刑事法律十篇

刑事法律篇1

一、刑事法律关系的概念

正如上文所述，某一特定部门法对其所指向的社会关系进行调整，从而形成某类特定的法律关系。然而，什么是刑事法律关系，我国刑法学界尚未形成普遍的观点。

（一）有关刑事法律关系概念的主要观点

目前刑法学界的对于刑事法律关系的概念主要有广义说和狭义说之分。

广义说是建立在刑事一体化理论的基础之上的。它将刑事诉讼法，刑法和刑罚执行法看作是一个整体，共同组成刑事法律部门。所以，刑事法律关系是由刑事诉讼法律关系，刑法关系和刑罚执行法律关系所共同组成的法律关系。在刑事法律关系中，刑法关系是实体法律关系，是其他程序法律关系产生的基础；刑事诉讼法律关系和刑罚执行法律关系是程序法律关系，是实体法律关系实现的前提和途径。

狭义说是将刑事法律关系理解为刑法法律关系。此说主张仅从刑事实体法律上对刑事法律关系进行定义。该说将刑事法律关系概念界定为,在刑法法律规范的调整下，国家和犯罪人之间所形成的特殊权利和义务关系。或者表述为，由刑法规范调整的一种社会关系，是国家司法机关与实施违反刑法规范行为的人（包括法人）之间产生的，在定罪与量刑上的权利义务关系。

（二）对上述两种学说的评析

不难发现，对刑事法律关系的概念之所以有广义狭义之争，关键是由于对刑事部门法内涵和外延的理解不同造成的。

对于刑事法律的外延，在当前刑事法学界有着一下三种不同看法。一是狭义的刑事法律，是指拥有立法权的国家机关制定的有关犯罪和刑罚的法律的总称，如刑法典和单行刑法；二是一般意义上的刑事法律，泛指所有刑事实体法律规范，它除了涵盖狭义的刑事法律外，还包括附属刑法；三是广义的刑事法律，指刑事实体法与刑事程序法的总称。除了涵盖一般意义上的刑事法律，还包括了刑事诉讼法和刑罚执行法。

笔者赞成第三种观点。认为应从刑事一体化的角度去理解刑事法律。在对刑事实体法和刑事程序法分别研究的同时，应当从整体上把握和统筹整个刑事法律部门。

根据我国法律部门的划分，刑事实体法和刑事程序法分属于不同的法律部门，即刑法学和刑事诉讼法。但是，从整个刑事部门法的角度来看，刑事实体法是规定什么是犯罪以及犯罪的具体法律后果的规范，刑事程序法则是规定如何认定犯罪以及如何执行刑罚的规范。所以，无论是刑事实体法还是刑事程序法，它们的目的是一致的，即在保障人权的前提下，认定和处罚犯罪，只不过在不同阶段它们的侧重点不同而已。

因此，刑事法律关系是指，就是刑事法律所调整的公民（犯罪人、被害人）与国家之间的一种社会关系，包括刑事实体法律关系和刑事程序法律关系。当然，并不是任何公民在任何时空内都处于刑事法律关系之中，只有当公民(或法人)实施了犯罪行为，触犯了刑事法律或为犯罪行为所侵害，或者依法参与刑事诉讼活动时，才受到刑事法律关系的调整。

（三）刑事法律关系的突出特点

相对其他法律关系而言，刑事法律关系具有不平等性和更加严厉的强制性的特点。这也是刑事法律关系最基本的特点。传统的法学观念认为，刑事法律是保护国家政权以及维护国家政权的各种社会关系。鲜明的阶级性是我国刑事法律的突出特点，这必然得出我国刑事法律关系具有不平等性这一结论，即处在刑事法律关系之中的国家与公民（犯罪人和被告人）之间的法律关系是不对等的。在整个刑事法律关系之中，国家的代表——司法机关，始终以主导者的身份出现，支配着整个刑事法律程序。从公安机关的立案侦查，到检察机关的批准逮捕和提起公诉，再到法院的审判，最后交付司法行政机关执行刑罚，国家始终处于刑事法律关系的主导地位。被告人（指代犯罪人），被害人及其他诉讼参与人虽然依法享有一定的诉讼权利，但是他们始终处于一种被支配的地位，即他们的权利享受需要一定的前提条件，并且需要履行某种义务。

同时，刑事法律规范是一种禁止性规范，也就是一种强制性规范。具有强制性，是所有法律关系的共性，民事法律关系和商事法律关系等同样具有强制性，这是由法的强制性决定的。但是，刑事法律关系所体现的强制性最为严厉，统治阶级以国家的名义制定了刑事法律，确立了刑事法律关系，社会成员一旦进入这种法律关系，就只能处于服从地位，这就是刑事法律关系的强制性。

二、刑事法律关系的主体——“二元结构”向“三元结构”的转变

20世纪后半叶，传统刑法学上的犯罪的概念受到了来自被害人学理论的挑战。在越来越强调个人权利和自由的今天，法律更加凸显对个人尊严和个人权利的保护。在这样的背景之下，犯罪不仅仅是被理解成为对国家和社会的威胁和侵犯，而是更加强调犯罪对被害人个人权利和自由的侵害。

（一）三元结构模式的建立

在传统的犯罪概念之下，一般认为，刑事法律关系的主体当然的被认为只有犯罪人和国家，这就是刑事法律关系的犯罪人与国家的“二元结构模式”。而当犯罪不仅仅被视为是个人对国家和社会的侵害时，刑事法律关系也究不再只是犯罪人与国家二者之间的关系。在新的犯罪概念之下，必然会得出刑事法律关系主体不仅包括犯罪人、国家，还包括被害人的结论。即“三元结构模式”。

实践证明，将被害人为刑事法律关系的主体之一，能够更加合逻辑地解释犯罪人、被害人和国家的三方关系。比如，刑事附带民事诉讼中，被害人获得物质赔偿的理论依据问题：在二元结构模式下，如果犯罪仅仅是犯罪人对国家和社会的侵犯，那么犯罪人无需对究自己的犯罪行为对被害人进行物质赔偿。这样无疑是即不符合立法实际和司法实践，也不符合普通民众的法感情的。但是，在三元结构模式下，犯罪不仅仅是对国家和社会的侵害，更是对被害人的侵害。所以犯罪人应当就自己犯罪行为对被害人造成的损害进行赔偿。这就很好的解释了这个问题。鉴于此，应当将刑事法律主体由犯罪人与国家的“二元结构模式”转变为犯罪人、被害人和国家的“三元结构模式”。

（二）三元结构模式下，各主体之间的关系

传统“二元结构模式”中，刑事法律关系主体之间只需要考虑犯罪人与国家之间的关系。然而在“三元结构模式”下，刑事法律关系主体之间的关系更为复杂。

1、犯罪人与被害人之间的关系

在此关系中，犯罪人侵犯或者是威胁了被害人个人的权利或自由，并造成了相应的人身或财产的损害。犯罪除了应当承担相应的刑事处罚以外，还应当对被害人于以物质上的赔偿（在刑事附带民事诉讼中我国尚未支持被害人的精神赔偿）；而被害人既有权要求对犯罪人进行惩罚，追究其刑事责任，也有权要求犯罪人对其损失进行赔偿。实际上，犯罪人与被害人是刑事法律关系中最具冲突性且最为持久的一对范畴。在国家和法律追究犯罪人的犯罪行为之前便已经产生，并且不一定以犯罪人最终承担刑事责任而结束。当然，在某些犯罪中是没有犯罪对象的（如组织偷越国边境罪），从而就更谈不上由犯罪被害人了。

2、犯罪人与国家的关系

犯罪人与国家在此关系中，犯罪人破坏了国家的统治秩序，因此国家会动用刑法追究其相应的刑事责任。但是，在追究其刑事责任的同时，犯罪人也有权要求国家保护其合法权利不受侵犯；而国家除了追究犯罪人的刑事责任外，还应当切实保障和维护其法定权利，在刑事法律程序中坚持罪刑法定原则和罪责刑相适应等原则。在刑事法律关系中，犯罪人与国家是重要的一对范畴．只有明确犯罪人与国家的关系，认定犯罪行为侵犯了何种社会关系，才能准确的追究犯罪人的刑事责任。

3、被害人与国家的关系

自20世纪中叶以来，随着全球性的刑事法改革浪潮和被害人学的兴起，此对关系范畴逐渐被纳入整个刑事法律关系的框架中进行研究，而且日益受到各国刑法理论界和实务界的重视。在此关系中，被害人有权向国家主张行使个人追究犯罪（刑事自诉）的权利。在国家怠于保护公民的情形下，被害人的权利遭受犯罪人侵害时，被害人还有权要求国家补偿。如此同时，被害人也有义务积极配合国家司法机关追究犯罪，如提供线索和证据、出庭作证等。但是，必须认识到的是，国家对于被害人的权利既要予以保护，同样也要进行必要制约，从而使被害人与犯罪人之间的权利分配不至于失衡。在具体的刑事诉讼活动中，这对范畴具体表现为被害人与侦查、公诉、审判以及刑罚执行机关之间的关系。

三、刑事法律关系的客体

法律关系的客体是主体活动的目标和方向。没有客体，主体的活动就失去了目的性，构成法律关系内容的权利义务也会成为空洞的形式。解决主体间的责任分配问题是法律关系的核心内容，法律关系主体的权利义务都是围绕着这一问题而设定的，法律责任就是法律关系主体权利义务所共同指向的目标和对象。所以，在“三元结构模式”的刑事法律关系中，刑事法律关系的客体——刑事法律关系主体间权利义务所共同指向的对象应该是刑事责任。值得注意的是在“三元结构模式”下所产生的刑事责任与一般意义的刑事责任相比较而言，内容要更丰富，范围要更大，是 “广义”上的刑事责任。这种刑事责任具体反映在犯罪人、被害人和国家之间构成的三组关系范畴之中。在犯罪人与被害人关系中，刑事责任主要是指犯罪人对被害人所应当承担的赔偿责任，犯罪人因犯罪行为给被害人造成损害，即产生赔偿责任；在犯罪人与国家关系中。刑事责任就是通常意义上的刑事责任。犯罪人因自己的犯罪行为而破坏了国家的统治秩序和公共利益，触犯国家的刑律，随之产生相应的刑事责任。在被害人与国家关系中，刑事法律关系的客体应是国家对被害人的保护责任，包括国家对犯罪人的追究责任和对被害人的补偿责任。

综上所述，刑事法律关系不仅是客观存在的，而且在刑事法律体系中占有极为重要的地位。笔者希望通过本文的论述,推动我国刑法理论对刑事法律关系的深入研究,从而能够使刑法理论更具有系统性和科学性,同样，也希望在刑事法律关系理论的指导下,刑法实践将更具有规范性和公正性。

参考文献：

[1]梅文娟，论刑事法律关系三元结构下的被害人精神损害赔偿，载《江汉论坛》，2010年4月。

[2]刘贵萍，许永强，论刑事法律关系“三元结构模式”的建立，载《国家检察官学院学报》，2003年第3期。

[3]陈肖华，论刑事法律关系，载《山东法学》1999年第3期。

[4]张小虎，刑事法律关系的构造与价值，中国方正出版社，1999年版，第69页。

刑事法律篇2

[关键词]　刑事执行;刑事执行法律关系;刑事执行法律事实

几乎所有的学者都认为,现代意义上的目的刑、教育刑思想使刑事执行开始突破其理论上和实践上的传统界限,逐步摆脱其依附性和从属性,逐渐凸现其自身特有的性质、职能及任务,使其相对于其他刑事司法活动而独立存在,从而要求有一部统一而完整的刑事执行法典对其调整和规范。〔1〕这就是说,制定一部同作为实体法的刑法和作为程序法的刑事诉讼法相互协调一致、地位相当的刑事执行法典既是现代刑事执行司法实践的迫切要求,也是现代刑事立法的必然趋势。然而,从现存的刑事执行立法状况看,要将这种要求和必然趋势转化为现实,却需要进行大量深刻的理论探索和艰巨的实践摸索,其中最核心的,就是对刑事执行法律关系这一基本理论问题的研究.。

一、研究刑事执行法律关系的意义

研究刑事执行法律关系的意义是多方面的,本文仅对其立法意义作简要论述。

(一)为刑事执行法典的制定奠定坚实的理论基础任何一部法律的制定,都必须以一定 立法理论体系为依托,而在立法理论体系中,法律关系的理论无疑居于最核心的地位。法律关系的理论,不仅解决立法过程中关于一部法律的性质、地位、规格等宏观性理论问题,而且涉及到立法目的的确定、价值的选择等具体操作性问题。可以说,从理论上弄清一部法律所应调整的社会关系的性质、范围是一部法律制定的前提。刑事执行法典是一部调整刑事执行机关在刑事执行过程中与受刑人发生的以刑罚为纽带、以刑罚执行为方式的社会关系。这种社会关系的范围有多大,其性质如何界定,不仅关系到刑事执行法典的性质、内容、立法规格的确定,而且还涉及到如何规制国家刑罚执行权和受刑人权利义务的恰当享有和承担以及刑罚目的、刑罚功能的最终实现等更深层次的刑事立法价值问题。对这些问题进行深入的研究,无疑是制定一部科学的刑事执行法典所必需的重要理论前提。

(二)为刑事执行法典的制定,提供立法技术上的帮助评价一部法律的科学性,不仅要考察其立法的必要性和重要性,而且要考察其立法结构上的合理性。立法结构上的合理性是一部法律充分发挥其价值的形式保证。〔2〕(P218)刑事执行法典是一部旨在充分保证国家刑罚目的、刑罚功能实现的法律,这一目的能否充分实现,除受制于其立法内容外,而且还取决于其立法结构的合理性程度,即其调整范围大小的设置、内容的排列次序、法律关系主体地位的确定、各种调整手段、方法的选择等问题的合理性程度,这些问题的解决,需要有立法技术上的科学性作为保证,而对刑事执行法律关系的正确理解和把握也无疑会为其提供有效的帮助。

二、刑事执行法律关系的概念和性质

(一)刑事执行的概念刑事执行有广义和狭义之分。广义的刑事执行,是指刑事执行机关对人民法院所作出的一切刑事判决和裁定中所确定的内容的执行,它不仅包括对死刑、徒刑、拘役、管制、缓刑、罚金刑等具有刑罚内容的判决和裁定的执行,而且还包括对无罪判决和免于刑罚处分等非刑罚内容的判决和裁定的执行。狭义上的刑事执行则只是对具有刑罚内容的刑事判决和裁定的执行。由于对非刑罚内容的刑事判决和裁定的执行具有即时性的特点,所以刑事执行法学意义上的刑事执行一般仅指狭义上的刑事执行并简称其为行刑。如果我们对刑事执行的历史进行简单的考察的话,便可以发现,刑事执行在国家刑事司法活动中的地位和作用有一个由简单到复杂,由低级到高级的过程。在把刑罚作为单纯惩罚工具和手段的历史阶段,刑事执行仅仅作为一个实现惩罚罪犯,报复罪犯的程序性的司法环节而存在。而在把刑罚不仅作为惩罚手段和工具,而且作为教育改造罪犯重要措施的今天,刑事执行则不仅作为惩罚罪犯的司法程序而存在,而且在更重要的意义上,它作为实现以教育改造为主,以惩罚为辅的刑罚目的的决定性过程而承担着预防犯罪、减少犯罪、增强社会安全感和秩序的重要使命。〔3〕.因此,现代意义上的刑事执行已成为国家刑事司法活动中,既有严格法定程序,又有丰富实体内容的一项独立的刑事司法制度。作为一项独立的刑事司法制度,刑事执行具有以下特点:

1 刑事执行主体的严格法定性。所谓刑事执行主体的严格法定性,是指刑事执行主体资格的法定性和执行主体职责范围的法定性。执行主体资格的法定性是指,刑事执行的主体必须是享有国家立法机关所授予刑罚执行权的机关,除此之外,任何机关、团体和个人都不得成为刑事执行主体;执行主体职责范围的法定性,是指刑事执行主体在执行刑罚过程中,必须在国家立法机关授权和法律规范内行使职权,而不得擅自逾越。

2 刑事执行内容的广泛性。由现代教育改造罪犯的刑罚目的所决定,刑罚的执行,尤其是监禁刑罚的执行,不再以刑事判决和裁定中所确定的简单的定期刑执行为限,而是采取了以教育改造罪犯为目的的较为灵活的执行方式,并由此而决定了刑事执行内容的扩大化趋势。纵观现代各国的刑事执行,大都以定期刑为基础,以执行过程中的不定期刑为变通,进而形成了多元化、多层次的刑事执行内容的庞大网络体系。〔4〕(P562)根据我国刑事诉讼法之规定,我国刑事执行的内容包括刑事法律所确定的主刑,附加刑的执行,而且还包括在执行过程中的减刑、假释、监外执行以及对重新犯罪的罪犯加刑等。更有学者认为,刑事执行的内容还应包括对非刑罚措施的执行,比如劳动教养、保安处分、强制戒毒等。

3 刑事执行手段的多样性。随着刑事执行内容的日益扩大,现代各国的刑事执行,尤其是监禁刑罚的执行已完全打破了原有的以单纯关押为唯一手段的行刑格式,取而代之的是普遍采取了以教育改造罪犯为目的的多层次、全方位的行刑模式,并进而形成了以教育改造为核心,以劳动改造、狱政管理为基本方式的行刑手段体系,分别对罪犯的思想、行为、日常生活进行全面的规范和调整,并在具体的行刑过程中根据罪犯的不同情况而采取更为灵活的行刑手段,如个别教育、个体化管理等。

4 刑事执行过程的复杂性。刑事执行过程的复杂性是相对于以单纯惩罚罪犯为目的的以刑事执行过程的即时性、简单化为特征的奴隶社会、封建社会的刑事执行制度而言的。在奴隶社会、封建社会中,其刑罚不仅以单纯的惩罚为目的,而且其刑罚体系也以生命刑、肉体刑为中心,因而,与之相适应的刑罚执行过程也往往是即时的和单一的。死刑以结束罪犯的生命为执行终结,肉刑以残害、肢解罪犯的身体为终结,而少量的自由刑也采用单一的剥夺罪犯一定时期的人身自由为终结,整个行刑过程非常简单。而在现代社会中,刑罚不仅以教育改造罪犯为目的,而刑罚结构也以自由刑为中心,因而,与之相适应的刑罚执行过程也变得非常复杂。其表现为:一是行刑在时间上由即时性转变为定时性。除死刑立即执行外,其他刑罚(包括死刑缓期二年执行)的执行都基本以判决和裁定中规定的时间为限。二是行刑从单一监禁为形式剥夺罪犯人身自由的过程转为多种形式、多个阶段的行刑过程,在这一过程中,不仅在行刑时间上要根据罪犯的行为表现而缩短或延长,而且在行刑手段上还要根据罪犯的思想表现采取相应的思想改造、心理矫正、行为强制等多种措施、方式,从而使刑事执行过程呈现出多层次、多阶段的立体交叉过程。

可见,现代意义上的刑事执行不管从形式到内容、从手段到过程以及行刑的主体的特征,都表明它已突破了其作为单纯刑事司法程序性环节所包括的内容,而成为现代刑事司法制度中一个重要的组成部分。其地位已由作为侦查、、审判活动的附属性而成为同侦查、、审判既紧密相连,又相对独立的部分,它同侦查、、审判一道,组成了完整而统一的现代刑事司法制度体系。这是我们对现代刑事执行考察的结论,也是我们研究刑事执行法律关系的前提性观点。

(二)刑事执行法律关系的概念

根据现代刑事执行的特点,我们将刑事执行法律关系的概念表述如下:刑事执行法律关系是由刑事执行法律所确认和调整的,国家刑事执行机关在刑事执行过程与罪犯之间,以刑罚为纽带、以行刑为方式而结成的以惩罚和被惩罚、改造和被改造为核心内容的权利义务关系。这一表述包含三个方面的内容:1 刑事执行法律关系是国家意志的表现。刑事执行法律关系是由刑事执行法律所确认和调整的。从本质上讲,刑事执行法律属于刑事法律,而刑事执行法律最本质的属性就是国家意志的法治范式化和专制化,即它是国家希望通过刑罚权的运用而实现预防犯罪、打击犯罪、惩罚和改造罪犯目的的意志的法定化和单方面表现。〔5〕(P78)所以,作为刑事执行法律所调整的刑事执行法律关系所表现的意志内容就只能是国家的意志,具体讲,就只能是国家希望通过行刑而实现惩罚和改造罪犯刑罚目的的意志,而不是其它。这是刑事执行法律关系最本质的特征。2 刑事执行法律关系的主体是特定的。由行刑权的国家专有性所决定,刑事执行法律关系的主体必须由国家立法机关通过法律特别授权和审判机关的判决和裁定予以确认,即享有行刑权的国家刑事执行机关和受罪刑宣告的罪犯才能成为刑事法律关系的主体,非经国家立法机关的特别授权和审判机关的判决和裁定的确认,任何机关、团体和个人都不能成为刑事执行法律关系的主体。3 刑事执行法律关系内容是确定的。刑事执行不仅是国家行刑权的运用过程,而且也是国家以强制力量保证刑罚目的实现的过程。在这一过程中,刑事执行的具体内容总是受一定刑罚目的和国家刑事政策的规制,有什么样的刑罚目的就有与之相适应的刑事执行内容,有什么样的刑事政策便有与之相匹配的刑事执行方向。如前所述,现代世界各国在刑罚目的上大都奉行着教育刑思想和政策,因之,在刑事执行的内容和方向上都是围绕如何有效的惩罚和最大限度的改造罪犯为中心而设置的。由此而决定,刑事执行法律关系在内容的设定上也必然以刑事执行机关依国家授权而对罪犯行使惩罚和改造的权力和罪犯无条件接受惩罚和改造的义务为中心,从而形成并依法确定了二者之间惩罚和被惩罚、改造和被改造的这一特殊的权利和义务关系。

(三)刑事执行法律关系的性质

如前所述,刑事执行法律关系就本质而言属于刑事法律关系,是刑事法律关系中重要的组成部分。〔6〕(P29)作为刑事法律关系重要组成部分,它除了具有刑事法律关系的一般属性外,还具有自己的特殊属性。

首先,刑事执行法律关系表现为主体之间惩罚和被惩罚、改造和被改造的社会关系。这是刑事执行法律关系最本质的特征,也是与民事的、财政的、行政的以及其他法律关系的根本区别之所在。正是由于这一特点所决定,刑事执行法律关系的主体在确定、变更、消灭这种法律关系过程中,根本没有自己本身的“个人自由”,主体之间既无选择的自由,更无相互之间充分协调的自由,而只能严格按照法律规定进行。对罪犯来说,这种关系的确立,则更具有绝对的刑事强制性。十分明显,这不仅是国家通过刑事执行机关对罪犯进行刑罚制裁、维护社会治安的需要,而且也是刑事执行机关对罪犯进行惩罚、改造,实现打击犯罪、减少犯罪的刑罚目的所必须具备的基本条件。

其次,刑事执行法律关系是表现刑罚内容社会关系。一方面,它的内容和原则都是由一定的刑罚目的、内容和国家的刑事政策精神所决定的;另一方面,它也通过自己特有的形式表现刑罚的内容,促进刑罚目的的实现。从这一意义上讲,刑事执行法律关系也是一种实现性的刑罚关系。

再次,刑事执行法律关系是国家以直接的强制力量保证其实现的社会关系。一般来讲,所有的法律关系都是由国家强制力保证其实现的,但是这种强制力量的使用在一般情况下边都是间接的。而刑事执行法律关系则不同,它的实现是国家强制力量直接使用的结果。它直接以国家的名义将其主体(尤其是罪犯)强行纳入法律关系之中,用禁止性的法律规范明确而不容争议的规定了主体之间的权利义务关系。如果义务的承担者不履行他们应尽的义务,那么他们将面临的不是一般的民事制裁或行政制裁,而是刑事制裁,也就是说它们应承担刑事责任。

综上分析表明,刑事执行法律关系不仅是刑事法律关系的组成部分,而且还应是其中具有自身特点的独立的组成部分。作为刑事法律关系中的独立组成部分,它同刑法法律关系、刑事诉讼法律关系也有着明显的区别。

(一)刑事执行法律关系是为刑事执行法律所调整的刑事执行机关同罪犯之间惩罚和被惩罚、改造和被改造的关系。它虽然同刑法法律关系、刑事诉讼法律关系有着密切的联系,并在一定程度上受其制约,但前二者着重解决刑事审判机关对刑事被告人的定罪量刑问题,而刑事执行法律关系则着重解决刑事执行机关对罪犯的惩罚和改造问题。刑法法律关系和刑事诉讼法律关系的形成,意味着国家审判机关对刑事被告人追究的开始,而刑事执行法律关系的形成,则标志着刑事执行机关对罪犯惩罚和改造的开始,即行刑的展开。它不涉及定罪量刑的实体问题和程序问题,而是独立完成国家刑罚职能的最后一个重要工序阶段,即能否实现刑罚改造目的的关键阶段。〔7〕(P42)

(二)刑事执行法律关系的主体在权利(权力)方面同刑法法律关系、刑事诉讼法律关系相比,具有一定的明确性。在刑法法律关系和刑事诉讼法律关系中,作为国家审判机关和刑事被告人,都是围绕罪与非罪、罪轻罪重等问题而进行活动的,由于这些问题都处在证明和反证明的尚待确定状态,因之,由此而产生的实体性的权利义务关系也处在一定程度上的不确定状态。而在刑事执行法律关系中,作为其主体的刑事执行机关和罪犯,都是围绕着如何惩罚改造和被惩罚改造的问题而进行活动的。由于这一问题是在解决了对罪犯定罪量刑问题以后发生的,其内容、形式都是由人民法院对罪犯所作裁判而确定下来的,因此,由此而产生的权利(权力)义务的内容也是明确的。

(三)刑事执行法律关系的内容具有广泛性。刑事执行法律关系内容上的这一特点是由两方面原因决定的:其一,对罪犯的刑罚执行是一个长期而复杂的过程,因之,由此而产生的需要由刑事执行法律调整的社会关系也较刑法法律关系和刑事诉讼法律关系更加复杂,它解决的不仅是惩罚和改造罪犯的行刑核心问题,而且还要涉及罪犯的一般生活、医疗卫生以及同社会的联系等一系列复杂的社会问题;其二,对罪犯性的心理和行为的改造,是一个长期的社会化工作,它不仅要靠刑事执行机关在刑罚执行过程中做专门的矫正工作,还需要社会其它方面力量的密切配合。由此便产生了围绕改造罪犯成新人的一系列应由刑事执行法调整的多方面的社会关系。由刑事执行法律关系所涉及的社会关系的复杂性、多元性所决定,刑事执行法律关系在主体权利(权力)义务方面就呈现出多元性、广泛性的特点。

总之,从本质上看,刑事执行法律关系是刑事法律关系中重要的组成部分,它同刑法法律关系、刑事诉讼法律关系一道,组成了国家追究犯罪人刑事责任、惩罚和改造罪犯、实现刑罚目的和刑事政策的完整而统一的刑事法律关系体系。在打击犯罪、惩罚和改造罪犯的刑事司法活动中,共同规范着有关机关和人员的行为,体现着侦查、、审判、执行四个刑事诉讼法阶段互相配合、互相制约的内在联系。但是,从其自身所包含的内容讲,刑事执行法律关系在所解决的中心问题方面、主体权利(权力)和具体内容方面,又明显区别于刑法法律关系、刑事诉讼法律关系,是一个相对独立的特殊的刑法法律关系。这一认识是我们进一步研究刑事执行法律关系的基本出发点。

三、刑事执行法律关系的构成

由刑事执行法律关系的本质属性所决定,刑事执行法律关系的主体、内容、客体有其特殊性,不能为其它法律关系所混同和替代。

(一)刑事执行法律关系的主体刑事执行法律关系的主体是依据刑事执行法律规范而直接参与刑事执行活动并享有相应权利和义务的国家刑事执行机关和罪犯。国家刑事执行机关在刑事执行过程中,是刑罚执行权的享有者,其主要职责是依国家的授权而对罪犯执行刑罚,故我们称其为行刑主体;而罪犯则是刑罚实施的对象,在刑罚执行过程中,他们必须无条件地接受刑罚的制裁,故我们称其为受刑主体。

由刑事执行法律关系的性质所决定,其主体在刑事执行过程中的活动性质、法律地位和行为方式均具有不同于其它法律关系主体的特点:其一,主体的特定性。刑事执行法律关系是体现国家刑罚内容和目的的特殊刑事法律关系,从本质上讲,它是实现其社会统治的一种重要形式,是国家刑罚权的一种运用形式。在任何国家中,统治者总是把刑罚权授予能忠实代表自己意志和利益的特定机关,同时也明确而严格的规定了刑罚权的适用对象。除国家授权和明确规定的适用对象外,其它任何机关和个人均不能成为行刑权的行使者和行刑的对象。这就是说,作为刑事执行法律关系的主体,在任何国家的法律规范中都是特定的,具有不可替代的特性;其二,是主体间法律地位的不平等性。所谓法律地位的不平等性,是指刑事执行机关和罪犯虽然同处于一个法律关系中,但二者在权利的享有和义务的承担方面却有较大的差异,这种差异表现在两个方面:一是刑事执行机关是由国家授权的专门行刑机构,掌握着国家的行刑权力,从而在刑事执行法律关系中处于主导决定性地位,而罪犯则是国家行刑权力的适用对象,是刑罚制裁的承受者,在刑事执行法律关系中,处于被动的受支配的地位;二是二者在权利义务的具体内容上不是对等统一的,而是相对分离的。〔7〕(P108)

刑事执行法律关系主体的上述特点,不仅是其本质属性的具体体现,而且也将同其它法律关系严格的区分开来。就立法意义而言,正确理解其主体的上述特征,也有助于进一步明确刑事执行法律在刑事法律体系中的地位以及立法规格、调整对象、调整方法、手段等立法内容的正确选择。

罪犯作为刑事执行法律关系的受刑主体,无论在理论上还是在实践上均无争议。从宏观上讲,代表国家行使刑事执行权力的国家刑事执行机关作为刑事执行法律关系的行刑主体也无争议。而有争议的是,代表国家行使刑事执行权的具体司法机关应包括哪些?是由一个具体的司法机关专门行使刑事执行权?还是由几个具体司法机关分别行使刑事执行权,也即,行刑主体应单一化,还是应多元化。这不仅是一个在理论上值得探讨的问题,而且也是一个在刑事执行立法过程中亟需解决的问题。从目前世界各国刑事执行立法的状况看,关于刑事执行主体的规定有两种情况:一是散在式规定,即刑事执行权分别由几个不同的具体司法机关分别行使。如我国目前关于刑事执行权就分别由公安机关、人民法院和监狱机关分别行使;二是专门统一式的规定,即刑事执行权由一个专门司法机关统一行使,如美国等。应当说,关于行刑主体散在式规定,是一种传统行刑模式规制下的产物,其优点是便利刑罚的执行。但是这种以刑罚执行便利为原则散在式规定,也导致了刑事执行活动的混乱,从根本上有悖于现代刑事法律所确定的分工负责、互相配合、相互制约的现代刑事司法原则。从现代法制的要求和刑事执行的现代化发展趋势出发,我们认为,在我国应实行行刑主体的专门化。

首先,实现行刑主体的专门化是我国依法治国方略必然要求。其次,实现行刑主体专门化有利于理顺侦查、、审判、执行各个司法机关之间的关系,明确规范其各自的职能,使侦查、、审判、执行各项司法活动专门化,避免了其各自职能上的不必要的相互交叉,从而将公安机关、审判机关从根本上不需要由其处理的刑事执行事务中真正解脱出来,提高其本职工作的效率。这也符合我国当前刑事司法机构改革与重组的指导思想。〔1〕(P54)再次,实现行刑主体的专门化,有利于贯彻我国刑事法律所确定的司法机关分工负责,互相配合、相互制约的现代刑事司法原则。从现代刑事司法活动的要求来看,侦查、、审判、执行是一个国家刑事司法活动中相对独立的四大环节,这四大环节分别由相应的国家机关司掌,既可以保证各个机关有效地完成各自的刑事司法职能,又能做到各个机关在履行职责时的相互衔接、相互监督,从而共同完成国家打击犯罪、惩罚和改造罪犯的刑事司法使命。如果不能实现刑事执行主体的专门化,而使刑事执行活动由几个不同的具体司法机关分而行使,那么,不仅会造成各司法机关职能上的混乱、交叉,而且也会悖离侦查、、审判、执行四大刑事司法职能的相互制约、相互监督的现代司法原则,尤其在强调实现刑罚教育改造功能的现代刑事执行理念的今天,刑事执行主体的散在式规定,更会导致刑事执行效果的弱化,进而影响到整个刑事司法活动应有价值的实现。基于以上理由,我们认为,改变我国目前行刑主体散在式体制已十分必要。实现我国行刑主体的专门化,是刑事执行归于一个统一的司法机关负责,从而保证行刑权有效、科学合理的行使,实现刑罚教育改造功能的最大化,不仅是充分发挥刑事司法职能,实现刑事司法机构组合的科学化的要求,而且也是刑事执行立法科学化的要求。

（二）刑事执行法律关系的内容.

刑事执行法律关系的内容是指,法律关系主体所享有的权利和应承担的义务。刑事执行法律关系是一种反映国家希望通过行刑而实现一定刑罚目的的意志的社会关系,是刑事执行机关与罪犯之间以刑罚为纽带、以行刑为方式而结成的权利义务关系。因此,刑事执行法律关系主体间权利和义务的内容必须是以刑罚目的的实现为宗旨,以刑事执行机关对罪犯行使刑罚权和罪犯无条件接受刑罚制裁为中心而设置。我们认为,在刑事执行法律关系中,刑事执行机关和罪犯的权利与义务应包括以下具体内容:1 刑事执行机关是国家通过立法的特别授权而享有一定范围的刑罚执行权力的机关。他们在刑事执行过程中,是以国家的“化身”出现的,其具体司法活动代表的是国家的意志,他们的一切活动都是在法定的职权范围内进行的。他们既拥有国家赋予的行刑职权、权力,同时也有严格的职责和权限。因此,当我们谈到刑事执行法律关系的内容时,对刑事执行机关来说,就是针对其职权和职责范围而言的。根据刑事执行机关在刑事执行过程中的地位和作用,主要职权和职责是:(1)刑罚执行权。刑罚执行权是国家立法机关赋予刑事执行机关在刑事执行过程中最基本的职权。这种职权的拥有,既是其在刑事执行法律关系中居于主导地位的法律基础,也是其充分发挥其惩罚、改造罪犯的职能、促使国家刑罚目的最终实现的根本保证。其内容包括:各类刑罚的施行权、刑罚执行变更建议权、刑罚终结宣告权等等。(2)改造罪犯权。改造罪犯权是刑事执行机关在国家授权范围内,利用国家的强制力,对罪犯具有违法犯罪内容的思想、行为乃至人格等方面进行全面的改变和重新塑造的职权。这一权力的享有和实施,既是我国社会主义刑事执行制度基本精神的体现,也是国家实现改造罪犯成新人刑罚目的的必然要求。从这一意义上讲,改造罪犯的职权是刑事执行机关在刑事执行过程中最核心的职权。改造罪犯权力的主要内容,应包括教育改造权,劳动改造权、监管改造权等。(3)刑事执行机关的义务。刑事执行机关在享有和行使上述两方面职权的同时,还应承担一定的义务,如依法行刑的义务、接受人民检察院行刑监督的义务等。

应当说明的是,以对刑事执行机关职权、职责及义务的表述,只是从宏观方面所进行的抽象性概括,至于其具体的职权、职责和义务则需要通过立法予以确认。

2 罪犯的权利和义务。罪犯是经人民法院判决有罪,处以一定刑罚并处于刑罚执行过程中的自然人。在刑事执行过程中,罪犯具有双重法律身份。作为受刑者,他们是刑罚制裁和改造的对象,而作为自然人,他们又是中华人民共和国的公民。因此,其权利和义务呈现出比较复杂的状态。作为国家公民,他们享有与这一法律身份相适应的权利并承担义务;而作为受刑者,其部分权利被剥夺或限制,因而其在义务的承担和履行上同一般公民相比也具有特殊性,即他们必须承担一般公民应承担的义务,同时也必须承担作为受刑者的特殊义务,其义务的履行也具有刑事强制性的特点。限于篇幅,对罪犯具体的权利和义务的内容,本文在此不作进一步探讨.。

(三)刑事执行法律关系的客体

刑事执行法律关系的客体,是指刑事执行法律关系主体间权利义务所共同指向的象。由刑事执行法律关系的性质和其主体间权利与义务的内容所决定,刑事执行法律关系的客体应包括以下几种:

1 刑罚。审判机关对罪犯判处的刑罚是刑事执行法律关系产生的前提。从根本意义上讲,国家刑事执行机关的设置和罪犯被纳入刑事执行过程,都是依审判机关对罪犯所判处的刑罚为法律依据的。在刑事执行过程中,刑事执行机关和罪犯之间所有的权利的行使和义务的履行都是围绕刑罚施行及其目的的实现而展开的。可以说,没有刑罚的存在刑事执行法律关系便不会产生,主体之间的权利义务就会失去存在的前提。因此,刑罚是刑事执行法律关系的一个带有前提性和终结性的客体。

2 罪犯的具有违法犯罪内容的行为习惯和思想。罪犯的具有违法犯罪内容的行为习惯和思想,是在长期的不良社会环境中养成的同国家法律、道德等社会规范相违背的带有经常性的行为趋向和思维偏向。〔8〕(P106)它不仅是罪犯实施犯罪的根源和被强制接受惩罚和改造的根本原因,而且也是刑事执行机关通过强制性手段对其进行惩罚和改造的主要方面。从根本上讲,国家对罪犯实施惩罚和改造的目的,就是为了从根本上消除其固有的这些具有违法犯罪的行为习惯和思想。如果离开了这一目的,刑事执行就失去了应有的社会价值。因此,在刑事执行法律规范中,关于刑事执行机关的职权、职责和罪犯的权利义务的规定,都应以如何清除罪犯违法犯罪思想和矫正其违法犯罪行为习惯为核心而设置。从这一意义上讲,罪犯所固有的具有违法犯罪的行为习惯和思想可以说是刑事执行法律关系的核心客体。

3 特定的物。在刑事执行过程中,由一定刑罚的内容和行刑方式所决定,主体双方在行使权利和履行义务时,都会同一定的物发生关系,并由此而产生针对物权的权利义务关系。所以,这些物一旦被纳入刑事执行过程中就会成为刑事执行法律关系的客体。根据现代刑罚制度的内容,作为刑事执行法律关系客体的物有以下几类:(1)财产刑、罚金刑执行过程中,作为被执行对象的财产、现金等;(2)罪犯入监时携带的物品、钱款等;(3)罪犯在劳动生产中所获得的报酬等;(4)罪犯在监禁期间生活费、被服等日常生活用品;(5)和人身相联系的精神财富等,如著作权、研究成果等。

四、刑事执行法律事实

刑事执行法律事实,是指能够引起刑事执行法律关系产生、变更、消灭的法律事实。刑事执行法律关系内容中的刑事执行机关和罪犯之间的权利义务,实际上是指由刑事执行法律规范所应明确规定的权利义务。这种以刑事执行法律规范所确定的权利义务是一种静态的存在形式。它只表明刑事执行机关和罪犯享有权利、承担义务的可能性,而要使这种可能性转化为现实,则必须以一定的刑事执行法律事实为中介。从一定意义上讲,刑事执行法律规范所确定的这种以静态形式存在的可能性的权利和义务转化成现实的权利和义务,不仅是国家刑罚执行权力能否实际运行和国家刑罚目的能否实现的标志,而且也是衡量国家对罪犯人权保障程度的重要标志。因此,必须对刑事执行法律事实进行认真的分析研究。

(一)刑事执行法律事实的特点刑事执行法律事实的特点由刑事执行法律关系的性质及其所包含的内容决定,刑事执行法律事实有两个显著特点:1 刑事执行法律事实具有严格的法律规定性。能够引起刑事执行法律关系产生、变更、消灭的事实,都是由刑事执行法律所明确规定并具有精确的内容。它不像民事或其它法律事实那样具有一定的任意性。比如,对罪犯的释放宣告,就必须有刑事执行法律所明确规定的条件和程序。除法律所确定的条件外,其他任何人不能以其它借口释放罪犯,消灭刑事执行法律关系。2 引起刑事执行法律关系的发生、变更、消灭的法律事实应该是多元的,而不是单一的。任何一种具体的刑事执行法律关系的产生、变更、和消灭,应该是几个法律事实同时存在并交互发生作用的结果,而决不是某一单独法律事实所能引起的。比如,刑事执行法律关系的产生,必须是在人民法院将刑事判决书、执行通知书、罪犯结案登记表和人民检察院书副本等法律文件交给执行机关时,才能够成立。否则,执行机关便拒绝执行,刑事执行法律关系便无从产生。

(二)刑事执行法律事实的种类刑事执行法律事实可按不同的标准分类:1.根据刑事执行法律事实是否反映主体的意志,可将其分为两类:(1)法律事件。法律事件是指不以刑事执行法律关系主体意志为转移的,能引起一定法律后果的事实。法律事实分为社会事件和自然事件。前者如国家权力机关颁布的新法律、法规等足以引起刑事执行法律关系产生、变更、消灭的事实;后者如罪犯在服刑过程中因故受伤致残或突然死亡等。(2)法律行为。法律行为是指刑事执行法律关系主体有意识、有目的的能引起刑事执行法律关系产生、变更、消灭的活动。它可以分为两类:一是刑事执行机关的执法行为,包括刑事执行机关根据罪犯在服刑期间的表现而作出的奖惩性决定,也包括刑事执行人员依据法律规定实施的具体执法行为;另一类是指罪犯在服刑过程中的行为,既包括其合法行为,也包括其违法行为,二者在客观上都可以引起刑事执行法律关系的产生、变更或消灭。2 根据刑事执行法律事实对刑事执行法律关系所起的作用,可将其分为三类:(1)引起刑事执行法律关系产生的事实。如人民法院对罪犯所作出的具有一定刑罚内容的判决、公安机关向刑事执行机关移交和刑事执行机关接收罪犯的行为等。(2)引起刑事执行法律关系变更的事实。如人民法院的减刑、假释裁定等。(3)引起刑事执行法律关系消灭的事实。如全国人民代表大会常务委员会的特赦令、罪犯在服刑期间死亡等。

参　考　文　献

〔1〕袁登明,黎长志 刑事执行立法理论讨论会综述〔J〕 法学家,1998(2):53—59

〔2〕孙国华 法理学〔M〕 北京:中央广播电视大学出版社,1999

〔3〕金鉴 监狱学〔M〕 北京:法律出版社,1997

〔4〕张绍彦,姚喜平 监狱法学基础理论〔M〕 成都:西南财经大学出版社,1994

〔5〕樊凤林 刑罚通论 〔M〕 北京:中国政法大学出版社,1994

〔6〕〔前苏联〕巴格里·沙赫马托夫 刑事责任与刑法〔M〕 北京:法律出版社,1992

刑事法律篇3

「关键词刑事诉讼程序；法律责任；程序违法；程序责任

“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”［1］程序改革作为当下中国司法改革的突破口，通过程序的重塑来实现中国法制的现代化作为一条改革进路在理论研究者和法制工作者中已经达成共识。刑事诉讼程序，是国家司法机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照刑事诉讼法律规范处理刑事案件的方式、方法和步骤。是刑事诉讼法律关系赖以产生、发展、消亡的根据和运行变化的轨迹，是刑事诉讼活动的客观规律性和立法者的主观认识和意志的法律表现和反映，具有法律性、规律性和目的性等特征。刑事诉讼程序作为国家惩治犯罪、维护社会秩序以及保障公民宪法性权利的法律程序，在法治国中具有重要的意义。S.加斯帕尔指出：“作为对抗犯罪之回应手段，现代刑事诉讼程序越来越需要满足对效能的要求，同样，它在民主法律制度的实现中占据核心位置，并积极有效地参与法治国的建造。”［2］刑事诉讼程序之于刑事诉讼价值的重要性要求程序必须得到国家司法机关、当事人、刑事诉讼参与人及公众的尊重和遵循。

1996年《刑事诉讼法》的修正吹响了以重建诉讼程序为核心内容的中国司法改革的号角，正是《刑事诉讼法》修正案的顺利通过，在诉讼价值理念上开始有了程序价值的独立地位，在制度上确立了准当事人主义的诉讼模式，犯罪嫌疑人、被告人、被害人等个体在诉讼中的地位得到很大的提升。在理论研究领域中，众多的学者从诉讼程序所具有的意义、诉讼程序的价值、程序正义、程序的正当性等角度对诉讼程序理论进行了构建和阐释。这些理论建构和实践剖析所关照的主题都无一例外地强调程序（或者说正当程序）之于刑事诉讼的重要性，特别是之于对犯罪嫌疑人、被告人的合法权益保障上的重要性。然而，我们不得不面对的却是在长期以来的“重实体，轻程序”之传统下的程序违法现实，国家司法机关在诉讼效率需求的推动下，视程序为羁绊，或规避程序，或践踏程序，其后果是对犯罪嫌疑人、被告人权益的侵害；公民个人诉讼程序观念淡漠，无视《刑事诉讼法》的程序规定，不能自觉地履行其所应尽之程序义务，如众多的证人拒证现象，其后果是本应由所有诉讼参与人共同推动的诉讼程序失去了应有的进展之力。对当前刑事诉讼实践中比比皆在的程序违法现象众多的学者从不同的视角进行了全面和深刻的剖析，从中国传统法律文化之基础、法治历程与法治实践、制度缺陷与个体素质、法治理想与现实需求等角度分析了刑事诉讼程序违法的原因，也各据自己分析就刑事诉讼价值理念的转换、正当刑事诉讼程序之构建等问题建言献策，这其中不乏具有启蒙意义的真知灼见。综观众多学者对刑事诉讼程序违法原因之分析，其核心大都归结为我国刑事诉讼程序在构造上的缺陷，陈瑞华教授认为：“我国刑事诉讼中缺少一种程序性裁判机制，使得大量发生在诉讼过程中（尤其是审判前阶段）的争端无法按照诉讼的模式加以解决。……很明显，我国刑事审判前阶段缺少的不是名义上的‘司法机关’，而是具有中立性、超然性和利益无涉的司法裁判机构，换言之，缺少一种超然于控辩双方之外的第三方。因此，发生在侦查机关内部的自行审批、自行制约活动，并不足以有效发现或纠正其侦查过程中的违法行为；由检察机关以‘法律监督’名义实施的审查活动，尽管在一定程度上可以起到督促警察的作用，但是不足以有效制止警察以刑事追诉名义实施的侵犯公民权利和自由的行为。”［3］如何有效地制止警察（及其他司法机关、司法人员）在刑事诉讼过程中违反刑事诉讼程序，侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权益的行为，学者们大多主张赋予犯罪嫌疑人、被告人更为广泛的诉讼权利以与警察机关等司法机关的司法权力相抗衡（如这几年学界有关是否应当赋予犯罪嫌疑人沉默权问题的讨论），建立以司法审查制度为核心，对警察权力及其他司法权力进行制约，重构我国的刑事诉讼程序，尤其是增强审判前程序的对抗性。对此陈瑞华教授进而指出：“根据一些法治国家的经验，在刑事审判前阶段构建一种针对刑事追诉活动合法性的司法审查机制，可能是一条对警察权加以控制，为犯罪嫌疑人提供司法救济的可行之路。”［4］对刑事诉讼实践中的程序违法现象，学者的一致主张是建立以司法审查为核心的程序性裁判机制。通过中立的法官对侦查机关的强制侦查措施在其实施前的授权性审查进行事前控制，或对有关当事人（包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人）就司法机关程序违法的控告进行事后审查，建立以非法证据排除制度为核心的对程序违法所得利益予以剥夺的机制，对司法机关的司法行为加以约束。综观刑事诉讼程序理论研究图景，其中心在于通过建立正当诉讼程序以实现法律的正义和秩序价值的平衡，通过确立刑事诉讼中的程序性裁判制度，体现刑事诉讼程序的独立价值。正当程序追求国家权力与公民权利配置之间的平衡，寄希望于精巧的程序设计，如权利对权力、权力与权力之间的相互制约来实现“程序自治”，从而保证刑事诉讼程序能够得到顺利的推进。但是，笔者认为，隐含在以司法审查为核心的程序性裁判制度之后的力量性基础不应是程序性裁判这一行为或事实状态，而应当是程序性裁判所带来的实体性，或者说实质性的法律后果对程序参与者（既包括国家司法机关，也应当包括诉讼当事人、诉讼参与人等所有的程序参与者）而具有的心理强制，即程序性法律责任对诉讼参与者的约束使得程序得到遵守。田平安教授在论及民事诉讼法被严重地违反的原因时将之分为民事诉讼法之外的原因和民事诉讼法自身的原因，认为传统惰性的阻滞无疑是民事诉讼法被违反的最重要的外因，而民事诉讼责任制度的模糊、松散甚至空白则是导致民事诉讼法被屡屡违反的自身原因。要解决民事诉讼法被严重违反这一问题，除了对“程序自治机制”要继续深入研究并妥善设计之外，探讨“民事诉讼法律责任制度”并依法建立符合中国实际的“民事诉讼法律责任制度”就显得十分必要而迫切，［5］这一分析用在刑事诉讼程序的分析中同样适合。但是，无论是在当前的刑事诉讼程序理论研究还是法律责任理论研究者的视野中，刑事诉讼程序法律责任的研究还未得到学者们的重视，甚至可以说，这一方面的研究还是个空白。

一、法律责任与刑事程序法律责任法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务引起的，由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性义务而招致的第二性义务［6］（此说在理论研究中被称为法律责任之“义务说”）。“义务说”认为法律责任的实质是统治阶级国家对违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者作出一定行为或禁止其作出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的法律关系（社会关系）和法律秩序（社会秩序）的手段。［7］也有学者认为，“责任”一词包含两层语义：一曰责任关系，一曰责任方式。……责任既表示某种关系，又表示某种方式。……“责任”……实际上存在着这样两方面的语义：主体A对主体B负有责任，这时涉及的是责任关系；主体A应当承担某种责任，这时涉及的是责任方式。法律责任也包含了这两层语义，即法律责任关系和法律责任方式。法律责任可定义为：是指因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应当承担法定强制的不利后果。法律责任关系创建为法律上的功利关系和法律上的道义关系，责任方式一般情况下可分为补偿性方式和惩罚性方式两类（此说在理论研究中被称为“不利后果说”）。［8］本文所指之法律责任均在“不利后果说”的意义上使用，因为法律责任之于法律义务不仅仅在于何为第一性，何为第二性之前因后果关系，更重要的在于通过法律责任所具有的强制性的不利后果之威胁性对行为人或相关法律关系人形成心理强制，以使其行为符合法律所预设的法律义务（即“义务说”所指称之第一义务），并在行为人违反法律为其所预设的义务时，通过法律责任的实现对相关权利人进行补偿或对行为人进行惩罚。

对于法律责任的分类，在理论研究中虽说在界分标准上有所差异，如将法律责任分为公法责任与私法责任［9］，或肯定性法律责任、义务化法律责任、否定性法律责任［10］，或有限责任与无限责任［11］，但较为一致的观点是“依学界通行的做法，按照违法行为所违反的具体法律规范不同，我们可以把违法主要分为刑事违法、民事违法、行政违法和违宪，与此相适应，法律责任也主要分为刑事责任、民事责任、行政责任和违宪责任。”［12］前述对法律责任的分类，所的预设的前提是法律责任是行为人违反实体法律所规定的义务关系时所应承担的不利后果，并未将行为人违反程序法所规定的义务时所应承担的责任包括在内，这就是在法理学界研究法律责任问题时所留下的空白。在立法体例上，通常规定权利与义务的实体法都以专章的形式对该法的法律责任予以明确的规定，而程序法则不然，或者是在其他有关实体法中对违反程序法的法律责任加以规定，或者就是违反程序法的责任缺失。但也有学者认为，法律责任体系是由性质各异、程度不同的违宪责任、刑事责任、民事责任、行政责任、经济责任和诉讼责任等六种独立的法律责任构成的有机整体［13］。所谓诉讼责任是指诉讼关系主体在各类诉讼活动中违反诉讼法而引起的不利后果。［14］诉讼（法律）责任概念的提出对于丰富和完善法律责任理论体系具有重要的意义，但是有关的学者并未对该法律责任与其他基于违反实体法所引起的法律责任之间的区别、诉讼法律责任的特点、构成、实现、救济等问题进行专门的、深入的研究。

在法理学研究中，按照法律规定内容的不同为标准对法律进行分类时，将法分为实体法与程序法，在法律责任理论的研究中，对违反实体法的法律责任研究者众，而对违反程序法的法律责任问题者并不多见。实体法是以规定和确认权利义务或和职责为主的法律，如民法、刑法、行政法、宪法；程序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法。据此，笔者认为，可以对法律责任分类为违反实体法的法律责任与违反程序法的法律责任，如下图：

民事责任

实体法法律责任　刑事责任

行政责任

法律责任

程序责任

程序法法律责任

经济责任

刑事责任

行政责任

实体法律责任是指违反实体法所应当承担的法律上的不利后果，其表现形式可以是民事制裁，如损害赔偿；刑事制裁，如各种刑罚；行政制裁，如撤销登记等。而程序法律责任是指违反程序法所规定的权利义务关系及职责与行为规范所应当承担的不利后果，其表现形式可以是与实体法律责任相同的刑事制裁、经济制裁、行政制裁，但更能体现程序法律责任特点的表现形式则在于对特定的程序行为重作的要求，如《刑事诉讼法》第191条规定的：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审判有下列违反法律规定的诉讼程序情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判……”和对有关诉讼参与人员的程序权利的减损、程序结果的无效，如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”

刑事诉讼程序法律责任是指在刑事诉讼过程中，程序各方当事人及其他诉讼参与人因违反刑事诉讼法所规定的程序义务，或未履行刑事诉讼法所规定的程序职责，或不当行使刑事诉讼程序权力（利）侵害诉讼参与人的程序权利或国家正常的诉讼秩序所应当承担的法律责任。与其他实体法律责任相比较，刑事诉讼程序法律责任具有这样一些特点：

1、刑事程序法律责任发生的时空特定性

刑事程序法律责任是存在于刑事诉讼过程中，因违反刑事诉讼程序所应当承担的责任。如果从具体的个案来分析，我国刑事诉讼法规定，刑事诉讼程序自侦查立案启动，至刑罚执行完毕终结，亦即刑事程序法律责任必须是在这一过程中所发生的法律责任。如果是在刑事诉讼程序之外发生的行为，尽管从行为的表面样态来分析，该行为与刑事诉讼程序违法行为并无二致，但是，由于其并不是发生在刑事诉讼程序之中，因而不属于刑事诉讼程序法律责任。如我国《刑法》第247条规定的刑讯逼供罪（暴力逼取证言罪）是指发生在刑事诉讼过程中，由司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人所实行的犯罪，是一种发生在刑事诉讼过程中的程序违法行为；而公安机关警察在办理治安案件过程中，对治安案件中的违法行为人所实施的暴力行为就不能构成刑讯逼供罪，也不属于刑事诉讼程序法律责任。

2、刑事程序法律责任构成主体的多样性

在当前的刑事程序违法理论研究中，学者们更多的是将目光投向国家司法机关的程序违法行为，而忽视了其他参与刑事诉讼的人在刑事诉讼过程中的程序违法之事实，如陈瑞华教授认为，所谓程序性违法，主要是侦查人员、检察人同、审判人员，在诉讼活动中，违反了刑事诉讼法规定的法律程序，侵犯公民的诉讼权利，情节严重，这样一种违法性行为，我们称它为程序性违法［15］。笔者认为，在研究刑事诉讼程序法律责任这一问题上，主要应当研究国家司法机关违反刑事诉讼程序规范所应当承担的法律责任，但是，也不能忽视对其他诉讼参与人违反刑事诉讼程序规范时所应当承担的法律责任的研究，如对证人不履行其作证义务时的法律责任问题。因为，不仅是国家司法机关及其工作人员应当遵守刑事诉讼法律程序规范，而是所有的参与刑事诉讼程序者，都受到刑事诉讼程序规范的制约。

3、刑事程序法律责任内容的复合性

在传统的法律责任理论研究中，法律责任内容基本上就是实体法律责任的代名词，无论是“第二义务说”还是“不利后果说”，都将法律责任的内容概括为：制裁、强制与补救，表达的是通过对违法行为人进行制裁、或者强制达致对因违法行为而利益受到损害的人进行补救的实体目的。可以说，这样的法律责任理论研究都还未超出法律责任即实体法律责任的理论窠臼。而刑事诉讼程序法律责任与实体法律责任相区别的重要方面就是其内容不仅包括以实体法为依托的实体法律责任，如刑事制裁、经济制裁与补偿、行政制裁，而且还包括诸如非法证据排除、撤销原判、发回重审等程序性的法律后果，甚至是实体法律责任与程序法律责任的复合，如对国家司法机关工作人员在刑事诉讼过程中的刑讯逼供行为，根据《刑法》第247条规定，对构成犯罪的司法机关工作人员可以依法追究其刑事责任，而同时根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定，对于刑讯逼供所获得的犯罪嫌疑人、被告人供述不能作为证据使用，即非法证据排除，这便是一种程序意义上的法律责任。因此说刑事诉讼法律责任内容是诸实体法律责任与刑事诉讼程序性不利法律后果的结合，并以其程序性后果为主要内容。

4、刑事程序违法行为主体与责任承担主体的统一与分离

刑事诉讼程序违法行为主体包括国家司法机关的司法工作人员和犯罪嫌疑人、被告人、被害人等刑事诉讼当事人与其他刑事诉讼参与人。但是刑事诉讼程序法律责任的承受主体却时有与违法行为主体相分离的情形，当违法行为主体是刑事诉讼当事人或其他诉讼参与人等个体时，其与程序法律责任的承担主体是相统一的，但是，当刑事诉讼程序违法行为主体是国家司法机关工作人员时，有时，或者说更多的时候是程序违法行为主体与程序责任承担主体的分离，甚至当刑事诉讼程序法律责任的内容为程序性不利后果时，我们却发现程序法律责任承担主体的缺失。

侦查阶段是刑事诉讼程序违法现象集中所在，线性刑事诉讼构造模式使得侦查在刑事诉讼中成为独立于起诉之外的一个相对独立程序，指导侦查人员进行侦查实践的更多是认识论意义上的方法论，而缺乏一种价值论意义上的方法论为指导，在法治国家的刑事诉讼则不仅是一种认识论意义上的社会实践，更重要的是一种价值论上的国家治理活动。在当前的刑事诉讼构造模式之下查明案件的事实真相是侦查活动的核心，也是其首要任务，其结果是造成侦查与起诉之间的脱节，或者说侦查无视起诉之程序要求、证据要求，侦查机关与公诉机关之间未能形成刑事诉讼过程中的一个胜诉利益共同体，公诉机关的法庭败诉对侦查机关不能形成有效的心理制约，甚至是检察机关在法庭公诉中因证据瑕疵或侦查机关的程序违法而败诉，而侦查机关却正在为承办该案的侦查人员请功授奖。亦即，在这种情形之下，侦查机关的侦查人员是刑事诉讼程序违法的行为主体，但却不是刑事诉讼程序法律责任的承担主体。如果我们将公诉机关拟制为公诉胜诉利益之承受者的话，在侦查机关程序违法之时，公诉机关也就成了刑事诉讼程序违法之法律责任的承担者，在侦查与公诉未能形成一个胜诉利益共同体（同时也应当是败诉责任共同体）的情形之下，这种程序违法行为主体与法律责任主体的分离也就缺乏其存在的意义，因为这样的程序法律责任对程序违法行为主体并无任何不利的影响。

三、设立刑事程序法律责任的正当根据

（一）刑事程序法律责任的哲学根据

所谓法律责任的根据，从责任主体方面来说，实际上是承担法律责任的根据，它回答责任主体基于何种理由承担法律责任的问题；从国家方面来说，是追究法律责任的根据。［16］基于不同的分析视角，学者们将法律责任的根据大体分为法律责任的哲学根据与法律责任的法律根据。法律责任的哲学根据，亦即从本体论、价值论意义而言，人为什么可以而且应当负担法律责任，国家为什么可以追究法律责任，说明的是法律责任的可能性、应当性、正当性问题。从个体的角度来分析，基于人的理性、意志自由之假设，我们认为法律责任在哲学意义上的本源根据是人的意志自由及基于其自由意志之基础上的行为选择，包括其对法律和法律责任的选择，选择既是人之理性与意志自由的展现，同时还是行为应当承担法律责任的基础，是法律责任之正当性的基础。“……无须问法律是否会不公正，因为没有人会对自己不公正；更无须问何以人们既是自由的而又要服从法律，因为法律只不过是我们自己意志的记录。”［17］在们假定个人的理性、意志自由为个体承担法律责任的哲学上的正当根据之时，在以国家（或国家机关）为责任主体时，其哲学根据何在，是不是也可以从社会契约理论中得到适当的解释，有学者认为：“在人民主权原则下，单方性和强制性并不是公权力的本质特征。正当程序作为公法行为的基本原则，在法哲学视角里它的本质就是契约。”［18］当国家以法律的形式将刑事诉讼程序规范昭示天下之时，亦即国家与其公民就刑事诉讼程序订立契约之时，国家利益在刑事诉讼中的人-司法人员的程序违法所生之刑事诉讼程序法律责任也就应当由国家来承担。与此相对应的是，犯罪嫌疑人、被告人、被害人等刑事诉讼程序当事人和证人等其他刑事诉讼参与人也必须遵守其与国家之间的这一契约，也就是遵守刑事诉讼程序规范，并为其不遵守刑事诉讼程序规范的行为承担相应的法律责任。

（二）刑事程序法律责任的宪法根据

宪法是一国之根本大法，任何违反宪法之行为均应承担相应的法律责任，在现代法治社会，不仅对成文宪法规范的违反应当承担法律责任，只要是对该国宪法精神的违反都应当承担法律责任，美国宪法的诸修正案就是其对违反宪法精神的行为追究法律责任的表现。我国《宪法》第五条规定：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“违法必究”是我国进行社会主义法制的指导方针之一，在传统的法理学研究中，理论研究者们更多的是将目光放在了对实体法律的违反之法律责任的研究，司法实践工作者们则将目光停留在对公民违反实体法的法律责任追究之上。而在宪政的语境中来理解“违法必究”，则“法”不仅仅是公民权利与义务、国家权力与责任之“实体法”，还应当包括公民如何实现其实体权利、如何履行其实体义务，及国家如何实现其实体权力、如何履行其实体职责之“程序法”。也就是说，不仅违反实体法必须予以追究，而且违反程序法也同样必须予以追究。而在法的实践层面上，“违法必究”亦即意味着法律责任的生成。在某种意义上说，刑事诉讼法更多的是用来规范国家司法机关工作条件员在刑事诉讼中的行为，更多的是对国家公权力的规范与制约，是对国家司法机关工作人员在刑事诉讼中所承担的职责的规范。这也就意味着在刑事诉讼程序中的违法行为主体更多的是国家司法机关工作人员，承担刑事诉讼程序法律责任的主体更多的也是国家司法机关及其工作人同，甚至是国家本身。因此对“违法必究”这一法制建设方针的认识更应全面，将对刑事诉讼程序法律规范的违反行为涵盖其中。

（三）刑事程序法律责任的逻辑根据

刑事诉讼法律规范与其他实体性法律规范一样，都属于法律规则的范畴，因此也就必须符合法律规则的一般逻辑结构。法理学理论认为，法律规则有严密的逻辑结构，这是其与习惯和道德规范相区别的重要特征之一。所谓法律规则的逻辑结构则是指一条完整的法律规则是由哪些要素或成份所组成，这些要素或成份是以何种逻辑联系结为一个整体，通常认为一条完整的法律规则，应当包含假定、处理和法律后果三个要素。“假定”是法律规则的必要成份之一，是法律规则中关于适用该规则的条件的规定，又被称为“条件”或“条件假设”：“处理”也是法律规则的必要成份之一，是法律规则关于行为模式的规定，即关于允许做什么，禁止做什么和必须做什么的规定，也被称为“行为模式”或“权利义务规定”：“法律后果”是法律规则中对遵守或违反法律规则的行为予以肯定或否定的规定，也被称为“后果归结”或“法律后果归结”，同样是法律规则的必要要素。任何一条完整意义上的法律规则都是由“假定”、“处理”、“法律后果”三个要素按一定的逻辑关系结合而成的，缺少其中任何一个要素就不能构成一条的法律规则［19］，而缺乏法律后果的法律规则有时则与一般的道德规范没有区别，强制性的法律后果的存在正是法律规则与道德规范在效力深度上存在差异的重要原因之一，法律因不利后果的存在而对人们形成有力的心理强制，并基于对法律后果的期待或规避而自觉地遵守法律。

然而在“重实体、轻程序”及程序工具主义等观念的影响之下，在我们的刑事诉讼中，程序规则被人们忽视，体现在立法程序中就是“立法者不重视程序规则的设计，大量的程序性规则缺少法律后果的规定，存在致命的逻辑缺失，”［20］尽管刑事诉讼法及相关的司法解释等对刑事诉讼程序应当得到遵守作了不少“口号式”的规定，或“命令式”的要求，但是由于缺少“法律后果”这一基本的法律规则逻辑要素，却使这些“口号式”或“命令式”的规定变得苍白无力。

程序的正当性是其在法理的有效性之基础，但是，法律的有效性并不能自在地保证其实效，如果说“对法律有效性的探求是旨在确定某一特定行为规则是否具备一条应得到遵守与实施的资格条件”的话，那么对法律的实效性问题的探究则是“一项行为规则在社会秩序中是否在事实上得到了实施。亦即它是否得到了其适用对象的遵守以及是否为政府当局所实施了。”［21］而法律责任问题就是一个有关法律的实效性问题。立法者之所以规定制裁，其目的就是在于保证法律命令得到遵守与执行，就在于强迫人们（也包括国家及其人司法机关）“行为符合业已确立的秩序。”而一些有关法律的定义和理论也认为，通过制裁可以增进法律的强制力，而且制裁的作用远比其他促使人们有效遵守与执行法律命令的手段大得多①，对于制裁与法律责任之于法律的实效性的意义问题，凯尔森认为“那些本身并未规定强制行为的规范，是一些依附性规范（dependent norms），它们只有同那些明确规定强制行为的规范相联系，才会具有效力。”［22］刑事诉讼程序法律责任的存在，使刑事诉讼法律规则完备了“假设”-“处理”-“制裁”的逻辑结构，成为具有完整意义的法律规范。使刑事诉讼法所规定的各程序规则在讼程序法律责任的存在所形成的强制力量下具有不可违反的性质。

（四）刑事程序法律责任存在的现实基础

程序工具主义者认为程序法是保障实体法得以实施的法律规范的总和。而程序法的实施则仰赖于程序自身的“自治”，这种“自治”的基础是司法独立的整体环境和司法最终裁决的共同理念，高素质（专业素质与道德素质）的司法人员所形成的法律职业共同体之间相互制衡，权力与权力之间相互制约、权力与权利之间相互抗衡，精巧的程序设计。但是在缺乏司法独立传统的制度环境之下，在主体性的视角内，司法人员缺乏精良的专业素质和优良的道德素质，而刑事诉讼当事人和其他刑事诉讼程序参与人员也缺乏对程序尊严的认识，司法人员和诉讼当事人、程序参与人等一起漠视着程序的存在，共同的违反着刑事诉讼程序，这种现实使程序“自治”只能是停留在理论研究者的理想境界之中。

但是，立法者和公众都不希望为保障刑事诉讼法的实施，而有“程序法”之“程序法”的逻辑循环，同时，我们又不能无视刑事诉讼中不断的程序违法之现实，对于类似我国当前情况的这类未能“自治”或“自治”效果较为不佳的程序机制而言，在增强程序自组织的“自治”机能的同时，同样重要的，甚至就当下的现实而言，更为重要的是对刑事诉讼程序违法行为予以制裁。通过对司法机关（国家）、司法人员、刑事诉讼当事人及其他诉讼程序参与人等的“规训”（discipline）而培养其对程序的忠诚，或者说通过刑事诉讼程序法律责任的追究而净化刑事诉讼程序“自治”的环境条件，以实现刑事诉讼程序的良性可持续发展。

四、刑事程序责任内容体系

在刑事诉讼程序中确立司法审查制度是当下刑事司法改革理论研究中的主流呼声，在一定程度上可以说在这一问题上，理论研究者与刑事司法实践部门中的有识之士几已达成共识。与此相联系的是，任何的司法审查即意味着某种形式的裁判，那么，该裁判的形式是什么，内容又是什么？在缺乏完善的刑事诉讼程序法律责任制度的情形之下，可能的结果是导致司法审查，程序裁判失去了存在

①如人类学家E.亚当森。霍贝尔先生将法律定义为“一种社会规范，违反这种规范，就要由拥有社会所公认的执行制裁特权的人通过威胁适用物理（physical force）的方法对之进行制裁。”马克斯。韦伯则认为：“如果一种制度可以从外部得到这样一种可能性的保证，即人们都特别愿意为遵守法规或惩处违法行为的目的而运用强制力（物理的或心理的）的可能性，那么这种制度就可以被称之为法律。”埃德温。W.帕特森认为“每一种法律在某种意义上都具有一种法律制裁形式”，而且“制裁是每一法律体系和每一项法律规定的必要特征”。

的制约性力量基础，即也许导致的是在司法审查的基础上所做出的却是一个没有内容的裁判，或者根本就无法做出裁判，如根据《刑事诉讼法》第三十三条规定：“人民检察院自收到移送审查起诉案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。”，亦即人民检察院、人民法院有义务告知犯罪嫌疑人或被告人有委托辩护人的权力，但是由于缺乏相应的程序法律责任之规定，即使检察院或法院违反该规定，不履行该告知义务，即使确立了司法审查制度和程序裁判机制，但是，由于缺乏程序法律责任而使这种司法审查、程序裁判失去了支撑的基础，也使司法审查机关做出的程序裁判因缺乏法律责任的支撑而失去应有的威严。

“司法审查-程序裁判-程序法律责任”，笔者认为这本应是个三位一体的系统构成，而刑事诉讼程序法律责任则是这一系统构成的基石。在现有的刑事诉讼法律框架内，建立西方法治国家式的司法审查制度和程序裁判机制或许还有待时日，但是构建程序裁判和司法审查的制度性基础-刑事诉讼程序法律责任制度却也并非无本之木，对我国现行的法律框架进行分析，我们可以发现在有关的实体法、程序法中对刑事诉讼程序中的程序违法行为已有的一些法律责任之规定，尽管这些法律责任的设定存在着诸多的不足，但我们还是可以此为基础来构建我国的刑事诉讼程序法律责任体系，我们认为刑事诉讼程序法律责任内容可以包括：程序责任、刑事责任、行政责任、经济责任。

（一）程序责任

程序责任是刑事程序法律责任区别于其他实体法律责任的重要所在，程序制裁并不直接表达为对国家司法机关或其他程序参与者的实体利益剥夺，而是通过要求司法机关程序重作、程序变更、程序终止、或对司法机关之权利减损而实现对刑事诉讼程序的规范的遵守及有关诉讼者的权益加以保障之目的。

1、非法证据排除

非法证据排除是法治国家对国家司法机关工作人员在刑事诉讼过程中，违反刑事诉讼程序规范所获得的证据不得准予进入法庭审判程序，不能作为对被告人定罪的根据，随着人类社会的进步和对刑事诉讼规律认识水平的提高，各法治国家都确立了“非法证据排除规则”，通过将司法机关非法获取的证据予以排除而制约司法机关人员的行为，特别是侦查人员的强制侦查行为。我国《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”，该规定尽管在某种程序上确立了初步的非法证据排除规则，但是其局限性也是相当的明显，解释以列举的方式描述了非法讯问、询问所得的证据应予排除，但对其他非法收集证据行为应当承担什么程序法律责任却并未作规定。

获取证据并实现对被告人的成功定罪是大多数司法机关工作人员违反刑事诉讼程序规范的重要的内心动因，通过将司法机关工作人员违反刑事诉讼程序规范所获得的证据予以排除，可以从根本上制约司法机关（工作人员）程序违法的内心动因，或者说通过非法证据规则的确立而对司法机关（工作人员）形成一种心理阻吓作用。因此我们认为应将违法证据排除作为重要的刑事诉讼程序法律责任在刑事诉讼法中予以明确规定，并以之为基础构建完善的刑事诉讼程序法律责任体系。对此有学者指出：“刑讯逼供显然是一种典型的违反诉讼程序的行为，虽然法律规定了对刑讯逼供行为应予实体法意义上的惩罚，但即使行为人承担了实体法上的法律责任，而程序法若无刑讯逼供所得的证据不得采集的法律后果，就会导致刑讯逼供的行为在实体法上被否定，而其所得之证据却在程序意义上被认可。这种局面当然很荒唐，但若没有程序法意义上的法律后果，却会变成现实。”［23］2、程序重作

程序重作是指对司法机关（工作人员）的刑事诉讼程序违法行为予以否定，并使诉讼程序自发生该程序违法事实的阶段重新开始，如《刑事诉讼法》第191条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”发回重审，即是一种典型的“程序重作”性质的刑事诉讼程序法律责任。但是，“程序重作”因其对被告人可能带来的“双重危险”（double jeopardy）而在法治国家里受到一定的约束，因此在确立“程序重作”的法律责任时，必须坚持对被告人个体有利的原则，从而避免因“程序重作”给被告人带来的“双重危险”，或因“程序重作”而使诉讼程序陷入无限的拖延之中，使被告人及其他诉讼程序参与人处在不确定的程序状态之下，从某种意义上说，这也是人性关怀在在刑事诉讼程序中的一种体现。

3、程序终止

根据现行的《刑事诉讼法》，终止刑事诉讼程序的情形包括该法第15条规定的几种情况，其终止程序的理由是根据案件的实体情节或者不认为是犯罪，或者不需要追究刑事责任。也就是说，我国现行的《刑事诉讼法》法并未规定因司法机关（工作人员）的程序违法行为而终止诉讼程序的情形。但是，我们认为，在程序即契约的理念之下，国家司法机关的程序违法行为在某种意义上可以认为是对国家与公民之间既有契约的违反，当这种程序违法的情节严重侵害了程序权利人的相关权利时，即可导致程序终止的法律责任的发生。转贴于

在《刑事诉讼法》第15条的规定之下，根据刑事诉讼程序终止所发生的阶段不同，将程序终止的形式规定为：撤销案件、不起诉、终止审理、宣告无罪。我们认为，在建立刑事诉讼程序中的司法审查体制之下，因程序违法而导致的刑事诉讼程序终止应当是司法审查和程序裁判的一种结果，应当是以司法裁决的形式来终止诉讼程序，并在司法裁决的既判力的约束之下，避免刑事诉讼程序的再次启动。

（二）刑事责任

刑事程序法律责任之刑事责任是指对在刑事诉讼程序中违反刑事诉讼法律规范情节严重者，通过刑法规范将之规定为犯罪并对追究违反程序规范者处以刑罚。如果从实体法的角度来分析，刑事责任是诸实体法律责任中最为严重的，其关乎的是被追究者的生命、自由、财产、名誉等实体利益，也是对理性的个体约束力最强的法律责任。因此在设定程序责任之刑事制裁时，一方面要考虑该责任对程序参与者所具有的约束作用，同时也要考虑刑法的精神。

我国《刑法》所设立的与违反刑事诉讼程序有关的犯罪典型的有第247条规定的“刑讯逼供罪”、“暴力逼取证言罪”、第305条规定的“伪证罪”。与这两罪相对应的刑事程序义务是《刑事诉讼法》第43条的规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”及第45条之规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。……凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方必须受法律追究。”从条文性质上分析，《刑事诉讼法》第43条属于典型的禁止性规范，第45条第三款则属于典型的义务性规范；从犯罪行为的主动性角度分析，无论是刑讯逼供罪、暴力逼取证言罪，还是伪证罪都属于“作为”犯罪，是国家司法机关工作人员、证人的积极主动行为之下的犯罪。《刑事诉讼法》对国家司法机关人员在刑事诉讼程序中的程序规范不但有禁止性的规范，还有众多的义务性规范（当为义务），也就是说，在刑事诉讼程序中，国家司法机关工作人员的程序违法行为不仅包括违反禁止性规范的积极作为，也包括表现为对当为性的义务性规范之消极不作为，但是，对国家司法机关的违反刑事诉讼程序规范的消极不作为行为、证人或其他刑事诉讼参与人等的消极不作为行为却缺乏必要的实体法律责任的约束。如《刑事诉讼法》第75条规定：“……人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。”从程序规范的内容来分析，国家司法机关（工作人员）有当为之义务保障被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人不被超期羁押、超期取保、超期监视居住，但是由于缺乏相应的程序法律责任的规定，我们无法从实体法上找到对未尽其当为之程序义务的司法机关（工作人员）追究其实体法律责任的根据，亦即，即使确立是司法审查和程序裁判机制，但是如果没有设立相应的实体法律责任，其结果就是裁判内容的空洞。对此，有学者从实体法的角度上，以犯罪构成理论分析论证了国家司法机关工作人员在对犯罪嫌疑人、被告人超期羁押中所应承担的实体法责任，主张对司法机关工作人员以“非法拘禁罪” 追究。［24］证人消极拒证是当前我们刑事诉讼中遭遇的又一大难题，在以权力服从为义务保障的立法精神指导之下，立法者寄望于证人能服从于国家司法权力的威严自觉地履行其作证的义务，但是一种既缺乏伦理道德底蕴（如缺乏基于伦理基础的作证义务豁免的规定），又缺乏刑事诉讼程序法律责任约束的证人作证制度，其在实践中的遭遇可想而知的受到公民个体的拒斥（众多的机关团体不愿配合国家司法机关的刑事诉讼行为，也可以被认为是基于同样的理由）②。我们认为，证人消极拒证是一种不尽刑事诉讼程序义务的行为，同样属于违反刑事诉讼程序规范，国家在立法上应当赋予其基于伦理基础的作证义务豁免权，但是同时应当完善刑事诉讼程序中证人的法律责任体系，以刑事诉讼程序法律责任约束证人，促使其履行作证义务。对此值得借鉴的是西方法治国家的一些做法，如英国《1965年刑事诉讼程序（证人出庭）法》规定：对不服从传证人令或证人传票的惩罚“任何人无正当理由（这里所说的正当理由包括基于任何人不受强迫自证其罪的特权、基于证人与案件当事人之间的亲情、证人的职业关系，如律师、医生，宗教信仰等关系而形成的作证义务的豁免权，引者注）不服从要求他出庭的传证人令或证人传票应当被认定蔑视法庭罪，可以由此法院对他作出如同当庭藐视法庭罪的即决惩罚。对因不服从而受惩罚的人不应当被处以3超过个月的监禁。”［25］（三）行政责任

通常而言，所谓行政责任是指违反行政法或因行政法所规定的事由而应承担的不利后果。在部门法的区分日愈精细的今天，能否在刑事诉讼程序法律责任体

②与此有关的论述请参见：张森锋。证人权利责任体系的法理学分析。福建公安高等专科学校学报［J］2002.5.66－73系中设立行政责任，这或许会是个问题。在现行的法律（理）框架之内，“行政责任”作为一种符号，其指向显然不会存在于刑事诉讼程序法律责任的范围之内，我们认为，将“行政责任”这一符号引入刑事诉讼程序法律责任体系之内，对于完善法律责任体系具有重大的意义，但是该责任的发生并不是因为行政违法事实，而是刑事诉讼程序违法事实。

1998年6月26日最高人民检察院《人民检察院错案责任追究条例（试行）》（以下简称《条例》）规定，检察官在办理案件过程中造成错案的，应当依法追究法律责任、纪律责任。根据该《条例》规定，错案既包括检察官在行使职权、办理案件中故意或者重大过失造成认定事实或者适用法律错误的案件，也包括检察官在办理案件中违反法定诉讼程序而造成处理错误的案件。检察官在刑事诉讼中违反法定诉讼程序，造成处理错误，具有《条例》第七条规定的情形之一者③，应当追究责任，责任内容包括刑事责任和给予检察纪律处分，根据《检察官纪律处分暂行规定》，检察纪律处分的内容包括：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

同年9月3日最高人民法院《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》（以下简称《办法》），规定人民法院审判人员在审判、执行工作中，故意违反与审判工作有关的法律、法规，或者因过失违反与审判工作有关的法律、法规造成严重后果的，应当承担违法审判责任。对违法审判情节轻微的，责令有关责任人作出检查或者通报批评；情节较重，应当给予纪律处分，依照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》给予相应的纪律处分；有嫌疑的，移送有关司法部门依法办理。根据《人民法院审判纪律处分办法（试行）》第13条的规定，审判纪律处分包括：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

前引最高人民检察院之《条例》和最高人民法院之《办法》是检察机关和审判机关对检察官、法官在刑事诉讼程序中违反法定的程序规范追究其行政责任的重要依据，但是，我们认为这样的追究责任之依据和方式与本文所讨论的刑事诉讼程序法律责任之“行政责任”所要达到的目标尚有一定的距离，我们认为该“行政责任”是一种发生在刑事诉讼过程中的法律责任，其合理根据在于检察官、法官的行为违反了刑事诉讼程序规范，不是因违反检察机关、审判机关内部组织规章而生的责任，因而这种“行政责任”的追究就不应当是一种行政机关的内部行政处分，而应当是面向开放的诉讼程序和社会的行政处罚。其依据不应当是检察机关、审判机关之内部行政规章，而应当是刑事诉讼程序法律规范，理由是，我们所设立的刑事诉讼程序法律责任制度不仅是针对司法机关工作人员的法律责任制度，而是针对所有刑事诉讼程序参与者的一种法律责任制度，在法律责任的

③《条例》第七条规定的检察官在刑事诉讼中违反法定诉讼程序的情形包括

1、刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的；

2、隐瞒事实真相，伪造、隐匿、毁灭证据或者妨害作证、帮助当事人毁灭、伪造证据的；

3、违法对诉讼参与人采取强制措施，侵犯诉讼参与人诉讼权利的；

4、违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；

5、违法对犯罪嫌疑人财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施或者私自挪用、处理上述财产，侵犯公民、法人和其他组织财产权的；

6、违法进行搜查，毁损公私财物的；

7、其他违反法定诉讼程序造成严重后果的。

追究过程中，不仅要追究违反法定的刑事诉讼程序的警察、检察官、法官的行政责任，还要追究其他刑事诉讼参与者的行政责任，而对其他程序参与者行政责任的追究显然必须适用对一切程序参与者有普遍适用性的法律规范。陈瑞华教授在论及程序性违法的法律后果时指出：“纪律惩戒和行政处分要以在一定程度上（对程序参与者）起到一定的阻吓后果，但是，这样的一种途径，最大的局限就在于它是行政机关内部的一种处分，它的利益具有不可分割性，容易产生利益的牵连，不容易保证最基本的作为制裁机构的中立性、超然性。”［26］可以参照的是《民事诉讼法》第101条、《刑事诉讼法》第161条所规定的对违反法庭审判秩序者所处以的“行政强制措施”。④《在刑事诉讼法》中设立“行政法律责任”同样有例可循，如对证人违反刑事诉讼程序之作证义务的法律责任问题，德国《刑事诉讼法》第70条是这样规定的：［无理拒绝作证、宣誓］（一）证人无法定理由却拒绝作证、宣誓的，要承担因拒绝造成的费用，对他同时还要科处秩序罚款和不能交纳罚款时易处秩序羁押。（二）为了强制作证，也可以命令羁押，但羁押时间不得超过本诉讼审级程序的终结时间，也不得超过六个月。［27］（四）经济责任

对违反刑事诉讼程序追究经济责任，其最为典型的表现形式就是国家赔偿。我国的《国家赔偿法》第15条、第16条对行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权过程中侵犯人身权、财产权的国家赔偿问题作为简单的规定。这些规定明显的不足在于，《国家赔偿法》规定的赔偿情形仅基于公民实体权益的受损，而缺乏明确的基于国家司法机关在刑事司法过程中程序违法，侵害诉讼程序参与人的程序权利所应当承担的经济赔偿责任。在以实体权益受损为获得国家赔偿的前提下，程序的独立价值在这样的程序法律责任制度中就无法得到体现。我们认为，在构建程序法律责任体系之经济责任时，应建立一个以程序违法事实存在为追究司法机关（工作人员）或其他刑事诉讼程序参与者的经济责任之基础的责任制度，而并不要求这种程序违法造成了某种实体人身权或财产权益的损害为赔偿的前提。

此外，我们认为对取保候审中未尽到保证义务的保证人罚款，及对有违反《刑事诉讼法》第56条规定的取保候审犯罪嫌疑人、被告人没收保证金也应属于违反刑事诉讼程序法律责任之经济责任。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、案例部《关于取保候审若干问题的规定》第18条规定：没收取保候审保证金和对保证人罚款的行为均系刑事司法行为，不能提起行政诉讼。笔者曾撰文试图以将之纳入一种公法意义上的“契约责任”的范围来加以解释，［28］我们认为，对保证人罚款和没收保证金对司法机关而言只是一种单方面的刑事司法行为，但是对保证人、犯罪嫌疑人、被告人而言，则是一种实体经济利益的剥夺，是一种确确实实的实体法上的不利后果。如果以刑事诉讼程序法律责任来解释之，则为该法律责任的存在获得了正当的根据。

从我国当前的法律责任构成体系及内容分析，我们发现对违反刑事诉讼程序

④对这一问题，我们赞成李颂银先生的观点，认为《民事诉讼法》第101条、《刑事诉讼法》第161条所规定的对违反法庭秩序者所处以的罚款、拘留等应当是一种法律责任，而非强制措施（参见李颂银。论诉讼法上的法律责任。法商研究。［J］。1998.181－84）。我们认为只有这种罚款、拘留是一种法律责任，才能与该两条所规定的当违反法庭秩序者情节严重时追究其刑事责任之间形成一种责任性质之间的递进关系。

之行为法律责任的追究，更多的是将视角放在国家司法机关（工作人员）或其他刑事诉讼程序参与者积极违反刑事诉讼程序的行为，而对国家司法机关（工作人员）及其他刑事诉讼程序参与者消极违反刑事诉讼程序的行为之法律责任问题则未引起应有的重视。从刑事司法的实践来分析，在诉讼过程中，国家司法机关（工作人员）消极违反刑事诉讼程序的行为时有发生，如侦查机关（侦查人员）该立案而不立案，或立案后侦查懈怠，或超期羁押，或不尽职责；检察机关拖延起诉，应当告知犯罪嫌疑人或被告人诉讼权利而不告知，不履行应尽的侦查监督职责等；而证人消极拒证则是众所周知。其次，现有的刑事诉讼程序法律责任更多关注程序违反造成了某种实体利益的损害，并以实体利益的损害为追究程序违法者（机关）之法律责任的基础，忽视了纯粹的程序违法行为之法律责任的追究，即对那些并未引起实体利益受损的程序违法行为的法律责任的追究，这或许也正是我们“重实体、轻程序”之错误观念在程序法律责任制度中的体现。

五、刑事程序法律责任的实现

实体法律责任的实现途径根据责任性质的不同，实现方式各异，如民事、经济责任的实现既可以通过权责双方的协商，也可以通过仲裁机关的裁决，更多的是通过民事诉讼的形式来实现；刑事责任的实现必须通过刑事诉讼程序才能完成；行政责任的实现则借助行政处罚程序达致。当刑事程序法律责任内容为经济责任、刑事责任、行政责任时，该责任的实现与其他不是发生在刑事诉讼程序中的类似法律责任的实现方式并无任何差异，如在民事侵权之诉较为发达的英美法系国家里，公民有权对司法机关在刑事诉讼过程中违反程序的行为提起民事诉讼。在英国，警察机关不经屋主允许无权进入私人住宅，没有合法的正当理由或未经屋主的同意进入住宅是民事错误，并构成要求损害赔偿的民事诉讼。［29］但是由于刑事程序责任的特殊性，其在实现过程中有这样几个问题值得我们的注意，特别是当责任的内容为程序性责任时。

（一）刑事程序法律责任与司法审查

根据《刑事诉讼法》第96条的规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后，或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，申诉、控告（控告的内容主要是侦查机关在侦查过程中违反刑事诉讼程序，侵犯其程序权利之事实，笔者注）。但是综观《刑事诉讼法》及其相关的司法解释，对于受犯罪嫌疑人聘请的律师就犯罪嫌疑人所委托之申请与控告该“向谁申诉、向谁控告”：“如何申诉、如何控告”，即申诉与控告的程序；犯罪嫌疑人就其申诉与控告该承担怎样的举证责任；如果犯罪嫌疑人的申诉、控告被接受机关驳回，或根本无人受理，犯罪嫌疑人又该如何等诸问题并无可供参照的执行规范。［30］通常对“向谁申诉、向谁控告”的理解有二：一是向承担司法监督职责的检察院申诉、控告，这种理解的困境是，检察院兼行公诉权与司法监督权于一身，如何能期望一个与程序利益有着密切关系的机关能够成为一个合格的中立的裁判者，更何况当程序违法者就是检察机关本身时，又该向谁申诉与控告？二是向人大信访机关上访，进行申诉和控告，从而出现一种将在司法内无法得到实现的权利救济转向权力行政机关诉求现象。至于犯罪嫌疑人的诉求程序、举证责任、诉求失败之后的救济等问题更是未见任何明确的规定。造成这种现状的原因在于我们的刑事诉讼程序中缺乏一个承担对所有刑事诉讼行为的程序正当性进行司法审查中立机构，缺乏司法审查制度。

走出这种困境的理想选择就是吸收法治国家的经验，构建一种针对刑事司法程序的合法性进行审查的司法审查机制，一方面加强对侦查权、警察行政权的有效控制，另一方面接受犯罪嫌疑人、被告人等刑事诉讼程序参与者对司法机关、警察机关在刑事诉讼程序中的违反程序行为的控告，并做出程序裁判。在英国，承担刑事程序司法审查职责的是其治安法院的治安法官，由治安法官对警察的强制侦查，如搜查、羁押、扣押、监听等请求进行审查，以决定是否允许，并根据犯罪嫌疑人及其律师的请求对警察的侦查行为之合法性进行事后审查，以确定警察的侦查行为是否符合正当程序的要求。而大陆法系的德国，根据德国基本法第19条第4款的规定，所有涉及公民自由、财产、隐私权的强制性措施一般都必须接受法院的司法审查。（在我国现行的刑事法治框架下，我们所缺失的正是这样一个中立的司法裁判者形象，无论是警察、检察官还是法官，都站在“公共利益”的立场上与犯罪嫌疑人、被告人或刑事诉讼程序的其他参与者们不自觉地对立。）

在中国现行的法治框架内，如何构建可行的司法审查制度，我们认为首要的问题是理清侦查、检察、审判机关之间的关系，特别是侦查与检察机关之间的关系。在现行的诉讼构造模式中，检察机关既作为国家公诉机关，又作为司法监督机关的二重职能在利益价值相冲突时的取向中明显地向公诉职能倾斜，作为一个司法监督者应有的中立、超然形象大受影响。我们的构想是，将检察机关行使的司法监督权与公诉权分离，同时在法院体系内设立司法审查法官，并将司法监督权交由司法审查法官行使。司法审查法官的职责包括：第一，接受侦查、公诉机关对犯罪人、被告人或其他刑事诉讼程序的参与者采取强制性调查手段的申请，并对之进行审查，以决定是否允许，如对犯罪嫌疑人的拘留、逮捕、羁押，对有关人身和场所的搜查，对有关财产的扣押，对有关通信、通讯的截留等；第二、接受犯罪嫌疑人、被告人及其所委托的律师或其他刑事诉讼程序的参与者对侦查、公诉机关违反刑事诉讼程序的控告、或滥用刑事诉讼程序权力行为、不尽程序义务的申诉，如对超期羁押、刑讯逼供、非法搜查、扣押的控告，对保证人错误罚款、错误没收取保候审保证金的申诉，并就有关的控告、申诉进行司法审查，做出裁决；第三、接受侦查、公诉机关的指控对不履行作证义务的证人进行裁判，以确定不尽作证义务的证人的法律责任；第四、负责法庭开庭审判之前对案件的预备性审查，包括主持庭审前的证据开示，对经其审查认为属违反刑事诉讼程序所获得的非法证据予以排除。

（二）刑事程序法律责任内容与程序裁判

我们在对法律责任进行分类时认为可将法律责任分为违反实体法的法律责任和违反程序法的法律责任，而违反程序法的法律责任在内容表现形式上除了表现为其独特的程序责任形式外，如非法证据排除、程序重作与程序中止外，还必须借助于其他实体法律责任。在司法审查过程中，如果司法审查法官认为国家司法机关（工作人员）、犯罪嫌疑人、被告人或其他刑事诉讼程序的参与者的行为违反了刑事诉讼程序规范而必须承担法律责任时，违反刑事诉讼程序规范者该承担何种程序法律责任的根据是什么，或者说究竟该责任其承担哪一种形式的程序法律责任。对这一问题，我们的思路是：当程序违法者是国家司法机关（工作人员）时，根据程序违反所侵犯的权利层次不同而确定程序法律责任的形式。对此陈瑞华教授认为：“应该根据权利被侵犯的严重性来划分程序性制裁的层次，应该明确在程序的背后对应的是公民的权利，把宪法性权利作为第一个层次，把一般权利作为第二个层次，把一般规则作为第三个层次，这样来划分，一方面制裁违法，另一方面来保证公民的权利，尤其是宪法性权利这样一个重点。”［31］我们认为，当国家司法机关（工作人员）的程序违法行为侵犯了公民的宪法性权利时⑤，就可以引起诉讼程序终止、非法证据排除等程序性法律责任，同时对国家司法机关工作人员个体则可追究其相应的实体性法律责任，刑事责任或行政责任、经济责任。当国家司法机关（工作人员）的程序违法行为侵犯了犯罪嫌疑人、被告人或其他刑事诉讼程序的参与者的一般性权利时⑥，就可以引起程序重作的程序性法律责任，如现在司法实践中检察院在行使司法监督权过程中发现侦查机关在对犯罪嫌疑人刑事拘留或者逮捕后24小时内没有进行第一次讯问时，通常以“纠正违法通知书”的形式要求侦查机关程序重作，补充一份“第一次讯问笔录”以告知犯罪嫌疑人在侦查程序中的诉讼权利及其所涉嫌的罪名，而对刑事诉讼程序一般规则的违反，如讯问未由二名以上的侦查人员进行、讯问笔录未经犯罪嫌疑人或被告人核对等程序违法行为则可以引起讯问结果的无效之程序性法律责任。

在司法审查的基础上，司法裁判需要解决的问题是：第一、确定司法机关（工作人员）在刑事诉讼过程中的行为是否违反了刑事诉讼程序规范；第二、在司法机关（工作人员）的行为违反了刑事诉讼程序规范时，确定其所应承担的法律责任的内容。

当违反刑事诉讼程序规范者为犯罪嫌疑人、被告人或其他刑事诉讼程序的参与者时，程序裁判所要确定的是程序违法者所应承担的实体性法律责任，如对证人不履行其作证义务时，视其情节确定是该对证人追究刑事责任（伪证罪），还是应当对证人处以行政法律责任（行政拘留、罚款）；对取保候审中的犯罪嫌疑人、被告人违反相关规定时是否应当没收其保证金或对保证人罚款。

（三）刑事诉讼程序法律责任实现之程序

一个符合法治精神的理想的程序构造模式是“两造三方”，即控告者与被控告者为对立双方，裁判者为中立的第三方。在缺乏权利诉求者时，追究责任者的程序不得启动。在现行的司法监督体制下，检察机关作为司法监督机关，其在追究司法机关（工作人员）违反刑事诉讼程序之法律责任时所适用的程序模式为“行政模式”，即检察机关依职权主动追究刑事程序违法者之法律责任，而作为审判机关的法院在其审判过程中也依其审判权主动地启动刑事程序法律责任的追究程序，如《解释》第61条规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱诱欺骗以及其他非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告供述不能作为定案的根据。”我们认为追究刑事诉讼程序法律责任之程序构造应符合司法程序

⑤徐显明教授认为宪法性权利包括：生存权、财产权、环境权、发展权、知情权、隐私权、经济自由权、迁徙自由权、平等权、接受公正审判权，并且认为公正审判权利要求国家重构司法制度，把司法的功能限定在权利救济上，把司法的价值定位于追求公正上，把司法的性质定位于被动与判断上，以期透过接受公正审判而达到社会正义。（徐显明教授：十项人权有待加入宪法，参见海峡都市报。［N］福建。福州。2002.12.09.）而国家司法机关（工作人员）的程序违法行为对公民个人的隐私权、平等权、人身自由权、接受公正审判权都存在着重大的威胁。

⑥我们认为，犯罪嫌疑人、被告人或其他刑事诉讼程序的参与者在刑事诉讼程序中的一般性权利包括刑事诉讼法所规定的这样一些权利：用本民族语言文字进行诉讼的权利、辩护权、申请回避权、申诉权、控告权、上诉权、获得法律帮助权、权利知情权等。

之精神，采“两造三方”的构造模式，而不是一种“行政式”的主动追究。

1、程序责任的诉求

在英美法系国家里，辩方如果认为控方在取证过程中违反了刑事诉讼程序规范，应将由此所取得的非法证据排除在庭审程序之外的，一般要求其在证据开示阶段向法庭提出相关动议，法庭以此作为其开启对控方取证程序进行司法审查的理由，审查的内容既包括控方是否在取证之前获得了治安法官对强制调查手段运用的许可，也包括其在执行强制调查之司法令状的过程中有无超越令状所许可的范围，以及是否存在允许侦查机关无司法令状进行强制调查之例外情形等内容。如果辩方并未提出“非法证据排除”之相关动议，法庭并不主动启动司法审查程序。其在程序法律责任追究过程中所遵循的这种“不告不理”原则对我们而言，也应当是种借鉴。

2、程序听证

我们认为，在司法审查法官依程序参与者之诉求启动程序责任追究程序后，应当举行程序听证程序，听证程序之举证实行“责任倒置”原则，即由被诉方在听证程序中证明其行为符合刑事诉讼程序规范，即说明其程序行为的合法性。

3、程序裁判

程序裁判是司法审查的必然结果，在司法审查的基础上，司法审查法官根据被诉方的举证情形做出裁判并确定被诉方的程序法律责任。

当刑事程序责任的内容为实体性法律责任，如刑事责任、经济责任、行政责任，承担法律责任的主体为具体的公民个体或具体的国家司法机关时，责任的实现可以通过传统的刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼等途径达致，但是当刑事程序责任的内容为程序性法律责任，且程序责任的承受主体为国家（在刑事诉讼程序中检察机关是拟制的国家利益与责任的承受者）时，传统的三大诉讼形式都不能满足我们的需求。对此有论者提出建立司法诉讼制度构想，认为司法诉讼在性质上与行政诉讼、立法诉讼同属公法诉讼的范畴，通过司法诉讼制度来解决人民法院在审判过程中的错误决定侵犯诉讼当事人合法权益的问题；［32］此说之意在于通过建立传统的三大诉讼形式之外的第四种诉讼来为三大诉讼中的当事人提供程序权利的保障制度，从而保障其实体权利，但这种制度创设将使我们陷入不断的理论循环之中，即又有什么制度来保障“司法诉讼程序”之顺利运行呢？我们较为赞成的是陈瑞华教授所主张的在传统的刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼之外确立第四种裁判形态――程序裁判。这种程序裁判在构造上也呈“两造三方”之形态，即刑事程序法律责任的诉求者――参与刑事诉讼程序的个体与程序法律责任的被诉者――国家（在实践中以国家司法机关为拟制之被诉者）之“两造”，及司法审查法官为独立裁判者的“第三方”。我们认为程序裁判制度可采诉讼之构造模式，但并不采诉讼的形式，以免陷入类似于前文所引之司法诉讼的理论循环之中，最佳的制度设计应是“发生于刑事诉讼过程之中，而又独立于刑事裁判本身”的一种程序听证。⑦

⑦陈瑞华教授在其《第四种司法裁判形态》一文中将这种程序裁判称之为“刑事诉讼中的行政诉讼”，我们的理解是对于公民个体而言，其权利，无论是实体的还是程序的权利，也无论是在什么样的一种场域中被侵犯都必须得到应有的救济。而刑事程序违法对公民个体权利的侵害在传统的三大诉讼形式中都不能得到实现，因此必须建立一种可行的权利救济途径，另一方面程序性权利的实现只有在程序进行的过程中对具有意义，如程序的重作、非法证据的排除等如果脱离开了具体的刑事诉讼程序则无任何意义，所以说程序裁判是一种“刑事诉讼中的行政诉讼”，我们认为该“行政诉讼”符号只表明程序裁判过程中的被诉者恒定是国家司法机关，而刑事程序法律责任的诉讼求者则是犯罪嫌疑人、被告人、被害人或其他权益受到国家司法机关刑事程序违法行为侵害的程序参与者等个体。

注

［1］Justice William O. Dougla‘s Comment in Joint Anti-Fascist Refugee Comm. V. Mcgrath， see United States Supreme Court Reports（95 Law. Ed. Oct. 1950 Term）， ’The Lawers Cooperative Publishing Company， 1951，p. 58转引自季卫东。法治秩序的建构［M］。北京：中国政法大学出版社，2002.3.

［2］澳门法律学刊［J］。1997.11转引自李麒。刑事程序违法的危害性及原因剖析。山西大学学报［J］。1999.3.5.

［3］陈瑞华。看得见的正义［M］。北京：中国法制出版社。2000.223.

［4］同［3］

［5］田平安，罗健豪，民事诉讼法律责任论，现代法学［J］，2002.2.92

［6］张文显。法律责任论纲。法学（京）［J］。1991.4.23－24

［7］同［6］

［8］孙笑侠主编。法理学［M］。北京：中国政法大学出版社。1996.188.

［9］孙笑侠。公、私法责任分析-论功利性补偿与道义性惩补偿。法学（京）［J］。1995.3.41－42

［10］葛洪义。法理学导论-探索与对话［M］。北京：法律出版社。1996.266

［11］同［8］

［12］王果纯。现代法理学-历史与理论［M］。长沙：湖南出版社。1995.281.

［13］杜飞进。试论法律责任若干问题。中国法学［J］。1990.48.

［14］张文显主编。法理学［M］。北京：法律出版社。2000.148.

［15］陈瑞华。程序性违法的法律后果。

［16］同［12］。270－272

［17］［法］卢梭著，何兆武译。社会契约论。［M］北京：商务印书馆。1996.51

［18］于立深。公法行为的契约化

［19］张文显主编。法理学［M］。北京：法律出版社。2000.64－66.

［20］张会峰。刑事诉讼法中的程序性裁判。法学［J］2002.4.37.

［21］［美］博登海默著，邓正来译。法理学-法律哲学与法律方法［M］北京：中国政法大学出版社。2001.341.

［22］Kelson， The pure theory of Law， 2d ed. Transl， M. Knight（Berkeley， 1967）58.转引自［美］博登海默著，邓正来译。法理学-法律哲学与法律方法［M］北京：中国政法大学出版社。2001.342

［23］王敏远。刑事司法理论与实践检讨［M］。北京：中国政法大学出版社。1999.49.

［24］张明楷。 超期羁押的刑事责任探究。

［25］中国政法大学刑事法律研究中心编译。英国刑事诉讼法（选编）。北京：中国政法大学出版社。2001.85.

［26］陈瑞华。程序性违法的法律后果。

［27］李昌珂译。德国刑事诉讼法典。北京：中国政法大学出版社。1995.21.

［28］刘方权。取保候审法律责任-刑事诉讼中的一种契约责任。湖南省政法管理干部学院学报。［J］2002.4.71－75

［29］中国政法大学刑事法律研究中心编译。英国刑事诉讼法（选编）。北京：中国政法大学出版社。2001.4.

［30］参见陈瑞华。看得见的正义［M］。北京：中国法制出版社。2000.218.

刑事法律篇4

刑事诉讼是国家司法机关认定和追究犯罪分子刑事责任的活动。刑事诉讼直接决定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪和承担刑事责任以及构成何种犯罪、承担何种刑事责任的问题，因而事关重大。有的人认为，只要自己远离犯罪，刑事诉讼和刑事诉讼法就跟自己没有关系。但一个人不犯罪，仍有可能以刑事诉讼的证人、鉴定人、翻译人员等身份参加到刑事诉讼中，仍然有必要掌握刑事诉讼法律知识。（一）刑事诉讼法的概述我国刑事诉讼是指人民法院、人民检察院和公安机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序，追究犯罪，确定被追诉者刑事责任的活动。刑事诉讼法，是指国家制定或认可的调整刑事诉讼活动的法律规范的总称。1.刑事诉讼参与人刑事诉讼参与人是指在刑事诉讼过程中享有一定诉讼权利，承担一定诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人。根据刑事诉讼法的规定，诉讼参与人包括当事人、法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。当事人是指与案件事实和诉讼结果有切身利害关系，在诉讼中分别处于控诉或辩护地位的主要诉讼参与人，是主要诉讼主体，具体包括：被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼当事人。其他诉讼参与人，指除当事人以外的诉讼参与人。包括法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。他们在诉讼中是一般的诉讼主体，具有与其诉讼地位相应的诉讼权利和义务。2.刑事诉讼的管辖、回避、辩护和刑事诉讼的管辖是指公安机关、检察机关和审判机关等在直接受理刑事案件上的权限划分以及审判机关系统内部在审理第一审刑事案件上的权限划分。刑事诉讼的管辖分立案管辖和审判管辖两大类。刑事诉讼中的回避是指侦查人员、检察人员、审判人员等对案件有某种利害关系或者其他特殊关系，可能影响案件的公正处理，不得参与办理本案的一项诉讼制度。刑事诉讼中的回避可以分为自行回避、申请回避、指定回避三种。刑事诉讼中的辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉方的指控为犯罪嫌疑人或被告人进行无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解，以维护其合法权益的诉讼行为。辩护可以分为自行辩护、委托辩护、指定辩护。刑事诉讼中的，是指人接受公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定人、附带民事诉讼的当事人及其法定人的委托，以被人名义参加诉讼活动，由被人承担行为法律后果的一项法律制度。3.刑事诉讼证据、强制措施和附带民事诉讼刑事证据的种类包括：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解；鉴定结论、勘验、检查笔录、视听资料。刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行暂时限制或依法剥夺的各种强制性方法。根据我国刑事诉讼法的规定，强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。（二）刑事诉讼程序1．立案和侦查立案是指公安机关、人民检察院、人民法院对报案、控告、举报和犯罪人的自首等方面的材料进行审查，以判明是否有犯罪事实并需要追究刑事责任，依法决定是否作为刑事案件交付侦查或审判的诉讼活动。侦查是指侦查机关在办理刑事案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关强制性措施。侦查行为包括：讯问犯罪嫌疑人；询问证人、被害人；勘验、检查；搜查；扣押物证、书证；鉴定；辨认；通缉。2．刑事刑事是指享有控诉权的国家机关和公民依法向人民法院提讼，要求人民法院对指控的犯罪行为进行审判，以追究被告人刑事责任的诉讼活动。我国实行的是以公诉为主、自诉为辅的模式。3．刑事审判程序刑事审判程序，是指人民法院审理刑事案件的步骤和方式、方法的总和。我国《刑事诉讼法》规定了以下几种基本的审判程序：第一审程序，是指人民法院根据审判管辖的规定，对人民检察院提起公诉和自诉人自诉的案件进行初次审判的程序；第二审程序，是指人民法院对上诉、抗诉案件进行审判的程序；特殊案件的复核程序，包括死刑复核程序以及人民法院根据《刑法》第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的案件的复核程序；审判监督程序，这是对已经发生法律效力的判决、裁定，在发现其确有错误时，进行重新审判的程序。根据审判监督程序进行审判的案件，如果原来是第一审案件，依照第一审程序进行审判；如果原来是第二审案件，则依照第二审程序进行审判。

刑事法律篇5

其实，刑法并不仅是实现国家政治目的的工具，甚至主要不是实现国家政治目的的工具。现代刑法理念和原则的产生是基于人权保障、实现社会正义而产生的。现代刑法的灵魂——罪行法定原则就是基于公民防范司法擅断，制约国家刑罚权，保护个人自由，实现社会正义而提出的。这一原则确定的理论基础即自由、平等、博爱、人权的思想和观念，在我国由于长期以来受社会本位的整体主义的束缚，受政治刑法观和刑法工具主义的影响和制约，个人权利强调得不够，（注：梁根林：《二十世纪的中国刑法学》，《中外法学》1999年第3期。）使得刑法的立意被长期定位于消灭犯罪的理想之上。其结果，导致了长期以来我国刑法以消灭犯罪为目的，而不惜花费成本，甚至以牺牲对公民应有权利的保障作为代价。（注：苏惠渔等：《刑法价值观念的一次维新》，《法学》1999年第2期。）社会主义市场体系的确立，现代刑法观念的启蒙与觉醒，与国家、集体相对应的社会个体利益得到了法律的充分承认和保障。我国刑法也应当破除片面强调刑法为政治统治服务的刑法工具主义观念，树立“以人为本”的人本主义观念和刑法本身就是社会正义的象征的目的主义观念，确立国家刑罚权自我制约意识，确立犯罪人既是刑法规制的对象，又是刑法保护的应当给予理性尊重的法秩序主体的意识。马克思说过：“法典是公民自由的圣经”。按照李斯特所说：刑法不仅是“善良公民的大”，而且也应该是“犯罪人的大”。刑法在保障国家行使刑罚权以惩罚犯罪，维护秩序的同时，又必须要充分保障犯罪人个人的合法权利。在国际社会普遍强调人权，人权意识凸现的今天，刑法的人权保障机能应受到特别的关注和重视。人权保障是刑法现代化的重要标志之一。（注：张文、何慧新：《中国刑法学20世纪的回顾、反思与展望》，《当代法学》1999年第1期。）因此，我们应当在批判和废弃刑法工具主义、刑法政治观的同时，高扬刑法人权保障的旗帜，并以人权保障为底线构筑现代中国刑法学，为中国刑法学走向现代化的道路奠定坚实的理论基础，指明前进方向。

（二）破除刑法万能主义，树立刑法谦抑观

中国古代礼“禁于将然之前”，刑则“禁于已然之后”的礼——法（刑）两级规范体系导致刑不仅成为一切违法行为的制裁手段，而且成为所有违于礼义的行为的制裁手段，所有出礼入法的行为都是应予严刑惩治的犯罪。这种礼——法（刑）配置关系是造成中国古代社会刑法泛化、刑法万能主义观念盛行的重要原因。新中国的建立实现了与旧法统和封建专制的刑法制度的决裂，但刑法泛化和刑法万能主义的观念影响却根深蒂固，至今未能消除，特别是表现在立法上对一些无序、失范该由民法、经济法和行政法调控的行为予以犯罪化，纳入刑罚圈的现象，使刑罚权的范围无限扩张，表现在社会大众心理上，强化了全社会对刑罚预防和控制犯罪的效果的作用期待，重刑主义思想抬头。（注：梁根林：《二十世纪的中国刑法学》，《中外法学》1999年第3期。）

其实，如耶林所指出的“刑罚为两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”刑法应当是抗制不法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。（注：储槐植：《罚刑矛盾与刑法改革》，《中国法学》1994年第5期。）这就是刑法的谦抑性思想。显然，刑法谦抑性观念，是与刑法万能主义相悖的，它应当成为我们批判刑法万能观念的武器，并应当成为中国刑法现代化的创新理论之一。同时，我们也要在对“严打斗争”重新审视时对刑罚的不可避免性和刑法的普遍约束力予以关注和重视。意大利著名刑法学家菲利说过：“刑罚从其结果的不可避免性中产生全部威力。”列宁也曾指出：“有人早就说过，惩罚的警戒作用决不是惩罚的严厉与否，而是看有没有人漏网。重要的不是严惩罪行，而是使所有一切罪案都真相大白。”犯罪心理学的研究结论也证明绝大多数犯罪人都存有侥幸逃避制裁的心理，无论刑罚多么严厉，犯罪人认为自己有逃脱刑罚制裁的可能时，再严厉的刑罚也毫无阻止犯罪发生的作用。刑法运用的实践也进一步证明，自1979年刑法典制定后，为严厉打击犯罪先后修改和制定的20余部法规都是愈来愈严厉，虽然在一定程度上起到了扼制犯罪过快增加的作用，但它却不能从根本上制止犯罪的增加，甚至对阻止犯罪过快增加所起的延缓作用也极为有限。为此，在树立刑法的谦抑性时，更应重视刑罚的不可避免性和刑法普遍约束力，适当降低刑罚的严厉性，而扩大刑法约束的范围，即有限度地扩大对某些行为的刑法约束；一是将有些行为纳入刑法调整，如危害环境，某些恶意的经济行为等；二是将有些行为降低处罚要求，如贪污、受贿等犯罪，降低其构成的起点数额，防止培养犯罪分子的胃口和能捞一把是一把的侥幸的心理，使某些腐败分子望而却步。随着社会的发展，刑法的普遍约束力将日益加强，这是现代刑法的新理念。

（三）破除重刑主义，树立社会防卫观

中国历史上早就提出过“治乱世用重典”的刑法思想，在重刑主义思想影响下，为了达到令民畏服的目的，中国历代封建刑律莫不采行严厉的生命刑和身体刑，不仅法定死刑和肉刑名目繁多，而且盛行法外用刑；不仅发明了残酷的刑罚执行方法，而且普遍建立连坐族诛制度。但是，中国封建社会刑法发展史证明，重刑主义从没有导致社会的长治久安，反而是用法愈重则国愈乱，刑愈滥而国愈穷。现实也证明，严打的惯性造成严打的敌对情绪，罚不当其罪导致对社会的逆反，进而报复社会，故意制造案件，暴力犯罪大多数是重新犯罪的累犯惯犯所为。（注：陈兴良：《刑法谦抑的价值蕴含》，《现代法学》1996年第3期。）新中国刑法本身已对重刑主义进行了必要的清算，但由于改革开放以来我国刑事犯罪态势的趋恶，加之对犯罪规律缺乏深入研究和历史考察，“治乱世用重典”的重刑主义思想又重新抬头，并在一定程度上影响了最近十多年来的刑事立法和刑事司法。

面对犯罪持续上升的现状，面对二十一世纪的中国刑法学，应当摆脱重刑主义思想的羁绊，确立刑罚相对性观念，树立社会防卫的观念。我国现行的与犯罪作斗争的模式基本上是国家本位的以国家权力的运作为中心的犯罪控制模式。虽然，我国早在十多年前就提出了“社会治安综合治理”的战略构思，要求动员全社会的力量治理犯罪，但从本质上讲，我国现行的与犯罪作斗争仍然是国家动员社会力量，还是围绕国家权力的运作进行的，还是人治的方式。因为综合治理提出是在计划经济时期，人治的惯性巨大的形势下提出的，所以随着中国社会主义市场经济的发育成熟，政治国家和市民社会二元格局的社会结构的形成，国家应当将一部分与犯罪作斗争的权力从国家刑罚中分割出来还给社会，使刑法运行模式由“国家本位”向“国家、社会双本位”过渡（注：杨春洗：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第57页、第433页。）。运用国家权力和动用社会力量消除犯罪的社会的致罪因素。依据社会防卫思想，需要中国刑法学对现行的刑事政策和刑罚制度进行彻底的反省和质疑，荡涤其报复主义、惩罚主义和重刑主义的成分，赋予其理性主义、人道主义和科学主义的内核，在坚持罪刑法定和罪责刑均衡的基础上，以促进犯罪人重新社会化，复归社会从而预防犯罪为刑事政策和刑罚制度的基础价值。（注：储槐植：《市场经济与刑法》，《中外法学》1993年第3期。）二

随着1997年刑法典的实施，刑事法律观念的转换与变更已经成为不争之实。刑法理念的嬗变与递进，这是中国刑法学进一步发展和繁荣的资源，从长远看，影响力将日益发挥作用。但从现实看，影响及幅射能力甚小，特别对实践难以形成直接的影响力，主要是有三个方面的矛盾没有解决，即理念刑法与规范刑法的关系，刑事政策与刑法的关系，刑事法制与刑法的关系。为转换刑法观念，当前必须要解决好这三个方面的矛盾，处理好三个关系。

（一）要处理好理念刑法与规范刑法的关系

刑法作为国家的基本法之一与国家共同诞生，有国家即有刑法，按照马克思主义历史唯物观，划分为奴隶制刑法、封建制刑法、资本主义刑法和社会主义刑法。刑法是作为社会规范形式存在的，但作为指导刑法的理念，即刑法思想，刑法精神，刑法观念，刑法原则都先于或无需法律的形式而存在相对的法律发展阶段中。（注：储槐植：《刑事政策：犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想》，《刑事法学》2000年第4期。）如维护奴隶主利益，现不平等、残酷的刑罚及滥施刑罚的刑法理念在奴隶制刑法没有成文之前就已经蕴育成熟。资产阶级的刑法理念也同样早于资产阶级刑法而出现，并影响着其刑事立法。如现代刑法的三大原则：罪行法定、适用刑法人人平等、罪刑相适应都是由于启蒙思想家和法学家的倡导而在后来的刑法典中确立的。从以上分析可以看出，在刑法发展历史上按刑法的形式与内容相统一原则划分有两种类型的刑法，即理念刑法与规范刑法，有的称理论刑法、刑法哲学。理念刑法是刑法实质内容的表现，规范刑法是刑法形式的外在表现；理念刑法决定规范刑法，指导规范刑法，规范刑法表现和实现理念刑法；理念刑法先于规范刑法而产生，并决定着规范刑法的产生。理念刑法是规范刑法之源、之本，规范刑法是理念刑法具体表象。但由于长期以来偏重对规范刑法的注释研究，而忽略了理念刑法的研究，而使理念刑法的研究落伍，不能适应刑法现代化的需要。理念刑法研究的落后，最大影响是刑法的移植和改良缺少深厚的理论根基和本土资源的支撑，使得移植和改良的规范刑法缺少长绿之源。考察中国近现代刑法发展的历史，不论是清末、民国刑法，还是新中国1979年刑法和现行刑法都是移植与嫁接的改良品种，而这种移植与嫁接并没有良好的土壤条件，缺乏法治基础和法文化的底蕴。罪行法定原则被我们移植过来后，却由于缺少法治的传统、民主思想、权利观念、人权思想而在规范刑法中孤芳自赏，难以达到理想的彼岸；而在刑事司法中由于重刑主义、人治思想的幽灵还徘徊着，难以贯穿于始终，甚而被人治搁浅。为使中国刑法走向现代化，转变刑法观念，首先就应处理好理念刑法与规范刑法的关系，加强理念刑法研究，宣扬现代刑法理念，在民众中形成现代刑法的共识，方能使中国刑法步入现代化的行列。可喜的是，近年来有的学者对理念刑法作了有益的探讨，并出版了一系列的理念刑法的著作。但是这些阳春白雪的高雅上乘之作，往往只是在刑法学理论殿堂束之高阁，或仅为学者引证之用，由于其理论的深奥而和者盖寡。现实的需求既需要阳春白雪，更需要下里巴人。刑法理论者的任务应为刑法观念的普及而呐喊，使之成为民众的自觉行动。唯如此，现代刑法的观念才能深入人心。

（二）要处理好刑事政策与刑法的关系

本世纪，刑法界形成了一项共识——刑法刑事政策化，刑事政策成为刑法的灵魂。但我国刑法学界和犯罪学界对刑事政策研究取得具有创新价值的高水平的成果实在太少，使得刑法缺少强有力的理论支撑，在控制犯罪中缺少力度。如近年来，国际上的刑事政策有朝向“两极化”发展的趋势，也就是所谓“两极化的刑事政策”。所谓两极就是严格的刑事政策(hardcriminalpolicy)与缓和的刑事政策(softcriminalpolicy)。简言之，对于危害社会的重大犯罪或高危险的犯罪人，采取严格的刑事政策，使其罪当其罚，罚当其罪，以有效压制犯罪，维持法秩序；另一方面对于轻微犯罪及有改善可能性的犯罪人，则采取缓和的刑事政策，以抑制刑罚权的发动为出发点，透过不同阶段的转向，(diversion)（刑前转向、刑中转向、刑后转向）（我国有的学者称“转处”）采取各项缓和的处遇（如缓刑、社会内处遇等）措施，以替代传统刑罚，而达成促使回归社会并防止再犯的积极目的。这一政策，一方面可大量减轻刑事司法机关及矫正机构的负荷，使相关资源得以更有效的利用，更能集中资源对付重大犯罪；另一方面可使重刑犯及高危害罪犯能得到更适当的刑罚处罚及处遇；轻刑犯则减少入监服刑的机会，改以拘禁以外的其他处遇方式，不但能减少短期自由刑之流弊，反而可以对社会有更积极的贡献，并可促使犯罪被害人及早获偿，可以说是对政府、被告、被害人及社会整体均是有利的政策方向。（注：李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第5页。）从70年代中期开始美国的刑事政策以功利思想为指导，将刑事政策调整为“轻轻重重，以重为主”。轻轻是指对轻微犯罪的处理比以往更轻；重重是指对严重犯罪的处理比以往更重。我国在80年初根据青少年犯罪突出的现状，也确立了两极刑事政策，即一方面依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪分子；一方面教育、挽救、感化有轻微违法犯罪的青少年。但随着第五次犯罪高峰的出现，严打斗争愈来愈激烈，频率加快，而使另一极刑事政策从1983年以后逐渐失去作用。虽然近几年又重新提出对青少年的教育和未成年人的保护，但却未能真正贯彻两极刑事政策。我国刑事政策的这一变化对刑法不可能不造成影响。另一方面，单一刑事政策在刑事政策、刑事立法和刑事司法构成的犯罪控制大系统中并没有发挥明显的作用，在刑法价值导向和调节的功能上并没有发挥应有的作用。因而，加强两极化刑事政策研究是刑法观念转换的一个先决条件。

刑事法律篇6

本文着重论述了我国缓刑适用的前提条件、实质条件和限制条件。判断“确实不致再危害社会”的客观标准是犯罪情节，主观标准是悔罪表现。最后，阐述对缓刑法律制度的完善。

缓刑，是指对被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期间内附条件不执行原判刑罚的一种刑事制度。它的特点是在判刑的同时宣告暂不执行刑罚，但在一定时间内保留执行刑罚的可能性。作为一种刑罚执行思想，缓刑应该说是与主张目的刑、教育刑的刑法新派学者的观点相一致。缓刑最早产生于英国，但作为一种刑罚执行制度，它是起源于1870年美国波士顿的缓刑法。 缓刑有两种制度，一种是缓宣告，另一种是缓执行。我国刑法中的缓刑，采用的是缓执行制度。具体指人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，认为暂不执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，在一定考验期内，暂缓执行原判刑罚的制度。缓刑制度在实践中对教育改造罪犯，使之改过自新，预防重新犯罪，维护社会稳定等方面发挥了重大作用。在依法治国的今天，缓刑制度起着非常重要的作用。然而，缓刑制度在司法实践中存在着某些具体问题，难以达到缓刑的真正价值目的。笔者认为，应结合我国的司法实际，确有必要对缓刑制度的改革和完善进行必要的分析。

关键词：缓刑 适用 条件 建议

缓刑，是指对被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期间内附条件不执行原判刑罚的一种刑事制度。它的特点是在判刑的同时宣告暂不执行刑罚，但在一定时间内保留执行刑罚的可能性。作为一种刑罚执行思想，缓刑应该说是与主张目的刑、教育刑的刑法新派学者的观点相一致。缓刑最早产生于英国，但作为一种刑罚执行制度，它是起源于1870年美国波士顿的缓刑法。 缓刑有两种制度，一种是缓宣告，另一种是缓执行。我国刑法中的缓刑，采用的是缓执行制度。具体指人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，认为暂不执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，在一定考验期内，暂缓执行原判刑罚的制度。缓刑制度在实践中对教育改造罪犯，使之改过自新，预防重新犯罪，维护社会稳定等方面发挥了重大作用。在依法治国的今天，缓刑制度起着非常重要的作用。然而，缓刑制度在司法实践中存在着某些具体问题，难以达到缓刑的真正价值目的。笔者认为，应结合我国的司法实际，确有必要对缓刑制度的改革和完善进行必要的分析。

一、我国刑事缓刑的适用条件

我国刑法第72条规定：“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”第74条规定：“对于累犯，不适用缓刑。”据此可知我国刑法中缓刑的适用必须同时具备以下三个条件：

（一）适用的对象必须是被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。这可以说是缓刑适用的前提条件，不具备这一条件，缓刑的适用于就会无从谈起。对此笔者认为应明确两点：

1、必须是被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子才可以考虑适用缓刑。其他主刑，如超过3年的有期徒刑、无期徒刑、死刑都不能适用缓刑，因为处这些刑罚的犯罪分子所犯的罪行都是严重犯罪；被判处管制的犯罪分子，由于不被关押，放在社会上一样可以对其进行考察，没有必要适用缓刑；对于附加刑，不管是独立适用，还是附加适用，都不适用缓刑。

2、拘役、3年以下有期徒刑是指宣告刑，而不是法定刑。其一，我国刑法规定的法定刑幅度比较大。绝大多数犯罪都挂有多个刑种或跨有较长刑期，如果依法定刑为准，就会使缓刑的适用范围大大减少，不利于缓刑的积极作用的发挥。其二， 依宣告刑为标准，更能体现缓刑的要求，实现缓刑的积极作用。宣告刑较法定刑而言，更能体现具体犯罪的个性差异，因为宣告刑是法官在综合考虑被告人的犯罪的客观危害及人身危险性的基础上而综合具体案情得出来的。缓刑适用的依据是在考虑犯罪客观危害的同时，更加注重犯罪人主观恶性的大小。如果犯罪人主观恶性较大，再次犯罪的危险性很强，法官就会在法定刑幅度内处较重的刑罚，反之，就会处较轻的刑罚。

（二）适用的标准必须是根据“犯罪情节”、“悔罪表现”，犯罪分子“确实不致再危害社会”。这是缓刑适用的实质条件。某一犯罪分子虽然被判处拘役或3年以下有期徒刑，但并不一定必然会引起缓刑的适用。只有当他具备适用缓刑的实质条件时，才会被适用缓刑。如何理解“确实不致再危害社会”？根据刑法规定，只能从犯罪情节、悔罪表现这两个方面来把握。

1、犯罪情节是“确实不致再危害社会”的客观标准

犯罪情节，通俗地讲，就是关于犯罪的各种事实情况。作为判断行为人是否“确实不致再危害社会”从而决定缓刑适用的犯罪情节，笔者认为，应以直接反应犯罪行为客观危害情况的各种事实情况为准，不宜包括犯罪成立后，行为人的各种表现。换言之，这里的犯罪情节应是侧重于实施犯罪行为时及其以前行为人的各种主、客观事实情况，包括犯罪时间、犯罪地点、犯罪对象、犯罪手段、犯罪目的、犯罪动机、犯罪危害、犯罪数额等等。这里的犯罪情节，不管其内容是表现主观方面的问题还是反应客观方面的问题，都是客观存在事实情况，是已被固定下来的，易于把握的客观情况。此时的犯罪情节，可以说是判断“确实不致再危害社会”的客观标准。

2、悔罪表现是“确实不致再危害社会”的主观标准

对犯罪分子适用缓刑时，还要注意犯罪分子的悔罪表现。罪犯的认罪及悔罪表现，反映了被告人归案后的主观恶性程度及认罪态度的好坏，被告人认罪，不仅如实交待自己的罪行，而且还积极检举他人的犯罪事实，同时被告人在交待了全部的犯罪事实后，陈述自己所犯罪的事实，主动采取措施减少、弥补或者挽回其所犯罪行所造成的损失，并在内心深处深刻认识所犯的罪行，有真诚的自我谴责、反省等才算是悔罪的表现，这也是在审判实践中应注意和把握的标准。

判断行为人是否“确实不致再危害社会”，必须坚持客观标准与主观标准的统一，注意防止走向极端。《刑法》第72条规定，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。由此可见，缓刑适用中“确实不致再危害社会”标准的认定，是以被告人的犯罪情节和悔罪表现为依据的。但是，被告人的悔罪表现是其在犯罪后对自己所犯罪行悔悟的具体表现，是一种主观意识，而犯罪情节则是由被告人的动机、目的、手段、后果等诸方面来决定的，显然后者比前者更具有客观真实性。因此，在适用缓刑时，首先应当考虑的是犯罪情节，其次才是悔罪表现。过分强调悔罪表现在适用缓刑中的作用是非常不妥的。在考察“确实不致再危害社会”时，要反对两种不良倾向：一是唯客观表现论。不顾犯罪人主观上是否悔罪，被犯罪人一时一事的表面现象所迷惑而适用缓刑。二是唯主观表现论。只要犯罪人主观上有悔罪表现，无视犯罪客观行为危害程度而一味地适用缓刑。在犯罪情节、悔罪表现与“确实不致危害社会”的关系中，“确实不致危害社会”是核心，犯罪情节与悔罪表现是“两个基本点”，是认定被告人适用缓刑后是否不致危害社会的客观基础。

（三）被适用缓刑的犯罪分子必须不是累犯

具备了前提条件与实质条件，也并不一定会引起缓刑的适用。因为刑法规定，只有在犯罪分子不是累犯的情况下，才可以适用缓刑。这可说是缓刑适用的限制条件。累犯是指实施犯罪以后，在法律规定的期限内，再次实施犯罪的犯罪人。累犯有普通累犯与特别累犯。普通累犯又叫非同种累犯，特别累犯又叫同种累犯。这两种累犯的构成条件有所不同。特别累犯要求前后所犯的是同一种犯罪，普通累犯则没有这样的要求。在我国，特别累犯只有两种：刑法总则部分规定的危害国家安全罪累犯，刑法分则356条规定的毒品犯罪累犯。除了这两种特别累犯外，其他的都是普通累犯。累犯由于主观恶性深，屡教不改、不易改造，所以不能适用缓刑。

二、我国刑事缓刑法律制度在司法实践中表现出来的不足

由于我国刑法规定的缓刑法律制度的适用，应当说是比较原则，缺乏具体的适用操作规定，也为法官的自由裁量带来很大的随意性，因而，在司法审判实践中存在以下不足。

1、适用缓刑只注重被告人案发后的悔罪表现，而不综合考察被告人的一贯表现等其他有关情况审判实践中，只注重被告人案发后的悔罪表现，而不综合考察被告人实施犯罪行为的时间、地点、条件、被告人与被害人的关系，以及被告人的一贯表现等这些与案件有关情况，往往很难准确、全面认识被告人是真诚悔罪，还是虚假悔罪，是否确实不致再危害社会。否则，一旦对虚假悔罪的人适用了缓刑，就会产生不良的社会后果。

2、忽视适用缓刑的实质性条件，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内，重新犯罪率上升。在审判实践中，有的将孕妇、患重病、家庭生活困难、工作需要等作为适用缓刑的理由；而不注重分析被告人的主观恶性，不综合考证被告人的悔罪表现，不全面了解被告人回归社会后的改造环境。致使部分被宣告缓刑的罪犯，缺乏对社会的负疚感，不能珍惜对他们不予关押的宽大处理，在缓刑考验期内，违法违规，再犯新罪。从而严重损害了缓刑制度的信誉和功效。

转贴于 3、缓刑适用中利益驱动明显，将罚金刑及对受害人的民事赔偿是否执行到位作为决定适用缓刑的条件。从经济上剥夺犯罪分子赖以继续进行犯罪活动的物质条件，其积极意义是显而易见的。但是，由于各地经济发展水平不平衡，同一地区的各个家庭亦贫富不均，犯罪分子对财产占有量的差异很大，所以，犯罪分子对罚金及赔偿数额的承受能力不尽相同。特别是先行羁押的被告人对财产刑的先予执行与否，完全取决于亲友。因此，罚金刑及民事赔偿是否执行到位并不能全面、真实地反映被告人的悔罪程度。将罚金刑及民事赔偿是否执行到位作为决定适用缓刑的条件，极易误导“金钱万能”，诱发司法腐败。

4、将情节显著轻微危害不大的、情节轻微不需要判处刑罚的以及证据不足不能认定被告人犯罪的案件，判处有期徒刑或拘役，宣告缓刑。这种把缓刑当作万能胶、缓冲器的和稀泥做法，严重地违背了适用缓刑的前提条件，混淆了罪非罪的界限、处刑与免处的界限。

5、缓刑监管考察的机构设置及管理存在弊端。根据《刑法》第76条规定："被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合"。我国现行缓刑的监管机关是公安机关，缓刑犯的所在单位或者基层组织只是配合公安机关实施监管。目前尚没有对考察的具体操作程序、方法作出统一规定。在司法实践中，由于监督机关设置不合理，监管考察没有衡量标准，监管考察程序无章可循，诸多方面的原因，导致了对缓刑犯的监管流于形式，甚至监管失控。

6、不能体现法律面前人人平等的原则，应当适用缓刑的而未适用，不该适用的却适用了，“人情缓刑”、“金钱缓刑”、“权力缓刑”屡见不鲜。这一不良现象严重影响了我国法律的尊严，使社会和个人双受其害，徒增了社会不稳定因素。

三、对我国刑事缓刑法律制度完善之建议

针对缓刑适用的现状，笔者认为，我国司法实践中缓刑的法律适用应作以下具体规定。

1、以犯罪的次数及数量判断，犯罪动机复杂的一般不宜适用缓刑。犯罪动机的复杂性是犯罪行为不是单一的，而是出于多个复杂的犯罪动机。例如经济领域中的贪污及受贿犯罪，有的是出于个人享受的一种动机，有的是将赃款用于投机倒把、走私、、嫖娼等非法活动，其贪污、受贿的动机就是多个复杂的犯罪动机在其形成和推动犯罪分子进行犯罪时，互相交叉感染，不断互相强化，不仅使犯罪动力增大，加深了罪犯动机的反社会主观恶性程度，而且一种犯罪扩展到另一种犯罪的可能性极大。再如是某些犯罪的次数及数量判断，在司法实践中常见的是象盗窃犯罪，某个犯罪分子实施盗窃作案，往往是由于占有公私的合法财物，虽数量不大，但屡次作案，犯罪的动机属复杂性，对于这种犯罪的意识形态，犯罪分子或图个人享受，或出于某种目的，总之，对这种犯罪分子一般分析判断其对社会危害的程度，故以上不管是贪污、受贿犯罪或是盗窃犯罪均不宜判缓刑。

2、犯罪动机性质是出于比较恶劣的故意一般不宜适用缓刑。犯罪动机的性质是指与犯罪目的相联系并由犯罪行为满足自己的目的需要所体现的社会属性。犯罪行为满足的需要体现两种属性。一种是自然属性，一种是社会属性，如故意伤害的犯罪，有个别伤害是出于打击打复，滋事生非，有准备，的预谋的伤害，其犯罪的主观性是比较恶劣的，对社会影响的程度比过失伤害不同，其犯罪动机属于社会属性，充分表明犯罪动机的产生离不开犯罪人的主观意志。如某些盗窃犯罪，其犯罪动机是有预谋，有组织或主观上强烈有非法占有公私财物，这此犯罪在心理上图到的是自己的享受，并且由此产生某些犯罪的引发，如享受，钱色交易享受等。故对犯罪动机性质恶劣的，表明其主观恶性较大，人身危险性和再犯罪的可能性较大，对这类犯罪一般不宜判缓刑。

3、犯罪动机向良性转化的可考虑适用缓刑。犯罪动机是驱使罪犯实施行为的心理动因，它不是静止不变的，而是处于一种动态的不断变化中。罪犯在实施犯罪的过程中，可能会由于某些心理因素的影响向良性方面转化。例如某一犯罪分子盗窃得逞后，想到被害人的处境可能因为被盗而处于困惑状态，故而主动向司法机关投案自首或主动退还财物给被害人。对于这类犯罪，可判断犯罪动机向良性转化，因其主观上已经开始了改过自新的变化，认识到自己行为会导致法律的处罚，只有投案自首可减轻罪行，故在司法实践或审判中，依据法律对缓刑的规定，考虑判缓刑。

4、罪行较轻的未成年人是初犯，或是被引诱，胁迫犯罪的，从其犯罪动机的心理结构上判断，可考虑适用缓刑。犯罪动机不仅具有性质、形态、强度、数量、转化特征，还具有心理结构上的特征。犯罪动机的性质，形态相同，心理结构不同，其主观恶性程度亦不同。例如同是渐变形态的犯罪动机，体现在一个成年人身上与体现在一个未成年人身上，其犯罪动机的稳定性、力度、转化的可能性等是不同的。因为未成年人处于成长发育时期，其人生观、价值观、道德观还没有成熟，未成年人犯罪动机的主观恶性从总体上与成年人是不同的。但如果环境改变，教育得法，其接受教育的效果也大，由于未成年人心理结构存在上述特征，一方面使未成年人容易形成反社会需要的心理结构，产生犯罪动机，另一方面，这样反社会需要心理结构固性小，可塑性大，使其犯罪动机呈现的主观恶性虽大但不深，容易接受教育和改造，未成年人犯罪动机心理结构的上述二重性是辩证的统一。故在审判中，对某些犯罪较轻，是初犯，或是被引诱，胁迫犯罪的，特别是那些未成年犯罪，具有悔罪表现的，原由上依法可多判一些缓刑。

5、缓刑执行考验期间应当适用缓刑撤销的法律制度。根据《中华人民共和国刑法》第75条之规定，被宣告缓刑的犯罪分子应当遵守下列规定：1）、遵守法律，行政法规，服从监督；2）、按照考察机关的规定报告自己的活动情况；3）、遵守考察机关关于会客的规定；4）、离开所居住的市、县或者迁居，应当报考察机关批准。虽然犯罪分子在缓刑考察期间遵守以上规定，但犯罪分子在缓刑考察期间，有违反法律，行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。可见，撤销缓刑的条件与对缓刑犯在考验期间的要求是相一致的。可是，现行的法律、法规对缓刑犯的执行似乎缺乏某些情形的规定。例如，一般交通肇事案、故意伤害案等某些刑事附带民事案件，民事赔偿部分经调解达成协议，犯罪分子定期赔偿被害人的经济损失，法院依法对犯罪分子判刑而执行缓刑，但其民事赔偿部分有些经济赔偿在执行缓刑期间没有按时得到执行。经当事人申请，法院依法强制执行，而在执行过程中，有些犯罪分子故意隐藏或转移财产，或故意刁难执行人员，致使执行工作难度大。对于这种情形，除依法对犯罪分子予以强制执行或罚款、拘留以外，是否考虑对其原判的缓刑予以撤销，执行原判刑罚。因为犯罪分子在缓刑考验期间不遵守法律，表明其并未真的悔改，仍有可能对法律的执行及社会造成一定的危害。只有这样，才能显示法律的公平、公正和尊严，有利于社会的稳定，也有利于执行缓刑的规定，只要犯罪分子违反了法律对缓刑考验期间的规定，法院都随时依法对其宣布撤销缓刑，执行原判刑罚。

6、实施缓刑听证制度。“确实不致再危害社会”，是对被告人适用缓刑的一项重要条件，如何确定被告人确实不再危害社会，笔者认为，可以实施缓刑听证制度。日前，杭州市萧山区人民法院在全国率先实施缓刑听证制度，即凡对故意犯罪被告人拟适用缓刑的，必须经过缓刑听证程序。缓刑听证制度规定：承办法官到被告人辖区召开听证会，邀请辖区民警、基层组织领导、被告人的同事或邻居等参加，向听证对象阐述适用缓刑的条件、执行方式，同时向听证对象了解被告人的一贯表现，分析这次犯罪的原因等，并征询听证对象对被告犯罪可能性的判断意见，承办法官综合听证情况和案情作出是否适用缓刑的决定。如此，在司法实践中，对被告人不再犯罪可能性的认定，法官可凭听证制度的结果作出客观判断。这种做法一方面可以一定程度地保证主、客观的一致，防止适用缓刑的罪犯不再犯罪危害社会；另一方面也有了一定的客观依据，在认定上减少了随意性，以阻却人情案、关系案。

7、健全缓刑适用的监管机制。笔者认为，对暂缓量刑罪犯监管考察的机构设置，应当设立专门考察管理机构，制定规范的考察管理工作制度，由具备一定素质的社工人员作为缓刑考察官，具体负责对缓刑犯的监管考察工作。由检察机关作为暂缓量刑罪犯的监督机关，负责对缓刑犯的考察情况进行监督。人民法院决定对罪犯适用暂缓量刑后，由检察机关通知考察机构，并办理暂缓量刑罪犯的交接手续，考察机构应指派具体缓刑考察官，并报检察机关备案。缓刑考察官应采取"一对一"的跟踪帮教管理，并以考察机构的名义定期向检察机关报告考察情况。检察机关根据考察机构提出的考察情况报告，及时对暂缓量刑罪犯的处理向人民法院提出具体建议，由人民法院作出裁决。

总而言之，对缓刑法律制度进行改革与完善，明确缓刑的适用对象，设置专门的监督考察机构，配备专职缓刑考察官，建立健全缓刑听证制度，规范缓刑考察处理程序，将能充分体现缓刑法律制度的功能，避免弊端，更好地发挥缓刑法律制度的价值取向。

参考资料：

1、高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社，1994年版。

2、闵永明、孙卫华、张元再：《缓刑制度比较研究》，载《南京师范大学学报报》（社科版）1999年第2期。

刑事法律篇7

在对金融犯罪的财产刑设计方面，我国一方面是金融刑罚中的财产刑罚设计已届100％的覆盖率；罚金的方式也多种多样，且属于刚性财产刑设置的比例也非常之大；另一方面，我国金融刑罚中的财产刑设计，又存在下述多方面问题： 第一，可单科的财产刑设计太少。目前现行金融刑罚中，法官们可以单处财产刑的犯罪设置仅仅3个罪种，不足现有的33个金融犯罪的1/10比例。准确地说，在33种现有金融犯罪中，30种金融犯罪分子，一俟被判处附加财产刑罚，就得同时接受被判剥夺自由或被剥夺生命的刑罚（有罪免罚者例外）。鉴于死刑的不人道；鉴于死刑之外的自由权利乃属仅次于生命权利的人生最宝贵的权利；鉴于监禁刑本属耗财性刑罚，财产刑则属收益性刑罚， 可见现行金融刑罚的配置结构，确有有失刑罚的人道原则、刑罚的等价原则、刑罚作为预防与遏制犯罪的功利原则与效益原则等等弊端。由是，它授予法官因应案情的不同、行使自由裁量权的裁断空间和回旋余地也过于偏狭。有鉴于此，适度扩大现今金融刑罚中的可以"单处"财产性的比例幅度，十分重要。就现行中国社会经济发展现状看，我们认为，此一"可以单处"的调适空间至少可扩大到现有金融刑罚设置的1/2～2/3以上。 第二，罚金刑与自由刑的易科问题。金融刑罚结构的合理性，还应与刑罚结构有利其刑罚个别化功能的有效发挥相结合。"法有限、情无穷"的实况，决定了刑罚机制的畅行及其功能的有效发挥，要求其结构多样化，为此，有必要考虑财产刑与自由刑的易科。这是因为，法律的人道性、公正性、效益性还与法律针对各类个案的可予高效操作有关。鉴于司法实践中，不断发现有被单处罚金刑罚的犯罪分子，采用各种手段规避刑事法律惩罚的实情，为此，当犯罪人迟迟"不能"如数缴纳罚金时，对其"易处"以自由刑罚之立法例，在不少国家的刑法典中已有明文规定。例如德国、瑞士、意大利刑法等均有此类规定。因而，我们可以考求在我国金融刑罚中有无必要适度借鉴此一立法例。 （二）增设针对实施了金融犯罪的法人非法人单位的资格刑 资格刑，指剥夺犯罪分子从事或参与一定事务的权利的刑罚。当前，我国现行刑法典中的资格刑设置仅仅一种：即《刑法》第54条～58条所规定的"剥夺政治权利"。我们认为，在我国现行金融刑罚中，有必要增设"剥夺犯罪单位的经营权"的资格刑。此类资格刑，在法国等不少西方国家刑法中早已有之。对此新型资格刑，有学者特别论及，此类刑罚不同于作为行政处分之一的国内工商行政管理局签发的"吊销营业执照"的主要不同点在于：其一，处分性质上的不同。前者属于刑罚；后者属于行政处罚；其二，适用主体上的不同，前者由人民法院适用；后者由工商行政管理机关适用；其三，前者可无限期的剥夺其营业权；后者则有一定期限。前者的场合，惟有刑罚上在设置此类资格刑的同时作出"复权"的条件与程序限制，在经人民法院作出"复权"裁决后，方可重操旧业，后者则是一俟开业条件具备，即可重新获得营业执照。 此外，我们知道，单位犯罪设置非常之多，也是金融犯罪的特征之一；与此同时，对每一单位犯罪挂有"对单位判处罚金"，也是金融刑罚的特征之一。 然而，实践表明，对单位仅仅科以罚金尚不利刑罚目的的实现，而况，一些犯罪单位的决策者甘冒缴纳小额罚金的风险而实施单位高利转贷罪、单位非法吸收公众存款罪、单位操纵证卷期货交易价格罪等等有巨额收益的犯罪；更何况，在外资金融机构不断涌入中国金融市场之际，外资金融机构的强大金融实力，也决定了"罚金刑"对其可能仅属隔靴挠痒――完全不能断其病根。此时，惟有剥夺其经营权利才可能有效遏制其犯罪，因而在金融刑罚中增设此一资格刑，十分必要。 本文原载《人民检察》2009年第8期 注释： * 中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任，研究员，中国社科院研究生院刑法博士生导师。 上游罪，按照《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条（h）款的规定，它是指"由其所产生的所得可能成为本公约第6条所定义的犯罪（指洗钱罪）的对象的任何犯罪 "。可见，公约中文文本所称"上游罪"，实则中国刑法学界学人所称的洗钱罪的原生罪。 参见龚少柳：反洗钱谨防国际信用卡暗度陈仓，引自http://finance.sina.com.cn 关于耗财性与收益性刑罚的论述，请参见储槐植：〈试论刑罚机制〉，载高铭暄主编：《刑法学研究精品集锦》，法律出版社2000年版，第222页。 同上。 现行刑法中并非每一单位犯罪均附有"对单位判处罚金"的刑罚规定。这是因为刑法上对单位犯罪的罚则并非尽皆双罚制。在单罚制、且仅罚犯罪单位直接负责的主管人员或其他直接责任人员的场合，刑法则无"对单位判处罚金"的规定。

刑事法律篇8

为了解决刑事附带民事诉讼制度在司法实践中存在的种种弊端与缺失，将经济学与法学相融合的研究方法引入对该制度的完善无疑是一种全新的思维方式。本文以法律经济学的程序效益为视角，首先简要介绍了程序效益分析的基础理论，在阐明程序效益包括成本与收益两个基本要素的基础上，分析了我国现行刑事附带民事诉讼程序存在的问题。利用法律经济学程序效益的分析方法，找出制约我国刑事附带民事诉讼程序效益的因素，并以此为基础，明确改革我国刑事附带民事诉讼制度的指导原则，并结合法律经济学中提高程序效益的途径，分别从诉讼成本和诉讼收益两个角度设计出完善我国刑事附带民事诉讼制度之路径，以此来提高刑事附带民事诉讼的程序效益，以期达到效益与公正的和谐统一，更好地保障各方参与人的合法利益。

【关键词】：刑事附带民事程序效益诉讼成本诉讼收益完善

【引言】

我国刑事诉讼法把效率视为诉讼的基本理念与价值要求之一，对被害人因犯罪行为遭受的损失赔偿问题采取双轨制来解决，规定了刑事附带民事诉讼制度。在我国，刑事附带民事诉讼，是指司法机关在刑事诉讼过程中，在当事人及其诉讼参与人参加的情况下，在依法追究被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受损失的被害人或人民检察院所提起的，由于被告人的犯罪行为而使被害人遭受物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。该制度在设立之初有其科学性和合理性，在我国的司法实践中发挥了重要作用。其原本的设计目的是为了在程序上方便当事人诉讼，使其免遭诉累，及时弥补被害人因不法侵害遭受的损害，但随着社会的发展，刑事附带民事诉讼出现了一系列问题，其不足之处也不可避免地暴露了出来。霍姆斯曾指出：“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。”因此本文试从分析我国刑事附带民事诉讼存在的问题入手，以法律经济学程序效益分析为视角，对我国刑事附带民事诉讼制度的改革进行新的探讨。

一、实然与应然：刑事附带民事诉讼的立法错位

理解法律，特别是要理解法律的缺陷。

（一）刑事附带民事诉讼立法上的价值功能

1.刑事附带民事诉讼有利于正确处理刑事案件，实现诉讼公正

诉讼公正是个永恒的话题。美国哲学家罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”在法律体系内部，诉讼法律制度与公正的关系最为直接，因为诉讼法律制度是具体落实、实现公正的，任何一种公正的法律目标都必须经由一个理性的程序运作过程才可转化为现实形态的公正。而刑事附带民事诉讼制度正是在刑事诉讼过程中，将刑事案件和附带民事案件合并审理，从而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成损失、损失的程度，以及被告人犯罪后如何对待其犯罪行为所造成的损失、是否真正认罪、悔罪等问题，正确执行惩办与宽大相结合的刑事政策，准确地对被告人定罪量刑和科以民事责任，实现诉讼公正。

2.刑事附带民事诉讼有利于合理利用社会资源，实现诉讼效益

司法机关在刑事诉讼中附带解决损失赔偿，而不是让受害人另行提起民事诉讼，可以把由被告人的犯罪行为所引起的彼此密切相关的刑事、民事两种案件简化在同一个诉讼程序中进行。对于司法裁决的整体而言，可以尽量保持对同一事实刑事、民事裁决的一致性；对司法机关来说，可以避免刑事、民事分离审理时所必然产生的调查和审理的重复，从而大大节省人力、物力和时间。可以说，在某种程度上，刑事附带民事诉讼体现了平民化的精神，在这些案件中，既不需要缴纳诉讼费用，也往往无需支付律师费聘请律师，又不必重新排期候审，在迅速、减少费用成为正当程序要求一部分的今天，刑事附带民事诉讼有利于实现诉讼效益的价值尤其明显。所以，将刑事附带民事诉讼制度置于社会这一大环境中加以审视，社会资源的合理分配和利用也将成为我们思考问题的重要要素。

（二）刑事附带民事诉讼立法规定与现实的巨大反差

根据我国立法的规定，刑事被害人有两种选择，其一是在刑事案件立案后至第一审判决宣告以前通过提起附带民事诉讼的方式加以解决，其二是在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。事实上，由于民事诉讼部分对于刑事诉讼的“附带性”，导致我国当前实行的刑事附带民事诉讼的方式，在实践中存在着诸多问题。无论是法院做出无罪判决、检察院撤回、公安机关撤销案件还是被告人逃脱，由于被告人刑事上的无罪、不予追究或者难以追究，直接导致被害人民事赔偿请求的难以实现。既然作为民事损害赔偿诉讼，按照民法的一般原理，民事诉讼的证明标准要明显低于刑事诉讼证明标准，在刑事部分被告人可因为“犯罪事实不清、证据不足”而被按照疑罪从无原则宣告无罪，但并不代表被告人对于民事部分就不承担责任；尽管被告人逃脱，但如果法院认为法律关系简单的，是可以对民事部分缺席判决的；检察院撤回的，意味着国家对被告人的刑事责任放弃追究，但并不意味着被害人就放弃了民事赔偿的请求。可见，在刑事附带民事诉讼的模式中，由于民事赔偿对于刑事诉讼的“附带”性质，导致法院的刑事审判对民事判决直接发挥了决定性的影响，当司法机关决定不追究被告人的刑事责任时，被害人的民事赔偿请求很难实现，这也意味着在此种情况下，被害人既无法实现复仇和惩治犯罪人的欲望，也无法实现获得民事赔偿的诉求，从而突出暴露了刑事附带民事诉讼体制的内在缺陷。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第78条又规定：“附带民事诉讼应当同刑事诉讼一同审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第99条在此基础上更进一步规定：“如果同一审判组织成员确实无法继续参加审判的，可以更换审判组织成员。”从法理上说，以追求效率为己任的附带民事诉讼因为某些特殊的情况而无法同刑事诉讼一并审结时已丧失了存在的价值。不能为刑事被害人提供较一般民事诉讼更及时有效的赔偿的附带民事诉讼属于重复立法，有害无利；立法涉及成本问题，要考虑投入与产出的关系；另外，由刑庭法官审理附带民事诉讼不会比专业的民庭法官高明。最高人民法院关于在刑事审判后可以更换审判组织成员继续审理附带民事诉讼的规定更是与审判权行使的亲历性原则相左。刑事诉讼法关于附带民事诉讼制度的上述规定使设置该制度的初衷难于实现，应该具有的制度整合功能在立法及司法实践中没能得到充分体现，对被害人的救济只能是口惠而实不至，诉讼程序无法发挥定纷止争的作用，不利于保护社会秩序的安定，立法在实然与应然之间出现巨大反差，导致民事赔偿请求很难实现。

二、冲突与协调：刑事附带民事诉讼程序效益分析

理性地研究法律，当前的主宰者或许还是“白纸黑字”的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。

——[美]霍姆斯

（一）程序效益分析的两个基础理论

1.科斯定理及其交易成本理论

科斯第二定理指出：如果存在实际的交易成本，有效率的结果就不可能会在每个法律规则下发生。在这种情况下，合意的法律规则是使交易成本的影响减至最低程序的法律规则。这些影响包括交易成本的实际发生和由避免交易成本的愿望诱使无效率的选择。

将科斯定理运用于对诉讼程序的效益分析，我们必然会有这样的推论：诉讼程序的设计和选择适用都应充分考虑诉讼成本对诉讼效率带来的影响。为了实现有效率的诉讼结果，立法者、程序参与者都不得不重视诉讼参与各方合意的作用，以期减少诉讼成本。如果诉讼各方能够通过合意达成对争议事项的解决，无论是参与各方本身还是公安、司法机关的诉讼投入都将实现最小化，即实际诉讼成本最低。实际诉讼成本越低，则所获诉讼的结果就越有效率：诉讼各方均在各自的自愿同意下解决了纠纷，最大可能避免因二次诉讼的发生导致的新的司法资源的浪费和当事人新的诉讼成本的增加。无论从个人利益还是社会效益的角度来考量，均达到了效益的最大化。

2.波斯纳财富极大化理论

波斯纳在他的财富极大化理论中提出了两个重要概念，即自愿和协商。他认为，一种促进或助长自愿性和协商性的法律制度更容易得到人们的偏爱。借助于理假设，每个人都是自己福利的最好判断者，因而在自愿和协商的条件下，每个人都想通过交易来改善自己的福利，增加自己的财富。促进或者助长自愿性和协商性的法律制度也就是一个追求财富极大化的制度。而且，波斯纳对“财富极大化”进行了解释，其中的“财富”指一切有形和无形物品和服务的总和。波斯纳对“财富”的此种解释，在将要进行的刑事附带民事诉讼程序的效益分析中，笔者认为可以将其解释为经济性和非经济性的收获的总和。

用波斯纳财富极大化理论分析诉讼程序，至少可以得到一种指导思想的启发：要通过诉讼程序实现财富极大化，在设计程序之初就应当充分注重程序参与者的理性选择，为程序参与者提供协商的机会，尽量使程序能够保证并促进参与者的自愿与协商。在程序的实际运用中，执法者则应指引和帮助程序参与者在自愿的前提下进行有效协商。

（二）程序效益的基本要素

1、诉讼程序的成本

经济学中对成本问题的思考有一个角度是在机会集合范围内以替换的形式进行的，即获得某物品而不得不放弃的另外一种物品的数量。从这个角度出发，诉讼程序的成本应是指程序主体为实施诉讼行为而耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。每一诉讼过程，其中所耗费的司法资源主要包括以下四个方面的内容：（1）人力资源。进行诉讼程序活动既需要相当数量的法官、书记员、翻译人员、法警、陪审员等，还需要诉讼当事人、律师和证人、鉴定人等参与诉讼活动。（2）物力资源。表现为法院为进行正当的诉讼活动所必备的法庭设施、通讯及交通设备，以及当事人和有关机关为被采取强制措施、被查封或扣押的物品、文件、财产等。（3）财力资源。通常包括法官、陪审员、书记员等的薪金，案件受理费、勘验费、鉴定费、公共费、翻译费、律师费，以及证人、鉴定人和翻译人员的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费、保证金与实际支出费用、执行费用等。（4）时间资源。诉讼中时间的浪费或者诉讼周期的拖延，往往意味着程序主体在单位时间内诉讼活动效率的降低，并同时造成人力、物力或财力资源耗费的增加，因此在诉讼程序中，时间也是一种与经济耗费直接相关的司法资源。这种成本包括私人成本和国家支付的公共成本两部分。

2、诉讼程序的收益

作为追求财富极大化的主体，从事任何活动都预期获得最大收益。所谓收益，就是一定的投入产出的成果。诉讼程序的收益除了物质性收益，更多地体现为非物质性收益，如伦理性收益，即理性主体让渡司法投入而追求纠纷的解决、社会秩序的回复、国家法律威严的树立、正义的弘扬等等。对法院而言，如果其进行诉讼活动存在经济收益，那么该经济收益一方面是指其收取的诉讼费用的数额，另一方面则是解决提交到法庭的争议，恢复社会秩序的稳定；对诉讼各方来说，则是指预期利益的实现或者预期不利益的避免。可见，诉讼成本与效益涉及经济和非经济两种价值体系，所以对诉讼程序的效益分析，不仅要考虑诉讼程序投入的经济合理性，更要考虑诉讼程序的产出能否满足程序参与者的愿望和目的，以及诉讼产出的社会效果。

（三）刑事附带民事诉讼程序效益的实践分析

作为单纯的民事案件，当事人本来享有在诉讼时效内选择管辖法院和时间的便利，而且案件审理期限可长至6个月，可以更加从容地进行诉讼活动；虽需要交纳诉讼费，但只要符合条件，也可以申请缓、减、免并得到批准。而作为附带民事诉讼案件，则必须在一审宣判前向受理刑事案件的法院提讼，审理期限短，对当事人的诉讼经验和技巧提出了更高的要求。附带民事诉讼的特点决定了刑事部分的审理左右着整个案件的审理进程，而民事部分又受到刑事审判程序的局限，不能严格按民事诉讼法规定的程序进行诉讼。附带民事诉讼的管辖、期间和送达、证据交换、时效等规定被迫根据刑事诉讼的特点相应调整、简化，甚至不再适用。反过来，刑事部分的审理进程，也不能不受所附带的民事案件进展情况的影响。

虽然附带民事诉讼案件因其复杂而延长审限的绝对数量不多，但是因附带民事诉讼而延长审限的比例是单纯刑事案件的两倍，其对案件及时审结存在负面影响是不争的事实。另一方面，绝大多数附带民事诉讼案件均被压缩到一个半月内审结，相对于普通一审民事案件6个月的审限来说，审理速度过快，是否过于强调效率优先而影响实体公正的担心并不多余。刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差异很大，在刑事附带民事诉讼中，诉讼参与人往往具有双重身份，从而享有刑事、民事两种不同的诉讼权利，承担两种不同的诉讼义务，加上当事人在法律知识、文化素养、语言表达能力等方面的差异，使庭审节奏很难把握。从司法成本看，我国刑事普通程序由于其程序的严谨性和被告人通常被羁押的特殊性，诉讼过程中所消耗的公、检、法等机关的各项诉讼资源本身就比民事诉讼多，在重罪刑事诉讼中附带解决全部民事赔偿也不够经济。即使不考虑上述成本，就减轻当事人讼累的作用而言，现行刑事附带民事诉讼制度的作用亦有限。

法律限定附带民事诉讼的提起期间是刑事案件立案后第一审判决宣告以前，并规定未在该期间提起附带民事诉讼则不能再提起，避免了刑事程序频繁被附带民事诉讼的提起打断，致使审判拖延，有利于刑事诉讼成本的降低。但是，仅有提起民事诉讼的期间限制，并不能保证附带民事诉讼程序效益的实现。原因是我国对附带民事诉讼的立法指导思想是“刑优于民”，就导致在司法实践中存在“先刑后民”的审理顺序。向民庭提起民事诉讼与提起附带民事诉讼的关系问题上，在刑事诉讼没有提起之前，可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的人，有权向民庭提起民事诉讼。而在刑事诉讼过程中，则不准单独向民庭提起有关民事诉讼，此前向民庭提起的有关民事诉讼除非已经审结生效，否则或者应当中止审理；或者应当根据人的申请撤销向民庭提起的有关民事诉讼，而由他在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。而且一旦启动了附带民事诉讼程序，刑事部分的审理没有结束，附带民事部分是不可能先行判决的。这就意味着，如果在刑事诉讼活动中，出现被告人在法庭审理期间潜逃或消失后，根据有关司法解释的规定，法院应当将刑事诉讼暂时停止，待上述影响诉讼正常进行的因素消失后，再恢复进行后面的诉讼程序。在这种情况下，被害人的民事赔偿要求不能及时甚至长期得不到解决，其为进行附带民事部分的诉讼成本只得随着刑事案件的审理进程起伏，被害人没有别的手段将自身诉讼成本降至最低，反而被无限扩大。这对于被害人而言，过于不公，除非放弃要求赔偿，被害人甚至没有选择的余地，不仅要被拖进刑事案件的整个过程，而且还要承担高额诉讼成本的风险。这种情形下的被害人，即使能够判断怎样的程序对他是有益的，也没有办法去追求更有效益的程序结果。

三、废除与完善：刑事附带民事诉讼改革的价值选择

在理论转变为实践的时候，于每一个转折点都会出现棘手的问题。

——安德鲁卡门

（一）改革刑事附带民事诉讼的指导原则

1、兼顾诉讼程序的经济效益与非经济效益

诉讼程序的效益除了经济效益，还包括非经济效益，如社会秩序的恢复、国家法律威严的树立、全社会公正信念的坚定等。对经济效益的追求并非刑事附带民事诉讼程序的唯一目标，更多的时候必须重视非经济效益的实现。只有在程序和实体公正得到保障的前提下，谈论程序的效益才有意义可言。立法者和司法者在公正和效益的关系上处于怎样的立场，决定着司法资源的主要流向，是制约程序效益提高的重要因素。可见，在诉讼效益和诉讼公正之间如何侧重，是研究诉讼程序效益首先要确定的基调。在刑事诉讼价值中，公正处于首要地位。只有在正义得到实现的前提下，才能提高诉讼效率；对诉讼效率的追求，不能妨碍公正价值的实现。如果为了实现诉讼效率而无视诉讼公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附带民事诉讼程序时，无论是采用节约诉讼成本的方式还是以增加诉讼收益的途径提高程序效益，都不能以之为终极目标。当然，对程序和实体公正的强调也不能成为忽视诉讼程序经济效益的借口。提高刑事附带民事诉讼程序的效益，经济效益和非经济效益两个方面都应当兼顾，以程序公正为首要目标，以尽可能少的司法投入实现公正。

2、以人为本、尊重程序参与者的自由意志

不论附带民事诉讼如何进行，其本质上还是一种民事诉讼，因此民事诉讼的各种原则在没有特殊情况下，都应当适用它。笔者认为，民事诉讼中无论是诉讼权利平等原则、处分原则还是法院调解原则都可归结到一点：以人为本、尊重程序参与者的自由意志。而我国的刑事附带民事诉讼程序，在这方面有很多缺陷，一旦要求损害赔偿就被拖进了整个刑事诉讼的进程，不能根据自己的意志决定进行赔偿诉讼的形式，甚至不能决定自身诉讼投入获得收益的最大化。对此，笔者认为完全有必要引进民事诉讼中的体现当事人自由意志的调解和处分两项原则。

3、平衡被害人、被告人利益和社会公共利益的关系

刑事附带民事诉讼程序是特殊的民事诉讼，但由于其适用与刑事案件一并审理的民事案件，涉及诸多利益关系，必须作出平衡，以保证该程序不违背公平理念，无损正义的实现。一方面应重视被害人与被告人利益的平衡。被害人与被告人的利益平衡，主要考虑被告人的人权保障和被害人的权利保护问题。另一方面应重视被害人、被告人与社会公共利益的平衡。社会公共利益对于诉讼程序设计上的重要性，正如一些学者认识到的，是“在分配和行使个人权利是决不可以超越的外部界限”。对于附带民事诉讼程序而言，社会公共利益也是其赋予被害人、被告人权利，限定其权利范围的界限。“在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是正义的主要考虑之一。”如何既实现被害人、被告人利益，又不对社会公共利益构成实际损害或者形成损害的危险，是附带民事诉讼程序所不能忽略的一环。这种平衡能否建立，直接决定着对该程序是否正义的评价。

（二）完善我国刑事附带民事诉讼模式之路径

1、从诉讼成本的角度提高程序效益之设想

（1）限制附带民事诉讼的案件范围。作为提起附带民事诉讼基础的刑事案件有特别重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事损害情节也有轻重繁简的差异，同时被害人的请求内容有精神损害赔偿和单纯的物质损害赔偿的不同，请求的对象有针对刑事被告人和非刑事被告人之别，若对此不加以区分，都规定可以进行刑事附带民事诉讼，不仅不能保证被害人得到公平的民事赔偿，更可能导致整个诉讼程序的混乱、拖延，增加诉讼成本。因此，应对不同的案件进行梳理，繁简分流，区别对待，限制可以提起附带民事诉讼的案件范围。具体而言，对被害人提起附带民事诉讼的案件，法院应予以审查：如果案情简单，适宜通过附带民事诉讼解决的，则将其纳入刑事附带民事诉讼渠道；如果案情复杂，不适宜通过附带民事诉讼解决的案件，则应限制被害人的选择权，告知其向民庭或者将案件转交民庭处理，将复杂的民事诉讼排除在外，以此简化附带民事诉讼，提高受案范围内进行的刑事附带民事诉讼程序的效益。具体来说，这两类案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的应当对被害人承担民事责任的其他单位和个人；二是被害人或其近亲属是否提起精神损害赔偿；三是是否属于特殊领域的侵权行为，是否属于严格过错责任或无过错责任，是否涉及举证责任的倒置等情形。

（2）赋予被害人程序选择权。附带民事诉讼制度对被害人的积极意义在于：“使其因刑事公诉人为证实被告有罪而采取的必要行动中得到便利。特别是在被害人由于贫穷或无知，没有条件为了自己的利益而时，附带民事诉讼的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有条件为自身利益而的时候，或者被害人希望通过单独的民事诉讼程序使自己的民事权利得到更专业维护的时候，附带民事诉讼程序就可能不再是被害人的首选。因此，应当赋予被害人程序选择权，让其自主决定请求赔偿的方式。最高人民法院在1998年制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第89条中规定：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不能再提起附带民事诉讼。但可以在判决生效后另行提起民事诉讼。”从而在司法解释中确立了被害人独立提起民事诉讼的方式。作为解决犯罪被害人刑事损害赔偿的两种重要方式，同时确立附带民事诉讼与犯罪后独立的民事诉讼制度，允许被害人行使选择权，即当事人可根据自身的条件，选择提起附带民事诉讼或者独立提起民事诉讼，对于保护被害人的损害赔偿权是有重要意义的。

笔者认为，允许被害人就犯罪行为引起的损害提出民事赔偿请求，可以分为两种情况处理：一是被害人选择附带民事诉讼方式的，应当在刑事案件立案之后，法院一审判决之前提出；二是被害人选择独立提起民事诉讼的，应当改变司法实践中存在的“先刑后民”的审理顺序，重新界定民事诉讼与刑事诉讼的审理顺序，被害人既可以在刑事追诉程序启动之前，也可以在刑事诉讼程序过程中或者刑事审判之后向民事法庭提出，法院按照民事诉讼的立案条件进行审查，如果决定受理的，可以按照被害人提供的证据材料按照民事证据规则依法判决，没必要等到刑事案件审理或审理终结以后，这样被害人的程序选择权才不会形同虚设，诉讼成本才不会加大；当然，法院如果认为为审理民事案件所必要时，可以先中止民事程序，待与此案有关的刑事诉讼审结后再继续进行。对于民事判决或调解结案后的执行，应完全遵循民事执行的要求。

（3）全面引入刑事诉讼和解制度。刑事和解，是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作出有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动，包括经济赔偿和解和刑事责任处理两个程序过程。发挥刑事和解制度兼顾并平衡公正与效率的功能，能够及时达成附带民事诉讼的调解与履行。刑法及刑事诉讼法及相关司法解释均要求在刑事司法过程中，司法机关应充分考虑加害人的悔罪态度和社会危害后果，这为刑事和解提供了有力的法律基础和广阔的法律空间，而刑事和解制度的探索也契合了和谐司法的内在要求，既是刑事附带民事诉讼审判工作的最有力的手段，也是刑事审判参与和谐社会建设的有力武器。但应注意不要过分固定刑事和解制度的适用阶段，在整个刑事附带民事诉讼程序中，都允许被告人和被害人就损害赔偿达成协议，进而结束关于损害赔偿的审理活动。

（4）健全刑事附带民事案件的调解机制。借鉴民事调解的成功经验，发动各种社会资源，扩大调解人的参与面，充分利用民事诉讼中诉调对接的相关梁道，鼓励和确认社会调解在附带民事案件中的作用，支持一切合法的调解结果，建立刑事附带民事诉讼的调解格局，彻底扭转刑事附带民事诉讼由法院单打独斗的局面。在刑事案件的各个阶段都应提倡涉及民事赔偿事宜的调解，立案侦查过程中的侦查人员、审查时的公诉人都有权依法对附带民事赔偿事宜进行调解，一旦达成调解协议，即便进入诉讼，法院均应支持。对于人民群众、社会机构、其它国家机关参与达成的调解协议，只要不违法，不侵害当事人的合法权益，都应视为有效的处理结论。为此必须加强业务培训，特别针对人身损害赔偿相关的民事法律法规和民事审判政策方面的业务培训，提离刑事审判队伍的民事审判索质和调解能力。从根本上扭转以案寻法，被动办案，对相关民事法律及其精神理解不准不透而适用有误情况的出现，提高调解的自觉性和能动性。同时审判业务能力的提高也可以有效提高调解的针对性和有效性，克服审判人员对刑事附带民事调解工作的畏难情绪，扭转调解、执行上的被动局面。在日常的审判管理中，将刑事附带民事诉讼的审判质量作为审判考核的重要指标之一，特别是将刑事附带民事诉讼的调解纳入到审判调解的整体布局中，作为法官审判业绩的考核依据之一。借鉴民事调解的相关规章制度，结合刑法、刑事诉讼法及其司法解释相关规定和刑事政策的相关要求，制定出刑事附带民事调解的规范流程，具体规范和指导相应的调解工作，从而降低诉讼成本，更有效地提高刑事附带民事诉讼程序的效益。

2、从诉讼收益的角度提高程序效益之设想

首先，应将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一百条规定：人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。而《民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》均规定了精神损害赔偿问题，相互之间严重冲突。其次，将告知被害人提起附带民事诉讼规定为人民法院一种应尽的义务和责任。受经济等各方面因素影响，并不是所有的被害人都有能力请律师来帮助保护自己的权益，被害人如果错过了提起附带民事诉讼的机会，就要承受另行提起民事诉讼所引起的心理之痛与经济之重，而明确法院的告知义务则可以减轻被害人的负担。最后，在刑事诉讼活动中充分体现“民事赔偿优先”原则，全面确立财产犯罪的附带民事诉讼制度。在对被告人同时处以财产刑和对被害人给予民事赔偿时，民事赔偿应优于财产刑执行。现时，财产犯罪受害人既可附带也可单独提起民事诉讼，要求犯罪人赔偿损失，并可根据生效判决，请求原处理的司法机关帮助执行。

可以说，从提高刑事附带民事诉讼程序效益的角度考虑，改革我国刑事附带民事诉讼程序，只是完善一个程序的操作，让被害人有选择的机会、使其对程序后果能够形成明确的预期。而如果希望通过增加刑事附带民事诉讼程序的收益，达到提高程序效益的目的，着力解决好每一桩被害人以附带民事诉讼方式提起的关于损害赔偿的诉讼才是增加程序收益的做法。

【结语】

托马斯.福勒说过：“呆板的公平其实是最大的不公平。”我国现行刑事附带民事诉讼制度确立的初衷，在于“有效保障公民、国家、集体财产不受犯罪侵犯、维护其合法权益，便利诉讼参与人参与诉讼，节省人力、物力和时间，提高法院办案效率，及时有效惩罚犯罪”。就我国国情而言，这对于那些迫切需要获得损害赔偿，而自身各方面又无法支持进行多次诉讼的被害人，刑事附带民事诉讼的存在确实不失为解决问题的一种好的途径。

刑事法律篇9

一

刑事诉讼法是第五届全国人民代表大会第二次会议通过的七个重要法律之一。大家知道，刑法是用刑罚同一切反革命和其他刑事犯罪行为作斗争的，刑事诉讼法则是从司法程序方面保证刑法的正确执行，它是实施刑法不可缺少的法律规范。对于每个刑事案件，确定其行为是否犯罪，犯什么罪，是否应负刑事责任，应负什么刑事责任，必须按照刑法的规定加以解决。但是由那个单位，通过什么程序认定犯罪事实，适用刑法，则是刑事诉讼法所要解决的问题。可以这样说，除其他因素外，遵守了刑事诉讼法的规定，适用刑法才可能正确；违反了刑事诉讼法的规定，适用刑法就不可能正确。林彪、“四人帮”横行时期，大搞打砸抢，私设刑堂，刑讯逼供，草菅人命，造成无数冤、假、错案，不就是从砸烂公检法，破坏多年来我国司法实践中行之有效的诉讼程序入手的吗？现在，无视和任意违反司法程序的思想和行为也还不是个别的。因此，严格按司法程序办事，可以从一个重要方面杜绝违法行为，保障有关法律的实施。为了贯彻“在法律面前人人平等”的原则，在刑事诉讼法中作出相应规定是十分必要的。我国刑事诉讼法也正是这样做的。

刑事诉讼法第四条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。”这后一句话的意思是，对于一切公民，不论党内党外，不论职位高低，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，凡是合法的行为都受法律的保护；凡是违反了刑法，犯了罪，都要受刑事追究，决不允许有超越法律之上的特权。人民法院、人民检察院和公安机关对于职位高、功劳大的人或其子女犯罪，与“一般”公民犯罪，应当同样追究，同样定罪，该判刑的同样判刑，应当重判的不得轻判。在判决的执行过程中，也应当同样对待。不能因为被告人职位高、功劳大而加以纵容包庇，也不能因为被告人出身不好而予以歧视。实践中，有人认为领导干部打死出身不好、或有问题的人，可以不受法律制裁。有人对于共同犯罪中，出身于高级干部或者有名望的家庭的罪犯，加以“照顾”，从轻处理。这些现象都是违背了“对于一切公民，在适用法律上一律平等”的原则的。本条规定，为抵制这种不正常的现象提供了法律依据。

必须“以事实为根据，以法律为准绳”与“对于一切公民，在适用法律上一律平等”是密切相关，不可分割的。怎样才能做到对于一切公民，在适用法律上一律平等呢？最根本的，就是必须遵守“以事实为根据，以法律为准绳”。审判人员、检察人员、侦查人员在办理刑事案件时，经过查证核实的客观事实。就是定案的根据。根据这些事实，按照刑法（及其他法律）的规定加以定罪量刑。因此，事实是唯一的根据，法律是唯一的准绳。依言不依法、依人不依法等另立根据、另立准绳的做法，那就不是“人人平等”而是“因人而异”。坚持“以事实为根据，以法律为准绳”，也就是尊重客观事实，尊重科学，严格依法办事。只有这样，才能彻底破除“四人帮”那一套大搞逼供信的主观唯心主义、法西斯主义的审判方式，抵制任何超越法律之上的特权，从而才有可能实现“在法律面前人人平等”。

二

执行法律的权力由执法机关统一行使，不受任何外来因素的侵犯和干扰，是维护法制统一的需要，是从组织制度上保证“在法律面前人人平等”的贯彻。道理很清楚，如果国家对执法权力不加限制，对执法机关的职权范围不予明确，那么执法机关行使权力就没有保障，外部力量就可以任意干预甚至取而代之。这样就必然为特权泛滥大开方便之门，给“以政代法”或者把个人意志凌驾于法律之上以可乘之机，一些人就会横行于国法之外或者披着“合法”外衣为所欲为，在法律面前人人平等岂非成了空话？

刑事诉讼法第三条第一款规定：“对刑事案件的侦查、拘留、预审，由公安机关负责。批准逮捕和检察（包括侦查）、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”这里包含两点内容：第一，就执法三机关同外界的关系来说，只有公、检、法三机关才能行使侦查、检察和审判权，其他任何机关、团体和个人都无权行使；第二，就公、检、法三机关本身的关系来说，各有所司，互相配合，互相制约，而不能互相取代、互相逾越。这些规定，加上人民法院组织法规定的“人民法院独立进行审判，只服从法律”、人民检察院组织法规定的人民检察院“独立行使检察权，不受其他行政机关、团体和个人的干涉”，并且把上下级人民检察院的关系由原来的监督关系改为领导关系，等等，从法律上进一步保证了人民法院和人民检察院独立行使职权，不受外来的干涉和影响。应该指出，这些规定并不完全是新东西，有的是我国建国以来有关法律已经规定了的。但是后来不但没有得到严格执行，反而被扣上“对抗党的领导”、“资产阶级法律观点”等帽子而加以批判。林彪、“四人帮”横行时期，更加被践踏无遗。结果如何呢？在“四人帮”严格控制的一些地区和部门，执法机关竟变成了他们篡党夺权，实行封建法西斯专政的工具，人民的民主权利摧残殆尽。时至今日，这方面的流毒尚未肃清，外部力量特别是在“党的领导”名义下非法干预司法机关职权范围内的具体活动的行径仍屡见不鲜。刑事诉讼法和其他有关法律重申并进一步作了这些规定，正是对历史经验教训的总结，对今后维护法制的统一，实现“在法律面前人人平等”，有着特殊重要的意义，我们必须坚决贯彻执行。

三

要真正实现“在法律面前人人平等”的原则，除了排除对于执法机关的外来干预外，还要做到执法机关严格依法办事。执法者必须守法，这是又一个重要保证。法律是要依靠人去执行的。在我国，人人要遵守法律，执行法律；但是执法机关起着特殊的作用，因为它们承担着执行法律的专门任务，具有人民赋予的专门权力。实践证明，外来的干预所以能奏效，除了组织制度上的原因外，有的也是同执法机关不能坚持原则有关的。一般说来，执法机关又更多地懂得法律。因此，如果执法机关的工作人员刚正不阿，执法如山，就能更好地保障人民的权利，惩罚犯罪，抵制特权，做到法律面前人人平等。反之，如果执法机关的工作人员知法犯法，放弃原则，就会造成更大的危害，再好的法律也将成为一纸空文。为了使执法者必须守法，刑事诉讼法第三条第二款明确规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”

执法机关首先应该做到刑事诉讼法所规定的诉讼参与人的权利和义务在适用上一律平等。这就是说，每个诉讼参与人都可以行使他应享的权利，都应当遵守他应尽的义务。不能用任何借口剥夺诉讼参与人应享的权利，或者任意附加法律未规定的权利，同样，不能用任何借口使诉讼参与人不履行他应尽的义务，或者附加法律未规定的义务。例如，刑事诉讼法规定被告人有辩护、上诉等权利。规定这些权利，一是为了保障诉讼参与人的民主权利，发扬社会主义民主；二是为了便于弄清事实真相，使案件得到正确处理，避免冤、假、错案的发生。但是，过去这些权利在实践中却往往被忽视。特别是在林彪、“四人帮”极左路线的影响下，有的司法干部怕被戴上“阶级立场不稳”的帽子，对于“恶毒攻击”的“反革命犯”或犯有其他反革命罪的被告人，或者家庭出身不好的被告人，往往以“辩护就是不老实”、“上诉就是抗拒法庭”等逻辑，剥夺被告人的辩护权、上诉权。这是造成冤、假、错案的因素之一，也违反了“在法律面前人人平等”的原则。为了切实保障公民人人都享有诉讼权利，刑事诉讼法第十条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。”同时规定：“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。”

刑事诉讼法专章规定的回避制度，也体现了“在法律面前人人平等”的精神。回避制度要求审判人员、检察人员、侦查人员（包括人民法院院长、人民检察院检察长、公安机关负责人和书记员、翻译人员和鉴定人）在可能影响公正处理案件的某些情况下，应当自行回避。当事人及其法定人也有权要求他们回避。刑事诉讼法第二十三条、第二十四条、第二十五条，对此作了其体规定。回避制度的目的是从办案的人员上来保证正确运用刑法，公平无私地处理案件。这也是执法机关所必须遵守的。

刑事法律篇10

一、民事虚假诉讼刑事制裁的必要性探讨

（一）民事虚假诉讼的特点

08年以来，笔者所在法院已发现4件民事虚假诉讼案件，综合其他法院情况分析，此类案件具有以下特点：

1．多发于涉财产权益案件。4件虚假诉讼案件以房屋和土地使用权权属纠纷、离婚中的财产分割为主，涉及巨额财产利益，最小金额都达10余万元。此外，欠款、借贷纠纷也是虚假诉讼集中的领域。

2．当事人之间往往具有特殊关系。4件案件原、被告或者为父子、朋友等亲友关系，或者为某种利益共同体关系，为双方串通进行虚假诉讼提供了极为便利的条件。而且基于这种特殊关系，虚假诉讼在实际操作中呈现成本低、操作方便、可信度高等特点，导致虚假诉讼不易察觉且查处难度较大。

3．多以调解方式结案。双方当事人已事先合谋串通好，且具有特殊的关系，法官很容易在较短时间内“促成”双方当事人达成调解，对证据材料审查、案件事实查明着力不够，虚假诉讼被发现的可能性较低。wWW.133229.Com

4．虚假手法隐蔽多样。一是虚构民事法律关系，如王某某等12人诉某房地产公司房屋买卖纠纷一案，原被告根本不存在房屋买卖关系，却串通一气由原告起诉要求被告办理房屋过户手续，这种类型的虚假诉讼最具典型性。二是虚构民事争议，在杜某某请求撤销房屋赠与案件中，原告本是自愿赠予房屋给其子，却以该赠予存在争议为由要求撤销，以达到其儿媳在与被告的离婚“大战”中不能分割讼争房屋的目的，这种类型的虚假诉讼最具欺骗性。三是虚构民事主体，在杜某某诉某村委会土地租用合同纠纷中，杜某曾代表某处于筹备阶段的公司与某村委会签订了土地租用合同，后杜某利用该公司在申请注册时名称发生变更的机会，冒充为处于筹备阶段公司的法定代表人，与关系已经很熟络的某村合伙“炮制”了诉讼，要求确认其享有讼争土地使用权。此外，虚构主要证据也是虚假诉讼的主要手段之一。

（二）民事虚假诉讼的危害性

1．严重损害司法权威，影响司法公信力。民事虚假诉讼当事人滥用诉讼权利，以法律赋予的权利为外衣，以合法形式掩盖非法目的，诱导法院做出错误的判决、裁定，损害他人合法权益，严重偏离司法公正，损害司法权威，削弱司法公信力。

2．干扰正常审判秩序，背离诉讼制度目的。诉讼制度的本质目的在于化解社会矛盾，维持社会秩序，维护社会稳定。民事虚假诉讼行为人编造本不存在的法律纠纷，损害他人合法权益，谋取非法利益，势必会激发新的社会矛盾，引发新的法律纠纷。

3．浪费有限司法资源，降低司法工作效率。在当今，司法资源十分有限。而随着经济的高速发展，案件数量激增，基层法院“案多人少”的矛盾凸显。由于虚假诉讼具有极大隐蔽性，不易为承办法官察觉。而案件一旦判决或裁定，错案的纠正往往要经过复杂的二审、甚至再审程序才能完成，由此导致司法资源的严重浪费。

4．侵犯他人合法权益，损害社会公平正义。民事虚假诉讼包括双方当事人串通利用虚假的事由、证据等起诉致使第三人利益受损和原告利用虚假的事由、证据等起诉被告致使被告利益受损两种情形。这两种情形都导致了他人合法权益受到行为人的不法侵害，且这种侵害存在法院在不知情情形下参与其中的因素，与一般不法侵害相比，虚假诉讼更大程度地破坏了社会公平环境，不利于社会主义和谐社会的构建。

（三）民事虚假诉讼刑事制裁的必要性

1．民事制裁手段的无力呼唤刑事制裁手段的启动。目前，对于民事虚假诉讼主要采取民事制裁手段，且一般以罚款为主。2007年通过的《中华人民共和国民事诉讼法》修正案，对妨碍民事诉讼行为个人的罚款金额提高至1万元，对单位的罚款金额提高至30万元，处罚力度有所加大，但是对于双方当事人恶意串通损害第三人的行为仍然缺乏约制，且由于虚假诉讼往往涉及标的额较大的房产、经济合同等案件，仅靠有限的经济处罚难以对行为人产生足够的威慑力。也正是基于这种犯罪的低成本、高收益，导致了近两年虚假诉讼案件层出不穷，发案率不断上升。

   2．其社会危害性达到应受刑事处罚程度，启动刑事制裁程序具备法理基础。民事虚假诉讼的社会危害性之大，主要归结为两个层面。从宏观层面来说，民事虚假诉讼干扰正常审判秩序，严重损害司法权威，影响司法公信力，浪费司法资源，损害社会公平正义，是社会主义和谐社会和诚信社会的建设的绊脚石；从微观层面来说，虚假诉讼往往导致第三人或案外人合法权益遭受严重侵害，严重影响人民群众的基本生活。根据刑法中“罪刑相适应原则”，应该启动刑事制裁程序对策划、启动或帮助启动民事虚假诉讼程序的行为人予以制裁。

3．其事实原型符合刑法规定的要件模型，启动刑事制裁程序具备法律基础。主体方面，民事虚假诉讼的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位，符合刑法规定的主体模型；客体方面，民事虚假诉讼是通过虚构事实、伪造证据而干扰或误导法院的审判活动，意图藉此获取他人或本该属于他人的财产或财产性利益，其所侵犯的应是复杂客体，即一方面侵犯了审判机关的正常审判活动，另一方面也侵犯了被害人的财产权利或财产性利益，符合刑法总则规定的犯罪客体要件模型；主观方面，民事虚假诉讼行为人具有非法占有他人或本该属于他人的财产或财产性利益的故意，符合刑事犯罪主观发面的基本模型；客观方面，民事虚假诉讼是采取虚构法律关系、捏造案件事实、伪造证据等手段向法院提起民事诉讼，骗取法院对其有利的判决，损害了他人或本该属于他人的财产或财产性利益，符合刑事犯罪客观方面的基本模型。

二、刑事制裁的可能路径评析

理论与实务界关于以何种罪名制裁民事虚假诉讼有三种观点：妨害作证罪或帮助伪造证据罪说、诈骗罪说、独立立法说。本文试图在全面介绍三种观点的基础上，依据犯罪构成要件理论分析各观点的利弊得失。

（一）妨害作证罪或帮助伪造证据罪说

《刑法》第六章第二节“妨害司法罪”中并没有关于虚假诉讼犯罪的规定。有人主张将情节严重、性质恶劣的虚假诉讼当事人以“妨害作证罪”或“帮助毁灭、伪造证据罪”论处。该主张实现了在现有的刑法框架下对虚假诉讼当事人的刑事制裁，有利于维护法的稳定性，但在法学框架下予以考量便会发现有失偏颇且具有一定的片面性，具体体现在：

一是“帮助毁灭、伪造证据罪”不能对民事诉讼种伪造证据的行为处以刑罚。《刑法》第306条规定的“帮助毁灭、伪造证据罪”的犯罪行为仅仅限于刑事诉讼中，而不能对当事人在民事诉讼中伪造证据的行为科以刑罚。“帮助毁灭、伪造证据罪”还受到主体限制。该罪的主体主要限于刑事诉讼中的辩护人、诉讼人。

二是“妨害作证罪”不能对当事人本人伪造证据的行为加以制裁。虽然有的法院对虚假诉讼犯罪嫌疑人根据《刑法》第307条以“妨害作证罪”论处，也仅仅针对以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人做伪证等以帮助当事人毁灭、伪造证据的涉案人员，而无法对当事人本人伪造证据的行为加以刑事制裁，只能适用罚款或拘留等处罚较轻的民事制裁手段。1。

（二）诈骗罪说

包括张明楷教授在内的部分学者认为虚假诉讼构成诈骗罪，并主张对虚假诉讼以“诈骗罪”论处。持这种观点的学者主要从以下及方面予以论证：一是诉讼诈骗是三角诈骗典型形式，成立诈骗罪2；二是诈骗罪中的被害人与行为相对人不要求必须具有同一性3，因此虚假诉讼中存在的被害人与行为相对人并不同一的情形与诈骗罪并无冲突；三是诈骗罪客观方面的本质特征在于“骗”，而对于“骗”的对象并没有严格限制，因此，虚假诉讼中所骗的对象是法院和法官并不影响诈骗罪的成立。

尽管“诈骗罪”说从很多方面对虚假诉讼罪构成诈骗罪进行了解释，但用诈骗罪对虚假诉讼行为进行制裁仍存在一定的弊端：

第一，两者的主体不同。诈骗罪的主体只能是自然人，而虚假诉讼对于犯罪主体并无限制。如果对虚假诉讼行为以诈骗罪处罚，那么作为犯罪主体为单位的虚假诉讼犯罪行为便无法判处。

第二，侵犯客体不完全相同。诈骗罪所侵犯的是单一客体，即公私财产的所有权，而虚假诉讼所侵犯的是双重客体，即既侵犯了公私财产的所有权，也侵犯了审判机关的正常审判活动。

第三，被害人对行为人欺诈行为的认识不十分吻合“诈骗罪”。诈骗罪中被害人基于错误认识在行为当时并未认识到行为人在欺骗自己。而“诉讼欺诈”中，被害人对于行为人虚构事实、伪造证据的情况是心知肚明的，其主观上并未产生错误认识。

第四，被害人交付财产时的主观意志不十分吻合“诈骗罪”。在诈骗罪中，被害人交付财产是基于受到欺骗而自愿交付财物，但在虚假诉讼中，被害人交付财产的行为往往是识破了行为人的骗局而在法律、法院、法官的威慑力和公信力的情形下不得不交付的结果。

第五，诈骗罪是数额犯，用诈骗罪来惩治虚假诉讼难以达到刑法目的。根据我国现行刑法典的规定，数额较大才构成诈骗罪，而对诈骗未遂的一般不以犯罪处理。但对双重客体的虚假诉讼行为来讲，公私财产的取得与否并不是虚假诉讼的既遂与否的标志，诈骗未遂的虚假诉讼依然破坏了正常的审判秩序4，因而并不表征虚假诉讼的未遂。若用诈骗罪来对虚假诉讼进行处罚，则并不能充分、恰当的打击虚假诉讼，诈骗未遂但确已破坏正常审判秩序的虚假诉讼往往成为 “漏网之鱼”。

第六，最高检答复明确规定不宜以诈骗罪论处。最高人民检察院2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定，“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”

（三）独立立法说

第三种观点认为，在妨害司法罪中新增一条罪名，对情节较重、性质恶劣、影响较大的虚假诉讼行为人，以“诉讼诈骗罪”论处。单独设立“诉讼欺诈罪”能较为适当对民事虚假诉讼行为处以适当的刑罚，有效的遏制民事虚假诉讼行为，维护司法权威，促进社会和谐。但是，新设罪名也可能会给审判实践带来一些问题。

首先，此罪与彼罪的衔接与区分。诉讼欺诈罪与妨害作证罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪等的衔接与区分具体表现在诉讼欺诈罪与各罪之间是否存在想象竞合、牵连等关系，以及在审判实践中如何定罪等问题。这些情况都是设立新罪名所带来的不可回避的问题。

其次，犯罪与民事侵权的界限不明确。诉讼欺诈罪并不制裁所有的民事虚假诉讼行为。对于影响不大、性质不十分恶劣的民事虚假诉讼行为并不能以“诉讼欺诈罪”处以刑事制裁，但无罪并不代表不违法，对于民事虚假诉讼这种违法行为，已经符合了民事侵权的构成要件，应该以民事侵权予以民事制裁，使其承担民事责任。那么，如何确定诉讼欺诈罪和民事侵权的界限是在审判实践中必须面对的问题。

最后，诉讼欺诈罪并不能维护案外受害人的合法权益。审判实践中原被告双方串通提起虚假诉讼，往往受害人是案外人的情形居多。单独设立新罪能有效的惩治犯罪，但并不能有效维护案外人的合法利益。

三、刑事制裁机制的确立与完善

根据罪刑法定原则，虚假诉讼往往因法无明文规定而免于刑事制裁。若将虚假诉讼纳入现行刑法所确立的刑罚体系则又可能出现诸多不可回避的问题。因此，只有在刑法中设立独立的诉讼诈骗罪，才能有力打击这种犯罪行为，为全社会诚信体系的建立提供良好的环境。

（一）设立独立罪名的基础

诉讼欺诈罪在国外存在立法先例，如意大利刑法典第374条就规定：在民事诉讼或行政诉讼中，以欺骗正在进行调查或司法实验的法官为目的，有意改变有关地点、物品或人身的状况的，或者鉴定人在进行鉴定时做出上述改变的，如果行为不被特别的法律条款规定为犯罪，处以6个月至3年有期徒刑。

我国也具备对民事虚假诉讼行为处以刑事制裁的必要性和可行性基础，因此设立独立的诉讼诈骗罪势在必行。具体做法为：在妨害司法罪这一章设立诉讼诈骗罪。诉讼诈骗罪的构成要件分别如下：犯罪主体为一般主体，包括自然人和单位；犯罪客体为双重客体，包括公私财物所有权和法院正常的审判秩序；犯罪主观方面表现为故意，且一般限于直接故意，即行为人明知不存在纠纷仍故意非法占有他人财物；犯罪的客观方面是利用虚假的证据，提起民事诉讼，破坏法院的正常审判活动，促使法院做出错误的判决或裁定，而使自己或者他人达到获得财产或财产性利益目的。

   （二）提供配套的制度补强

1．明确犯罪和侵权的界限，民刑并举，双管齐下。在民事虚假诉讼中，对于情节显著轻微危害不大的，应当遵从《刑法》第13条的规定，不认为是犯罪；虽不构成犯罪，但已经侵犯受害人合法权益的，应当认定为民事侵权，受害人可以提起民事诉讼。行为人虽然免于刑事制裁但仍不可避免地承担一定的民事赔偿（或行政）责任。刑事制裁与民事制裁合理区分，双管齐下，有效规制民事虚假诉讼行为。

2．赋予案外人参加诉讼和申请再审的权利。在民事虚假诉讼当事人串通的情况下，受害人往往是案外人，案件处理结果与他们利益密切相关，但往往因为对诉讼标的没有利害关系而无法作为有独立请求权的第三人主动参与到诉讼中来。因此，基于保护案外人合法权益的立法考虑，一方面，建立畅通的案件通报制度。在审理案件的过程中，一旦发现案件涉及第三人或者诉讼参加人（具体实施诉讼行为人）有损害该方当事人利益的可能时，就将案情的情况通报给利益相关人，由其作出是否提起或参加诉讼的选择。另一方面，建立受害人申诉制度或直接赋予第三人申请再审权利。准许利害关系人知道或应当知道其权利受到法院生效裁判损害后，向有关机关申诉或者直接赋予第三人申请再审的权利。现行法律对于案外的第三人申诉和向法院申请再审持否定态度，并不利于民事虚假诉讼中受害人的权利救济。

3．将受害人民事赔偿纳入刑事附带民事诉讼程序中。对于受害的案外人能否对虚假诉讼造成的侵权提起赔偿之诉，以及赔偿数额及范围均现行法律均无明确规定5。程序上，受害人的民事赔偿请求可以在刑事附带民事诉讼程序中提出，也可以单独提起民事诉讼。实体上，建议在民事实体法中明确将虚假诉讼作为一种独立的侵权行为；确定民事虚假诉讼行为人赔偿的范围和数额，行为人赔偿的范围应以受害人受损的范围为限，包括财产损失和精神损害。因民事虚假诉讼受到精神损害的可以提起精神损害赔偿，而民事虚假诉讼受害人的财产损失包括：为应诉、提起上诉、申请再审而支出的交通、住宿、误工、聘请律师、取证等费用，即受害人参加诉讼全过程直到生效判决对行为人虚假诉讼予以确认并判决驳回其诉讼请求时止所蒙受的直接经济损失。6

4．正确处理此罪和彼罪的关系。行为人进行虚假诉讼，同时其先前的手段行为又构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪的，或者行为人为赢得胜诉判决以贿赂方式收买审判人员构成行贿罪的，或者以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，与诉讼诈骗行为构成手段与目的行为的牵连犯，应当从一重罪处罚7。

[注释]

[1]我国民事诉讼法第102条第(一)项规定：对伪造重要证据,妨害人民法院审理案件的诉讼参与人，可以予以罚款、拘留,构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

[2]张明楷著：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期，第99页。

[3]《论诉讼欺诈》，载北京检察网ttp:///bjoweb/minfo/view.jsp?dmkid=171&xxbh=5478，2009-6-28最后访问。

[4]杨玉秋：《虚假诉讼行为定性及其相关问题研究》，载《哈尔滨市委党校学报》2008年7月第4期（总第58期），第67页。

[5]孙立军：《民事虚假诉讼的分析与思考》，载中国普法网/misc/2009-02/04/content_1029107.htm， 2009-6-28最后访问。