刑事立法十篇

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刑事立法

刑事立法篇1

【摘要题】刑事立法研究

刑法在本质上是通过国家机器肯定一种感性害恶的存在,即刑罚是“国家所加用刑法予以威吓的感性的害恶”[1],只是刑法的这种害恶是一种正当之恶。也正因为此,在刑事法律规范创制时就必须将刑罚这种害恶限定在必要的范围和限度内,以免使刑罚成为一种真正的害恶,一种不必要的害恶,而不能实现刑法的目的,甚至有害社会。因此,完备而又自足的刑法就成为人们追求和奋斗的目标,成为人类文明发展的一种理念。尽管在一定意义上,“法律总是具有一定程度的粗糙和不足,因为它必须在基于过去的同时着眼于未来,否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”[2]但我们不能因此而放弃对刑法理想的追求,我们应当在创制刑事法律规范时贯穿科学思想,尽可能使刑法的内容规范、体系具有科学性。

刑法不能缺少科学性,否则,刑法所追求的自由、公平、正义、秩序等价值就无法达到,其人权保障与社会保护机能也无从实现。如果说自由与正义是刑法的灵魂,那么科学就是刑法的生命。随着科学的发展,各种技术手段逐渐被应用于犯罪活动中,为适应这种犯罪状况之惩罚需要,刑法的创制也必须以科学性为原则。《立法法》第6条明确地将科学性作为一项立法基本原则,“立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”

直接将作为一般立法活动基本原则的科学性简单归化为刑事立法的一项原则,有其特殊意义。在计划经济时代,由于过分强调刑法的阶级性和工具职能,将刑法视为推行国家意志的暴力工具,工具性就成为刑法的根本特征,从而排斥了刑法的固有规律和属性,忽视了刑法本身的科学性和其根本目的。“‘工具主义’的刑法观在社会生活中的典型表现,是把刑法作为推行社会政策的工具。历史上每一次社会变革和某项社会政策的实行,无一不是以刑法作为最有力的法律后盾。而在一个法制不健全、尤其缺乏把法律神圣化传统的国家中,刑法就极易沦为政治斗争的附属物,而丧失其作为法律规范的独立性。”[3]当前我国已由计划经济转向市场经济,社会结构发生了整体变革,政府不再享有无限权力,刑法价值观念就需要重新定位,刑法不能再仅仅被视为没有独立品格的推行社会政策的工具。在现代法治社会,刑法除了有一定程度的保护社会秩序的工具价值,更重要的是被用来限制刑罚,即限制国家随意发动刑罚权,防止刑罚权的滥用。“刑法同样不只反对犯罪人,也保护犯罪人,它的目的不仅在于设立国家刑罚权力,同时也要限制这一权力,它不只是可罚性的源由,也是它的界限,因此表现出悖论性:刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不单面对犯罪人,也要面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大。”[4]而为了使刑法从纯粹工具性的恶法转向工具性与价值性兼具的良法,必须首先从刑事立法和刑法价值观念入手,为此创造必要的条件。刑法价值观念的转变属于刑法思想的范畴,而刑事立法在某种程度上是刑法机能转变的关键性条件,如果没有科学合理的刑法作为刑事司法的基础和依据,就很难实现刑法保障自由限制刑罚权的理想,刑法价值观念的转变也没有了保障与意义。

“立法者的任务并不是建立某种特定的秩序,而只是创造一些条件,在这些条件下,一个有序的安排得以自生自发地型构起来,并得以不断地重构。”[5](201)在这种意义上,刑事立法活动的任务首先就是为实现法治国理想、彻底地摆脱政治附属物的帽子积极创造各种条件,而其中最重要的就是创制一部科学而合理的刑法典。因此,刑法的科学性就应当成为刑事立法的一项重要原则。

刑事立法的科学性是指创制刑事法律规范时要贯穿科学思想,运用科学技术方法,使刑事法律规范内容全面、系统、明确、协调,富于理性。

这一原则首先要求刑法价值取向科学。基于刑法的发生源于社会需要,刑法价值就不可能一成不变,也不可能单极化。我们认为科学的刑法价值观应当定位于:既要摈弃社会本位观,又要摈弃个体本位观,而对社会利益与个体利益建立一个双重保护机制,并注重协调社会秩序与个体自由之间的冲突。“当代生活日趋增长的复杂性以及各种相互抵触的社会势力的冲突,使法律在某些情形下为了公众利益而分配自由或限制自由成了必要。”“法律一直是促进自由的一个重要力量,并与此同时,在限制自由范围的方面也起着作用。”[6](280)这就充分显现出法律作为自由和秩序的平衡器的重要性。由于我国的法律传统文化决定了刑法被视为一种凌驾于个人意义之上由国家实施以达到保护社会秩序目的的手段这一价值观念一直占据主导地位,因此,在我国,科学的刑法价值观念应当是以对个人自由的保障作为刑法的终极价值而将对社会秩序的维护作为刑法的重要机能,并在此前提下尽力维持个人自由与社会秩序之间的平衡。因为法治首先意味着“政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制,所以,它构成了对政府机构一切权力的限制,这当然也包括对立法机构的权力的限制。”[5](190~191)另外,我国科学的刑法价值观念也是与市场经济体制的现实需要相适应的。我国的科学刑法价值观念必须体现在刑事立法上,否则它只能永远停留在观念上,而无法得到保障。“现代法治条件下的法律,应把主体的自由与秩序当做全人类共有的需求而注入其中,使法律具有最灵活的操作性,从而,通过法律使自由达到最大化,令秩序达到最佳化。”[7]当然,由于各种主客观因素的影响,以及人类在不同时期的自由与秩序需求总是不断变化着的,因此,我们所创制的刑事法律一般只能在价值取向近似科学,这种客观实在告诉我们,在刑事立法上追求价值取向的科学之路非常艰难,必须依靠我们不断努力,并时时把握时代特征,以使刑法的价值随社会的现实需要而适应社会的发展与进步。

刑法的科学性,从刑事法律规范本身来讲,主要应当体现出系统性、确定性、协调性。

一、系统性

系统一词源于古希腊,为“共同”“整体”之义。根据《辞海》的解释,系统是指“自成体系的组织;相同或相类的事物按一定的秩序和内部联系组合而成的整体”,或指“始终一贯的条理;顺序。”[8]刑法的系统性即是指刑事法律规范自成体系,并且各条文、各部分之间相互联系、始终一贯、秩序井然,从而构成一个有机的整体的一种特质。

刑法的系统性首先要求在刑事立法时引入系统的观念。刑事立法涉及到社会的方方面面,要考虑各种犯罪现状及发展趋势、立法主体水平、司法水平、法益保护、犯罪人的权利、社会秩序的维护、刑法价值观念、刑法传统、刑法理论、国家利益(如管辖权)、社会伦理道德、国际法律环境影响、国家义务、刑法条文内部的合理与协调等诸多因素,具体立法过程是一个非常复杂的过程,只有用系统工程的技术与方法创制刑事法规才有可能制定出科学的刑法规范。不引入系统的观念,很难制定出一部适应社会需要的科学的刑法典。

在刑事立法系统中主要包括刑事立法主体、刑事立法信息(包括外界干扰、反馈信息)、立法过程、刑事立法技术等要素。首先,刑事立法信息是关键性要素。刑事立法以社会需要为价值判断标准,因而在刑事立法活动中,应当考虑影响刑事立法的各种信息(包括反馈信息),在某种意义上,刑事立法活动就是对刑事立法信息的综合科学处理。刑事立法信息是通过刑事立法主体进入刑事立法过程而影响刑事立法的。由于外界干扰属于一种不正常信息,应当将其单独作为刑事立法系统工程中的一个影响因子。其次,立法过程是其中心环节,刑事立法系统工程的各个要素最终都通过刑事立法主体集中于刑事立法过程,立法过程的结束就是刑事法规创制活动的结束,立法目标(刑事法律规范被创制出来)也随之实现。再次,刑事立法技术是影响刑事立法过程的一个重要技术因素,立法技术水平高,则刑事法律的科学性程度就高。而刑事立法主体处于中心位置,各种信息(包括外界干扰)都是通过立法主体施加于刑事立法过程,刑事立法技术由立法主体运用于立法过程,刑事立法过程也是由立法主体操作。因此,为确保刑事立法的科学性,其首要任务就是提高立法主体的素质,并努力减少立法主体主观因素的不利影响。

刑法的系统性在刑事立法具体适用时主要表现为有序性,即刑事立法活动中应当注重刑事法律规范的层次、次序结构。从刑事立法系统工程的等级层次看,它由刑事立法主体系统、立法程序系统、立法技术系统、立法信息处理系统等低一层次的系统构成。从刑事立法操作过程看,刑事立法系统工程的有序性体现为刑事立法调查刑事立法预测刑事立法规划创制刑事法律。从刑事法律结构看,其内部结构的有序性表现为刑事法律规范内部假定、处理、制裁各组成部分搭配和排列合理有序;其外部结构的有序性表现为刑事法律规范的各条款之间、总则、分则、附则的结构形式合理有序。

二、确定性

刑法的确定性又称刑法的明确性。贝卡里亚曾指出:“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性,这种必定性要求司法官员谨守职责,法官铁面无私、严肃认真,而这一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益的美德。即使刑罚是有节制的,它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。”[9](59)列宁也说:“惩罚的防范作用决不在于刑罚的残酷,而在于有罪必究。”[10]因此,刑法确定性的重要意义在于:即使刑罚并不严酷,而是有节制的,只要它能确定不移地、不可避免地成为犯罪的后果,就足以达到遏制犯罪的目的。但如果刑罚并不是确定的,即使十分严酷,也会使人们产生侥幸心理而冒险实施犯罪行为,刑罚的目的就难以达到。

刑法的确定性也是作为普遍法理念的罪刑法定原则的必然要求。罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,它有两个基本要求:“一是刑法的法定化、实定化,一是条文规定明确化。前者要求刑法中的犯罪与刑罚必须用条文规定,必须作实体的规定;后者要求条文的规定必须意思确切,文字清晰,不容稍有混淆。”[11]罪刑法定原则的这两个要求正是刑法确定性的基本内容。

刑法的确定性是指规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人能确切了解违法行为的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围,以保障刑法规范没有明文规定的行为不会成为刑罚适用的对象。它包括两层含义:一是从刑法规范内部限制犯罪构成的结构,借以约束刑法规范的立法表述形式;一是从刑法规范外部规定犯罪构成的范围,目的在于防止抽象的法律规范被适用于其应有的范围之外。简言之,刑法的确定性是指“刑法应当简单、明晰和准确”。[12](356)它一般涉及立法和司法两方面的要求:1)在刑事立法活动中,要求立法者必须明确规定刑法规范的内涵,使人们能够明确知道什么行为是犯罪,即要求刑法对什么行为是犯罪、对犯罪追究何种刑事责任,应当明确规定。其着重点在犯罪构成和处罚程度的明确性上;2)在刑事司法活动中,则要求刑法不能超出所明确规定的范围而适用,即刑罚不得适用于刑法没有明文规定的情况。其着重点在刑事法律适用的确定性上。其中,刑法的确定性首先是对刑事立法的要求,因为没有确定的刑法规范,就不可能存在确定性的刑罚。

如果刑法缺乏明确性的规定,人们就不能事先预测自己行为的性质与后果,在实施行为之前或者实施过程中,会担心自己的行为是否受到惩罚而产生不安感。而且,“对刑罚的无知和刑罚的捉摸不定,无疑会帮助欲望强词夺理。”[9](15)我们大都主张并且习惯在相互关系中遵守一定的规则,正如马斯洛所说,“我们社会中的普遍成年者,一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的、有组织的世界;这个世界是他所能依赖的,而且在他所倾向的这个世界上,出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。”[6](217)因此,坚持行为方式的规则化,会给予社会生活以很大程度的有序性和稳定性,将行为方式的一种表现形式——犯罪行为通过刑事立法活动用刑事法律予以规则化,基于刑法特定的目的与功能,其给予社会生活的有序性与稳定性程度会更高。

强调刑法的确定性,是从保证法律的确定性角度来防止司法专横,发挥刑法的保障作用。因为“如果多一分法律规定与适用的确定性,就会少一分法官个人的主观意识、政治倾向、个性因素等对犯罪和刑罚的影响。除此之外,法律的内容越确定,才越有可能在保证公民有可能了解刑法规定真实内容的基础上,保障司法的平等,保障公民在刑事诉讼中的一系列合法权利的行使。”[13]如果刑法确定,按照相关情节对一个人的“道德罪过以及对社会造成的危害作出评判就相对较为简单。”法官正是依此来裁量刑罚并宣告确定的裁判。刑事诉讼当事人以及社会公众的舆论都知道确定的刑事裁判意味着什么:“正义得到了维护,每一个人的权利与责任都得到清楚准确的界定。”[14]

刑法的确定性,从技术层面看,要求立法者在规定犯罪构成时必须清楚地说明犯罪行为的客观特征,“犯罪行为应与非犯罪行为准确地区分开”。[12](356)当然,这种明确、清晰是一种相对的,因为总是存在一些不常见的事实或概念的模糊边界,总存在一些处于边界线的案件,对此区分并不容易,立法者的任务便是将这种明确、清晰提高到最高限度,而将处于边界线的案件减少到最低限度。

在实现刑法的确定性时,同时要避免两种极端情况:一是详细的罗列式规范,列举犯罪行为所有可能出现的具体情况。这种方式割裂了概念的完整性,很难发挥刑法规范引导社会价值取向的作用;同时,由于社会的现实总是超越立法者的预见能力,这种立法方式必然会留下许多无法适用刑罚的漏洞,从而促使人们采取破坏刑法规范确定性的方法来解释法律。二是纯粹一般性的规范或包含模糊因素的规范,因为它们可能被适用于性质不同的行为,从而导致司法裁量权的无限扩大,而对刑法的确定性产生消极影响。意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼提出了刑法是否具有确定性的两条判断标准:第一,判断一个条文规定是否明确时,应该对该条文使用的语言进行全面地分析,从整体上判断该规定是否明确规定了适用的范围。第二,不能脱离法律规范的作用来孤立地考察法律规定是否明确。必须根据具体规范的目的、作用及其与其他刑法规范之间的联系进行综合判断。[15]

三、协调性

刑法的协调性是刑法系统性内涵的一次延伸,其基本含义就是要求刑事立法活动所创制的刑事法规在体系上内在逻辑严密一致,内容上统一和谐,罪刑关系上协调一致,而不存在矛盾、冲突甚至相互否定的现象。同时与外部法律环境、其他法律规范也协调一致。对此,恩格斯有过精辟论述:“在现代国家中,法不仅必须适应于总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且还必须是不因内在矛盾而自己自己的内在和谐一致的表现。”[16]美国法学家富勒所提出的“使法律成为可能的道德”需满足的八个条件之一即“这些规则不应当自相矛盾”[6](186),也是从法律的协调性来着眼的。在一定意义上,“协调发展是社会主义法制健康发展的必由之路。刑事立法要发挥打击犯罪、促进生产和保护人民的整体效应,就必须强调协调发展。”[17]如果刑事立法不能形成和谐一致的规范体系,刑事法规体系的原则之间、原则与规则之间、规则之间、制度之间缺乏协调性,甚至相互矛盾,刑法的功能就无法达到,从而导致追求最大限度的自由这一刑法理想无法实现。

刑法的协调性首先体现为刑法与国家根本大法——宪法的协调一致。我国刑法第1条明文规定刑法是以宪法为制定根据的。这就要求刑事法规应当与宪法所确立的国家政治制度、经济制度、人民基本权利与义务制度以及法治原则协调一致。对此,我国宪法序言中也有明文规定:我国宪法“是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”因此,刑法必须以宪法所确立的法治原则为制定依据,并以宪法所保护的重要事项为刑法保护对象。不与宪法相抵触只是协调性的最低要求。

其次,体现为刑法与其他法律的协调一致。刑法的补充性决定了只有当其他法律部门对某种违法行为的处理不足以抑止该种违法行为、保护某种法益时,才能发动刑法手段。刑法是保障其他法律得以实施的制裁力量。正因为如此,刑法与其他法律部门之间的协调性就更加重要。如果刑法与其他法律部门之间不协调或者相互矛盾,刑法的保障法地位就很难充分发挥。当然刑法的这种协调主要体现为罪与非罪之间的协调,即不能将本由其他法律部门处理的一般违法行为规定为严重的违法行为而由刑法处理,也不能把本应由刑法处理的严重违法行为规定为一般的违法行为而由其他部门处理,必须在刑事立法中清晰地规定罪与非罪之间的界限。

再次,体现为附属刑法、单行刑法与刑法典的协调一致。附属刑法一般是指非刑事法律中的罪刑规范,因此,它首先应当与所附属的其他法律相协调,另外,附属刑法还应当同刑法典协调一致。即附属刑法所设置的罪刑关系应当同刑法典所设置的相应的罪刑关系协调一致。而单行刑法由于其制定均在刑法典制定之后,在某种意义上,一般都是对刑法典的一种修改和补充,因而,单行刑法与刑法典的协调一致并不是要求单行刑法在内容上与刑法典完全一致,而是要求它与刑法典的立法精神、创制原则、整体内容特别是刑法典总则内容协调一致。

最后,体现为罪刑之间、刑刑之间的协调一致。这是罪责刑相适应原则对刑事立法活动的必然要求。贝卡里亚曾经形象地描述:“立法者象一位灵巧的建筑师,他的责任就在于纠正有害的偏重方面,使形成建筑物强度的那些方向完全协调一致。”[9](66)他还主张建立一个刑罚阶梯,以满足罪责刑相适应原则所要求的刑法的这种协调性。“如果说,对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话,那么也很需要有一个相应的,由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯,我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺,它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。然而,对于明智的立法者来说,只要标出这一尺度的基本点,不打乱其次序,不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚,就足够了。”[9](66)尽管贝卡里亚的这种刑罚阶梯很难建立,但我们至少应当在刑事立法中根据犯罪的不同性质、不同危害程度而规定与其性质、危害程度相适应的法定刑,同时平衡协调轻重不同的犯罪之间的法定刑,而不能在刑事法规中出现重罪轻刑或者轻罪重刑等不协调的规定。无论是刑罚不足,还是刑罚过剩,都是与罪责刑相适应原则的精神相悖的,正如美国学者戈尔丁所说:“刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷;刑罚达不到必要限度则是对未受到保护的公众的残酷,也是对已遭受的痛苦的浪费。”[18]

【参考文献】

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刑事立法篇2

1997年刑法的重大修订格外引人关注,有关刑法的书籍俨然成为了畅销书,新刑法一度成为各大新闻媒体追踪的热点。社会公众对刑法内容的修订之所以如此敏感,不仅因为刑法的重大修订给社会所带来的重大影响,而更在于修订后的刑法所显示出的深刻变化:一是刑法观念的转变——由传统向现代的转变,广泛调整社会生活的各个方面、各个环节,发挥其全面性、层次性、严密性的调整功效。这一取向在新刑法分则的第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪中体现尤为充分。二是首先将刑法的基本原则确立于法典中,即第三条罪刑法定原则、第四条刑法面前人人平等原则,第五条罪责刑相适应原则。刑法的基本原则明确于刑法总则,完善了我国刑法典,在今天的中国无疑具有重大意义,而其中罪刑法定原则最为引人瞩目。

一、罪刑法定原则在新刑法中的体现

“罪刑法定原则”又称罪刑法定主义。即某行为是否构成犯罪,构成什么罪,对犯罪处什么刑,均须由法律预先明文规定,也即所谓“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,这一来自拉丁语的法律格言,是对罪刑法定原则含义的高度概括。新刑法第三条表述为:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。由此可见新刑法是从正反两方面准确揭示了罪刑法定原则的基本含义。倘若追溯罪刑法定原则的思想渊源,可上溯至1215年英国自由大宪章所明确的“适当的法定程序”的原则,而后,罪刑法定思想逐渐与西欧近代启蒙思想相结合,形成一种与当时封建刑法擅断相抗衡的一种思潮,广为传播,并以三权分立学说和心理强制说作为其理论基础。可以发现,罪刑法定是以反对封建刑法中的罪刑擅断、保护基本人权为出发点而产生的,它所具有的积极性显而易见,因此在近代被纷纷写进西方国家的宪法和刑法中,成为刑法最重要的基本原则。时至今日,罪刑法定原则一直被奉为保护人权,防止刑罚权滥用的国际公认的重要原则。

目前我国刑法界认为:从刑事立法角度看,罪刑法定原则的基本要求可包括积极要求和消极要求两方面。其中积极要求有:一是罪刑法定化,二是罪刑实体化,三是罪刑明确化。消极要求有:一是禁止类推和扩大解释,二是禁止适用习惯法,三是禁止刑法溯及既往,四是禁止法外施刑和不定期刑。对上述要求的绝对坚持,没有任何的变通或例外,即是绝对的罪刑法定;相反,对上述要求具有变通或灵活,则为相对的罪刑法定。现在,世界各国基本都采取相对的罪刑法定原则,我国所采取的亦是相对的罪刑法定原则。

1979年的刑法典没有明文规定罪刑法定原则,乃是我国刑事立法上的重大缺陷,但就当时诸多情况来看,实际上也难以真正确立罪刑法定。罪刑法定原则并不仅仅在于被写入刑法典,其宗旨和要求必须具体体现于整个刑法典之中,即体现在刑法的总则和分则的具体条文中,罪刑法定原则需要由刑事法律规范一以贯之,否则罪刑法定原则将徒具有形式上的意义。而就我国当时在立法上百废待兴,才刚刚开始恢复立法时所具有的有限技术,是不可能真正在刑法实现罪刑法定的。即便新近修订不久的刑法,尽管在其总则已经明确了罪刑法定原则,但就这部刑法典的立法情况来看,实际上也与我们所确立的罪刑法定原则存在相当的距离。罪刑法定的实现与否与刑事规范直接相关,而刑事规范的外在表现形式——刑事法律条文则通过刑事立法得以完成。因此,可以这样认为,罪刑法定原则的实现程度取决于刑事立法,刑事立法技术水平愈高,罪刑法定原则实现的程度也就愈高,罪刑法定原则的实现与刑事立法技术水平具有密切的联系。可见,充分实现罪刑法定原则已成为刑事立法完善与提高的一种原动力,成为刑事立法的宗旨之一。

二、罪刑法定原则对刑事立法的要求

刑事立法篇3

【摘要题】刑事立法研究

刑法在本质上是通过国家机器肯定一种感性害恶的存在,即刑罚是“国家所加用刑法 予以威吓的感性的害恶”[1],只是刑法的这种害恶是一种正当之恶。也正因为此,在 刑事法律规范创制时就必须将刑罚这种害恶限定在必要的范围和限度内,以免使刑罚成 为一种真正的害恶,一种不必要的害恶,而不能实现刑法的目的,甚至有害社会。因此 ,完备而又自足的刑法就成为人们追求和奋斗的目标,成为人类文明发展的一种理念。 尽管在一定意义上,“法律总是具有一定程度的粗糙和不足,因为它必须在基于过去的 同时着眼于未来,否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使 刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”[2]但我们不能因此而放弃对刑法理想的追求 ,我们应当在创制刑事法律规范时贯穿科学思想,尽可能使刑法的内容规范、体系具有 科学性。

刑法不能缺少科学性,否则,刑法所追求的自由、公平、正义、秩序等价值就无法达 到,其人权保障与社会保护机能也无从实现。如果说自由与正义是刑法的灵魂,那么科 学就是刑法的生命。随着科学的发展,各种技术手段逐渐被应用于犯罪活动中,为适应 这种犯罪状况之惩罚需要,刑法的创制也必须以科学性为原则。《立法法》第6条明确 地将科学性作为一项立法基本原则,“立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法 人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”

直接将作为一般立法活动基本原则的科学性简单归化为刑事立法的一项原则,有其特 殊意义。在计划经济时代,由于过分强调刑法的阶级性和工具职能,将刑法视为推行国 家意志的暴力工具,工具性就成为刑法的根本特征,从而排斥了刑法的固有规律和属性 ,忽视了刑法本身的科学性和其根本目的。“‘工具主义’的刑法观在社会生活中的典 型表现,是把刑法作为推行社会政策的工具。历史上每一次社会变革和某项社会政策的 实行,无一不是以刑法作为最有力的法律后盾。而在一个法制不健全、尤其缺乏把法律 神圣化传统的国家中,刑法就极易沦为政治斗争的附属物,而丧失其作为法律规范的独 立性。”[3]当前我国已由计划经济转向市场经济,社会结构发生了整体变革,政府不 再享有无限权力,刑法价值观念就需要重新定位,刑法不能再仅仅被视为没有独立品格 的推行社会政策的工具。在现代法治社会,刑法除了有一定程度的保护社会秩序的工具 价值,更重要的是被用来限制刑罚,即限制国家随意发动刑罚权,防止刑罚权的滥用。 “刑法同样不只反对犯罪人,也保护犯罪人,它的目的不仅在于设立国家刑罚权力,同 时也要限制这一权力,它不只是可罚性的源由,也是它的界限,因此表现出悖论性:刑 法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不单面对犯罪人,也要面对 检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”[4]而为了使刑法从纯粹 工具性的恶法转向工具性与价值性兼具的良法,必须首先从刑事立法和刑法价值观念入 手,为此创造必要的条件。刑法价值观念的转变属于刑法思想的范畴,而刑事立法在某 种程度上是刑法机能转变的关键性条件,如果没有科学合理的刑法作为刑事司法的基础 和依据,就很难实现刑法保障自由限制刑罚权的理想,刑法价值观念的转变也没有了保 障与意义。

“立法者的任务并不是建立某种特定的秩序,而只是创造一些条件,在这些条件下, 一个有序的安排得以自生自发地型构起来,并得以不断地重构。”[5](201)在这种意义 上,刑事立法活动的任务首先就是为实现法治国理想、彻底地摆脱政治附属物的帽子积 极创造各种条件,而其中最重要的就是创制一部科学而合理的刑法典。因此,刑法的科 学性就应当成为刑事立法的一项重要原则。

刑事立法的科学性是指创制刑事法律规范时要贯穿科学思想,运用科学技术方法,使 刑事法律规范内容全面、系统、明确、协调,富于理性。

这一原则首先要求刑法价值取向科学。基于刑法的发生源于社会需要,刑法价值就不 可能一成不变,也不可能单极化。我们认为科学的刑法价值观应当定位于:既要摈弃社 会本位观,又要摈弃个体本位观,而对社会利益与个体利益建立一个双重保护机制,并 注重协调社会秩序与个体自由之间的冲突。“当代生活日趋增长的复杂性以及各种相互 抵触的社会势力的冲突,使法律在某些情形下为了公众利益而分配自由或限制自由成了 必要。”“法律一直是促进自由的一个重要力量,并与此同时,在限制自由范围的方面 也起着作用。”[6](280)这就充分显现出法律作为自由和秩序的平衡器的重要性。由于 我国的法律传统文化决定了刑法被视为一种凌驾于个人意义之上由国家实施以达到保护 社会秩序目的的手段这一价值观念一直占据主导地位,因此,在我国,科学的刑法价值 观念应当是以对个人自由的保障作为刑法的终极价值而将对社会秩序的维护作为刑法的 重要机能,并在此前提下尽力维持个人自由与社会秩序之间的平衡。因为法治首先意味 着“政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制,所以,它构成了对政府机 构一切权力的限制,这当然也包括对立法机构的权力的限制。”[5](190~191)另外, 我国科学的刑法价值观念也是与市场经济体制的现实需要相适应的。我国的科学刑法价 值观念必须体现在刑事立法上,否则它只能永远停留在观念上,而无法得到保障。“现 代法治条件下的法律,应把主体的自由与秩序当做全人类共有的需求而注入其中,使法 律具有最灵活的操作性,从而,通过法律使自由达到最大化,令秩序达到最佳化。”[7 ]当然,由于各种主客观因素的影响,以及人类在不同时期的自由与秩序需求总是不断 变化着的,因此,我们所创制的刑事法律一般只能在价值取向近似科学,这种客观实在 告诉我们,在刑事立法上追求价值取向的科学之路非常艰难,必须依靠我们不断努力, 并时时把握时代特征,以使刑法的价值随社会的现实需要而适应社会的发展与进步。

刑法的科学性,从刑事法律规范本身来讲,主要应当体现出系统性、确定性、协调性 。

一、系统性

系统一词源于古希腊,为“共同”“整体”之义。根据《辞海》的解释,系统是指“ 自成体系的组织;相同或相类的事物按一定的秩序和内部联系组合而成的整体”,或指 “始终一贯的条理;顺序。”[8]刑法的系统性即是指刑事法律规范自成体系,并且各 条文、各部分之间相互联系、始终一贯、秩序井然,从而构成一个有机的整体的一种特 质。

刑法的系统性首先要求在刑事立法时引入系统的观念。刑事立法涉及到社会的方方面 面,要考虑各种犯罪现状及发展趋势、立法主体水平、司法水平、法益保护、犯罪人的 权利、社会秩序的维护、刑法价值观念、刑法传统、刑法理论、国家利益(如管辖权)、 社会伦理道德、国际法律环境影响、国家义务、刑法条文内部的合理与协调等诸多因素 ,具体立法过程是一个非常复杂的过程,只有用系统工程的技术与方法创制刑事法规才 有可能制定出科学的刑法规范。不引入系统的观念,很难制定出一部适应社会需要的科 学的刑法典。

在刑事立法系统中主要包括刑事立法主体、刑事立法信息(包括外界干扰、反馈信息) 、立法过程、刑事立法技术等要素。首先,刑事立法信息是关键性要素。刑事立法以社 会需要为价值判断标准,因而在刑事立法活动中,应当考虑影响刑事立法的各种信息( 包括反馈信息),在某种意义上,刑事立法活动就是对刑事立法信息的综合科学处理。 刑事立法信息是通过刑事立法主体进入刑事立法过程而影响刑事立法的。由于外界干扰 属于一种不正常信息,应当将其单独作为刑事立法系统工程中的一个影响因子。其次, 立法过程是其中心环节,刑事立法系统工程的各个要素最终都通过刑事立法主体集中于 刑事立法过程,立法过程的结束就是刑事法规创制活动的结束,立法目标(刑事法律规 范被创制出来)也随之实现。再次,刑事立法技术是影响刑事立法过程的一个重要技术 因素,立法技术水平高,则刑事法律的科学性程度就高。而刑事立法主体处于中心位置 ,各种信息(包括外界干扰)都是通过立法主体施加于刑事立法过程,刑事立法技术由立 法主体运用于立法过程,刑事立法过程也是由立法主体操作。因此,为确保刑事立法的 科学性,其首要任务就是提高立法主体的素质,并努力减少立法主体主观因素的不利影 响。

刑法的系统性在刑事立法具体适用时主要表现为有序性,即刑事立法活动中应当注重 刑事法律规范的层次、次序结构。从刑事立法系统工程的等级层次看,它由刑事立法主 体系统、立法程序系统、立法技术系统、立法信息处理系统等低一层次的系统构成。从 刑事立法操作过程看,刑事立法系统工程的有序性体现为刑事立法调查刑事立法预测 刑事立法规划创制刑事法律。从刑事法律结构看,其内部结构的有序性表现为刑事 法律规范内部假定、处理、制裁各组成部分搭配和排列合理有序;其外部结构的有序性 表现为刑事法律规范的各条款之间、总则、分则、附则的结构形式合理有序。

二、确定性

刑法的确定性又称刑法的明确性。贝卡里亚曾指出:“对于犯罪最强有力的约束力量 不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性,这种必定性要求司法官员谨守职责,法官铁面 无私、严肃认真,而这一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益的美德。即使刑罚是 有节制的,它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印 象深刻。”[9](59)列宁也说:“惩罚的防范作用决不在于刑罚的残酷,而在于有罪必 究。”[10]因此,刑法确定性的重要意义在于:即使刑罚并不严酷,而是有节制的,只 要它能确定不移地、不可避免地成为犯罪的后果,就足以达到遏制犯罪的目的。但如果 刑罚并不是确定的,即使十分严酷,也会使人们产生侥幸心理而冒险实施犯罪行为,刑 罚的目的就难以达到。

刑法的确定性也是作为普遍法理念的罪刑法定原则的必然要求。罪刑法定原则的基本 含义是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,它有两个基本要求:“一是刑 法的法定化、实定化,一是条文规定明确化。前者要求刑法中的犯罪与刑罚必须用条文 规定,必须作实体的规定;后者要求条文的规定必须意思确切,文字清晰,不容稍有混 淆。”[11]罪刑法定原则的这两个要求正是刑法确定性的基本内容。

刑法的确定性是指规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人能确切了解违法行为的内 容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围,以保障刑法规范没有明文规定的行为不 会成为刑罚适用的对象。它包括两层含义:一是从刑法规范内部限制犯罪构成的结构, 借以约束刑法规范的立法表述形式;一是从刑法规范外部规定犯罪构成的范围,目的在 于防止抽象的法律规范被适用于其应有的范围之外。简言之,刑法的确定性是指“刑法 应当简单、明晰和准确”。[12](356)它一般涉及立法和司法两方面的要求:1)在刑事 立法活动中,要求立法者必须明确规定刑法规范的内涵,使人们能够明确知道什么行为 是犯罪,即要求刑法对什么行为是犯罪、对犯罪追究何种刑事责任,应当明确规定。其 着重点在犯罪构成和处罚程度的明确性上;2)在刑事司法活动中,则要求刑法不能超出 所明确规定的范围而适用,即刑罚不得适用于刑法没有明文规定的情况。其着重点在刑 事法律适用的确定性上。其中,刑法的确定性首先是对刑事立法的要求,因为没有确定 的刑法规范,就不可能存在确定性的刑罚。

如果刑法缺乏明确性的规定,人们就不能事先预测自己行为的性质与后果,在实施行 为之前或者实施过程中,会担心自己的行为是否受到惩罚而产生不安感。而且,“对刑 罚的无知和刑罚的捉摸不定,无疑会帮助欲望强词夺理。”[9](15)我们大都主张并且 习惯在相互关系中遵守一定的规则,正如马斯洛所说,“我们社会中的普遍成年者,一 般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的、有组织的世界;这个世界是他所能依 赖的,而且在他所倾向的这个世界上,出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如 此类的危险事情都不会发生。”[6](217)因此,坚持行为方式的规则化,会给予社会生 活以很大程度的有序性和稳定性,将行为方式的一种表现形式——犯罪行为通过刑事立 法活动用刑事法律予以规则化,基于刑法特定的目的与功能,其给予社会生活的有序性 与稳定性程度会更高。

强调刑法的确定性,是从保证法律的确定性角度来防止司法专横,发挥刑法的保障作 用。因为“如果多一分法律规定与适用的确定性,就会少一分法官个人的主观意识、政 治倾向、个性因素等对犯罪和刑罚的影响。除此之外,法律的内容越确定,才越有可能 在保证公民有可能了解刑法规定真实内容的基础上,保障司法的平等,保障公民在刑事 诉讼中的一系列合法权利的行使。”[13]如果刑法确定,按照相关情节对一个人的“道 德罪过以及对社会造成的危害作出评判就相对较为简单。”法官正是依此来裁量刑罚并 宣告确定的裁判。刑事诉讼当事人以及社会公众的舆论都知道确定的刑事裁判意味着什 么:“正义得到了维护,每一个人的权利与责任都得到清楚准确的界定。”[14]

刑法的确定性,从技术层面看,要求立法者在规定犯罪构成时必须清楚地说明犯罪行 为的客观特征,“犯罪行为应与非犯罪行为准确地区分开”。[12](356)当然,这种明 确、清晰是一种相对的,因为总是存在一些不常见的事实或概念的模糊边界,总存在一 些处于边界线的案件,对此区分并不容易,立法者的任务便是将这种明确、清晰提高到 最高限度,而将处于边界线的案件减少到最低限度。

在实现刑法的确定性时,同时要避免两种极端情况:一是详细的罗列式规范,列举犯 罪行为所有可能出现的具体情况。这种方式割裂了概念的完整性,很难发挥刑法规范引 导社会价值取向的作用;同时,由于社会的现实总是超越立法者的预见能力,这种立法 方式必然会留下许多无法适用刑罚的漏洞,从而促使人们采取破坏刑法规范确定性的方 法来解释法律。二是纯粹一般性的规范或包含模糊因素的规范,因为它们可能被适用于 性质不同的行为,从而导致司法裁量权的无限扩大,而对刑法的确定性产生消极影响。 意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼提出了刑法是否具有确定性的两条判断标准:第一, 判断一个条文规定是否明确时,应该对该条文使用的语言进行全面地分析,从整体上判 断该规定是否明确规定了适用的范围。第二,不能脱离法律规范的作用来孤立地考察法 律规定是否明确。必须根据具体规范的目的、作用及其与其他刑法规范之间的联系进行 综合判断。[15]

三、协调性

刑法的协调性是刑法系统性内涵的一次延伸,其基本含义就是要求刑事立法活动所创 制的刑事法规在体系上内在逻辑严密一致,内容上统一和谐,罪刑关系上协调一致,而 不存在矛盾、冲突甚至相互否定的现象。同时与外部法律环境、其他法律规范也协调一 致。对此,恩格斯有过精辟论述:“在现代国家中,法不仅必须适应于总的经济状况, 不仅必须是它的表现,而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内在和谐一致的表 现。”[16]美国法学家富勒所提出的“使法律成为可能的道德”需满足的八个条件之一 即“这些规则不应当自相矛盾”[6](186),也是从法律的协调性来着眼的。在一定意义 上,“协调发展是社会主义法制健康发展的必由之路。刑事立法要发挥打击犯罪、促进 生产和保护人民的整体效应,就必须强调协调发展。”[17]如果刑事立法不能形成和谐 一致的规范体系,刑事法规体系的原则之间、原则与规则之间、规则之间、制度之间缺 乏协调性,甚至相互矛盾,刑法的功能就无法达到,从而导致追求最大限度的自由这一 刑法理想无法实现。

刑法的协调性首先体现为刑法与国家根本大法——宪法的协调一致。我国刑法第1条明 文规定刑法是以宪法为制定根据的。这就要求刑事法规应当与宪法所确立的国家政治制 度、经济制度、人民基本权利与义务制度以及法治原则协调一致。对此,我国宪法序言 中也有明文规定:我国宪法“是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、 一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根 本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”因此,刑法必须以宪 法所确立的法治原则为制定依据,并以宪法所保护的重要事项为刑法保护对象。不与宪 法相抵触只是协调性的最低要求。

其次,体现为刑法与其他法律的协调一致。刑法的补充性决定了只有当其他法律部门 对某种违法行为的处理不足以抑止该种违法行为、保护某种法益时,才能发动刑法手段 。刑法是保障其他法律得以实施的制裁力量。正因为如此,刑法与其他法律部门之间的 协调性就更加重要。如果刑法与其他法律部门之间不协调或者相互矛盾,刑法的保障法 地位就很难充分发挥。当然刑法的这种协调主要体现为罪与非罪之间的协调,即不能将 本由其他法律部门处理的一般违法行为规定为严重的违法行为而由刑法处理,也不能把 本应由刑法处理的严重违法行为规定为一般的违法行为而由其他部门处理,必须在刑事 立法中清晰地规定罪与非罪之间的界限。

再次,体现为附属刑法、单行刑法与刑法典的协调一致。附属刑法一般是指非刑事法 律中的罪刑规范,因此,它首先应当与所附属的其他法律相协调,另外,附属刑法还应 当同刑法典协调一致。即附属刑法所设置的罪刑关系应当同刑法典所设置的相应的罪刑 关系协调一致。而单行刑法由于其制定均在刑法典制定之后,在某种意义上,一般都是 对刑法典的一种修改和补充,因而,单行刑法与刑法典的协调一致并不是要求单行刑法 在内容上与刑法典完全一致,而是要求它与刑法典的立法精神、创制原则、整体内容特 别是刑法典总则内容协调一致。

最后,体现为罪刑之间、刑刑之间的协调一致。这是罪责刑相适应原则对刑事立法活 动的必然要求。贝卡里亚曾经形象地描述:“立法者象一位灵巧的建筑师,他的责任就 在于纠正有害的偏重方面,使形成建筑物强度的那些方向完全协调一致。”[9](66)他 还主张建立一个刑罚阶梯,以满足罪责刑相适应原则所要求的刑法的这种协调性。“如 果说,对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话,那么也很需要有 一个相应的,由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯, 我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺,它显示着各个国家的人道程度 和败坏程度。然而,对于明智的立法者来说,只要标出这一尺度的基本点,不打乱其次 序,不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚,就足够了。”[9](66)尽管贝卡里亚的 这种刑罚阶梯很难建立,但我们至少应当在刑事立法中根据犯罪的不同性质、不同危害 程度而规定与其性质、危害程度相适应的法定刑,同时平衡协调轻重不同的犯罪之间的 法定刑,而不能在刑事法规中出现重罪轻刑或者轻罪重刑等不协调的规定。无论是刑罚 不足,还是刑罚过剩,都是与罪责刑相适应原则的精神相悖的,正如美国学者戈尔丁所 说:“刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷;刑罚达不到必要限度则是对未受到保护 的公众的残酷,也是对已遭受的痛苦的浪费。”[18]

参考文献

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[16]马克思恩格斯选集(第4卷)[M].北京:人民出版社,1972.

刑事立法篇4

    中国在国际刑事审判中扮演着关键的角色,中国乃至亚洲对于国际刑事法院的重视和理解都是举足轻重的。一直以来中国非常关注国际刑事法院的工作,这令我感到欣慰。

    本文的主题是国际刑事法院的独立性以及它对于免受政治影响而采取的措施。在展开主题之前,先简短地介绍一下国际刑事法院的历史和职权。

    一、国际刑事法院的历史

    建立一个永久性的国际刑事法院的提议可以追溯到二战后对轴心国的主要战犯进行审判的那段时期。纽伦堡审判和东京审判向人们发出了一个明确的信号:为了避免灭绝种族罪、反人类罪和战争罪再次发生,我们有责任将这些罪犯绳之于法。20世纪50年代,联合国在其框架内起草了一份关于国际刑事法院的规约,以及一部关于反人类战争罪的法典,并对其进行了深入的讨论。但非常遗憾的是,冷战的开始将这一进程带入了暂时的停滞。

    冷战结束后,启动这一进程又看到了新的发展希望。发生在前南斯拉夫和卢旺达令人发指的流血冲突事件,使国际社会确信:开展国际刑事审判的时机已经成熟。前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的成立为建立一个常设国际刑事法院这一宏伟目标奠定了基础。1998年的夏天,来自160多个国家及250多个非政府组织的代表聚会罗马,商讨关于国际刑事法院罗马规约的有关内容。1998年7月17日罗马会议表决通过了该规约,其中120票赞成,7票反对,21票弃权。

    令人惊喜的是,缔约国的总数很快就达到了《罗马规约》第一百二十六条规定的60个国家批准的规定。在该规约表决通过后的第四个年头,也就是2002年7月1日它正式生效了。由此,国际刑事法院正式成为一个独立的国际机构。到今天为止,《罗马规约》一共有103个缔约国。

    二、国际刑事法院的机构设置

    国际刑事法院主要由四大部门组成:院长会议、分庭、检察官办公室和书记官处。我所在的分庭是最主要的部门,包括预审庭、审判庭和上诉庭,由18位庭审法官组成。第二个部门是负责管理国际刑事法院行政事务的院长会议,由院长、第一、第二副院长三位法官组成。第三个部门是检察官办公室,主要负责对本法院管辖权范围内的犯罪进行调查和起诉。书记官处则负责非司法方面的行政管理和服务。

    三、国际刑事法院行使的司法管辖权

    国际刑事法院的管辖权限定在整个国际社会共同关注的最严重的犯罪:灭绝种族罪、反人类罪及战争罪。这些罪行在国际法和国际惯例中都有明确的定义。国际刑事法院现行的管辖权只涉及规约生效后实施的有关犯罪。因此,国际刑事法院的管辖不具有追溯力。罪行发生地或犯罪被告人的国籍国是缔约国,国际刑事法院就可以行使管辖权。联合国安理会根据《联合国宪章》第七章行事,也可以向法院提交案件。在这种情况下,由于安理会根据第七章行事具有强制性质,即使犯罪发生地国或被告人国籍国都不是缔约国,法院也可以行使管辖权。

    检察官可以根据缔约国或安理会提交的案件情势来启动案件调查。至今为止,检察官办公室已经收到了三份缔约国提交的案件,涉及到几个非洲国家。实践证明,国际刑事法院在很短的时间内已经成为了一个发挥作用的、有效的国际机构。

    四、国际刑事法院的独立性

    排除政治因素干扰,维护司法独立,这对任何一个法院来说都是非常重要的。只有在法官独立审判的前提下,司法部门才能正常地行使其职权,司法部门管辖下的其他政府部门才能公正地运作。1985年联合国大会签署的《关于司法机关独立的基本原则》对此就作出了相关规定。《公民权利与政治权利国际公约》和《欧洲人权公约》等国际人权公约规定了嫌疑犯有权由一个独立的法庭受审。而且司法机关也只有以保持其独立性来赢得社会对它的尊重。

    司法独立对于国际刑事法院和国内法院同等重要,但国际刑事法院的独立性似乎面临着比国内法院更严峻的挑战。国际刑事法院有权行使管辖权的犯罪通常都是有国家支持的大规模犯罪。这些犯罪将会随着武装冲突的爆发而不断升级,并带有极高的政治风险。从以往国际刑事法院的审判经验来看,被带到国际刑事法院受审的嫌疑犯极有可能是国家前内阁领导。由此看来,国际刑事法院运作于一个高度政治化的环境中。因此,抵御政治压力,寻求司法独立对于国际刑事法院就显得尤为重要。

    我们不得不问,国际刑事法院能否抵御政治压力而完整独立地进行司法审判呢?回答是肯定的,因为《罗马规约》为我们提供了健全的机制来充分保护法院的独立性,并提供了使它排除政治干扰的安全措施。

    五、国际刑事法院调查取证和选择案件的独立性

    当涉及到检察官办公室选择调查对象以及之后的审判案件时,国际刑事法院作为一个组织机构,它的独立性就显得尤为重要。《罗马规约》规定了相关机制来确保国际刑事法院以及它的检察官不受政治因素的影响。正如之前提到的,国际刑事法院的缔约国以及联合国安理会有权向国际刑事法院提交显示一项或多项犯罪发生的情势。这样看来,国际刑事法院势必在很大程度上会受到政治因素的影响,因为不论是缔约国还是安理会,很有可能会出于政治目的的考虑而向国际刑事法院提交。这种担忧并不是没有根据的。但是,检察官在接到提交情势时并不是马上对其展开调查。相反,检察官要分析资料,认定是否存在调查的合理根据。只有在检察官认定确实存在调查的合理依据,才会对该情势启动调查。其中需要指出的是,这里由缔约国或安理会向检察官提交的仅仅是“情势”,也就是定义为暂时的、地区性的,包含人口因素在内的一种冲突,而不是针对某个特定的嫌疑犯的具体案件。因此,提交的情势不能指向某个特定的个人。之后由检察官来决定谁是嫌疑犯,谁该被审判。

    如果是出于政治目的,缔约国或安理会都没有将那些明显需要得到国际刑事法院关注的情势提交上来,这又该怎么处理呢?在《罗马规约》的谈判过程中,就曾对此问题展开了激烈的讨论。一些国家认为,检察官只能在接到国家或安理会的指控或提交的情势后才可以开始或进行调查,否则有可能会给法院带来负面的政治影响。因为,如果缔约国或安理会不希望对该提交进行调查,那么检察官的调查工作将会受到来自这些国家或安理会的阻挠。

    令人庆幸的是,我们最终并没有采取上述方案,而是规定:不需要任何国家的指控或安理会的提交,只要检察官认定有合理的调查依据就可以自行开始或进行调查。这样一来,检察官就可以不受政治因素的干扰独立地开展工作。需要指出的是,《罗马规约》还对检察官的情势调查权作了限制规定:检察官只有在获得预审庭的授权后才可以进行调查。由此三位法官将会仔细地审核检察官办公室的决定以避免其不合理性或避免出于政治考虑而作的决定。

    需要特别提到一个在适用《罗马规约》时出现的例子,以此表明政治实体可以对检察官的调查产生直接的影响:根据规约第十六条的规定,联合国安理会可以在联合国宪章的第七章的规定下行事,要求检察官在一定时间内(最长可达十二个月)停止调查工作。设立这个条款是考虑到国际刑事法院在一定时期展开的调查有可能会对联合国安理会在该地区建立和平局势造成不利影响。当然,一旦形势有所改变,检察官的调查还将继续进行。某些时候,人们更愿意通过政治途径来解决战争冲突,而不是将其交给法庭受审。因此,延缓调查的规定不会导致负面的政治影响,而是对上述事实的妥协。

    六、国际刑事法院的财政独立

    人们往往忽视了另一个涉及到国际刑事法院独立性的问题——法院的财务状况。对于任何一个司法机构,它的财政开支和来源对于它的独立性也是非常重要的。政治家可以通过减少对司法机构的财政分配来达到对其施加影响的目的。试想,没有资金支持,那么调查和审判又从何而谈呢?资金不足的确给国际刑事审判工作带来了很大了困难。

    《罗马规约》寻求解决这一问题的方案是:各规约缔约国必须向法院交纳一定的费用为其财政预算提供资金。法院借鉴联合国的资金估算方式对缔约国上交的费用进行估算。这种透明的、预先制定的财政体系可以排除其政治影响。法院每年都会提交一个财政预算报告,该报告经预算和财务委员会讨论,最终由缔约国大会通过,整个过程是透明公开的。

    国际刑事法院独立性所面临的另一个挑战就是缔约国对法院的自愿捐助问题。能否通过对法院的捐助来对其施加影响?缔约国对这一点已经留意,并且在2002年通过了一个决议,要求那些愿意提供自愿捐助的缔约国作出声明,表明他们不是出于影响法院的独立性的目的对其捐助。书记官员负责确认,接受任何自愿捐助都不会影响法院的独立性。如果对捐助目的有任何怀疑,法院即拒绝接受资助。书记官员还负责在缔约国大会上报告所有的自愿捐助资金来源,不论法院是否已经接受。由此我们才能够保证法院财政的透明度,从而排除任何不利的政治干扰。

    同时,国际刑事法院的信托基金也给法院的独立性带来了挑战。根据《罗马规约》的规定,信托基金可以向法院管辖范围内的犯罪受害人及其家属提供援助。一旦对被指控方定罪,审判庭将要求向该案件中的受害者支付赔偿。在一些特殊的情况下,该基金也可以用来支付赔偿审判案件之外的受害者。该基金的主要资金来源于缔约国或其他组织的自愿捐助。为了免受政治影响,该信托基金的规章中规定当缔约国向基金提供捐助时,不得指定款项的用途,不论是出于任何特殊的目的或是针对某个特殊的受害者。

    七、法官的独立性

    毫无疑问,审判的独立性是最重要的。只有当法官可以进行独立审判时,国际刑事法院作为一个整体才能体现出它的真正独立性。

    对于国际刑事法院的审判独立性有多个方面需要讨论。首先是法官选举和任期的法律规定。国际刑事法院的法官是通过缔约国大会选举产生的,每个缔约国拥有一票。竞选者必须在选举前提交个人申请,这样缔约国才有时间认真审核每个竞选者的资历和条件。竞选成功需要得到缔约国大会三分之二多数票的支持。由此,法官们将不再是代表他们自己的政府,而是要得到整个国际社会的支持和信任。

    通过选举任命的法官任期九年。从原则上说,一旦当选,就不存在再次参加选举的可能,这在一定程度上也加强了法院的独立性。法官在任职期间是全职工作,不能在法院以外的机构任职。法官的工资由缔约国大会决定,并且在其任职期间不得削减。这有效地避免了因财政压力给法官带来的不利影响。总而言之,《罗马规约》提供了一切必要的手段来保护法院审判的独立性,同时与之前提到的联合国基本原则充分一致。

    国际刑事法院的法官们在工作中一直坚持独立性的原则。国际刑事法院的建立被认为是近代国际关系中的一个重要发展历程。国际社会对它寄予高度的期望,希望它能够为饱受冲突之苦的国家建立法治以及持续的和平而作出贡献。非常值得欣慰的是,各国政府、国际性组织以及非政府组织对法院的每一步发展都报以极大的关注。但是法院及其法官都不能留下这样的印象,就是他们要被外部的舆论所影响。如果国际刑事法院让步于外界的任何压力或者只是有这样的印象,都不利于法院今后的工作。法院在未来采取的一些措施可能并不总是受到大众的欢迎,但最终不是出于短期的政治考虑来评判法院,而是以它的工作质量来评判。

    在《法官职业道德基本准则》中,法官再次重申了他们对于坚守最高的职业标准和独立性的决心。该准则也再次阐明了保证司法独立的章程,如准则规定,法官不能够行使任何政治职能,不能够接受任何旨在影响司法职权和工作的礼物或利益。

刑事立法篇5

虽然两者一个被誉为是中国封建法律的集大成者,一个被称为西欧中世纪封建法律的起点,貌似法律类型不太相符。但是,由于这两种法律的产生和发展处于同一历史时期(日耳曼法是公元5世纪到9世纪适用于日耳曼各民族的法律制度,这个时期正好与我国历史上的唐朝(公元618年—907年)重叠)。故本文拟以日耳曼法和唐律为考察对象,比较它们的共同性和差异性。

一、唐律刑事立法与日耳曼法刑事立法概述

唐律是指唐朝的所有法律总称,它以《唐律疏议》为核心,包括律、令、格、式、敕、典、例等多重法律形式。由于中国古代的刑法形成最早,刑法制度最为发达,且中国古代诸法合体、刑民不分。故唐律的刑事立法,比较集中地体现在《唐律疏议》中。另外,在一些格与敕中也有所体现。唐律中的刑事立法体现了封建正统法律思想,理性主义与强权主义、礼治主义与刑治主义、家族主义与国家主义、矜恤主义与重刑主义,这些特质相互对立又相辅相成。

日耳曼法虽有《撒利克法典》为代表,但实际上体系凌乱,内容庞杂且繁琐,大多是习惯法的记载和汇编,并未分门别类,不分公法和私法,在古代日耳曼人的观念中,没有现代人的所谓犯罪和侵权之分,故而日耳曼法民事侵权与刑事犯罪分得并不清晰,而只存在为部落习惯所禁止、违反者须受到一定处罚的若干行为,在此暂且称为“不法行为”。关于这些“不法行为”的条文在日耳曼王国的主要法典中,均占据了总条款数的主要比例,相当于是日耳曼法中的刑事立法。

二、唐律刑事立法思想与日耳曼刑事立法思想的共性

1.唐律刑事立法中的“神治”思想;日耳曼刑事立法中的“神法”思想。在公元389年迪奥多西大帝正式奉基督教为罗马国教之后,基督教迎来了发展的春天,很快的传播到罗马周围的蛮族部落,这其中就包括日耳曼民族。在基督教思想的影响下,神学主义的政治法律观在日耳曼法的立法思想中一直占据着统治地位,左右着日耳曼法的立法方面和司法方面。具体而言,日耳曼法强调神法的作用,认为自然法和人为法都是神法的派生,都要服从于神法。这里所说的“神法”其实就是基督教的圣经。

唐律刑事立法中,“神治”、“德治”、“礼治”、“法治”思想交互影响,其中“神治”主要体现在君权神授方面。与日耳曼法不同的是,日耳曼法中所强调的“神”,是相对人格化的基督教中的上帝,而中国唐律中君权神授所指的“神”是更为抽象的非人格化的“上天”。

2.唐律刑事立法中的礼刑并用思想;日耳曼刑事立法中的条文包含到的说教和告诫训导。我国西汉时期伦理道德与法律开始相结合,经过魏晋南北朝时期的发展,到唐代达到顶峰,唐律更成为独具特色的中国伦理法的代表。《唐律》提出“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,确立“三纲五常”为唐律的立法根据,从而将“供养有缺”、“丧期作乐”、“冒哀求仕”等不合礼的行为入于“十恶”中的不孝罪,将违背“亲亲”的“恶逆”、“不睦”、“内乱”等也置于“十恶”之中。

日耳曼法也包含了道德说教和告诫训导。只有由于日耳曼民族当时的经济、文化都比较落后,立法技术、立法思想也比较原始,尚且不能作抽象概括和逻辑推理,故在其立法中道德说教和告诫训导的规定直白繁琐,有些条文甚至长达数干字乃至上万字。

除了上述两个方面之外,保持法律稳定性与持续性的思想、一定程度上的罪刑法定思想也在唐律刑事立法和日耳曼刑事立法中有所体现。

三、唐律刑事立法思想与日耳曼刑事立法思想的差异性

1.唐律刑事立法以儒家思想为指导思想:日耳曼刑事立法思想为神学主义。儒家思想作为中国传统的官方意识形态,深深影响到中国古代的法律制度。作为中国传统法学成就最高峰的唐律,自然深受儒家思想的影响。在现存的《唐律疏议》中,一般的原则规定被规定在篇首名例律中,而这些集中体现了立法精神的基本原则,均依据于儒家经句;在具体的罪名设立过程中,唐律中很多重要罪名的设立,都是从儒家经句中寻找根据;唐律中的刑种、刑等的确定也来源于儒家经句;除此之外,唐律还十分注意礼的尊严,甚至把一些违礼不违法的行为也列入可惩治范围,即同样可打击那些违反礼但唐律又无明文规定要惩罚的行为。总而言之,唐律作为中国封建立法的集大成者,集中的体现了儒家思想。

由于同时期的欧洲深受基督教的影响,基督教的经典理论如三位一体说、创世说、原罪说以及天国报应说等深深影响到日耳曼法的立法和司法。故此时期的日耳曼法也可以说是基督教神权政治论的表现。

2.唐律刑事立法思想要求立法宽简;日耳曼刑事立法似乎没有要求从理论上进行加工、锤炼。唐律刑事立法思想要求立法宽简,所谓“宽”即宽平,要求做到减轻刑罚;所谓“简”即简约,要求做到立法简明。以《唐律疏议》为例,中间九篇是根据犯罪行为所侵犯的社会关系在整个社会关系中的地位来排列,律文与疏议有机结合于一体,整体结构严谨、体系严密。

受制于当时欧洲的经济文化水平,日耳曼法纯以具体的生活关系为根据,大部分法律条款都是基于习惯和已存事实,立法者对此只是作机械的记载,没有从理论上进行提升和加工锤炼。因此显得体系凌乱、内容繁琐,这些特征在日耳曼法典中得到了最为明显的体现。故学者认为,仅从形式上看,日耳曼法典被称为“蛮族法典”是恰如其分的。

3.唐朝刑事立法因时、世轻世重,经常以君主意志为转移;日耳曼首领的权威受到一定程度限制。中国自秦之后,确立了绝对的君主专制体制,虽然儒家学说作为官方意识形态试图对君力进行限制,但由于缺乏制度的支撑而收效甚微。漫长的帝王时代,君主的权力几乎不受任何实质的约束。不受约束的君力,必然会影响到立法和司法,某种程度上可以说,君权支配着立法和司法活动。故当时的立法因时、世轻世重,经常以君主意志为转移。

而同时期的欧洲,长时期的封建制度造就了一个权威有限的国王。国王不但要受到地方领主的限制,有时还要与教会分享权力。在多重制约下,君主的意志在立法中的作用就远远不及中国。日耳曼刑事立法中对这一点有明显的体现。

4.唐律刑事立法思想中的“家族本位”:日耳曼刑事立法思想中的“团体本位”。唐代的刑事立法中充分体现了“家族本位”。唐代对于刑事犯罪的规定详细,不仅规定了普通人之间的犯罪,而且规定了亲属之间的侵犯,并且将“恶逆、不孝、不睦、内乱”等罪归入“十恶”。唐代“亲亲相隐”的观念深入人心,对亲属的一般刑事犯罪可隐瞒,《唐律》规定“:诸同居,若大功以上亲,及外祖父母外孙,若孙之妇,夫之兄弟,及兄弟妻,有罪相为隐。若犯谋叛以上者,不用此律。”日耳曼法中,违法行为包括犯罪和侵权行为。侵害私人利益的行为构成侵权,侵害公共利益构成犯罪。

与唐律中的“家族本位”思想不同,日耳曼刑事立法体现的是“团体本位”思想。根据日耳曼法的规定,日耳曼家庭对成员的违法行为负责,家长对未成年人造成的损害负责(但如果父亲能够将子逐出家庭或能证明没有疏忽对儿子的监督,则可以免责),亲属团体对成员的违法行为负责(但如果加害人的亲属团体将其逐出团体,则对加害人的行为不负责)。而唐律中对此类情况一般是罪止其身,除非是实施了危及封建统治的犯罪实行株连。如谋反、谋大逆及谋叛等危害封建统治及皇权的重罪。

另外,在对复仇的态度上也有所不同。唐律认为,私和违背孝道,故唐代法律不允许复仇。日耳曼人确认为复仇是天经地义的事,如果有人遭到侵害,他的亲属团体要对加害人及其亲属团体进行血亲复仇,这既是被害人亲属团体的权利,也是义务。到后来又发展为受害人亲属可以共同享受加害人所交的赎罪金,同时加害人的亲属团体有为他缴纳赎罪金的义务。如《萨利克法典》第五十八条规定了加害人及其亲属团体缴纳赎罪金的义务,第六十二条规定:“某人的父亲被杀,罚款一半归儿子,一半由死者父系、母系的近亲分配。”

刑事立法篇6

在对金融犯罪的财产刑设计方面,我国一方面是金融刑罚中的财产刑罚设计已届100%的覆盖率;罚金的方式也多种多样,且属于刚性财产刑设置的比例也非常之大;另一方面,我国金融刑罚中的财产刑设计,又存在下述多方面问题: 第一,可单科的财产刑设计太少。目前现行金融刑罚中,法官们可以单处财产刑的犯罪设置仅仅3个罪种,不足现有的33个金融犯罪的1/10比例。准确地说,在33种现有金融犯罪中,30种金融犯罪分子,一俟被判处附加财产刑罚,就得同时接受被判剥夺自由或被剥夺生命的刑罚(有罪免罚者例外)。鉴于死刑的不人道;鉴于死刑之外的自由权利乃属仅次于生命权利的人生最宝贵的权利;鉴于监禁刑本属耗财性刑罚,财产刑则属收益性刑罚, 可见现行金融刑罚的配置结构,确有有失刑罚的人道原则、刑罚的等价原则、刑罚作为预防与遏制犯罪的功利原则与效益原则等等弊端。由是,它授予法官因应案情的不同、行使自由裁量权的裁断空间和回旋余地也过于偏狭。有鉴于此,适度扩大现今金融刑罚中的可以"单处"财产性的比例幅度,十分重要。就现行中国社会经济发展现状看,我们认为,此一"可以单处"的调适空间至少可扩大到现有金融刑罚设置的1/2~2/3以上。 第二,罚金刑与自由刑的易科问题。金融刑罚结构的合理性,还应与刑罚结构有利其刑罚个别化功能的有效发挥相结合。"法有限、情无穷"的实况,决定了刑罚机制的畅行及其功能的有效发挥,要求其结构多样化,为此,有必要考虑财产刑与自由刑的易科。这是因为,法律的人道性、公正性、效益性还与法律针对各类个案的可予高效操作有关。鉴于司法实践中,不断发现有被单处罚金刑罚的犯罪分子,采用各种手段规避刑事法律惩罚的实情,为此,当犯罪人迟迟"不能"如数缴纳罚金时,对其"易处"以自由刑罚之立法例,在不少国家的刑法典中已有明文规定。例如德国、瑞士、意大利刑法等均有此类规定。因而,我们可以考求在我国金融刑罚中有无必要适度借鉴此一立法例。 (二)增设针对实施了金融犯罪的法人非法人单位的资格刑 资格刑,指剥夺犯罪分子从事或参与一定事务的权利的刑罚。当前,我国现行刑法典中的资格刑设置仅仅一种:即《刑法》第54条~58条所规定的"剥夺政治权利"。我们认为,在我国现行金融刑罚中,有必要增设"剥夺犯罪单位的经营权"的资格刑。此类资格刑,在法国等不少西方国家刑法中早已有之。对此新型资格刑,有学者特别论及,此类刑罚不同于作为行政处分之一的国内工商行政管理局签发的"吊销营业执照"的主要不同点在于:其一,处分性质上的不同。前者属于刑罚;后者属于行政处罚;其二,适用主体上的不同,前者由人民法院适用;后者由工商行政管理机关适用;其三,前者可无限期的剥夺其营业权;后者则有一定期限。前者的场合,惟有刑罚上在设置此类资格刑的同时作出"复权"的条件与程序限制,在经人民法院作出"复权"裁决后,方可重操旧业,后者则是一俟开业条件具备,即可重新获得营业执照。 此外,我们知道,单位犯罪设置非常之多,也是金融犯罪的特征之一;与此同时,对每一单位犯罪挂有"对单位判处罚金",也是金融刑罚的特征之一。 然而,实践表明,对单位仅仅科以罚金尚不利刑罚目的的实现,而况,一些犯罪单位的决策者甘冒缴纳小额罚金的风险而实施单位高利转贷罪、单位非法吸收公众存款罪、单位操纵证卷期货交易价格罪等等有巨额收益的犯罪;更何况,在外资金融机构不断涌入中国金融市场之际,外资金融机构的强大金融实力,也决定了"罚金刑"对其可能仅属隔靴挠痒――完全不能断其病根。此时,惟有剥夺其经营权利才可能有效遏制其犯罪,因而在金融刑罚中增设此一资格刑,十分必要。 本文原载《人民检察》2009年第8期 注释: * 中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任,研究员,中国社科院研究生院刑法博士生导师。 上游罪,按照《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条(h)款的规定,它是指"由其所产生的所得可能成为本公约第6条所定义的犯罪(指洗钱罪)的对象的任何犯罪 "。可见,公约中文文本所称"上游罪",实则中国刑法学界学人所称的洗钱罪的原生罪。 参见龚少柳:反洗钱谨防国际信用卡暗度陈仓,引自http://finance.sina.com.cn 关于耗财性与收益性刑罚的论述,请参见储槐植:〈试论刑罚机制〉,载高铭暄主编:《刑法学研究精品集锦》,法律出版社2000年版,第222页。 同上。 现行刑法中并非每一单位犯罪均附有"对单位判处罚金"的刑罚规定。这是因为刑法上对单位犯罪的罚则并非尽皆双罚制。在单罚制、且仅罚犯罪单位直接负责的主管人员或其他直接责任人员的场合,刑法则无"对单位判处罚金"的规定。

刑事立法篇7

一.金融罪种的调适

金融罪种的调适无外牵涉下述两大方面:一是对有关金融违法行为的适度犯罪法化;二是对现行有关金融罪种构成要件的适度修改或补充。

关于针对有关金融违法行为的适度犯罪化问题,有学者中国刑法应增设诸如危害信用罪、违背信任罪、对国家不实报告罪、欺诈消费罪等多种具体信用犯罪;另有学者建议增设"网络信用卡诈骗罪",等等。我们认为,从我国现有金融经济发展现状看,由于我国目前金融信贷消费于公民个人而言,还不具备规模性 ,范围也相对狭窄,且多集中于城市之中的高、中收入群体,有鉴于此,至少就近几年看,我国还难以形成较为全面且相对健全充分的信用消费关系,换言之,由于此类信用消费目前在我国尚欠缺普世性、一般性,建立于该社会关系之上的个人与国家规范之间的冲突关系因而尚不凸显,有鉴于此,中国立法机关恐很难在诸此金融法本身尚不健全的前提下,贸然将此类行为设定成金融犯罪。而真的如是立法,就有可能违背刑法谦抑性原则。

基于此,我们的意见是:上述几类信用犯罪的设立,并非完全不可行,但在当前恐难遽行。至于网络信用卡诈骗罪,此一新型犯罪的设立,在当下情况下,也欠缺必要性与可行性。称其欠缺必要性,是因为根据现行中国刑法第287条的规定,所有利用计算机或计算机网络实施的金融犯罪,均可按相关金融犯罪处罚。例如根据现行刑法第287条的规定,对网络信用卡诈骗行为,应直接根据现行刑法第196条的规定,按信用卡诈骗罪定罪量刑。从可行性方面看,鉴于而今我国国内银行的网络化程度相当有限,与此相对应,国内目前无论是金融专家还是刑法学专家、计算机网络专家,均对此类犯罪的特征、趋势、危险性等认识不足,有鉴于此,立法机关不宜匆忙将此行为设定成新型金融犯罪。

其次,在犯罪构成要件的修改上,当前主要问题集中于:其一,对洗钱罪之上游罪范围的扩大;[1] 其二,对贷款诈骗罪主体的修改。关于洗钱罪,根据我国现行刑法第191条及《中华人民共和国刑法修正案》(三)的规定,我国洗钱罪的原生罪仅限于毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质的有组织犯罪及其恐怖活动犯罪。然而,此一限制性规定,既不符合有关国际公约就洗钱上游罪的范围规定,又与我国中央银行2003年1月3日的《金融机构反洗钱规定》明定的洗钱范围不一致。

具体而言,这里所谓国际公约,主要指《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败国际公约》,两公约都要求各缔约国扩大洗钱罪上游罪的范围,特别是反腐败公约,更要求各缔约国得将所有犯罪列为洗钱罪的上游罪,至少应将公约所确认的各类腐败犯罪列为洗钱罪的上游罪。

再者,中国人民银行2003年1月3日颁发、同年3月1日起开始施行的我国《金融机构反洗钱规定》第3条称"本规定所称洗钱,是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益,通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质,使其在形式上合法化的行为"。从该规定可见,除刑法上明文规定的四类犯罪外,洗钱对象在此还包括"其他犯罪的违法所得及其产生的收益",由此可见,在此规定中,一切犯罪均为洗钱的"上游罪"。

值得说明的是,鉴于中国不但已经签署而且已经批准业已在缔约国范围内正式生效的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》,公约因而对中国有法律拘束力。换言之,中国有义务按照公约对洗钱罪上游罪的规定,修订中国现行刑法中关于洗钱罪上游罪的范围规定,适度扩张其罪种范围。而中国人民银行制定、颁发的《金融机构反洗钱规定》则不然,与刑法相比,刑法才是基本法且是法律,该规定则完全谈不上"法律",充其量仅是一项行政法令。鉴于《中华人民共和国立法法》明文规定,惟有"法律"才具备制定"犯罪与刑罚"的权限,基于此,诸如《金融机构反洗钱规定》中的广义的附属刑法规范本应照应现行刑法典或单行刑法,而非刑法照应该行政法令。然而,如其该行政法令关于洗钱罪的规定符合本国已经签署的联合国有关公约规定,则鉴于中国刑法最终还是需要就本国已经批准的涉及国际刑法的规范作出国内照应性立法,因而此类行政法令倒未必存在有违立法法相关规范之嫌。所以,我国央行颁行的《金融机构反洗钱规定》在此不过是警示我们,有关行政法令在一定程度上已走到了刑法之先:它已率先照应了联合国有关洗钱罪的上游罪范围规定,中国现行刑法却迟迟未予"行为"。此一滞后现象,确当引起我们的高度警惕与关注。否则,如其世界上不少国家,特别是上述公约缔约国均已扩大了洗钱罪的上游罪范围,中国却仍然将其自我束缚为刑法第191条及其刑法修正案〔三〕限定的四类犯罪,则中国刑事法域将为国内外洗钱犯罪分子遗下相当应手的法律漏巢,进而不利于中国金融市场、金融业乃至整个中国社会主义市场经济的保护。转贴于

除此而外,洗钱罪还存在多项待研讨问题。例如有经济学专家指陈"洗钱"这一概念的内容有待扩充。因为而今"洗钱在国外已呈现出许多新的形式,通常有'黑钱洗白'(将非法收入转换成合法收入)、'白钱洗黑'(一些合法的资金用以支持恐怖活动等)、'白钱洗白'(将国有资产洗成个人财产)等,还有'白钱外逃',即一些国内民营企业家将合法的收入转离到国外",等等。[2] 当然,经济学专家对洗钱行为的分析与刑法学家的视界有所不同,但其毕竟表明:广义上的洗钱概念是可以包容多种经济违法乃至犯罪行为的。

除洗钱罪外,当前市场经济条件下,单位实施贷款诈骗犯罪的情况也相当普遍,但碍于现行刑法典中贷款诈骗罪的犯罪主体只能是自然人而不包括法人非法人单位,惟其如此,司法机关在遇有单位诈骗罪时,大多只得按合同诈骗罪定性。鉴于单位假贷款时,大多与金融机构签订了合同,因而按合同诈骗罪定性量刑,就现有刑法规定看,也非定性不准。但刑法毕竟针对贷款诈骗行为有其特别法条规定,因而刑法学界看来有必要就此问题进行更为前瞻与后顾性的实证研究,以最终确定刑法上有无必要将贷款诈骗罪的犯罪主体扩大到既可由自然人、也可由单位构成。

二.关于金融刑事立法模式的反思

如今我国的金融刑事立法,从形式上看,仍属刑法典为主、单行刑法、附属刑法为辅的立法模式。而我国现行刑法中所含有的所有附属刑法,无论是否金融犯罪,均属单轨制立法。

(一)新法与旧法的冲突问题

新颁发的附属刑法相对于1997年刑法典而言可谓新法,二者之间时有不同。例如1998年底颁布的《中华人民共和国证券法》第178、179、186条就分别新设了 "非法开设证券交易所罪"、"擅自设立证券公司罪"、"非法为客户融资买入证券罪";《金融机构反洗钱规定》则将洗钱罪的上游罪由原刑法的走私、毒品、黑社会性质组织犯罪和恐怖活动罪扩大到全部刑事犯罪。如今,象"非法开设证券交易所"、"擅自设立证券公司"等行为虽然已经通过《中华人民共和国刑法修正案(一)》被正式纳入刑法,但上述"非法为客户融资买入证券"问题、洗钱罪上游罪之扩大问题,仍未得到解决。特别是,如上所述,诸如《金融机构反洗钱规定》之类的非"法律"类的行政法令,按照我国立法法的规定,还不能设立犯罪与刑罚规范,因而上述规定所牵涉到的金融刑事部分,至少现在看是无效的,即其对于洗钱罪本身没有拘束力。

(二)有罪无刑问题

尽管按照《中华人民共和国立法法》的规定,凡法律均可设置犯罪与刑罚规范,但按照中国刑事立法的惯例,上述多种新的附属金融犯罪规范,均为有罪无刑的单轨制附属刑事立法。即其只有罪状而无相应罚则规定(即没有附设法定刑),由是,在附属刑法创制了新罪名的场合,司法上就不能据此对触犯了此类犯罪规范的嫌疑人提起公诉并定罪判刑。这样,司法机关只得待到立法机关通过修订刑法典或出台单行刑事条例来照应附属刑法的新型犯罪规定后,附属刑法规范才能成为真正的、令行禁止的刑法规范。显然,如此操作难免产生以下几点弊端:(1) 从社会效益上看,作为刑法规范的法令久久形同虚设--令不能行禁不能止,必然损害国法的严肃性乃至权威性。(2)从经济效益上讲,立法一步不能到位,很可能肇致旷日持久,耗资本身即将更大;同时,既定的市场经济规则难以及时有效地运行,市场经济下的"社会产出"也难免蒙受影响并进一步影响到 "社会产出大于社会投入"的效益立法原则。

(三)金融刑法与附属金融刑法的协调问题

当刑法与附属刑法之间并不发生冲突而仅属认可或重申关系时,两类规范之间又时常出现法律逻辑或形式逻辑上的二致。例如证券法第179条所规定的擅自设立证券公司的犯罪行为,与刑法第174条第1款所规定的擅自设立金融机构罪就不是那么协调。主要表现在:刑法第174条及其刑法修正案〔一〕仅仅要求行为人实施了"擅自设立有关金融机构"的行为;《证券法》上则除了"擅自设立"行为外,还要求行为人同时具有"经营证券业务"的行为,等等。

(四)在同时含有经济与刑事责任的条文中,两种责任的行为范围划定问题

现行金融法中往往含有两类行为及其责任界定不明的条文。例如《证券法》第193条规定:"证券公司、证券登记结算机构及其从业人员,未经客户的委托,买卖、挪用、出借客户帐户上的证券或者将客户的证券用于质押的,或者挪用客户帐户上的资金的,责令改正,没收违法所得,处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款,并责令关闭或者吊销责任人员的从业资格证书。构成犯罪的,依法追究刑事责任"。

根据以上规定可见,本条属于金融法与刑法并存的混合规范,但对上述行为中,哪些行为应负金融法律责任、哪些行为应承担刑事责任,该条未作厘定--而按现行刑法典的规定,能构成刑事责任的行为仅止于上述出卖、挪用行为。基于此,人们不禁要问,本条所谓"构成犯罪依法追究刑事责任"的刑责范围如何?是仅限于现行刑法典所规定的"侵占"、"挪用"行为还是包括上述所有行为而情节严重到"构成犯罪"、应予追究刑事责任者?如其是后者,等于本条又增设了新罪名;如其仅是前者,又何以证明?因为从理论上讲,作为"法律"的证券法本身也是可以附设新罪名的。

在反思过上述立法弊端或遗缺之后,我们首先想要强调:至少对金融刑法而言,中国应当适度借鉴西方的以金融法附设金融刑事犯罪为主的立法模式。我们认为,在我国已经步入WTO后时代之起点的今天,采取倒置我国金融刑事立法的现行构架――变以刑法典为主的金融刑法立法模式而为今后的以附属金融刑法规范为主的立法模式的方法,确实值得推崇。其基本缘由在于:

第一,便于金融刑法规范的确立与修改。这是因为,我们在前瞻入世后的中国金融刑法体系时已经论及,随着中国入世时日的推进,中国必将加快实施有关国际金融战略并在逐渐融入国际金融圈――实现金融全球化、一体化的同时,保持中国金融业的独立性与特殊性。有鉴于此,中国金融法势将更加频繁地因应国内外金融经济、市场经济的变化而作出相应的"高杠杆解"的法律、法规调适。金融刑法等因而很可能会因随金融法的"一动"而"俱动",在此情况下,刑法要在保持其稳定性的同时兼具其对金融法的适应性、保障性,显然宜以附属金融刑法的方式来有机转换有关金融刑法规范。

第二,便于司法操作与相关人员的执法与守法。显而易见的是,我国金融法必将随着随着我国金融业与金融市场的愈益完善而完善、而复杂、而规范。与此同时,对金融刑法的操作一方面难度会更大;另方面也更加仰赖于对有关金融法规范的深刻理解与掌握,因而将金融刑法附设于一般金融法之中,将有助于司法操作与相关人员的执法与守法。

第三,便于确立刑法的威权。因为这样一来,金融刑法可在金融法设立的同时,兼具可操作性和刑事威慑性,从而有利于刑法的令行禁止及其威权。

第四,双轨制附属刑事立法并不违背罪刑法定原则。根据《刑法》第3条与《立法法》第8条的规定,犯罪与刑罚规范的设定渊源乃"法律"而非刑法典或单行刑事立法。

三.金融刑罚配刑设置及其结构的协调

我国现行金融刑罚的种类包括除刑法中的管制刑以外的全部刑种,即罚金、没收财产、有期徒刑、无期徒刑、死刑及其判处无期徒刑、死刑时应予附加判处的"剥夺政治权利"等刑罚。这当中,除了应当根据联合国人权宣言及其《公民权利与政治权利国际公约》第6条第6款的规定,逐步废除中国经济犯罪(包括金融犯罪中)的死刑设置外,在中国金融刑罚的配刑设置及其结构协调中,还有下述多项有待改革的事由。

(一)财产刑设计问题

在对金融犯罪的财产刑设计方面,我国一方面是金融刑罚中的财产刑罚设计已届100%的覆盖率;罚金的方式也多种多样,且属于刚性财产刑设置的比例也非常之大;另一方面,我国金融刑罚中的财产刑设计,又存在下述多方面问题:

第一,可单科的财产刑设计太少。目前现行金融刑罚中,法官们可以单处财产刑的犯罪设置仅仅3个罪种,不足现有的33个金融犯罪的1/10比例。准确地说,在33种现有金融犯罪中,30种金融犯罪分子,一俟被判处附加财产刑罚,就得同时接受被判剥夺自由或被剥夺生命的刑罚(有罪免罚者例外)。鉴于死刑的不人道;鉴于死刑之外的自由权利乃属仅次于生命权利的人生最宝贵的权利;鉴于监禁刑本属耗财性刑罚,财产刑则属收益性刑罚,[3] 可见现行金融刑罚的配置结构,确有有失刑罚的人道原则、刑罚的等价原则、刑罚作为预防与遏制犯罪的功利原则与效益原则等等弊端。由是,它授予法官因应案情的不同、行使自由裁量权的裁断空间和回旋余地也过于偏狭。有鉴于此,适度扩大现今金融刑罚中的可以"单处"财产性的比例幅度,十分重要。就现行中国社会经济发展现状看,我们认为,此一"可以单处"的调适空间至少可扩大到现有金融刑罚设置的1/2~2/3以上。

第二,罚金刑与自由刑的易科问题。金融刑罚结构的合理性,还应与刑罚结构有利其刑罚个别化功能的有效发挥相结合。"法有限、情无穷"的实况,决定了刑罚机制的畅行及其功能的有效发挥,要求其结构多样化,为此,有必要考虑财产刑与自由刑的易科。这是因为,法律的人道性、公正性、效益性还与法律针对各类个案的可予高效操作有关。鉴于司法实践中,不断发现有被单处罚金刑罚的犯罪分子,采用各种手段规避刑事法律惩罚的实情,为此,当犯罪人迟迟"不能"如数缴纳罚金时,对其"易处"以自由刑罚之立法例,在不少国家的刑法典中已有明文规定。例如德国、瑞士、意大利刑法等均有此类规定。因而,我们可以考求在我国金融刑罚中有无必要适度借鉴此一立法例。

(二)增设针对实施了金融犯罪的法人非法人单位的资格刑

资格刑,指剥夺犯罪分子从事或参与一定事务的权利的刑罚。当前,我国现行刑法典中的资格刑设置仅仅一种:即《刑法》第54条~58条所规定的"剥夺政治权利"。我们认为,在我国现行金融刑罚中,有必要增设"剥夺犯罪单位的经营权"的资格刑。此类资格刑,在法国等不少西方国家刑法中早已有之。对此新型资格刑,有学者特别论及,此类刑罚不同于作为行政处分之一的国内工商行政管理局签发的"吊销营业执照"的主要不同点在于:其一,处分性质上的不同。前者属于刑罚;后者属于行政处罚;其二,适用主体上的不同,前者由人民法院适用;后者由工商行政管理机关适用;其三,前者可无限期的剥夺其营业权;后者则有一定期限。前者的场合,惟有刑罚上在设置此类资格刑的同时作出"复权"的条件与程序限制,在经人民法院作出"复权"裁决后,方可重操旧业,后者则是一俟开业条件具备,即可重新获得营业执照。[4]

此外,我们知道,单位犯罪设置非常之多,也是金融犯罪的特征之一;与此同时,对每一单位犯罪挂有"对单位判处罚金",也是金融刑罚的特征之一。[5] 然而,实践表明,对单位仅仅科以罚金尚不利刑罚目的的实现,而况,一些犯罪单位的决策者甘冒缴纳小额罚金的风险而实施单位高利转贷罪、单位非法吸收公众存款罪、单位操纵证卷期货交易价格罪等等有巨额收益的犯罪;更何况,在外资金融机构不断涌入中国金融市场之际,外资金融机构的强大金融实力,也决定了"罚金刑"对其可能仅属隔靴挠痒――完全不能断其病根。此时,惟有剥夺其经营权利才可能有效遏制其犯罪,因而在金融刑罚中增设此一资格刑,十分必要。

本文原载《人民检察》2005年第8期

注释:

* 中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任,研究员,中国社科院研究生院刑法博士生导师。

[1] 上游罪,按照《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条(h)款的规定,它是指"由其所产生的所得可能成为本公约第6条所定义的犯罪(指洗钱罪)的对象的任何犯罪"。可见,公约中文文本所称"上游罪",实则中国刑法学界学人所称的洗钱罪的原生罪。

[2] 参见龚少柳:反洗钱谨防国际信用卡暗度陈仓,引自finance.sina.com.cn

[3] 关于耗财性与收益性刑罚的论述,请参见储槐植:〈试论刑罚机制〉,载高铭暄主编:《刑法学研究精品集锦》,法律出版社2000年版,第222页。

刑事立法篇8

关于刑事案件不予立案的规定是:

根据《刑事诉讼法》第一百一十二条规定,人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案;认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的时候,不予立案,并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服,可以申请复议。

(来源:文章屋网 )

刑事立法篇9

自诉案件,是指被害人或其法定人,为了追究被告人的刑事责任,依法直接向人民法院提起诉讼的刑事案件。它是“公诉案件”的对称。在我国,各级法院审理案件以起诉作为审判前提。如果没有当事人向法院起诉,法院则不予审理。法院审理刑事案件,分公诉和自诉两种。公诉案件,由人民检察院代表国家向人民法院提起诉讼;自诉案件,由被害人自己或其法定人向人民法院提起诉讼。近年来自诉案件逐年上升是个普遍性问题,有些自诉案件处理不好,便会诱发当事人上访等社会局部不稳定的问题。就笔者所在法院受理刑事案件的情况来看,自诉案件占到了刑事案件的40%以上。这还不包括因自诉人证据不足说服其撤回自诉和驳回起诉的案件。但因司法实践中,人民法院对自诉案件的收案范围、立案审查及处理等问题的不同认识,已对这类案件的正确、及时处理造成了直接地影响。笔者拟对此略抒己见,以期专家和同仁们不吝赐教。 一、自诉案件的收案范围 对自诉案件范围,国外立法例主要采取特定化和泛化两种方式。所谓特定化,就是刑诉法规定几种特定的犯罪为自诉案件。如德国《刑事诉讼法》第374条规定,对于下列之一的犯罪行为,被害人可以通过自诉途径予以追究,无需事先告诉检察院:(1)非法侵入罪(刑法第123条),(2)不是针对《刑法典》第194条第四款所指政治团体的侮辱罪(刑法第185条至第187条a、第189条),(3)侵犯通信秘密罪(刑法第202条),(4)伤害罪(刑法第223条、第223a条、第230条),(5)威胁罪(刑法第241条),(6)损坏财产罪(刑法第303条),(7)《反不当竞争法》以及《专利法》、《实用新型专利法》、《半导体保护法》、《濒危动、植物保护法》、《商标法》、《设计注册法》、《版权法》、《造型艺术及摄影作品著作权法》等规定的犯罪。①所谓泛化规定方式,是指自诉案件范围不局限于特定的犯罪案件,而是在法律原则上确认对一切犯罪或者对一切侵犯了公民人身和财产权益的犯罪,被害人和其他有自诉权的人都可以提起自诉。如英国对自诉案件范围就未明确限制。但即使如此,由于自诉权人缺乏取证和诉讼能力,大部分案件仍然必须由警察机关侦查并由检察机关提起并支持公诉。 我国1979年刑事诉讼法将自诉案件范围限制在告诉才处理和其他不需要进行侦查的轻微刑事案件的范围内,即特定的八种轻微刑事犯罪案件。1996年修改的刑事诉讼法扩大了自诉案件范围,在自诉案件范围的确定上,采取了将特定化与泛化相结合的方式。根据《刑事诉讼法》第一百七十条的规定,自诉案件,包括告诉才处理的案件、被害人有证据证明的轻微刑事案件以及被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身,财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件三类。对于第一类和第二类自诉案件,《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会等六家单位在共同制定的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(以下简称《六部委规定》)和最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释(以下简称《解释》)的有关规定中明确规定了告诉才处理的案件包括侮辱、诽谤案;暴力干涉婚姻自由案;虐待案及侵占案。“被害人有证据证明的轻微刑事案件”是指:(1)故意伤害案(轻伤);(2)重婚案;(3)遗弃案;(4)妨害通信自由案;(5)非法侵入他人住宅案;(6)生产、销售伪劣商品案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外);(7)侵犯知识产权案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外);(8)属于刑法分则第四章、第五章规定的,对被告人可以判处三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。这里采取了特定化的规定。第三类被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身,财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件,则是泛化规定。法律没有规定特定的犯罪案件,而是在法律原则上确认对被告人侵犯自己人身,财产权利的行为应当依法追究刑事责任的案件,在公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的时候,可以提起自诉。 第一类告诉才处理,是指某些刑事案件,必须先由被害人或其法定人提出控告,否则,法院则不予受理。“不告不理”是人民法院处理案件的一条基本原则。根据刑诉法和有关司法解释的规定,此类案件包括侮辱、诽谤案;暴力干涉婚姻自由案;虐待案及侵占案。法律将这类案件对行为人的追诉权赋予被害人行使,是否向法院起 诉完全取决于被害人的意志,国家不主动干预。是考虑到这类案件的社会危害性较小。97刑法将侵占案列入告诉才处理案件,也是考虑到被害人对涉及自己的财产有实际处分权,对他人侵占的财产是否起诉追究有权自行决定。对于此类案件属于自诉案件,在理论上和实践中基本上没有争议。 第二类被害人有证据证明的轻微刑事案件。《六部委规定》中明确规定由人民法院直接受理的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”是指:(1)故意伤害案(轻伤);(2)重婚案;(3)遗弃案;(4)妨害通信自由案;(5)非法侵入他人住宅案;(6)生产、销售伪劣商品案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外);(7)侵犯知识产权案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外);(8)属于刑法分则第四章、第五章规定的,对被告人可以判处三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。但是这类案件不同于告诉才处理的案件,告诉才处理的案件只能由自诉人提起自诉,而此类案件属于可自诉也可公诉的案件,在此类案件发案时,若被害人尚不明确谁是犯罪行为人或者没有充分的证据证明是被告人实施的犯罪时,被害人有权向公安机关报案和控告,公安机关应作为公诉案件立案侦查。也就是说能否作为自诉案件是由被害人有无充足证据决定的。当被害人能够提供充分的证据时就可以向法院起诉而成为自诉案件,而没有足够的证据时,被害人有权向公安机关报案控告。即使被害人遭受犯罪侵害后不主动地报案和控告,公安机关发现犯罪事实或犯罪嫌疑人并认为有必要时也应立案侦查。在被害人不控告不起诉的情况下,司法机关发现犯罪事实或犯罪嫌疑人时应当进行立案侦查。只有这样才符合法律规定,也才能切实维护被害人的合法权益。 上述八种案件被确定为由法院直接受理的轻微刑事案件,解决了被害人在向公安机关控告而公安机关认为案件不严重、不需要侦查而不予立案时,以保证被害人控告权的行使。但在赋予被害人起诉权的同时,也加重了被害人的义务,即须举证证明被告人有罪并应依法追究刑事责任。 第三类被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身,财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。从性质上讲,此规定中的自诉案件是从公诉案件转化而来的,公诉不究,自诉启动,自诉是作为一种补救措施来运用的,其提起是以国家不启动诉讼程序为前提的,二者在发生时间上存在前后。对此类案件,理论上又称之为“公诉转自诉”。关于公诉转自诉案件范围的规定,《刑事诉讼法》有两条规定。一是第一百四十五条规定“对于有被害人的案件,决定不起诉的,人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人,被害人如果不服,可以自收到决定书后7日以内向上一级人民检察院申诉,请求提起公诉。人民检察院应当将复核决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的,被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉,直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后,人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。”二是第一百七十条第三项的规定,即“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”属于自诉案件。因这两条规定明显存在不协调的地方,对自诉案件具体性质或范围未作出明确限定,造成实践中对法律适用上的不一致,从而导致自诉案件范围的随意扩大。对此笔者的观点是,刑事诉讼法第一百七十条是专门规定自诉受理案件范围的条款,并且在受理的范围上涵盖了公安机关和人民检察院不予追究的案件。因此,应该以该条的规定确定“公诉转自诉案件”的范围。但是,对于被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身,财产权利的行为应当作严格的解释,因为从《六部委规定》对第二类第八种自诉案件和第三类“公诉转自诉”的规定来看,两者既有明显的区别,同时也有一定的联系。前者明确规定为《刑法》第四、第五章的犯罪,并且规定了犯罪的程度,而后者规定为侵害被害人人身和财产权力的行为,但对犯罪的程度没有限制。由此我们不难看出,后者对前者的犯罪类型作了限制,意在排除《刑法》第四章中侵犯公民民主权力的犯罪。而后者对此类犯罪的程度比前者的条件有所放宽,意在使即使是严重的侵犯被害人人身,财产权利的行为在公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任时,亦可通过自诉的途径加以救济。但并不是说凡是侵犯了受害人人身和财产权力的犯罪都可以自诉。 也就是说,“公诉转自诉”中强调的是犯罪行为的性质,而非犯罪的后果。如果被告人实施的行为不是侵犯公民人身权力的行为或者侵犯财产权力的行为,即使造成侵犯公 民人身权利或财产权力的后果,受害人也不能因为公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任而享有自诉权。比如交通肇事的受害人就不能因为公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任而向法院提起自诉。理由就在于交通肇事是危害公共安全的行为,虽然造成了侵害公民人身权利的后果,受害人并不享有自诉权。也许有人认为这仅仅是立法技术上的问题,对此应该作目的解释,认为法律之所以这样规定,是为了解决实践中存在的被害人告状难的情况,目的就在于扩大自诉案件的范围,加强和完善对犯罪的追诉机制,更好的维护公民的合法权益。但须知现代刑事起诉制度是一种以公诉为主的制度。在保留自诉的国家,原则上将自诉案件的范围限制在情节比较轻微和侵犯的直接客体为公民个人权益方面的犯罪。②在我国修改刑诉法时对是否增加此规定本身就存在争议,虽然最后增加了这一规定,但对于其范围并没有扩大到任何犯罪都可以自诉的程度。另外,在这里有必要对“不予追究”稍作分析,根据刑诉法有关条款的规定,“不予追究”是指公安机关和检察院对行为人不追究刑事责任,并终止刑事诉讼程序的诉讼活动。对于不予追究刑事责任的形式,在实践中认识并不一致,较为普遍的观点是指不立案和不起诉。笔者认为还应包括撤消案件。构成这种自诉案件,可以说是由公诉案件转化成的自诉案件。也就是说这类犯罪案件本应属公安机关立案侦查的范围,并应由检察机关依法向法院提起公诉,但是在公安和检察机关不予追诉,被害人的合法权益得不到保护和实现的情况下的一种补救性的起诉方式。 二、提起自诉的条件 根据《刑事诉讼法》和最高法院《解释》的有关规定,人民法院受理的自诉案件必须符合四个条件:1、属于人民法院直接受理的案件范围;2、属于受诉人民法院管辖;3、刑事案件的被害人告诉的; 4、必须有明确的被告人、具体的诉讼请求和证明被告人犯罪事实的证据。 在此有必要说明的是,对于自诉案件的主体范围,根据《刑事诉讼法》第八十八条和《解释》第一百八十七条的规定,法院受理的自诉案件必须是“刑事案件的被害人告诉的”。这就涉及自诉案件被害人的主体是仅限于公民个人,还是包括法人的问题,但立法上不太明确。对此,有一部分学者认为,在侵犯财产权利的案件中,法人往往是刑事案件的被害人,从而引起自诉。笔者同意这一观点,其主要理由是:法人的财产权益可能因被告人的犯罪行为而遭受损害,从而在事实上成为刑事被害人。我国刑法分则规定的侵犯财产方面的犯罪,许多就是直接侵害法人的合法权益。从“被害人是指遭受犯罪行为直接侵害的人”这一概念出发,法人符合刑事诉讼法第一百七十条第(三)项规定的自诉人条件。借鉴有些国家立法先例,自诉案件的起诉主体并不限于自然人。如德国刑事诉讼法第374条第3项规定:“具有法人资格的团体、公司和其他协会在民事诉讼中可以提出这种请求的,在他们为被害一方当事人时,则民事诉讼中代表他们的人,也具有在刑事诉讼中提出自诉的权利”。所以,法人为被害人时,也可以由其法定代表人提起自诉。③ 另外,自诉案件是否应当受起诉时效的限制,法律未作特殊规定,但这并不意味着自诉案件不受追诉时效的限制。对此我国《刑法》第八十七条至八十九条对犯罪追诉时效作了一般规定,因此,自诉人提起自诉自诉应当在追诉时效期限内提出。也就是说,自诉案件的起诉时效适用《刑法》关于犯罪时效的一般规定。关于自诉案件的起诉时效,国外立法例主要有两种做法。一是与我国相同,由刑法典规定追诉时效,起诉时效适用刑法典追诉时效的一般规定。另一种是对自诉案件的起诉时效作特别规定,主要以德国、奥地利等大陆法系国家为代表。奥地利刑事诉讼法第四十六条规定为六个星期,意大利刑法典第一百二十七条规定为三个月,均从自认人知悉时开始计算。德国法律也规定为三个月。从这些规定来看,在这些国家中,自诉时效不同于一般的犯罪追诉时效。犯罪追标时效期限从犯罪之日起计算,而自诉时效则是以自诉人得知犯罪行为时起计算,性质上更接近于民法规定的提起侵权行为之诉或损害赔偿之诉的时效概念。 可见,仅以犯罪的追诉时效约束被害人的自诉权,并不能明确限定公诉转自诉案件的诉讼期限。但是,如果不明确规定这一诉讼期限,而无期限地承认这部分案件被害人的自诉权,则既不利于社会关系的稳定,也不利于保护被告人的合法权益。并且随着证据的散失或证据证明力的耗散,也为查明案件、公正审判以及充分 保障被害人的合法权益增加了难度。因此有关立法及司法解释应当明确规定此类案件的诉讼期限,以对被害人自诉权的及时行使予以引导和督促。 三、自诉案件的立案审查 自诉案件的立案审查包括形式审查和实质审查。形式审查主要是指对诉状、证据及起诉手续的形式要件审查处理,如诉状不合要求或者存在瑕疵,可指令自诉人在规定期限内予以补正,诉状、证据及相关手续欠缺,应令原告在一定期限内补办等。实质审查主要指对诉的利益、诉讼请求的范围与正当性、证明起诉成立的证据的证明力、法院管辖权问题的审查处理。自诉案件的立案审查应当进行形式审查还是实质审查,在理论和事务上均有争议。有人认为立案审查仅仅是形式审查,主要是对自诉人的诉状或口诉笔录是否符合法定的要求、有无明确的被告人和具体的诉讼请求、有无证明被告人犯罪的证据等进行审查,至于主体是否合法、是否有本院管辖、证据是否确实充分则是在审理中解决的问题,而不应当在立案审查时解决,否则,在立案中就确定被告人有罪或无罪,审理便只是徒具形式而已。比如对证据的审查,自诉人提供了被告人犯罪的证据,符合形式要件,就应当立案,经审理若自诉人提供的证据不能证明被告人有罪,应当作出证据不足,指控的犯罪不能成立的无罪判决即可。而不应当在立案阶段就对证据的证明力进行审查。另一种观点则是,刑事自诉案件的立案审查应当是实质审查,认为,刑事自诉案件的立案审查不同于民商事案件的立案审查,根据《刑事诉讼法》第一百七十一条和最高法院《解释》第一百八十八条的规定,对于自诉案件,人民法院对自诉案件审查的内容包括:是否符合自诉案件的收案范围;证据是否充分;犯罪是否已过追诉时效期限;被告人是否死亡;被告人是否下落不明;是否就同一事实又告诉的等等。由此认为,人民法院对自诉案件的审查不仅要审查案件的程序性问题,同时也要审查案件的实体性问题,这与人民法院对公诉案件仅作形式审查是有原则区别的。从刑事诉讼法以及最高人民法院的司法解释来看,都要求自诉人提供证据,而且要求提供“足够的证据”,即要达到一定的证明标准,否则,其起诉将被驳回。自诉人在起诉时的举证要达到的证明标准,立法上没有明确规定,仅用“有证据证明”,“有足够证据”,以及“证据充分”来说明。这些词涵盖的范围实在太不确定,尤其是“证据充分”是对证据的数量要求,不仅在立案时要求“证据充分”,而且在侦查终结,提起公诉以及做出判决时都要求“证据充分”这样一来,使得自诉案件在立案与审判时的证明标准似乎一样,造成了一些法院对自诉案件的立案审查要求立案时自诉人的举证达到以做出判决时所需的证据数量。④因此无怪乎有自诉人说,能立上案,官司就算赢了。由于这个标准不是很具体,如果理解的过低,就容易导致诉权的滥用,过高则使被害人权利不能得到较好的保障,使可能构成犯罪的人逍遥法外。笔者认为,刑事自诉案件的立案审查主要是形式审查,其理由是,起诉时自诉人提供的证据能证明其诉讼主张所包含的基本事实(如犯罪构成中的主体、客观方面)存在就算是“足够”了,对于证据的真伪可不予追究过细,只要不是明显的伪证即可,没必要做到“事实清楚、证据确凿”。“ 事实不清,证据不足”应当是法院的判决标准,而不是自诉人的起诉标准,如果把两者混为一谈,实质上会使法院在立案审查时就对实体问题进行了审查而且作出实体认定“。⑤当然,如果自诉人连证明基本事实的证据都没有,那么他在诉讼中也是很被动的,并且会导致行使诉权与履行义务的不对称,不利于社会秩序的稳定;如果要定位为证据充分确凿,就会浪费诉讼资源,毕竟开庭审理阶段还要开示证据和质证,并且还会导致自诉人可能因不能达到证明责任标准而被迫放弃起诉权,其合法权益便得不到法律的有效保护,也不利于对犯罪行为进行有效的追诉。 因为自诉案件的审查主要是形式审查,但也有实质审查,所以这种审查往往既涉及案件程序性问题,又涉及案件实体性问题,具有对案件审理裁判的性质,所以在审查的程序上应当符合正当程序的要求。因此,审查标准应当明确,审查过程应有当事人参与,审查结果应受救济途径的制约。这种审查处理虽一般以书面审查形式进行,但必要时应通知当事人到场,以法庭调查的形式进行,审查处理决定的作出也应以合议庭合议的方式进行。 四、自诉案件立案审查后的处理 根据我国刑事诉讼法和最高人民法院的司法解释,人民法院应当在收到自诉状或者口头告诉第二日起十五日内作出是否立案的决定,并书面通知自诉人或者代为告诉人。对于自诉案件,人民法院经审查有下列情形之一的,应当说服自诉人撤 回起诉,或者裁定驳回起诉:(一)不符合本解释第一百八十六条规定的条件的;(二)证据不充分的;(三)犯罪已过追诉时效期限的;(四)被告人死亡的;(五)被告人下落不明的;(六)除因证据不足而撤诉的以外,自诉人撤诉后,就同一事实又告诉的;(七)经人民法院调解结案后,自诉人反悔,就同一事实再行告诉的。同时还给定对于已经立案,经审查缺乏罪证的自诉案件,如果自诉人提不出补充证据,应当说服自诉人撤回起诉或者裁定驳回起诉。另外《最高人民法院研究室关于自诉刑事案件立案程序问题的电话答复》曾对那些经人民法院初步调查,明显不构成犯罪或证据不足,不能追究行为人刑事责任的,是不予立案还是驳回起诉的问题,其答复意见是: 一、自诉刑事案件的立案和开庭前的审查是刑事诉讼中两个不同的阶段。对于自诉刑事案件的控告材料,人民法院应当先根据刑事诉讼法第六十一条的规定,决定是否予以立案。然后对立案的自诉刑事案件再依据刑事诉讼法第一百二十六条的规定,进行开庭前的审查。 二、对于不构成犯罪的自诉刑事案件的控告材料,根据刑事诉讼法第六十一条的规定,人民法院应当不予立案;并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服,可以申请复议。但是,笔者认为,刑诉法及司法解释对立案前后的处理方式没有加以区别,对证据不足的自诉案件无论是在立案前还是立案后均以驳回起诉处理,混淆了刑事诉讼的程序,应建议作出区别性的规定。因为从严格意义上讲,自诉案件在审查立案阶段尚未进入刑事诉讼程序,人民法院应和审查民事、行政案件立案时一样,应当作出不予受理的书面裁定,以对自诉人的起诉权作出积极明确的否定评价。自诉人对裁定不服,和民事、行政案件的起诉人一样有权向上一级人民法院提起上诉。对于其中可由公安机关受理的,亦可同时建议被害人向公安机关控告。另外在审判实践中,人民法院审查自诉案件立案时若发现证据不足,仅向被害人口头告知不予受理而未给被害人作出明确的书面裁定,或者向被害人作出书面答复等做法,其方式也是欠妥的。 注释: ①参见房保国《中国自诉程序的反思与改造》载北大法律信息网-法学文献。网址:http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=28484 ②熊秋红《论刑事司法中的自诉权》,载中国社会科学院网站-所局网文联播。网址:http://www.cass.com.cn/file/2005102650467.html ③参见:王建平《特殊刑事自诉案受理条件浅析》,载精品论文网-刑事诉讼论文,网址:http://www.lw11.com/content/2005-10-30/46455.html ④参见:江苏省吴县市人民法院告申庭《试析刑事自诉案件的立案审查》载《法律适用》 1998年第2期。 ⑤参见:左卫民等《诉讼权研究》法律出版社,2009年8月第一版,第108页。

刑事立法篇10

「摘 要 题刑事立法研究

「关 键 词刑事立法/合理性原则/实质合理性/形式合理性/criminal legislation/rational princi p le/ essential rationality/formal rationality

「正 文

刑罚如边沁所言,既是一种必要之恶,又是一种强制之恶,一种恐惧之恶,一种有意施加 的痛苦,[1](P 67)因此,刑事立法在规定相应的刑罚时,必须时刻关注刑罚的两面性,以真 正发挥刑法的机能。德国学者拉德布鲁赫对此深刻地指出:“欲在此意义上(即刑罚是一种 有意施加的痛苦——引者注)施行刑罚的人,必须本身已意识到一种更高的使命。一种没有 替天行道意念的人类力量,不足以挥起行刑的刀剑”。[2]我们刑法的目的当然不是为了替 天行道,但对于刑事立法主体而言,却确实应当具有一种比为刑罚而刑罚更高的使命感。因 为刑罚本质上归根到底只是一种实现其他目的手段,刑法的最高理想是自由和正义的维护, 而不是对犯罪和犯罪人的惩罚,惩罚犯罪和犯罪人只是实现刑法理想的一种必要手段,“惩 罚在任何情况下,必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应 该 仅仅作为一种手段去达到他人的目的,也不能与物权的对象混淆。一个人生来就有人格权, 它保护自己反对这种对待,那怕他可能被判决失去他的公民的人格。他们必须首先被发现是 有罪的和可能受到惩罚的,然后才能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们,从他的惩罚中取 得什么教训。刑法是一种绝对命令。”[3](P164)

一、合理性原则的底蕴与内涵

正因为刑法是以必要的自身之恶去实现其理想,去实现其自由保护和秩序保障的根本目的 ,我们就很有必要在创制刑事法规时考察其合理性。正如日本刑法学家西原春夫所说:“刑 法的结果是程度如此严重的‘必要的恶’,我们就不得不经常推敲存在的合理性和正当性。 我们的国民因一部合理性和必要性不明确的法律,而在日常生活中受到限制,违法时被处以 刑罚,重要利益受到侵犯,并被打上犯人的烙印,这一切令人难以忍受。”[4]刑法的合理性原则与刑法的适时性(注:所谓刑事立法的适时性原则,是指刑事法律的制定、认可、修改、废除活动立足于社会 现实,适当考虑立法水平、司法承受与执行能力,并充分审慎社会未来的发展趋势和未来的 犯罪变化特点,使刑事立法建立在现实性和科学的预测性的基础上而合理控制犯罪化的规模 , 以维护刑法系统与整个社会系统的同一性。)、谦抑性(注:刑事立法的谦抑性原则,意即刑法在介入社会生活时,应当尽可能地控制其介入广度和 深度,合理规定刑事处罚范围与处罚程度的原则。)、科学性(注:刑事立法的科学性原则是指创制刑事法律规范时要贯穿科学思想,运用科学技术方法, 使刑事法律规范内容全面、系统、明确、协调,富于理性的准则。(关于上述三个原则笔者 将另文专门讨论))诸原则密切相关。在一定意义上,刑法的适时性、谦抑性、科学性诸原则也反映出刑法一定合理性程序,但这些原则所反 映的刑法的合理性程度主要是刑事立法技术层面上的合理性,而刑法的合理性原则主要是从 刑事立法理念上考察刑法的合理性程度,同时也系统地把这种观念上的合理性予以技术化、 现实化。

刑事立法的合理性原则主要是指刑事立法活动所创制的刑事法律规范要符合刑法理想的要 求 、符合刑事立法基本规则。符合刑法理想的要求属于实质的合理性问题,符合刑事立法基本 规则则属于形式的合理性问题。

在韦伯看来,形式合理性具有事实的性质,是关于不同事实之间的因果关系判断它主要被 归结为手段和程序的可计算性,是一种客观的合理性,同时在对形式法律具体特征的解释中 阐明其四种涵义:一是在一般情况下,“合理性的”一词表示由法律或法规所支配的事物, 在这个意义中,事物的实质内容和程序状态是合理性的。二是指法律关系的体系化特征,它 “表征着一切经过分析得出的法律判断的统合,这些法律判断以统合的方式构成逻辑清晰的 、内在一贯的,至少在理论上是非常严密的法规体系。显而易见,一切可以想见的实际情况 都必须逻辑上被包含在其中,以免它们的秩序缺乏有效的保证。”三是用来说明“基于抽象 阐释意义的法律分析方法”,只有通过逻辑分析、解释的法律概念,才能成为体系化形式中 的法律规范。这种创造和发现法律概念的方法是合理性的。四是分析原始的法律制度时由理 智控制的消除分歧的手段是合理性的。[6](P219- 222)

因而,法的形式合理性的要求主要是法律形式上的科学与客观。作为刑事立法活动而言, 所创制的刑事法律规范之形式合理性主要体现在以下几个方面:

其一是合乎逻辑性,主要指刑事立法思想思路合乎逻辑和刑事法律规范体系自身以及与整 个法律体系之间协调统一。逻辑一词的语义即指思维的规律或客观的规律性,[8]因而主要 用于思维活动及其结果,如理论体系、规范体系等。它主要从形式上对思维及其结果提出要 求,即要求思维中思路清晰、概念科学、观点明确,并且观点概念之间不相互矛盾,能组成 一个相对协调统一的体系。对刑事法律规范而言,其合乎逻辑性即是要求一个国家的刑事法 律规范结构合理,体系协调统一。作为一个国家的刑事法律规范,首先应当是具体的罪刑规 范具备应有的构成要素,法条内部以及刑法典与附属刑法、单行刑法各条文之间互相配合、 协调。对于这一点,主要是应当将犯罪与刑罚之间的公正价值充分体现出来,这种公正价值 要求法定刑配置应当以犯罪为基准,法定刑的配置只有在犯罪的质和量达到某种事实上的适 应时,才能体现刑法公正性与正义性的要求,也就是说,在刑事立法上法定刑的配置必须并 且只能与行为人的犯罪行为及其能够通过这种犯罪体现出来的主观恶性有关,只有这样,刑 法的公正价值才能得以体现。另外,基于刑法的公正性要求,各个犯罪之间的刑罚配置在刑 事立法上也应当体现出合理性。比如在刑法分则各章节排列顺序上,这种排列顺序就因为涉 及到立法者的立法自觉心理、立法技术以及立法优先保护法益的价值取向的不同而各异,这 样就需要立法者尽可能避免感性偏向进入刑事立法,从而使刑事法规中侵犯不同法益的各具 体犯罪之间的法定刑设置相对合理。其次,刑法规范与其它法律规范之间要互相协调,有机 整合,使整个法律体系成为一个完整、协调的有机整体。也就是说,在刑事立法中应当注重 的是将某种或某些危害行为作为犯罪认定而处以刑罚,还是作为普通违法行为而予以民事制 裁或行政制裁这种犯罪化或非犯罪化问题,刑事法律规范与其他法律规范在立法上的协调一 致主要需要通过充分考虑,遵循刑法的谦抑性原则而得以实现。刑事立法应当遵循刑法只是 国家用法律治理社会秩序的最后手段,它是一种补充性机制,因此,只有在民事和行政制裁 都不能充分保护法益时,将这种侵犯法益的危害行为犯罪化处理纳入刑罚处罚的范畴,刑事 法律规范才具有合理性。

其二是可预测性。韦伯将形式合理性主要归结于手段和程序的可计算性,并认为形式合理 性“只意味着,在任何时候人如果想知道或相信某些东西,他就能学到这些东西。就是说, 原则上这里没有神秘的、不可计算的力量在起作用,原则上人可以通过计算支配一切事物。 这就意味着世界是祛除巫魅的。人不必再象野蛮人那样相信有这种神秘的力量存在,不再诉 诸巫术手段去支配或祈求神灵。技术手段和计算可以为人效力。这就是理智化的要义。”[6 ](P87)对于刑事立法而言,就要求刑事立法主体所创制的刑事法律规范能使行为人据此对自 己行为所导致的刑法后果准确地作出预测,简言之,刑事法律规范应当具有可知性。刑事立 法要体现出这一点形式合理性要求,必须要做到以下两点:(1)犯罪化范围合理。这是与刑 事 立法的谦抑性原则相适应的一项要求,如何合理控制违法行为的犯罪化范围,则存在一个 如何使刑事法律规范与其他法律规范相协调一致的问题,关于这一问题我们将在科学性原则 之协调性中阐述,在此不再赘言。需要强调一点的是,刑法在手段上只是处于保障法的地位 ,不能轻易介入其他法律可以很好解决的领域。(2)刑罚配置合理。这一点也与刑事立法科 学性原则之协调性竞合。当然,刑罚配置的合理性最终体现的是刑事立法价值取向的合理性 .我们知道,刑事立法价值取向的合理性趣旨在于并重刑法的保护功能与保障功能,而对国 家刑罚权采取一种公正观念上的制约,“如果公正和正义沉沦,那么人类就再也不值得在这 个世界上生活了。”[3](P165)刑罚配置的合理性首先要求刑法中的刑罚种类及其运用制度 应当根据不同犯罪的社会危害程度配置合理,形成一个有机统一的刑罚体系。其次要求法定 刑的配置与犯罪的质和量具有内在性质的适应性、统一性。正如黑格尔所言:“报复(意即 作为报复的刑罚——引者注)就是具有不同现象和互不相同的外在实存的两个规定之间的内 在联系和同一性。对犯罪进行报复时,这一报复具有原来不属他的、异己的规定的外观。” “寻求刑罚和犯罪接近于这种价值上的等同,是属于理智范围内的事”。[7](P106)

其三是可操作性。可操作性要求刑事立法所创制的刑事法律规范不能流于抽象的原则,而 能为司法实践提供可操作的标准和程序。这一问题的实质即是在刑事立法过程中确定一个衡 量犯罪的标尺,并由此决定与其相对称的刑罚。刑事法规一方面要使司法人员能够清楚地掌 握哪些危害行为已构成犯罪,构成何种犯罪,并应如何量刑(及量刑幅度)的标准和认定程序 ,另一方面要使社会上一般人据此清楚地知道自己的行为是否构成犯罪,构成何种犯罪,并 相应地应当承担怎样的刑事责任。当然由于刑事立法或文化自身的局限性,正如柏拉图所说 :“法律是刚性的,它会束缚政治家统治的手脚,”[9]刑事法规不可能穷尽到禁止一切社 会危害性程度很高的违法行为的地步,“人类的深谋远虑程度和文字论理能力不足以替一个 广大社会的错综复杂情形作详尽的规定”。[10]同时,刑事法规也不可能将已规定为犯罪的 危害行为的全部内涵完全明确地揭示。但刑事立法的这种局限性并不能成为刑事法律规范不 明确、含义模糊之借口,刑事立法必须对各种犯罪行为及其法律后果予以明确规定,使人们 在行为之前就知晓法律对自己行为的态度,能够从法律那里找到尽可能多的可供遵循的行为 规则,以增强自己实施某种行为的安全感。英国功利主义刑法学家边沁的一段论述可以作为 我们在设计刑法的可操作性的指导:“按照直接立法形式进行或应当进行下列活动:1.对将 用以规定犯罪的法律进行选择。2.描述各种犯罪,如凶杀、盗窃、侵吞公款等。3.解释将具 有某种性质的犯罪归属于上述法律进行调整的理由,而这些理由应当从单一的功利原则演绎 出来并与自身相一致。4.为每种犯罪设计出恰当的刑罚。5.证明适用上述刑罚的必要性。” [1]( P89)边沁这种基于功利主义而精细设计的抑制犯罪动机的苦乐计算原理,尽管它是“将无以 复归的罪错心理和先验的报复观念简单地归结为一张犯罪和刑罚的价目表”,[11]但这种可 预测性设计至今仍然可用以提醒立法者应当尽量关注刑事法规的形式合理性的实现。

三、刑法的实质合理性

“法律本身可以在不同意义上‘合理化’,这取决于在何种过程中,法律思想对合理化所 起的作用。”[ 12](P60)刑法的实质合理性就是在刑事立法活动中,刑事立法思想即刑法价 值取向所起作用而致的一种合理性。作为法律价值而言,一般认为秩序、公平与个人自由是 基本观念,但三者之间的平衡十分微妙,“确实,人们都希望法律能够保障社会秩序,但人 们同时还希望法律能够促进公平。即使法律能够减少暴力行为,人们也希望它在公平的基础 上得以适应。而且,法律规则应当做到使人们不会感到自己受到的对待与和自己地位相似的 人不同。另外,人们还希望法律保护自己不受过份热心的政府和对政府百般依顺的立法机构 的妨碍。因为,这两种机构往往过份地以整个社会的观点来看待问题。在维持良好的秩序和 促进社会福利和公平的过程中,权力有可能被用来不恰当地限制个人的活动和言论自由,… …因此,人们必然会指望法律来把行政官员的活动限制在一种特定的限度之内,并且使一切 逾越其必须遵守的界线的行为属于无效。”“掌握权力的人必须受到法律的制约,并服从于 法律的强制力。假如任何一个公民要想成为一个掌握自己法律权利的人,当他感到自己受到 了不正当妨碍时,不论加害人是谁,他不仅仅必须能够说能够做他所认为是正当的事,而且 必须能够求诸于法律的帮助。”[13]同时,法律价值不仅是多元的,而且是随着社会需要的 变化而变化的。在我国,随着从计划经济体制向市场经济体制的转轨,法律价值正面临着一 场观念革命,具体到刑法立法,究竟倾向于侧重社会秩序或社会公平这种法律价值,还是倾 向于侧重个人自由这种法律价值,这就会影响到刑法的实质合理性程度。因为尽管实质合理 化所依据的规范性观念不仅仅包括法律价值,还包括道德命令、功利的和其他实用的规则以 及政治信条,[12](P62)但所有这些规范性观念适用于立法活动时,都可以体现为一种法律 价值观念,只是孰轻孰重的问题。

在我们看来,自由是刑事立法的终极价值,而公平、正义则属于自由的两个派生价值,社 会秩序的维护也是为了实现自由这一终极价值的一种规制性手段,从根本上而言,社会秩序 不应当成为现代社会的一种基础性价值观念。正如我国青年刑法学者曲新久所说:“个人自 由得到保护与保障,社会秩序也就能够得以自动地生成并健康地发展”,但“一个国家如果 将社会秩序的稳定置于国家行动的首要目标,甚至为了秩序的稳定而使个人成为驯服的工具 ,那么,它将看到,它不惜一切代价所求得的稳定的社会秩序,由于它为秩序的稳定甚至超 稳定而宁愿放弃生成和发展社会秩序的基本动力——个人自由,结果将是一无所获。”[14]基于我们的这一点理解,刑法的实质合理性就要求在刑事立法时根据现代社会价值观念的 终极取向合理,科学地设定刑事法律规范的实践目标,也就是说,刑事立法的价值取向要符 合当时社会公认的价值观念。在这种意义上,实质合理性属于一种(伦理)价值判断,而形式 合理性是一个无(伦理)价值判断的中性概念。按照韦伯的看法,从形式合理性出发,实质合 理性行为都是非理性的。因为这里没有理性方法作为决定价值的可供选择手段,因而选择一 个价值优于另一价值是由终极价值决定,在这个意义上终极价值仍然是非理性的。从另一方 面 上看,不受实质非理性干扰的形式合理性的工具性行动,是讲功能的合理性,可以称之为权 宜,行为对不同价值的权宜或权衡只是从形式合理上的思考。从实质合理性观点上看,纯粹 形式合理性是实质上的非理性,因为对于一个具有意志自由的独立自主的人格来说,最合理 性的手段选择不能不具有终极价值、意义或理想的成分。所以,价值合理性反而不具非理性 的,而形式合理性反而是实质非理性的。[6](P235)但我们不能因为韦伯描述的这种两种合 理性之间的冲突所面临的选择上的两难处境,就放弃对刑事立法实质合理性的追求,毕竟形 式合理性还只是刑事立法的一种技术性、规范性的合理问题,如果放弃刑事立法实质合理性 性的追求,再合乎形式合理性的刑事法规也只能是一部恶法,而恶法的伦理品性早已臭名昭 著。

因此,立法者在制定刑事法规时,应当以现代社会所追求的终极价值——自由为根本基础 观念同时兼顾社会秩序维护的机能性要求,注重各种价值观念的调和,从而决定刑法规范的 取舍与配置,以达到刑法实质合理性要求。

「参考文献

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