部门行政法范文10篇

部门行政法范文篇1

(一)部门行政法的概念部门，是指组成某一整体的部分。对于部门的界定一般有两个侧重。一是侧重于行政管理部门。在2008年公布的国务院机构改革方案中，国务院分为宏观调控、能源环境、工业信息、交通运输、社会管理和公共服务等部门，就是指的这层意义。“行政法各论系针对各部会之法制加以逐一论述，例如交通行政法、经济行政法、教育行政法、环境行政法、人事行政法、财务行政法、社会行政法、宗教行政法、广电行政法、国土规划(含区域计划与都市计划)暨建筑行政法、地方自治法、警察与秩序行政法等。”川部门行政法不是行政管理部门(指国家部委局办)的法，部门行政法与行政管理部门的设置有一定联系，但不是一一对应关系。部门界定的另一个侧重是行政管理领域。

德国学者哈特雷特·毛雷尔认为，“一般行政法是指原则上适用于所有行政法领域的规则、原则、概念和法律制度，应当涵盖行政法领域的普遍的、典型的横向问题。特别行政法是指调整特定行政活动领域的法律。属于特别行政法的，如建设法、道路法、职业法和经济法、社会、教育法等。”[z3+部门行政法是特定行政领域的法规范总和。;D〕行政管理部门的划分与行政管理领域的划分有密切联系，但不完全等同。部门行政法学是系统研究部门行政法的学问。部门行政法，或者说特别行政法、各别行政法，与一般行政法相对应，部门行政法学，或者说行政法分论、行政法各论，与行政法学总论相对应。部门行政法学和一般行政法学研究的对象侧重点不同，部门行政法学研究的重点是本行政领域的法律法规及其他规范性文件，除此之外，部门行政法学的研究对象还包括本行政领域的政策规定、惯例等。

(二)部门行政法与一般行政法的关系部门行政法学与一般行政法学是特殊与一般、分论与总论的关系。一般行政法学为部门行政法学提供指导，反过来部门行政法学对一般行政法学也有贡献。部门行政法学应当遵从一般行政法学的原理、原则。但是，部门行政法学对一般行政法学的这种遵从不是被动的。“一般而言，行政法总论必须尊重各论的需要与政策形成空间，而不得‘强迫’各论一律接受。”部门行政法学有其自身特色。因此，部门行政法学要注意避免两种倾向。一是简单化倾向，即认为部门行政法学是一般行政法学的简单复制，把一般行政法学的概念、原理、规范前面加上部门的“标签”就是部门行政法学。另一种倾向是割裂部门行政法学和一般行政法学的联系，把二者对立起来。有学者认为，“部门行政法主要规范行政相对人，以保护行政权为主旨，侧重调整管理关系和私权关系:行政法则主要规范行政主体，以限制行政权为主旨，侧重调整行政关系或私权关系。”笔者对此不敢苟同。部门行政法学相较于一般行政法学的特殊性，在研究对象上是侧重点不同，但从部门行政法与一般行政法的目的和功能看，没有大的不同。一般行政法和部门行政法都是规范行政部门行政行为的法，都是“控权法”。

二、部门行政法研究的意义

研究部门行政法学的意义，可以从理论和实践两个方面说明。从理论意义上讲，有利于为一般行政法提供素材和养分，促进其精密化发展。如通过对证券管制中国务院证监会、证券业协会与证券交易所的研究，通过对高等教育管理中高等学校和学生关系的研究，通过对村委会的研究，通过对行业组织及其成员关系的研究等，丰富了一般行政法中行政主体的理论。从实践意义上讲，开展部门行政法研究为部门行政法的完善提供理论支持，有利于促进依法行政。专门针对部门行政法进行“聚焦”研究，便于发现部门行政法的缺陷和不足。

三、部门行政法研究的风险和困难

部门行政法范文篇2

关键词：民政部门、行政执法责任制、思索

按照国务院《全面推进依法行政实施纲要》、国务院办公厅《关于推行行政执法责任制的若干意见》的部署，以及《吉林省行政执法责任制规定》的要求，全面落实和大力推进民政部门行政执法责任制。在推进民政部门行政执法责任制中，经历了在改革中建立、在发展中完善的历程，经过探索与实践，逐步建立一种民政部门“执法有依据、行为有规范、权力有制约、过程有监督、违法有追究”的行政执法责任制新模式，确保民政部门的依法行政真正落在实处。

一、民政部门实行行政执法责任制的时代背景和发展历程

民政部门实行行政执法责任制是法治政府建设应有之义，并伴随着法治政府建设的步伐而逐步向前推进和深化。从吉林省民政部门实行行政执法责任制的历程看，大体经历了三个不断发展和完善的过程：（1）民政行政执法责任制发展的初始阶段，创制于20世纪90年代中期。主要体现在推行政务公开、办理行政许可、行政审批事项和行政执法督查等内容，并初步建立和制定了相应的工作制度和操作办法。（2）民政行政执法责任制初步发展和不断完善阶段，集中在2000年至2005年期间，主要体现在清理行政执法主体，明确执法依据和执法权限；确定执法岗位，分解执法职责，严密执法程序，细化执行标准；初步架构民政执法考评体系等内容；并研究制定了民政部门行政执法责任制。（3）全面深化发展创新阶段，集中在2005年至今，主要体现在各级民政部门对行政执法法制认识空前提高，工作力度和措施空前加大，尤其是以2007年国家民政部门提出“法治民政建设”为标志，民政部门的法制建设进入创新发展的新阶段。对民政部门的行政执法责任制进行了全面梳理，各项配套制度衔接有序，逐步形成了完善的制度政策体系，尤其是不断完善行政责任追究机制和行政执法绩效评估机制，给民政部门行政执法责任制的落实注入了生机和活力。

总之，行政执法责任制经过近十年的发展，从一个需要解决行政执法机关职能交叉的现实应用制度，发展到行政执法机关依法行政的主要监督机制，从其发展的历史进程看，这一制度蕴涵深层的价值取向，符合我国法制化发展的方向，体现了我国行政管理方式改革和职能转换的需求，尽管民政部门行政执法责任制还不是一部专门的法律制度，但是它作为一种民政系统内部管理的监督机制，对促进行政法律的执行，提高民政部门依法行政的水平，有着不可替代的现实作用。

二、充分认识民政部门实行行政执法责任制的重大现实意义

民政部门实行执法责任制是在现实需要中逐步发展起来的，这种发展有着深刻的现实原因，透析十年的发展历程，民政部门行政执法责任制正是适应我国依法行政进程、行政体制改革进程和行政监督发展进程的需要而产生和发展的。

一方面，是行政管理改革深入的现实需要。民政管理系统是社会管理一个非常重要的子系统，知识经济发展的实质是国家管理水平的角逐，民政管理系统在走入知识经济时代如何开发本系统的智力资源、实施组织管理的创新，是一个重要的理论和实践课题。随着依法行政实践的推进，依法行政的要求促进了现实中对新的管理方式的积极探索。随着市场机制的确立和发展，必定会导致行政改革内容和策略方面某种程度的改变，内涵式的改革成分比重会逐步增加，这主要是受政府职能转变的因素影响，行政管理运行机制程序化、法制化、行政行为规范化，行政信息、决策体制的科学性、合理性都会体现在改革内容之中。随着行政体制改革的深入，民政系统行政机关内部分工不明确、职能不确定，经常无规则反复变化，内部工作程序规范水平较低等问题，已成为行政体制改革的重要内容。如何建立民政系统内部管理有序的新机制，也就日益被提上日程，促使民政执法责任制的悄然兴起，也正是适应了行政内部秩度改革的现实需要。

另一方面，是行政执法监督的现实需要。对民政部门及其工作人员是否依法行使职权的行为进行广泛的监督，是民政系统依法行政的保障。将民政工作人员行使职权的活动置于广泛的监督制约之下，是一个促使其严格执法的重要外部条件，监督制约机制健全与否，直接影响和制约依法行政的进程。随着依法行政进程的推进，行政执法监督的作用开始被提升，对行政监督的体制有人大的权力监督部门、行政专门监督机构的监察部门、内部监督的行政复议部门、司法监督的行政诉讼部门等，职能越来越明确，职能的作用也越来越得到发挥。尤其是随着转变政府职能要求的日益迫切，从被动监督方式向主动监督方式发展必然成为行政管理改革深化的趋势，探索行政行为过程监督新的管理方式在实践中必然应运而生。民政部门行政执法责任制正是顺应历史进程的要求，被实践者创制了以建立行政执法责任为核心、以评议考核为保障的行政权力运行监督机制，其制度价值随着其作用的显着提高被逐步得到确认。

三、民政部门在行政执法责任制工作中的实施依据及职能定位

民政部门实施和推行行政执法责任制，因不同层级的民政部门承担的行政执法和层级监督任务有所差异，层级越低的民政部门实施的任务越重，层级越高的民政部门推行的任务越重。县级以上民政部门的主要任务是全面推行本行政区域的民政执法责任制工作。

（一）民政部门推行和实施行政执法责任制的依据

民政部门推行和实施行政执法责任制的依据，源于宪法和有关法律、法规、规章赋予民政部门的层级监督权和行政执法权，此外还有党中央、国务院以及吉林省委、省政府的有关文件规定。根据国务院办公厅的《全国民政系统推行行政执法责任制指导意见》，民政行政执法主要依据有：

一是行政执法主体行政化。经过认真研究和梳理，省本级的行政执法主体为吉林省民政厅和吉林省涉外婚姻登记管理处。与此同时，各地民政部门依法对执法主体进行了清理，明确了本级民政行政执法主体的类型及其取得行政执法资格的依据。

二是行政执法依据法律化。民政行政执法依据，包括本部门所执行的有关法律、法规、规章，以及本部门的“三定”规定，也包括协助、配合其他部门实施行政执法行为的法律规范。经过认真梳理和甄别，目前，省民政厅行政执法依据有101部，其中，法律19部、行政法规19部、地方性法规7部、部门规章44部、地方政府规章12部。梳理中对不适应形势发展的2部地方法规和3部政府规章进行了修改。

（二）民政部门推行行政执法责任制的主要职能

县级以上民政部门在全面推行本行政区域内的民政行政执法责任制工作中，有组织领导、制定目标、督促建立和落实制度、总结推广典型经验以及提供必要的保障措施等职能，主要体现在以下三个方面：

一是科学设定考核目标。民政行政执法责任制是一种普遍适用于民政行政执法主体的层级监督制度。因此，民政部门推行行政执法责任制的重要任务，是依照各级民政部门法定职责权限的不同，分别设定相应的考核目标。一方面，对本级民政行政执法部门统一设定通用考核目标。本级行政执法部门的职责权限各异，但都必须遵守综合规范行政行为的法律、法规、规章。这些综合法既规定了各部门的共同行为规范，又一并赋予各部门对其内设机构、直属或者委托的执法组织以及下级部门的层级监督权，据此可以对其统一设定通用考核目标。民政部门对本级各行政执法部门设定通用考核目标的部分内容，诸如要求各部门作出的抽象行政行为和具体行政行为在实体与程序上必须合法，必须遵守有关层级监督制度，有义务在各自系统内推行行政执法责任制，以及对下加强层级监督、依法履行行政复议职能等。这些考核目标设定后要保持相对的稳定性和连续性。另一方面，对下一级民政部门统一设定考核目标。下一级民政部门具有大体相同的职责权限，其行为规范也具有共性，对其考核目标可以统一设定。从职责权限的角度设定考核目标，既要考虑下一级民政部门的行政执法权，又要考虑下一级民政部门的层级监督权。从行为规范的角度设定考核目标，还要考虑下一级民政部门自身遵守各项层级监督制度的义务等。上述目标设定后，也应当保持相对稳定，除非涉及民政部门的有关法律依据发生变化以及本级民政部门的工作重心有所调整，一般不再改变，以增强制度执行的连续性。

部门行政法范文篇3

部门行政法与行政法之间的关系不完全是总则与分论的关系。其与部门行政管理之间的密切关系，以及以问题为核心的研究特点，很可能会催生出边缘性的、多学科交融的崭新学科。

Thisarticlediscussestherelationshipbetweenadministrativelawingeneralsenseandinspecialfields.Afterfindingoutsomemainresearchdifficultiesinthisrespect,thisarticlestrivestothinkabout,takingpolicelawasanexample,thereconstructionanddevelopmentofthespecialadministrativelaw.

【关键词】部门行政法；警察法学；建构；发展

specialadministrativelaw;policelaw;developement

一、引言

可以说，自上个世纪八十年代我国行政法刚处于起步与形成阶段，就有不少行政法学教科书与部门行政法“第一次亲密接触”。比如，第一本教育部部颁高等院校统编教材《行政法概要》（王珉灿主编，法律出版社1983年版）就由绪论、总论、分论三个部分组成。由皮纯协教授主编的《中国行政法教程》（中国政法大学出版社1988年版）也专门设有“部门行政法综论”一编。司法部教材编辑部还曾于九十年代审定、组织编写过一个“中国部门行政法系列教材”，至1994年8月已有七册出版。这是建国40多年来首批成规模的行政法各论的著作。这种“跑马圈地”或许是受到我国台湾地区早期的行政法著作以及当时苏联行政法的影响（？——未经考证的猜测）。但是之后，对部门行政法的研究却逐渐式微，“以致现在一提到行政法学，大家自然想到的是行政法学总论部分的内容，部门行政法无论在教学还是在研究上都被严重地忽视了。”

上述“潮起潮落”的现象是很耐人寻味的。其中的原因，有学者分析，主要是“部门行政法不适当地将重点放在对具体行政制度的描述上，……部门行政管理规则受特定时期的行政任务、政策和具体情势的制约，不仅内容繁复而且多变，这就使得部门行政法的研究成果很难确定下来，常常是成果发表不久就因具体规则的改变而过时，甚至成果尚未发表就已经过时了”。的确，从当时的部门行政法体例和内容看，这样的评论还算是比较中肯的。但这只是问题的一个方面。在我看来，部门行政法不发达乃至中断的原因，更可能是因为在当时行政法总论部分的研究本身尚处于百废俱兴、荒芜待垦的状态，而我国行政法治又发展迅猛，有诸多的实践与立法“急场”亟待行政法理论研究“落子”。围绕着总则方面的立法活动（比如行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政许可法等等）吸引了行政法学者相当大的注意力。另一方面，我们对部门行政法本质特征的认识必然也会受到当时的历史局限，不够充分，特别是难以与部门行政管理学做有效的、有建设性的划分，在实际发展与演进过程中容易纠葛混淆、甚至“遁入部门行政管理学”。

只是到了近些年来，对部门行政法的研究兴趣才又被重新拾起。这种再次勃兴或许与我们对行政法总论的研究已经取得较为宏观、全面的成果有着密切的关系。行政法理论的进一步深化，必然要触及到部门行政法领域，惟有如此，行政法才有可能在更广阔的行政领域、在更深的层面上发挥更大的作用。而且，随着学术的积累和行政法总体板块逐一被学者较为深入地研究之后，学术拓荒者也必然会把研究的触角进一步延伸到尚未开发的、充满学术诱惑的特定行政领域。可以预计，部门行政法的研究肯定会成为今后行政法理论研究关注的热点和新的理论增长点。

尽管现在已经有不少的学者都认识到这一点，“破冰之旅”也已启程并取得了一定的成果，尤其是隶属于特定行政领域的教学科研单位（或者管理部门）的学者（或者学者型领导）也变得异常活跃，但是，不无遗憾的是，迄今为止，我们还没有见到过一本比较成熟的部门行政法的研究著述，以警察（行政）法学教科书为例，我们还没有出现一本为方方面面所公认和接受的成熟样本。面对如此现状，我们不得不去思考为什么会这样？行政法与部门行政法之间的关系究竟是怎样的？成熟的部门行政法著述应当具备什么样的标准和条件？

另一方面，部门领域的行政实践却没有因为理论的滞后而驻足不前，相反，却是以一种前所未有的高速度向前推进着，实践部门为解决具体问题而推出的各种改革举措，可以说是层出不穷、姿态万千，部门行政法的立法活动也极其频繁，且成果丰硕。当然，缺少与理论相得益彰的实践，其中也必然会存在不少的问题。这种理论现状与实践预期的极度反差（落差），更加加剧了理论研究快速跟进的迫切性。

为了使本文的研究不会过于宽泛、抽象，让人感到不着边际，我将以警察（行政）法为研究的个案，尽管由此得出的研究结论或许会冒“过度概化”（overgeneralization）的危险，但是，我还是希望通过它建立起来一个部门行政法研究的基本范式，用来作为观察和理解特定行政领域法律问题的指导性模型和思考进路；并且我还相信，这对其他部门行政法的发展与建构也肯定会有启迪意义。首先，我将分析普通行政法与部门行政法之间应当是怎样的关系，通过以警察法学（policelaw）为实例分析，挑战当前学术界在这个问题上已经形成的一种通说，也就是部门行政法是对普通行政法的细致化、具体化，是总论与分论的关系。然后，我会思考部门行政法为何不发达？到底在研究上存在着什么样的问题和困难，极具鲜明个性的部门行政法应当具有什么样的品质？同样，为了解释清楚这些问题，我也会更多地借助对警察法学的分析进路与方法来尽力展现我的观点。

二、普通行政法与部门行政法之间的关系

部门行政法也称行政法各论、分论（则）或者特别行政法（particularadministrativelaw），这个概念似乎只存在于大陆法国家的行政法之中，这很可能跟德国的公法发展历程有着密切关系，（日本和我国的行政法都受到德国法的强烈影响）。普通法国家的行政法由于是以实用主义为基点，完全建立在法院的判例基础之上，用法院判例确定的规则（比如正当程序要求）来调整各个行政领域的具体法律问题，所以在行政法的教科书中一般没有类似大陆法的部门行政法概念，但有集中研究某个特定行政领域法律问题的著作，比如环保法、警察法。

学者们对部门行政法的认识角度会有不同，所以在怎么划分部门行政法问题上也会存在差异。但这并不影响部门行政法本身的成立以及研究价值，反而说明了多层面、多视角研究的重要性和必要性。或许从这个意义上讲，给部门行政法下一个普适的定义是没有多少意义的。因为每个学者关注的行政领域以及对这些领域的划定很可能是不同的。可是，至少有一点是非常明确的，部门行政法与行政法之间是种属的关系，是一般与特殊的关系，从某种程度上讲，也是抽象与具体的关系。而且，还要注意，部门行政法是以部门行政管理为依托的，而不是行政权流程中的一个或几个环节。

按照通说，行政法是研究各个行政领域（比如警察、工商管理、税务、海关等）的共性问题，其原理和原则应当能够适用于解决各个行政领域同类行政法问题。部门行政法是特定行政领域的法规范总和，是研究个性问题。这样的论断大体上不错，但是，如果仅仅停留在这样的认识上，显然不够细腻，不够精细，也不够准确。在我看来，普通行政法与部门行政法之间的关系应该是多层次的、多元化的，比如，以警察法学与行政法的关系作为一个个案分析，我们就不难发现，单从历史分析的观点看，它们之间的关系也决不是简单的细致化、专门化的单向作用问题，而是双向交流、彼此影响、相互激荡。而且，部门行政法（警察法学）在很多特殊领域、很多特定问题上都具有原创性，并且渐渐形成了自给自足的法规范体系。甚至，部门行政法还有可能由于在研究中需要多学科的融合与整合，进而发展成为一个边缘性的、崭新的学科。

（一）从单向到双向

从历史发展观看，行政法的发展很大程度上是源自部门行政法，（尤其是警察法），是从部门行政法的发展之中汲取了养分。由于国家职能最初主要限于维护社会秩序，所以很自然地会对警察权的行使与控制予以特别的关注，警察法的发展也就比较早些，其中很多的原理、原则也就很可能先在警察法中萌发、生成，然后顺理成章地沿用到行政法当中。陈新民博士在研究德国公法的发展时也指出：“正如同任何法学学科发展的轨迹一样，行政法也是先由分散零落的个别行政法律，也就是所谓的各论发展，尔后，才形成总论的体系，而竟其功。”由各论到总论，是行政法的一个粗略的历史发展进路，也是行政法研究方法的一个质变。正是由于理论结构的自我完结性进一步提高，以及研究范畴与方法的进一步明确，尽管与刑法、民法相比缺少了一部实在法意义上的法典，仍然催生了作为独立学科的行政法学。

但是，在随后的发展演进过程中，随着行政法自身理论的完善和自足，也对部分行政法施加了越来越大的影响力，两者的关系逐渐变为相互作用、相互影响、相互激荡。一方面，发生在部门领域的行政实践，发展极其迅猛，很多推陈出新的改革举措都在这里起步与腾飞。部门行政法对实践的变化与需求感觉也最为敏锐，从行政实践中提炼出来的实证性研究成果，会为行政法学总论的存在方式进行检查、反思和重构提供难得的契机。另一方面，受部门利益驱动，以及微观视野的局限，部门行政法在发展之中或许会发生这样或那样的偏差，需要行政法从宏观政策上的导引与制约。

必须解释的是，上述从单向到双向的发展脉络，是对学科历史发展的高度理论抽象与提炼，是从宏观角度对主流运动趋势的简约概括。我决不否认，在每一个历史演进的过程中、具体环节上，都可能会存在微观的双向交流式的互动、互进。但这并不影响上述认识的基本“真实性”与基本价值。

（二）微观层面的自成体系

但是，部门行政法的研究决不是行政法原理和原则的简单翻版与再现，不仅仅是具体应用，更多的是创造性的工作。正如德国学者平特纳所指出的，“普通行政法如同民法典的总则部分是从行政法各个领域中抽象出的一般学说。特别行政法中某些领域与普通行政法联系甚微，而自成一体。”换句话说，就是在部门行政法的特殊领域、具体层面上，很可能会出现若干个颇具独立品格、自我完结的微观体系，与部门行政法之间又构成上下阶位、种属关系。

这在警察法研究中尤为显著。道路交通安全法、安全技术防范法、信息安全法、消防法、出入境法、治安秩序法等等都已经形成了各自特有的规范体系与理论结构，形成了一个个相对独立的、体系完善的微观法规范子集合。已经紧紧地与它们各自的行政领域知识贴在一起，凝结为“血与肉”的关系。当然，它们关注的仍然是法律问题，而不是其他。

以安全技术防范法为例，中国人民公安大学正在着手组织编制的“十一五”本科教材规划之中，经过初步的论证，我们确定《安防政策与法律》教材的结构如下：

上述体例肯定不尽完善，但却相对成熟，大致能够反映公安机关技防工作改革的趋势与现状。当我们着手“丰满”、勾勒各个章节的内容的时候，就会霍然发觉，尽管有些问题的阐述必然会援用到行政法的基本原理和原则，更多的却是需要对技防执法的深切体认。安全技术防范法已经开始与行政法“轻轻地挥手”道别，迈向一个自给自足的体系。

（三）学科的移动：多视角的融合与整合

我更想说的是，在部门行政法的研究过程中，很可能会发生某种意想不到的、却又概然性很大的学科移动，我们还是以警察法为个案进行分析。

警察法，更多时候是等同于警察行政法（policeadministrativelaw），是后者的一种简称。比如，在德国，警察法就属特别行政法之范围，与地方法规（Kommunalrecht）同为行政法理论与实务之核心。再比如，日本学者田上穰治在《警察法》一书中也主要是从行政法的视角与理论来研究警察问题。我国台湾地区学者邱华君也认为，实质或广义的警察法，系指各种警察法规。警察法规乃行政法之一部分。不过，下这样的论断似乎还为时尚早。

其实，当我们深入到具体的警察法著述进行分析时，却会发现，在围绕警察权或者警察作用问题的具体展开过程中，都会出现研究向其他学科（比如刑法、刑事诉讼法）的些微移动。这种自觉或不自觉的移动本身是很耐人寻味的。为了更好地、更直观地说明这个现象，我们将英国和日本的警察法著作的体例列示如下：

从上述两本书的体例上看，有几点是共同的：

第一，警察权或者警察作用无疑是研究的核心问题。尤其显著的是ButterworthPoliceLaw，可以说是对警察领域的主要警察职权的“总盘点”。这也是与行政法的控制与规范行政权的思路一脉相承、互相契合的。

第二，特定领域的警察法问题，尤其是那些很重要的、经常适用的或者极其具有强制性的法律，都是书中不容忽视的、必须泼以笔墨的地方。比较有代表性的是日本警察法中的“各种警察取缔法规”。或许这是比较能够体现警察法特性的地方？

第三，对警察组织法都给予了足够的关注。

第四，更为重要的，是在行政法的基础上发生了一定的、必要的移动与延展，出现了一种与其他学科的适当、有机的融合倾向。英国不存在行政法的总论与各论之说，在警察法的研究上很自然的是采取了实用主义的态度，围绕警察权进行总括的研究，而且，警察权多是在刑事诉讼法上规定的，在效果上也就必然呈现我们所说的多学科的整合。既便在有普通行政法与部门行政法之分的德国、日本和我国台湾地区，警察法的著述中也会出现上述移动，比如，在李震山教授的《警察法论》中专门论述了“警察协助检察官侦查犯罪之任务”，这实际上相当于我们大陆地区刑事侦查学研究的范畴。

所以，由警察行政法向警察法的整合不是不可能发生的，但是实施的路径绝对不是说将行政法、刑事诉讼法等学科的简单相加，我们的研究应该是针对警察法的实际问题（无论宏观或者微观），采取多维研究视角的自然整合。沿着这样的进路，很可能会发生，用警察法取代警察行政法，而成为一个多学科交叉的边缘性学科。

尽管归纳式的推理很可能会犯过于泛化的臆断的错误，但是，我仍然觉得，部门行政法的深入研究，很可能会突破行政法研究的范畴，变成为对特殊行政法领域法律现象的多个法学学科视角的整合性、立体性研究。因此，部门行政法更进一步的发展，甚至很可能会出现一种多角度、多学科的融合，进而产生出一个独立的边缘性的学科。为什么呢？

首先，部门行政法的研究更加贴近实践中发生的具体问题，要想对特定行政领域的一个法律现象或问题进行透彻、全面的研究，就必然会牵涉到多学科问题，比如，交通肇始问题，其中事故认定以及对机动车管理等涉及行政法问题，如果构成交通肇始罪，则变为刑法问题，而有关赔偿问题又属于民法调整的范围，所以，立体地、多学科、多视角地去研究、分析更加有助于问题的全方位解决。如果仍然从单一学科的角度去研究，可能会显得过分单薄、又不能真正解决问题。因此，在微观层面上的实践发展或许内在地就需求多学科、多视角的整合性研究，当然，是与要解决的具体问题有着内在关联的学科之间的合作。

其次，因为特定行政领域的法现象已经非常微观、具体，进行整合性的研究，这在单一领域内、在具体问题上做起来也相对比较容易一些。

三、当前部门行政法研究中容易出现的两个偏向

从现有警察法的著述文献分析，我们发现，主要存在着以下两种研究倾向与趣味：

一是对行政法的简单翻版。无论在研究体例与结构上，还是研究内容上基本上与行政法学雷同，只是将“行政机关”更改为“公安机关”，或者在很多普通制度之前增加“公安”两字，比如“公安行政诉讼”、“公安行政复议”。在局部领域增加了一些警察法特有的一些制度。但是，这样的研究实际上使部门行政法的价值大打折扣，使后者似乎可有可无。

二是与治安管理学趋于雷同，而多少有些混淆不清的感觉。德国学者Scholler和schloer曾写下一段很耐人寻味的文字：“警察法与警察学属特别行政法学，其在学术研究上，与地方法（Konmmunalrecht）同为行政法理论与实务之核心。”阅后很可能让人起疑的是：“警察学”能算是特别行政法学的研究范畴吗？在我看来，这恐怕不是笔误，也不是“信手拈来”的随手之笔，的的确确是因为部门行政法与部门管理学之间的关系实在太密切了。但是，我们仍然要努力区分两个学科不同的研究对象、范畴与角度，进而在研究结构与内容上有所侧重、有所区别。在学科发展的初期，两者可能很难有比较清晰的划分，这种状况实际上也反映了两个学科同样的不成熟。

出现上述问题（尤其是在学科发展的起步阶段）其实不奇怪。部门行政法本来就是游离在部门行政管理学与行政法学之间的东西，其中把握、拿捏的分寸，以及研究范畴和角度的选定实际上也反映了这门学科发展的成熟度。

四、部门行政法缘何难以研究？

可以说，迄今为止，对部门行政法的研究都是不够深入、不够成功的。如前所述，迄今我们还没有见到一本相对成熟、实而不空且较为别致的有关具体行政领域的部门行政法学著作。那么，何以造成这样的状况？

第一，对部门行政法的研究，必须要有部门行政管理的背景知识，必须对部门行政管理中存在的主要问题、现实对策以及发展改革趋势，还有西方国家相应的法律制度和管理模式有一个比较透彻的了解和把握。比如，要是不了解警务改革的现状和发展趋势，就无法很好地理解和把握警察权、警察任务和目的；不了解安全技术防范的基本管理模式、技术进路、技术标准以及法制建设等，就不可能对安全技术防范法有一个完整的把握。因此，部门行政法研究之难，首先在于必须实现一种质的转变，由纯粹法学研究范畴向管理学、法学等多种学科有机交融之中突出法律问题的处理路径的转变。而这对于只注重、或者过分关注行政法一般原理和问题、缺少特定行政领域管理知识的学者来说，是比较困难的。

第二，在具体研究之中，可能会遇到部门行政法与部门行政管理学之间如何划定各自的研究范畴与角度的问题。因为在法治社会中，如何行政管理无疑都必须依法进行。而且从现有的研究状况看，也的确存在着混淆不清、盘根错节的情况。这也是部门行政法与部门行政管理之间普遍存在的一个比较棘手的问题。比如，我们在探讨安全防范法教材建设的过程中，有的学者不无担忧，“安全技术防范管理也都涉及到这些内容，以后这门课还怎么讲？”但是，在这方面，很有力的学科示范是行政法与行政管理学，两者无论在学科结构还是研究内容和方法上都非常不同，显现了不同学科研究与关注的范畴与问题的不同，以及学科之间的魅力。我们大体上可以这么说，行政管理学关注的是行政效率、成本与效益之间的关系，行政法学关注的是对行政权力的控制与规范问题。

第三，对结构体例的摸索，是颇具开创性的挑战的。很有意思的是，在普通法国家的文献之中，专门以警察法（policelaw）为书名的研究著作是很少的，我只检索到一本，即ButterworthPoliceLaw。德国和日本的文献中，有一些这方面的著作，但是，因为语言的问题，借鉴的程度非常有限。因此，直接借助国外研究资源的可能性就不是很大。况且我们更加关注的是中国（大陆地区）警察法所面临的实际问题。开拓性，必然意味着艰巨性。

第四，行政法的不稳定性根源于其调整的行政关系的增繁多涉、变化万千，随着由共性问题向个性问题、抽象问题到具体问题的延展，这种现象也必然会越发明显。尤其是我们还正处在社会转型期，经济体制和行政管理模式都在不断发展与变动之中，在很多行政领域、行政关系和行政方法上还没有基本定型，所有这些都决定了部门行政法研究肯定具有很大的难度。

第五，由于目前行政资讯还不够公开、透明，研究者一般不太容易获得这些行政领域的有关案例、数据以及实践问题，甚至是关于改革措施和实施经验等材料，这也会制约对部门行政法的研究参与程度。尽管这种现象在整个行政法的研究中都或多或少地存在，但是，在总则问题的研究上，研究者可以做到“东方不亮、西方亮”，采取多种途径去收集实证材料。而在特定行政领域的研究中，这种选择自由相对就极其狭窄。“巧妇尚且难为无米之炊”，缺乏材料的研究更是难以为继！

上述体例肯定不尽完善，但却相对成熟，大致能够反映公安机关技防工作改革的趋势与现状。当我们着手“丰满”、勾勒各个章节的内容的时候，就会霍然发觉，尽管有些问题的阐述必然会援用到行政法的基本原理和原则，更多的却是需要对技防执法的深切体认。安全技术防范法已经开始与行政法“轻轻地挥手”道别，迈向一个自给自足的体系。

（三）学科的移动：多视角的融合与整合

我更想说的是，在部门行政法的研究过程中，很可能会发生某种意想不到的、却又概然性很大的学科移动，我们还是以警察法为个案进行分析。

警察法，更多时候是等同于警察行政法（policeadministrativelaw），是后者的一种简称。比如，在德国，警察法就属特别行政法之范围，与地方法规（Kommunalrecht）同为行政法理论与实务之核心。再比如，日本学者田上穰治在《警察法》一书中也主要是从行政法的视角与理论来研究警察问题。我国台湾地区学者邱华君也认为，实质或广义的警察法，系指各种警察法规。警察法规乃行政法之一部分。不过，下这样的论断似乎还为时尚早。

其实，当我们深入到具体的警察法著述进行分析时，却会发现，在围绕警察权或者警察作用问题的具体展开过程中，都会出现研究向其他学科（比如刑法、刑事诉讼法）的些微移动。这种自觉或不自觉的移动本身是很耐人寻味的。为了更好地、更直观地说明这个现象，我们将英国和日本的警察法著作的体例列示如下：

从上述两本书的体例上看，有几点是共同的：

第一，警察权或者警察作用无疑是研究的核心问题。尤其显著的是ButterworthPoliceLaw，可以说是对警察领域的主要警察职权的“总盘点”。这也是与行政法的控制与规范行政权的思路一脉相承、互相契合的。

第二，特定领域的警察法问题，尤其是那些很重要的、经常适用的或者极其具有强制性的法律，都是书中不容忽视的、必须泼以笔墨的地方。比较有代表性的是日本警察法中的“各种警察取缔法规”。或许这是比较能够体现警察法特性的地方？

第三，对警察组织法都给予了足够的关注。

第四，更为重要的，是在行政法的基础上发生了一定的、必要的移动与延展，出现了一种与其他学科的适当、有机的融合倾向。英国不存在行政法的总论与各论之说，在警察法的研究上很自然的是采取了实用主义的态度，围绕警察权进行总括的研究，而且，警察权多是在刑事诉讼法上规定的，在效果上也就必然呈现我们所说的多学科的整合。既便在有普通行政法与部门行政法之分的德国、日本和我国台湾地区，警察法的著述中也会出现上述移动，比如，在李震山教授的《警察法论》中专门论述了“警察协助检察官侦查犯罪之任务”，这实际上相当于我们大陆地区刑事侦查学研究的范畴。

所以，由警察行政法向警察法的整合不是不可能发生的，但是实施的路径绝对不是说将行政法、刑事诉讼法等学科的简单相加，我们的研究应该是针对警察法的实际问题（无论宏观或者微观），采取多维研究视角的自然整合。沿着这样的进路，很可能会发生，用警察法取代警察行政法，而成为一个多学科交叉的边缘性学科。

尽管归纳式的推理很可能会犯过于泛化的臆断的错误，但是，我仍然觉得，部门行政法的深入研究，很可能会突破行政法研究的范畴，变成为对特殊行政法领域法律现象的多个法学学科视角的整合性、立体性研究。因此，部门行政法更进一步的发展，甚至很可能会出现一种多角度、多学科的融合，进而产生出一个独立的边缘性的学科。为什么呢？

首先，部门行政法的研究更加贴近实践中发生的具体问题，要想对特定行政领域的一个法律现象或问题进行透彻、全面的研究，就必然会牵涉到多学科问题，比如，交通肇始问题，其中事故认定以及对机动车管理等涉及行政法问题，如果构成交通肇始罪，则变为刑法问题，而有关赔偿问题又属于民法调整的范围，所以，立体地、多学科、多视角地去研究、分析更加有助于问题的全方位解决。如果仍然从单一学科的角度去研究，可能会显得过分单薄、又不能真正解决问题。因此，在微观层面上的实践发展或许内在地就需求多学科、多视角的整合性研究，当然，是与要解决的具体问题有着内在关联的学科之间的合作。

其次，因为特定行政领域的法现象已经非常微观、具体，进行整合性的研究，这在单一领域内、在具体问题上做起来也相对比较容易一些。

三、当前部门行政法研究中容易出现的两个偏向

从现有警察法的著述文献分析，我们发现，主要存在着以下两种研究倾向与趣味：

一是对行政法的简单翻版。无论在研究体例与结构上，还是研究内容上基本上与行政法学雷同，只是将“行政机关”更改为“公安机关”，或者在很多普通制度之前增加“公安”两字，比如“公安行政诉讼”、“公安行政复议”。在局部领域增加了一些警察法特有的一些制度。但是，这样的研究实际上使部门行政法的价值大打折扣，使后者似乎可有可无。

二是与治安管理学趋于雷同，而多少有些混淆不清的感觉。德国学者Scholler和schloer曾写下一段很耐人寻味的文字：“警察法与警察学属特别行政法学，其在学术研究上，与地方法（Konmmunalrecht）同为行政法理论与实务之核心。”阅后很可能让人起疑的是：“警察学”能算是特别行政法学的研究范畴吗？在我看来，这恐怕不是笔误，也不是“信手拈来”的随手之笔，的的确确是因为部门行政法与部门管理学之间的关系实在太密切了。但是，我们仍然要努力区分两个学科不同的研究对象、范畴与角度，进而在研究结构与内容上有所侧重、有所区别。在学科发展的初期，两者可能很难有比较清晰的划分，这种状况实际上也反映了两个学科同样的不成熟。

出现上述问题（尤其是在学科发展的起步阶段）其实不奇怪。部门行政法本来就是游离在部门行政管理学与行政法学之间的东西，其中把握、拿捏的分寸，以及研究范畴和角度的选定实际上也反映了这门学科发展的成熟度。

四、部门行政法缘何难以研究？

可以说，迄今为止，对部门行政法的研究都是不够深入、不够成功的。如前所述，迄今我们还没有见到一本相对成熟、实而不空且较为别致的有关具体行政领域的部门行政法学著作。那么，何以造成这样的状况？

第一，对部门行政法的研究，必须要有部门行政管理的背景知识，必须对部门行政管理中存在的主要问题、现实对策以及发展改革趋势，还有西方国家相应的法律制度和管理模式有一个比较透彻的了解和把握。比如，要是不了解警务改革的现状和发展趋势，就无法很好地理解和把握警察权、警察任务和目的；不了解安全技术防范的基本管理模式、技术进路、技术标准以及法制建设等，就不可能对安全技术防范法有一个完整的把握。因此，部门行政法研究之难，首先在于必须实现一种质的转变，由纯粹法学研究范畴向管理学、法学等多种学科有机交融之中突出法律问题的处理路径的转变。而这对于只注重、或者过分关注行政法一般原理和问题、缺少特定行政领域管理知识的学者来说，是比较困难的。

第二，在具体研究之中，可能会遇到部门行政法与部门行政管理学之间如何划定各自的研究范畴与角度的问题。因为在法治社会中，如何行政管理无疑都必须依法进行。而且从现有的研究状况看，也的确存在着混淆不清、盘根错节的情况。这也是部门行政法与部门行政管理之间普遍存在的一个比较棘手的问题。比如，我们在探讨安全防范法教材建设的过程中，有的学者不无担忧，“安全技术防范管理也都涉及到这些内容，以后这门课还怎么讲？”但是，在这方面，很有力的学科示范是行政法与行政管理学，两者无论在学科结构还是研究内容和方法上都非常不同，显现了不同学科研究与关注的范畴与问题的不同，以及学科之间的魅力。我们大体上可以这么说，行政管理学关注的是行政效率、成本与效益之间的关系，行政法学关注的是对行政权力的控制与规范问题。

第三，对结构体例的摸索，是颇具开创性的挑战的。很有意思的是，在普通法国家的文献之中，专门以警察法（policelaw）为书名的研究著作是很少的，我只检索到一本，即ButterworthPoliceLaw。德国和日本的文献中，有一些这方面的著作，但是，因为语言的问题，借鉴的程度非常有限。因此，直接借助国外研究资源的可能性就不是很大。况且我们更加关注的是中国（大陆地区）警察法所面临的实际问题。开拓性，必然意味着艰巨性。

第四，行政法的不稳定性根源于其调整的行政关系的增繁多涉、变化万千，随着由共性问题向个性问题、抽象问题到具体问题的延展，这种现象也必然会越发明显。尤其是我们还正处在社会转型期，经济体制和行政管理模式都在不断发展与变动之中，在很多行政领域、行政关系和行政方法上还没有基本定型，所有这些都决定了部门行政法研究肯定具有很大的难度。

第五，由于目前行政资讯还不够公开、透明，研究者一般不太容易获得这些行政领域的有关案例、数据以及实践问题，甚至是关于改革措施和实施经验等材料，这也会制约对部门行政法的研究参与程度。尽管这种现象在整个行政法的研究中都或多或少地存在，但是，在总则问题的研究上，研究者可以做到“东方不亮、西方亮”，采取多种途径去收集实证材料。而在特定行政领域的研究中，这种选择自由相对就极其狭窄。“巧妇尚且难为无米之炊”，缺乏材料的研究更是难以为继！

六，如前所述，在部门行政法之下还可能形成若干个自我完结的小群体，与部门行政法之间又构成了类似于总论和分论、一般与特殊的关系，那么，怎么在体例结构、研究范畴和具体内容上处理这些关系呢？这就像“法律上的箭猪”（legalporcupine,借用deSmith的话），十分棘手。

五、努力体现特性的研究进路

部门行政法是否成熟，很大程度上取决于其结构体例与研究内容是否具有强烈的特色，是否足以“自立门户”。当然，这可能只是形式判断标准，实质标准无疑应当是能够贴切地、能动地反映部门行政领域的发展，能够“与时俱进”。

对部门行政法的研究过程，实际上就是对其特性的探索、挖掘与拓展的学术努力，是努力勾画、表现与张扬其个性的过程。唯有如此，部门行政法才能够尽力与普通行政法拉开距离，在若即若离之中实现自我的价值。

那么，警察法呢？经过多年的学术努力与冥思苦想，在我的脑海里逐渐形成了一个对警察法体例结构的初步设想：

上述体例尽管还很不完善、不很成熟，但似乎已经与普通行政法有了很大的距离，似乎也有了那么一点警察法所应有的韵味，在这个意义上，我们可以说它是“警察法化”了。这样的研究仍然是侧重行政法的研究范畴，不同于英国警察法ButterworthPoliceLaw以警察权限以及日常处理的法律事务为主线的体例结构。但是，在特定领域的警察法问题、警察权等问题的研究上，肯定会出现一定的移动与延展。

我寄希望于特定领域的警察法问题的研究上，能够实现向多学科融合的真正意义上的警察法学过渡与飞跃。这是充满青春力量、生机勃勃的一跃，但同时也是充满艰辛、步履蹒跚的行进。我们怎么去处理内容纷繁、姿态万千的具体领域规范呢？应该用什么样的条理与线索来梳理这些庞杂的内容和问题呢？在研究中怎么去有机地融合而不使人们感到拼凑或生硬？一谈到具体的微观问题，就会让我们再一次感到部门行政法的研究就好像“还是开春后河面上的薄水”（刘震云语）。

六、简短的结语

可以预计，在未来的若干年中，部门行政法势必会成为强烈吸引行政法学者的新的理论增长点。然而，其与部门行政管理之间的内在亲和性，以及后者的高度技术性与专业性，还有迄今为止仍然存在的资讯不够透明，又很可能会使得行政法学者多少有些“望而却步”。

我的上述研究不是想为那些与某些部委有着天然联系、因而似乎有着得天独厚的研究条件的学者谋求“独占”或者“自治领地”，而是意在提醒我们更加关注部门行政法研究中的特殊环境、因素与个性，是为了更好地打破“垄断”、跨越“沟壑”而吹响的进军号角。我们可以满怀希望地说，经过我们大家的共同努力，我们肯定会“迎来又一个春天”。

【注释】

[①]张正钊、李元起主编：《部门行政法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第33页。

[②]张正钊、李元起主编：《部门行政法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第33－34页。

[③]一个例子就是《道路交通安全法》第73条对事故认定的立法变革是否妥当，能否就此摆脱法院的司法审查，是很值得怀疑的。其中的问题及其批判，参见余凌云：《对<道路交通安全法>第73条的评论与落实》，载《道路交通管理》2004年第6期。

[④]可以说，德国的公法（publiclaw）发展滥殇于警察法（policelaw）的研究。从十七世纪开始，德国出版了许多关于警察法的书籍，警察法的研究就代表了当时的公法学研究，警察法与公法成为同义词。只是在后来的警察权的进一步分解、行政学的兴起以及行政法学的逐步形成过程中，才出现了行政学与行政法学之间的学科划分，以及行政法学中的总论与分论之说。参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第118页以下。

[⑤]比如，在一些很权威的行政法教科书中，像AdministrativeLaw（byH.W.R.Wade&C.F.Forsyth,ClarendonPress,1994)、AdministrativeLaw（byP.P.Craig,Sweet&Maxwell,2003）、AnIntroductiontoAdministrativeLaw（byPeterCane,Oxford.ClarendonPress,1996）、AdministrativeLaw:LegalChallengestoOfficialAction（byCarlEmery,London.Sweet&Maxwell,1999），都没有出现类似的概念。韦德和福赛在《行政法》第二部分“行政机关与职能”（authoritiesandfunctions）中设一章谈了警察问题，但也是从组织机构意义上的介绍。Cf.H.W.R.Wade&C.F.Forsyth,op.Cit.,pp.148-160；斯特劳斯在《美国行政法导论》中是在行政法的范围上介绍了部门法律问题，包括经济规制（economicregulation）、健康与安全规制（healthandsafetyregulation）、土地（lands）、移民、驱逐（immigration,deportation）、税收（taxesandexcises）等。Cf.PeterL.Strauss,AnIntroductiontoAdministrativeJusticeintheUnitedStates,CarolinaAcademicPress,1989,pp.103-133.

[⑥]目前专门从宏观层面对部门行政法进行总体研究的著述主要有两部：一个是张正钊、李元起主编的《部门行政法研究》（中国人民大学出版社2000年版）；另一个是杨解君、孟红主编的《特别行政法问题研究》（北京大学出版社2005年版）。两本书对部门行政法如何划分在认识上和方法上都有很大的不同。

[⑦]参见，孟鸿志对以行政法典为划分标准的批判。孟鸿志：《论部门行政法的规范和调整对象》，载《中国法学》2001年第5期。在我看来，按照行政权的运行流程或者行政法教科书各个组成部分梳理出来的诸如行政组织法、行政编制法、公务员法、行政监察法、行政复议法等等，不能算是部门行政法。行政法专题的研究不等于部门行政法，行政法教学课程的设置也不能成为部门行政法的划分依据。

[⑧]辛格（MahendraP.Singh）指出：“特别行政法已多少法典化了，而且是由那些与每个个别的行为相联的法律来调整。从某种程度上说，如果这些法律没有特别的、相反的规定，那么普通行政法也同样能够适用于这些行为。”Cf.MahendraP.Singh,GermanAdministrativeLaw:inCommonLawPerspective,Springer-VerlagBerlinHeidelberg,1985,p.2.

[⑨]陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第123页。

[⑩]宋华琳、邵蓉：《部门行政法研究初探》，载《浙江省政法干部管理学院学报》2000年第2期。

[11]【德】平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第3－4页。我国台湾学者陈敏也认为：“通常各种特别行政法之领域，皆有为数颇多之成文法典作周密之规范。在法学讨论上，亦成为独立之学科。”参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1998年版，第28页。但是，在我看来，后一种表述似乎过于粗糙，到底是指微观层面的，还是指一个部门行政法？似乎不很清晰。

[12]关于其中各章节的详细内容，可以参见余凌云、靳秀凤、李明甫、李彤主编：《安全技术防范报警服务业立法研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第1－172页。

[13]【德】HeinrichScholler：《西德警察与秩序法原理》，李震山译，登文书局1986年版，第125页以下

[14]邱华君：《警察法》，千华出版公司1997年版，第8页。

[15]这也是现在很多警察法著述容易犯的通病，也自然成为学者否定警察法为一门学科的诟病之所在。

[16]Scholler/schloer：《德国警察与秩序法原理》，李震山译，C.F.Muller、登文书局1995年版，第21页。

部门行政法范文篇4

部门行政法与行政法之间的关系不完全是总则与分论的关系。其与部门行政管理之间的密切关系，以及以问题为核心的研究特点，很可能会催生出边缘性的、多学科交融的崭新学科。

Thisarticlediscussestherelationshipbetweenadministrativelawingeneralsenseandinspecialfields.Afterfindingoutsomemainresearchdifficultiesinthisrespect,thisarticlestrivestothinkabout,takingpolicelawasanexample,thereconstructionanddevelopmentofthespecialadministrativelaw.

【关键词】部门行政法；警察法学；建构；发展

specialadministrativelaw;policelaw;developement

一、引言

可以说，自上个世纪八十年代我国行政法刚处于起步与形成阶段，就有不少行政法学教科书与部门行政法“第一次亲密接触”。比如，第一本教育部部颁高等院校统编教材《行政法概要》（王珉灿主编，法律出版社1983年版）就由绪论、总论、分论三个部分组成。由皮纯协教授主编的《中国行政法教程》（中国政法大学出版社1988年版）也专门设有“部门行政法综论”一编。司法部教材编辑部还曾于九十年代审定、组织编写过一个“中国部门行政法系列教材”，至1994年8月已有七册出版。这是建国40多年来首批成规模的行政法各论的著作。这种“跑马圈地”或许是受到我国台湾地区早期的行政法著作以及当时苏联行政法的影响（？——未经考证的猜测）。但是之后，对部门行政法的研究却逐渐式微，“以致现在一提到行政法学，大家自然想到的是行政法学总论部分的内容，部门行政法无论在教学还是在研究上都被严重地忽视了。”

上述“潮起潮落”的现象是很耐人寻味的。其中的原因，有学者分析，主要是“部门行政法不适当地将重点放在对具体行政制度的描述上，……部门行政管理规则受特定时期的行政任务、政策和具体情势的制约，不仅内容繁复而且多变，这就使得部门行政法的研究成果很难确定下来，常常是成果发表不久就因具体规则的改变而过时，甚至成果尚未发表就已经过时了”。的确，从当时的部门行政法体例和内容看，这样的评论还算是比较中肯的。但这只是问题的一个方面。在我看来，部门行政法不发达乃至中断的原因，更可能是因为在当时行政法总论部分的研究本身尚处于百废俱兴、荒芜待垦的状态，而我国行政法治又发展迅猛，有诸多的实践与立法“急场”亟待行政法理论研究“落子”。围绕着总则方面的立法活动（比如行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政许可法等等）吸引了行政法学者相当大的注意力。另一方面，我们对部门行政法本质特征的认识必然也会受到当时的历史局限，不够充分，特别是难以与部门行政管理学做有效的、有建设性的划分，在实际发展与演进过程中容易纠葛混淆、甚至“遁入部门行政管理学”。

只是到了近些年来，对部门行政法的研究兴趣才又被重新拾起。这种再次勃兴或许与我们对行政法总论的研究已经取得较为宏观、全面的成果有着密切的关系。行政法理论的进一步深化，必然要触及到部门行政法领域，惟有如此，行政法才有可能在更广阔的行政领域、在更深的层面上发挥更大的作用。而且，随着学术的积累和行政法总体板块逐一被学者较为深入地研究之后，学术拓荒者也必然会把研究的触角进一步延伸到尚未开发的、充满学术诱惑的特定行政领域。可以预计，部门行政法的研究肯定会成为今后行政法理论研究关注的热点和新的理论增长点。

尽管现在已经有不少的学者都认识到这一点，“破冰之旅”也已启程并取得了一定的成果，尤其是隶属于特定行政领域的教学科研单位（或者管理部门）的学者（或者学者型领导）也变得异常活跃，但是，不无遗憾的是，迄今为止，我们还没有见到过一本比较成熟的部门行政法的研究著述，以警察（行政）法学教科书为例，我们还没有出现一本为方方面面所公认和接受的成熟样本。面对如此现状，我们不得不去思考为什么会这样？行政法与部门行政法之间的关系究竟是怎样的？成熟的部门行政法著述应当具备什么样的标准和条件？

另一方面，部门领域的行政实践却没有因为理论的滞后而驻足不前，相反，却是以一种前所未有的高速度向前推进着，实践部门为解决具体问题而推出的各种改革举措，可以说是层出不穷、姿态万千，部门行政法的立法活动也极其频繁，且成果丰硕。当然，缺少与理论相得益彰的实践，其中也必然会存在不少的问题。这种理论现状与实践预期的极度反差（落差），更加加剧了理论研究快速跟进的迫切性。

为了使本文的研究不会过于宽泛、抽象，让人感到不着边际，我将以警察（行政）法为研究的个案，尽管由此得出的研究结论或许会冒“过度概化”（overgeneralization）的危险，但是，我还是希望通过它建立起来一个部门行政法研究的基本范式，用来作为观察和理解特定行政领域法律问题的指导性模型和思考进路；并且我还相信，这对其他部门行政法的发展与建构也肯定会有启迪意义。首先，我将分析普通行政法与部门行政法之间应当是怎样的关系，通过以警察法学（policelaw）为实例分析，挑战当前学术界在这个问题上已经形成的一种通说，也就是部门行政法是对普通行政法的细致化、具体化，是总论与分论的关系。然后，我会思考部门行政法为何不发达？到底在研究上存在着什么样的问题和困难，极具鲜明个性的部门行政法应当具有什么样的品质？同样，为了解释清楚这些问题，我也会更多地借助对警察法学的分析进路与方法来尽力展现我的观点。

二、普通行政法与部门行政法之间的关系

部门行政法也称行政法各论、分论（则）或者特别行政法（particularadministrativelaw），这个概念似乎只存在于大陆法国家的行政法之中，这很可能跟德国的公法发展历程有着密切关系，（日本和我国的行政法都受到德国法的强烈影响）。普通法国家的行政法由于是以实用主义为基点，完全建立在法院的判例基础之上，用法院判例确定的规则（比如正当程序要求）来调整各个行政领域的具体法律问题，所以在行政法的教科书中一般没有类似大陆法的部门行政法概念，但有集中研究某个特定行政领域法律问题的著作，比如环保法、警察法。

学者们对部门行政法的认识角度会有不同，所以在怎么划分部门行政法问题上也会存在差异。但这并不影响部门行政法本身的成立以及研究价值，反而说明了多层面、多视角研究的重要性和必要性。或许从这个意义上讲，给部门行政法下一个普适的定义是没有多少意义的。因为每个学者关注的行政领域以及对这些领域的划定很可能是不同的。可是，至少有一点是非常明确的，部门行政法与行政法之间是种属的关系，是一般与特殊的关系，从某种程度上讲，也是抽象与具体的关系。而且，还要注意，部门行政法是以部门行政管理为依托的，而不是行政权流程中的一个或几个环节。

按照通说，行政法是研究各个行政领域（比如警察、工商管理、税务、海关等）的共性问题，其原理和原则应当能够适用于解决各个行政领域同类行政法问题。部门行政法是特定行政领域的法规范总和，是研究个性问题。这样的论断大体上不错，但是，如果仅仅停留在这样的认识上，显然不够细腻，不够精细，也不够准确。在我看来，普通行政法与部门行政法之间的关系应该是多层次的、多元化的，比如，以警察法学与行政法的关系作为一个个案分析，我们就不难发现，单从历史分析的观点看，它们之间的关系也决不是简单的细致化、专门化的单向作用问题，而是双向交流、彼此影响、相互激荡。而且，部门行政法（警察法学）在很多特殊领域、很多特定问题上都具有原创性，并且渐渐形成了自给自足的法规范体系。甚至，部门行政法还有可能由于在研究中需要多学科的融合与整合，进而发展成为一个边缘性的、崭新的学科。

（一）从单向到双向

从历史发展观看，行政法的发展很大程度上是源自部门行政法，（尤其是警察法），是从部门行政法的发展之中汲取了养分。由于国家职能最初主要限于维护社会秩序，所以很自然地会对警察权的行使与控制予以特别的关注，警察法的发展也就比较早些，其中很多的原理、原则也就很可能先在警察法中萌发、生成，然后顺理成章地沿用到行政法当中。陈新民博士在研究德国公法的发展时也指出：“正如同任何法学学科发展的轨迹一样，行政法也是先由分散零落的个别行政法律，也就是所谓的各论发展，尔后，才形成总论的体系，而竟其功。”由各论到总论，是行政法的一个粗略的历史发展进路，也是行政法研究方法的一个质变。正是由于理论结构的自我完结性进一步提高，以及研究范畴与方法的进一步明确，尽管与刑法、民法相比缺少了一部实在法意义上的法典，仍然催生了作为独立学科的行政法学。

但是，在随后的发展演进过程中，随着行政法自身理论的完善和自足，也对部分行政法施加了越来越大的影响力，两者的关系逐渐变为相互作用、相互影响、相互激荡。一方面，发生在部门领域的行政实践，发展极其迅猛，很多推陈出新的改革举措都在这里起步与腾飞。部门行政法对实践的变化与需求感觉也最为敏锐，从行政实践中提炼出来的实证性研究成果，会为行政法学总论的存在方式进行检查、反思和重构提供难得的契机。另一方面，受部门利益驱动，以及微观视野的局限，部门行政法在发展之中或许会发生这样或那样的偏差，需要行政法从宏观政策上的导引与制约。

必须解释的是，上述从单向到双向的发展脉络，是对学科历史发展的高度理论抽象与提炼，是从宏观角度对主流运动趋势的简约概括。我决不否认，在每一个历史演进的过程中、具体环节上，都可能会存在微观的双向交流式的互动、互进。但这并不影响上述认识的基本“真实性”与基本价值。

（二）微观层面的自成体系

但是，部门行政法的研究决不是行政法原理和原则的简单翻版与再现，不仅仅是具体应用，更多的是创造性的工作。正如德国学者平特纳所指出的，“普通行政法如同民法典的总则部分是从行政法各个领域中抽象出的一般学说。特别行政法中某些领域与普通行政法联系甚微，而自成一体。”换句话说，就是在部门行政法的特殊领域、具体层面上，很可能会出现若干个颇具独立品格、自我完结的微观体系，与部门行政法之间又构成上下阶位、种属关系。

这在警察法研究中尤为显著。道路交通安全法、安全技术防范法、信息安全法、消防法、出入境法、治安秩序法等等都已经形成了各自特有的规范体系与理论结构，形成了一个个相对独立的、体系完善的微观法规范子集合。已经紧紧地与它们各自的行政领域知识贴在一起，凝结为“血与肉”的关系。当然，它们关注的仍然是法律问题，而不是其他。

以安全技术防范法为例，中国人民公安大学正在着手组织编制的“十一五”本科教材规划之中，经过初步的论证，我们确定《安防政策与法律》教材的结构如下：

上述体例肯定不尽完善，但却相对成熟，大致能够反映公安机关技防工作改革的趋势与现状。当我们着手“丰满”、勾勒各个章节的内容的时候，就会霍然发觉，尽管有些问题的阐述必然会援用到行政法的基本原理和原则，更多的却是需要对技防执法的深切体认。安全技术防范法已经开始与行政法“轻轻地挥手”道别，迈向一个自给自足的体系。

（三）学科的移动：多视角的融合与整合

我更想说的是，在部门行政法的研究过程中，很可能会发生某种意想不到的、却又概然性很大的学科移动，我们还是以警察法为个案进行分析。

警察法，更多时候是等同于警察行政法（policeadministrativelaw），是后者的一种简称。比如，在德国，警察法就属特别行政法之范围，与地方法规（Kommunalrecht）同为行政法理论与实务之核心。再比如，日本学者田上穰治在《警察法》一书中也主要是从行政法的视角与理论来研究警察问题。我国台湾地区学者邱华君也认为，实质或广义的警察法，系指各种警察法规。警察法规乃行政法之一部分。不过，下这样的论断似乎还为时尚早。

其实，当我们深入到具体的警察法著述进行分析时，却会发现，在围绕警察权或者警察作用问题的具体展开过程中，都会出现研究向其他学科（比如刑法、刑事诉讼法）的些微移动。这种自觉或不自觉的移动本身是很耐人寻味的。为了更好地、更直观地说明这个现象，我们将英国和日本的警察法著作的体例列示如下：

从上述两本书的体例上看，有几点是共同的：

第一，警察权或者警察作用无疑是研究的核心问题。尤其显著的是ButterworthPoliceLaw，可以说是对警察领域的主要警察职权的“总盘点”。这也是与行政法的控制与规范行政权的思路一脉相承、互相契合的。

第二，特定领域的警察法问题，尤其是那些很重要的、经常适用的或者极其具有强制性的法律，都是书中不容忽视的、必须泼以笔墨的地方。比较有代表性的是日本警察法中的“各种警察取缔法规”。或许这是比较能够体现警察法特性的地方？

第三，对警察组织法都给予了足够的关注。

第四，更为重要的，是在行政法的基础上发生了一定的、必要的移动与延展，出现了一种与其他学科的适当、有机的融合倾向。英国不存在行政法的总论与各论之说，在警察法的研究上很自然的是采取了实用主义的态度，围绕警察权进行总括的研究，而且，警察权多是在刑事诉讼法上规定的，在效果上也就必然呈现我们所说的多学科的整合。既便在有普通行政法与部门行政法之分的德国、日本和我国台湾地区，警察法的著述中也会出现上述移动，比如，在李震山教授的《警察法论》中专门论述了“警察协助检察官侦查犯罪之任务”，这实际上相当于我们大陆地区刑事侦查学研究的范畴。

所以，由警察行政法向警察法的整合不是不可能发生的，但是实施的路径绝对不是说将行政法、刑事诉讼法等学科的简单相加，我们的研究应该是针对警察法的实际问题（无论宏观或者微观），采取多维研究视角的自然整合。沿着这样的进路，很可能会发生，用警察法取代警察行政法，而成为一个多学科交叉的边缘性学科。

尽管归纳式的推理很可能会犯过于泛化的臆断的错误，但是，我仍然觉得，部门行政法的深入研究，很可能会突破行政法研究的范畴，变成为对特殊行政法领域法律现象的多个法学学科视角的整合性、立体性研究。因此，部门行政法更进一步的发展，甚至很可能会出现一种多角度、多学科的融合，进而产生出一个独立的边缘性的学科。为什么呢？

首先，部门行政法的研究更加贴近实践中发生的具体问题，要想对特定行政领域的一个法律现象或问题进行透彻、全面的研究，就必然会牵涉到多学科问题，比如，交通肇始问题，其中事故认定以及对机动车管理等涉及行政法问题，如果构成交通肇始罪，则变为刑法问题，而有关赔偿问题又属于民法调整的范围，所以，立体地、多学科、多视角地去研究、分析更加有助于问题的全方位解决。如果仍然从单一学科的角度去研究，可能会显得过分单薄、又不能真正解决问题。因此，在微观层面上的实践发展或许内在地就需求多学科、多视角的整合性研究，当然，是与要解决的具体问题有着内在关联的学科之间的合作。

其次，因为特定行政领域的法现象已经非常微观、具体，进行整合性的研究，这在单一领域内、在具体问题上做起来也相对比较容易一些。

三、当前部门行政法研究中容易出现的两个偏向

从现有警察法的著述文献分析，我们发现，主要存在着以下两种研究倾向与趣味：

一是对行政法的简单翻版。无论在研究体例与结构上，还是研究内容上基本上与行政法学雷同，只是将“行政机关”更改为“公安机关”，或者在很多普通制度之前增加“公安”两字，比如“公安行政诉讼”、“公安行政复议”。在局部领域增加了一些警察法特有的一些制度。但是，这样的研究实际上使部门行政法的价值大打折扣，使后者似乎可有可无。

二是与治安管理学趋于雷同，而多少有些混淆不清的感觉。德国学者Scholler和schloer曾写下一段很耐人寻味的文字：“警察法与警察学属特别行政法学，其在学术研究上，与地方法（Konmmunalrecht）同为行政法理论与实务之核心。”阅后很可能让人起疑的是：“警察学”能算是特别行政法学的研究范畴吗？在我看来，这恐怕不是笔误，也不是“信手拈来”的随手之笔，的的确确是因为部门行政法与部门管理学之间的关系实在太密切了。但是，我们仍然要努力区分两个学科不同的研究对象、范畴与角度，进而在研究结构与内容上有所侧重、有所区别。在学科发展的初期，两者可能很难有比较清晰的划分，这种状况实际上也反映了两个学科同样的不成熟。

出现上述问题（尤其是在学科发展的起步阶段）其实不奇怪。部门行政法本来就是游离在部门行政管理学与行政法学之间的东西，其中把握、拿捏的分寸，以及研究范畴和角度的选定实际上也反映了这门学科发展的成熟度。

四、部门行政法缘何难以研究？

可以说，迄今为止，对部门行政法的研究都是不够深入、不够成功的。如前所述，迄今我们还没有见到一本相对成熟、实而不空且较为别致的有关具体行政领域的部门行政法学著作。那么，何以造成这样的状况？

第一，对部门行政法的研究，必须要有部门行政管理的背景知识，必须对部门行政管理中存在的主要问题、现实对策以及发展改革趋势，还有西方国家相应的法律制度和管理模式有一个比较透彻的了解和把握。比如，要是不了解警务改革的现状和发展趋势，就无法很好地理解和把握警察权、警察任务和目的；不了解安全技术防范的基本管理模式、技术进路、技术标准以及法制建设等，就不可能对安全技术防范法有一个完整的把握。因此，部门行政法研究之难，首先在于必须实现一种质的转变，由纯粹法学研究范畴向管理学、法学等多种学科有机交融之中突出法律问题的处理路径的转变。而这对于只注重、或者过分关注行政法一般原理和问题、缺少特定行政领域管理知识的学者来说，是比较困难的。

第二，在具体研究之中，可能会遇到部门行政法与部门行政管理学之间如何划定各自的研究范畴与角度的问题。因为在法治社会中，如何行政管理无疑都必须依法进行。而且从现有的研究状况看，也的确存在着混淆不清、盘根错节的情况。这也是部门行政法与部门行政管理之间普遍存在的一个比较棘手的问题。比如，我们在探讨安全防范法教材建设的过程中，有的学者不无担忧，“安全技术防范管理也都涉及到这些内容，以后这门课还怎么讲？”但是，在这方面，很有力的学科示范是行政法与行政管理学，两者无论在学科结构还是研究内容和方法上都非常不同，显现了不同学科研究与关注的范畴与问题的不同，以及学科之间的魅力。我们大体上可以这么说，行政管理学关注的是行政效率、成本与效益之间的关系，行政法学关注的是对行政权力的控制与规范问题。

第三，对结构体例的摸索，是颇具开创性的挑战的。很有意思的是，在普通法国家的文献之中，专门以警察法（policelaw）为书名的研究著作是很少的，我只检索到一本，即ButterworthPoliceLaw。德国和日本的文献中，有一些这方面的著作，但是，因为语言的问题，借鉴的程度非常有限。因此，直接借助国外研究资源的可能性就不是很大。况且我们更加关注的是中国（大陆地区）警察法所面临的实际问题。开拓性，必然意味着艰巨性。

第四，行政法的不稳定性根源于其调整的行政关系的增繁多涉、变化万千，随着由共性问题向个性问题、抽象问题到具体问题的延展，这种现象也必然会越发明显。尤其是我们还正处在社会转型期，经济体制和行政管理模式都在不断发展与变动之中，在很多行政领域、行政关系和行政方法上还没有基本定型，所有这些都决定了部门行政法研究肯定具有很大的难度。

第五，由于目前行政资讯还不够公开、透明，研究者一般不太容易获得这些行政领域的有关案例、数据以及实践问题，甚至是关于改革措施和实施经验等材料，这也会制约对部门行政法的研究参与程度。尽管这种现象在整个行政法的研究中都或多或少地存在，但是，在总则问题的研究上，研究者可以做到“东方不亮、西方亮”，采取多种途径去收集实证材料。而在特定行政领域的研究中，这种选择自由相对就极其狭窄。“巧妇尚且难为无米之炊”，缺乏材料的研究更是难以为继！

第六，如前所述，在部门行政法之下还可能形成若干个自我完结的小群体，与部门行政法之间又构成了类似于总论和分论、一般与特殊的关系，那么，怎么在体例结构、研究范畴和具体内容上处理这些关系呢？这就像“法律上的箭猪”（legalporcupine,借用deSmith的话），十分棘手。

五、努力体现特性的研究进路

部门行政法是否成熟，很大程度上取决于其结构体例与研究内容是否具有强烈的特色，是否足以“自立门户”。当然，这可能只是形式判断标准，实质标准无疑应当是能够贴切地、能动地反映部门行政领域的发展，能够“与时俱进”。

对部门行政法的研究过程，实际上就是对其特性的探索、挖掘与拓展的学术努力，是努力勾画、表现与张扬其个性的过程。唯有如此，部门行政法才能够尽力与普通行政法拉开距离，在若即若离之中实现自我的价值。

那么，警察法呢？经过多年的学术努力与冥思苦想，在我的脑海里逐渐形成了一个对警察法体例结构的初步设想：

上述体例尽管还很不完善、不很成熟，但似乎已经与普通行政法有了很大的距离，似乎也有了那么一点警察法所应有的韵味，在这个意义上，我们可以说它是“警察法化”了。这样的研究仍然是侧重行政法的研究范畴，不同于英国警察法ButterworthPoliceLaw以警察权限以及日常处理的法律事务为主线的体例结构。但是，在特定领域的警察法问题、警察权等问题的研究上，肯定会出现一定的移动与延展。

我寄希望于特定领域的警察法问题的研究上，能够实现向多学科融合的真正意义上的警察法学过渡与飞跃。这是充满青春力量、生机勃勃的一跃，但同时也是充满艰辛、步履蹒跚的行进。我们怎么去处理内容纷繁、姿态万千的具体领域规范呢？应该用什么样的条理与线索来梳理这些庞杂的内容和问题呢？在研究中怎么去有机地融合而不使人们感到拼凑或生硬？一谈到具体的微观问题，就会让我们再一次感到部门行政法的研究就好像“还是开春后河面上的薄水”（刘震云语）。

六、简短的结语

可以预计，在未来的若干年中，部门行政法势必会成为强烈吸引行政法学者的新的理论增长点。然而，其与部门行政管理之间的内在亲和性，以及后者的高度技术性与专业性，还有迄今为止仍然存在的资讯不够透明，又很可能会使得行政法学者多少有些“望而却步”。

我的上述研究不是想为那些与某些部委有着天然联系、因而似乎有着得天独厚的研究条件的学者谋求“独占”或者“自治领地”，而是意在提醒我们更加关注部门行政法研究中的特殊环境、因素与个性，是为了更好地打破“垄断”、跨越“沟壑”而吹响的进军号角。我们可以满怀希望地说，经过我们大家的共同努力，我们肯定会“迎来又一个春天”。

【注释】

[①]张正钊、李元起主编：《部门行政法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第33页。

[②]张正钊、李元起主编：《部门行政法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第33－34页。

[③]一个例子就是《道路交通安全法》第73条对事故认定的立法变革是否妥当，能否就此摆脱法院的司法审查，是很值得怀疑的。其中的问题及其批判，参见余凌云：《对<道路交通安全法>第73条的评论与落实》，载《道路交通管理》2004年第6期。

[④]可以说，德国的公法（publiclaw）发展滥殇于警察法（policelaw）的研究。从十七世纪开始，德国出版了许多关于警察法的书籍，警察法的研究就代表了当时的公法学研究，警察法与公法成为同义词。只是在后来的警察权的进一步分解、行政学的兴起以及行政法学的逐步形成过程中，才出现了行政学与行政法学之间的学科划分，以及行政法学中的总论与分论之说。参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第118页以下。

[⑤]比如，在一些很权威的行政法教科书中，像AdministrativeLaw（byH.W.R.Wade&C.F.Forsyth,ClarendonPress,1994)、AdministrativeLaw（byP.P.Craig,Sweet&Maxwell,2003）、AnIntroductiontoAdministrativeLaw（byPeterCane,Oxford.ClarendonPress,1996）、AdministrativeLaw:LegalChallengestoOfficialAction（byCarlEmery,London.Sweet&Maxwell,1999），都没有出现类似的概念。韦德和福赛在《行政法》第二部分“行政机关与职能”（authoritiesandfunctions）中设一章谈了警察问题，但也是从组织机构意义上的介绍。Cf.H.W.R.Wade&C.F.Forsyth,op.Cit.,pp.148-160；斯特劳斯在《美国行政法导论》中是在行政法的范围上介绍了部门法律问题，包括经济规制（economicregulation）、健康与安全规制（healthandsafetyregulation）、土地（lands）、移民、驱逐（immigration,deportation）、税收（taxesandexcises）等。Cf.PeterL.Strauss,AnIntroductiontoAdministrativeJusticeintheUnitedStates,CarolinaAcademicPress,1989,pp.103-133.

[⑥]目前专门从宏观层面对部门行政法进行总体研究的著述主要有两部：一个是张正钊、李元起主编的《部门行政法研究》（中国人民大学出版社2000年版）；另一个是杨解君、孟红主编的《特别行政法问题研究》（北京大学出版社2005年版）。两本书对部门行政法如何划分在认识上和方法上都有很大的不同。

[⑦]参见，孟鸿志对以行政法典为划分标准的批判。孟鸿志：《论部门行政法的规范和调整对象》，载《中国法学》2001年第5期。在我看来，按照行政权的运行流程或者行政法教科书各个组成部分梳理出来的诸如行政组织法、行政编制法、公务员法、行政监察法、行政复议法等等，不能算是部门行政法。行政法专题的研究不等于部门行政法，行政法教学课程的设置也不能成为部门行政法的划分依据。

[⑧]辛格（MahendraP.Singh）指出：“特别行政法已多少法典化了，而且是由那些与每个个别的行为相联的法律来调整。从某种程度上说，如果这些法律没有特别的、相反的规定，那么普通行政法也同样能够适用于这些行为。”Cf.MahendraP.Singh,GermanAdministrativeLaw:inCommonLawPerspective,Springer-VerlagBerlinHeidelberg,1985,p.2.

[⑨]陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第123页。

[⑩]宋华琳、邵蓉：《部门行政法研究初探》，载《浙江省政法干部管理学院学报》2000年第2期。

[11]【德】平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第3－4页。我国台湾学者陈敏也认为：“通常各种特别行政法之领域，皆有为数颇多之成文法典作周密之规范。在法学讨论上，亦成为独立之学科。”参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1998年版，第28页。但是，在我看来，后一种表述似乎过于粗糙，到底是指微观层面的，还是指一个部门行政法？似乎不很清晰。

[12]关于其中各章节的详细内容，可以参见余凌云、靳秀凤、李明甫、李彤主编：《安全技术防范报警服务业立法研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第1－172页。

[13]【德】HeinrichScholler：《西德警察与秩序法原理》，李震山译，登文书局1986年版，第125页以下

[14]邱华君：《警察法》，千华出版公司1997年版，第8页。

[15]这也是现在很多警察法著述容易犯的通病，也自然成为学者否定警察法为一门学科的诟病之所在。

[16]Scholler/schloer：《德国警察与秩序法原理》，李震山译，C.F.Muller、登文书局1995年版，第21页。

部门行政法范文篇5

部门行政法与行政法之间的关系不完全是总则与分论的关系。其与部门行政管理之间的密切关系，以及以问题为核心的研究特点，很可能会催生出边缘性的、多学科交融的崭新学科。

Thisarticlediscussestherelationshipbetweenadministrativelawingeneralsenseandinspecialfields.Afterfindingoutsomemainresearchdifficultiesinthisrespect,thisarticlestrivestothinkabout,takingpolicelawasanexample,thereconstructionanddevelopmentofthespecialadministrativelaw.

【关键词】部门行政法；警察法学；建构；发展

specialadministrativelaw;policelaw;developement

一、引言

可以说，自上个世纪八十年代我国行政法刚处于起步与形成阶段，就有不少行政法学教科书与部门行政法“第一次亲密接触”。比如，第一本教育部部颁高等院校统编教材《行政法概要》（王珉灿主编，法律出版社1983年版）就由绪论、总论、分论三个部分组成。由皮纯协教授主编的《中国行政法教程》（中国政法大学出版社1988年版）也专门设有“部门行政法综论”一编。司法部教材编辑部还曾于九十年代审定、组织编写过一个“中国部门行政法系列教材”，至1994年8月已有七册出版。这是建国40多年来首批成规模的行政法各论的著作。这种“跑马圈地”或许是受到我国台湾地区早期的行政法著作以及当时苏联行政法的影响（？——未经考证的猜测）。但是之后，对部门行政法的研究却逐渐式微，“以致现在一提到行政法学，大家自然想到的是行政法学总论部分的内容，部门行政法无论在教学还是在研究上都被严重地忽视了。”

上述“潮起潮落”的现象是很耐人寻味的。其中的原因，有学者分析，主要是“部门行政法不适当地将重点放在对具体行政制度的描述上，……部门行政管理规则受特定时期的行政任务、政策和具体情势的制约，不仅内容繁复而且多变，这就使得部门行政法的研究成果很难确定下来，常常是成果发表不久就因具体规则的改变而过时，甚至成果尚未发表就已经过时了”。的确，从当时的部门行政法体例和内容看，这样的评论还算是比较中肯的。但这只是问题的一个方面。在我看来，部门行政法不发达乃至中断的原因，更可能是因为在当时行政法总论部分的研究本身尚处于百废俱兴、荒芜待垦的状态，而我国行政法治又发展迅猛，有诸多的实践与立法“急场”亟待行政法理论研究“落子”。围绕着总则方面的立法活动（比如行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政许可法等等）吸引了行政法学者相当大的注意力。另一方面，我们对部门行政法本质特征的认识必然也会受到当时的历史局限，不够充分，特别是难以与部门行政管理学做有效的、有建设性的划分，在实际发展与演进过程中容易纠葛混淆、甚至“遁入部门行政管理学”。

只是到了近些年来，对部门行政法的研究兴趣才又被重新拾起。这种再次勃兴或许与我们对行政法总论的研究已经取得较为宏观、全面的成果有着密切的关系。行政法理论的进一步深化，必然要触及到部门行政法领域，惟有如此，行政法才有可能在更广阔的行政领域、在更深的层面上发挥更大的作用。而且，随着学术的积累和行政法总体板块逐一被学者较为深入地研究之后，学术拓荒者也必然会把研究的触角进一步延伸到尚未开发的、充满学术诱惑的特定行政领域。可以预计，部门行政法的研究肯定会成为今后行政法理论研究关注的热点和新的理论增长点。

尽管现在已经有不少的学者都认识到这一点，“破冰之旅”也已启程并取得了一定的成果，尤其是隶属于特定行政领域的教学科研单位（或者管理部门）的学者（或者学者型领导）也变得异常活跃，但是，不无遗憾的是，迄今为止，我们还没有见到过一本比较成熟的部门行政法的研究著述，以警察（行政）法学教科书为例，我们还没有出现一本为方方面面所公认和接受的成熟样本。面对如此现状，我们不得不去思考为什么会这样？行政法与部门行政法之间的关系究竟是怎样的？成熟的部门行政法著述应当具备什么样的标准和条件？

另一方面，部门领域的行政实践却没有因为理论的滞后而驻足不前，相反，却是以一种前所未有的高速度向前推进着，实践部门为解决具体问题而推出的各种改革举措，可以说是层出不穷、姿态万千，部门行政法的立法活动也极其频繁，且成果丰硕。当然，缺少与理论相得益彰的实践，其中也必然会存在不少的问题。这种理论现状与实践预期的极度反差（落差），更加加剧了理论研究快速跟进的迫切性。

为了使本文的研究不会过于宽泛、抽象，让人感到不着边际，我将以警察（行政）法为研究的个案，尽管由此得出的研究结论或许会冒“过度概化”（overgeneralization）的危险，但是，我还是希望通过它建立起来一个部门行政法研究的基本范式，用来作为观察和理解特定行政领域法律问题的指导性模型和思考进路；并且我还相信，这对其他部门行政法的发展与建构也肯定会有启迪意义。首先，我将分析普通行政法与部门行政法之间应当是怎样的关系，通过以警察法学（policelaw）为实例分析，挑战当前学术界在这个问题上已经形成的一种通说，也就是部门行政法是对普通行政法的细致化、具体化，是总论与分论的关系。然后，我会思考部门行政法为何不发达？到底在研究上存在着什么样的问题和困难，极具鲜明个性的部门行政法应当具有什么样的品质？同样，为了解释清楚这些问题，我也会更多地借助对警察法学的分析进路与方法来尽力展现我的观点。

二、普通行政法与部门行政法之间的关系

部门行政法也称行政法各论、分论（则）或者特别行政法（particularadministrativelaw），这个概念似乎只存在于大陆法国家的行政法之中，这很可能跟德国的公法发展历程有着密切关系，（日本和我国的行政法都受到德国法的强烈影响）。普通法国家的行政法由于是以实用主义为基点，完全建立在法院的判例基础之上，用法院判例确定的规则（比如正当程序要求）来调整各个行政领域的具体法律问题，所以在行政法的教科书中一般没有类似大陆法的部门行政法概念，但有集中研究某个特定行政领域法律问题的著作，比如环保法、警察法。

学者们对部门行政法的认识角度会有不同，所以在怎么划分部门行政法问题上也会存在差异。但这并不影响部门行政法本身的成立以及研究价值，反而说明了多层面、多视角研究的重要性和必要性。或许从这个意义上讲，给部门行政法下一个普适的定义是没有多少意义的。因为每个学者关注的行政领域以及对这些领域的划定很可能是不同的。可是，至少有一点是非常明确的，部门行政法与行政法之间是种属的关系，是一般与特殊的关系，从某种程度上讲，也是抽象与具体的关系。而且，还要注意，部门行政法是以部门行政管理为依托的，而不是行政权流程中的一个或几个环节。

按照通说，行政法是研究各个行政领域（比如警察、工商管理、税务、海关等）的共性问题，其原理和原则应当能够适用于解决各个行政领域同类行政法问题。部门行政法是特定行政领域的法规范总和，是研究个性问题。这样的论断大体上不错，但是，如果仅仅停留在这样的认识上，显然不够细腻，不够精细，也不够准确。在我看来，普通行政法与部门行政法之间的关系应该是多层次的、多元化的，比如，以警察法学与行政法的关系作为一个个案分析，我们就不难发现，单从历史分析的观点看，它们之间的关系也决不是简单的细致化、专门化的单向作用问题，而是双向交流、彼此影响、相互激荡。而且，部门行政法（警察法学）在很多特殊领域、很多特定问题上都具有原创性，并且渐渐形成了自给自足的法规范体系。甚至，部门行政法还有可能由于在研究中需要多学科的融合与整合，进而发展成为一个边缘性的、崭新的学科。

（一）从单向到双向

从历史发展观看，行政法的发展很大程度上是源自部门行政法，（尤其是警察法），是从部门行政法的发展之中汲取了养分。由于国家职能最初主要限于维护社会秩序，所以很自然地会对警察权的行使与控制予以特别的关注，警察法的发展也就比较早些，其中很多的原理、原则也就很可能先在警察法中萌发、生成，然后顺理成章地沿用到行政法当中。陈新民博士在研究德国公法的发展时也指出：“正如同任何法学学科发展的轨迹一样，行政法也是先由分散零落的个别行政法律，也就是所谓的各论发展，尔后，才形成总论的体系，而竟其功。”由各论到总论，是行政法的一个粗略的历史发展进路，也是行政法研究方法的一个质变。正是由于理论结构的自我完结性进一步提高，以及研究范畴与方法的进一步明确，尽管与刑法、民法相比缺少了一部实在法意义上的法典，仍然催生了作为独立学科的行政法学。

但是，在随后的发展演进过程中，随着行政法自身理论的完善和自足，也对部分行政法施加了越来越大的影响力，两者的关系逐渐变为相互作用、相互影响、相互激荡。一方面，发生在部门领域的行政实践，发展极其迅猛，很多推陈出新的改革举措都在这里起步与腾飞。部门行政法对实践的变化与需求感觉也最为敏锐，从行政实践中提炼出来的实证性研究成果，会为行政法学总论的存在方式进行检查、反思和重构提供难得的契机。另一方面，受部门利益驱动，以及微观视野的局限，部门行政法在发展之中或许会发生这样或那样的偏差，需要行政法从宏观政策上的导引与制约。

必须解释的是，上述从单向到双向的发展脉络，是对学科历史发展的高度理论抽象与提炼，是从宏观角度对主流运动趋势的简约概括。我决不否认，在每一个历史演进的过程中、具体环节上，都可能会存在微观的双向交流式的互动、互进。但这并不影响上述认识的基本“真实性”与基本价值。

（二）微观层面的自成体系

但是，部门行政法的研究决不是行政法原理和原则的简单翻版与再现，不仅仅是具体应用，更多的是创造性的工作。正如德国学者平特纳所指出的，“普通行政法如同民法典的总则部分是从行政法各个领域中抽象出的一般学说。特别行政法中某些领域与普通行政法联系甚微，而自成一体。”换句话说，就是在部门行政法的特殊领域、具体层面上，很可能会出现若干个颇具独立品格、自我完结的微观体系，与部门行政法之间又构成上下阶位、种属关系。

这在警察法研究中尤为显著。道路交通安全法、安全技术防范法、信息安全法、消防法、出入境法、治安秩序法等等都已经形成了各自特有的规范体系与理论结构，形成了一个个相对独立的、体系完善的微观法规范子集合。已经紧紧地与它们各自的行政领域知识贴在一起，凝结为“血与肉”的关系。当然，它们关注的仍然是法律问题，而不是其他。

以安全技术防范法为例，中国人民公安大学正在着手组织编制的“十一五”本科教材规划之中，经过初步的论证，我们确定《安防政策与法律》教材的结构如下：

上述体例肯定不尽完善，但却相对成熟，大致能够反映公安机关技防工作改革的趋势与现状。当我们着手“丰满”、勾勒各个章节的内容的时候，就会霍然发觉，尽管有些问题的阐述必然会援用到行政法的基本原理和原则，更多的却是需要对技防执法的深切体认。安全技术防范法已经开始与行政法“轻轻地挥手”道别，迈向一个自给自足的体系。

（三）学科的移动：多视角的融合与整合

我更想说的是，在部门行政法的研究过程中，很可能会发生某种意想不到的、却又概然性很大的学科移动，我们还是以警察法为个案进行分析。

警察法，更多时候是等同于警察行政法（policeadministrativelaw），是后者的一种简称。比如，在德国，警察法就属特别行政法之范围，与地方法规（Kommunalrecht）同为行政法理论与实务之核心。再比如，日本学者田上穰治在《警察法》一书中也主要是从行政法的视角与理论来研究警察问题。我国台湾地区学者邱华君也认为，实质或广义的警察法，系指各种警察法规。警察法规乃行政法之一部分。不过，下这样的论断似乎还为时尚早。

其实，当我们深入到具体的警察法著述进行分析时，却会发现，在围绕警察权或者警察作用问题的具体展开过程中，都会出现研究向其他学科（比如刑法、刑事诉讼法）的些微移动。这种自觉或不自觉的移动本身是很耐人寻味的。为了更好地、更直观地说明这个现象，我们将英国和日本的警察法著作的体例列示如下：

从上述两本书的体例上看，有几点是共同的：

第一，警察权或者警察作用无疑是研究的核心问题。尤其显著的是ButterworthPoliceLaw，可以说是对警察领域的主要警察职权的“总盘点”。这也是与行政法的控制与规范行政权的思路一脉相承、互相契合的。

第二，特定领域的警察法问题，尤其是那些很重要的、经常适用的或者极其具有强制性的法律，都是书中不容忽视的、必须泼以笔墨的地方。比较有代表性的是日本警察法中的“各种警察取缔法规”。或许这是比较能够体现警察法特性的地方？

第三，对警察组织法都给予了足够的关注。

第四，更为重要的，是在行政法的基础上发生了一定的、必要的移动与延展，出现了一种与其他学科的适当、有机的融合倾向。英国不存在行政法的总论与各论之说，在警察法的研究上很自然的是采取了实用主义的态度，围绕警察权进行总括的研究，而且，警察权多是在刑事诉讼法上规定的，在效果上也就必然呈现我们所说的多学科的整合。既便在有普通行政法与部门行政法之分的德国、日本和我国台湾地区，警察法的著述中也会出现上述移动，比如，在李震山教授的《警察法论》中专门论述了“警察协助检察官侦查犯罪之任务”，这实际上相当于我们大陆地区刑事侦查学研究的范畴。

所以，由警察行政法向警察法的整合不是不可能发生的，但是实施的路径绝对不是说将行政法、刑事诉讼法等学科的简单相加，我们的研究应该是针对警察法的实际问题（无论宏观或者微观），采取多维研究视角的自然整合。沿着这样的进路，很可能会发生，用警察法取代警察行政法，而成为一个多学科交叉的边缘性学科。

尽管归纳式的推理很可能会犯过于泛化的臆断的错误，但是，我仍然觉得，部门行政法的深入研究，很可能会突破行政法研究的范畴，变成为对特殊行政法领域法律现象的多个法学学科视角的整合性、立体性研究。因此，部门行政法更进一步的发展，甚至很可能会出现一种多角度、多学科的融合，进而产生出一个独立的边缘性的学科。为什么呢？

首先，部门行政法的研究更加贴近实践中发生的具体问题，要想对特定行政领域的一个法律现象或问题进行透彻、全面的研究，就必然会牵涉到多学科问题，比如，交通肇始问题，其中事故认定以及对机动车管理等涉及行政法问题，如果构成交通肇始罪，则变为刑法问题，而有关赔偿问题又属于民法调整的范围，所以，立体地、多学科、多视角地去研究、分析更加有助于问题的全方位解决。如果仍然从单一学科的角度去研究，可能会显得过分单薄、又不能真正解决问题。因此，在微观层面上的实践发展或许内在地就需求多学科、多视角的整合性研究，当然，是与要解决的具体问题有着内在关联的学科之间的合作。

其次，因为特定行政领域的法现象已经非常微观、具体，进行整合性的研究，这在单一领域内、在具体问题上做起来也相对比较容易一些。

三、当前部门行政法研究中容易出现的两个偏向

从现有警察法的著述文献分析，我们发现，主要存在着以下两种研究倾向与趣味：

一是对行政法的简单翻版。无论在研究体例与结构上，还是研究内容上基本上与行政法学雷同，只是将“行政机关”更改为“公安机关”，或者在很多普通制度之前增加“公安”两字，比如“公安行政诉讼”、“公安行政复议”。在局部领域增加了一些警察法特有的一些制度。但是，这样的研究实际上使部门行政法的价值大打折扣，使后者似乎可有可无。

二是与治安管理学趋于雷同，而多少有些混淆不清的感觉。德国学者Scholler和schloer曾写下一段很耐人寻味的文字：“警察法与警察学属特别行政法学，其在学术研究上，与地方法（Konmmunalrecht）同为行政法理论与实务之核心。”阅后很可能让人起疑的是：“警察学”能算是特别行政法学的研究范畴吗？在我看来，这恐怕不是笔误，也不是“信手拈来”的随手之笔，的的确确是因为部门行政法与部门管理学之间的关系实在太密切了。但是，我们仍然要努力区分两个学科不同的研究对象、范畴与角度，进而在研究结构与内容上有所侧重、有所区别。在学科发展的初期，两者可能很难有比较清晰的划分，这种状况实际上也反映了两个学科同样的不成熟。

出现上述问题（尤其是在学科发展的起步阶段）其实不奇怪。部门行政法本来就是游离在部门行政管理学与行政法学之间的东西，其中把握、拿捏的分寸，以及研究范畴和角度的选定实际上也反映了这门学科发展的成熟度。

四、部门行政法缘何难以研究？

可以说，迄今为止，对部门行政法的研究都是不够深入、不够成功的。如前所述，迄今我们还没有见到一本相对成熟、实而不空且较为别致的有关具体行政领域的部门行政法学著作。那么，何以造成这样的状况？

第一，对部门行政法的研究，必须要有部门行政管理的背景知识，必须对部门行政管理中存在的主要问题、现实对策以及发展改革趋势，还有西方国家相应的法律制度和管理模式有一个比较透彻的了解和把握。比如，要是不了解警务改革的现状和发展趋势，就无法很好地理解和把握警察权、警察任务和目的；不了解安全技术防范的基本管理模式、技术进路、技术标准以及法制建设等，就不可能对安全技术防范法有一个完整的把握。因此，部门行政法研究之难，首先在于必须实现一种质的转变，由纯粹法学研究范畴向管理学、法学等多种学科有机交融之中突出法律问题的处理路径的转变。而这对于只注重、或者过分关注行政法一般原理和问题、缺少特定行政领域管理知识的学者来说，是比较困难的。

第二，在具体研究之中，可能会遇到部门行政法与部门行政管理学之间如何划定各自的研究范畴与角度的问题。因为在法治社会中，如何行政管理无疑都必须依法进行。而且从现有的研究状况看，也的确存在着混淆不清、盘根错节的情况。这也是部门行政法与部门行政管理之间普遍存在的一个比较棘手的问题。比如，我们在探讨安全防范法教材建设的过程中，有的学者不无担忧，“安全技术防范管理也都涉及到这些内容，以后这门课还怎么讲？”但是，在这方面，很有力的学科示范是行政法与行政管理学，两者无论在学科结构还是研究内容和方法上都非常不同，显现了不同学科研究与关注的范畴与问题的不同，以及学科之间的魅力。我们大体上可以这么说，行政管理学关注的是行政效率、成本与效益之间的关系，行政法学关注的是对行政权力的控制与规范问题。

第三，对结构体例的摸索，是颇具开创性的挑战的。很有意思的是，在普通法国家的文献之中，专门以警察法（policelaw）为书名的研究著作是很少的，我只检索到一本，即ButterworthPoliceLaw。德国和日本的文献中，有一些这方面的著作，但是，因为语言的问题，借鉴的程度非常有限。因此，直接借助国外研究资源的可能性就不是很大。况且我们更加关注的是中国（大陆地区）警察法所面临的实际问题。开拓性，必然意味着艰巨性。

第四，行政法的不稳定性根源于其调整的行政关系的增繁多涉、变化万千，随着由共性问题向个性问题、抽象问题到具体问题的延展，这种现象也必然会越发明显。尤其是我们还正处在社会转型期，经济体制和行政管理模式都在不断发展与变动之中，在很多行政领域、行政关系和行政方法上还没有基本定型，所有这些都决定了部门行政法研究肯定具有很大的难度。

第五，由于目前行政资讯还不够公开、透明，研究者一般不太容易获得这些行政领域的有关案例、数据以及实践问题，甚至是关于改革措施和实施经验等材料，这也会制约对部门行政法的研究参与程度。尽管这种现象在整个行政法的研究中都或多或少地存在，但是，在总则问题的研究上，研究者可以做到“东方不亮、西方亮”，采取多种途径去收集实证材料。而在特定行政领域的研究中，这种选择自由相对就极其狭窄。“巧妇尚且难为无米之炊”，缺乏材料的研究更是难以为继！

第六，如前所述，在部门行政法之下还可能形成若干个自我完结的小群体，与部门行政法之间又构成了类似于总论和分论、一般与特殊的关系，那么，怎么在体例结构、研究范畴和具体内容上处理这些关系呢？这就像“法律上的箭猪”（legalporcupine,借用deSmith的话），十分棘手。

五、努力体现特性的研究进路

部门行政法是否成熟，很大程度上取决于其结构体例与研究内容是否具有强烈的特色，是否足以“自立门户”。当然，这可能只是形式判断标准，实质标准无疑应当是能够贴切地、能动地反映部门行政领域的发展，能够“与时俱进”。

对部门行政法的研究过程，实际上就是对其特性的探索、挖掘与拓展的学术努力，是努力勾画、表现与张扬其个性的过程。唯有如此，部门行政法才能够尽力与普通行政法拉开距离，在若即若离之中实现自我的价值。

那么，警察法呢？经过多年的学术努力与冥思苦想，在我的脑海里逐渐形成了一个对警察法体例结构的初步设想：

上述体例尽管还很不完善、不很成熟，但似乎已经与普通行政法有了很大的距离，似乎也有了那么一点警察法所应有的韵味，在这个意义上，我们可以说它是“警察法化”了。这样的研究仍然是侧重行政法的研究范畴，不同于英国警察法ButterworthPoliceLaw以警察权限以及日常处理的法律事务为主线的体例结构。但是，在特定领域的警察法问题、警察权等问题的研究上，肯定会出现一定的移动与延展。

我寄希望于特定领域的警察法问题的研究上，能够实现向多学科融合的真正意义上的警察法学过渡与飞跃。这是充满青春力量、生机勃勃的一跃，但同时也是充满艰辛、步履蹒跚的行进。我们怎么去处理内容纷繁、姿态万千的具体领域规范呢？应该用什么样的条理与线索来梳理这些庞杂的内容和问题呢？在研究中怎么去有机地融合而不使人们感到拼凑或生硬？一谈到具体的微观问题，就会让我们再一次感到部门行政法的研究就好像“还是开春后河面上的薄水”（刘震云语）。

六、简短的结语

可以预计，在未来的若干年中，部门行政法势必会成为强烈吸引行政法学者的新的理论增长点。然而，其与部门行政管理之间的内在亲和性，以及后者的高度技术性与专业性，还有迄今为止仍然存在的资讯不够透明，又很可能会使得行政法学者多少有些“望而却步”。

我的上述研究不是想为那些与某些部委有着天然联系、因而似乎有着得天独厚的研究条件的学者谋求“独占”或者“自治领地”，而是意在提醒我们更加关注部门行政法研究中的特殊环境、因素与个性，是为了更好地打破“垄断”、跨越“沟壑”而吹响的进军号角。我们可以满怀希望地说，经过我们大家的共同努力，我们肯定会“迎来又一个春天”。

【注释】

[①]张正钊、李元起主编：《部门行政法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第33页。

[②]张正钊、李元起主编：《部门行政法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第33－34页。

[③]一个例子就是《道路交通安全法》第73条对事故认定的立法变革是否妥当，能否就此摆脱法院的司法审查，是很值得怀疑的。其中的问题及其批判，参见余凌云：《对<道路交通安全法>第73条的评论与落实》，载《道路交通管理》2004年第6期。

[④]可以说，德国的公法（publiclaw）发展滥殇于警察法（policelaw）的研究。从十七世纪开始，德国出版了许多关于警察法的书籍，警察法的研究就代表了当时的公法学研究，警察法与公法成为同义词。只是在后来的警察权的进一步分解、行政学的兴起以及行政法学的逐步形成过程中，才出现了行政学与行政法学之间的学科划分，以及行政法学中的总论与分论之说。参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第118页以下。

[⑤]比如，在一些很权威的行政法教科书中，像AdministrativeLaw（byH.W.R.Wade&C.F.Forsyth,ClarendonPress,1994)、AdministrativeLaw（byP.P.Craig,Sweet&Maxwell,2003）、AnIntroductiontoAdministrativeLaw（byPeterCane,Oxford.ClarendonPress,1996）、AdministrativeLaw:LegalChallengestoOfficialAction（byCarlEmery,London.Sweet&Maxwell,1999），都没有出现类似的概念。韦德和福赛在《行政法》第二部分“行政机关与职能”（authoritiesandfunctions）中设一章谈了警察问题，但也是从组织机构意义上的介绍。Cf.H.W.R.Wade&C.F.Forsyth,op.Cit.,pp.148-160；斯特劳斯在《美国行政法导论》中是在行政法的范围上介绍了部门法律问题，包括经济规制（economicregulation）、健康与安全规制（healthandsafetyregulation）、土地（lands）、移民、驱逐（immigration,deportation）、税收（taxesandexcises）等。Cf.PeterL.Strauss,AnIntroductiontoAdministrativeJusticeintheUnitedStates,CarolinaAcademicPress,1989,pp.103-133.

[⑥]目前专门从宏观层面对部门行政法进行总体研究的著述主要有两部：一个是张正钊、李元起主编的《部门行政法研究》（中国人民大学出版社2000年版）；另一个是杨解君、孟红主编的《特别行政法问题研究》（北京大学出版社2005年版）。两本书对部门行政法如何划分在认识上和方法上都有很大的不同。

[⑦]参见，孟鸿志对以行政法典为划分标准的批判。孟鸿志：《论部门行政法的规范和调整对象》，载《中国法学》2001年第5期。在我看来，按照行政权的运行流程或者行政法教科书各个组成部分梳理出来的诸如行政组织法、行政编制法、公务员法、行政监察法、行政复议法等等，不能算是部门行政法。行政法专题的研究不等于部门行政法，行政法教学课程的设置也不能成为部门行政法的划分依据。

[⑧]辛格（MahendraP.Singh）指出：“特别行政法已多少法典化了，而且是由那些与每个个别的行为相联的法律来调整。从某种程度上说，如果这些法律没有特别的、相反的规定，那么普通行政法也同样能够适用于这些行为。”Cf.MahendraP.Singh,GermanAdministrativeLaw:inCommonLawPerspective,Springer-VerlagBerlinHeidelberg,1985,p.2.

[⑨]陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第123页。

[⑩]宋华琳、邵蓉：《部门行政法研究初探》，载《浙江省政法干部管理学院学报》2000年第2期。

[11]【德】平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第3－4页。我国台湾学者陈敏也认为：“通常各种特别行政法之领域，皆有为数颇多之成文法典作周密之规范。在法学讨论上，亦成为独立之学科。”参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1998年版，第28页。但是，在我看来，后一种表述似乎过于粗糙，到底是指微观层面的，还是指一个部门行政法？似乎不很清晰。

[12]关于其中各章节的详细内容，可以参见余凌云、靳秀凤、李明甫、李彤主编：《安全技术防范报警服务业立法研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第1－172页。

[13]【德】HeinrichScholler：《西德警察与秩序法原理》，李震山译，登文书局1986年版，第125页以下

[14]邱华君：《警察法》，千华出版公司1997年版，第8页。

[15]这也是现在很多警察法著述容易犯的通病，也自然成为学者否定警察法为一门学科的诟病之所在。

[16]Scholler/schloer：《德国警察与秩序法原理》，李震山译，C.F.Muller、登文书局1995年版，第21页。

部门行政法范文篇6

关键词行政法学行政法体系大陆法系

目前，从我国部门行政法来看，某些行政领域甚至连一部基本的部门行政法律都没有出台。其原因与我国的部门行政法理论研究相关。

部门行政法是行政法学研究的新领域，各学者对其看法也有不同，如有学者认为：“行政法各论、分论谓之部门行政法。”①还有学者认为：“部门行政法是指规范和调整一定行政部门内发生的国家行政关系及监督行政关系规范的总称”。②我们认为，部门行政法学是以部门行政法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

部门行政法学的诞生是以现代行政法的出现为前提的，现代行政法只有在依法行政的条件下才可能实现。因此，现代行政法产生于资产阶级革命时期，经过两百多年的发展，国外的行政法研究已经达到了相当的水平，与西方国家相比，我国部门行政法还是个年轻的学科。

值得注意的是部门行政法学的发展具有一定的滞后性。我国的部门行政法没有形成真正的学科体系。部门行政法研究远远落后于现实社会生活反过来又制约了部门法的进一步发展。从学界研究来看可大致分为以下几个阶段。

一、新中国部门行政法律制度的重建阶段、部门行政法学产生的“孕育”阶段（1978-1982年）

自1978年中国共产党的第十一届三中全会的召开至1982年宪法的颁布，是中国行政法制重建时期。十一届三中全会《公报》指出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”从而确定了从中华人民共和国成立以来国家制定的法律、法令不与现行宪法、法律、法令相抵触者均有效。部分解决了行政领域无法可以的局面，使得行政制度重建工作迈出了一大步。这一时期又颁布了大量的行政管理法律法规，涉及经济活动、财政税收、文教卫生、人事管理等诸多领域，为依法行政提供了前提条件。其中主要有《经济合同法》、《个人所得税法》、《商标法》、《中外合资经营企业所得法》、《外国企业所得税法》、《学位条例》、《律师暂行条例》、《海洋环境保护法》、《国家建设征用土地条例》等等。这些国家政策与法律、法规的出台也正在积极的孕育着部门行政法学在我国的出现，同时部门行政法学也在汲取着来自各方面的养分。

二、我国部门行政法学的萌芽阶段（1983-2000）

1983年王珉灿教授主编的《行政法概要》一书中概述了军事、人事、教育、公安、国民经济运行等部门行政法，开创了部门行政法之先河。由余书通、罗豪才等一批行政法学者和各国家部委局的法律实务工作者出版的《工商行政法》、《民政行政法》、《海关行政法》等十多部“部门行政法系列丛书”，对部门行政法研究有着一定程度上的帮助与促进作用，但是这套书更侧重于对部门行政法律制度的介绍，并未达到研究的高度。我国的行政法学者在具有较强专业色彩和技术色彩的部门行政法面前驻足不前。

三、我国部门行政法学的初建阶段（2000-2007年）

在2000年由中国人民大学出版的《部门行政法研究》中对众多行政领域进行概括的基础上又从宏观层面对部门行政法进行了总体研究。从而把我国的部门行政法大体总结为公共事务管理法、宏观调控法、组织与人员管理法、专业经济管理法、政务管理法五大类，并大胆的把其作为一个整体加以研究，从而在整体上把握部门行政法概念、特征、原则等基本理论问题，又能系统的比较我国现行各部门行政法制度的主要内容、特点和趋势。但对部门行政法作为管理调控诸如外交、国防、公安、教育、卫生、税收、人事管理、司法行政、新闻出版等多方面行政管理活动并没有在书中清晰的体现。公务员之家

《特别行政法问题研究》一书由杨解君、孟红主编。这部书主要特点在于：一是体例安排灵活多样，不拘一格。二是从理念、规范上和实效多个层次对部门行政法加以分析。三是与时具进，展现时代变迁与部门行政法相辅相成的关系。

我国行政法学者崔卓兰、王景斌的《部门行政法学》，可以说是从微观层面建构部门行政法学的尝试。这一阶段还有很多部门行政法学各论的专著和教材问世。如，《公安行政法》、《农村行政法》、《警察权益保护法》、《审计行政法》、《城市规划行政法》、等。

四、我国部门行政法学的系统构建阶段（2007年-自今）

部门行政法学的研究对象是部门行政法现象。我国行政法涉及国家生活的多各方面和不同领域，行政法的运用方式和手段也存在差别。这对系统构建我国部门行政法学的理论基础增加了很大的难度。“对于从事日常的行政实际运作的人们，一般不十分关心行政法的理论体系应当如何构建的问题，他们更为关心的是如何保障具体工作有效运作以及确保具体案件得以公平、妥善的处理。”③行政法学总论研究日渐精深，理论色彩也日益浓厚，行政法理论往往不能直接适用于各部门的具体行政实践，而部门行政法的深入研究，恰恰到了一个有抽象行政法理论通向生动行政实践的“桥梁”作用。“行政法学研究课题必然从总论转移到分论，即从一般原理到部门法学，落实到特定的问题上，这样，将使应用性和可操作性大大增强。”④

注释：

①余凌云．部门行政法的发展与构建—以警察（行政）法学为个例的分析．法学家．2006（5）．

②张正钊，李元起主编．部门行政法．中国人民大学出版社．2000年版．第1页．

部门行政法范文篇7

部门行政法是行政法学研究的新领域，各学者对其看法也有不同，如有学者认为：“行政法各论、分论谓之部门行政法。”①还有学者认为：“部门行政法是指规范和调整一定行政部门内发生的国家行政关系及监督行政关系规范的总称”。②我们认为，部门行政法学是以部门行政法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

部门行政法学的诞生是以现代行政法的出现为前提的，现代行政法只有在依法行政的条件下才可能实现。因此，现代行政法产生于资产阶级革命时期，经过两百多年的发展，国外的行政法研究已经达到了相当的水平，与西方国家相比，我国部门行政法还是个年轻的学科。

值得注意的是部门行政法学的发展具有一定的滞后性。我国的部门行政法没有形成真正的学科体系。部门行政法研究远远落后于现实社会生活反过来又制约了部门法的进一步发展。从学界研究来看可大致分为以下几个阶段。

一、新中国部门行政法律制度的重建阶段、部门行政法学产生的“孕育”阶段（1978-1982年）

自1978年中国共产党的第十一届三中全会的召开至1982年宪法的颁布，是中国行政法制重建时期。十一届三中全会《公报》指出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”从而确定了从中华人民共和国成立以来国家制定的法律、法令不与现行宪法、法律、法令相抵触者均有效。部分解决了行政领域无法可以的局面，使得行政制度重建工作迈出了一大步。这一时期又颁布了大量的行政管理法律法规，涉及经济活动、财政税收、文教卫生、人事管理等诸多领域，为依法行政提供了前提条件。其中主要有《经济合同法》、《个人所得税法》、《商标法》、《中外合资经营企业所得法》、《外国企业所得税法》、《学位条例》、《律师暂行条例》、《海洋环境保护法》、《国家建设征用土地条例》等等。这些国家政策与法律、法规的出台也正在积极的孕育着部门行政法学在我国的出现，同时部门行政法学也在汲取着来自各方面的养分。

二、我国部门行政法学的萌芽阶段（1983-2000）

1983年王珉灿教授主编的《行政法概要》一书中概述了军事、人事、教育、公安、国民经济运行等部门行政法，开创了部门行政法之先河。由余书通、罗豪才等一批行政法学者和各国家部委局的法律实务工作者出版的《工商行政法》、《民政行政法》、《海关行政法》等十多部“部门行政法系列丛书”，对部门行政法研究有着一定程度上的帮助与促进作用，但是这套书更侧重于对部门行政法律制度的介绍，并未达到研究的高度。我国的行政法学者在具有较强专业色彩和技术色彩的部门行政法面前驻足不前。

三、我国部门行政法学的初建阶段（2000-2007年）

在2000年由中国人民大学出版的《部门行政法研究》中对众多行政领域进行概括的基础上又从宏观层面对部门行政法进行了总体研究。从而把我国的部门行政法大体总结为公共事务管理法、宏观调控法、组织与人员管理法、专业经济管理法、政务管理法五大类，并大胆的把其作为一个整体加以研究，从而在整体上把握部门行政法概念、特征、原则等基本理论问题，又能系统的比较我国现行各部门行政法制度的主要内容、特点和趋势。但对部门行政法作为管理调控诸如外交、国防、公安、教育、卫生、税收、人事管理、司法行政、新闻出版等多方面行政管理活动并没有在书中清晰的体现。

《特别行政法问题研究》一书由杨解君、孟红主编。这部书主要特点在于：一是体例安排灵活多样，不拘一格。二是从理念、规范上和实效多个层次对部门行政法加以分析。三是与时具进，展现时代变迁与部门行政法相辅相成的关系。

我国行政法学者崔卓兰、王景斌的《部门行政法学》，可以说是从微观层面建构部门行政法学的尝试。这一阶段还有很多部门行政法学各论的专著和教材问世。如，《公安行政法》、《农村行政法》、《警察权益保护法》、《审计行政法》、《城市规划行政法》、等。

部门行政法范文篇8

【关键词】社会行政法；社会福利；社会救助；社会安全；社会权益

【正文】

近年来，随着我国社会格局的不断变化和社会和谐化程度不断提高，有关社会问题的行政法治也在不断进步，几乎在社会福利、社会救助、社会安全等所有方面都有不同的法律、法规和政府规章颁布施行。[1]基于行政法治实践的此种状况，学界也展开了对社会行政法问题的研究。[2]然而，由于我国行政法治体系和行政法学体系中社会行政法还基本上没有被视为其中的构成部分，致使无论从行政法治的角度，还是从行政法学的角度观察，社会行政法还处于起步阶段。正是基于这样的状况，笔者撰就本文，拟对社会行政法的一些基本问题展开探讨，并希求引起国内行政法学界和实务部门对该问题的关注。

一、社会行政法的界定

社会行政法是指调整有关特定社会关系并解决特定社会问题以实现社会过程的部门行政法。社会行政法中的“社会”是一个特指的概念，其不是政治学和法学中有关社会一般概念的“社会”，其更接近于社会学中的“社会”。在社会学中，社会是指由特定范围内的人群在一定的地理区域中通过一定的文化纽带连结的共同体，它是一个技术概念，是一个由技术因素制约的社会单位，而不具有政治学的意义。社会行政法中的“社会”就是不在政治话语的范围内对特定自然人群及其相互关系的描述。[3]

在笔者所下的社会行政法的定义中有三个问题需要引起注意：第一是社会过程。所谓社会过程就是指一定地理或文化乃至于法律范围内的人群实现自身目标和价值的动态行为方式，即是说社会过程是一种行为方式，而这种行为方式是在发展与变化中体现出来的。社会行政法寓于这种动态的行为方式之中，动态行为方式的变化引起社会行政法内容的变化，动态行为方式的状态决定社会行政法的状态，例如，上海市2006年制定的《上海市城市房屋拆迁面积标准房屋调换应安置人口认定办法》就证明了这种过程。该办法的制定是多年来城市房屋拆迁在动态化社会过程运行中的必然结果。我们知道，房屋拆迁尤其拆迁面积标准的调换是一个非常敏感的社会问题，这个问题引起的矛盾在上海大都市建设中一天比一天突出，这一政府规章的出台有利于缓和因此引起的社会冲突。其社会过程的动态性是非常明显的。这是我们理解社会行政法必须首先注意的问题。第二是社会问题。社会问题是指存在于一定人群中需要处理和解决并困扰社会过程的持续性社会事件。通常情况下，社会问题不是突发的，而是社会在其自身发展中从内部产生的，即是说社会问题在一定意义上讲具有必然性。社会问题虽然不是社会行政法的存在基础，但社会行政法应对社会问题的能力和力度则是其成功与否的重要测评指标。社会问题可以有这样的分布：一是全球性社会问题，例如美国学者文森特·帕里罗等所概括的社会失范对个人安康的挑战、对社会平等的挑战、对社会机制的挑战、对生活质量的挑战四大范畴共数十种社会问题。[4]二是区域性社会问题，就是分布在相对较大区域牵扯若干国家的社会问题，例如非洲的贫困问题。三是国别性社会问题，就是分布于某个国家的社会问题。四是地区性社会问题，就是一个国家中某一特定地区的社会问题。上海作为一个特定地区就有着区别于其他地区的社会问题，如因城市的国际化而引起的一系列问题，之所以这样说是因为上海的国际化进程比其它地区都要快。第三是社会关系。所谓社会关系是指人与人在利益实现中结成的关系形式。当然，社会关系有不同的分析路径，具体地讲，其可以放置于哲学范畴进行分析，可以放置于政治学范畴进行分析，还可以放置于法学范畴进行分析。笔者此处是从社会学的范畴使用社会关系概念的，社会行政法是在社会关系中运行的，其要么是对社会关系的设定，上海市一些自主性的社会行政法常常也设定一些新的社会关系，例如，2003年国务院制定的《工伤保险条例》就设定一系列此方面的社会关系。第8条规定：“工伤保险费根据以支定收、收支平衡的原则，确定费率。国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。行业差别费率及行业内费率档次由国务院劳动保障行政部门会同国务院财政部门、卫生行政部门、安全生产监督管理部门制定，报国务院批准后公布施行。统筹地区经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率等情况，适用所属行业内相应的费率档次确定单位缴费费率。”要么是对已经设定好的社会关系的实现。

上列方面是我们界定社会行政法的基本切入点，若将问题具体一点，笔者认为社会行政法有下列质的属性：

（一）社会行政法以行政的服务理念为宏观背景

在行政权的发展和演变过程中，经历了不同的阶段。当一国法制尚处于起步阶段时，行政权的行使以管理为价值取向，该价值取向主要表现在：行政对一国政治、经济、文化等秩序的设计，对有关行政管理关系的设定，对有关社会越轨现象的较正。在这一时期，作为一国的行政法治精神而言，所突出的是管理理念。这个理念无论在前苏联的行政法理论还是在我国计划经济年代的行政法理论中都占统治地位。然而，随着一国政治、经济、文化等事物的不断发展，行政的管理理念已经不能适应社会公众对行政权的企求。尤其进入市场经济比较高级的阶段，行政权的管理属性就显得越来越滞后。我们知道，西方“福利国家”理念的出现就要求政府行政系统由对社会的控制转化为对公众提供更多的公共服务。服务理念的转化也使行政法的格局发生了深刻变化。显然，在服务行政的行政格局之下，行政法中的管理论已经制约了政府服务功能的发挥。由此可见，服务政府对传统行政法体系、对传统行政法的构成、对传统行政法的走向等等都产生了非常大的冲击，其中社会行政法概念的出现就是服务行政的必然结果。当然，社会行政法究竟是行政法的一个属性还是行政法的一个更高发展阶段，甚或是行政部门法中的一个分支则在理论界有不同的认识，在这个问题上可以仁者见仁，智者见智。[5]但是，服务行政的理念是社会行政法产生的大背景则是不争的事实。

（二）社会行政法是部门行政法的一个分支

行政法向来就有控权理念支配下的体系结构和管理理念支配下的体系结构之分。前者所构设的行政法体系是单一板块，就是将限制和规范政府行政权的行政组织法、行政行为法、行政救济法等视为行政法的构成，而在这些基本内容之外的法律规范都不能算作行政法。[6]此种单一板块之下的行政法体系中自然没有部门行政法的部分。后者所构设的行政法体系是二元结构，所谓二元结构是指行政法的构成元素有两个，一是规范政府行政权行使，尤其制约行政权的那一部分规范，行政组织法、行政程序法、行政救济法都是当然构成。二是规范政府行政管理事务和行政相对方的那一部分规范，就是我们常常说的有关部门行政管理的规范，如经济行政管理规范、文化行政管理规范、治安行政管理规范、工商行政管理规范等等。这一规范被学者定义为部门行政法，它以调整部门行政管理关系为法律特征。当然，部门行政法究竟分成多少类为合适则是一个没有定论的问题，不同的学者、不同的国家对此有不同的界定和认识。[7]由于我国行政法是在管理论的基础上构建起来（包括行政法治和行政法学），因此，部门行政法在我国行政法体系中是客观存在的，无论从我国编纂的行政法典来看，还是学者们构建的行政法学体系来看，莫不如此。[8]部门行政法所规制的是部门行政管理事务，所调整的是部门行政管理关系。换言之，部门行政事务和部门行政管理关系的状况决定了部门行政法格局。部门行政法的类型究竟怎样划分是一个值得探讨的问题，社会行政法无疑是部门行政法的构成部分，以国务院职能机构的设置来看，社会行政法的法律主体应当是民政部门，那么，是不是说规章层面的社会行政法都由民政部门制定，回答是否定的。其他职能部门也享有一部分的社会行政法的立法权，同时，在中央层面上的行政法规和法律其调整的对象都具有一定的综合性。有些法典中可能包括了部分社会行政法的内容，有些法典则完全可以归入社会行政法的范畴。在地方层面上，地方性法规和政府规章对于该地方来讲也具有一定的综合性，有些地方性法规中包括了部分社会行政法的内容，有些则是专门就社会行政法调整的对象进行规定的。地方性法规和地方政府规章究竟怎样划分地方社会行政法的立法权限也是值得探讨的问题，就上海市而论，正如上述，以政府规章出现的社会行政法可以与以地方性法规出现的社会行政法在数量上相媲美。这样的格局是否有理论和实践依据还有待研究。有关社会事务处理和社会过程实现中社会关系调整的行政法规范就构成了社会行政法，由此可见，社会行政法是部门行政法的一个分支。应当指出，部门行政法中各部门的划分并不是一个一目了然的问题，这主要是由社会事务的复杂性和社会关系整合的复杂性决定的。进一步讲，在社会行政法这一部门法之下究竟应当包括哪些具体的规范却是一个需要进一步探讨的问题。

（三）社会行政法是以社会问题和社会过程为轴心的行政调控之法

部门行政法通常情况下都是有关行政管理之法，即是说部门行政法所突出的是法的管理属性，而不是法的限权属性，其是行政主体对其管辖的行政事务进行有效控制的规则。社会行政法也不例外，其也突出行政权在对社会发生作用时的管理属性。但是，与其说社会行政法具有强烈的管理属性，倒不如说它具有对社会过程的调控属性，就管理属性而论，所突出的是权力的单向行使，即国家政权系统或者国家行政系统对社会生活的控制。而社会行政法的调控内涵则有所不同，它所体现的不是行政权力行使的单向性，而是要最大限度地达到国家、社会、私权三个元素的和谐统一，将三个元素当成三个不同的事物来看待。并通过有效的调适将三者统一在一个统一体之中。而能够使这个统一体保持平衡的就是社会行政法这一新的事物。而限定社会行政法宾词的是社会过程和社会问题，这也构成了社会行政法与其他部门行政法的区别标准。具体地讲，社会行政法运转的轴心是社会过程与社会问题。社会过程我们在上面已经作过界定，其是一个社会实现自身目标和价值时的一种动态行为方式。依社会学原理，社会过程的实现是由社会的内在力量制约的，是一种由社会内部事务决定的不以人的意志为转移的状态。但是，随着人们对社会性质认识的不断深化，随着政府对社会控制的能力不断提高，社会过程的外力作用在现代社会中是经常发生的，西方发达国家由自由资本主义经济向福利国家的发展就充分证明了这一点。正是人们认识的深入和政府控制社会能力之加深才使社会行政法这个部门行政法得以产生。从这个意义上讲，社会行政法产生过程以及发展程度与国家行政权对社会的调适能力存在直接关系。除了社会过程这个制约社会行政法的轴心外，还有一个轴心就是社会问题。社会问题的发生是内在化的，这是一个基本的哲学命题，然而，社会问题的处理和解决则不一定是内在化的，政府的认知能力和控制能力作为一种外在力量对社会问题的解决无论如何也忽视不得的。这样，社会问题便成了社会行政法存在的又一轴心。这是我们对社会行政法第三个方面的质的规定性的阐释。

（四）社会行政法是具有强烈主动性的部门行政法

行政法规范在传统的行政法学理论中有这样一个类型上的划分，即消极行政法与积极行政法。[9]所谓消极行政法是指被动地维护现有社会关系和现有社会秩序的行政法。学者们将治安行政法视为典型的消极行政法，因为此类法律的作用在于维护已经形成的社会秩序，保护已经形成的社会关系，其在法与社会的关系方面所体现出的是更多的消极性。与之相对的积极行政法则不同，它在于形成新的社会秩序并创设新的社会关系，有关科技、教育、环境等之类的行政法规范就属此类。其作为促进社会发展的行为规则，在法与社会的关系中所表现出来的是积极性。这个划分虽是理论上的，但它对于我们从深层次领会行政法规范是有意义的。我们以此为思路，可以将部门行政法分为被动行政法和主动行政法，前者指在应付所规制的行政事态时呈现出相对被动的状态，即事态发展的结果不得已使一些行政法规范产生，而这些规范也只是被动地应付所调整的社会事态，法律上的不告不理原则实质上是对法被动性的体现。主动行政法规范则是另一种表现形式，其在处理社会事态和调整社会关系中都是相对积极的，行政系统是能够有所作为的。社会行政法就是以主动性出现的部门行政法。社会行政法的制定和社会行政法的内容构造中政府行政系统的行政理念和行政水准起着非常重要的作用。一个社会在其发展中，社会过程的状况与政府行政系统以及立法系统的认知有关，这些手中握有权力的国家机关能够在认知的基础上有权规范与控制社会过程，有权规范解决社会问题，一定意义上讲，其对所调整的社会关系和规范的社会事态的作用具有超前性，以《突发事件应对法》这一社会行政法典则为例，其就对有可能在社会过程中出现的社会事件作了超前调控。[10]

（五）社会行政法是处于较高次位的部门行政法

行政法作为一个部门是由不同性质的规范构成的。质而言之，一个部门法的内部排列着不同层次和不同类型的规范。如果我们把一个部门法作为一个金字塔式的结构观察，其从上至下排列着不同层次的规范和规范体系，每一个层次的规范都是一个支系统，它们共同支撑着这个部门法，这是一方面。另一方面，部门法中的规范还有规范性质乃至于规范品位上的区分，正如凯尔森对法律规范所作的分类：“法律秩序，尤其是国家作为它的人格化的法律秩序，因而就不是一个相互对等的、如同在同一平面上并立的诸规范的体系，而是一个不同级的诸规范的等级体系。这些规范的统一体是由这样的事实构成的：一个规范（较低的那个规范）的创造为另一个规范（较高的那个规范）所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定，而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点，这一规范，作为整个法律秩序的效力的最高理由，就构成了这一法律秩序的统一体。”[11]部门法在我国构成了一个规范体系，就部门法本身而言，每一个平行的部门都有其构成体系，每一个不同部分都有支撑部门行政法的能力，它们的地位似乎是平行的。然而，在我们看来不同的部门行政法规范与宪法、与其它上位法的关系之密切程度有所不同。显然，更接近宪法的部门行政法在法律体系中的地位尤其在部门行政法中的地位相对高些，而距宪法相对较远的部门行政法其地位必然低些。我国部门行政法可以有十多个具体的部类，如海关行政法、军事行政法、司法行政法、治安行政法、环境行政法、教育行政法、物价行政法等等。不同的部门行政法其所反映的法治精神和法治文化就有所不同，有些部门行政法可能最能够体现法治文明的精神，有些部门行政法则与法治文明相对间接一些。我们可以说与法治文明最为接近的部门行政法其法治地位也高一些，而与法治文明相对间接的部门行政法其法治品位相对较一般一些。上列两个方面的分析套路都刻画了一个命题，即就是社会行政法是一个具有高品位的部门行政法，其与宪法相对密切的关系和与法治文明的直接关联性都证明了这一点。在我国，作出构建和谐社会这一重大决策以后，社会行政法在法治文明中的作用将更加突出，例如，上海市在近五年来的地方性法规和地方政府规章的制定中，有关社会行政法的比重不断提升，仅2005年上海市10个地方性法规中社会行政法有5个，占到5008年，上海市人大常委会通过了2008-2012年上海市人大常委会五年立法规划，其中社会行政法的内容占到了70％以上。足见社会行政法在我国法治文明中的地位。

二、社会行政法的体系构成

部门行政法是人们对有关部门行政管理行政法规范的一个总的称谓。在行政法治实践中，部门行政法是一个客观存在，然而，宪法和其他法典通常情况下并不对社会行政法作出界定，也不以法确认其法的构成体系，即是说，包括社会行政法在内的部门行政法基本上还是一个学理概念。当人们用一定的概念称谓某一部门行政法时其标准并不统一。这其中的根本原因在于行政法这个部门法本身是由诸多典则构成的，而不象民事法律和刑事法律那样只有一个典则，或者有一个能够统慑其他典则的核心典则，其他典则都围绕这个核心典则而展开，只是这个核心典则的辅助物。在行政法中既不是只有一个典则，又没有一个绝对地能够统慑其他典则的核心典则。行政法总体上的这一现象也辐射到部门行政法之中，使部门行政法亦表现出典则构成的复杂性。依笔者观察，当人们称谓某一部门行政法时大体上有下列情形：一是将一个部门行政管理的事项以及与这个事项有关的行政法规范称之为某某部门行政法，如比较典型的就是经济行政法、文化行政法的称谓。二是以一个部门行政法典为名称，称谓该法典的调整事态的部门行政法，例如《中华人民共和国治安处罚法》就成为人们称谓治安行政法的基础，没有这样一个法典，部门行政法就无以存在。三是以某一行政管理领域为基础，将调整这一事项的零散规则称谓为某某行政部门法，工商行政法就是此种类型的典型之一。在上列三个情形中只有第二种情形的部门行政法调整的事态相对集中，典则体系相对统一。社会行政法显然不属于此一类，其或者属于第一类，或者属于第三类，而在此二类中，一部部门行政法之中可能又构成了不同的规范类型，而不同的规范又规制着此一范畴中相对中观和微观的一些事态。正是基于社会行政法在部门行政法中此种范畴上的归属，我们认为社会行政法的规范应当由下列部类构成。当我们分析社会行政法的规范构成时，我们是将这些不同的规范统一划归到社会行政法的体系之下的，换言之，社会行政法的规范构成并不影响其作为一个整体在调整对象上的统一性。

（一）增加社会福利的社会行政法

“福利国家”是西方某些发达国家对进入二十世纪国家格局发生变化的一个描述。[12]根据这个描述，现代国家的职能已发生了深刻变化，即是说，在福利国家以前的国家主要以防止内乱和外患为主要职能，国家所起的是守夜人的职责，其他职责都以这个职责为转移。而进入福利国家时代以后，国家的主要功能是为社会、为公众提供公共服务和社会服务，改善社会福利，使社会各阶层在相对富裕的经济环境和相对宽松的政治环境下和谐相处。国家职能的此种变化也表现在国家法治的变化之中，二十世纪三十年代以后，诸多国家制定了广泛提高社会福利的行政法规范，如英国的《就业与训练法》、美国的《劳动力投资法》、日本的《劳动者灾害补偿保险法》等等。这些法律在这些国家虽然不一定归入行政法的范畴，但它们都是以行政权的作用为转移的。依管理论的行政法构造来看，这些法律典则是社会行政法的构成部分。实质上，在一个国家的立法中有关增加社会福利的法律典则应当是社会行政法的基本构成部分，因为这类典则归于其他部门法之中都是不合适的。我国目前有关社会福利的社会行政法已经形成规模，例如《中华人民共和国劳动法》、《国有企业富余职工安置暂行规定》、《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》、《国务院关于职工工作时间的规定》、《女职工禁忌劳动范围的规定》等等。

（二）实行社会救助的社会行政法

社会救助是指政府行政系统对社会特定人群的物质帮助，或者在政府行政系统主导下由其他社会团体对特定人群的物质帮助。在现代社会中社会救助实质上是行政救助，因为，在社会平等主体之间发生的救助关系更象是社会慈善事业，只有政府主导的或者由政府直接进行的救助行为才是行政救助，只不过这种救助是针对特定社会群体的，因而人们也常常将其称之为社会救助。社会救助的主体是政府行政系统，在法治发达国家政府都设有专职的社会救助机构，例如在我国民政部门设立的各种救助委员会和其他内设的行政救助机构。应当说明的是社会救助中行政主体所扮演的角色有两种情形：一是作为直接的救助者，其采用行政拨款或者其他行政给付手段直接对救助对象施行物质帮助。二是作为间接的救助者。在间接救助中，行政系统不是物质财富的直接提供者，而是在其主导下组织相关社会主体实施的救助行为。社会救助的对象是我们通常称之为弱势群体的那些人群，或者是个体，或者是社会组织。在现代社会中的社会弱势群体由两个方面的原因而形成，其中之一是在激烈的事物竞争中处于劣势而沦为弱势群体，其中之二是因一定社会事件的发生而沦为弱势群体，例如，因自然灾害而造成无家可归。由此便决定了社会救助对象的两种类型，即低收入阶层和难民阶层。这样的救助行为在现代文明国家都有法律上的依据，调整此种关系的部门行政法就是社会行政法的又一构成。例如，我国1994年1月23日由国务院的《农村五保户供养工作条例》等等。在地方立法方面，如《上海市社会救助办法》、《上海市贫苦市民疾病医疗困难补助办法》等等。

（三）维护社会安全的社会行政法

社会安全是社会存在和联系的基本条件，它是指在一个社会中由社会公众感悟和认同的安全感。对于社会安全这个概念而言，经历了不同的认知和感悟阶段。在社会处于相对较低级的阶段，社会安全仅仅指社会公众在日常生活中不遭受人身和财产侵犯的安全状态。此一层面的社会安全实质上仅仅限于社会治安秩序方面。而在社会发展到较高阶段，社会安全则有了更加深入的内涵，这种变化如此深刻，以致于社会治安秩序中所包含的安全内容已经不在社会安全的概念之中。人们更多的从精神、自由、高质量的物质生活等方面界定社会安全。例如文化方面要保证本土文化的纯正性，使其不受外来文化的侵扰就被认为是社会安全的组成部分。在食品方面，追求食品的原生态性而克服它的人工雕作性就成了社会安全的内容。在医疗卫生方面，人们过优质健康的、高水准的生活便是社会安全的组成部分，等等。在我国政府文件中，社会安全的系统描述应当说出现在《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》中，[13]调整社会安全的部门行政法就是此一范畴的内容，2003年非典疫情的出现使我国认识到社会安全的重要性，并重新审视了社会安全的内涵,2003年制定的《突发公共卫生事件应急条例》就是我国一个比较典型和完整的社会安全行政法。2007年随着《中华人民共和国突发事件应对法》的出台，使我国的社会安全行政法上了一个新的台阶。当然，我国传统部门行政法中就不乏此类规范，例如，《中华人民共和国尘肺病防治条例》、《企业职工伤亡事故报告和处理规定》、《矿山安全监督管理办法》等等。这些规定显然是比较零散的，但它们为近年来社会安全行政法的制定奠定了基础。

（四）保障社会权益的社会行政法

社会权益是一个泛指的概念，指具有社会属性的，或归于特定社会群体，或归于社会中的个体，或归于社会公众的那些权利以及与这些权利相关的利益。通常情况下，社会权益由下列部分构成，一部分是每一个社会公众都享有的，如获得政府行政系统行政指导的权益、从政府行政系统受益的权益、接受社会教育的权益等，这一部分权益常常与公共利益的概念不大容易区分，一定程度上它是公共利益的同义语。[14]另一部分是社会个体享有的权益，如社会个体对政府提出合理化建议的权利，该项权利在民事法律中规定得较具体，其是否真正属于社会利益还需认真研究。还有一部分是特定社会人群的权益，我们知道，在任何一个社会中都有一些特殊的社会人群，例如一个社会中的少数人群、一个社会中的妇女、一个社会中的老年人、一个社会中的儿童、一个社会中的智障者、一个社会中的残疾人，等等。这些人与社会弱势群体还不是同一意义的概念，广义的弱势群体当然应当包括上述人群，但弱势群体的概念基本上达成了共识，上述社会群体作为特殊人群更为妥当，其权益必然是社会权益。上列三个范畴的权益都需要法律进行确认和保护，由此构成的行政法规范就是社会权益保护的社会行政法。例如《女职工劳动保护规定》、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》，等等。

（四）解决社会问题的社会行政法[15]

社会问题是指在社会过程和社会发展中出现的困扰人们的事态或事件，这些事态或事件不能够通过一次性的政府行为或社会行动就可以得到解决，而是反复地、大规模地存在于社会过程之中。从这个定义可以看出，社会问题有两种类型，一是长期存在地、已经以一定手段解决但还在出现必须再予以解决的那些问题，这些问题可以被视为社会过程中的固有问题。时代的不同人们解决这些问题的方式方法也有所不同，正因为如此，这些问题还须在社会过程中不断地应对、不断地解决。例如生老病死问题、自然灾害问题等等。我国解决此类社会问题的社会行政法数量并不少，例如《中华人民共和国防震减灾法》、《破坏性地震应急条例》、《殡葬管理条例》等等。二是在社会进程中出现的新的不能够一次性解决的那些社会问题。这类问题与社会发展有密切关系，其发生的概率与社会发展的速率是成正比例的，即社会发展得越快此类社会问题就越多，反之，社会发展得越缓慢这类社会问题就越少。我们知道，进入二十世纪以后，随着电子信息时代的来临社会发展的速率急速增长，[16]与之相适应的便是社会问题的日益增多，如西方国家的同性恋问题、青少年犯罪问题、和其他兴奋剂问题等等。我国近年来出现的农民工问题、独生子女问题、环境污染问题等等。这些问题中的一些可能在其他相关法律中已经得到了解决，但调整这些新的问题的法律都可以归入到社会生活之中，成为解决社会问题的社会行政法，例如我国近年来制定的《传染病防治法》、《血液制品管理条例》、《精神药品管理办法》、《铁路环境保护规定》、《城市流浪人员救助管理办法》等等。

上列五个范畴是社会行政法的主要构成，随着人们认识的深化和政府立法水平的提高，社会行政法的体系构成在我国还会有新的内涵。

三、我国社会行政法相对滞后之评价

我国行政法治的发展与完善是有目共睹的，自1989年《中华人民共和国行政诉讼法》颁布施行以后，相继制定了《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政许可法》等。国务院还制定了《全面推进依法行政实施纲要》，将有关依法行政的问题作了统一，并界定了相关的概念。与行政法总体格局的进步相比，部门行政法的发展则相对缓慢，这已经成了制约我国行政法治发展的一个因素。我们知道，无论控权理念的行政法，还是管理理念的行政法，其实质都在于使政府行政权有效行使，而行政权的有效行使必须表现在每一种权力在其部门调控中的状况，即其在部门调控中合乎规律、合乎公众利益就是完善的，反之，在其部门调控中乏力，甚至违背自然规律和社会利益的就是不完善的。然而，我国行政法治并没有在部门行政法中下最大功夫，甚至可以说部门行政法处于相对放任自流的状况之中，我国部门行政法绝大部分典则由行政系统制定就是例证。同时，社会行政法在部门行政法中又显得要滞后一些，这可以从下列方面予以佐证，一则，在我国法治实务部门编纂的部门行政法文件中，其他部门行政法的内容相对比较完备，而社会行政法几乎没有被列进去。[17]二则，在行政法教科书中其他部门行政法的概念都提到了，而社会行政法的概念还未曾出现。[18]三则，我国其他部门行政法，或者一些主要的部门行政法已经有教科书介绍本部门行政法的内容，而社会行政法还未有一部著作。[19]笔者可以对我国社会行政法的相对滞后性作出如下概括：

（一）基本概念的非正式性

社会行政法作为部门行政法之一，作为一个相对微观的法律部门，其应当符合部门法的一般要件，至少应当有一个关于这个部门法的概念，而在这个部门法的概念之下，应当有若干基本的概念。这些概念对于一个部门行政法而言是缺少不得的，笔者注意到，我国其他部门行政法都已经有了这样的概念系统，如交通行政法就有一个相对正式的定义，在这个定义之下又有若干相对较小但也是正式的定义，《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国公路法》都对这些定义作了规定。税务行政法亦是如此，例如国税、地税、税收征收管理等概念都是法律用语。一个部门法有这样的正式法律概念予以支撑必然使其法律地位明确，必然使该部门行政法具有规模，而有关当事人在其中所为的行为也必然是正式的法律行为。社会行政法作为一个大概念在我国包括宪法在内的成文法中并没有得到确立，而在这个总概念之下的下位概念即便存在也不能被上位概念所包容。正式的法律概念是指能够在宪法和其他成文法典则中找到的概念，法律典则界定了这个概念的内涵和外延，甚至描述了这个概念与其统慑之下的其他相关概念的关系，例如，《美国联邦行政程序法》就界定了政府规章、行政机关、行政命令等概念，这个相对较高的法律使政府规章成了正式的法律用语，而这样的界定为美国后来在制定政府规章中的听证行为、不当政府规章的司法审查行为提供了法律依据。我国部门行政法相对滞后的首要原因在于社会行政法概念到目前为止还是一个非正式的概念，这样的非正式性虽然为学者们研究这一问题留下了巨大空间，但总体上讲制约了社会行政法的发展。笔者认为，对社会行政法相关概念进行界定可以有下列模式：一是制定一个社会行政法的总的规则，在其中规定社会行政法的基本问题，界定相关概念；二是在每个社会行政法的行文中分门别类确立概念，如对社会福利行政法、对保障社会权益的行政法、对解决社会问题的行政法等作出概念界定。

（二）体系结构的非严整性

社会行政法作为部门行政法之一，作为一个法律部门无论我们承认与否都应当是一个客观存在。深而论之，我国行政实在法中社会行政法的立法和执法是存在的。我们说它是存在的是基于我国部门行政法的法实在而论之的，是基于我们对社会行政法从法律原理的调整对象和调控方式而论之的。我国行政机构体系中有若干部门都与社会行政法有关，例如国务院就设有劳动和社会保障部，这个部作为一个执法主体其所执行的法律至少是社会行政法的一个组成部分。还有民政部，其所进行的是民政行政管理，执行的法律是有关民政行政管理的法律规范，而其中诸多的民政法规亦是社会行政法的构成部分。例如，民政部门执行的有《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》、《军人抚恤优待条例》等等。我国医疗卫生行政机构也执行一定范围的社会行政法。宗教、科技、文化、教育等行政机构体系亦是一定范围的社会行政执法主体。上列执法主体以及所执行的社会行政法都使我们不能不得出这样的结论：即我国社会行政法的体系结构是不够严整的。一方面，没有统一的法律典则将社会行政法统一起来，更没有在宪法中确立社会行政法应有的体系结构。另一方面，一个调整特定社会事务的社会行政法也常常在规制行政事项时不够周延，以《地震预报管理条例》为例，其中有关法律责任的条款十分简单，共有4个条文，既没有列出此范畴行政责任的类型，也没有规定具体的处罚方式，对行政机关的责任则规定得更加模糊，第18条规定：“从事地震工作的专业人员违反本条例规定，擅自向社会散布地震预测意见、地震预报意见及其评审结果的，依法给予行政处分。”第19条规定：“违反本条例规定，向国（境）外提出地震预测意见的，由国务院地震工作主管部门给予警告，并可以由其所在单位根据造成的不同后果依法给予纪律处分。”这一规定反映了此社会行政法典则中几乎没有设立相应的制裁条款，这样的体系结构显然是相对滞后的。

（三）法律典则的缺位性

依本文开头对社会行政法的界定可以看出，社会行政法所规制的事项是一国社会控制的基本事项，是一国在实现治国方略中所遇到的基本问题，也是一国行政权在对社会发生作用中要应对的，是无法回避的。这样的基本问题应当有基本的法律典则对此作出规定，我国一些关键领域的部门行政管理都有一个核心典则，或若干个核心典则，而这些典则的立法权常在全国人民代表大会或其常务委员会，例如，文化行政法中的《中华人民共和国文物保护法》、税务行政法中的《中华人民共和国税收征收管理法》、土地行政法中的《中华人民共和国土地管理法》、交通行政法中的《中华人民共和国道路交通安全法》、治安行政法中的《中华人民共和国治安处罚法》等等。社会行政法象此种相对统一的、由全国人民代表大会及其常务委员会制定的统一性典则并未曾出现过，当然，分散于一些具体的部门的典则还是有的，然而，这些典则还不足以成为社会行政法的核心，以2007年制定的《中华人民共和国突发事件应对法》为例，其是社会行政法中一个相对较小范畴的东西，正如我们上面的分类，其只能算四大类中的一类，而此一类中还应当有诸多的重要典则。一个社会行政法具体范畴中的典则体系究竟应当怎样构成并没有定论，但根据《中华人民共和国立法法》对法律中位阶的规定，政府规章只有在执行行政法规、法律时才能对一些事项作出规定，即是说若没有法律层面的或者行政法规层面的某一范畴的社会行政法，政府规章层面的社会行政法就没有规制的方向、没有规制的力度、没有规制过程中相关社会关系的设定权。不幸的是，依笔者的观察，我国某一范畴中的社会行政法其典则主要是政府规章，民政部门执法的社会行政法规章数量就在80％以上，劳动和社会保障部门执行的社会行政法规章则在90％以上。法律典则的缺位对于社会行政法在我国的完善和发展而言是致命的，因为它既有可能使某一范畴的社会事务被疏于调整，又有可能使行政机关随意行使社会行政法的立法权，这两种情形在我国行政法治实践中恰恰都是存在的。就地方立法而言此种情形也是普遍存在的，地方性法规和政府规章之间的关系究竟如何处理并不十分明确，有些社会行政法应当以地方性法规的形式出现，我们却制定了相应的政府规章，例如北京、天津、重庆都制定了《见义勇为人员奖励和保护条例》，这是比较科学的，但我国有些省市这方面的立法还是以规章形式出现的。反之，有些社会行政法规制的事态尚不成熟，制定规章是较好的选择，却制定了地方性法规，如关于法律援助、就业促进等。

（四）规范创设的非针对性

进入二十一世纪后，我国在立法技术上有了长足的进步，主要表现在法律规范的创设与时代的需求越来越吻合，以2003年制定的《突发公共卫生事件应急条例》为例，该条例就是在非典流行中，疫情控制非常紧迫的情势下制定出来的，其中的内容有非常明显的时代属性，针对性是比较强的。例如，第19条规定：“国家建立突发事件应急报告制度。国务院卫生行政主管部门制定突发事件应急报告规范，建立重大、紧急疫情信息报告系统。有下列情形之一的，省、自治区、直辖市人民政府应当在接到报告1小时内，向国务院卫生行政主管部门报告：（一）发生或者可能发生传染病暴发、流行的；（二）发生或者发现不明原因的群体性疾病的；（三）发生传染病菌种、毒种丢失的；（四）发生或者可能发生重大食物和职业中毒事件的。国务院卫生行政主管部门对可能造成重大社会影响的突发事件，应当立即向国务院报告。”法与时代的关系既是一个法律哲学问题，又是一个法治实践问题，“现在，让我们简略地考究一下立法的目的和本质，它所包含的事实，它所运用的手段，以及关于什么样的能力才可以成为审判组织的基础的问题。立法的目的是维护道德秩序和以特有的形式增进这种秩序。立法要把各种特殊的社会事实，即非正常的、进步的或落后的事实，换言之，要把道德的或非道德的，最能受到赞扬或指责的行为统统包括进去。因此，立法分为彼此互有区别的两个部分：消极的和积极的立法，或处罚性和奖励性的立法。这种区分使它具有为恐惧和希望所制约的双重性质：一方面，它作为恶德的障碍物出现，另一方面，又作为善德的鼓励和培养手段出现。”[20]由此可见，法的制定从总体上讲是一个普遍性的行为，但法对其调整的社会事态的应对却是具体的，是一个特殊的、个别的事物。而这种特殊性和个别性要求每一个法律规则的制定都要有针对性。我国社会行政立法从整体上讲，其针对性还是非常不够的。如民生领域的劳动保护、民主管理、就业促进、健康等方面的立法都是比较欠缺的。还如，我国公众近年来十分关心国民财富的公平分配问题，某种程度上讲这已成为我国一个非常严肃的社会问题，然而，我们并没有制定出针对这一问题的社会行政法，而在一些发达国家，这样的立法是存在的，而且其根据社会过程的实际状况而制定。[21]

四、我国社会行政法的完善对策

社会行政法的迅猛发展是当今法治发达国家法律发展的一个趋势。当然，在社会行政法某些范畴问题上还存在一些争议，例如，美国和英国对于国家制定《济贫法》解决社会贫困阶层问题的社会行政法就存在两种截然不同的论点，一种论点认为，社会过程本应是一个由自然因素决定和制约的过程，政府不应在其中通过外力作一些事情，如有人就批评英国的《济贫法》是一部臭名昭著的法律，其认为对贫者的救助应当完全归于社会，若社会成员愿意施救即是他们的良知，而不是他们的义务；若不愿意救助穷者亦不能诉求法律，因为他们不应享有这样的权利，或者至少这些权利不是法律上的权利。[22]在笔者看来这个论点的哲学基础是值得重视的。另一种论点认为，社会是一个有机体，富人与穷人共同处于这一统一体中，而政府则是这一统一体的舵手，因此，其有义务让富人拿出一部分财富救助穷人，而政府在这个救助与被救助的过程中应当起主导作用和积极作用。言下之意，社会救助既是政府的一项社会义务，也是其一项法律义务，被救助者有权利诉诸法律。上列争论表面看是一个问题中的不同论点和认识，但其对社会行政法的发展具有决定性的指导意义。我们若将上述论点演绎到社会行政法完善中来就是政府要么消极地对待社会行政法的发展和完善，要么采取积极态度制定一些社会行政法。我国长期以来在立法格局上采取的政府推动的模式，即由政府部门根据社会的情势决定某些部门法的制定与否。在我国2003年提出构建社会主义和谐社会的方略以后，政府对社会问题的关注便是责无旁贷的，这既符合我国的传统，又非常有利于和谐社会构建中的高效率。那么，我们究竟如何使社会行政法予以完善呢？笔者试从下列方面予以设想：公务员之家

（一）合理分配社会行政法的立法权

在现代社会中，行政权力的界限已经不象以前那样清晰了，换言之，权力分立的理论与实践已经存在严重危机，这个危机在二十世纪初美国学者古德诺就给予了留意，并从理论上进行了论证和预测。[23]事实上，即便是在三权分立国家，行政权不是总统和行政部门绝对享有的，立法权也不是国会独占的。这种权力行使的模糊性在我国也有所体现，而在我国这种模糊性的直接结果就是立法权以外的权力对国家立法权的无端占有。当然，此种趋势是由一定的经济、政治、技术因素决定的，甚至是不以人的意志为转移的。进一步讲，立法权的模糊性可能有利于立法对社会调控的适应性，例如，国务院享有制定行政法规的权力便可以使诸多行政事务有章可循而不待立法机关设计。然而，无论如何，立法权必须归于立法机关的控制之下，基于这个基本理念，2000年我国制定了《中华人民共和国立法法》，以法对我国立法权作了具有时代精神的规定。一方面，允许最高立法机关以外的其他国家机关制定行政法规范，或地方行政法规范，另一方面，重要的立法权必须集中在最高立法机关手中，这就是我们所说的法律保留原则。《立法法》上列两个进路基本上使我国行政立法权明确化了。但是，在行政法治实践中情况则要复杂得多，一些本该由最高立法机关制定的行政法规范有时被一些低层机关制定，以下位法的形态出现。社会行政法比例中行政机关制定总量偏大就是例证。鉴于此，笔者认为有必要合理分配社会行政法的立法权，例如，五个范畴的社会行政法都应当有一个基本法，规定此一范畴社会行政管理的基本事项。可以由国务院制定每一个具体范畴的行政法规作为上位法的实施细则，其他具体事项则可以由政府部门制定规章，或者由地方制定地方性法规或地方政府规章。地方制定有关适合本地特色的具体社会行政法是有优势的，例如，湖南省在1987年就制定了《农村五保户供养办法》,1994年就制定了《城市流浪乞讨人员收容遣送条例》等。社会行政法立法权的合理划分是我国社会行政法完善的基础条件。地方在社会行政法制定上的立法权问题是值得研究的，这中间有一个价值取向问题，即是说，可以有两个不同的价值选择：第一个是尽量提高社会行政法的立法权，如社会行政法大多由中央立法行使，这个价值取向的理论根据是社会行政法本身是法律位阶相对较高的行政法，诸多社会行政法与宪法规范有直接的关联性；第二个是适当下移社会行政法的立法权，有限拓宽地方在社会行政法中的立法权，这个价值选择的理论依据是社会问题本身就带有地方性和区域性，由地方解决可能更加妥当一些，上列两个价值选择究竟哪个更理性、哪个更可行，恐怕是需要研究的，甚至国家应当作出一个立法上的价值导向。

（二）依法确立社会行政法的法治原则

科特威尔指出：“制定新法的机构必须具有权威性，也就是有一定威信性的。在西方典型的民主制度中，立法比其它调整的形式更有权威性。立法机构的民主授权为实现改革的某种行为提供一种合法性。除立法机关外，次一级的权威性表现为行政命令、管理机构的决定和法院判决。应该指出：对于法院来说，一般并不是缺乏必要的权威性，而是作为政策制定机构的合法性。”[24]该论表明法律的制定过程本身就是国家权威在调控社会事态中的体现。社会行政法制定尤其社会行政法的内容更应当体现国家机关的立法权威和管理权威。在笔者看来，这些权威必须以确立法律原则的形式展现于立法过程和法的内容之中。目前我国社会行政法制定的随意性相对较大，一些地方常常用政府规范性文件的形式解决社会问题，并且使解决的方式、方法成为反复适用的规则，[25]此类社会行政法规范实质上既破坏了法制的统一，又没有能够从根本上解决社会问题。在我国社会行政法还处于起步阶段的情况下，国家应当尽快依法确立社会行政法的法治原则，这些原则应当从两个方面考虑，一是从社会行政法制定过程来考虑。即通过法治原则对社会行政法的制定程序作出规定。二是从社会行政法实体上应当追求的价值目标上考虑。即对任何一个机关制定社会行政法时实体上作出原则性规定。《中华人民共和国宪法》在“公民基本权利和义务”一章中的基本条款可以直接成为法治原则。同时中央有关社会控制和社会过程的文件精神亦可以作为社会行政法的原则。地方立法能否确立社会行政法的原则是值得探讨的，从立法法所确立的法制统一原则出发，应当说社会行政法总的立法原则应当由中央层面的立法确立，而目前地方立法还是确立了一系列有关社会行政法的立法原则，当然，这些原则的适应范围仅仅适用于该法规所调整的领域。

（三）适度选择社会行政法的侧重点

“严格说来，法律的首要和主要的目的是公共幸福的安排。但是，安排有利于公共幸福的事务，乃是整个社会或代表整个社会的某一个个人的任务。因此，法律的公布乃是整个社会或负有保护公共幸福之责的政治人的事情。这里象其他任何的情况一样，公布目的的人也就是公布用以达到目的的手段的人。”[26]从普遍意义上讲，法律的主要目的或首要目的是对公共幸福的安排。但是，法律在安排公共幸福时并不是无所选择的。社会行政法的制定更应当如此，因为社会行政法是积极行政法的范畴，一个社会中的社会事务和社会问题常常是方方面面的。其中每一个问题对社会过程的制约程度亦是有所不同的，那么，社会行政法制定中如何分清轻重缓急就是一个不能回避的问题。以我国社会行政法的发展为例，二十世纪五十年代我国在建国初期所要解决的社会问题主要是社会安全和社会公众的最低生活保障，[27]而改革开放以后，面临的主要社会问题在于拨乱反正，社会行政法是重构新的社会过程和社会秩序，社会行政法以经济调整为核心。而1992年推行市场经济以后，社会竞争机制被普遍引入，竞争必然意味着社会过程中既有成功者，又有失意者，社会行政法的功能就在于对社会结构的调整，以实现宪法规定的社会平等。2001年我国加入世贸组织以后，社会过程中面临诸多具有全球格局的社会问题，社会行政法的侧重点又有了新的内涵。我们认为，在目前我国社会行政法正在发展阶段适当的选择是必须的。近年来，公众关注的平安建设、社会机会均等等就应当成为社会行政法的侧重点。广义上讲，社会行政法的侧重点除了体现在社会行政法的立法中外，还体现在社会行政法的执法中，即是说，政府行政系统在社会行政法的执法中应当有所选择。这其中的原因在于社会行政执法是主动执法，要求行政机关必须主动为之。显然，主动执法的社会行政法不待当事人的请求而为之，即有关社会行政执法的行政行为是在行政相对人没有请求和行政事态没有发生的情况下而实施的，那么，究竟实施哪些内容就是社会行政执法主体选择的问题。因为这样的执法是否实施都不会带来行政相对人的诉求。

（四）相对集中社会行政法的执法主体

关于法律的执行丹宁勋爵有这样一段精辟的论述：“我认为，执行国家法律是大都市警察局长的职责，就象它是任何一位警察局长的职责一样。他应当采取行动派他手下的人出去侦察出犯罪行为，以保证公民在和平的环境下从事他们的活动。他必须决定是否对涉嫌者进行起诉，如果有这种必要，就应由他本人或在他的监督下这样做。但是，在做所有这些事情的时候，他应该忠实地依法行事，而不听命于任何人。即使是王国政府的大臣也不能命令他一定要或一定不要对这个地方或那个地方进行监视，对这个人或那个人进行起诉。也没有哪个警方的权力机构可以在上述事情上左右他，他的职责是执行法律，他所遵从的东西是法律，并且仅仅是法律。”[28]在笔者看来，丹宁强调执法中的主体负责和相应的责任制，即法律执行对于法律主体而言具有一定的排他性，当一个执法主体取得了某一领域的执法主体资格后其就对其他主体具有排他性，有时，他必须负起认真、忠实执行法律的责任。由此可见，某一领域中执法主体资格的确定是有效执法的前提。社会行政执法现在面临的根本问题就是执法主体的分散性，我国除了劳动和社会保障行政机关、民政行政机关具有明确的社会行政法执法身份外，还有近十个行政机关亦为社会行政法的执法主体，这可能有一定的好处，但从根本上讲弊大于利。在我国实行综合执法和相对集中行政处罚权的试验中，已经取得了一定的成功，社会行政执法的主体亦应当相对集中。就我国行政机构体系的历史而言，似乎劳动和社会保障部门、民政部门的社会行政执法权无法予以合并，或取消其中一个。然而，针对一定的社会行政事务，二机构相对集中还是有可能的。其他仅具有一些细小方面的社会行政执法主体的身份便可以变更一下，如可以将社会安全的社会执法不要分散到卫生、文化、食品等行政机构中去。相对集中社会行政执法主体身份是加强社会行政执法负责制的必然选择，这其中的诸多问题还可以进一步探讨。

【注释】

[1]郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第1页。但知识产权这一概念在民法学界尤其是知识产权法学界一直没有形成较为统一的定义，几乎是任何一本知识产权著作或者教材都有各自的定义，例如，有谓“知识产权是指自然人或法人对自然人通过智力劳动创造的智力成果，依法确认并享有的权利”，参见李顺德主编：《知识产权公共教程》，中国人事出版社2007年版，第14页；有谓“知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称”，参见刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2003年版，第4页；有谓“知识产权是指自然人、法人和其他组织依法对其在科学技术和文学艺术等领域的智力劳动创造成果和工商业领域的识别性标记与成果所享有的法定权利”，参见蒋坡主编：《知识产权法案例教程》，法律出版社2006年版，第5页；有谓“知识产权是指权利人对其发明、作品等智力成果和商标等工商业标志享有的独占性的、排他性的权利”，参见刘凯湘：《民法总论》，北京大学出版社2006年版，第79页；有谓“知识产权是民事主体对其创造性的智力成果依法享有的专有权利”，参见彭万林主编：《民法学》（2007年修订版），中国政法大学出版社2007年版，第395页；等等，不一而足。

[2]参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第129页。

[3]参见李顺德主编：《知识产权公共教程》，中国人事出版社2007年版，第23页。

[4]蒋坡主编：《知识产权管理》，知识产权出版社2007年版，第7页。

[5]刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2003年版，第35页。

[6]从广义上理解，侵犯著作权的行为还包括侵害他人依法享有的著作邻接权的行为。参见黄勤南主编：《知识产权法》，中央广播电视大学出版社2003年版，第323页。

[7]当然，我国《著作权法》还专节规定了“权利的限制”，包括著作权的合理使用制度和法定许可制度，详细参见《著作权法》第22条和第23条规定，这些行为均不构成侵害著作权行为，亦即不具备行为之违法性。

[8]杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第390页。杨立新教授在本书中同时认为，侵害著作财产权不会造成精神利益的损害，因为在侵害著作权中，如果造成了精神利益的损害，那是对著作权中的著作人身权的损害而不是对其财产权的损害。笔者对此不敢苟同，因为人的精神利益是否受到损害，不是由著作权的法定权利种类决定的，而是由受害人的实际损失种类决定的。不仅在著作权法律中如此，在其他权利领域亦如此。学界关于精神损害是否适用于财产侵权或者违反合同行为的讨论，应着眼于法律对某种类型的权利受损或者侵权、违约行为带来的当事人精神利益损害是否应给予精神损害赔偿，而不应纠缠于权利种类，也不应纠缠于侵权或者违约种类。不能说侵害人身权就有精神利益受损而侵害财产权或者遭受违约损害即无精神利益损害。就著作权侵权而言，我们的研究也不应着眼于侵犯著作财产权是否带来精神利益的损害，而应着眼于当精神利益受到损害时是否给予赔偿以及如何给予赔偿的问题。事实上，精神利益是否受到损害，显然不是权利种类或者侵权、违约等违反法定和约定行为种类所能确定的，说的通俗一点，精神利益是否有损害，这完全是当事人的一个主观感觉和客观表现问题，这完全是一个事实判断问题，法律不应对此强行作出价值判断。总而言之，立法应当解决的关键问题应当是，当精神利益受到损害时是否应给予精神损害赔偿以及赔偿技术的问题。

[9]详细论述参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第390—392页。

[10]刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2003年版，第142页。

部门行政法范文篇9

一、行政法理论与实践应然关系分析

对行政法理论与实践关系的认识，很大程度上取决于对行政法学性质的定位。在法学体系中，行政法学虽面临许多理论问题，但在总体性质上属于应用法学的范畴。即行政法学应立足于行政法律制度的构建，行政法律制度既是行政法学研究的出发点，也是其归属点。在其研究重心上，应用法学和理论法学各有侧重。应用法学以实践为基础，并以促进实践发展为宗旨；而理论法学则着重于法律思想和法律制度规律的研究，为法律制度的发展提供一般性理论指导，并不直接以现实的法律实践为研究重心。

当然，这不是说，行政法学不需要进行理论研究，而是强调行政法理论要服务于行政法的实践，并经得起实践的考验。如果行政法理论与实践不相关联，或对实践毫无指导意义，那么，行政法学的研究也就偏离了正确方向。

笔者认为，行政法理论与实践的应然关系包括以下三个方面：

（一）行政法实践为行政法理论的研究重心

行政法实践主要包括三个方面：

第一，行政管理的法律实践。在一定程度上，行政法是行政管理的法律技术。在行政组织形态的设计上，新的管理思想、管理理念，如行政分权的思想，社会中介组织的管理等需要法律的肯定和落实。在管理方面，如行政机关对经济的调控，中央对地方的控制，以及管理手段等都需要相应法律保障。现代行政管理非常复杂，传统的行政手段有很大局限，已无法满足实际需要，因此，建立健全行政管理所需的各项法律制度也就成为实现行政目标的手段。当然，行政法的目的还在于在确认、扩展公民的行政权益以及控制行政权。如公民的受教育权，社会保障权，行政资讯权，行政听证权等都需要相应行政法律制度的肯定和保障。对行政权的控制也要借助于相应的实体和程序制度才能实现。

第二，行政诉讼实践。行政诉讼主要涉及公民的行政诉权和国家行政审判权。为保障公民行政诉权的实现和国家行政审判权的合理运作，行政诉讼中的各项具体制度，如审级制度、受案范围制度、当事人制度、证据制度、庭审制度、裁判制度，执行制度，以及法院体制、法官制度等都需要合理建构。

第三，其它社会实践。行政法律制度最富有开放性，国家政治、经济、文化以及社会的任何变迁与发展，都要求行政法制度作相应的变革。如经济全球化带来的市场激烈竞争，要求行政法律制度体现效率性，中国加入WTO组织则要求政府减轻规制、政府的的运作更为透明和公正。

行政法理论要着眼于上述三类实践，研究应然的行政法律制度，研究行政法律实践中存在的各种问题，从而对现行的制度进行改革与完善。当然，行政法研究要立足于我国的行政法实践，并不意味着对其他研究的排斥，如行政法的发展规律，国外行政法的理论与实践等都需要系统研究。这里强调的是，行政法研究，无论是深层次的理论探索，还是具体问题的探讨，都不应脱离我国的行政法实践。

（二）行政法理论应服务和促进行政法制度的发展

行政法理论要以促进行政法实践的发展为宗旨。行政法理论对实践的指导包括四个方面：

第一，指导行政法体系的建立。虽然近一百多年来，西方各国都在寻找行政法治之路，但各国的国情不同，历史传统、法律文化也有很大差异，因此在行政法治的模式上各有特色。如英美等普通法系国家，行政法律制度以行政程序和司法审查制度为核心，而在德国法国等大陆法系国家，则注重各项具体行政法律制度的建设。行政法学界要立足于我国的实际情况，通过系统研究和论证，为我国行政法体系的建立和完善提供理论指导。

第二，指导具体行政法律制度的构建。自上世纪八十年代末期以来，我国建立了行政诉讼制度、行政复议制度、国家赔偿制度、行政处罚制度等，但仍有大量的行政法律制度正在建立或需要建立。行政法理论为具体行政法律制度的创立和完善提供最直接的服务，各项行政法律制度的整体框架、具体内容，尤其是有争议的难点、焦点问题都需要认真研究，仔细论证。

第三，指导行政法规范的适用。在具体的法律操作层面，行政法理论具有独特作用。行政法研究需要解释法律规范的涵义，适用对象和范围，更要揭示法律条文背后的精神，以确保行政法规范适用的正确和统一。

第四，推动行政法治理念的形成。行政法律制度的建构和运作需要法律文化的支撑，没有相应的法律文化，再好的法律制度也难以真正有效运行。而行政法律文化的生成和发展除了依靠制度运行所带来的促进外，还需要行政法理论界的推动。行政法律制度中蕴涵的民主、公正、理性等公法理念的形成和普及都需要行政法理论的支持。

（三）行政法理论与实践应处于良性互动状态

从动态角度看，行政法理论和实践相互依存，相互促进。在历史上，行政法最早出现于法国，行政法理论则在法国行政审判实践的基础上发展而来。英国、美国的行政法理论都与十九世纪末、二十世纪初叶行政管理的变化，行政权的扩展相关。行政法理论一旦产生，又对实践产生重大影响，并形成互动。行政法理论促进了实践的发展，而行政法实践中的创新和困难又推动着行政法研究的深入。在西方许多国家，行政法理论与实践都表现出良性互动关系。

二、我国行政法理论与实践关系上的问题

行政法理论与实践的应然关系，决定了行政法的理论界与实务界需要相互配合。一方面，行政法研究要深入实践，着力于行政法律制度的构建和完善，并随着社会的发展不断改进行政法；另一方面，实务界要为理论界提供足够的研究空间，并要及时采纳理论界的研究成果。但从我国目前的实际情况看，行政法理论与实践的关系远没有理顺。行政法理论与实践存在着严重脱节现象。其具体表现为：

（一）理论研究脱离实践

虽然二十年来，行政法学取得了很多研究成果，并在一定程度上推动了我国行政法实践的发展，但客观地说，行政法理论研究远不能满足实践的需要。以下问题十分明显：

第一，许多行政法领域缺乏研究。作为行政法重要组成部分的行政组织法律制度没有引起理论界的充分关注，国立大学、国立科研机构等公法人至今仍游离在行政法规制之外。部门行政法学尚不发达，行政法学界几乎没有人把自己的研究定位在部门行政法学上。另外，我国加入WTO组织的谈判和准备工作已进行多时，而且WTO规则主要涉及各国政府的运作，但行政法学界对其缺乏系统深入研究。

第二，行政法理论脱离行政管理实践。行政法研究中有不少“成果”流于空泛，甚至是在不了解实际运作的情况下完成的。一方面，对实践中的创新，学术界反映缓慢，如行政管理中的综合执法、国税与地税的分离、城市社区自治的发展以及依法治理的实践等，都没有引起行政法学界足够的关注；另一方面，行政法的许多“理论”又对实践缺乏指导意义。如在我国盛行了十多年的行政主体理论在规范行政组织、规范行政权的设定和分配方面无能为力。更有一些学者喜欢生造理论，貌似高深，实则不知所云，不说指导实践，就是学人要将其读懂都非常困难。

第三，行政法理论脱离行政诉讼实践。与脱离行政管理实践一样，行政法理论也与行政诉讼实践相脱节。行政法学界很少真正深入实际考察，不了解行政诉讼的实际运作，因而对实践面临的问题不敏感，往往缺乏有针对性的研究。另外，法学界比较热中于对国外行政诉讼理论与制度的探讨，与本国的实际相去甚远，无法为我国实践提供必要的指导。

（二）实务部门排斥理论（界）

近些年来行政法实践的发展，虽然在一定程度要归功于理论的指导，但实务部门对理论（界）的排斥却越来越明显。这具体表现在：

第一，实务部门封锁信息。部分实务部门对实践中的创新和难题有意无意的封闭，不与学术界进行交流。甚至于有些领导人从经验主义出发，鄙视学术研究，鄙视研究人员，遇到难题总是绕开学术界自己研究、自我解决。

第二，实务部门很少参与理论研究。除个别人员和城市外，实务界对行政法理论研究缺乏兴趣和参与。行政官员和法官大多忙于实际工作，而且只关心自己的工作领域，对理论界的研究不关注，对行政法理论的整体发展不敏锐，因而在实践中难以自觉运用行政法理论。

第三，实务部门拒绝采纳理论成果。实务界对一些有实用价值的研究成果不重视、不采纳或极少采纳，而是自行其是。结果造成了行政法理论被束之高阁，实务部门我行我素，理论研究的价值得不到实现。

三、行政法理论与实践脱节的原因

行政法理论与实践脱节由多种因素造成，既有深层次文化传统的影响，又与制度的欠缺相关。具体可归纳为以下五个方面：

（一）缺乏行政判例制度

无论是采用判例法的普通法系国家还是实行成文法的大陆法系国家，大多承认行政判例的效力。行政判例往往成为联结学术界与实务界的纽带。通过行政判例，实践（包括行政管理的法律实践和行政诉讼实践）中的创新和弊端得以显现，为理论研究提供了丰富的素材，同时行政法理论研究的成果又常常透过行政判例而为实践所肯定。由于我国一直奉行严格的成文法传统，行政判例制度至今没有建立，因而在很大程度上制约了理论研究与实践的结合。

（二）缺乏合理交流机制

行政法理论与实践结合需要建立在交流的基础上，而我国目前尚缺乏有效的交流机制。在国外，比较流行的做法是：一方面，行政机关或法院吸收行政法专家参与管理或行政审判；另一方面，大量的重要官员在离开工作岗位后进入理论界，从事行政法的教学和研究。在我国，理论界与实务界虽也有部分接触，如共同参加学术研讨会，或学者参与案件的论证，但交流的范围仍过于狭窄，相互了解的程度有限。

（三）咨询论证制度不健全

咨询论证是理论界参与实务，理论与实践相结合的重要手段。目前，行政法学界参与行政法律的制定已成为惯例，《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》等都是在学者们的参与论证下完成的。相比之下，大量的行政立法、行政政策的制定以及部分司法解释等却缺乏学者的参与。即使学者参与，也只是零散的，浅层次的介入，没有形成定制。咨询论证无论对实务部门还是对学者都没有制度上的约束，随意性大，效果不理想。

（四）学术研究手段落后

行政法理论与实践能否有机结合，在一定程度上取决于采用的研究方法是否可行。在这里，实证研究必不可少。多年来，行政法学界并不十分重视实证研究。鉴于各种原因，教师和学生很少走出校门，在行政法研究生的课程设置中没有实践方面的要求，其结果造成理论研究脱离实践。另外，学术界一直缺乏合理分工，大多数行政法学者没有专门的研究领域，其研究常常是泛而不精，更谈不上深入实践研究。学术研究手段的落后影响到行政法理论与实践的结合。

（五）思想观念陈旧

由于传统“官本位”、“行政至上”观念的影响，有些官员法治意识淡漠，对行政法治有抵触情绪，对规范行政权、控制行政权的理论研究不感兴趣，甚至于采取敌视态度，自然更不愿意与理论界合作。另外，实务界人员的整体素质也影响到实际部门对行政法研究成果的合理吸纳。

除上述主要原因外，还有其他影响因素，如司法体制不健全，行政管理透明度不高，信息收集困难等。从更深层次看，还与我国大的政治、经济和文化环境相关联。

四、走出误区的建议

行政法理论与实践相脱节的状态既影响行政法学发展，也阻碍着行政法治进程，因而需要从根本上加以改变。如何走出行政法理论与实践关系的误区，值得认真研究。我们认为，除要重视理论与实践的关系，转变落后的思想观念、研究手段和在学术界进行合理分工外，更要建立有效制度，以真正促进理论与实践的交融。以下制度可以考虑：

（一）确立行政判例制度

如前所述，行政判例制度是连接行政法理论与实践的重要纽带。通过行政判例，可将行政管理实践、行政诉讼实践和行政法理论紧密结合在一起。一方面，行政判例反映了实践中需要解决的问题，行政判例中的判决意见也反映了实务界对有关问题的态度，行政判例更以其完整公开的特点为行政法研究提供空间；另一方面，学者们可运用行政法理论对行政判例进行分析评论，从而为实务部门的制度改革提供指导。当然，行政判例制度的价值不仅于此。行政判例制度可弥补成文法之不足，法官可以根据变化的情况对法律规定作出新的阐释。行政判例制度还有利于法律适用的统一。

（二）确立人员交流制度

这里包括二项内容：其一，鼓励学者到实务部门任职，包括短期工作和长期任职。前者如学者参与行政案件的审判，参与规章的制定等，后者如学者到法院担任法官或行政官员等。当然，学者也可以到实务部门兼职。学者到实务部门工作，可以把其理论研究成果应用于实际，促进实践的发展。其二，鼓励实务部门的官员、专家到理论界工作。这里包括工作调动，也包括离任的官员、法官到大学、研究机构工作。这些官员、专家赋有实践经验，他们把实践中的创新和问题带到研究中来，可以提高理论研究的实用价值。

（三）确立信息交流制度

理论界与实务界的信息交流可以有多种。如实务部门可将实践中存在的问题、难题用合同方式委托给学者研究，并为其提供研究环境和条件，也可以由实务界的人员与学者共同组成研究小组，进行攻关研究。再如建立定期会议制度，由实务界通报实践需要解决的问题，由理论界通报已取得的研究成果。信息交流可以极大促进理论与实践的结合。

部门行政法范文篇10

（一）概念行政法学的历史图景

如果从德国行政法学者奥托·迈耶（OttoMay-er）1895年出版《行政法》算起，现代行政法学建立不过100余年的历史。作为“现代行政法方法真正的开山鼻祖和经典人物”，[2]迈耶的伟大贡献在于从繁杂的行政管理、司法判例中，总结、分析出一般范畴，在于对概念的精确界定和法学方法的发展。[3]迈耶的法学方法是一种“纯粹的法律思考”，划清了行政法与行政学、行政法与宪法（国家法）之间的分野。

以迈耶为代表的概念行政法学的100年努力方向，就是跳出“问题陷阱”，就是不再“就事论事”，而是把“事”与“理”分开，把“问题”与“方法”分开。迈耶努力的方向其实是所有启蒙思想家的方法论的产物，即借助内生于罗马法的概念法学的范畴类型化和逻辑推理来研究现实问题，将行政法学从行政学中剥离出来，使学术思考与现实焦点保持一定的距离，充分利用和发挥学者的知识优势，通过概念和逻辑体系来把握现实问题，而不是浸入问题之中而解决问题。

为什么迈耶一定要跳出“问题陷阱”即“远离现实”呢？这决定于两个因素。第一个因素与西方的学术传统密切相关。从学术史上看，17世纪以来的西方人文社会科学开创了严密的逻辑推理和论证时代。譬如，霍布斯是与亚里士多德所代表的传统政治哲学决裂的第一人，[4]他深受培根、伽利略和笛卡尔思想的影响，试图用数学模式解释正义和治道之术，用机械论和几何学来建立政治学说，《利维坦》的伟大之处在于它将人类生活和社会的整个结构建立在简单要素之上且具有非凡的逻辑连贯性，[5]开启了“哥白尼式的革命”。17世纪的一切政治理论都有一个共同的形而上学背景，习惯用逻辑观念和清晰明白的语言来表述人类社会原则，甚至采用数学论证方法来论证政治和道德真理。[6]在那个时代，研究者不是不关注现实问题，而是他们的研究方法来源于经验并超越于经验。17世纪被称为法学和政治学的论证体系时代，它充满了计算精神、体系精神甚至发展到“计算癖”和“体系癖”，[7]目的在于使自然科学和社会科学尽可能地具有一种几何学形态。[8]据说，迈耶就曾著有《全法现象之几何学》。[9]

第二个因素与迈耶自身所处的学术共同体有关。在迈耶之前，不乏著名的现代行政法学的先驱者，迈耶是站在前人的肩膀上，总结了概念法学的基础范畴和基本原则。实际上，迈耶出版《行政法》之前，德国行政法发展也有近100年的历史了，只是欠缺对“总则”的高度抽象化、形式化。朝着纯粹法学方向发展的路径是不可逆转的，迈耶的前辈和同代人也已经尝试过。譬如，早在迈耶出版《行政法》之前的20年，拉班德就试图建构起纯粹行政法的教义。[10]并且，迈耶本身就是民法学家，精通法国行政法以及德国民法和法国民法，他能“毫不犹豫地充分利用和改造其概念特性”，最后德国行政法“以曾使民法学成为伟大科学的和严格的法学方法为评判公共行政关系获得了法律基本原则”，“行政法完成了从民法概念特性中解放出来的工作。”[11]

（二）中国概念行政法学的历史图景

与中国的刑法学、民法学相比，中国行政法学并非一个成长较晚的法学门类，行政法学的研究，大约从清末开始。[12]最早的中文行政法学著述是1902-1903年出版的日本行政法著述的译本。大约在20世纪20、30年代，中国行政法学形成了自己的教材和学术群体。白鹏飞1927年由上海商务印书馆初版的《行政法总论》是我国第一部行政法学著作，区别了自由裁量、裁量逾越、裁量滥用等概念。[13]在40年代，近代中国的行政法学终于基本定型，确立了行政与行政法的基本概念、行政组织、公法人、行政行为、公物、行政契约、行政强制执行、行政损害赔偿、行政补偿和行政救济等行政法学基本范畴，阐明了行政法治、行政行为的效力、公法关系、特别权力关系、行政诉讼、国家赔偿等行政法学基本原理。[14]在行政法制方面，1906年清政府颁布了《厘定官制》，其后的民国政府建立起行政诉讼制度并颁布了一些重要的行政法基本法律，使行政法制和行政法学研究都初具雏形。

中国行政法学在开创之初，距离迈耶1895年出版《行政法》并不遥远。同时又深受日本学者织田万等人的影响。[15]织田万在1906年出版的《清国行政法》“依据近代行政法理论，将庞杂无章的清朝法律事务进行分类、梳理，纳入织田万自己特色的行政法体系之中进行阐述。”[16]这表明，中国的行政法学一开始就朝着纯粹法学的方向发展。范扬在1935年初版的《行政法总论》序言中更明确地指出：行政法学的方法论应该注意“近时发达之纯粹法学学说，觉其颇有可采之处。”“行政法学与行政学或政策学，究有分际，彼此不容侵袭；应属行政学详细讨论之点，则著者不得不认为非法学的问题，而勉力避之矣。”[17]1937年日本学者铃木义男发表了《行政法学方法论之变迁》一文，更加准确地把握了以迈耶为代表的世界行政法学的发展方向，即行政法学因其研究对象的杂多性，急需借助私法的注释法学和民法典的体系化精神，而使行政法易于把握，向所谓的纯粹法学方向迈进。[18]2007年10月，台湾行政法学者陈敏出版了《行政法总论》第五版，[19]这是中国概念行政法学的标志性著作，亦表明：至少在台湾，100年前的概念行政法学的基本概念、基本原则和基本知识体系被延续下来了。

由于政治原因，1949年以后，中华民国时期借鉴、移植大陆法系并且经过本土化努力而逐渐形成的行政法学体系基本上被废止了，行政法学作为一门独立的法律学科也基本上消失了。1949-1979年这30年，“在我国，行政法这个法律部门除了是一个被人误解的法律部门以外，还是一个被人遗忘的法律部门。”[20]在这30年里，中国行政法学始终在问题与理论之间、目标与方法之间、概念法学与功能主义法学之间徘徊。1983年6月，由王珉灿、张尚鷟组织编写了新中国第一部行政法学统编教材《行政法概要》，使用了“行政法关系”、“行政行为”等概念，[21]但是受苏联行政法教科书的影响，该书近二分之一篇幅是写国家行政管理和部门行政管理内容的。1985年3月，龚祥瑞所著《比较宪法与行政法》出版，该书的行政法部分共九章，分别阐述了行政法的基本原则、行政法的由来和发展、行政机关、文官制度、行政立法、行政行为、行政司法、行政诉讼和行政监察诸问题，该书是我国较早的以西方法律为知识渊源的教材，其中的概念体系和原理对我国行政法产生了一定的影响。[22]1985年12月，应松年、朱维究沿着行政、行政法、行政法律关系、行政法学史、行政组织、行政行为、行政监督、行政诉讼等内容顺序，编著了《行政法学总论》。[23]1988年11月，罗豪才主编的《行政法论》共分五篇，实质上是对大陆法系行政法三大部分—行政组织法、行政行为法和行政救济法的扩展，没有撰写部门行政法的内容。[24]1989年7月，罗豪才、应松年主编的《行政法学》（高等学校法学试用教材）是新中国出版的第二部行政法学统编教材，开始以行政法律关系为主线构筑行政法学体系，并首次将“行政程序”列为一章，[25]对以后的中国行政法学的范畴、体系、基本概念和原则的确立，影响较大。1998年1月，胡建森独立撰写的《行政法学》专著集作者多年行政法研究的成果，涵盖了行政法学领域几乎所有基本问题，首开淡化“行政法律关系”和“监督行政行为”内容，并将行政诉讼法学从行政法学中剥离的先例。[26]该书的突出特点是从范畴和体系意义上严谨使用行政法学术语，使新中国行政法学朝着概念法学和纯粹法学方向发展，实质上成功地脱离了苏联行政法教科书的范畴和体系的束缚。[27]在1998年，教育部高等教育司组织和委托有关大学和专家确立了法学14门核心课程及其教学基本要求和教材的编写计划，在姜明安组织下，由9位知名行政法学专家编写的《行政法与行政诉讼法》教材截止2008年已经出版了三版，这本教材基本上确立了我国行政法学的学科体系，使我国行政法学体系在借鉴、批判外国行政法的基础上，朝着体系宏大、范畴严谨、逻辑清晰、结论确定的概念法学方向发展，特别注意到了我国法治国家的变动和福利社会来临的时代特点。它开创和完善了我国行政法学教材写作新体例、使其适应教学和科研需要并能进行常规化的、连续性的修订，在知识体系上扬弃了大陆法系行政法学的行政行为、行政主体、行政程序和行政诉讼理论。

需要补充说明的是，我国当代概念行政法学的发展与外国行政法的译介有着密切的关系，无论王名扬先生1985-1995年间陆续完成的《英国行政法》、《法国行政法》、《美国行政法》三部巨著，还是杨建顺翻译的日本南博方、盐野宏的行政法著作及其专著《日本行政法通论》，[28]或者高家伟翻译的德国多部行政法学专著，都对我国行政法学的进一步向“纯粹法学化”方向发展作了巨大贡献，使我国概念行政法学的核心内容除了行政法基本原则、行政主体理论和制度之外，行政行为理论变得更受重视。行政行为是“中国行政法研究皇冠上的一个明珠”，[29]1983年《行政法概要》教科书中第一次恢复使用了“行政行为”概念。[30]早期对行政行为的研究局限在某种具体行政行为的概述上，在对抽象行政行为、行政许可、行政强制、行政收费、服务行政和行政行为司法审查进行了深度的反思性、专题性、逻辑性和技术性研究的同时，我国学者对行政行为理论的贡献主要表现在对行政行为组合现象、非强制行政行为、行政裁量行为、行政行为效力理论、行政立法和规范性文件的深化认识。

（三）对概念行政法学的评价

概念行政法学的最大特点是将行政法“从行政活动经验和各种变化不定的政治影响中解脱出来，并与它们保持距离。”[31]这对高度抽象化的行政法学科体系建设和实现法治国家是非常重要的，它使行政活动具有了外在的规范性，抽象的法律形式为行政权力赋予了硬性的法治约束，使行政行为具有可预见性并可受到司法审查。[32]之所以会有那么多的学者在数百年间坚持概念法学的基本知识结构和方法论，原因在于如果没有概念法学，行政法学研究就有丧失学术独立性之虞，一方面陷入政治和意识形态的纷扰之中，另一方面也会掉入“行政问题”的包围陷阱之中。那样，行政法学的研究，将深受国家的发展政策、立法政策和学术政策的影响，行政法的学术研究与社会变动之间缺乏必要的分离，致使“对策性”研究成为不可避免的学术现象，就会导致学术秩序混乱。而且，从知识论和方法论上看，概念行政法学也是一种有效地认识行政现象、传递行政法知识和解决行政法上的纠纷的重要工具。

如果以陈敏的《行政法总论》第五版为参照系，我们就确切地知道了概念行政法学应有的“纯度”问题。其实，概念法学的分析方法论也一直是中国大陆地区行政法学研究者尝试的主流方向，这也是1978-2008年这30年间，中国行政法学各个学派正在博弈的领域。唯有借助概念法学，我们才可能建立起对行政现象的深化和体系化认识，而且从这种视角看，这种“纯粹法学”的学术努力方向尚有空间。但是，当代行政法学知识有其特殊的受众，学生、政府官员、法官、教师，··…，他们的知识兴趣会影响行政法知识论和方法论的走向，他们的利益更会影响行政法学的走向，他们到底需不需要概念行政法？如何向一个缺乏理性分析传统、充满功利主义的受众群体传递高度抽象化、形式化的学术体系，的确是一个困难。在中国的土地上，以民国时期为代表的概念法学在台湾得到了承认，尤其是在司法中得到了承认，而台湾概念行政法学的发展“主要由学术推动，再经由’司法院’大法官会议解释或’立法院’之立法而完成，’行政法院’并未如德国联邦行政法院扮演较积极之角色。”[33]在祖国大陆，除了某些行政法教科书，某些行政立法中的某些部分之外，概念法学的范畴和逻辑内容都无法在行政法学和行政法律制度上体现出来，譬如《中华人民共和国治安管理处罚法》未象台湾的“行政罚法”那样区别出故意、过失等责任条件的概念。这种在中国土地上不同法域中形成的强烈反差，使我们不得不沉思100年来的概念行政法学的方法和内容。

（四）如何结束行政法的“漂泊之旅”

与德国、法国、日本的行政法学不同，中国的100年行政法学经历了漫长的“漂泊之旅”。有学者总结说：台湾行政法是一门不断在找寻自我的学科，法律殖民主义之下，行政法不断进行着“漂泊之旅”。许多当今教科书上或者行政法课堂上所包涵的内容，都是学界自日本、德国或美国片面引进移植的成品，而不是本土的产物。在法律殖民主义之下，本国的行政法没有自己的内容和概念、术语。[34]

上述阐释，是台湾行政法学者对“本土行政法学”的反思，既透视了概念法学的缺陷，也为祖国大陆作为域外概念法学的被动受体所面临的尴尬提出了警示。而且，祖国大陆的行政法学“漂泊之旅”更加复杂，除却外国法移植的作用之外，政治因素导致的国家政策变迁深刻地影响了行政法学的研究走向。国家政策的摇摆不定，使急于因应社会变迁的一部分法律人首先放弃了概念法学的知识论和方法论，另一部分法律人在缺乏概念法学基础训练的情境下，自发且匆忙地试图建立中国式的概念行政法学，最终的结局是：中国式的概念行政法尚未建立，就进入了被否定甚至被抛弃的阶段。结束中国行政法学的“漂泊之旅”，关键点在于重新思考学术与实践的关系，概念法学作为学术的结晶具有超越国家时空界限的普适性，这种优点恰恰来自于概念法学的“超现实”思考方式，使其以“不变”应“万变”。因为学术和法律实践有着不同的分工，概念行政法学是学者的任务，法律实务可以通过制度和机制的转换将概念法学的内容转化为立法和判例，书斋里的概念行政法学也因此获得了存在的合理性和特殊的功能性。换句话说，概念行政法学的生命力借助立法尤其是行政诉讼得到了维护和提升。2008年10月3日，台湾纯粹概念行政法的集大成者陈敏教授当选了“司法院大法官”，这从一个侧面表明概念行政法学与社会现实以一种特殊的方式在互动着，台湾的政治乱象并未使概念行政法学乱了方寸。两岸法学同根同源，概念行政法学恰恰是祖国大陆行政法学可欲的一种学术风格。

二、直面现实：功能主义的新行政法

（一）被双重截肢的行政法

19世纪下半叶以来的行政法学是概念法学，它的目标是“不断排除实践性的东西”，“最大程度地排除经验因素和政治因素”。[35]“但这造成了行政法被双重截肢。一方面，它和行政实践以及它的前生警察学（旧的）和行政学说（新的）之间的联系被切断；另一方面，为了新专业的’独立性’，与行政法的政治原生领域之间的联系也被消除。留下来的是对行政法进行不带实践内容的和政治中立的’法律’陈述，其任务是进行抽象化和教义化。”[36]1895年，迈耶受纯粹法学方法的引诱，“迷上了与现实法律制度毫无共同之处的概念。”[37]这种学术努力也遭到了同时代人的批判和警觉，譬如洛伦茨·施泰因就说：行政必须“汲取所有支配真正生活的力量和法律关系；必须依照行政的本质去形成行政法；它必须是成千上万的元素、形式和内容的所有国家生活的科学，使行政法从只是行政法律通报中走出来，成为科学。”[38]但是，行政法学的学术史告诉我们，概念行政法学不可避免地将“行政的本质”和“政治生活”截肢了，这也为后来功能主义行政法学的出现留下了空间。

（二）外接管制的新行政法

2005年12月26日，台湾民法学者苏永钦在吉林大学法学院做了题为《民法的积累、选择与创新》的学术讲座，他说：“民法是体系中立的，民法典只能发生在管制退潮的时候。只有在部门民法模式下，就某一个领域制定的民事规范才可能兼容部分的行政管制内容。作为普通法的民法典，不必也不应该承担任何管制功能。比如，居住权是管制问题，不要在民法典里争论。管制内容撤出民法典，民法典不辩论国家管制的问题。”

与民法学者警惕甚至抵制政府管制不同，在政府管制的浪潮下，行政法已经走出传统，走向管制之下的新行政法。从目前的知识积累、选择和创新角度看，我国行政法还处于学术的原始积累阶段，还处于“知识瓶颈”时代。行政法体系应该是开放的，应该能不断地接纳新问题。以美国行政法为例，已经将“管制国家”（regulatorystate）的研究纳入行政法研究之中。[39]

我国比较早地将政府管制理论引入行政法学的是台湾大学法律学院的叶俊荣教授，他曾经举例说明行政法该研究什么。1985年他在耶鲁大学法学院对教师指定阅读的文章《如何说服行政机关？》提出了质疑，在他回到台湾之后，他的学生同样质疑他讲授的政策工具、成本效益分析或者风险评估这些问题，学生们更关注公物或公营造物利用关系等问题。[40]传统的概念行政法学排斥政府管制内容，深受概念法学浸染的台湾行政法学不愿意去关注行政机关的管制形态、许可管制和标准管制的实际状况、行政机关与受管制对象的实际互动模式。传统的行政法模式是：以请求权为基础，偏重于以法院为主的私权救济与形式概念的运用；重视体系的完整性与推论的逻辑性。基于概念法学的体系思维，往往不顾案例背后的社会变化，使得行政法学只能在法律体系内操作。所以，行政法学也仅仅是一门孤芳自赏的法律技术学。纵观叶俊荣所著《行政法案例分析与研究方法》，其研究方法实际上继承了概念法学和管制理论的双重特点，他是用概念法学的逻辑方法来进行案例分析，运用管制理论来描绘行政法案例的管制环境、管制结构、管制流程和法令基础。[41]不过台湾概念行政法知识体系和方法论根深蒂固，行政法外接政府管制并未在台湾得到重视和认同。

外接政府管制的行政法，实质上颠覆了传统行政法学和新行政法学的分野。在中国大陆地区也出现了“新概念行政法”的说法，[42]开始反思“行政行为一司法”模式以外的行政法问题，譬如民营化、政府管制与行政许可、给付行政等问题，这些问题在日本就是“法政策学”。在美国，以布雷耶（G.Breyer）、斯图尔特（B.Stewart）、孙斯坦（R.Sunstein）为代表，他们创设的新行政法非常重视管制问题，[43]他们的著作多已翻译成中文出版。[44]2008年4月12日，北京大学宪法与行政法研究中心举办“新概念行政法”研讨会，对最近几年来中国行政与行政法领域出现的一些新现象和问题进行理论上的回应，并试图以“新概念行政法”这一尚未完全理论化的概念，总括这些变化及其带来的行政法学学术上的更新。“新概念行政法”的基本主张是：应该对传统行政法进行“扩展”而非“颠覆”；着眼点不是概念而是功能，即行政法如何在行政状况发生本质性变化（从消极到积极）的情况下提供一种新的、能够使公共行政过程合法化的解释框架。“新概念行政法”旨在推进中国行政法和行政法学的新发展，试图超越传统行政法的“主体一行为一责任”的概念体系，建立“面向行政过程的行政法框架”。[45]就北京大学行政法研究团队的整体学术风格和研究主题观察，他们所使用的“新概念行政法”，其实也是在反思1978-2008年这30年来中国行政法学的概念法学式图景与外接管制的新行政法之间的学术功效和实际功效的差异。“新概念行政法”应该可以吸收英国的功能主义行政法学、美国的政府管制法学、德国的行政法律关系理论和日本的行政过程论的研究思路和思想。

（三）新行政法的“去法化”

新行政法的一个典型特征就是“去法化”。KeithWerhan在《行政法的“去法化”》一文里，清晰地阐明了行政法学外接管制带来的颠覆性结果—“几乎所有改革努力，都一定程度上危及了法治的价值，动摇了传统的行政法模型。”“行政过程中司法角色的削弱，是去法化的一个中心特征。”[46]行政国家的神话正在动摇“法”的概念体系，使普通法的“法”概念有解体之虞。[47]美国的行政法学曾经沿着普通法的进路在运转，传统行政法的核心就是防止行政强制权力对于私方当事人的非法或者专横地行使。但是，今天的美国行政法已经发展出了四种模式：（1）侵权行为法。以法院为核心的对高权行政行为的合法性及其自由裁量权的审查。（2）裁决性听证。对高权行政行为的决定做出不仅贯彻了正当程序原则，而且渗透了个人因素。（3）管制分析的管理模式。鉴于行政规章的制定和实施已经成为行政治理的常规手段，因此对其成本效益分析和量化风险评估成为一个极其重要的政策分析的新工具。（4）利益代表模式。实际就是私方当事人或者公众对行政过程的参与和影响。[48]这种模式逐渐改变了传统的“控制与命令”模式，贯彻了行政民主，防止了民主欠缺（deficit），使决策朝着契约化的方向发展。

美国在20世纪80年代末提出了“新行政法”一说，将公共政策和公共选择理论、分析方法引入福利国家和行政法领域，极力跳出“法院为中心的范式”（court-centeredparadigm）。[49]新行政法的目标就是迈向更加“实体化和治理取向的（moresub-stantiveandgovernance-oriented）”行政法。[50]而作为新行政法之理论背景支撑的“新公法学派（NewPublicLawScholarship）”的基本主张，实质上是20世纪50年代以来的“法律过程论一程序主义（le-galprocess-procedurlism）”的重要知识创新，从普通法形式主义（1890—1910）、法律现实主义（1920-1930），再到法律过程（1940-1950），其整体脉络就是“从普通法形式主义到法律过程（fromcommonlawformalismtolegalprocess）”，政府管制的理论和制度也起源于“法律过程”论。[51]

美国行政法在普通法的路径下，从传统的司法审查模式切入到政府管制和行政民主，极力回应着现实的民生需要。也许，行政诉讼制度并不健全的中国，直接切入行政过程本身是一条可取之路。新行政法应该面向现实中的规则、过程、事件和人物，它首先是一个描述的行政法，其次是要正视我国司法审查的弱点，在呼唤违宪审查和行政诉讼改革却无法达到满意效果的情形下，新行政法还应该是一个建设型的行政法，避免过浓、过度的批判甚至破坏性色彩，而应直接关注和研究那些属于现象的行政问题，不再像概念行政法学那样沉浸在自身知识体系的完善之中。政府管制扩张是一个不可动摇的现代行政法现象，这也意味着行政功能的不断扩张和行政愈发复杂化、多样化，概念行政法学能否容纳行政立法和决策、管制民主、新财产等问题，值得反思。

行政法学100余年的努力，就是建立一个富有逻辑的、范畴位阶清晰的概念体系和法典体系，以此推动法治国家和法治政府对人权的保障。行政法学是逻辑的产物，如果德国法学家迈耶不运用逻辑方法从繁杂的经验现象中分析法的一般范畴，就无法创建出区别于行政学的行政法。[52]也正是迈耶、织田万、美浓部达吉、白鹏飞、范扬、林纪东等人，使得中国的行政法学步入正轨。今天，我们需要摆脱概念法学的某些形式主义，建立更加人世的思考方式。中国行政法学在走过30年的社会重建与法制变革之后，也到了调整视野、重新认识“行政的本质”及行政法学的知识论和方法论的时候了。

三、中国部门行政法学：寻找丢失的草帽当奥托·迈耶、拉班德所代表的实证主义的、纯粹主义的行政法学进一步向前发展时，他们进一步地排除了一切目的论的政治学、社会学和哲学的思考，使行政法学一变而为内容空虚之形式科学。凡关于规范意义的内容及其与时代思想的关系，都故意回避予以说明，使行政法学日趋形式化、内容窄化。于是，与纯粹行政法学相对的“综合法学的行政法学”在迈耶时代就开始出现，“形式主义过于横溢”的纯粹行政法学被予以反思，如日本美浓部达吉在20世纪30年代就开始对纯粹法学狂热的拥护进行反思。“综合法学的行政法学”关注“现实之法生活”，在行政法学总论之外开始注视和重视“行政法各论”，并指出“殊不知行政法学各论实为无限之沃野；而使其日臻风饶者，殆即综合的研究方法。”[53]行政法的学术史表明，20世纪初建立起来的行政法学，同时在两条腿走路，行政法学并未完全局限于纯粹实证主义的概念法学，并未排除一切目的论的社会论的考察。这一特征，我们可以从日本横跨一个世纪的“行政法各论”研究中观察出来。例如，羽田智正1904年中文版的《日本行政法法理图解》第三篇各论第一章至五章分别是：外务行政、军事行政（兵役、征兵）、财务行政（资产、租费、会计）、内务行政（人事户籍、警察、卫生、经济、商工业、交通、、邮政）、教化（即教育）、司法行政。[54]清水澄1905年中文版的《行政法各论》共五编，分别是：财务行政（国库、收入、支出、出纳官吏、金库、特别会计、会计监督、国有资产）、司法行政（公证、辩护士、监狱）、军务行政（财产负担、兵役）、内务行政（警察、卫生行政、宗教行政、土木行政、救贫行政、教育行政、农工商行政、递信行政）、外务行政。[55]室井力1995年中文版的《日本现代行政法》第五编“主要行政领域—现代行政与国民生活”，包括：警察及防卫、医事卫生行政、公共设施及生活环境的改善、教育行政、社会保障及劳动保护、经济行政、财政，等等。[56]

（一）如何复建部门行政法学

政府管制之下的新行政法突出学术研究对社会的直接功能性，从知识体系上看，这个问题在我国主要表现为对部门行政法的关注和研究。从1978-2008年这30年来的行政法学变迁轨迹上看，通过行政法总论的教科书式灌输，我国概念行政法的大方向发展基本确立，而渗透在部门行政法学中的政府管制内容研究却被淡化和忽略了。改革之初，我国行政法学非常重视部门行政法的研究。在1989年以前，我国行政法教科书一直将“部门行政法”作为学科体系的重要组成部分。譬如1983年出版的《行政法概要》中“分论”部分包括军事行政管理、外事行政管理、民政行政管理、公安行政管理、司法行政管理、国民经济的行政管理、教科文卫体的行政管理等。[57]皮纯协1988年8月主编的《中国行政法教程》中“部门行政法纵论”部分包括人事行政法、公安行政法、军事行政法、外交行政法、民政行政法、司法行政法、经济行政法、外贸外汇海关行政法、教育行政法、科技行政法、文化行政法、卫生行政法、体育行政法。[58]之所以如此，是因为苏联行政法教科书仍然是当时我国行政法学的基本模板，譬如马诺辛等编著的《苏维埃行政法》只保留了大陆法系中少量“行政法律关系”的内容，其余部分都是凸现行政管理内容，其分则部分包括国民经济管理、社会文化建设管理、行政政治活动方面的管理、对外关系方面的管理、跨部门协调方面的管理五大部分。[59]

因为学科体系建设的考虑，部门行政法学在20世纪80年代末开始受到削弱，偏重于行政法总论。但是，“加强部门行政法学、行政法学的分支学科以及行政法与其他学科的交叉或边缘学科的研究”的呼声从未停止过。[60]进入21世纪，我国逐渐将部门行政法的发展与政府管制结合起来，其创新成果主要体现在对警察行政法、教育行政法的研究，不仅分析和解决了中国特殊的行政法现象、推进了行政法治理论和制度在不同行政管制领域的应用，并且，因此丰富了对行政法基础理论和基本原则的研究，通过吸收传统行政法的方法论，将部门行政法中的问题高度抽象化、形式化，部门行政法问题通过其他范畴、原则、制度而转化为一般问题。

如何复建中国部门行政法学？主要的阻力是知识方面的。行政法学要重视社会实证方法，尽量能利用行政机关的档案材料、法院的案例，尽量实地收集相关的事实信息，甚至编制来自行政相对人和执法者的口述史、原生态的记录；行政法学界应该鼓励调研报告的编制和发表，避免过多地依赖新闻媒体的信息资料。

（二）部门行政法与政府管制的结合之路

传统行政法学以行政执法和司法为导向，在方法论和知识结构上是一种概念法学。考虑到现代行政的复杂性，并受美国管制法学的影响，越来越多的中国行政法学者开始关注政府管制、行政决策、行政民主等现代行政法问题，政府管制理论为现代行政法学提供了一个强有力的分析工具，有助于革新传统行政法的概念架构和学理体系，建立起对真实世界行政过程有解释力的现代行政法学体系。[61]管制行政法作为“行政法的新面孔”，愈发受到重视。譬如，南开大学法学院行政法学专业研究生的《部门行政法》授课内容明显与政府管制理论重合。[62]这种研究问题和授课的思路有“新行政法”的味道，部门行政法与政府管制的结合之路，尚未有其他国家学者探索过。日本出现的“行政过程论”、德国的“行政法律关系论”，[63]虽然试图以主体论、过程论及权利论作为基本架构，重新建构“新行政法学”理论体系，但仍然是在概念行政法学框架下的些微改革。

（三）部门行政法仍需概念行政法学的指导

行政法学总论的基本脉络是：行政主体—行政行为—行政救济，侧重从概念法学的方法论角度讲授基本范畴、基本原则、基本制度以及司法审查技术。部门行政法内容庞杂，各自领域里的概念化、体系化较差，而且容易与行政法总论的讲述雷同。考虑到这些因素，笔者认为部门行政法研究应该把握五个问题：（1）了解某一部门行政法中有哪些管理职权？表现为哪些行政行为和行政手段？例如，中国人民银行的利率调整是行政手段还是经济手段？（2）部门行政法中的管理权和手段对社会生产和生活产生了怎样的影响？对公民、法人和其他组织的权利义务产生了怎样的影响？对社会发展和社会正义有何影响？例如，人力资源和社会保障部的职业资格考试制度是否阻碍了社会发展？（3）某一部门行政法中有哪些特殊的行政法律规范？有哪些特殊的组织结构？例如，“禁塑令”、“房地产16条”等规范性文件以及行政机关的各种行政解释，产生了哪些规范效果和成本收益？（4）部门行政法在各个行政管理领域遇到了哪些特殊问题、难题？是否可以司法审查？例如，社会保险局的独立行政主体资格；消防火灾事故认定书、派出所的行政证明、上级机关的命令和批复的可诉性；经济管制和社会管制的成本收益分析；环境保护局的强制执法权。（5）应借助部门行政法中复杂多样的行政案例，来学习和认识部门行政法中存在的问题，既丰富行政法总论，又重视行政实践的重要性。

在部门行政法中，我们亦会看到概念法学的知识和方法的重要性。以立法为例，《立法法》确立的授权行政立法制度旨在恢复概念法学的“基础规范”理论。以司法审查为例，按照我国《行政诉讼法》第十一条的立法原意，当事人对公安机关制作的交通责任认定、伤残认定、医疗事故鉴定结论等有异议的，是不能提起行政诉讼的。[64]但是，21世纪的中国行政立法和司法审查实务已经承认了包括这些行政行为在内的、更加广泛的行政行为的可诉性。从部门行政法中梳理出来的行政法治观念（尤其是不得违反法定程序和正当程序的观念）和司法审查受案范围观念的变迁路径中，我们亦可知概念法学的既有知识和方法正在深化自己对中国行政法治和司法审查工作的指导作用，各级人民政府的“法治政府”路径和各级人民法院的案例指导制度，其实都表明新中国行政法正朝着更加“法化”的方向发展，而不是向“行政化”、“政治化”方向发展。

四、新行政法：方法、价值和问题域

（一）新行政法的方法

新行政法的研究材料主要是实证的材料，包括立法争议案例、管制争议案例、诉讼案例等。在政府管制背景之下，新行政法更强调横向地研究“问题”，强调关注“事务”而不是理论，强调行政法对问题的解决能力。其方法首先是描述性的、分析性的，即注重资料和问题的描述，然后借用体系化和逻辑化的方法来说明行政权的范围、手段、功能及其变化，如果描述不出行政权的功能、现状，那么新行政法的功能就丧失了。

我们并不担心新行政法对政府管制等功能性问题的关注，也不反对很多人士所主张的“理论联系实际”的说教。但是，我们必须记住一个历史现象：为什么概念行政法学的知识体系在几百年间被延续下来了？为什么有那么多学人在坚持这样一种看似枯燥、无用的知识论和方法论？关键在其方法论及其对宪政和司法审查的隐蔽的、间接的效果，而法官处理案件的司法审查方法其实就是概念法学的方法。时下，亦须用概念行政法学方法论和学术风格去研究复杂的政府管制问题，这是外接管制的新行政法所应坚持的品格，否则，新行政法（包括中国的部门行政法学）又会回到1895年迈耶创建现代行政法以前的轨道上，政府管制之下的新行政法也就变成了行政学、社会学，目前由一些行政法学者撰写的政府管制论文已经有了这种回到100年前行政学的征兆，也许他们还没有意识到。“新行政法”或“新概念行政法”的出现，首先在于对中国行政法学和行政法制现状的不满，其次在于寻找新的可行的发展道路。以中国行政法学的历史观察，在台湾那块土地坚持的概念行政法学促进了宪政和行政法治的实现，概念行政法学也在既有的知识体系和方法论上继续完善，而祖国大陆的行政法学和行政法制因为缺乏宪政和司法审查相对健全的机制，概念行政法学的功能还无法展现出来，因此以政府管制研究为特征的新行政法才会出现，但是，政府管制背景之下的新行政法要想确立自己的知识体系和解决现实问题的能力，就必须借助概念行政法学的方法论。

（二）新行政法的价值范畴

探究新行政法究竟奉行什么样的价值观十分重要，因为正是这种价值观才导致它与传统行政法有了区分。以美国克林顿总统12866号行政命令（E012866）奉行的管制哲学和原则为参照系，[65]可以确定下来的新行政法的价值范畴主要是：（1）社会正义，即超越传统的个人权利，转而关注社会正义和社会安全。社会正义主要是新财产权利，社会安全主要是社会管制。（2）参与和透明，这被视为公法的核心范畴，主要是“管制民主”（regulatorydemocracy）问题。[66]（3）责任（accountability），在行政国家之下行政机关的权力越来越大，其责任是一个重大且基本的新行政法问题。（4）效率，主要是成本一收益分析中的“净收入”问题。（5）工具性。新行政法的工具性质非常显著，政府管制有旧手段和新手段之分，旧手段就是直接命令一控制模式（command-and-controlregulation），[67]新手段则是特许和准入、价格和费的控制、技术标准、强制信息披露等。

（三）新行政法的问题域

就中国国情而言，新行政法应该持续研究：（1）行政裁量权及其控制；（2）行政法律规则（包括行政法规、行政规章、行政规定、行政解释）的变迁及其制度功能；（3）行政立法中的事实问题即立法性事实（legislativefacts），“在法律制订过程中的事实运用，是一个重要但被忽视的问题。”[68]（4）行政程序的规则和功能；（5）规制民主和手段，包括契约行政、公共参与和听证；（6）福利国家背景下的新财产权利；（7）管制机关的职权和机制；（8）成本一收益分析方法在行政法中的运用。

上述问题都是功能性问题，但是概念行政法学的知识和方法仍能对“新行政法”的问题产生影响和指导作用。以行政立法中的事实问题研究为例，我国2003年修订《婚姻登记条例》时取消强制婚姻医学检查制度引发了社会争论，并非意味着“行政民主赤字”这样的“新行政法”问题如何具有重要性。相反，行政立法不仅存在合法性和民主正当性问题，还存在立法性事实的客观、合理和可采性问题，而我国行政法学界对属于概念行政法学范畴的“事实与规范”的逻辑关系问题从未给予必要的关注。行政立法性事实与法律规范之间存在互动关系和逻辑关系，在司法审查方面，美国的审慎对待审查方法（HardLookDoctrine）具有代表性，着重审查行政立法性事实与法律规范之间的逻辑关系，可被我国行政立法监督机制参考和借鉴。[69]

五、余论

未经历过宪政和司法审查制度充分浸染的中国大陆地区的行政法学，有着知识上的根本缺陷。从公法史上看，以德国为代表的概念行政法学是体系开放的，因为它的概念、原则和结论在宪政层面被转化为立法语言和规则；在司法审查层面，形式法治的思想诉求被最大限度地尊重和保障。以美国为代表的行政法学外接政府管制后，也得到了宪政和司法能动主义的保障，美国学者在管制研究中对行政法判例的关注和总结性分析及概括是其重要的学术特色，这也表明美国行政法学整体上仍然是奠基于普通法进路上的分析法学。只有在中国大陆地区，概念法学在宪政和司法审查缺失的情境下，被迫在“真空”中虚拟运转，概念行政法学之所以“无用”，是因为立法和司法两个层面缺乏尊重人类100多年才形成的行政法学的知识和方法论结晶。也正因为如此，中国大陆地区的行政法必须去走英美德日等国都未曾走过的道路，一方面必须通过政府管制和部门行政法的结合来完成“行政的本质”，来担负宪政未竟事业的“政治功能”。另一个方面，中国大陆地区的行政法虽经30余年的发展，仍旧缺乏形式和逻辑分析，仍未脱离与政治伦理相混淆的情形，这对正处于转型时期的行政法律变革相当不利。我们仍有扎根于概念行政法之方法论的必要性，并以此来研究福利国家和行政国家（管制国家）带给我们的复杂的行政法问题。根本的出路是：用概念法学的方法论指导、规范政府管制背景之下的新行政法的研究，谋求行政法学的新发展。

注释：

[1]笔者使用的“概念行政法学”术语，是由“概念法学”衍生而来的。概念法学作为一种法学思想和方法，在大陆法系国家和英美法系国家的不同历史阶段有着不同的应用和评价。笔者认为概念法学不局限于民法，也不局限于大陆法系。在较广的意义上看，大陆法系的“概念法学”与英美法系中由边沁、奥斯汀、哈特、拉兹等人代表的分析法学是相通的，而且英美法官的“造法”功能并非是“反概念法学”的，由于受立法（立宪）原意和先例原则的拘束，法官的思维进路仍然是分析法学的，反对兰德尔（Langdell）“概念主义”的霍姆斯、庞德等人也不是“规则否定主义”者。大陆法系的传统“概念法学”和英美法系的分析法学有着诸多共同的立场，此为“广义的概念法学”，笔者认为它包含四个特点：1．法学（法制）中概念的涵义抽象、清晰、确定、固定、开放。2．法学（法制）以形成严谨的概念体系和规则体系为目标。在大陆法系，法典是法律确定性的承载者。在英美法系，判例法是法律确定性的承载者。3．法学（法制）中贯穿着强烈的逻辑推理意识，概念之间呈现出可以相互演绎的位阶关系，摒弃受到不当价值追求和认识偏见污染的多余的“概念”。从旧概念中可以产生出新概念来，但不能孤立地使用或者制造“新概念”。在事实和规范（法律规则或司法结论）之间，其结论关系由逻辑推理导出。4.立法裁量权和法官裁量权的运用受到限制，必须遵循形式法治主义，以渐进的方式通过法律修订或者司法解释的途径来保障概念世界与现实世界之间的张力空间。在1949年以前，中国法学和法制沿袭了概念法学的风格。在1949年以后，中国大陆地区几乎肃清了概念法学的影响。在20世纪90年代，随着法学学科体系重建和法典化，中国大陆地区重新开始讨论概念法学的功能，有人主张“超越概念法学”，有人为“声名狼藉”的概念法学正名。笔者认为概念法学对现实世界有着独特的规范作用。以《中华人民共和国行政处罚法》、《治安管理处罚法》和《道路交通安全法》为例，在前两部法律中，“劳动教养”、“学校处分”这两个概念是游离于立法之外的，而两部法律中的“没收”一词的涵义也极不相同。在第三部法律中，有关道路交通安全的法律主体规定中有20处使用了“单位”这个立法中罕见的社会学名词。可见，在学术与实务之间，中国大陆地区的法律人须认真对待念法学的基本立场和方法。

[2][德]米歇尔·施托莱斯：《德国公法史：国家法学说和行政学（1800—1941）》，雷勇译，法律出版社2007年版，第542页。

[3][德]何意志：《德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶与行政法学的发展》，载[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版。

[4][美]施特劳斯：《霍布斯的政治哲学》，申彤译，译林出版社2001年版，第40、51、164页。

[5][英]索利：《英国哲学史》，段德智译，山东人民出版社1992年版，第53-72页。

[6][德]卡西尔：《国家的神话》，范进、杨君游、柯锦华译，华夏出版社1999年版，第204页。

[7][德]卡西勒：《启蒙哲学》，顾伟铭、杨光仲、郑楚宣译，山东人民出版社1988年版，第72页。

[8][美]萨拜因：《政治学说史》（上），刘山等译，商务印书馆1986年版，第483页。

[9][日]铃木义男：《行政法学方法论之变迁》，陈汝德译，中国政法大学出版社2004年版，第29页。

[10]同注[2]，第543页。

[11]同注[2]，第545、549、551页。

[12]参见《行政法概要》，法律出版社1983年版，第25页。

[13]参见陈新民：《行政法学的拓荒者—浅介几本中国早年的行政法教科书》，载陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第219页。

[14]参见范扬：《行政法总论》，中国方正出版社2005年版，“勘校前言”。

[15]日本学者织田万（1868-1945）深受法国行政法学的影响，于1895年出版了《日本行政法论》。织田万所著《清国行政法》1906年在上海出版，该书将清朝行政事务纳入到近代的行政法体系中进行阐述，按照19世纪末期德国行政法各论教科书的写法来安排的，“以近世公法学理来阐述清国行政制度”，对法令文献进行概念分析和整理，将清国世界中的万事万物逐一归类。“从《清国行政法》中，我们可以看到在上一个世纪的开端，一种新的法学知识如何被传导到原先属于传统中国法的世界当中。这种新的法学知识背后蕴藏着一套对于语言、感知结构、沟通机制、价值观及实践顺序的符码控制，亦即蕴藏了近代西方式法律的’知识型’.我们看到《清国行政法》展现的法秩序分类架构、法律语言、立宪国家价值、行政机制运作的理性逻辑，在翻译语式的不平衡状态下，灌人原先六部架构的治理模型。”对照之后可以发现，织田万的《清国行政法泛论》汉译本与翁岳生等人于20世纪末合力编写的《行政法2000》之体例和内容，基本重叠。（参见黄丞仪：《台湾近代行政法之生成（1885-1901）》，台湾大学法律研究所硕士论文，2002年，第五章《天职的呼唤：〈清国行政法〉的出现》。）

[16][日]织田万：《清国行政法》，李秀清、王沛点校，中国政法大学出版社2003年版，“点校前言”。

[17]同注[14]，序言。

[18]同注[9]，第3-4、34页。

[19]陈敏：《行政法总论》，台北新学林出版有限公司2007年10月第五版。该书包括八篇共35章，各章分别是：第一章行政之概念与形态，第二章行政及行政法之发展，第三章行政法之概念及性质，第四章行政法之法源，第五章行政法之解释及适用，第六章行政之法律拘束与形成自由，第七章行政法律关系之概念及种类，第八章行政法律关系之主体及内容，第九章行政法律关系之变动，第十章行政处分之概念及种类，第十一章行政处分之法律要件及效力，第十二章行政处分之存续力及废止，第十三章行政处分之附款，第十四章法规命令与行政规则，第十五章行政契约与行政协定，第十六章行政事实行为，第十七章计划及计划行为，第十八章私法形式之行政行为，第十九章自动化行政行为，第二十章行政罚，第二十一章行政程序，第二十二章行政强制执行，第二十三章行政组织法之基本构造，第二十四章直接之国家行政，第二十五章间接之国家行政，第二十六章公营造物，第二十七章公物，第二十八章行政人员一行政公务人员，第二十九章行政之损害赔偿一国家赔偿，第三十章行政之损失补偿，第三十一章其他行政法受偿请求权，第三十二章结果除去请求权及地位回复请求第三十三章行政争讼法之基本问题，第三十四章诉愿，第三十五章行政诉讼。

[20]张尚鷟：《一个被误解和被遗忘的法律部门》，载《人大研究》2002年第4期。

[21]同注[12]，第3、97页。

[22]参见何海波：《法治的脚步声—中国行政法大事记（1978-2004）》，中国政法大学出版社2005年版，第43-44页。

[23]参见应松年、朱维究：《行政法学总论》，工人出版社1985年版。

[24]参见罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版。

[25]参见罗豪才、应松年主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第31-34页。

[26]参见胡建森：《行政法学》，法律出版社1998年版，第39-49页。

[27]苏联行政法教科书也保留着大陆法系行政法的某些痕迹，譬如也有“行政法律关系”、“行政法主体”等概念，但是整个体例以行政管理为轴心，其所使用的“监督”、“行政责任”、“行政强制措施”等概念被20世纪80年代的中国行政法学所借鉴和移植。（参见[苏]瓦西林科夫主编：《苏维埃行政法总论》，姜明安、武树臣译，北京大学出版社1985年版。）

[28]参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版。

[29]应松年、何海波：《行政法学的新面相：2005-2006年行政法学研究述评》，载《中国法学》2007年第1期。

[30]同注[12]，第97页。

[31]同注[2]，第514页。

[32]同注[2]，第513页。

[33]同注[19]，第25页。

[34]参见叶俊荣：《行政法案例分析与研究方法》，台北三民书局1999年版，第1章第3节“法律殖民主义下行政法的漂泊之旅”。

[35]同注[2]，第511页。

[36]同注[2]，第513页。

[37]同注[2]，第539页。

[38]同注[2]，第526页。

[39]StephenG.Breyer，RichardB.Stewart，CassR.Sunstein，MattthewL.Spitzer，AdministrativeLawandRegulatoryPolicy，NewYork，AspenLaw＆Business，1999，p.1.

[40]同注[34]，第4页。

[41]参见骆梅英：《行政法学的新脸谱——写在读叶俊荣＜行政法案例分析与研究方法＞之后》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第9卷），法律出版社2006年版。

[42]在中国大陆，“新行政法”一词，最早出现在罗豪才、应松年主编的《行政法学》（高等政法院校规划教材）一书中（中国政法大学出版社1996年版，第44页。）

[43]Seenote[39]，pp.345-346.

[44]参见[美]史蒂芬·布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷、宋华琳、苏苗罕、钟瑞华译，北京大学出版社2008年版；[美]斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版。

[45]参见田飞龙、郑春燕：《“新概念行政法”的尝试—一次学术更新的预备会议》，载/article/Details.asp?NewsId=2248&classid=2&classname＝理论前沿，2008年8月18日访问。会议讨论详细内容参见罗豪才、王锡锌等：《“新概念行政法’，研讨》，载姜明安主编：《行政法论丛》（第11卷），法律出版社2008年版。

[46]SeeKeithWerhan，“DelegalizingAdministrativeLaw”，2UniversityofIllinoisLawReview，（1996），pp.423-466

[47]SeeEdwardL.Rubin，“TheConceptofLawandtheNewPublicLawScholarship”，89MichiganLawReview（1991），pp.792-836.

[48][美]理查德·B·斯图尔特：《二十一世纪的行政法》，苏苗罕译，载《环球法律评论》2004年夏季号。

[49]SeeSusanRose-Ackerman，“ProgressiveLawandEconomicsAndtheNewAdministrativeLaw”，98TheYaleLawJournal（1988），pp.341-368.

[50]PatriciaM.Wald，“The’NewAdministrativeLaw’：WiththeSameOldJudgesinIt?”，3DukeLawJournal（1991），pp.647-670.

[51]SeeWilliamN.Eskridge，Jr.GaryPeller，“TheNewPubliclawMovement:ModerationasaPostmodernCulturalForm”，89MichiganLawReview（1991），pp.707-791.

[52]高秦伟：《行政法学方法论的回顾和反思》，载《浙江学刊》2005年第6期。

[53]同注[9]，第45-56页。

[54]参见[日]羽田智正：《日本行政法法理图解》，袁思永译，载[日]铃木义男：《行政法学方法论之变迁》，杨成炬点校，中国政法大学出版社2004年版。

[55]参见[日]清水澄：《行政法泛论》、《行政法各论》，金泯澜等译，中国政法大学出版社2007年版。

[56]参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版。

[57]同注[12]，第161-298页。

[58]参见皮纯协主编：《中国行政法教程》，中国政法大学出版社1988年版，第179-398页。

[59]参见[苏]马诺辛等编著：《苏维埃行政法》，黄道秀译，江平校，群众出版社1983年版，第261、491页。

[60]参见江必新：《肩负重任迈向新世纪》、应松年：《改革：行政法研究的当务之急》，载《中国法学》1994年第2期。

[61]朱新力、宋华琳：《现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起》，载《法律科学》2005年第5期。

[62]参见宋华琳：《部门行政法研究专题授课提纲》，载其个人博客“规制与公法”，载regera.fyfz.en/blog/regera/，2009年3月1日最后访问。

[63]参见高秦伟：《行政法学方法论的回顾与反思》，载《浙江学刊》2005年第6期；湛中乐：《现代行政过程论》，北京大学出版社2005年版；赖恒盈：《行政法律关系论之研究一行政法学方法论评析》，台北元照出版公司2003年版。

[64]参见黄杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法诠释》，人民法院出版社1994年版，第33页。

[65]参见《美国＜管制计划与审查＞行政命令》，于立深译，载《行政法学研究》2003年第4期。

[66]Mariano-FlorentinoCuellar，“RethinkingRegulatoryDemocracy”，57AdministrativeLawReview，（2005）．

[67]国内有学者认为，王朝时代国家的“直接命令一控制型管制”（Command-and-ControlRegulation）不属于现代管制理论的范畴。笔者查证了美国行政管制研究者的著作，他们也使用这个术语。森斯坦认为“命令一控制型管制”具有僵硬的、高度官僚化的特征，在美国主要适用的领域是环境保护、职业安全和健康管制等。参见StephenG.Breyer，RichardB.Stewart，CassR.Sunstein，MattthewL.Spitzer，“Administra-tiveLawandRegulatoryPolicy”，AspenLaw&Business（1999），p.154．斯图尔特认为行政管制的出现是为了解决经济和社会的诸多弊端，政府诉诸“命令一控制型管制方法”（Command-and-ControlMethodofRegulation）非常细致地规定私人的作为或不作为义务。参见RichardB.Stewart，“AdministrativeLawintheTwenty-firstCentury”，78NewYorkUniversityLawReview（2003），p.438.

[68]KennethCulpDavis，“FactsinLawmaking”，80ColumbiaLawReview，（1980），p.931.

[69]参见于立深：《行政立法性事实研究》，载《法商研究》2008年第6期。