择，谁能代维护自己的利益，真正代表自己的利益，就将选票投给谁，这是民主政治的基本规律。“在当前的选举中，少数人对人大选举过分关注与另一些人（数量大大超过前者）对选举的冷淡已构成政治关注与政治冷淡的鲜明对照，隐藏其后的原因在于个人的政治利益或经济利益。”[4]选举行为与选举者没有利害关系，投票与弃权对个人利益没有影响。加之一些人大代表不是代表选民的利益，而是代表自己的利益，伤害了选民的投票热情，选民不愿去参加这种无谓的选举。

与主动弃权相比，被动弃权的原因同样具有复杂性，且具有隐蔽性，不易被发觉。（1）候选人用各种各样的手段威胁、恐吓选民，使选民个人以及家庭的生命财产安全受到威胁，为了个人以及家庭的生命财产安全，选民不得不违背自己的意愿，违心地弃权。（2）候选人通过贿赂、收买选民。通过贿赂、收买选民最好效果是选民把票投给自己从而获得选票；最差效果是让选民不要把票投给竞争对手，实在不愿意投赞成票，就投弃权票，特别是对那些原来打算投给竞争对手的选票，即使没有投自己的赞成票，如果选民弃权的话，也可以减少一张有可能对自己当选构成威胁的选票，以保证自己的最终当选。（3）一些选举机构为了贯彻“组织意图”或“领导意图”，常在确定候选人之前“定调子”，有的甚至搞“指定选举”、“戴帽选举”，在选举前就确定了“当选者”和“陪选者”，并且做好了各个方面的工作，以确保“意中人”当选。在这种情况下，选民一方面担心如果没有按照组织的意图或领导的意图投票，那很有可能面临秋后算帐，遭到打击报复；另一方面，又觉得确定的当选者各个方面的素质确实不行，在无奈的情况下，弃权就是一种两全其美的办法。（4）故意错登漏登选民。改革开放以来，中国社会经济发展迅猛，人口变动很大，现行选举法规定的选民登记方法，工作量非常大，一些选举工作人员故意错登漏登，使一些享有选举权的公民无援无故被剥夺选举权利，只不过这种被动弃权更隐蔽，选民连投票的机会的也没有，表面上看似乎与弃权有什么关联，但万变不离其宗，其本质仍然是一种被动弃权行为。

（三）处理方式不一样

选民自愿放弃自己所享有的选举权和表决权是选民所具有的权利，主动弃权是选民的一种合法权利，应该得到尊重，不应受到任何单位、社会团体、个人、组织的干涉和妨碍，并应该得到法律的保护。

而被动弃权则是对选民选举权利的侵犯，应该依法给予处置。选举法第五十二规定：“用暴力、威胁、欺骗、贿赂等非法手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权的”被视为选举违法行为；刑法第256条规定：“在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时，以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利”。维护和保障选民的选举权利是司法机关的责任，司法机关作为最终解决纠纷的机关，是处理选举纠纷的最佳机制，一旦出现被动弃权的现象，司法机关就应该依法介入，通过调查取证，弄清其中的真相，以维护选举的公正，保证选民应有的合法权利。

4．选民的态度应该不一样。

选民应当珍惜主动弃权的权利,大胆地行使这一权利，真实地表达自己的选举意愿,该弃权的就要弃权,不该弃权的不要盲目弃权。个别人大代表贪污腐败、违法乱纪之所以屡见不鲜，这除了和他们本身的素质低下有关外，与选民放弃自己的选举权也不无关系。选对了人大代表才能选出真正为人民服务的政府官员，有了真心为人民服务的官员，才能有利于人民安定幸福快乐的生活，因而选民要珍惜主动弃权,慎重对待主动弃权,正确运用主动弃权，而不能盲目主动弃权。“当每一个有选举权的人都有一张选票的规则被严格坚持时，它意味着每张选票在决定选举结果中具有大致相同的分量。”[5]选民应该珍惜手中的选票，通过选举投票参加选举，行使人民当家作主的权利。

对于选举中存在的被动弃权现象，选民应该坚决反对，坚决抵制贿赂的诱惑，不要害怕一些别有用心的人的威胁、恐吓，要敢于同这种违法分子作斗争，并寻求选举机构以及司法机关的帮助，维护自己应有的选举权利。

三、厘清主动弃权与被动弃权的价值

长期以来，由于没有对弃权的两种形式进行区分，笼统地把主动弃权和被动弃权都看作是弃权，从而使隐藏在被动弃权后面的选举违法行为没有得到相应的处罚和纠正，导致一些素质不高的人当选，损害了选民的利益，违背了选举的公正，降低了选民的选举热情，不利于社会主义民主政治的发展。因此，厘清弃权的两种形式：主动弃权与被动弃权，有着非常重要的现实意义和理论价值。

（一）现实意义。根据宪法、选举法的有关规定和全国人大常委会关于县乡两级人大代表选举时间的决定，全国县乡两级人大换届选举工作将于2006年7月1日至2007年12月31日期间在全国各地陆续开展，几亿选民将在乡镇人大代表换届选举中投票，而在区县人大代表换届中投票的选民更多。而在所谓的人民代表当中，个别人大代表无法真正代表人民的利益，甚至背叛了人民，当前的县乡两级人大代表选举是个契机，选民要用法律的武器，尤其是宪法赋予我们每个公民的权利，都来关系政治，珍惜手中的选票，不要盲目主动弃权，更不能被动弃权，要选择那些真正能代表选民利益的人作为人民代表，投出自己神圣的一票，有关机构要依法查处隐藏在被动弃权身后的选举违法行为，保证选民选举权利的正确行使，不要让国家权力落在腐败分子手中，以维护选民应该享有的生存发展的权利。

（二）广泛的应用价值。弃权是选举中一种比较常见的现象，只要有选举，选民就有可能弃权，而只要有弃权，就可能有主动弃权和被动弃权。人大代表换届选举过程中可能有主动弃权和被动弃权的事发生，在党代表换届选举、村（居）委会换届选举的过程中，都有可能存在主动弃权和被动弃权的现象。区分弃权的两种形式：主动弃权与被动弃权，不仅仅适用于人大代表换届选举，也同样适用于党代表换届选举、村（居）委会换届选举。

（三）理论价值。区分主动弃权与被动弃权不仅有重要的现实意义，更重要的是有非常重要的理论价值。在实践中，弃权往往指的仅仅是主动弃权，主动弃权是选民权利的真正行使，而被动弃权表面看来也是一种弃权，是选民权利的行使，但由于弃权概念的模糊，隐藏在被动弃权后面的许多选举违法行为被掩盖起来，往往被一些人所利用，破坏了选举的公正性、公平性、公开性。“广泛民主原则要包含两个必要条件：第一，完全的公开性；第二，一切职务经过选举。没有公开性来谈民主是很可笑的”。[6]厘清主动弃权与被动弃权，分析主动弃权与被动弃权的形成原因，把握二者的真正实质，保证选举的公开、公正，促进广泛民主的进一步发展；也有利于选民对弃权有更全面的认识，依法纠正隐藏在被动弃权后面的选举违法行为，使社会主义选举制度的优越性得到进一步的体现，不断推进中国特色社会主义民主政治的制度化、规范化、程序化，更好地发挥社会主义政治制度的特点和优势。

参考文献：

[1]顾善祥主编：《人大工作辞典》.东南大学出版社1991年版，第235页.

[2]蔡定剑.《中国人民代表大会制度》.法律出版社2003年第四版，第37页.

[3]蔡定剑.《中国选举状况的报告》.法律出版社2002年版，第53页.

[4]史卫民、雷兢璇.《直接选举：制度与过程》.中国社会科学出版社1999年版，第415页.

权范文篇9

关键词：民族国家；主权权利；知识产权；跨国保护

经济全球化给人类生活带来了积极的变化，使得原本在民族藩篱隔阂下的主权国家紧密联系，使散居各地的人们建立起彼此互通有无的“地球村”。全球化引起了人们思维方式的变革，信息的瞬时传播便利创新思想的相互借鉴，同时不可避免地带来了“仿制”、“贴牌”、“冒牌”甚至“抄袭”现象的泛滥。在经济全球化背景下，国际社会若要合作保护知识产权必然遭遇前所未有的困难。

经济全球化给知识产权带来的巨大变化随处可见。作为上层建筑的重要组成部分，知识产权法伴随经济基础的变化而呈现嬗变之势。国际社会虽然缺乏国内那样有组织的政府，缺乏对所有民族国家行使权威的超国家组织，但是，一个不争的事实是，国际社会是有法律秩序的存在。在很大程度上国际法律体系是一个松散的、碎片化的规则集合体，不过，随着全球化的深入拓展，知识产权国际统一法运动不断升级、政府间国际组织的相关立法运动正深入到国内立法活动的传统领域。从知识产权的产生、效力到权利的期限，从知识产权的地域性到超地域性、从知识产权的私权性、垄断性到公益性、社会化，从纯粹的私有财产权到与人类生命健康权的关联关系，等等，凡是与人类生活密切相关的领域都存在知识产权国际统一立法的痕迹。国际知识产权法软性约束的形象正在被改观。需要指出的是，传统知识产权立法无法化解的三对矛盾：知识产权的地域性与普遍保护的需要、各民族国家知识产权立法的歧异与知识产权的有效性、属地管辖权与属人管辖权形成的主权冲突，均仍困扰着经济全球化形势下的知识产权国际合作保护事业，其中以主权为最大桎梏。

一、属地管辖权与知识产权保护

知识产权具有严格的地域性。根据一国法律创设的专利权、商标权与著作权并不当然在其他主权者领土上被承认为权利。这是主权在知识产权领域最常见的注解。主权原本是一个国家政治学概念。卢梭在《社会契约论》一书中对主权的来源——公意——进行解说后，写道：“主权既然不外是公意的运用，所以就永远不能转让；并且主权者既然不过是一个集体的生命，所以就只能由他自己来代表自己；权力可以转移，但是意志却不可以转移”。由此，我们将主权的特性之一概括为“主权不可转让”。在卢梭的著作里主权是对政府与人民关系的诠释，是一个相对的概念。在国际法上，主权是一个法律术语，是对并列存在的国家人格的高度抽象。所以，在国际法学者眼里主权对内是最高的、对外则是独立的。在一国之内，主权所及之处，没有较之更高的权威。主权对内、对外的两个方面中，以对内的向度为我们考察的基础。对于他国的知识产权在内国是否应当给予保护，需要求助于属地管辖权。

就此而论，主权不对知识产权的设权行为发生直接的调整与约束作用，是需要借助知识产权保护权为中介手段的，沿着“主权——管理权——知识产权”而起作用。传统国际法对主权进行二分结构的划分，分割为“属地管辖权”和“属人管辖权”。需要申明的是，此处的划分是人为的，是纯粹基于理论探索的方便。因为实质上主权是不可以分割的，是一个统一的整体。国家对知识产权的保护，基于属地管辖权的措施主要表现为知识产权认可制度，比如，对外国人、无国籍人的作品、发明、商标是否予以承认、外国专利许可使用的地域范围、中国人向外国申请专利的客体限制及审批，等等。属地管辖权的行使在不违反该管理者所属国缔结或参加的国际知识产权条约与公约义务的时候，其效力是不容置疑的。

二、属人管辖权与知识产权保护

当论及属人管辖权的时候，在知识产权国际保护问题上，我们必须思考的问题是：主权者对位于主权者领土之内的和旅居非本国领土的“人”(包括自然人和法人)依凭何种根据确立其随人所至的管辖权力?卢梭在论述主权权力的界限时写道：“如果国家，或者说城邦，只不外是一个道德人格，其生命全在于它的成员的结合，并且如果它最主要的关怀就是要保存它自身；那末它就必须有一种普遍的强制性的力量，以便按照最有利于全体的方式来推动并安排各个部分。正如自然赋予了每个人以支配自己各部分肢体的绝对权力一样，社会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力。正是这种权力，当其受到公意指导时，就获得了主权这个名称”；“凡是一个公民能为国家所做的任何服务，一经主权者要求，就应该立即去做”。按照卢梭的理解，国家的各个成员有服从主权者管辖的义务，这是主权者对其公民行使属人管辖权的正当理由。在现代国际法的视野里，属人管辖权是国家主权对人管辖权力的自然衍生。也就是说，既然一国公民通过国籍的纽带与其母国发生政治的和法律的联系，那么，当位于本土之时，母国对之行使管辖，顺理成章。即使居于海外，也不得因地理距离的阻隔，而误认为主权权力因空间范围的阻滞而失去效力。对于法人，情形与自然人类似。当一国公司在海外设立子公司或分支机构，属人管辖权也对之当然发生控制、约束及保护作用。

具体到知识产权国际保护而言，当一国自然人到海外发表著作，或一国的公司在境外设立子公司或分支机构并使用在母国登记注册的商标或专利，比如中国温州某打火机公司在欧盟境内设立分厂，其使用在中国注册的商标的行为仍然要受到中国知识产权法律的管辖，也即属人管辖。至少，欧盟在考虑是否赋予其商标权效力时，必然要考虑到根据中国商标法创设的“既得权”问题。这也是为国际知识产权条约法规范与国际惯例所肯认的。其理由就在于此等知识产权主体与母国之间的“人身性质的”法律联系。

三、知识产权保护管辖权的冲突与协调

在分析知识产权保护活动的属地性和属人性的时候，我们是以主权可分为假设前提的。事实上，对主权作属地管辖权与属人管辖权的划分，是基于逻辑的需要，并非现实存在的可量化、可切割的权力的。再者，当我们分析知识产权保护管辖权的属性时，我们还隐含了一个推论：一国的属地管辖权与另一国的属人管辖权是平行的、不冲突的。这个推论是一种理想的状态。真实的情况是，当一个国家在其本土主张属地管辖时，其主权权力所及的对象同时包括了本国的和外国的知识产权持有者。换言之，一国的属地管辖权必然触碰另一国的属人管辖权，甚至有不可调和的危险。比如，对专利权人许可他人使用其专利所得报酬的税收征纳关系的调整，就会发生属地管辖与属人管辖的激烈碰撞。外国知识产权持有者根据税收来源地原则要向东道国承担所得税的缴纳义务，与之同时，它还是其母国的纳税人，要向其母国就同一所得承担纳税义务。在两个主权者没有达成意志的妥协与安排之前，这种管辖权的冲突是不可调和的。

如何协调知识产权跨国保护领域的管辖权冲突呢?这是现代国际知识产权法的谜题。就单个国家主权而言，它是在其领域范围之内的最高意志，是全体人民意志的联合；对外，主权则是主权者身份的表征，是此法律人格者区别于彼法律人格者的符号。于“平等者之间无管辖”，主权者的意志都具有最高的地位。因此，作为主权者意志的外化形式，属地管辖权与属人管辖权若发生冲突，唯一可行的方案是主权者意志的相互妥协、协调一致。鉴于此，国家之间的知识产权协议成为了最好的工具。双边的、区域性的或者全球性的知识产权条约在特定主权者之间将产生法律的约束力。若缺乏此类条约，在具体事项的管辖下不可避免地发生抵触与冲突。

四、结论

知识产权的国际保护是主权者意志在知识产权领域的自然延伸，是主权权力效力运行的自在空间。那么，保护知识产权的管辖权是否可以脱离孕育其效力的主权者而让渡给其他主权者或主权者之集体，统一加以行使呢?我们认为，此类权利是可以让渡的。因为代表公意的主权意志可以转换其表达形式。基于意志表达方式的可转化性，此类权利的可让渡性也就不难证立了。事实上，截至目前国际社会已经有了让渡护知识产权的若干先例。比如，欧盟成员国通过区域性条约的形式从组织成员手中受让了知识产权保护策的制定权。尽管欧盟获得的管辖权并非彻底的面的权力，但是它的成功运作至少表明了主权者意是可以转化表达形式而让渡的。世界贸易组织成功推动并缔结了《与贸易有关的知识产权协定》同样验证了一个命题：保护知识产权的权利完全可以经主权者意志的协调一致而向主权者集体让渡的。

需要强调的是，我们说“保护知识产权之权利可让渡”，并非是指知识产权的保护权一定要经让渡才可产生其实效；再者，此类权利的让渡是有期限的、附条件的让渡，这种让渡是暂时的，并非永久的、不可回复的让渡。因为一个国际组织的成员国可以选择退出该组织而收回其管辖权。比如，退出世界贸易组织而中断《与贸易有关的知识产权协定》对原成员国的约束力，或者自愿取消世界知识产权组织的会员资格而不再承受其约束，等等。

权范文篇10

论文摘要：高等院校聚集了大批优秀的科技人才，拥有丰富的智力资源和知识财富，是科技创新的重要基地。但高校的知识产权管理体系并不完善，存在着管理机构不健全、制度不完善、管理失衡等诸多的问题，大大阻碍了知识产权的创造、利用和保护。本文主要针对以上问题，借鉴国外经验，参考国内部分高校的做法，提出完善我国高校知识产权管理体系的建议与对策，以期对改善我国高校知识产权管理工作有所裨益。

2005年3月28日，国务院总理在全国科学技术奖励大会上宣布，要把我国建设成为具有国际影响力的创新型国家。而建设创新型大学是建立创新型国家的必然要求。因此，知识产权的管理工作就显得尤为重要。但目前，我国高校尚未建立一个系统的知识产权管理体系，知识产权管理存在诸多问题，高校知识产权侵权屡见不鲜。这大大阻碍了高校知识产权的发展和创新型大学的建立。所以，高度关注并完善高校知识产权管理体系成为当务之急。

一、高校知识产权管理概述

(一)知识产权管理

在现代知识经济时代，知识产权不仅是一种经法律确认和保护的财产权利，更是一种能为人力所控制，并带来巨大财产性利益的经济资源。然而这种经济资源只有通过系统、有效的管理才能充分发挥其价值。知识产权管理就是一个企业或者其他经济组织乃至国家对其所拥有的知识产权资源进行有效的计划、组织、领导和控制，以实现最佳经济效益和提高国际竞争力的过程。

知识产权管理根据管理对象的不同，可以分为专利权的管理、商标权的管理、著作权的管理、商业秘密的管理。根据管理主体的不同，可以分为政府知识产权行政管理、企业知识产权管理、高等院校及科研机构知识产权管理。根据管理的工作阶段，可以分为知识产权的获取管理、知识产权的维护及应用管理、知识产权的保护管理。

知识产权管理的内容主要包括以下几个方面:1知识产权获取，即知识产权的申请与获得。2.知识产权实施，即自有知识产权的商业性利用，以发放许可证、签署有关合同的形式授权他人使用自有知识产权。3.市场监控，即通过对相关市场的分析，确认存在知识产权侵权的可能性。主要包括市场上是否存在对自有知识产权的侵犯;本单位即将或正在进行的科研项目是否失去获得知识产权的可能性，已完成的有关项目是否存在侵权因素等。4.合同管理。这里的合同主要包括两类:职务发明的发明人和其所在单位的合同，权利人与使用人、受让人之间的合同。管理工作包括合同的签署与合同的保管、技术资料的检索等。5.有关法律事务与纠纷处理，即对涉及以上三方面的法律问题的处置与解决。

(二)高校知识产权管理

根据国家教育部1999年4月8日实施的《高等学校知识产权保护管理规定》的第三条规定，高校知识产权包括:专利权、商标权;技术秘密和商业秘密;著作权及其邻接权;高等学校的校标和各种服务标记;依照国家法律、法规规定或者依法由合同约定由高等学校享有或持有的其它知识产权。

高等学校作为一个自由的科学园地，以其为主体的知识产权管理不同于企业知识产权管理和政府知识产权行政管理，有其独有的特点。

1复杂性。高校知识产权管理的复杂性主要体现在两个方面，即知识产权对象的复杂性和权利主体的复杂性。高校专业学科门类齐全、结构层次丰富，各学科之间相互交流与渗透，产生新的学术思想和科学成果。这些成果以各种形式体现出来，包括:学术论文与著作、计算机软件、工程设计、产品设计图纸及其说明等著作成果，也有以新产品、新材料、新生产工艺、流程、技术等形式的专利技术与技术秘密。这些智力成果的诞生，除了依赖于发明人的智力劳动外，还需要大笔的资金、设备的投人。而一项成果的产出，往往参与人众多，资金、设备的来源也多重，发明人之间、发明人与所在单位之间、各单位之间的关系复杂难辨。这些因素都导致了高校知识产权管理的复杂性。

2.综合性。高校知识产权管理的复杂性使得知识产权管理工作的涉及面广，涉及各种不同学科及其相互组合，这就决定了高校知识产权管理必然带有综合性的特点。因此，高校知识产权管理人员应具备多种学科的知识背景，除了掌握法学基础知识外还应当能够理解文、理、工、医、经、管等等学科的基本原理和前沿、动态，是多学科全面发展的复合型人才，这也是综合性的一方面表现。

3.非营利性。企业知识产权管理的目的在于获得最大利益，是以营利为根本目标的。高校知识产权管理则不同，其目标在于建立起与知识产权制度相适应的，适合高校特点的管理体系，通过规划指导、组织落实和管理模式达到防止知识产权流失，避免知识产权纠纷，提高科研起点，提高自主知识产权的数量和质量，提高自主创新能力，促进成果转化和知识利用，促进学校发展和社会发展，是不具有营利性质的。

二、中国高校知识产权管理现状与不足

调查已发生的高校知识产权纠纷可知，专利权和高校的校标和各种服务标记(以下简称为“高校标记，’)最易引发各种争议和冲突。因此，对这两部分的管理就显得格外重要，下文也主要针对这两部分展开论述。

高校标记主要包括:高校的校名、校训、校徽、专用的图形或标志，以及一些与高校特定历史文化背景相关的非正式名称，如高校标志性景点、建筑名称、图案等。其中，校名又包括校名的全称、简称，中文、汉语拼音以及外文形式。近年来，侵犯高校标记的案件层出不穷，严重侵犯了高校的名誉和经济利益，造成了恶劣的影响。全国大部分高校也逐渐意识到标记保护的重要性和紧迫性，于是纷纷选择以申请注册商标的方式来保护自有的知识产权。目前我国高校申请注册商标时，选择类别有所不同，主要分为以下三种情况:1.大部分高校只在有关教育培训和科研服务的41,42类进行注册。2.有的高校除了41,42类外，还会根据学校需要、办学特点、专业倾向，在和学校教学活动密切相关、学校的优势项目等方面有关的类别上进行注册，如清华大学在9,11,16,35,37,41,42,44等类别注册。3.有的高校则选择了45类的全类注册，如浙江大学、北京大学、同济大学、复旦大学和郑州大学。呈现出明显的高校标记商标注册登记不均的现象。

同时，我国自1985年实施《专利法》以来，各高校也相应地开展了知识产权管理工作。近年来，高校专利申请量和专利授权量呈明显上升趋势。1999年以前，我国高校专利申请量一直在2000件以下小幅度徘徊。2000年始，专利申请量呈明显递增趋势，2005年达19921件，是1986年的18.83倍。(2J(P133)专利申请量的日益提高，不仅是我国高校对知识产权保护工作的重视和知识产权意识提高的结果，同时也是一些政策和制度的引导、激励和强化所致。

首先，部分高校制定了知识产权激励机制，鼓励发明人申请专利的积极性。以南京航空航天大学为例，其设立专利资助与奖励基金，用于资助职务发明创造的专利、奖励授权专利等。由学校委托的、以学校为第一申请人的国内发明专利，每项补贴费2001)元，国内实用新型专利每项补贴费500元，授权国内发明专利每项奖励4000元;由学校委托的、以学校为第一申请人的国外发明专利每项补贴1500元，授权国外发明专利每项奖励5000元。并规定在学校将职务发明创造、职务技术成果或其他知识产权转让给他人、许可他人使用、技术人股或产业化的，从收人纳税后提取不高于60%的比例，作为项目完成人的报酬。其次，目前很多学校都将教师、科技人员的专利申请数量作为其职称、晋级、奖励的重要指标，而各个高校之间也将专利申请数量作为教育质量、创新和科研成果重要的评价依据。学校在审批、调拨科研经费时一般需要教师或科研人员出示其相关项目的专利申请文件。

从上述可知，我国高校知识产权管理已取得一定的进展。但由于诸多条件的限制，仍存在许多问题和不足，还需进一步的改善。

(一)知识产权管理机构不健全

目前我国高校对知识产权管理机构的设置主要采取两种模式，即挂靠式和独立式。在挂靠式管理模式下，知识产权管理机构一般挂靠在科研成果主管机构内，没有专门的知识产权办公室或专业管理人员。高校只对管理机构的职能进行简单的分工，知识产权属于多个机构管理，其职能的形式是分散的。而在独立模式下，高校设立独立的知识产权管理机构，由专业管理人员从事管理工作，并配备必要的设备和一定的经费。目前，就全国范围来看，只有36.4%的高校设置了知识产权办公室或者在学校科研处下设专利科。45.5%的高校明确学校科研处为知识产权管理机构。而18.8%的高校既无专门的专利管理机构，也无专人管理专利工作。[6}可见，我国高校知识产权管理机构的设置普遍采取的是挂靠式。由于高校知识产权管理具有复杂性和综合性，而科技主管机构的工作人员在兼顾科技成果的鉴定、奖励事宜下很难有足够的精力投人知识产权的管理工作。同时，知识产权管理工作涉及诸多法律问题，而科技主管机构的工作人员一般不具备这方面的专业知识，很难有效的进行知识产权的管理工作。

(二)知识产权管理制度不完善

目前，我国关于高校知识产权管理的全国性文件，仅有教育部1999年《高等学校知识产权保护管理规定》,2002年科技部、教育部《关于充分发挥高等学校科技创新作用的若干意见》以及2004教育部、国家知识产权局((关于进一步加强高等学校知识产权工作的若干意见》三部。而全国10%的高校尚未制定知识产权管理制度。已有的知识产权管理制度设计不周全、不严密，更多的只是在重复一些法律条款，在智力成果的归属问题、专利的申请与维持、利益的分配等问题上还不完善，缺乏可行性，不能切实有效地保护高校知识产权。

(三)知识产权各环节管理失衡

1.知识产权获得管理阶段

首先，在智力成果研究之初，缺乏调研，忽视专利文献检索，造成重复劳动。专利文献是科研重要的参考资源。全世界每年出版的100多万份专利文献中，记载了全世界95%的新发明、新技术，而且专利文献提供的技术信息，要比其他媒体的报道早5-10年。在研究工作的各环节，充分地利用专利文献有利于了解相关领域的最新动态，启迪开发新思路，节约研究时间、降低研究成本，减小风险。但我国大多数高校在研究课题立项时，忽视专利文献检索，造成重复立项、低水平研究，新技术开发成效低。

其次，在智力成果完成时，缺乏严格的制度调节，发明人优先导致智力成果丧失新颖性而无法申请专利。目前我国许多高校在制定教师、科技人员和管理人员的业绩考核、奖励和职务聘任等业绩标准时，较少考虑到专利问题。发明人投人巨大的智力劳动，申请专利所获得的收益却不如在不同级别期刊上获得的奖励。投人和产出远远不能匹配，导致发明人申请专利的积极性不高。并且，申请专利需花费一笔不小的申请费，而高校的知识产权管理中缺乏相应的激励机制，仅有45.5%的高校设立了职务发明专利申请费资助，额度为1000~4000元，这又进一步加剧了失衡结果的发生。

最后，在申请专利时，利用我国专利审查制度的缺陷，进行重复申请。或将同一成果拆分申请，或将同一成果更换名称多次申请，或将同一成果用同一名称同时申请专.利和实用新型，更有甚者进行恶意申请、恶意抢注。这不仅造成高校资源的浪费，更致使我国专利审批和管理系统迟缓。

2.知识产权维护及应用管理阶段

首先，无效专利多。我国《专利法》第四十二条规定，发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。而近年来大部分高校专利权因提前终止而失效，其原因主要是由于资金的缺乏。据国家知识产权局《科研单位与高等院校知识产权情况调查报告》显示，选择因缴纳不起年费而放弃专利权的有33%,认为专利市场前景不好的占37%。高校专利的维持费一般是由该项目的科研经费来维持，而该项目一旦完成，专利的维持就难以继续。对一些有前景但利益的体现需要一段时间的项目而言，如果因为缺乏维护资金而失效，导致其成为公有技术，就会造成高校财产的流失。

其次，专利实施率低。知识产权何以成为具有财产利益的经济资源，主要体现于知识产权的实施上。而目前我国高校专利转化率低，呈现出“成果多、转化少、推广难”的现象。一方面是由于高校课题项目侧重理论研究，专利的核心技术比较粗糙，缺乏成熟性和稳定性，经不起复杂的现场条件检验:另一方面是由于高校侧重于对知识产权的考核与评价，忽视知识产权的现实转化，高校的大多数专利只是阶段性成果，缺少二次开发。的成熟性，造成专利转化风险增大;还有一方面是专利转化机制的缺乏，使得高校和市场需求相脱节。

3.知识产权的保护管理阶段

这一阶段的管理失衡主要是指高校知识产权的严重流失。《高等学校知识产权保护的现状及对策研究》的调查数据表明，近30%的高校反映有科技成果流失现象，其中外单位窃取流失占40%，化公为私占10%左右，随人员调配占20%。目前，高校中技术开发、合作研究、技术转让、技术投资等科技合作活动越来越频繁，在这一过程中高校知识产权流失现象也越来越严重，主要表现为:技术转让时作价过低;高校投资人股创办合资企业或对学校的企业进行股份制改造时，知识产权往往不计价或评估价值偏低;在和企业合作开发研究中，企业方因提供资金、设备等条件而获得知识产权造成学校知识产权流失。

造成以上这些现象的原因主要有三方面:其一，知识产权意识淡薄。作为权利人的高校缺乏自我保护意识;发明人缺乏知识产权法律意识，认为自己研发、完成的技术成果应当归自己所有，可以随意支配。其二，缺乏对侵占高校知识产权行为的可实施的约束机制。其三，激励机制不健全。我国高校长期存在“重成果鉴定、重报奖、重论文、轻专利、轻商业秘密”的现象，发明人投人了巨大的智力劳动，而只获得远小于投人的产出，导致发明人申请专利的积极性不高。而我国大部分高校规定的奖励数额甚至低于法定的最低线，远不能适应市场经济发展的需要，无法真正发挥奖励的效果。大部分高校规定在专利实施后给予发明人或设计人的利益分配较低，没有实现学校与发明人间利益的平衡。

三、中国高校知识产权管理体系的完善

高校应充分重视上述问题，努力探求解决之道，不断完善高校知识产权管理体系。

(一)加强知识产权普及教育

从高校知识产权管理现状可知，知识产权保护意识的缺位是造成诸多问题的根本原因。因此，加强知识产权普及教育，强化知识产权保护意识就成为首要任务。首先，可以通过校内网络、广播、校报、校刊或在校内张贴宣传画册等方式，使广大师生员工对知识产权的相关概念有一个基础性认识。其次，将知识产权纳人《思想道德修养与法律基础》课程的授课范围中，普及知识产权法律的基础知识。再次，可开设知识产权法律的公开课或培训班，系统地传授知识产权方面的知识。最后，还可通过举办讲座、开展知识产权知识竞赛、举办知识产权宣传周等校园活动，扩大知识产权在广大师生员工中的影响，强化知识产权意识。将知识产权纳人学校的普法教育计划，通过多种形式和渠道在全部师生员工中普及知识产权法律知识，逐步提高他们的法律意识，为学校知识产权工作的开展打下坚实的基础。

(二)健全知识产权管理机构和管理制度

鉴于挂靠式知识产权管理机构的不足，高校应设立独立的知识产权管理机构，形成人员、场所、经费三落实和管理人员专业化的知识产权管理体系。借鉴国外大学的相关经验并结合我国实际情况，可建立两层结构的知识产权管理机构。上设“知识产权领导小组”，作为学校知识产权重大事件决策机构，统筹管理全校知识产权管理工作，由校各职能部门领导组成，主管学术研究的副校长任责任人。下设“知识产权办公室”，作为领导小组的执行机构，并具体负责知识产权的日常维护工作。学校可根据自身的实际情况聘请2名以上的专业人员或利用校外的知识产权机构完成此项工作。

高校也应在遵守国家相关法律法规的基础上，根据国家知识产权战略的要求和本校的实际情况制定科学性、系统性、可执行性强的规章制度，完善知识产权管理的各项规章制度，包括组织机构、技术秘密审查、专利申请及保护、产权归属、档案管理、人员流动、奖励、人员培训等。如浙江大学制定有《浙江大学科技成果知识产权保护若干规定》、《浙江大学专利管理实施细则(征求意见稿)》、《浙江大学专利基金管理办法(征求意见稿)》，建立了一套较为完善的知识产权管理制度。

(三)落实高校知识产权管理的具体措施

1.重视信息检索工作。首先，高校应严格课题项目申请审批工作，强制施加项目申请人信息检索的义务。要求项目申请人在提交的申请报告和阶段报告中附加信息检索报告书。这虽然在一定程度上加重了申请人的工作负担，但有益于及时了解相关领域的最新动态，启迪开发新思路，节约研究时间，也有益于及时终止那些失去获得知识产权可能的项目，节约研究成本，降低风险。其次，高校可开设信息检索与利用相关课程，指导科研人员高效地进行信息检索工作。

2.设立知识产权专项基金。高校应设立知识产权专项基金，用于支付商标注册申请费和维持费、职务发明的专利申请、维持等相关费用，以改善高校标记商标注册登记不均的现象和无效专利多的问题。但对于职务发明的发明人而言，这种资金支持不是无条件的，而是要与专利的实施许可结合起来。高校可规定，在专利得到实施后，从专利实施的收益中抽取一定的比例金额作为学校的管理费用。如，中南大学规定，专利使用费的10%进人学校的专利基金，20%作为报酬直接发给发明人或者设计人，70%拨入相关科研课题的账户。专项基金的来源除了上述的专利实施收益外，还包括高校一定数额的经费拨款、政府有关部门的资助、社会公众的捐款、商标授权使用费等。

3.建立有效的激励机制。首先，改善我国高校长期存在的“重成果鉴定、重报奖、重论文、轻专利、轻商业秘密”的现象。在科研人员评定职称、业绩考核时，较多考虑专利问题，并视专利的申请、授权和转化实施阶段的不同给予不同的考量。其次，根据国家相关法律法规，制定相应奖励政策，有助于扼制高校知识产权流失现象，促进知识产权的转化实施。对于职务发明申请专利的，给予发明人一定数额的奖励。对于专利转化实施的，从转化实施所得的净收人中，提取一定的比例对发明人及对转化作出重要贡献的人员给予奖励。对于以专利投资人股或以专利为基础成立公司的，可将报酬或奖励折算为公司的股份份额或出资比例，发明人及有关人员依据其所持有的股份或出资份额获取收益。应注意的是，高校在制定奖励数额与奖励比例时，应充分考虑课题难易程度、所取得的成果、市场前景等诸多方面的因素，加大奖励的力度，使奖励金额能适应市场经济发展的需要，否则无法真正发挥激励的效果。

4.完善专利转化机制。首先，构建专利转化服务体系。设立一些为专利转化实施所需环节服务的中间机构和组织，如知识产权评估机构、技术交易保险机构、融资服务机构等，客观、公平、科学地评估高校知识产权，减小转化风险。其次，搭建专利转化平台，充分提供中介咨询服务，定期举办知识产权交流会、技术博览会等，使得高校和市场需求相互连接，为转化提供机遇。再次，政府制定产业政策，鼓励和引导知识产权转化工作。如实施税收优惠政策，企业转化实施高校知识产权的，享受一定的税收减免;对知识产权转化周期长、风险大的项目，政府向高校提供一定的经费资助，或是提供向金融机构融资的渠道或服务。

高校应高度重视知识产权管理工作，致力于建立一个科学、完善的高校知识产权管理体系，保护各方的合法权益，促进知识产权的发展，使高校发挥创新园地的作用，为建立创新型大学奠定基础。