现代宪法论文十篇

现代宪法论文篇1

引言：“不一样”的现代化 现代化是一项双向比较运动：一方面，现代化面对过去，过去构成现代化的起点和基础。现代化是对传统的变革与创新，或者对传统的扬弃。现代化的过程就是变革、创新或扬弃的过程。另一方面，现代化又指向未来，而这个“未来”的模式是以已经现代化的国家即发达国家为原型来描述的，其结果，现代化是一个不断向发达国家靠近的过程。现代化是一个比较性概念。对于落后国家，现代化是对发达国家的追赶或超越的过程。就“面向过去的运动”而言，由于各民族国家背负传统的差异，在变革与创新上存在着很大的不同，因此，各国现代化的过程具有特殊性。而对“指向未来的运动”而言，已经实现现代化的国家其现代化的内容与过程都必然带有某种普遍性。这些普遍性为落后国家的现代化过程提供了一个参考模式。因此，现代化必然既是一个转化传统的过程，也是一个吸纳普遍性的过程，其结果是：尽管各国的现代化在结果形态上大体一致，但若将各自确立的现代化目标分解成若干细目，则可发现在这些细目的选项上存在着差异。 因此，不同国家有不同的现代化目标和不同的现代化道路。与其他国家相比，任何一个国家的现代化都是“不一样”的现代化。这是在现代化问题上传统因素的特殊性与发达国家现代化的普遍性共同作用的结果。 不同国家宪法的现代化也是“不一样”的。从这一认识出发，确定宪法现代化的目标必须考虑两个维度：一是要针对原有宪法及实施中存在的特有问题确定解决方向与所要达到的目标，二是从发达宪政国家的现代宪法中概括出基本的普遍性要素并根据各自的具体情况有选择地确定为宪法现代化的目标。就我国而言，宪法现代化的目标应当集中在以下两个方面：一是确立人权保障与民主价值，一是推进宪法的形式主义。 一、厘清宪法的价值承载 （一）价值在宪法中的意义 1、价值判断与宪法学 根据哈耶克的研究，18世纪到19世纪初，科学尚未分化。像政治经济学这类现在看来非常明确归于社会科学的学科，在当时既可以称科学的一支，也可以称为道德哲学或社会哲学的一支。19世纪上半叶，科学日益局限于指自然科学和生物科学，并形成区别于其他学科的严密性和确定性，而科学的成功导致另一些领域的工作者着手模仿它们的教义和术语，出现了狭义的科学方法和技术对其他学科的专制。实证主义正是这种“专制”的哲学解读——它“坚持‘事实’与‘价值’的分离，主张社会科学必须将自己的范围严格限制于事实领域，因为事实领域可以应用经验的或自然科学的方法，以从中求得确定无疑的规律。”韦伯也主张，“社会科学是价值中立的”，“它不是应当价值中立，而它就是价值中立的”。19世纪下半叶，实证主义侵入了包括法律科学在内的社会科学的一切分支。法律实证主义为了追求客观性，它也运用所谓“物理的”科学的方法，试图消除科学家的任何主观因素，法律科学家必须审慎地避免把自己的价值观带到调查中。“实证主义导致一切价值判断都是非理性的说教”。价值判断被认为是建立在这样的基础之上：个人的或者集体方式相同的基本评价，也就是说，人员对某一对象物的种种感觉状况转换解释为该对象物的一些特征，亦即被客观化。东西不是美或者丑，行为不是善或者恶，等等，而是一些人员或者人员圈子对它们的中意还是不中意，赞成它们还是不赞成它们。价值判断被认为是主观的，而且仅仅是一种统计学上的确认：如果多数人对某物持共同评价——他们赋予其相同的用途，或者期待它在相关的人看来具有相同的效用，那么，该事物就有价值。实证主义理论的致命之处在于：它无法真正做到所谓“价值中立”或“摆脱一切价值”。 与法律实证主义相反，一些学者把他们的研究完全置于价值判断之上，如古斯塔夫·拉特布鲁赫。对他来说，整个法哲学是“法的价值的观察”，法哲学必须探索各种价值，在各种价值的基础上，某一种实在法的法制显示出是公正的或是不公正的，是正确的或者不正确的法。 事实上，法学研究不可能离开价值判断。边沁认为法学研究的任务是，“（1）确定法律是怎样的；（2）确定法律应当怎样。”宪法学的研究也应该是要达到这两个目的：一是确定宪法是怎样的，二是确定宪法应当怎样。无论你如何小心，只要你冀望确定宪法应当是怎样的，则无法避开价值判断。正如有学者指出的，看到（Seeing），从任何重要的意义上来看，都依赖于我们的看（looking），看反映了关切、理论、目的和理念的整个系统，它们引导我们去追寻所考虑的事物中这一个而不是另一个本性。马丁·洛克林反问道：我们真的能够在 不选择任何价值立场的情况下辩识和安排关于英国宪法的“事实”吗？他说，在我看来，这一学科中的知识必定关系到人的目的以及我们赋予给周遭情境的意义。这标明：首先，知识必须到意义中去寻找；其次，知识是关系性的。知识的这些特性表明：我们不可能在人类目的的社会背景之外来确定真理或谬误。 可以得出结论，价值判断在宪法学研究中具有极为重要的意义。首先，价值判断决定了宪法学研究的方向与路径。任何一个从事宪法学研究的人，他必须先为自己预设必要的价值判断，至少他必须确认对宪法学的研究这一活动本身是有价值的。这个价值判断构成了他研究的出发点，他在研究中可能改变其价值判断，而在改变之前，他一定又接受或形成了新的价值判断。其次，价值判断决定了宪法学研究成果的性质与历史意义。再次，价值判断的多元化所导致的宪法学内部的分歧与多样性，是宪法学学术进步的前提。黑格尔曾从哲学的角度强调了一个学科内部的分歧与多样性对于该学科的重要性：“哲学系统的分歧和多样性，不仅对哲学本身或哲学的可能性没有妨碍，而且对于哲学这门科学的存在，在过去和现在都是绝对必要的，并且是本质的。” 我国传统宪法学的问题在于，过分强调一种单一的价值判断，而忽视了其他价值判断的存在。这导致宪法学研究的单调，缺乏创新，研究本身不过是对某种价值判断的注释。 2、价值与宪法文本（或宪法规范）。 林来梵博士将宪法规范喻为“单纯的容器”，认为它具有价值中立的特性，不排除任何一种特定的价值。因此，事实与价值可以相对分离，任何价值均可以通过竞逐而注入宪法规范。这一观点的缺陷在于：事实上，并不存在价值中立或者不含任何价值观念的宪法规范。首先，事实上，宪法所特有的价值理念，如权力、权利、正义、民主等价值观念都是先于宪法观念之前而产生的。[12]制定宪法的动议及制定的整个过程都是在一定的价值理念指导下进行的，也就是说，宪法在制定时就已经被预设了价值理念。此时，价值是制宪者为宪法预设的道德目标。宪法规范只是作为这种价值理念的实现手段才被确定下来的。因此，宪法规范根本不可能与价值分开来，“单纯的容器”是不存在的。正如马丁·洛克林的断言：“不存在关于英国宪法的价值无涉的事实。”[13]其次，并不是宪法文本中每一个宪法规范或每一具体条文都能读出价值内涵。但这并不排除一些规范或条文，如关于公民基本权利的规定直接表述宪法的价值，这类规范可以称为宪法的价值规范。其他不直接表达宪法价值的规范可称为非价值规范，它又可分为技术规范和社会规范两类。从形式上看，相同或类似的技术规范和社会规范在任何一部宪法都可以找到，它似乎不含任何价值观念。其实，这是一种误解。因为，在一部宪法中，技术规范和社会规范总是要与价值规范结合在一起才构成宪法规范的整体，而且，技术规范和社会规范只有在促进价值规范的实现过程中才能体现出自身的价值。因此，即使内容完全一样的技术性、社会性宪法规范，在纳粹德国和其他真正实行民主宪政的国家，实践中会表现出完全不同的价值倾向。从根本上讲，宪法的价值是通过所有宪法规范组成的规范系统所发挥的整体功能来体现的。再次，宪法一旦颁布实施，其价值作为一个系统或整体隐藏在规范的背后。价值必须借助于概念和逻辑的形式，尽可能精确地转化为调整具体宪法行为、宪法关系的规则体系，才有可能在具体的行动领域得以彻底、全面的贯彻。这一过程，一方面使宪法规范获得了正当性，另一方面也为宪法规范及宪法规范的具体适用过程获提供了评价的标准。 我们以往的宪法并非没有确立价值，而是所确立的价值仅停留在纸上，换句话说，宪法文本叙述的价值与宪政实践中的实际价值诉求并不一致。 （二）将人权保障确定为宪法的核心价值 1、对人权保障作为宪法价值的一般考察 （1）西方国家一开始就将人权保障确定为宪法的首要价值，其经典表述是：凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。 自近代以来，宪法在西方世界一直是一个极具价值意义的概念。欧洲的启蒙思想家们为我们建立起一套关于以人权保障为核心的价值体系的学说。同时，为实现人权保障价值，他们还绞尽脑汁设计出以三权分立与权力制衡为特征的政制方案。1776年美国的《独立宣言》、1787年美国宪法特别是1791年获得批准的“权利法案”，使这套价值体系及以此为基础的政制方案在北美 洲率先实证化。美国宪法“最重要的历史意义在于它将欧洲文艺复兴时期以来人类对于理性政治的追求变成了现实。”[14]1789年在法国大革命中诞生的《人权宣言》宣称：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”[15]人权价值成为宪法存在的前提，法国革命者们情绪化地高喊：“无宪法，毋宁死！”[16]法国1791年、1793年、1795年宪法都将《人权宣言》置于篇首作为宪法所依据的基本原则；[17]1946年、1958年两部宪法序言虽未将《人权宣言》置于篇首，但都确认了1789年《人权宣言》所载权利与自由。至此，“人权已经不再仅仅是一种理论了”。[18]美、法两国宪法极具示范效应，以人权价值迅速获得了普遍认同。到上个世纪，亨金宣称：“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”[19]人权保障理所当然地被公认为宪法的首要价值，几乎在当今170个国家的宪法中都被奉为神圣。[20] （2）近代以来中国接受宪法的直接动机是富国强兵，人权保障未成为宪法的核心诉求。 在中国，宪法是舶来品，对宪法的接受不是基于价值认同，而是别有原因。面对1840年以来西方国家的强烈挑战，中国人渐渐知道自己的不足了：[21]先是在器物上感到不足，提出“师夷长技以制夷”，于是举办洋务。及至中日甲午一战，洋务运动破产，人们才痛切地认识到，西方国家强大的原因不止于器物，更在于其政治制度的优越，[22]“日本有宪法而强，中国无宪法而弱”。[23]于是“觉得我们政治法律等等，远不如人，恨不得把人家的组织形式，一件件搬进来，以为但能够这样，万事都有办法了”，[24]立宪强国成为了那个时代的基本共识。1904年的日俄战争进一步强化了这一信念：“日本的立宪政治，虽然还不曾得到真正民权自由；但是他施行钦定宪法没有多年，便以区区三岛打败庞大专制的中国，再过十年，又打败一个庞大专任的俄国；于是大家相信‘立宪’两字是确有强国的效力了；仿佛一纸宪法，便可抵百万雄兵”。[25]孙中山说：“我们要想把中国弄成一个富强的国家，有什么方法可以实现呢？这个方法，就是实行五权宪法。”[26]毛泽东在谈到1954年宪法时也说：“我们现在要团结全国人民，要团结一切可以团结的力量，为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为这个目的而写的。”[27] 至此，我们可以得出的一个基本结论：清末以来的各种政治力量之所以“接受”宪法，其实都是将宪法当作某种政治工具来看待的，[28]保障人权未成为宪法的价值诉求。哈耶克曾追问：“难道宪法的作用仅仅在于使政府顺利且有效地运转，而不管它们的目的是什么吗？”[29]我们也可以进一步追问：难道宪法仅仅在于富国强兵或者国家稳定，而不问国家的目的？ 不过，1949年后的几部宪法在形式上似乎更关心人权，但其理论基础并不是前面提到的人权保障的价值哲学。几部宪法在价值上都存在以下不足：第一，始终没有将人权保障确立为宪法的核心价值。宪法的主要目标仍然不是保障人权，每一次修宪都发生在国家重大政策、方针发生变化之后，每一次对宪法的修正都不过是为新的政策、方针提供“合法性”。第二，即使宪法文本中将“公民的基本权利”的规定放在更为显著的位置，或者把公民的基本权利规定得特别完善、全面，但由于未规定违宪审查、宪法诉愿等制度，这些基本权利的规定常常停留在纸面上，难以落到实处。对公民基本权利的全面规定并将这部分内容放在显著的位置，在某种意义上说，这不过是一种政治姿态。第三，强调国家或民族的集体权利如发展权、生存权等，忽视作为共同体成员的公民个体权利。一般认为，人权的主体既可以是个人，也可以是集体。但在笔者看来，人权主体主要是公民个体，集体或团体仅仅是作为个体的延续、或者被视为一定程度上具有个体人格时，它才享有部分的权利。而宪法中规定的公民基本权利，只有针对公民个体才具有实在的意义。过分强调国家目的或集体权利，其代价必然是牺牲公民个体权利。

现代宪法论文篇2

1.地方政治生态治理现代化应该首先表现为宪法之治，地方政治生态治理现代化不仅是政治改革的一项重要内容，也必须以地方政治生态治理的宪法化为必要条件。“现代化”与“宪法化”相互依存，彼此促进。没有地方政治生态治理的“宪法化”，地方政治生态治理的“现代化”也就无从实现。其次，地方政治生态治理现代化是重塑宪法权威的关键环节。宪法是国家根本的大法，是治国安邦的总章程，具有根本性、全局性、稳定性和长期性，也是共和国政权合法性唯一的法理性源泉。作为民主政治规范实践的必然产物，宪法不但明确了全面推进依法治国的顶层设计和宏伟蓝图，也为政治、经济和社会的良性运行提供了基本的行为规则，特别是为规范社会主义民主政治发展和重大纠纷的解决提供了公平合理的解决渠道。宪法的社会认同与有效实施，不但决定着地方政治生态治理活动的正当性和权威性，也决定着政治生态治理活动的有效性。另一方面，地方政治生态治理现代化，也是整合国家权力、政治架构，规范权力运行、捍卫宪法尊严的基础和前提。当前，在地方的政治生态中，一些重点领域、重要岗位或关键环节，普遍出现了地方主义、宗派主义、山头主义和自由主义等不良现象，部分地方和领域甚至越来越嚣张，越来越显性化，这不但架空了国家的政策法规，固化了利益藩篱，也严重削弱了国家治理能力，影响到全面深化改革政策的落实。因此，必须从重塑宪法权威的高度，从净化政治生态环境，实现地方生态治理现代化入手，确立宪法在国家治理体系和治理能力现代化和法治化中的核心地位，保证宪法实施，维护法治统一，对自行其是、公权私用，阳奉阴违、相互勾结侵吞国家、集体资财，甚至大搞权权、权钱、权物、权色交易，严重污染政治生态和社会空气的团团伙伙、结党营私和吏治腐败行为，坚决予以彻底铲除。

2.地方政治生态治理现代化是实现人民幸福安乐的重要保障。列宁说：“宪法是一张写着人民权利的纸。”这就意味着，作为法之最高统帅的母法，宪法不但要对国家和社会生活从宏观、全局的高度进行调整，更重要的是宪法要对公共权力和公民权利进行平衡与规范。不仅要使国家权力在法治轨道上有序运行，还必须立足于保证人民的根本利益，铭刻在公民的心底，并得到发自人民内心的认可和遵从。在这一意义上，良好的地方政治生态既可以为权力权利的和谐平衡与良性互动提供正向条件的支持，还可以为人民群众的幸福安康提供强大的正能量。另一方面，地方政治生态治理现代化事关人心向背。“一个廉洁与安全的政治生态是政权、民众与官员多赢的基础。”优良的政治生态环境建设影响着人民群众对政治生态治理的科学认知和自觉行动。从依法治国的进程中来说，地方政治生态治理现代化过程始终是围绕“为了谁、依靠谁、结果有利于谁”展开的。良好的政治生态可以凝聚人心，激发斗志，鼓舞人民干事创业的热情，反之，就可能泯灭信心，涣散斗志，动摇党的执政基础和宪法权威。换言之，政治生态环境治理决定着依法治国的伟大进程与具体结果，也是关系人民群众根本利益和幸福安康的重大政治问题。如果不能从宪法上全面认识地方政治生态治理现代化的重要意义，维护宪法尊严和权威，捍卫国家和人民的根本利益就会是一句空话。在当前新的治理模式下，地方政治生态治理的要义在于通过宪法凝聚社会共识，在内聚人心、外塑形象的治理实践中，保证最广大人民群众的根本利益，解决好人民最关心最直接最现实的利益问题。

二、地方政治生态环境治理现代化的时代困局

1.政治生态是一个地方经济社会发展的首要政治条件，集中反映了一个地方的政治生活状况，事关发展全局，引领社会和谐。三十多年来的改革开放，是一个包括了政治变迁的社会整体进步的历史过程。与改革开放前相比，我国的地方政治生态发生了天翻地覆的极大变化。而且，这种变化也伴随着依法治国战略的实施和群众路线教育实践活动，总体上呈现出干部清正、政府清廉、政治清明、社会清淳的健康态势。但是，也要清醒地认识到，在一些地方，政治生态环境不佳甚至被严重污染并趋于恶化的情况确实存在。在中央的高压反腐行动中，接连被打掉的一批横行霸道的“老虎”和困扰百姓的“苍蝇”表明，我们在地方政治生态治理、优化政治生态环境问题上，已经迈出坚实的步伐。与此同时，一些窃窃私语也随风而至，宁可不作为、也不犯错误的懒政思维；独断专行、随心所欲的决策方式；阿谀奉承、颐指气使的君臣关系依然相当普遍的存在着，社会默许的“潜规则”依然大行其道。迹象表明，地方现有的政治生态不但离我们政通人和、风清气正、国泰民安的理想状态相距甚远，甚至连政治生态治理正常化的最低要求也难以达到。地方政治生态现代化治理任务，在复杂严峻的形势面前，尽管有所改善，但是依然处于窘境之中。首先，地方政治生态治理过程缺乏宪法至上的法治思维。地方政治生态不是孤立存在的，是和经济生态、文化生态以及法治生态相互联系、相互作用的。政治生态引领法治生态，法治生态也影响、浸染政治生态。从政治生态系统形成发展的历程看，以政治权力运行为主要推动力的政治生活，有其内在的正向价值规律，并基于其积极的政治价值面向进而演进形成了获得普遍遵行的稳定政治秩序。无疑，现今执政的中国共产党也正是社会政治价值积极面向的倡导者和引领者。但是，令人感到沮丧和不安的是，由于缺乏宪法法律的敬畏之心，党政领导干部思想上的滑坡和非法治思维方式一直是困扰地方政治生态的最为严重的病变。一些掌握了公共权力的领导干部惯于官商同盟、腐化滥权，大搞“金钱政治”、“裙带政治”，将公共权力的运行场域视为寻租腐败的“贸易货栈”，不但导致组织涣散，政令松弛，而且也冲破了社会伦理的基本底线。这种历史传统的相因承袭和体制机制的流弊张扬，导致良好政治生态的本能预期在相当程度上被无情扭转。美国学者伯尔曼认为，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。对于现实中的少数腐败官员而言，职务和级别的利益诱惑几乎成了唯一的激励资源。他们不但对政治文明的价值趋向缺乏应有的敏感，也颠倒了宪法确认的权力来源。“风成于上，俗化于下。”少数腐败官员的行为具有很强的导向和示范作用，不但影响了整个社会的价值观，也极具欺骗性的毒害了正常的社会氛围，“严苛立法、普遍违法、选择执法”，“不信法、信权不信法”的雾霾心态肆意蔓延。这种无视党纪国法的行为，损害了党和政府的形象，亵渎了宪法法律的尊严，增加了社会公众对反腐效果的挫败感，扩大了社会腐败的容忍度，以至于完全颠覆了社会公众的反腐认同，严重污染了地方政治生态。因此，地方政治生态治理现代化，必须把宪法思维方式的形成和运用放在第一位，努力引导、培育和塑造宪法思维和法治文化氛围，为优化政治生态提供精神动力和思想保障。其次，地方政治生态治理难题与央地政治信任结构的失衡密切相连。中国“改革开放30多年以来，在处理央地关系上一直是分权的思路，就是中央、地方分权，把更多的权力下放给地方。事实证明，这种分权的思路是有利于经济发展的，国际上也有一些著名的学者甚至把央地关系作为解释‘中国经济奇迹’的原因，认为地方政府的分权使得地方政府有非常大的动力去发展经济。”

2.也正是在这种央地分权的关系互动中，社会公众的独立意识和自主精神得以充分的激发和宣扬，经济上的意思自治、契约自由、等价有偿、公平竞争等法则很快扩展到政治文化中来，并进而收获到社会公众对法治国家、服务政府和民主政治的普遍赞成。然而，在政治文化实现重大转变的同时，这一转变本身也改变了既有的地方传统政治生态，带来“央强地弱”政治信任结构的失衡危机。当下中国，民众偏信中央政府的政治信任结构相当明显，这种政治信任结构虽然说明政权合法性依然牢固，但是地方政府缺乏民众信任却影响了地方治理能力的提高与政治生态环境的改善。应当认为，造成当前“央强地弱”政治信任结构的原因实际上是相当复杂的，它既可能是封建专制主义传统文化的遗产，也可能是中央与地方理性选择的结果，更可能是中国特有的中央集权体制所造成的意外后果。尽管改革开放以来，中国政治制度建设取得了一定的成就，政治生态的民主化、制度化、秩序化有很大进步，但地方政治生态存在偏信中央政府的现实问题依然没有得到根本解决。而且，从地方政治生态造成破坏性的震裂度来看，在中国这样一个单一制大国，央地政治信任结构的失衡所导致的政治生态问题，甚至会给国家带来极大的政治动荡。因此，“无论哪个国家的政府，都没有任何理由对民众的不信任掉以轻心。要跳出信任危机，避免演变为重大的社会危机，必须建立起中央政府同基层政府以及社会民众的直接关系。”第三，地方政治生态治理未能有效防控“一把手”的公共权力。一国政治模式的形成，依赖于宪法设计所蕴含的基本政治理念与长期的政治运作实践。从宪法设计上看，现行《宪法》第三条第一款明确规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。”这说明，民主集中制不仅是中国共产党的根本组织制度和领导制度，也是我国的根本政治制度。宏观上看，几十年来，“集体领导，分工负责”的民主集中制原则在我国政治模式运行和政治稳定中始终占据着重要地位，对党和国家的前途命运以及社会政治良性发展起着关键作用。这一基本原则的有效落实，不但可以最大限度地防止个人独断专横，从而消除权力腐败的根源，而且有利于充分发挥集体的智慧，最大限度地避免决策失误。在地方政府权力架构的微观视野中，“一把手”始终扮演着极其重要而特殊的角色，“一把手”的执政理念和执政行为主导并深刻影响着一个地方“软性”的政治生态。事实上，“一把手”权力集中、地位特殊，很容易致使他们利用其所掌管的体制内的合法性资源，构建出层级各异彼此交错的家族化、帮派化、圈子化的私人政治关系网。尤其是，从1990年代初开始实行的“一把手负责制”则直接摧毁了“民主集中制”原则，导致邓小平所批评的“以集体领导的外表掩盖个人专断的实质”

3.的情况出现。近些年来，卖官鬻爵、吃拿卡要、包养情妇等腐败现象在全国一些地方屡有发生，甚至一些地方还出现了“一把手”“窝案”、“串案”频发，同一区域“前腐后继”接力腐败的情况。这些现象的出现，权力过于集中、“一把手”权力失控是最主要的原因。这些“一把手”往往将权力变为谋利的工具，集政治上蜕变、经济上贪婪、生活上腐化于一体，涉案金额大、参与人员多，性质恶劣，危害极大。系统性、塌方式腐败不仅严重污染了地方政治生态环境，还造成当地政治、经济、社会发展的全面退化。第四，地方政治生态治理尚未吸引广泛的社会民主参与。近代以来，民主政治一直是我国人民的共同追求。公民政治参与是现代民主政治的核心，是政治文明发展进步的重要标志。宪法是民主政治的旗帜，制定宪法或颁布法律文件是实施和保障民主政治的一个重要途径。“近现代意义上的宪法，是民主政治的制度化、法律化。”发展社会主义民主，实现人民当家做主是我国宪法的核心使命。1982年《宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”，已经成为民主政治建设的根本依据和重要推动力。当代中国的民主政治价值，也就是追求实现最广大人民在选举、决策、管理和监督等方面的当家作主的权利，人民广泛而积极的政治参与是人民当家作主的重要体现。事实表明，“现行宪法和四次修宪奠定了几乎当前所有制度的基础，为发展社会主义民主政治提供了有力的法治保障。”当前，伴随着中国特色社会主义民主政治的推进，我国民主政治的实现方式也日益多元化，听证会、讨论会、协商政治等民主手段，与网站、社交网络、博客和微博等新媒体的兴起一起改变着社会舆论生态，并进而促发了地方政治生态的嬗变。同时，在公民政治参与意识不断增强，主动性参与明显增多的背景下，一些地方的民主政治也面临着不少问题与挑战。利益表达机制不健全，意见反馈渠道狭窄，投诉建议反遭打击报复等问题的出现，使得不少民众产生了对政治参与的挫折感和无助感，并且这种茫然困苦的感受会随着时间推移而自然沉淀，最终导致政治参与的麻木、冷漠甚至逃避的情绪迅速弥漫扩散，这无疑会使国家发生巨大改变，后果让人不寒而栗。因为，利益群体的政治冷漠，不仅导致政治认同度的持续下降，也使地方政治生态恶化到局部性动荡和区域性失控的边缘。三、地方政治生态环境治理现代化的宪法进路地方政治生态是清风徐徐还是乌烟瘴气，直接关系到地方的经济发展与社会稳定。在急剧社会转型期，“风险社会的来临更是增强了对政治生态建设的内在诉求和对变革传统政治社会体制的动力”，无论从实现长治久安的目标来看，还是从人民群众的热切期待来看，培育和优化良好的地方政治生态环境，已经到了刻不容缓的地步。从政治生态治理的成功经验及现代政治文明发展规律来看，建设宪法权威，发展社会主义民主政治，推进政治生态治理法治化是一条必经之路，治本之道。首先，地方政治生态治理过程必须切实维护宪法尊严。地方政治生态环境的治理工作，制度是决定性的，但治理主体的思想意识也至关重要。“只有从思想上清除政治生态的‘污染源’，才能促进政治生态的正本清源、固本培元。”

4.因此，培育和净化优良政治生态必须强化各级领导干部的思想引领。当前正进入全面深化改革“深水区”，地方政治生态治理也随之面临新的复杂环境。尽管，尊重宪法作为近现代政治文明的第一客观表征由来已久，“宪法至上”已经由正在普及的观念明确成为政治语言，但是，一些党政官员在治理理念、权力观念和角色认同等方面，依然存在传统“官本位”认识与现代“公务员”定位感受的交错盘结，其内心的困惑与焦灼溢于言表。言不由衷，口是心非的惯性姿态，根本还在于缺少敬畏宪法法律，敬畏党纪政纪的执着与忠诚。因此，推进地方政治生态治理现代化，我们应该把强化党政领导干部的理论武装作为第一位的任务，着力围绕解决“总开关”问题下功夫。地方政治生态治理现代化的基础，源于政治生态治理共同体的价值观和利益诉求的高度统一，这就意味着全面落实代表人民共同意志的宪法是营造良好政治生态的基本方略。正如十八届四中全会决定中所强调的那样，法律是治国之重器，法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。全面贯彻实施宪法，是全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的首要任务和基础性工作。宪法不仅规制着人们的行为方向，也影响着人们的价值选择。在地方政治生态环境现代化治理过程中，要高度重视培养宪法意识，大力宣传和树立宪法权威，坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，全面保证地方政治生态治理工作依法进行，确保宪法观念、法律机制和法律手段得到全党全社会的充分信赖，逐步实现地方政治生态治理的制度化、法治化。其次，地方政治生态治理现代化必须重塑央地政治信任结构格局。自古来，民惟邦本、政得其民。“任何一个政府都需要一定程度的政治信任，公众的信任是政府高效运行的基础和保障。”然而，当下中国无论是新闻媒体的字里行间，还是社会民众不经意的话语言谈，都或多或少的充斥着对地方政府和官员的不信任，同时又把中央政府视为各种利好福祉的源泉。这种差序的政治信任格局，即对中央政府的高信任度，对地方政府的低信任度，且信任度的高低随着政府层级的高低而递减的排列，使得地方政治生态治理深陷“塔西佗陷阱”尴尬之中，即不管地方政治生态治理力度及其成效如何，都难以赢得当地民众的正面评价。“政府信任危机普遍被视为政府能力不足与执政危机的社会反弹，事实上它源自于民众对政府认知与公共期待之间落差形成的相对剥夺感。”而且，尽管这种地方政府与社会民众之间的不信任所诱发的对立和冲突，是点状分布的，且带有一定的区域性。但是，越来越多的迹象表明，地方政府和人民群众之间的不信任感已经达到难以再彼此宽容的程度。可以想见，这种社会民众对地方的政治不信任极易促发和局部的政治危机。更让人担忧的是，这种局部的政治危机一旦形成，社会民众对地方的政治不信任又必将进一步加深这种政治危机，从而导致全国性的政治动荡。因此，地方政治生态的现代化治理必须认真直面并高度重视政治信任的“塔西佗陷阱”，从制度建设入手，审视厘定央地权力分配规则，加快政府职能转变，改进地方治理方式，拓宽社会参与渠道，重塑央地政治信任结构格局，避免因为地方政治信任危机带来的社会代价和成本。

5.地方政治生态治理现代化要强化“一把手”权力管控。法治是治国理政的基本方式。地方政治生态治理现代化，必须要提升到法治层面持续推进。这一工作任务的关键在于依法治权，依法治权的关键则在于对公权力进行控制。地方政治生态的乱象丛生、严重恶化，处于权力和工作核心的“一把手”难辞其咎。地方“一把手”的公共权力私利化，会对干部群体的从政观念、行为方式、精神状态和工作作风产生深远影响，也会涣散党心，挫伤民心，甚至会摧毁整个地方政治生态，社会危害极大。因此，净化地方政治生态，构建地方政治新常态，严格规范和约束“一把手”的公共权力尤为关键。当前，尤需按照十八届四中全会的决策部署，既要加强维护宪法尊严的思想引导，更需要恰当有效的制度安排为政治生态提供正向的路径规范。在地方政治生态环境现代化治理过程中，必须将制度建设放在重要的位置来抓，把政治生态治理中的有效做法和成功经验，用制度的形式固化下来，长期坚持下去。要逐步加强国法党规对“一把手”权力的监管约束，坚持标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防的方针，明确划定“一把手”的权力界限，科学配置“一把手”的权力清单，建立健全重大事项决策机制、利益冲突防范机制、干部实绩考核评价机制、领导干部监督管理机制，特别是要坚持与依法治国相适应的用人导向，建立健全干部选拔任用责任倒查制度，更加突出对“一把手”用权行为的监督制约，使各项工作在制度框架下阳光运作、规范运行，切实把“一把手”的权力关进制度的笼子，不断优化地方政治生态环境。事实上，地方政治生态治理现代化既要重视制度建设，更要严格执行制度。也就是说，“要管好‘一把手’，最根本的手段是消灭‘一把手’概念”，让权力成为一种负担。对污染地方政治生态的行为坚决严肃处理，真正做到宪法法律面前一律平等、遵守宪法没有特权、捍卫宪法没有例外。

三、地方政治生态治理现代化应当健全民主有序参与机制

现代宪法论文篇3

关 键 词：宪法学，范畴，历史，逻辑

在中国宪法学发展历史上，20世纪50年代是宪法学承前启后的重要历史时期。旧中国50多年的宪法学成长历史与新中国宪法学历史使命之间的价值与事实的关系构成了宪法学的基本框架与方法论特色。无论学者们采取何种研究方法或研究态度，在中国社会结构与背景下分析宪法学的历史时，50年代宪法学所具有的时代特色与学术风格是不得不面临的重要学术问题。[2]在作者看来，当代中国宪法学的发展也无法完全脱离50年代宪法学所建立的基本范畴与方法论的学术影响。作为人类智慧之学的宪法学理论的创新应在历史事实所提供的环境与背景下进行，尊重历史与维护社会共同体价值是宪法学发展的价值基础。因此，当我们反思、思考与分析中国宪法学基本范畴与方法时，有必要客观地评价50年代宪法学形成的背景、历史贡献与时代局限性。本文试图对50年代中国宪法学基本范畴与方法进行实证分析，探讨其中的学术经验与教训，为建立21世纪中国宪法学基本范畴提供有益的方法论基础。

一。20世纪50年代宪法学形成的社会背景

20世纪50年代是新中国宪法学的初创阶段，也是宪法学基本范畴初步建立时期。从50年代中国社会所处的特定社会环境看，宪法学体系的形成反映了社会的政治、经济与文化发展的客观需要，面临着价值与事实关系的选择与判断。其直接的推动因素主要有：

1.制宪的社会需求。宪法与宪法学是不同的范畴与概念。虽然两者有着共同的价值目标与追求，但具体的构成与社会功能是不同的。50年代的宪法学建立，直接受制宪活动的政治选择与宪法学知识专业化的影响。为了完成制宪任务，政治家们需要动用可能的政治和知识的资源，为制宪提供丰富的学术支持。从比较宪法的角度看，制宪过程是一种利益的冲突与协调过程，需要在政治决断、宪法文化与宪法环境之间寻求合理的平衡。而这种平衡的确立一方面取决于政治家的政治智慧，而另一方面也取决于宪法学知识的专业化程度，特别是学者在制宪过程中的功能与角色。学术界的学术理性与学者的积极参与，有助于把学术的理性与成果反映在制宪过程之中，以保持宪法体制的客观性与理性。

2.法制的初创与学者的社会责任。在新的国家体制建立时，学者的理论贡献是十分重要的，特别是政权合法性的取得往往需要学术的支持与逻辑力量。在整个50年代，国家面临的重要任务是建立统一的法律体系，维护法律秩序。在政权的性质与学者的社会功能问题上，50年代面临的学术问题是非常复杂的，在新旧制度的转型过程中学者的客观、中立的学术理性产生重要的社会影响。特别是，在彻底废除“旧法统”的社会环境下，如何继承旧时代学术传统是社会关注的重要问题。

3.在54年宪法制定过程中，学者们获得了一定的参与空间。国家宪法起草委员会33名委员主要由政治家和派组成，但其中也包括了马寅初、张澜等学术界的代表。宪法起草委员会下设的一些机构中也有部分学者参与。在讨论宪法草案的过程中，中央指派董必武、彭真、张际春等同志组成研究小组，并请周鲠生、钱端升为法律顾问，叶圣陶、吕叔湘为语文顾问，对宪法草案的内容进行了具体的讨论与专业论证。另据王铁崖教授回忆，1954年宪法制定时，宪法起草委员会设立了法律小组，由钱端升为组长，成员有费青、楼榜彦和王铁崖。他回忆说，当时这个小组对宪法草案中的与国际法有关的问题进行了讨论，如国家代表权、庇护权、战争和条约缔结权等问题。小组成员曾有过讨论宪法与国际法关系的想法，但没有进行具体的讨论。[3]另外，不可忽视的问题是学者们还参与了对草案的讨论和论证。如在全国政协宪法草案座谈会上学者们针对宪法草案发表了许多学术见解。宪法起草委员会划分17个座谈小组，每一组设了2—4名召集人。在召集人名单中我们可以发现当时具有代表性的宪法学或政治学界的学者，如张澜、罗隆基、费孝通、沈钧儒、黄炎培、章乃器、张溪若、侯外庐、马寅初、张志让等学者。根据目前保留下来的当时讨论的档案材料，学者们对草案的讨论基本上围绕着宪法学的专业性问题，从宪法学基本理论角度对各种草案的内容进行了分析。[4]

4.在旧中国宪法学向新中国宪法学“转型”过程中形成了50年代宪法学特定的内容与学术风格。如前所述，在100多年的中国宪法学成长过程中，宪法学有时无法回避陷入政治权力旋涡的命运，有时不得不沦为“政治俾女”。但在中国社会发展中，宪法与宪法学遵循着不同的发展途径与逻辑，政治对宪法学的影响力并不是绝对的。即使在宣布废除“六法全书”的政治环境中，宪法学的命题、逻辑与学术影响仍然具有一定的生命力，对50年代宪法学基本范畴的确立提供了有益的理论支持。特别是，通过“旧时代”宪法学者的学术活动，旧中国建立的宪法学体系与传统得到了一定程度的继承。因此，讨论50年代宪法学基本范畴并不仅仅限于50年代的社会环境的分析，也需要讨论对前50年宪法学历史传统的评价与继承问题。[5]

二。20世纪50年代宪法学的基本范畴

宪法学基本范畴是特定的概念表述，是人们对不同时代宪法现象的高度概括和提炼。不同时代的宪法学有不同的时代课题，体现不同的宪法学范畴。作为人类理性思维的逻辑形式，宪法学的存在以各自的范畴体系为条件和存在形态。作为新中国宪法学创立时期的50年代宪法学也确立了适应当时社会发展需求的自身范畴体系与研究方法。

在50年代出版的宪法学著作和论文中，我们首先发现学者们的范畴意识主要表现为对宪法阶级性命题的情结与理论论证上。可以说，50年代宪法学的基本范畴（基石范畴）是阶级性命题的学术论证。阶级性的范畴基本上概括了当时社会存在的宪法现象与社会问题，同时反映了当时宪法学的基本概念、规则与具体表述方式，是人们解释宪法现象的基本方法。

首先，按照阶级性范畴，多数学者从阶级本质上将社会主义宪法与资本主义宪法区别开来，把宪法分为资本主义与社会主义两种类型。当时的基本认识是：资

产阶级革命胜利以后，资本主义国家通过宪法将新的资产阶级的生产关系和政治关系确定下来，构成了资产阶级国家的社会制度和政治制度。而苏联十月社会主义革命成功以后，又改变了资产阶级的生产关系和政治关系，建立了保护劳动人民利益的社会主义的生产关系和工人阶级对资产阶级进行统治的政治关系，苏联用宪法把这种新的生产关系和政治关系确定下来，便形成了苏联的社会制度和国家制度。因此得出宪法每一种类型，都有其相应的一定的阶级本质。资产阶级类型的宪法，是代表资产阶级的利益和反映资产阶级意志的，就其本质来说是剥削阶级的意志，是反人民的宪法。而社会主义类型的宪法，是代表劳动人民的利益和反映劳动人民的意志的，按其本质来说，是反剥削者的宪法，是人民的宪法。

其次，根据阶级性这一基本范畴，有的宪法学者提出对宪法问题的基本认识。宪法概念的定位是确立宪法学范畴的基本条件，其理论判断与认识方法决定了宪法学的基本框架与要素。当时对宪法阶级性的基本认识是：第一，从宪法所反映的阶级关系来看，宪法是表现统治阶级的意志的，它反映了统治阶级对被统治阶级的经济统治和政治统治；第二，从宪法所反映的阶级演变来看，它又是阶级力量对比和阶级斗争的总结，资产阶级类型的宪法反映了资产阶级力量的强大及其斗争胜利的总结，而社会主义类型的宪法则反映了工人阶级力量的强大及其斗争胜利的总结，并将这两点认识归结为宪法的本质。同时又指出认识宪法的这种阶级本质，不能仅仅从宪法的形式上去了解，而必须从宪法的实质上去了解。[6]同时认为社会主义类型的宪法也有两种不同的形式：一种是苏联的胜利了的社会主义的宪法，它贯穿着彻底的社会主义原则，其表现就是土地、森林、工厂、矿山以及其他生产工具和生产资料都归社会主义所有，以及剥削制度和剥削阶级的消灭，社会中已经没有彼此对抗的阶级，而社会由相互友爱的工人阶级和农民组成并在工人阶级的领导下共同执掌政权等等；另一种形式是人民民主宪法，也就是以工人阶级为领导而进行的资产阶级民主革命在取得胜利以后而制定的代表人民利益的宪法。这种宪法的阶级本质，体现着工人阶级领导的以工农联盟为基础的阶级意志，而把主要生产资料的公共所有制和人民代表大会制度固定下来。根据这种理论分析，学者们认为，1954年宪法性质是人民民主的宪法，是属于社会主义类型的宪法。

第三，以阶级性为基本出发点分析宪法现象是五十年代多数中国宪法学者研究宪法的基本方法，表明了当时的宪法理论的价值趋向。但在当时的历史条件下，学者们在遵循宪法学基本范畴的前提下，也在努力使宪法学范畴的解释“中国化”，在具体范畴的层面上寻求宪法学的专业化途径。如有的学者关注了宪法本身具有的法律性质，强调宪法学研究中区分宪法、国家与法律的重要性。[7]认为，宪法是国家最基本的法律，规定一个国家的国家制度和社会制度的基本原则、国家机关的组织与活动原则以及公民的基本权利和义务。在分析宪法概念时学者们特别强调，研究作为国家根本法律的宪法时，必须研究国家和法律的关系，揭示宪法的法律性质。吴家麟在《宪法基本知识讲话》一书中对宪法概念做了比较概括的表述：宪法是阶级力量对比关系的表现；宪法是国家的根本大法；宪法是社会的上层建筑的一部分。[8] 关于宪法与普通法律的区别，有学者们提出了如下基本观点：（1）宪法确立了国家的社会制度和国家制度，规定的都是国家政治、经济的一些根本方面的内容，而普通法律规定的都是社会关系的某一些具体的方面；（2）宪法是普通法律的基础，国家制定宪法要根据宪法规定的原则来制定；（3）宪法制定和修改的程序是按照一种特别程序，而这种程序比一般普通的法律更为严格；（4）如果普通法律与宪法有抵触时，则有效的是宪法而不是普通法律，在事实上，一切普通法律都是根据宪法并为了贯彻宪法而制定的。[9]

第四，以阶级性为基本范畴的宪法学在混合性和综合性规范体系中确立自己的学科和理论框架。新中国宪法学体系最早主要借鉴了苏联的宪法学理论，并主要以苏联模式为自己的发展模式，导致宪法学理念与特定社会环境之间的矛盾。但从宪法学内部知识体系的组合与具体理论的构成看，50年代宪法学也包含着一些“非苏联”的内容与特色。传统中国宪法学的思想、理论与方法，一定程度上影响了50年代宪法学形成过程。即使在以阶级性为基本范畴的宪法学体系占主导地位的背景下，当时的一些学者们也在一定范围内探讨了与中国社会现实有密切关系的具体范畴与概念。除阶级性范畴外，当时的宪法学研究还采用了其他的范畴。如李达在《中华人民共和国宪法讲话》一书中，采用的范畴主要包括：宪法问题与法律问题、宪法经验与历史经验、民主与自由、公民与人民、平等与普遍性价值、义务与基本义务、社会主义与人民民主主义、国家与法律、国家与社会等。[10] 在本书中李达试图从宪法—国家—法律的角度建立宪法学体系，强调“当我们研究这个国家的根本法律的宪法时，必先研究国家和法律的意义”，并论证了“宪法虽然是国家的根本法律，但它仍然是一种法律”的命题。从国家存在的正当性出发，说明宪法与法律的不同功能与性质是李达宪法理论的重要特色，他同时给我们提供了以阶级性为基石范畴，以国家、法律与宪法为基本范畴的新中国宪法学的理论框架。[11]1955年出版的《学习宪法若干问题解答》一书，虽是一本通俗性的著作，但其中也可发现具有宪法学专业价值的几种范畴：制宪与宪法制定活动、宪法与纲领、人民民主与民主集中制、国家机构与社会力量、与领土、私有财产与公共利益等。

从50年代出版的几本专门写公民基本权利与义务的著作中我们可以看到基本权利与义务的基本范畴。如杨化南写的《中华人民共和国公民的基本权利和义务》建立了如下基本权利体系：平等权、政治权利和自由、人身自由、自由、社会经济权利、文化教育权利、华侨的正当权利、居留权。[12]以权利、自由与基本权利为基本概念说明宪法体制是当时学术界普遍关注的研究思路与方法。

以上是对50年代宪法学基本范畴的一般性的分析。从严格的意义上讲，50年代宪法学所确立的基本范畴是不成熟的，范畴中包含着一些矛盾与冲突的因素，但从宪法学的历史发展看，仍有其存在的合理基础。

三。20世纪50年代宪法学基本范畴的影响与评价

宪法学基本范畴是宪法历史与逻辑的统一，历史背景是我们评价宪法学社会功能的重要尺度。我们知道，新中国宪法发展的源头是1954年宪法，这是不可否认的历史事实，直到现在1954年宪法的精神仍体现在现实宪法制度的内容与具体运行过程之中。同样的道理，新中国宪法学发展的历史渊源仍然是50年代所建立的宪法学体系。从21世纪中国社会发展的客观要求出发，建立规范、开放和多样化的宪法学基本范畴是宪法学者需要完成的重要历史使命。而完成这一历史使命的前提就是对宪法学历史的反思，要实事求是地评价50年代宪法学的历史贡献与历史局限性。

如前所述， 50年代宪法学有它自身的知识体系与范畴，并以自己的专业话语（虽然不成熟）回答了社会实践的要求，为刚刚建立的国家政权提供了合法性的理论基础。同时，我们看到，在第一部宪法的制定和

宣传过程中，学者们树立了宪法学的专业性与范畴意识。因此，1954年宪法的历史贡献中自然包含了50年代宪法学的历史功能。作者认为，对50年代宪法学基本范畴的评价应坚持历史、客观、宽容的原则，需要从历史与学术使命的相互关系中合理地作出评价。如对阶级性基本范畴的分析上，我们不能简单地否定其范畴的价值，要探讨这种范畴存在的社会与历史背景，给予符合历史事实的评价。从宪法学说史与宪法史学的角度看，把阶级性作为宪法学基本范畴也存在一定的历史合理性，表明了当时宪法存在的真实的国内和国际环境，体现了当时宪法学所承担的社会功能。可以说，阶级性这一范畴中既有一定的历史合理性，同时也表现其历史的局限性。

50年代宪法学给新中国宪法学发展提供的资源中有些是消极或负面的因素，需要从学术的角度澄清与评价。其历史局限性主要表现在：1.在宪法学基本范畴中把阶级性确立为观察、分析和解释宪法现象的基本视角和思维模式，使宪法学自身的体系、结构和文本失去了必要的学术价值；2.这一基本范畴导致了宪法学的“政治化”倾向，宪法学逻辑被政治逻辑所代替，学术的社会功能受到严格限制；3.尽管50年代的宪法学者们，试图建立与新的社会结构相适应的宪法学基本范畴，但由于学术的力量无法战胜“阶级性”的逻辑统治，使宪法学失去了作为一门独立学科存在的基础；4.以阶级性为基本范畴的宪法学理论过于强调服从政治需求的必要性，破坏了宪法学专业知识体系的完整性；5.宪法学基本范畴的自我认同程度比较低，没有充分发挥宪法学在知识整合和形成社会共同体意志中的协调功能。

四。如何建立当代中国宪法学基本范畴？

建立科学的宪法学基本范畴是中国宪法学走向成熟的重要标志。当宪法学开始成为“显学”，并在社会生活中呈现出越来越多的亮点时，宪法学界应注意完善自身体系的，提高专业化水平。什么是宪法学基本范畴，如何确立宪法学基本范畴？基本范畴的构成要素是什么？基本范畴内部的各个要素是通过何种形式发挥作用？基本范畴的普遍性与特殊性价值如何评价？基本范畴的历史性与现实性是如何结合，等等问题是学术界需要研究与解释的重大课题。反思与分析50年代宪法学基本范畴的目的是正确定位当代中国宪法学历史基础与现实使命，使宪法学成为人类对宪法理性思维的逻辑形式与规则，并以此为基础建立专业化、规范化的宪法学知识体系。

（一）建立宪法学基本范畴的原则

在讨论宪法学基本范畴以前，我们首先需要对基本范畴本身作出学术评价。范畴作为哲学的基本命题，它指“反映事物本质属性和普遍联系的基本概念”。[13] 按照基本范畴的理论，宪法学基本范畴回答的问题是：在宪法世界中哪些属于宪法现象的本质属性？哪些概念是最普遍、最本质的宪法概括？在我国，有关宪法学基本范畴的讨论是从20世纪80年代开始的。在思考中国宪法学理论体系的过程中有的学者注意到了宪法学基本范畴的确立问题[14].另外，在宪法学理论体系、宪法学研究逻辑起点、宪法学研究对象、宪法学调整方式等问题的探讨中也涉及了宪法学自身范畴的若干问题。不过，学术界对基本范畴的关注程度是不够的，缺乏理论与方法论方面的论证，满足于“用中国的资料论证西方的宪法理论”，导致概念与现实、原则与理论、事实与价值的冲突，造成宪法学过于“大众化”的现象，直接影响了宪法学的社会功能。

在建立中国宪法学基本范畴的过程中需要坚持的基本原则是“历史与逻辑统一”，通过对各种宪法现象的分析，揭示宪法发展的历史过程与逻辑联系，再现宪法社会形成的历史环境。自范式理论产生后，在社会科学的研究中学者们普遍采用了“范式”的概念，以寻找研究问题的系统的思考方式与思维框架。库恩认为，范式是常规科学所赖以运作和成立的理论基础和实践规范。由于社会现象的复杂性与意识形态性，学者们在研究某一问题时必然涉及普遍接受和运用的概念、模式、基本的理论框架与研究方法等。宪法学作为社会科学的组成部分，在理论研究与实践过程中也需要确立共同的“研究范式”或核心范畴，以保持宪法学理论基础和实践规范的统一。

按照“历史与逻辑统一”原则，在建立中国宪法学基本范畴时，我们需要解决的理论与实践问题是：

首先，在中国宪法学基本范畴与宪法学基本问题之间建立互动的价值联系，重视宪法存在的历史与现实环境，以宪法基本问题的解释与解决为基本出发点；

其次，中国宪法学基本范畴应当在文化传统与现代性之间寻求合理的平衡，在中国国情和文化背景下建立新的研究范式；

再次，在范畴的主观性与客观性统一中寻求对基本范畴的学术共识，提倡学术研究的规范化，以范畴为基础建立宪法学专业化体系；

第四，合理地解决宪法学基本范畴的动态性与稳定性之间的关系，在社会变动中保持基本范畴的相对稳定性，使范畴的内容与人们的思维模式之间保持其内在的一致性。

（二）宪法学基本范畴的构成

从研究范式看，宪法学研究范式可分为本体论、认识论与方法论三个部分。[15]宪法学本体论主要涉及宪法在现实世界中的形态与表现，要求学者们探求宪法的正当性与真实性的价值，描述人类所追求的制度。宪法学认识论主要涉及宪法学研究者与作为研究对象的宪法现象之间的相互关系问题，即研究者应遵循什么样的研究规则与程序解释客观的宪法世界，并解决宪法问题。宪法学方法论主要涉及研究者解释和说明宪法现象时采用的方法与具体步骤等。宪法学研究范式的三个部分是相互联系的，共同形成宪法学研究的普遍性规则与实践的基础，如对宪法学本体论的不同分析和观察，直接影响研究者对宪法现象的认识水平与程度，而对宪法现象的不同认识又在一定程度上决定研究者的研究方法与研究步骤。按照宪法学范式理论来考察宪法学发展历史，我们可以发现，实证主义宪法学与自由主义宪法学的争论实际上是围绕不同的研究范式而进行的，宪法学正是在不同范式之间的更新与持续性的发展中不断完善自身的理论体系。研究范式所体现的规范与现实、事实与价值、理想与实践之间的互动与开放性实际上要求针对不同研究对象所确定的特定范式的多样性。对某种特定研究范式的盲目推崇与应用并不是合理的选择，应当承认由社会现象多样性而造成的研究范式之间的多元性，应鼓励学者们基于对学术的信念与真理的追求，不断挖掘新的范式，或者重新认识与解释同一范式内部的构成要素。

按照宪法学研究范式，宪法学基本范畴建立的标志或基本条件是符合历史、现实和逻辑发展要求。作者认为，构成中国宪法学基本范畴的要素主要包括：国家—社会；宪法—— 法律；立宪主义——民主主义；人权——基本权利；——国际社会。其中，最核心的范畴是人权——基本权利，即宪法学应成为发现与维护人的基本尊严的“人学”，它的发展实际上是解决人类的生存与发展问题的，是解决人类在生存与发展过程中如何最大化地实现人自身需求的科学。这一范畴体系的特点是：在选择基本范畴原则上，考虑了中国宪法学历史、理论与现实的统一；把宪法学具有的普遍意义与中国国情结合起来，有助于避免现实与范畴之间的矛盾；有利于揭示“中国宪法学”成立的历史与现实条件，区分“中国宪法学”和“中国的宪法学”[16]；有利于保持宪法学基本范畴的历史性与开放性；有利于建立综合化的宪法学体系。为了完成历史赋予中国宪法学的使命，中国宪法学应在宽容和严肃的形态中实现自己的发展，防止理论的庸俗化与功利主义倾向，实现宪法学的通俗化与平民化。

作者认为，在中国建立和完善宪法学基本范畴的基本途径是走“宪法学中国化”的道路，提倡宪法学在中国社会中的具体范式与具体运用，确立中国宪法学的主体性，建立中国的宪法学理论体系与学术风格。具

体地讲，宪法学中国化的命题强调了外来宪法学的合理因素与本土社会宪法现实的结合，使宪法学成为能够合理地解释本国宪法现象的学术体系与学术取向，建立具有本土特色的宪法学理论、规则与方法。在世界宪法学的发展史上，宪法学的本土化一直是影响宪法学理论发展的主要趋势与学术潮流，各国通过本土化的宪法理论解决本国面临的大量的宪法问题。由于宪法制度与理论本身具有鲜明的时代特点与地方性，各国在发展宪法学体系时普遍注意把外国社会发展中积累的合理的经验与本国社会的具体特点相结合，不断地开发具有本土特色的宪法理论。

宪法学中国化是综合性和开放性的概念，经过时代的变迁最后确立为宪法学发展与完善的

学术发展形式。在建立中国宪法学基本范畴的过程中强调宪法学中国化的意义主要在于：

（1）宪法学作为研究宪法现象的知识体系，其本质的价值在于解决本国实践中存在的宪法问题。由于各国处于不同的发展阶段，具有不同的历史、文化与传统，社会发展中所面临的宪法问题也是不同的，很难采用一种统一的理论体系或方法解决自己的宪法问题。外国的宪法学范畴或研究方法是在该国的历史与传统中孕育和诞生的，虽不能否认其一定程度的普遍性价值，但它首先是该国政治、经济、社会、文化等综合因素的体现，具有该国的理论特色。因此，当我们运用外国的宪法学范畴解决本国宪法问题时，需要考虑特定理论产生与存在的社会脉络（contexts），客观地分析所移植的理论或方法的文化承受能力，避免简单的移植或模仿。

（2）中国社会中存在的宪法现象的特殊性也要求中国化的宪法学基本范畴。宪法学的价值在于为社会共同体提供解决现实的宪法问题的框架，并为人权价值的社会化提供有效的理论支持与价值基础。当代中国社会正处于变革时期，改革的实践不断向宪法学提出新课题，并推动宪法学研究的不断创新。随着社会改革的深入，越来越多的社会深层次的矛盾逐渐暴露出来，表现其解决这些矛盾的困难。对这些问题的解决目前中国宪法学理论所能提供的资源是非常有限的，仅仅以外国宪法理论解决问题也可能遇到认识与实践、价值与事实、方法与现实之间的矛盾。

（3）建立中国化的宪法学范畴有助于为当代中国社会发展提供理论支持。现代中国宪法学面临两个重要课题：一是认真总结宪法发展的经验，为进一步深入研究宪法学寻找新起点；二是对正在发生的宪法范式的转型提供认识基础，为建立21世纪中国宪法学体系寻找基点。而上述两个目标的实现都与宪法学中国化的命题有关。在寻找宪法学研究起点时，首先需要清醒地认识中国社会结构的特点与宪法在社会文化语境下的特殊意义，并从宪法文化价值出发思考现代宪法的理念问题。另外，宪法范式的转型中我们也需要关注宪法存在的社会背景与社会生活中的宪法意义。

（4）宪法学固有的“反思——批判意识”的学术品格也是宪法学中国化的认识与逻辑基础。宪法学作为研究宪法现象的知识与价值体系，具有强烈的反思与批判的学术品格，在宪法实践中不断地发现理论体系中存在的问题，提倡不同学术观点之间的争鸣，以理性的态度评价传统宪法学的价值与不足，鼓励理论创新，推动宪法学理论的发展。反思与批判意识既适用于对本国宪法学理论的评价，也适用于对外国宪法学理论的评价，这样才能实现宪法学的科学精神。

总之，在建立中国宪法学基本范畴的过程中需要把中国社会当作自己的立足点、出发点和归宿点，建构能动地解释和反映中国社会现实并与普遍性价值相结合的宪法学体系。这种客观性实际上决定了中国宪法学不能不具有一定形式和程度的“中国化”特色，并体现宪法学基本范畴的自主性与多样性。

[1] 作者系中国人民大学法学院教授、法学博士

[2] 2004年围绕1954年宪法制定50周年活动，学术界举办了各种讨论会，发表了一定的研究成果。但学术界的注意力主要集中在作为实定法的1954年宪法的研究，对1954年宪法制定过程中的宪法学的影响、宪法制度的建立与宪法学基本体系之间的联系、50年代的宪法学对新中国宪法学发展产生的影响等问题缺乏必要的学术论证。

[3] 王铁崖：《宪法与国际法》，载《钱端升纪念文集》，中国政法大学出版社2000年，第7页。

[4] 见韩大元编著：〈1954年宪法与新中国〉，湖南人民出版社2004年版，第117页。

[5] 如民国时期宪法学者张知本的《宪法论》是有代表性的宪法学著作，采用了比较规范的学术范畴与体系。他把宪法学分为三编：第一编绪论，涉及国家概念与宪法概念；第二编人民之权利与义务，包括总论、平等权、自由权、受益权、参政权、人民之义务；第三编，国家机关的组织与职权，包括总论、行政机关、立法机关、司法机关、考试机关、监察机关、地方制度等。以国家和宪法概念为出发点的宪法学体系，比较全面地反映了当时宪法学基本内容与体系，较好地结合了体系的完整性与命题的具体性。

[6] 孟光：《人民宪法讲话》，华南人民出版社，1955年第1—5页。

[7] 李达：《中华人民共和国宪法讲话》，人民出版社1956年，第1页。

[8] 吴家麟编著：〈宪法基本知识讲话〉，中国青年出版社1954年，第2—5页。

[9] 作者认为，目前有关宪法与法律的区别方面的理论，我们基本上沿用了50年代的表述，没有实质性的发展。

[10] 人民出版社1956年版。

[11] 《中华人民共和国宪法讲话》一书的框架是：第一章宪法及宪法之史的考察；第二章我国宪法是社会主义类型的宪法；第三章我国的国家制度和社会制度；第四章国家机构；第五章公民的基本权利和义务。

[12] 中国青年出版社1955年版。

[13] 《中国大百科全书》（哲学1），中国大百科全书出版社1987年版，200页。

[14] 如张广博：《宪法学基本范畴再认识》，〈法学研究〉1987年3期，李龙、周叶中〈宪法学基本范畴简论〉，《中国法学》1996年6期。李、周两位学者提出的宪法学基本范畴由五对范畴构成：宪法与、与人权、国体与政体、基本权利与基本义务、国家权力与国家机构。

[15] 参见张小颈等著：《比较政治学导论》，中国人民大学出版社2001年版，第60页。

现代宪法论文篇4

「关键词 实事求是 四项基本原则 三个代表 宪法观

新中国建国以来至今共制定过四部宪法，即54、75、78和82年宪法，对宪法进行了五次大的修订（1979、1980、1988、1993及1999年修订）。同时，在建国初期至54宪法颁布前，还存在着一个具有宪法性质的文件——《共同纲领》。这些宪法和宪法性质的文件在我国进行社会主义建设的不同时期指导着我国社会主义、经济、文化的发展，为我国的物质文明和精神文明长期稳定、繁荣和健康的发展起到了不可磨灭的历史作用。

纵观建国以来具有重大意义和影响的几次宪法的制定和修改无不是在党的三代领导核心的宪法思想指导下进行完成的，54年宪法是由毛泽东同志亲自主持制定的，它是毛泽东同志宪法观的忠实反映；82年宪法是邓小平同志在拨乱反正的大势所趋下制定的治国安邦之法，它是邓小平同志宪法观的全面体现；93年与99年宪法的两次修订主要是江泽民同志坚持和发展马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的基础上与时俱进的提出了“三个代表”的重要思想，特别是99年宪法的修正案则是江泽民同志宪法观的真实写照。Www.133229.cOM

从我国宪法制定的过程以及我国三代党领导核心的宪法观的体现上，我们不难发现“三个代表”的思想是对马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的继承和发展，是深入结合我国建设有中国特色的社会主义特殊国情的产物，它为解决我国在改革发展中遇到的诸多问题做出了更全面、更深刻、更透彻的阐述。因此，笔者建议“三个代表”这一重要思想应当作为宪法的总的指导思想与马列主义、毛泽东思想、邓小平理论一同在我国宪法、宪政建设中居于指导性地位。

一、 毛 泽 东 同 志 的 宪 法 观

毛泽东同志在砸碎旧法统到建立我国第一部54年宪法的立宪道路上起到了决定性的作用，他本人的宪法思想观真实的体现在54年的宪法里面。毛泽东同志曾指出：一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。毛泽东同志正是从这一根本大法的思想观入手创立了我国立宪的基本原理和制宪的重要经验，提出了实事求是的基本立宪指导原则和民主集中制的工作方法。①实事求是是毛泽东同志宪法观的核心。54年宪法制定时，毛泽东同志就明确的指出“现在能实行的我们就写，不能实现的就不写。”②根据这一立宪的基本指导原则，54年宪法结合我国当时的国情合理科学适当的制定了我国的基本国体、政体、国民的基本权利与义务等宪法性的内容。从而达到“宪法必须是真正有效的，如果宪法不能由法院强制执行，那么宪法除了空洞的词汇之外，就没有任何实际意义。”（马歇尔语）

民主集中制是毛泽东同志宪法观的灵魂。毛泽东同志在总结1954年宪法时说：“这个宪法草案所以得人心，是什么理由呢？我看理由之一，就是起草宪法采取了领导机关的意见和广大群众的意见相结合的方法。这个宪法草案，结合了少数领导者的意见和八千多人的意见，公布以后，还要由全国人民讨论，使中央的意见和全国人民的意见相结合。……过去我们采用了这个方法，今后也要如此。一切重要的立法都要采用这个方法。“③可见民主集中制不再单纯的作为党的组织原则，还把它确立为我 国的基本组织制度。这一制度的确立成为我国以后立宪道路的导航塔、引路灯。

总之，实事求是的立宪指导原则和民主集中制的工作方法是毛泽东同志宪法观的忠实反映和集中体现，它们都从本质上反映了最广大人民的迫切要求，是广大人民群众的经济利益和利益的现实体现，也是毛泽东同志爱民、为民、重民的人生观和方法论的具体运用，其思想观和“三个代表”中的“代表最广大人民的根本利益”的思想观在本质具有是共同性和一致性，所以说，“三个代表”的入宪是对毛泽东思想继承和发展。

二、 邓 小 平 同 志 的 宪 法 观

邓小平同志在党的十一届三中全会以来向多次向全党全国人民严肃指出：国要有国法，党要有党纪党法，必须实现“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的立法与执法的局面。在答意大利记者的讲话中再次强调，只有加强法制建设，才能从根本上解决问题，也才能从根本上避免像“文化大革命”那样错误的发生。④邓小平同志一直认为：建设社会主义法制和发扬社会主义民主应当是齐头并进的，要使社会主义民主制度化、法律化就必须要有以宪法为核心的法律保证。因此，完善宪法和保证宪法权威是非常必要的。

坚持四项基本原则是邓小平同志宪法观的精髓。在我国宪法、宪政建设的道路上邓小平同志以建设有中国特色社会主义理论为指导，充分丰富了我国宪法的思想内涵，尤其是以四项基本原则最富有特色，并把它从党的意志转化为国家的意志，转化为宪法指导思想和宪法立法原则。现行宪法是这样表述四项基本原则的：在建设中国特色社会主义理论指导下，“中国人民将继续在中国党领导下，在马克思主义、毛泽东思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，完善社会主义的各项制度，发展社会主义民主，健全社会主义法制……逐步把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”。这样，从立法上把四项基本原则确定为宪法的基本精神和指导思想，必将大大加强宪法的权威性和稳定性，必将保证宪法在维护国家长治久安的历史进程中发挥更加巨大的作用。

解放和发展生产力是邓小平同志宪法观的根基。邓小平同志也多次指出：“贫穷不是社会主义，发展不快也不是社会主义。社会主义的特点不是穷，而是富，但这种富是人民的共同富裕。”⑤我们坚持建设中国特色的社会主义就是为解放和发展社会主义生产力，逐步摆脱贫穷，使国家富强起来，使人民生活得到改善。解放和发展社会主义生产力是邓小平同志解决我国在改革开放中所遇到的诸多难题的原则性、根本性的宪法观点。

总之，坚持四项基本原则和解放和发展生产力是邓小平同志宪法观的真实体现和全面总结。邓小平同志从马列主义经济学的最本质原理出发提出了发展社会主义生产力的重要性，提出了“三个有利于”的衡量社会主义的标准，这与“三个代表”中的“代表中国先进生产力发展要求”的思想在本质上是同根同源的，其根本目的是一致的，所以说，“三个代表”的入宪是对邓小平理论的继承和发展；更是生产力与生产关系的迫切要求和时展的需要。

三、江 泽 民 同 志 的 宪 法 观

在以江泽民同志为首的第三代党中央领导集体下坚强领导下，高举马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的大旗，坚持理论与实践的高度统一的改革方向，坚决贯彻“主权在民”“人民利益高于一切”、“依法治国”的宪法原则，使宪法作为对人民的根本关怀由应然状态逐步转变到实然状态。

“三个代表”的重要思想是江泽民同志对我国宪法的建设和发展做出的巨大贡献之一。所谓“三个代表”是指：代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益。它不仅是我们党保持先进性并始终成为建设有中国特色社会主义坚强领导核心的基本要求，也是我国社会主义宪法建设和确立的本质要求。三个代表的思想体系与我国宪法所代表的根本利益是协调一致的。我们之所以坚持“三个代表”思想的入宪，一方面是对毛泽东同志宪法观和邓小平同志宪法观的继承和发展，是遵循老一辈无产阶级革命家治国兴邦的爱民思想传统；另一方面，也是因为“三个代表”重要思想本身就是与我国的宪法所维护的根本利益相吻合，⑥“三个代表”的入宪也是我国宪法作为国家的根本大法、母法的本身要求，是全国人民的期望所在和根本利益所在。

以德治国思想的提出是江泽民同志对我国宪法的建设和发展作出的又一重要贡献。这一思想要求我们在不断发展和健全社会主义法制的同时要加强社会主义思想道德体系的建设，注重发展先进的宪法文化，立足本国的国情兼容并蓄、与时俱进，使我们国家在法制建设的轨道上有徳治文化的正确引导和思想保障。以德治国思想的宪法化必将更有利于调整我们在改革发展过程中所遇到的新问题、新事物；必将更有利于解决我国宪法所难以触及到的一些思想领域的困惑和疑难；必将更有利于完善和健全有中国特色的社会主义物质文明和文明的建设。

总之，坚持“三个代表”的宪法指导思想地位和以德治国的民主建设方向是江泽民同志在我国宪法建设步入新世纪后对我国宪法的完善和发展做出的两大重要贡献。尤其是“三个代表”思想的提出更是江泽民同志宪法观的真实写照。其作为宪法指导思想的根本地位以被我国党的第一代、第二代领导人潜移默化的运用到宪法的制定和修改之中，我们现在要做的就是要顺应时代的要求，符合广大人民的根本愿望，满足宪法建设的本身要求，将“三个代表”的思想作为指导思想在宪法的修改过程中加以确立。

三 个 代 表” 入 宪 的 可 行 性

“三个代表”的重要思想作为国家的指导学说载入宪法必将是国之所兴、民之所福、举世所盼。我们已经从我国三代党的领导核心的宪法观出发加以分析了“三个代表”入宪必要性与一致性。那么“三个代表”的入宪是否就意味着这四个字的入宪呢？

答案是否定的。正如胡锦涛主席指出的“改期开放和社会主义现代化建设的蓬勃发展，是宪法得以充分实施和不断完善的根本原因。实践没有止境，宪法也要随着实践的发展而不断完善。要适应改革开放和社会主义现代化建设的发展要求，根据实践中取得的重要的新经验和新认识，及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充，使宪法成为反映时代要求、与时俱进的宪法。”⑦因此，我们所要求的“三个代表”的入宪是指三个代表所蕴涵的思想的入宪，而不是形式的入宪，是要求制定一部“反映时代要求、与时俱进的宪法”。“三个代表”的根本目的是使我国的广大人民群众自觉自愿的把这种思想拿来指导自己日常的学习、生活，从而真正把“三个代表”本身所蕴涵的深刻哲理体现出来，贯彻开来。因此，笔者建议将宪法序言第七自然段中经宪法第12条修正案修正过的最后一句话进一步修改为“中国各族人民将继续在中国党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论思想指引下，全心全意代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益，进一步坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法制，建设社会主义物质文明、精神文明与文明，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”　具体分析，这里涉及到宪法序言两处修改的设想。第一处修改设想是在“马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论”之后，增加了“三个代表” 重要思想的深刻内涵，即代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益。这一修改的目的，是确立“三个代表”重要思想在国家经济生活和人民群众心目里的指导地位。修改宪法序言这一部分的是因为：“三个代表”重要思想是马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的继承和发展，应当与马列主义、毛泽东思想、邓小平理论处于同等重要的宪法地位；并使“三个代表”的重要思想像当年的邓小平理论一样，成为能够经受实践检验的真理；使之成为能够推动社会主义事业向前发展的强大理论武器，从而长期主导我们国家和社会的发展方向。第二处修改设想是在宪法序言中增加“建设社会主义物质文明、精神文明与文明”。建设社会主义物质文明和精神文明一直是我党我国人民进行有中国特色社会主义建设中所努力奋斗的，我们早就应当对这两点奋斗目标以宪法的形式加以明确。建设社会主义文明，也是我国发展过程中早就应当确立的宪法目标。只有在宪法中对这“三种文明”法律地位给予明确才能更有利于这“三种文明”的实现；才能更好的建立社会主义民主、法治与公正。

总之，“三个代表”的入宪只有让其实质与精神入宪才是切实可行的；也才是“三个代表”本身内涵的体现；更是从根本上反映了中国最广大人民群众的心声，而相反仅仅将“三个代表”的表面文字入宪这与其本身的思想就是相矛盾的，也就可能加大我们以后对限权宪法的限权成本，其做法是不可取的。⑧综上所述，我国三代党领导核心以其自身所具有的合理科学的宪法观指导着我国宪法的一次次制定与修正的工作，三代党中央的领导集体都对我国宪法、宪政的建设和完善作出了不可磨灭的历史功勋。从三代党中央的领导集体核心的宪法观的核心和本质思想上，我们不难看出他们的忧国爱民，发展经济、文化的建国爱国思想，而这一思想与江泽民同志提出的“三个代表”重要思想又是同根同源同质的。因此，“三个代表”思想的入宪必将是大势所趋，人心所向的。正如党的十六届三中全会指出的：对现行宪法修订的这五个“有利于”的目标那样“做到有利于加强和改善党的领导，有利于发挥社会主义制度的优越性，有利于调动广大人民群众的积极性，有利于维护国家统一、民族团结和社会稳定，有利于促进经济发展和社会全面进步。”我们坚信“三个代表”的入宪必将使这一目标更好的实现。同时，我们对“三个代表”思想入宪的形式也提出了一家之言，但其根本目的是希望“三个代表”作为一个具有宪法性指导原则的思想可以尽快的被宪法性文件加以确立，并保持“三个代表”的本质内涵不被歪曲，从而使“三个代表”真正的成为全党、全民和全社会的思想支柱和理论坐标！

「参考文献

「1 张春霞：毛泽东宪法思想初探[j]，北京：毛泽东思想研究，2003，（3）

「2 「3毛泽东选集（第五卷）[m]， 北京：人民出版社，1977，126、128

「4王宝治：论邓小平的宪法思想[j]， 北京：求是， 2003，（3）

「5邓小平文选（第三卷）[m]， 北京：人民出版社，1993，256

「6孙国华，许旭：“三个代表”与我国法制建设[j]， 中国法学，2001（1）

现代宪法论文篇5

【关键词】实事求是四项基本原则三个代表宪法观

新中国建国以来至今共制定过四部宪法，即54、75、78和82年宪法，对宪法进行了五次大的修订（1979、1980、1988、1993及1999年修订）。同时，在建国初期至54宪法颁布前，还存在着一个具有宪法性质的文件——《共同纲领》。这些宪法和宪法性质的文件在我国进行社会主义建设的不同时期指导着我国社会主义政治、经济、文化的发展，为我国的物质文明和精神文明长期稳定、繁荣和健康的发展起到了不可磨灭的历史作用。

纵观建国以来具有重大意义和影响的几次宪法的制定和修改无不是在党的三代领导核心的宪法思想指导下进行完成的，54年宪法是由同志亲自主持制定的，它是同志宪法观的忠实反映；82年宪法是邓小平同志在拨乱反正的大势所趋下制定的治国安邦之法，它是邓小平同志宪法观的全面体现；93年与99年宪法的两次修订主要是同志坚持和发展马列主义、思想、邓小平理论的基础上与时俱进的提出了“三个代表”的重要思想，特别是99年宪法的修正案则是同志宪法观的真实写照。

从我国宪法制定的过程以及我国三代党领导核心的宪法观的体现上，我们不难发现“三个代表”的思想是对马列主义、思想、邓小平理论的继承和发展，是深入结合我国建设有中国特色的社会主义特殊国情的产物，它为解决我国在改革发展中遇到的诸多问题做出了更全面、更深刻、更透彻的阐述。因此，笔者建议“三个代表”这一重要思想应当作为宪法的总的指导思想与马列主义、思想、邓小平理论一同在我国宪法、建设中居于指导性地位。

一、同志的宪法观

同志在砸碎旧法统到建立我国第一部54年宪法的立宪道路上起到了决定性的作用，他本人的宪法思想观真实的体现在54年的宪法里面。同志曾指出：一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。同志正是从这一根本大法的思想观入手创立了我国立宪的基本原理和制宪的重要经验，提出了实事求是的基本立宪指导原则和民主集中制的工作方法。①

实事求是是同志宪法观的核心。54年宪法制定时，同志就明确的指出“现在能实行的我们就写，不能实现的就不写。”②根据这一立宪的基本指导原则，54年宪法结合我国当时的国情合理科学适当的制定了我国的基本国体、政体、国民的基本权利与义务等宪法性的内容。从而达到“宪法必须是真正有效的,如果宪法不能由法院强制执行,那么宪法除了空洞的词汇之外,就没有任何实际意义。”（马歇尔语）

民主集中制是同志宪法观的灵魂。同志在总结1954年宪法时说:“这个宪法草案所以得人心,是什么理由呢?我看理由之一,就是起草宪法采取了领导机关的意见和广大

群众的意见相结合的方法。这个宪法草案,结合了少数领导者的意见和八千多人的意见,公布以后,还要由全国人民讨论,使中央的意见和全国人民的意见相结合。……过去我们采用了这个方法,今后也要如此。一切重要的立法都要采用这个方法。”③可见民主集中制不再单纯的作为党的组织原则，还把它确立为我国的基本政治组织制度。这一制度的确立成为我国以后立宪道路的导航塔、引路灯。

总之，实事求是的立宪指导原则和民主集中制的工作方法是同志宪法观的忠实反映和集中体现，它们都从本质上反映了最广大人民的迫切要求，是广大人民群众的经济利益和政治利益的现实体现，也是同志爱民、为民、重民的人生观和方法论的具体运用，其思想观和“三个代表”中的“代表最广大人民的根本利益”的思想观在本质具有是共同性和一致性，所以说，“三个代表”的入宪是对思想继承和发展。

二、邓小平同志的宪法观

邓小平同志在党的十一届三中全会以来向多次向全党全国人民严肃指出：国要有国法,党要有党纪党法，必须实现“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的立法与执法的局面。在答意大利记者的讲话中再次强调，只有加强法制建设，才能从根本上解决问题，也才能从根本上避免像“”那样错误的发生。④邓小平同志一直认为：建设社会主义法制和发扬社会主义民主应当是齐头并进的，要使社会主义民主制度化、法律化就必须要有以宪法为核心的法律保证。因此，完善宪法和保证宪法权威是非常必要的。

坚持四项基本原则是邓小平同志宪法观的精髓。在我国宪法、建设的道路上邓小平同志以建设有中国特色社会主义理论为指导，充分丰富了我国宪法的思想内涵，尤其是以四项基本原则最富有特色，并把它从党的意志转化为国家的意志，转化为宪法指导思想和宪法立法原则。现行宪法是这样表述四项基本原则的：在建设中国特色社会主义理论指导下，“中国人民将继续在中国共产党领导下，在马克思主义、思想指引下，坚持人民民主，坚持社会主义道路，坚持改革开放，完善社会主义的各项制度，发展社会主义民主，健全社会主义法制……逐步把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”。这样，从立法上把四项基本原则确定为宪法的基本精神和指导思想，必将大大加强宪法的权威性和稳定性，必将保证宪法在维护国家长治久安的历史进程中发挥更加巨大的作用。

解放和发展生产力是邓小平同志宪法观的根基。邓小平同志也多次指出：“贫穷不是社会主义，发展不快也不是社会主义。社会主义的特点不是穷,而是富,但这种富是人民的共同富裕。”⑤我们坚持建设中国特色的社会主义就是为解放和发展社会主义生产力，逐步摆脱贫穷，使国家富强起来，使人民生活得到改善。解放和发展社会主义生产力是邓小平同志解决我国在改革开放中所遇到的诸多难题的原则性、根本性的宪法观点。

总之，坚持四项基本原则和解放和发展生产力是邓小平同志宪法观的真实体现和全面总结。邓小平同志从马列主义政治经济学的最本质原理出发提出了发展社会主义生产力的重要性，提出了“三个有利于”的衡量社会主义的标准，这与“三个代表”中的“代表中国先进生产力发展要求”的思想在本质上是同根同源的，其根本目的是一致的，所以说，“三个代表”的入宪是对邓小平理论的继承和发展；更是生产力与生产关系的迫切要求和时展的需要。

三、同志的宪法观

在以同志为首的第三代党中央领导集体下坚强领导下，高举马列主义、思想、邓小平理论的大旗，坚持理论与实践的高度统一的改革方向，坚决贯彻“在民”“人民利益高于一切”、“依法治国”的宪法原则，使宪法作为对人民的根本关怀由应然状态逐步转变到实然状态。

“三个代表”的重要思想是同志对我国宪法的建设和发展做出的巨大贡献之一。所谓“三个代表”是指：代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向。

代表中国最广大人民的根本利益。它不仅是我们党保持先进性并始终成为建设有中国特色社会主义坚强领导核心的基本要求，也是我国社会主义宪法建设和确立的本质要求。三个代表的思想体系与我国宪法所代表的根本利益是协调一致的。我们之所以坚持“三个代表”思想的入宪，一方面是对同志宪法观和邓小平同志宪法观的继承和发展，是遵循老一辈无产阶级革命家治国兴邦的爱民思想传统；另一方面，也是因为“三个代表”重要思想本身就是与我国的宪法所维护的根本利益相吻合，⑥“三个代表”的入宪也是我国宪法作为国家的根本大法、母法的本身要求，是全国人民的期望所在和根本利益所在。

以德治国思想的提出是同志对我国宪法的建设和发展作出的又一重要贡献。这一思想要求我们在不断发展和健全社会主义法制的同时要加强社会主义思想道德体系的建设，注重发展先进的宪法文化，立足本国的国情兼容并蓄、与时俱进，使我们国家在法制建设的轨道上有徳治文化的正确引导和思想保障。以德治国思想的宪法化必将更有利于调整我们在改革发展过程中所遇到的新问题、新事物；必将更有利于解决我国宪法所难以触及到的一些思想领域的困惑和疑难；必将更有利于完善和健全有中国特色的社会主义物质文明和政治文明的建设。

总之，坚持“三个代表”的宪法指导思想地位和以德治国的民主建设方向是同志在我国宪法建设步入新世纪后对我国宪法的完善和发展做出的两大重要贡献。尤其是“三个代表”思想的提出更是同志宪法观的真实写照。其作为宪法指导思想的根本地位以被我国党的第一代、第二代领导人潜移默化的运用到宪法的制定和修改之中，我们现在要做的就是要顺应时代的要求，符合广大人民的根本愿望，满足宪法建设的本身要求，将“三个代表”的思想作为指导思想在宪法的修改过程中加以确立。

四、“三个代表”入宪的可行性

“三个代表”的重要思想作为国家的指导学说载入宪法必将是国之所兴、民之所福、举世所盼。我们已经从我国三代党的领导核心的宪法观出发加以分析了“三个代表”入宪必要性与一致性。那么“三个代表”的入宪是否就意味着这四个字的入宪呢？

答案是否定的。正如主席指出的“改期开放和社会主义现代化建设的蓬勃发展,是宪法得以充分实施和不断完善的根本原因。实践没有止境,宪法也要随着实践的发展而不断完善。要适应改革开放和社会主义现代化建设的发展要求,根据实践中取得的重要的新经验和新认识,及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充,使宪法成为反映时代要求、与时俱进的宪法。”⑦因此，我们所要求的“三个代表”的入宪是指三个代表所蕴涵的思想的入宪，而不是形式的入宪，是要求制定一部“反映时代要求、与时俱进的宪法”。“三个代表”的根本目的是使我国的广大人民群众自觉自愿的把这种思想拿来指导自己日常的学习、生活，从而真正把“三个代表”本身所蕴涵的深刻哲理体现出来，贯彻开来。因此，笔者建议将宪法序言第七自然段中经宪法第12条修正案修正过的最后一句话进一步修改为“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、思想、邓小平理论思想指引下，全心全意代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益，进一步坚持人民民主，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法制，建设社会主义物质文明、精神文明与政治文明，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”

具体分析，这里涉及到宪法序言两处修改的设想。第一处修改设想是在“马克思列宁主义、思想、邓小平理论”之后,增加了“三个代表”重要思想的深刻内涵，即代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益。这一修改的目的，是确立“三个代表”重要思想在国家政治经济生活和人民群众心目里的指导地位。修改宪法序言这一部分的是因为：“三个代表”重要思想是马列主义、思想、

邓小平理论的继承和发展,应当与马列主义、思想、邓小平理论处于同等重要的宪法地位；并使“三个代表”的重要思想像当年的邓小平理论一样，成为能够经受实践检验的真理；使之成为能够推动社会主义事业向前发展的强大理论武器,从而长期主导我们国家和社会的发展方向。第二处修改设想是在宪法序言中增加“建设社会主义物质文明、精神文明与政治文明”。建设社会主义物质文明和精神文明一直是我党我国人民进行有中国特色社会主义建设中所努力奋斗的，我们早就应当对这两点奋斗目标以宪法的形式加以明确。建设社会主义政治文明，也是我国政治发展过程中早就应当确立的宪法目标。只有在宪法中对这“三种文明”法律地位给予明确才能更有利于这“三种文明”的实现；才能更好的建立社会主义民主、法治与公正。

总之，“三个代表”的入宪只有让其实质与精神入宪才是切实可行的；也才是“三个代表”本身内涵的体现；更是从根本上反映了中国最广大人民群众的心声，而相反仅仅将“三个代表”的表面文字入宪这与其本身的思想就是相矛盾的，也就可能加大我们以后对限权宪法的限权成本，其做法是不可取的。⑧

综上所述，我国三代党领导核心以其自身所具有的合理科学的宪法观指导着我国宪法的一次次制定与修正的工作，三代党中央的领导集体都对我国宪法、的建设和完善作出了不可磨灭的历史功勋。从三代党中央的领导集体核心的宪法观的核心和本质思想上，我们不难看出他们的忧国爱民，发展经济、政治、文化的建国爱国思想，而这一思想与同志提出的“三个代表”重要思想又是同根同源同质的。因此，“三个代表”思想的入宪必将是大势所趋，人心所向的。正如党的十六届三中全会指出的：对现行宪法修订的这五个"有利于"的目标那样“做到有利于加强和改善党的领导，有利于发挥社会主义制度的优越性，有利于调动广大人民群众的积极性，有利于维护国家统一、民族团结和社会稳定，有利于促进经济发展和社会全面进步。”我们坚信“三个代表”的入宪必将使这一目标更好的实现。同时，我们对“三个代表”思想入宪的形式也提出了一家之言，但其根本目的是希望“三个代表”作为一个具有宪法性指导原则的思想可以尽快的被宪法性文件加以确立，并保持“三个代表”的本质内涵不被歪曲，从而使“三个代表”真正的成为全党、全民和全社会的思想支柱和理论坐标！

【参考文献】

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【5】邓小平文选（第三卷）[M],北京：人民出版社，1993，256

【6】孙国华，许旭：“三个代表”与我国法制建设[J],中国法学，2001（1）

现代宪法论文篇6

[关键词]宪法序言概念特征争论评析

2004年3月14日下午，十届全国人大二次会议经过表决，以赞成2863票、反对10票、弃权17票通过了包括13项主要内容的宪法修正案（下称2004年修正案）。其中，涉及对序言的修改共4处：一是将“沿着建设有中国特色社会主义的道路”修改为“沿着建设中国特色社会主义道路”；二是将“在马克思列宁主义、思想、邓小平理论指引下”修改为“在马克思列宁主义、思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下”；三是在“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”之后，增加“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”的内容；四是在宪法关于统一战线的表述中增加“社会主义事业的建设者”。自十六大召开以来，修宪呼声渐次高涨，来自民间和官方的各种修宪建议纷至沓来，学界对宪法问题的争论更是异常激烈。争论中，有人提出取消或删除现行宪法序言的主张。2004年修正案的高票通过，意味着取消或删除宪法序言主张的破产。因为，2004年修正案不仅没有接受上述删除或取消序言的主张，而且还进一步完善了现行宪法的序言。但宪法序言的争论并不会因2004年修正案的通过而自然平息。因此，本文拟对宪法序言的概念、特征、与宪法正文的关系及重点对宪法是否一定要有序言、宪法序言到底应该包括那些内容及序言的法律效力等问题作初步探讨。

一、宪法序言的概念与特征

宪法序言，又称宪法前言，目前学界并无统一的定义。笔者认为，所谓宪法序言，是指由该宪法或该国传统、习惯、理论以“序言”（或“前言”等）的名义所确认的，位于宪法正文之前，具有相对独立性，并成为该宪法正式文本之有效组成部分的叙述性文字。由于各国对宪法序言功能的认识、各国实际赋予宪法序言的功能存在着较大差异，不易准确、完整地概括，因此，没有必要在宪法序言的概念中对序言的各种功能、内容等进行总结性界定。

根据这一定义，宪法序言的特征如下：（1）位于宪法正文之前。（2）是一种叙述性的文字，主要用以叙述立宪之根据、建国的由来、国家之目的、宪法之地位及确立意识形态等，在内容上不属于宪法规范，不适宜写进宪法正文。须注意的是，宪法序言也有以条文形式表现的，如玻利维亚共和国宪法的“序言”就由4个条文构成，但是不能认为这些条文是宪法正文。（3）宪法直接将其确认为序言，或者该国传统、习惯及宪法学理论将其视为序言。位于宪法正文之前的叙述性文字并不总是宪法序言，还要该宪法是否确认它是序言。如法国1958年宪法的序言前还有一段文字：“共和国政府根据1958年6月3日的宪法性法律建议，法国人民通过，共和国总统公布宪法性法律，其内容如下”，该宪法将接下来的文字标明为“序言”，这说明该宪法并未将前面这段文字视为序言，在这种情况下，我们则须尊重该宪法的意愿。（4）是正式公布的宪法文本的有效组成部分。（5）宪法序言在内容上具有相对独立性。

二、宪法序言与宪法正文的关系

这里讲宪法序言与宪法正文的关系，其当然的前提是宪法必须有序言。笔者认为，揭示宪法序言与宪法正文之间的区别并无实质意义，因此，在此主要揭示二者的关联。

首先，宪法序言与宪法正文共同构成完整的宪法典。这是从宪法的形式结构上讲的。一部拥有序言的宪法，其序言是宪法的组成部分之一。因此，对一部拥有序言的宪法而言，其完整的形式结构一般包括：序言、总则、分则、附则四个组成部分。

其次，宪法序言与宪法正文分享共同的原则和精神。这意味着序言与宪法正文在内容和含义上必须保持高度和谐一致，而不能出现矛盾、抵触。二者如有抵触或矛盾，应当依序言优先的原则进行解释，这是因为序言是在更高的层次上（往往是在政治层面上）进行的原则概括和抽象，应当具有更普遍的适用性。当然，如果二者之间的矛盾、冲突较大，不能用解释的办法进行弥合，则应考虑修宪了。一些纯粹叙述性的宪法序言似乎并不包含什么原则和精神，但仍须保持序言与宪法正文之间的一致性。

再次，宪法序言与宪法正文在内容上互为补充。包含基本原则、精神的宪法序言，对宪法正文的适用和解释具有约束力，也即宪法具体条文的适用与解释必须贯彻序言所载的原则和精神；而对宪法具体条文没有规定的事项的处理，须遵从序言的原则、精神。“宪法本文（即宪法正文——谢注）的各个条款的实施也只有和宪法序言所宣布的原则相结合才能有明确的目的”，因此，宪法序言“构成宪法本文的指导原则”。另一方面，对宪法序言内容的准确、全面把握，并使它在实践中真正实现，往往也依赖于宪法正文的具体条文。如我国宪法序言最后一段赋予了宪法的根本法地位、规定自身具有最高法律效力，但它须与总纲第5条规定结合起来方才构成宪法保障制度。当然，宪法保障制度在我国也还有待于进一步完善。

三、关于我国现行宪法序言的争论与评析

第一个问题：宪法是否一定要有序言？

我国多数学者认为，宪法序言是宪法的有机组成部分，其存在具有积极意义。有学者甚至认为我国现行宪法的序言是旷世之作。根据学者们的概括，宪法序言作用是：宣布统治者的建国纲领、政治主张或理想，规定不便于用条文形式规定的内容；宪法序言具的功能如下：宪法序言是“国家的宣言书”，是“国家的总纲领”，它“规定一国的基本原则”。我国官方也特别看重宪法序言。如有国家领导人认为，宪法序言“是宪法的灵魂”。

也有人持一种相反的观点，认为宪法不应该有序言。其主要理由是：宪法首先是法律，而法律就应该有法律的样子，即每个宪法条文都必须由行为模式和法律后果构成。序言不是法律条文，所以，宪法不该有序言。如果希望宪法被人民尊为法律，希望它被人民尊为最高法律，我们必须将一切非法律规则从宪法中赶走扫尽。也有学者认为，我国宪法修改太频繁的原因之一就是为序言所累，因此主张删除宪法序言。

其实，关于要不要宪法序言的问题，在我国早有争论。在1970年对我国1954年宪法进行修改的讨论中，即有人主张不要“序言”——将“序言”合并“总纲”中。不过当时的出发点是想使宪法简明扼要，通俗易懂，疏简文字，避免重复。而且，也不是彻底不要序言，只是要将序言合并到总纲中去。当然，这个建议最终没有为当时的修宪者采纳。

笔者认为，对要不要序言的问题，须从以下几个方面来认识。

首先，从法典的形式结构看，序言并非宪法绝对必要的组成部分。这一方面可从宪法序言产生的缘由中得到说明。一般法律都由第一条开始按照顺序展开。到近代，立法者为使人民更易于理解，除了使条文的规定更加明确易懂以外，最重要的是在法律前面加上一个序言，用以说明法律的目的和根据等事项，指导或启发人民对法条加以正确理解和解释。而在宪法正文前冠以序言，由美国1787年宪法首创其例。近代以来各国制定宪法时多有仿效。说明宪法的目的和根据，指导或启发人民对宪法条文加以正确理解和解释，这是宪法序言产生的主要缘由。从这个缘由可以看出，序言并非宪法绝对必要的组成部分。另一方面，序言并非绝对必要，还可从当今世界仍存在很多没有序言的宪法这一事实得到解释。据有关统计，目前虽然绝大多数国家的宪法都有序言，但是，没有序言的宪法也达31部之多。多数宪法有序言，表明序言的存在具有某种合理性，实践中这些序言也确实发挥了某些作用；但31部宪法没有序言，也说明：序言对宪法并非必不可少。总之，至少到目前为止，还没有任何一个国家将其所取得的成就或者所发生的问题，完全归结为拥有或者没有宪法序言。

其次，宪法是否有序言，并不是一个原则问题。一部宪法的关键，是要把人权保障确立为其核心价值，要将人民、法治及民主作为其基本原则，对权力能够进行有效地约束，并且能够保证宪法本身得到全面实施。在一个宪法止于政治宣言的国度，其宪法序言无论它写得多么美妙动听，多么冠冕堂皇，其与真正的都没有直接的关联。其实，宪法的价值和原则以及立宪的目的等内容，并不是非由序言来表达不可。从根本上讲，宪法的价值是通过所有宪法规范组成的规范体系所发挥的整体功能来体现的，而不是单纯地寄托于宪法的序言。

再次，是否一定要在宪法正文前冠上序言，从形式上看，是由制宪者决定的；从根本上看，则完全是由不同国家或民族依各自的文化传统、习惯及经验所决定的。有或者没有宪法序言，对宪法及都不会带来太大的影响。当然，也不可否认，如果一国宪法本身拥有序言并在实践中发挥了重要作用，在重新制定或修改宪法时去掉序言则可能会对该国的政治、经济、社会等方面产生一定影响。但是，这实际上主要是关乎人们的心理及习惯的问题，而不全在于有无序言。就我国现行宪法而言，问题的关键不是去掉序言或“将一切非法律规则从宪法中赶走扫尽”，而在于如何使宪法序言的内容更加科学化、合理化，如何将已有的宪法规范落到实处。

我国自《共同纲领》就设置“序言”，几部宪法都将序言作为重要内容，而且宪法序言在我国政治实践中一直发挥着极为重要的作用，总之，宪法序言已为国人普遍接受。因此，我国宪法以保留序言为宜。

主张不应有宪法序言或应当删掉现行宪法序言的观点显得过于武断，而所给出的理由也经不起推敲。同一般法律规范一样，宪法规范也由条件假定、行为模式和法律后果三要素构成，这已成为学界的普遍共识。但是，宪法规范并不等于宪法条文，也不是每个宪法条文都对应于一个宪法规范。一个宪法条文可以完整地包括一个甚至几个宪法规范，一个宪法规范可以体现在一个宪法条文中，也可以体现在几个宪法条文中，甚至还可能出现宪法条文与其他法律条文结合在一起才能构成一个宪法规范的情形。总之，我们绝不能说，“每个宪法条文都必须由行为模式和法律后果构成”。我们甚至还会发现，一些法律条文包括宪法条文本身就不包含法律规范，这种现象大量存在。玻利维亚共和国宪法“序言”的4个条文的序号与宪法正文序号连续排列。可见，仅从所谓宪法条文的形式无法判断其是否宪法规范。

第二个问题：宪法序言包括哪些内容？

从世界各国宪法序言来看，其内容大体包括：叙述历史、表达理想；立宪目的和依据；规定建国的指导思想、原则和使命；人权条款；规定宪法的最高法律效力；有的涉及国家体制。我国现行宪法的序言包括叙述历史、规定国家的根本任务与指导思想、实现根本任务的内外条件、宣告自身的根本法地位和具有最高法律效力等四个方面的内容。多数学者对我国现行宪法序言所包括的这些内容都给予了充分肯定。但也有学者对此提出了质疑：“宪法序言所规定的内容、文字的叙述方法，及至宪法序言的主要功能，都可以进行重新讨论和审视”。“我认为，宪法序言只需对制宪根据、制宪目的及宪法的重要原则作出规定即可。其次，宪法序言的文字只能是叙述性的，但能否更严谨一些？……再其次，国家的基本制度和基本政策完全可以作为宪法的正文内容来作出规定，而没有必要在宪法序言中作出规定。”

首先，我们看宪法序言对历史、意识形态和国家根本任务应如何规定。

从根本上讲，在宪法序言里加进什么内容，完全取决于制宪者。但是，制宪者在确定宪法序言的内容时，也不完全是任意的，而是要受到历史文化传统、民族习惯、政治力量的现实状况等因素的影响和制约；同时，还要考虑宪法本身的稳定性、科学性，以及在实践中的可操作性。笔者认为，对历史、意识形态及国家根本任务等的规定，宪法序言应采取特别审慎的态度。

1.关于历史。

宪法序言中叙述历史的部分，在我国具有极为重要的政治意义和法理意义。在中国，一直不存在类似西方社会契约论所表达的权力来源于权利的观念，而将权利理解为法律的赋予。在形式上，权力或权力的正当性、合法性并非来源于人民，而是来源于宪法本身。但这种形式合法性的依据极不可靠，因为，宪法既然可以规定，当然也就可以不规定或者取消规定。因此，人们需要寻求一种相对比较稳定、牢固的基础，我国宪法将这种基础寄托于历史。“按照中国宪法序言的逻辑，宪法以及宪法所授权力的实质合法性依据来源于历史，是历史赋予的。”宪法序言“通过对20世纪中国历史事件作一番选择与排列，一般性的历史知识或历史事件就演化成或上升为‘任何人都无法否认’的历史逻辑与历史哲学。”“任何人都无法否认”的历史，也就成为客观的历史规律，变成了逻辑和哲学，甚至成了真理本身。“在这样的历史依据中制定的宪法，其正当性与合法性也是‘任何人都无法否认’的。”因此，我国宪法序言的重要功能就在于，通过历史赋予宪法本身及由宪法所授权力以正当性、合法性。

美国著名历史学家卡尔·贝克尔提出了“人人都是他自己的历史学家”的观点。这一观点虽然过于武断，已经滑进了相对主义的泥潭，但它强调历史认识的主观性，却并非全然没有道理。至少可以说，历史并不是凝固的，它随着人们认识水平的提高、认识手段的科学化，可能会呈现出不同的面相。不同的人，甚至同一个人在其不同的阶段对历史也会有不同的理解。因此，通过“历史”赋予宪法本身及由宪法所授权力以正当性、合法性，实质上是建立在一个远不是确定无疑而是大可争辩的基础上的。而且，还存在进一步的问题：作为一种行为规范，法律的目的是规范人们的行为，而以法律面目出现的“历史”却意图“规范”人们的判断。因为，法律是不容违犯的，写进宪法序言中的“历史”也不容许对其“歪曲”或进行“肆意”地解释。

我认为，宪法序言对待“历史”的最佳态度，或者说宪法序言（乃至宪法）要使自己不那么快地成为“历史”的话，其最佳方式就是尽量地远离“历史”。必须写进宪法的，也要减少对其细节的描述，尽量客观、免受意识形态的影响。在制定1954年宪法时，就有人提议在序言中详细地叙述我国的革命历史。当时的制宪者们就已认识到，“如果在宪法的序言中加上许多对宪法并不是必要的历史叙述，那是不适当的”，因此，没有采纳这一建议。

笔者提出宪法序言要远离“历史”的一个重要理由还在于：从西方各国来看，其宪法及由宪法所授权力获得正当性、合法性的实质依据，在于赋予宪法以人权价值和确立权力来源于权利的原则。而形式上的依据是民主，即通过民主将权力授予政府并通过定期的选举确定或变更具体的权力行使者。这对我们应该具有借鉴意义。

2.关于意识形态与宪法的指导思想。

台湾学者谢瑞智博士曾以是否附有意识形态为标准将宪法分为“附有意识形态的宪法”和“不附有意识形态的宪法”。“附有意识形态的宪法”即规定有意识形态之“纲要”的宪法。而“不附有意识形态的宪法”是指以明示或默示排除规定意识形态的意图，而只以统治过程的力学为内容的宪法。他还列举了以下“附有意识形态的宪法”：1917年墨西哥宪法强调社会主义的社会秩序；德国威玛宪法标榜自由主义与社会主义的混合；1936年苏俄宪法即强调社会主义；1933年葡萄牙宪法及奥国均悬挂天主教的旗帜；西德基本法标榜民主与社会的联邦国；“中华民国宪法”基于三民主义为民有、民治、民享之民主共和国等。依此标准，我国现行宪法自然属于“附有意识形态的宪法”。由于认为我国宪法的序言“最集中地体现了党的基本主张和人民的根本意志”，因此，我国官方一直将宪法序言作为意识形态的主要载体。现行宪法进一步将四项基本原则作为总的指导思想，这是我国现行宪法作为附意识形态一个最显著的标志。现行宪法序言第7自然段集中而完整地表述了这一原则。也正是如此，才有学者认为，“序言第7段是序言的重中之重，甚至可以说是整个宪法的核心。”

关于现行宪法中的意识形态，主要存在以下几个方面的不同看法。一是认为，宪法的精神和价值应集中体现在对人的自由和权利的保障上，而其中的思想自由、言论自由、出版自由最为关键。意识形态将会妨碍人们思想自由，也会危及言论自由和出版自由。意识形态与宪法的内在精神存在着本质的、不可调和的冲突。因此，宪法不应该附有意识形态。二是认为，意识形态由于具有极强的政治性、某种程度上的集体主义倾向以及所代表利益的单向性和对传统的否定倾向，而与宪法不相协调，因此主张淡化意识形态色彩，以使宪法获得自主性。具体的主张是，宪法的指导思想要科学，具有稳定性，不得随意改变；同时，指导思想要抽象、概括，只须明确社会主义的性质和方向即可。三是认为，现行宪法序言第7自然段关于指导思想的表述已经很准确、概括，没有必要再加上其他内容。现行宪法序言第7自然段集中表述了四项基本原则即现行宪法的根本指导思想，具体表述为“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、思想指引下，坚持人民民主，坚持社会主义道路……”，1999年修正案在“思想”之后加上了“邓小平理论”、2004年修正案再加上“‘三个代表’重要思想”，从而将这一表述改变为“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下，坚持人民民主，坚持社会主义道路……”。宪法指导思想是现行宪法中修改频率最高的部分之一。有人担心，宪法的这种修改会没完没了。他们认为，无论是思想，邓小平理论，还是“三个代表”重要思想，都是对马克思列宁主义的发展，都属于马克思列宁主义或者说是其组成部分，因此，没有必要再单列出来。将组成部分与整体并列，在逻辑上也不妥当。四是一些政治学者担心，宪法序言中“带有意识形态色彩的原则可能因为意识形态刚性而阻碍中国政府市场化、法制化、民主化的治道变革进程。”他们认为，对四项基本原则存在两种不同的理解。其中一种是对四项基本原则进行“极左”的理解，把社会主义道路理解成计划经济，把人民民主理解成无产阶级下的继续革命，把共产党的领导理解成中共的一元化领导，对马克思主义、思想的狭隘理解导致视法治为阶级之治，这种理解“可以扼杀一切市场化、法制化和民主化的努力。

邓小平对四项基本原则进行了灵活的解释：社会主义也可以搞市场经济；人民民主是国体，人民代表大会是政体，国体是本质，政体是形式；中共的领导是政治领导，它领导人民制定宪法和法律，但它也必须在宪法和法律的框架内活动；马克思主义、思想必须与中国的实际相结合。这种灵活的解释当然解决了四项基本原则与市场化、法制化和民主化进程的矛盾。但是，这种灵活的解释也只能应付一时，因为“四项基本原则的阐释如果有相当的灵活性，就有可能是宪法本身的致命伤。”现行宪法隐含的意识形态基础与市场经济、法治国家、民主政治实践之间的矛盾并未消除。

我们认为，既然我们是社会主义国家，那么在宪法中体现社会主义的意识形态，就是无可厚非的。同时，像思想、邓小平理论、及“三个代表”重要思想都充分体现了时代精神，是对马克思列宁主义的重大发展，在宪法中有所体现，也是完全可以接受的。而问题是如何体现。马克思列宁主义是发展着的，思想、邓小平理论、及“三个代表”重要思想都是其发展到一定阶段的产物，它们都是那个时代的马克思列宁主义。既然序言中已经表述了马克思列宁主义，有没有必要再写其他内容，是否一定要把他们并列起来，这是值得进一步研究的。那么，这些新理论该怎么体现？我认为，有两种方案可供选择：第一种方案是，只写马克思列宁主义，在其后不必再增写其他内容。但按照新理论修正宪法有关具体条款或增设相关条款，以使宪法条文不与新的理论相抵触或冲突。这样就不必经常修改宪法指导思想的表述，可以有效地保持宪法的稳定性。第二种方案是，既然思想、邓小平理论、及“三个代表”重要思想都是当时或当代的马克思列宁主义，序言中就只写思想，或邓小平理论，或“三个代表”重要思想，而不再保留“马克思列宁主义”的字样。总之，无论怎样修改，在宪法的具体条文中，都要突出宪法作为法律的规范性，淡化意识形态色彩，从而使宪法规范具有中立性、可操作性。至于对四项基本原则理解的差异，主要是政治上的，这当然会影响对宪法的理解。但严格说来，这并不是宪法本身的问题，因此，笔者在此不予深究。

西方国家大都不把意识形态写进宪法。有学者指出，西方国家这样做的目的是为了掩盖其阶级本质。但我们必须看到，在实践中，不附意识形态的宪法确实表现出了很大的优越性：一是不会因为意识形态问题动辄修改宪法，可使宪法保持更强的稳定性；二是可使宪法保持形式上的“中立性”，因此，不同阶级、阶层的人们都有可利用宪法来维护其权益、保障其权利；三是使宪法具有更大的包容性，宪法条款具有更大的弹性，宪法在实践中体现出更大的适应性。这正是我主张淡化意识形态色彩的主要原因。

3.关于国家的根本任务。

自二十世纪以来，由于发展中国家大多将宪法作为发展经济的手段，在宪法中规定国家目的或发展经济的任务，已经成为一种很普遍的现象。我国的宪法自然也不例外。1982年宪法序言规定：“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设”，“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家。”1993年宪法修正案修改为：国家的根本任务是“集中力量进行社会主义现代化建设”，“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”2004年宪法修正案又修改为：国家的根本任务是“集中力量进行社会主义现代化建设”，“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”

对国家根本任务表述的修改也是现行宪法修改频率较高的部分之一。对国家根本任务表述的修改也是现行宪法修改频率较高的部分之一。现行宪法序言规定根本任务方面存在的问题是：（1）内容及文字表述几乎直接照搬有关党代会文件。党代会上有关问题的变化成为宪法修改的重要原因，这对保持宪法的稳定性存在不利的影响。（2）规定过细、过于具体。如，“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”，一旦实现了这几方面的现代化，这个宪法文本就又得修改。同时，“集中力量进行社会主义现代化建设”与“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”在内容上有重复。

严格说来，我国宪法规定的根本任务仍属于国家在一定时期的阶段性目标。要避免不断的修改，应在宪法序言中确立一个面向未来的长远目标。具体说来，可将现行宪法中关于国家根本任务的规定简化为：国家的根本任务是把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。

其次，要密切关注由宪法序言内容引致宪法序言的增长趋势及其解决之道

与序言对国家根本任务之规定过细、过于具体相一致，我国宪法序言对所有写进序言的其他内容也都力求完备。这使得宪法序言在文字上呈不断增加的趋势。这也是世界上多数国家宪法序言发展的趋势。有学者分析认为，在资本主义国家，根本原因是国际国内的变化所致；而在社会主义国家，这既与这些国家的共产党本身对立宪规律的认识和理解有关，也与一些社会主义国家如前南斯拉夫等国宪法有较长的宪法序言的影响有关。

宪法序言不应，当然也不会无限地增长下去。笔者认为，只要坚持写进宪法序言的内容必须符合重大、长期、简约、原则的要求，就可以避免宪法序言不必要的增长。所谓重大，是指写入宪法序言的内容，必须是一国在某一时期最为重大的问题，如果不写进这类重大问题则宪法本身会显得与时代不合拍。所谓长期，是指写入宪法序言的这些重大问题，不是临时的、偶发的，而是在一段时间会长期存在的，或者虽然是临时的、偶发的事件但其影响会长期存在。那些临时的、偶发的，其影响也只是短时间的事件，则无论它如何重大，都没有必要写入宪法。所谓简约，是指对这类重大问题在宪法序言中的表述，简明扼要，只述大略或主要内容，而不必事无巨细全盘搬进宪法序言。所谓原则，是指在宪法序言中对这些重大问题，只须规定其处理的原则即可，而不须将处理该问题的具体办法、手段、措施等内容都写进宪法序言。坚持宪法序言内容的重大、长期、简约、原则，不仅可以有效避免宪法序言的“恶性”增长，而且还可以增强宪法序言的适应性和稳定性，从而减少对宪法序言的修改。

第三个问题：宪法序言是否具有法律效力？

宪法序言是否具有法律效力，是目前关于宪法序言问题最有争议的问题。这一问题并非为我国所独有，西方国家也出现过这类的争论。在日本，宪法序言是否具有法律效力的争论是围绕宪法序言能否直接成为法院所运用的裁判规范而展开的。在法国，自1946年以来宪法序言的法律价值一直是个争论不休的“经典”问题。一直到1971年7月16日，宪法委员会通过对关于结社自由的决定确认1946年和1958年宪法序言的宪法价值而使该问题得到解决。另外，在德国学界也出现过关于宪法序言是否具有法律效力的争论。争论中，施米特认为宪法序言没有法律效力。

（1）无效力说的主要理由：第一，宪法序言中大多数原则性规定难以成为人们的行为准则，没有必要赋予其法律效力。第二，宪法序言主要是某种价值观的表述，其价值主要在于使宪法结构更具完整性，本身不具有法规范的属性。第三，宪法序言原则性的规定和事实性的叙述，其结构形式不符合也没有必要符合法律规范的结构要求，因而其法律效力也无从谈起。（2）有效力说的主要理由：第一，宪法序言作为宪法的构成部分之一，自然与宪法的其他部分一样具有法律效力。第二，宪法序言同宪法的其他部分一样，其修改也都遵守严格的程序。第三，宪法序言在正确解释宪法、使用宪法条文等方面起着越来越重要的作用，也即在现代宪法体制中宪法序言的职能作用日益体现出来，它具有构成宪法规则的规范性基础。（3）部分效力说的主要理由：上述两种认识都具有片面性，只针对宪法序言的部分内容，不能涵盖宪法序言的全部。因此，宪法序言仅具有部分法律效力，即它必须和宪法条文相结合，宪法序言才具有法律效力。（4）模糊效力说的主要理由：宪法序言的抽象性特点可能导致一种效力的未确定状态，即模糊效力的状态。模糊效力说肯定了“部分效力说”关于宪法序言的原则性内容须与其他条文相结合才能发挥效力的观点，主张以“模糊效力”一词来予以体现。

从新近出版、发表的文献资料看，我国现在较多的学者同意宪法序言有效力说，很少有人完全否定宪法序言具有法律效力了。也就是说，对宪法序言是否具有法律效力的争论已趋于平息。但还不能说，对宪法序言的效力问题已经没有争论了；而仅是争论的重点发生了转移：现在所争论的焦点是宪法序言法律效力如何表现，这个争论已将宪法序言具有效力接纳为一个确定的前提了。上述“部分效力说”和“模糊效力说”，本质上并不是关于宪法序言有无法律效力的争论，而是转向宪法序言法律效力如何表现问题的争论。

笔者赞同宪法序言具有法律效力的主张。宪法序言具有法律效力的根据在于，宪法序言也同宪法的其他部分一样具有法律性。但宪法序言的法律性具有特殊性，即宪法序言并非由宪法规范构成，也不能从中产生出具体的权利义务

关系。宪法序言的法律性主要表现在：（1）宪法序言的制定和修改都同样遵循了宪法制定和修改的严格程序。（2）从世界各国的实践看，宪法序言已经逐渐成为审判的规范。法国宪法委员会已在1971年的裁决正式确认了宪法序言的法律价值。在日本，虽然学界对宪法序言能否作为审判的规范存在肯定、否定两说且目前否定说占上风，但在实践中，持肯定说和否定说的判例均已存在。在我国，宪法的正文尚未正式成为审判的规范，更遑论宪法的序言了。

笔者认为，我国现行宪法序言的法律效力具有如下特点：

（1）判断宪法序言是否具有法律效力的标准，不是看宪法序言是（或能）否在法院适用即具有司法适用性，而是在更广义地层面上看宪法序言是否得到普遍而有效地贯彻或遵守。

（2）宪法序言法律效力的表现形式具有多样性。具体体现在以下四个方面：一是宪法正文条文及其施行过程中不能存在违反宪法序言的现象。二是宪法序言对宪法的解释具有约束力，序言是宪法解释的依据，其解释不能与序言相抵触。三是一般法律、法规及其执行中也没有违反宪法序言精神的现象。四是宪法序言在政治、经济及社会生活中没有被违反的现象。可以说，宪法正文条文本身是在宪法序言的指导下才能充分发挥其效力，而不是宪法序言须依靠宪法正文条文才能产生法律效力。因此，宪法序言具有独立的法律效力。

现代宪法论文篇7

鸟瞰式地概观20世纪我国宪法学的学术状况，尤其是全面透析其所活用的根本方法，乃当属于所谓“宪法学学”的课题。[1]有关此方面，也许是受到面临世纪之交人们所可能产生的种种复杂情愫以及展望未来、一举刷新之类豪情的诱发，近年国内已出现了一些颇有见地的著述。[2]然而，迄今为止，我国宪法学界仍未在整体上达至一种可称之为“方法论上的觉醒＂之境界，亦未曾有关于宪法学之根本方法的争议。

而环顾世界各国，似乎日本宪法学界对此课题的研究较多。20世纪50年代，日本法学界曾掀起了一场有关法解释问题的白热化争论。这一争论最初虽然乃由民法学家来栖三郎教授的有关法解释观点所触发﹐但许多宪法学者亦参与了这场论辩，[3]其焦点即集中围绕于“事实＂与”价值＂、“宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系﹐本质上乃涉及研究的根本立场、即根本方法的问题。

20世纪我国宪法学所存在的一个具有“根本性”的问题，其实也涉及到“事实＂与”价值＂、“宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系问题。如何解决这一问题，将对21世纪我国宪法学应有的价值取向产生深远的影响。[4]

当然，在诸如“宪法学学”的视角之下，“20世纪的中国宪法学”也同样可能是一种不确定的“图景”，因为历史本身并非不是一个“可以随意打扮的婢女”。[5]尽管如此，谁都难以否认，该世纪的中国宪法学曾经面对了这样一个宿命，即：20世纪之于中国，可谓是一个“宪法的世纪”。因为与欧美许多国家以及东方的日本不同，我国正是进入这个世纪才出现了宪法的，而且其各种文本反复更迭，几乎一发不可收。据统计，法国在当年大革命爆发之后，自1791年开始，迄1875年为止，曾一共出现了9部宪法典，[6]乃成为当代各国宪法学者说明“宪法激变”现象的典型例子。然而根据哥伦比亚大学A.J.内森（AndrewJ.Nathan）教授的确认，其实中国仅在20世纪之内，各个时期的中央政府则一共制定并施行了12部宪法文件。[7]所以，更确切地说，该世纪是中国的一个“宪法创制的世纪”。宪法规范的这种激剧变动，一方面可以说明宪法在实施过程中存在实效性的问题，[8]另一方面也不可避免地影响了宪法学理论的继承与积累。其间，新中国的成立是一个伟大的转折点，但却意味着宪法价值秩序的根本转换以及理论传统的彻底断裂。总之，这是一个反复“推倒重来”的世纪。

然而20世纪的中国宪法学有一个一以贯之的倾向，即基本上没有意识到事实与价值、存在（Sein）与当为（sollen）[9]之间的紧张关系。此处的“存在”，指的是现实的、或可能生成的事实；与此相反，“当为”则是关于“理应生成”的价值判断，并可体现于规范命题。[10]存在与当为处于永恒的紧张关系之中，从存在中能否引出当为，或者说，仅仅从那种由实然命题构成的前提中，是否真的能够演绎出作为归结的应然命题，这是一个时常在哲学以及法哲学上引起激辩的问题，[11]否定这种可能性的见解，即被称之为“方法二元论”，如新康德学派或新康德主义法学就明确地坚持此一立场。今日我国学者所熟悉的H？凯尔森与M？韦伯，均被列入这个阵营。

在这一方面，我国宪法学所存在的问题十分绕有趣味。就近二十年来的理论状况而言，起初有不少学者曾习惯于从应然命题中直接推断出实然命题，比如详细列举我国现行宪法中有关公民基本权利的规定，然后与西方国家宪法中的类似规定或国际人权标准加以对应比较，以此证明在我国现行宪法制度下，人权已得到全面的、或彻底的保障。这种方法所涉及的问题恰与法哲学史上的争议焦点南辕北辙：后者在于是可否从实然命题中演绎出应然命题，而前者则是从应然命题中“逆推”出事实命题。

目前，这种向度的方法已经在一定程度上受到了我国学者的摒弃，[12]然而，许多宪法学者却转向不加思索地从实然命题中去打量、追踪、甚至演绎应然命题，即“返回”到西方法哲学史上备受争议的做法上去，但却依然没有意识到事实与价值、存在与当应为之间的紧张关系。正因如此，直至世纪之交的今日，在面对宪法现实时，“苦闷派”必然继续苦闷下去，而“苦斗派”也注定需要苦斗。韩大元教授是一位尤为强调规范价值的学者，其“亚洲立宪主义（价值）”概念，就宣明是为了克服“西方中心主义”宪法学的影响，并在这种问题意识的激励下，倾向于从实然（存在）命题中推断出应然（当为）命题；[13]童之伟教授反其道而行之，力图将其那个难以与国际宪法学界固有的socialrights的用语相勾通的“社会权利”这一独创的概念设定为“科学”的宪法学的“逻辑起点”（像马克思把“商品”概念作为《资本论》的逻辑起点一样），表面上似乎甩掉了价值、当为的颗粒，实际上仍把事实与价值、“存在”与“当为”大胆地溶于一炉；[14]郝铁川教授的“良性违宪”说“吹皱＂了近年我国宪法学的”一池春水“，只因人们可能难以从中区别出事实描述的成分与价值判断的要素，[15]而完全否定论者也忽视了这种区别的深远意义。[16]总之，在面对理论自身时，大家都不断沉醉于因浑沌而圆满的理论构成，安命于毋需容忍事实与价值之冲突的学说状况。这里就隐藏着所谓”宪法学理论相对滞后“的一个内在潜因。

没有意识到事实与价值的紧张关系，这可能是肇源于我国现行宪法规范中某种语言模式的暗示；反之，或许诚如“鸡在先还是蛋在先”这一论辩命题所隐示的那样，也可能正是因为对事实与价值之紧张关系的无意识，才会促成了这种规范的语言模式。该模式的一个主要特点就是把事实命题与应然命题（或规范命题）浑然一体地结合起来。如现行宪法第2条第1款有关人民条款的条文表述是：

中华人民共和国的一切权力属于人民。

在此条款中，似乎混合着两种性质不同、而又可以互换的规范内涵。第一种是“中华人民共和国的一切权力应当属于人民”；第二种则是“中华人民共和国的一切权力事实上属于人民”。显然，其中的第一种是一个规范命题，也是该条款的题中应有之义；而第二种则是一个事实命题，是可能被解读出来的赘语。然而，无独有偶，宪法《序言》第五自然段在回顾了新中国成立的历史进程之后已指出：“从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”。因为是对历史事实的叙述，这种表述自然也是一种事实命题。序言中的这一表述与其后第2条第1款中所可能隐含的那个事实命题互相呼应，而且前者是对后者的一种有力的铺垫，使后者所承担的事实命题的含义进一步得到强化，而后者又恰恰被套入理应存在的规范命题之中，从而形成了一种具有混沌结构的条文语言模式。这种模式虽然亦可偶尔见之于一些西方国家宪法的部分条文，但却比较普遍地被采用于我国现行宪法之中，如其第二章《公民的基本权利和义务》，基本上就采用这种模式；而整部宪法的结构，也是由具有相当规模的事实命题构成的序言部分与理应成为规范体系的其它各章，混然一体地结合而成的。

二、解咒：事实与价值的对峙

其实，17世纪西方的科学革命早已打破了人类对宇宙秩序的一种“混沌”的认识。在这之前，西方知性体系的哲学基础乃是亚里斯多德的哲学以及基督教的观点综合起来的认识论，即一种可称之为“目的论式的宇宙观”。[17]这种世界观与中国传统的哲学思想以及人文精神可谓异曲同工、殊途同归，其中一个突出的共同要点即在于，在它们所认识到的世界中，事实与价值均是浑然一体的。然而，现代的“科学”粉碎了这种世界观。在它看来，世界虽然呈现出一种秩序，但其只是因果式的机械的秩序，并不充满着意义和目的；意义和目的不是那种可以被发现、被证立的事实，而是被人为创设、人为假定的东西。十八世纪英国哲学家D？休谟所提出的实然与应然之间应有一条不可逾越之鸿沟的说法，[18]正是这种宇宙观的经典论断。从马克思主义的立场来看，二元论的哲学观可能是错误的，但不容否认的是，在洞析了事实与价值的紧张关系这一点上，这种世界观亦含有相当重要的真理颗粒。M.韦伯就曾经把这种世界秩序的发现称之为“世界的解咒”（disenchantmentoftheworld）。[19]

迄今为止西方的整个知性体系的主流，仍然立基于这一“世界的解咒＂之上，尽管当代西方知性体系的主流曾一度受到所谓”后现代主义＂（Post-Modernism）思潮的冲击，[20]但后现代主义似乎更“粗暴”地对待价值问题，而根据美国学者波林？罗斯诺（PaulineMarieRosenau）的研究表明，它的这种挑战也并未成功，其最初的势头亦已在西方许多国家渐趋式微。[21]

作为以规范为焦点的学问，宪法学也同样必然面对事实与价值的紧张关系，问题在于如何把握。一般而言，宪法学是以宪法现象为研究对象的学问，但宪法现象中的“内核”正是宪法规范本身。[22]而宪法规范体系的主体部分大致上又是由一系列的规范命题所构成的，为此，宪法学本身就注定要面对那些价值判断的要素。当然，作为“科学”的宪法学，或许可以从纯粹科学的立场出发，将纷繁复杂的宪法现象做为“事实”加以冷彻的洞析和描述，力求进入不偏不倚的“价值中立主义”的境界。然而，必须承认：首先，这种“科学”的宪法学，充其量也不过是一门社会科学而已，不可能完全像自然科学那样具有高度的、精确的、普适的客观性和科学性；其次，与其它社会科学相比，甚至即使与其它部门法学相比，宪法学似乎更难加以摆脱政治意识形态的纠葛，因为这些政治意识形态的要素，必然渗透到种种价值命题中去，凝结成为宪法规范；再次，由于宪法规范本身较之于其它法律规范更具概括性和原则性，为此，作为宪法学之构成部分的注释宪法学，就必然存在为价值判断的要素可渗入的空间，甚至为政治意识形态或政治立场留下了较大的回旋余地。这些大都是宪法学本身所特有的宿命。为此，从严格的意义上说，宪法学的确具有“科学”的成分，有能力揭示“事实”，但也同时又包含了作为“学问”的构成要素，纠缠于种种复杂的价值判断之中。

那幺，应该如何把握宪法学中的事实与价值、实然与应然的紧张关系呢？有关于此，当我们把宪法学视为一门“科学”的时候，就尤其必须正视宪法价值的问题。

蕴含在宪法规范中的价值，并非什幺神秘的东西。从马克思主义法学的观点来看，它既不是先验的存在，也不是像近代古典自然法论者所说的那样凝结了所谓永恒不变的普适的内容。它是在一定程度上受到了具体的社会历史条件以及政治统治状况所决定的一种历史性的价值，为此不可避免地打上意识形态的烙印。[23]与此相应，在面对事实与价值的矛盾上，宪法学也可能走向两种不同的岔叉路，最典型的情形可见之于“一战”之后德国。当时，德国国法学（宪法学）界的巨擘C？施密特（CarlSchmitt）刻意地区分了“宪法”（Verfassung）与“宪法律”（Verfassungsgesetz）的概念﹐建构了被后世称为“政治性的宪法学”，其中所言的“宪法”，指的是由宪法制定权力所作出的有关政治统一体之形式与样态的“根本性的决断”，即一种“积极意义上的宪法”。这种“宪法”既未进入“规范”的层面，也不是一种单纯的“事实”状态；而其“宪法律”则指的是只有以前述的“宪法”为前提才能获取妥当性并发挥其规范性的东西。[24]施密特的这一学说揭示了宪法与“政治”的深层关系，但却也隐含了使宪法学成为政治婢女的内在危险性。于是，如所周知，该时代就同时召唤出了H？凯尔森的纯粹法学，籍以强烈批判传统德国国法学中的意识形态特性。

然而，早在德国1848年革命挫折之后﹐F？拉萨尔就曾经比施密特走得更远﹐他断言宪法的本质就是“事实上的实力关系”，从而成为（宪）法规范阶级性理论的鼻祖。[25]这一源流后来则为许多社会主义国家的宪法理论所继承。众所周知，中国宪法学就曾长期沉耽于淋漓尽致的阶级分析论。而纵观20世纪的中国，社会内在矛盾的解决反复诉诸于暴力革命、政治斗争，迄今为止，我国宪法学中依然直接充斥着繁杂的政治寓意甚至政治口号。剔除这类政治寓意或政治口号，维护政治学的园地与宪法学的园地之间的篱笆，不得不成为自许为“科学”的宪法学的一个自觉的使命。有鉴于此，经过之后的长期反思，并针对过去有关宪法与宪法学的那种“泛阶级性＂的观点，目前的中国宪法学开始出现淡化阶级性理论的动向，转而强调宪法的”公共性“以及宪法学的”科学性“。[26]对于我国宪法学来说，这无疑具有划时代的进步意义。

然而，诚如前面所述，做为一门整体学科的宪法学，在其自身的宿命上未必完全可以回避宪法与政治的微妙关系，如果不承认这一点，而将对宪法学之“科学性＂的认识推向另一个极端，其本身也就有悖于”宪法学的科学性＂精神。为此，问题不在于我们是否可以鸵鸟式地避开宪法规范之“政治性”的客观要素，而在于如何妥当地把握宪法的政治性与公共性，宪法学的价值性与科学性之间的关系。

在此方面，日本宪法学的体系也许具有一些启发意义。战后，马克思主义的法学思想在日本宪法学界影响深远，但人们依然反对把宪法规范的本质完全“还原”为裸的实力关系。著名的宪法学家小林直树教授就曾断言：较之于实力装置的发动，以规范价值统合政治上的对立，才是宪法规范所期待的“高次元的功能”。[27]而在“发现”了“宪法的价值性”之后，日本宪法学界就在新康德主义的影响下，将事实与价值、存在与当为加以相对分离，由此完成了“宪法科学与宪法解释的二元论”式的学科体系构成。根据通说，其构图如下：[28]

A.理论宪法学

a.一般宪法学、宪法原理论

b.宪法史、宪法学说史、宪法思想史

c.比较宪法学（含比较宪法史）

d.宪法社会学（宪法的政治学、社会学以及心理学研究）

B.实用宪法学

a.宪法解释学

b.宪法政策学（含实践意义的宪法理论）[29]

上述的体系构成，虽然并不否认理论宪法学中的价值性及其揭示当为或应然命题的理想，同时也不否认实用宪法学必须坚持以理论宪法学为依据，追求或甚至标榜自己的客观性，但在具体的任务上，理论宪法学主要是侧重于揭示“事实”、“存在”，为此致力于追求科学性；而实用宪法学则可坦然地面对“价值”、“当为”的问题，为此可容忍其政治性或意识形态性，其中，在特定的阶级社会里，还包括几乎成为我们的口头禅的“阶级性”。这种理论体系一方面自觉地预设了事实与价值、存在与当为的内在紧张关系，另一方面又解决了宪法学的政治性与科学性的复杂关系。此外，它又恰好适合与现代欧洲的自由法学以及美国的现实主义法学进行对话，其间容受了美国的现代各种法学思潮的影响，发展出具有自身特色的利益（价值）衡量论﹐并运用到具体的宪法诉讼中去。[30]这些均反过来进一步激发事实与价值的冲突意识，直接和间接地推动了宪法学整体理论的发展。[31]

当然，日本宪法学的这种体系构成的模式，乃是新康德主义法学的影响使然，而从马克思主义的立场来看，把事实与价值截然分开、完全割裂的二元论哲学观念则可能是错误的。然而，模糊的辩证整合并不可以完全否定方法二元论的特定意义。即使从马克思主义唯物辩证法的观点出发，也可作出这样的推断：既然事实与价值、实然与应然既是相互对立又是相互统一的，那幺，基于二者的相互对立，我们可以接受上述的那种二元论式的宪法学体系构成；而由于二者的相互统一，为此就既不能否认宪法学中的价值性，也不能否认宪法学必须揭示规范命题之科学性的任务，同时更不能否认宪法解释有必要以理论宪法学、即作为社会科学的宪法为基础这一重要原则。

三、宪法价值的思想前提

既然事实与价值不可混然一体地把以把握，那幺，解咒之后的世界，就不再充满着意义和目的，并必然迫使人们承受“最终规范和价值”的多神主义（polytheism）的困扰。因为价值的生成本身不能排除主观的背景，所以在各种价值之间，亦同样可能存在着深刻的矛盾。与此相应，在宪法以及宪法学上，就存在着一个价值抉择、或价值模式之建构上的难题。要解决这种难题，至少要涉及以下两个问题。

第一个问题是认识宪法规范价值的意义，即在解咒之后，宪法学为何不应完全拋弃价值的问题。有关于此，传统的法律实证主义与自然法思想持有不同的立场。前者倾向于排除规范的价值功能，把法律规范看成是冰泠的、本原的东西；而自然法思想则重视道德主体的价值体系，并不屑于“条文拜物教”的思维取向。

然而，中国宪法学于20世纪之初开始萌芽的时代，正是法律实证主义在世界上甚嚣尘上的时期，为此亦不可能置身度外。本来，在该世纪之初，梁启超曾一度对卢梭的社会契约论大为倾倒，但当他在日本流亡期间接触到19世纪瑞士政治思想家伯伦知理（JohannKasparBluntschli，1802-1888）的国家有机体学说之后，便把“卢梭之辈”的学说斥为“陈腐之言”，并一头钻入法律实证主义的阵营。[32]在此后的整个民国时期，法律实证主义更是居于主流地位。时至新中国法学时期，自然法思想也好、法律实证主义也好，虽然均受到我国马克思主义法学的严厉批判，然而在反对自然法、坚信规范可以创设权利这一点上，我国（宪）法学其实恰恰与西方传统的法律实证主义一脉相通。殊不知，在许多宪法的理论问题上，自然法思想较之于法律实证主义，其实蕴含了更多的“真理颗粒”，二战之后，新自然法思想在国际法学界中的一度复兴，即可证明这一点，但中国法学却过早地“批臭”了这一理论。

当然，笔者并非主张彻底摒弃法律实证主义的任何观点和方法，包括其中可能蕴含的“合理内核”。新中国以来﹐老一辈宪法学家的辛勤耕耘和高度成就是不容否定的，我们这一代人都在他们的思想体系的吸引和诱导下，成为“绿原上啃枯草的动物”-宪法学研究者。[33]但我们注意到﹐西方传统的法律实证主义早已在凯尔森的纯粹法学上就曾得到极其重要的发展﹐而中国的宪法学迄今还不可能真正成为一套“纯粹”的规范科学﹐精微缜密的宪法解释学也尚未成就。我们目前的学说有点像魏玛宪法下的“政治性的宪法学”﹐但其理论的完全度却又远不如施密特的体系。[34]在此意义上﹐留给21世纪中国宪法学的课题委实是繁重而又复杂的﹕一方面﹐必须肃清传统法律实证主义的遗害，厘清规范的价值内涵﹔另一方面，却又要妥当处理政治意识形态的纠葛﹐建构具有规范科学品格的宪法学。这两个方面几乎构成了一个吊诡的悖论，比如，我们既能全盘否定新自然法思想﹐也能完全批判凯尔森的纯粹法学吗？这些均是值得深思的问题。在这一点上，现代德国法学家密腾兹维（I？Mittenzwei）的见解颇堪玩味，他一方面认为法规范始终在追求“法秩序的客观目的”，而法学的目的性思考也是一种由较高位阶之目的的总体出发所作的思考，但另一方面则明确地反对“利用任何所谓的人性自然之要素，来对抗实证法秩序”，同时也反对“试图籍一种自然法的秩序结构，来正当化具体实证的法秩序”。[35]总之，一旦有了上述的觉醒，那幺我们就不是能够带着先予的价值去津津乐道地描述法的现象，以便壮烈地与实存磕碰，也不是可以刻意地看守着“本土化”标签下的实存，而单纯地接受价值的拷问，而是必然被置于存在与价值相互冲突的剧烈夹击之中，并且难以逃遁。

第二个问题则是宪法文化中的价值模式问题。就这一点而言，综观国际宪法学的潮流，我们会发现：迄今居于主流地位、并在事实上对非西方国家的宪法理论乃至宪法制度均发挥着深远影响的西方宪法学，其总的历史走向是先从西方（宪法价值）中心主义向价值相对主义演进，如今﹐价值相对主义又正在向实践哲学（实践理性）流变。日本的内野正幸教授认为，后一个进程似乎是意味着价值相对主义向西方中心主义的归复，[36]窃见以为﹐那其实正是一种否定之否定的辩证过程。在此，我们要认识到：价值相对主义是对西方中心主义的一种反动，但却发端于西方国家的思想学界，非东方国家的学者就此依然只能是拾人牙慧而己，但是当我们刚开始懂得利用这种思想武器强烈抗议西方中心主义的时候，它却日渐式微。这不得不使人联想起中国古代“刻舟求剑”的寓言。再者，在谈到文化（价值）相对主义时，A.J.内森教授又曾提及：中国人在其信念上乃是属于文化普遍论者的。[37]

在价值相对主义的指引下﹐当今中国法学界中也开始出现了所谓“本土化”的概念装置，它曾与宪法学中的“有中国特色”的自我定位意识是彼此呼应的。当然，这一概念也很容易隐藏近代中国“体用论”的还魂，所以必定具有较多的歧义。比如﹐就法律继受来说﹐有作为前提意识的“本土化”，也有作为一种客观结果的“本土化”。前者自然很容易被利用来掩藏某种理论上的陷井﹐甚至被作为拒绝与国际宪法学进行对话、交流的一种籍口，而后者则揭示了一种必然的现象甚至规律，因为﹐不管全面继受外国法的主观意愿多幺强烈﹐任何国家的法律之民族性都不可能被完全抹杀。[38]为此﹐一些学者所倡说的把本土化的意识与“提高同世界宪法学界进行交流与对话的能力”结合起来的主张，至少迄今仍然不是最不重要的观点。[39]

当然，从这里我们也可看出，宪法文化中的价值模式问题其实与价值的客观化问题密切相关。在法学方法受到利益法学等承认法规范及法判断均包含着价值判断要素的流派的洗礼之后，尽管部分学者坚持认定规范的主观要素难以排除，规范的内容、解释（Auslegung）和有关的诠释学（Hermeneutik）所涉及的价值判断根本无法作客观的论证，然而应该认识到，致力于探究价值客观化的方法，乃是当代国际上主流法学的重要课题。[40]诚如k？拉伦兹所言：严格划分当为与实存、价值与事实的界域，“是新康德主义所阐明的，它虽然还不是最后的真理，但是假使缺少了它，法学就不足以应付其问题。然而，也不能过度强调此种划分，以致认为，不须考虑当为规范所应适用的实存关系，即可确定前者的内容。这种作法之不可行，几乎是众所公认的”。[41]当然，寻求价值客观化的前提是首先承受事实与价值之对立的反复追问，而这正是刻下中国法学当面的一个课题，然而在尚未迈入探究价值客观化的道路之前，价值模式的论辩或许也会成为“虚论误生，浮文妨要”的空谈。目前中国法理学界的部分论客就已经具有这种倾向，而宪法学界则更难以摆脱当该宿命。

四、21世纪中国宪法学的具体价值取向

那幺，应该如何把握宪法价值的具体载体，以确立21世纪我国宪法学的价值取向呢？对此，笔者认为，联系到价值客观化的问题，我们首先有必要厘清“近代宪法＂与”现代宪法＂这一对概念。[42]

近代宪法与现代宪法的峻别，对于西方主要立宪国家而言，拥有断代史上的明确依据，前者主要指近代西方市民革命以后成立的宪法，而后者则是自一战以后、尤其是二战以后在西方主要立宪国家出现转型的宪法。二者之间在价值原理上不可同日而语。一般认为，近代宪法的基本价值原理有以下三点：

（1）国民：又称“在民”，即表明国家意志的最终且最高的决定者乃是“国民全体＂的原理。这一概念肇源于近代法国的souveraineténationale（国民），既有别于近代宪法以前的君主原理，又不同于当时卢梭所提倡的souverainetépopulaire（人民）概念，其主体乃是一种抽象的、拟制的”国民全体“，为此实际上不可能具有真正的政治意志能力。这种原理与”纯粹代表制“相结合，代议机关完全独立于”国民全体“之外，毫无拘束地、并作为一个整体而代替国民”表达＂国民意志，由此塑造出国家意志。换言之，代议机关在不受国民意志之约束的情形下所自行表达的意志，即刻被假设为“国民全体＂的意志，并在民主主义的理念下直接获得正当性与至高性。[43]

（2）自由与平等：“自由”乃是今日所谓的“人权”或公民的“基本权利”的近代经典形态，其中包括人身的自由、精神的自由以及经济的自由，即所谓的近代宪法中的“三大自由”，其中又以经济自由、尤其是财产权为其整个自由概念的硬核；[44]而近代宪法中的“平等”则是一种“机会的平等”或“机会均等”，并不保障实现实质性平等的其它条件，为此只是一种形式上的平等，而非“条件的平等”或“实质上的平等”。[45]

（3）权力分立与制衡：各国的具体制度千差万别，但主要都表现为立法、行政和司法的“三权分立”，其终极目的均在于通过权力之间合理的配置以及互相乖巧的制约，以图最大限度地防止权力本身的腐败和滥用。然而，实际上，除美国等少数立宪国家之外，议会中心主义却是近代各个立宪国家的共同取向。

以上三大原理均体现了近代国家的理念，即所谓的“自由国家＂或”夜警国家＂的理念，完整地反映了近代市民社会与政治国家的二元对峙结构。但在进入现代宪法时期之后，这些原理的具体内容则出现了一定的变迁，主要表现在：（1）国民走向人民；[46]（2）社会权利的兴起，自由权内涵的嬗变；以及（3）议会中心的“立法国家”逐渐淡出、行政权的扩大以及“司法国家”化倾向的出现等方面，而这些嬗变又均反映了传统自由国家向现代“社会国家＂、”福利国家＂的演进。在国际宪法学界，许多学者认为：1919年德国的魏玛宪法就是现代宪法的滥觞，而在二战之后，现代宪法的价值原理则得到进一步的确立和推广。可以设想，现代宪法的上述这些理念如果可以发展到极致的形态，就可能与传统社会主义宪法的理念相近似。

对于上述诸种变迁的许多要点，当今中国宪法学界早已耳熟能详，故而在此不赘。然而，值得注意的是，美国自60年代起，对政府的PolicePower加诸限制的“实质性正当程序”又有所复活；[47]90年代之后，连一向确信社会国家理念的日本也出现“规制缓和”的动向；[48]而如今所谓的“世贸规则”﹐则更倾向于对近代自由竞争的归复。[49]这一动向反映到宪法上来的状况，姑且可概称之为“后现代宪法”现象，而这种现象，目前已经广泛地出现于西方多个主要立宪国家之中。

“后现代宪法”现象彰显了当代各国宪法在价值选择上所面临的复杂性和困难性：首先，在西方许多主要立宪国家，即已经在各种不同程度上实现了社会国家理念、完成了现代宪法课题的国家里，虽然走向“后现代宪法”的趋势似乎已成定局，但近代宪法与现代宪法之间的价值冲突仍不可避免，二者简单的统一或所谓的“梦幻组合”也受到了质疑；其次，在一些已经完成了近代宪法课题，但尚未完成现代宪法课题、尤其是尚未实现现代社会国家理念的国家或地区（如我国香港特区或拉美一些国家），宪法价值的选择将可能陷入较为困难的境地。尽管西方先进立宪国家的“后现代宪法”现象呈现出向近代宪法价值原理的“复归”，为此在表面上，这些国家或地区目前所选择或固守的宪法价值原理不期然而然地接近了先进立宪国家的宪法价值，但由于从未确立过“社会国家＂式的宪法价值，所以在其自身的社会内部却仍然潜藏着深刻的、或将不断趋于深刻的社会矛盾，而其所标榜的近代自由价值又恰恰因为在表面上趋同于当下西方主要立宪国家的”后现代宪法＂现象而获取了一定的妥当性的依据，但这并不足以遏止围绕着宪法价值取向的争论或交锋。

反观我国，宪法价值取向的选择则面临着更大的复杂性和困难性，因为我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，这一点是勿庸赘言的。为此，在进入21世纪之后，中国宪法学首先就必须完成价值取向的选择，并仍然面临着以下几种复杂的选项：

第一种：跃进式的取向、即跳跃“近代”而直接进入“现代”；

第二种：历史阶段论式的取向、即先“近代”而后“现代”；

第三种：理性主义取向、即近代课题与现代课题相互交融、近代阶段与现代阶段齐头并进。

笔者既不完全同意单纯的社会进化论或历史递进发展的观点，亦不对人类理性的可能性持有乐观主义的态度，但基本上憧憬上述第三种的理性主义取向。同时，笔者又反对简单机械的“二分法”，即那种企图在近代课题与现代课题的正中间寻找出我们价值取向的立场。窃以为﹐在方法论上，我们应该将面向21世纪中国宪法（学）的价值取向定位于二者之间的某种类似于美学中的“黄金分割点”上。试图示如下：

APB

（公式﹕AP：BP=AB：AP）

其中，A：现代课题

B：近代课题

P：宪法价值定位的黄金分割点

勿庸违言，上述的这种“黄金分割法”式的价值取向立场，旨在偏重于近代课题中的宪法价值原理。之所以如此，至少有以下几个值得参考的理由：第一，不知有汉，何论魏晋！在反复“推倒重来”的历史过程中，20世纪的中国宪法并没有彻底完成立宪主义的近代课题，为此，对于面向21世纪的中国来说，近代课题的重要性和迫切性均可能超过了现代课题；第二，当今全球市场经济的自由化或一体化﹐并不可能使强国与弱国共同进入“大同世界”，目前的“世贸规则”也主要是贯穿了以美国等西方立宪国家为主的新自由主义理念，并必然进一步推动“后现代宪法”的演进。为此，对于我国来说，只有重视近代课题的价值原理，才能在“入世”之后契合世界潮流，并迎接国际上“后现代宪法”现象的挑战，而后再通过规范价值的调整和发展去统合各种社会矛盾以及政治对立；第三，就“本土”文化的状况来看，亦应如此。木通口阳一教授曾从统治机构论的角度出发﹐主张日本有必要“继续拘泥于‘西方近代’”的一些重要原理，[50]更何况我国乎！[51]

参考文献：

[1]“宪法学学”的概念，是日本宪法学者内野正幸教授提出的。内野认为：所谓“宪法学学”，一言以弊之，即所谓“有关宪法学的学问”，其中包括宪法学史、宪法学哲学和宪法学社会学三个领域。早在内野提出这一概念之前，长谷川恭男教授就曾在其《对权力的怀疑》一书中论及了“宪法学的幺挞（meta）理论”，内野认为，该概念乃相当于其“宪法学学”概念中的“宪法学哲学”。见内野正幸：《宪法学学的意义与课题》一文，杉原授雄、木通口阳一：《争论宪法学》一书所取，（日本）日本评论社1994年版，第379页以下。

[2]有关著述屈指难数，如张庆福、李忠：《中国宪法100年：回顾与展望》；韩大元：《中国宪法学：20世纪的回顾与21世纪的展望》；董之伟：《面向21世纪的宪法学：评析与前胆》。以上均见张庆福编：《论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第1页以下；此外，晚近的仍有韩大元：《面向21世纪的中国宪法学》，载《法学家》1999年第5期；等等。

[3]一些宪法学者在此后还就有关论题写出专着﹐如作为日本宪法学界其中重要一派（但非主流派）的代表性学者、著名宪法学家杉原泰雄教授﹐即出版过《宪法学的方法》一书（劲草书房1982年版）。另外﹐国内学者姑可参见高见胜利﹕《宪法学说50年：一个备忘录》﹐（崔智友译）﹐载张庆福编﹕《论丛》﹐法律出版社1999年版﹐第306页以下。

[4]当然，通常所谓的“21世纪的我国宪法学”，并不是一个具有高度确定性的概念，因为“21世纪”这一个修辞，本来就意味着一种十分广延的、不可预见的时间秩序，不能为我们提供明晰的未来图景。为此，这里所谓的“21世纪的我国宪法学”，仅仅是一种在新世纪的时间秩序中可预见的中国宪法学，确切地说，即“面向21世纪的中国宪法学”。另一方面，勿庸赘言，这种“面向21世纪的中国宪法学”，正是从20世纪的中国宪法学之中“演进”出来的，与后者具有一定的沿承关系，也必然受到后者的种种制约。为此，回顾20世纪的中国宪法学，就成为逻辑上的一种必要。

[5]这也是目前笔者较之于“宪法学的幺塔（meta）理论”而更愿意接受“宪法学学”这一概念的一个理由。因为，前者企图揭示有关宪法学的“理论”（接近于“科学”），而后者只希望诠释有关宪法学的“学问”，二者大异其趣。有关宪法学的“理论”（或“科学”）与“学问”的差异，下文将有论及。

[6]参见胡锦光：《宪法监督体制成因研究》，载张庆福编：《宪法论丛》（第2卷），法律出版社1999年版，第94页。

[7]AndrewJ.Nathan，“PoliticalRightsinChineseConstitutions”，inR.RandleEdwards，LouisHenkin，andAndrewJ.Nathan，HumanRightsinContemporaryChina，ColumbiaUniversityPress（NewYork），1986，p.82.

[8]有关宪法规范的激剧变动及其宪法学上的问题，参见前引拙著，第263页以下。

[9]有关“存在”（is）与“当为”（ought），国内学者亦译为“实然”与“应然”，如今已在法学界得到广泛的使用。晚近较早使用该对译语的，可见夏勇：《人权概念的起源》，中国政法大学出版社1992年版，第198页以下。

[10]当然，相对于规范命题来说，是否存在着一种超越实在规范的、更高层次的“应然”命题，则是另一个值得讨论、且有争议的问题。如果承认这种更高的应然命题的存在，那幺就必须承认：在特定条件下，规范命题相对于事实命题是一种“当为”或“应然”的命题，而相对于超越其自身的那种应然命题来说，则又转化为一种“事实”或“存在”的命题。

[11]国内学者可参见孙伟平：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第1-53页。

[12]在克服这种方法的偏向上，李步云教授的《论人权的三种存在形态》一文可谓居功甚伟。虽然该文没有直接批评上述那种方法，但提出了“应有权利”、“法定权利”和“实有权利”这三个概念，在人权概念上初步打破了人们把实然命题与应然命题看成混沌一团的观念。见李步云：《论人权的三种存在形态》，其《走向法治》一书所取，湖南人民出版社1998年版，第425页以下。当然在此后，习惯于把实然命题与应然命题看成混沌一团的那种方法并非完全破产，或在当下失去了立足之地。它所蕴含的浪漫的“理想主义”倾向，也许正是诱导不久前我国政府决定签署两个《国际人权公约》的一个潜因，但同时也会令人们在深入研究加入《公约》的可行性以及我国在目前的体下履行这两个《公约》的能力时感到困窘。另一方面，李步云教授的上述三分法中也存在可能引起争议的要点，例如其“应有权利”的终极依据为何，即有待论辩。此外，在其三分法的理论构成中，“应有权利”与“法定权利”、“法定权利”与“实有权利”是否可以截然划分，如可，上述两对概念则实际上均可构成了当为与存在的关系，而在此情形下，特意抛弃传统哲学和法哲学中广泛接受并已被厘定的“当为”与“存在”之二分法的特定意义为何，亦可能受到严肃的追问。

[13]有关韩大元教授的“亚洲立宪主义”概念，请参见其《亚洲立宪主义研究》一书，中国政法大学出版社1996年版。此外，笔者想表明的是：本人并不完全认为即使在任何条件下，从实然命题中也不能推断出应然命题。

[14]有关童之伟教授的“社会权利”理论，见其《用社会权利分析方法重构宪法学体系》，载《法学研究》1994年第5期；等文章。

[15]有关郝铁川教授的“良性违宪”说及其引发的争论，见郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期；童之伟：《“良性违宪”不宜肯定-对郝铁川同志有关主张的不同看法》，载《法学研究》1996年第6期；郝铁川：《社会变更与成文法的局限性-再谈良性违宪兼答童之伟同志》，载《法学研究》1996年第6期；童之伟：《宪法实施灵活性的底线-再与郝铁川先生商榷》，载《法学》1997年第5期；郝铁川：《温柔的抵抗-关于“良性违宪”的几点说明》，载《法学》1997年第5期；等文章。

[16]许多宪法研究者均因“良性违宪＂说而陷入那种”剪不断、理还乱“的思绪。然而，大家所争论的”良性违宪“之说，可能已经大大超越出了郝铁川教授的原义，应可分为作为”事实描述“意义上的良性违宪说和作为”价值判断“意义上的良性违宪说；前者基本上是妥当的，无可争议的；而后者才是可争议的。但是，良性违宪说是否具有争议性并不重要，重要的是它在宪法学界已经引发了一场旷日持久的争议，而这种争议本身也正构成了一种”事实“，显现出当今中国宪法学并没有意识到”存在“与”当为“之间紧张关系的现况。

[17]根据这一知性体系，世界上的任何事物都是造物主所创造的，因而也被赋予一定的功能与目的，而这种功能与目的亦成就了该种事物的意义；同时，每种事物在宇宙中均有特定的地位，如能各就各位，则宇宙即可达致一种和谐的秩序；而人也是大自然的一部分，其意义的成立，也是自然意义的实现。参见石元康：《当代自由主义理论》，（台湾）联经（出版社）1998年版，第186—186页。

[18]在哲学上，事实与价值问题，也被称之为“休谟问题”。休谟问题共有两个，一是认识论或逻辑学意义上的归纳问题（或因果问题），另一就是伦理学或价值论意义上的这个存在与当为的问题。休谟因提出这两个问题而成为“不朽的哲学家”，而后世的哲学家为此所付出的代价就是反复遭受其问题的“折磨”，迄今为止，没有一个哲学家被断言已经完全解决了事实与价值的问题。诚如我国学者所指出的那样：“休谟问题”之深刻与睿智，被哲人们视为骄傲；而“休谟问题”之长期得不到解决，又被人视为“哲学的耻辱”。孙伟平：《事实与价值》，前引书，第1页以下。

[19]参见石元康，前引书，第186页。

[20]诚如当今美国研究后现代主义的一位学者波林？罗斯诺（PaulineMarieRosenau）所指出的那样：“后现代主义像幽灵一样时常缠绕着当今的社会科学。在许多方面，几分可信几分荒诞的后现代方法对最近三十多年来的主流社会科学的基本假定及其研究成果提出诘难。后现代主义提出的挑战似乎无穷无尽。它摈弃认识论的假说，驳斥方法论的常规，抵制知识性的断言，模糊一切真理形式，消解任何政策建议。＂波林？罗斯诺：《后现代主义与社会科学》，中译本（张国清译，上海译文出版社1998年版，正文第1页。当然，波林？罗斯诺也不否认，后现代观念对于当今社会科学的发展过程亦可能有所贡献。参见同上书，《前言》部分第2页。

[21]同上，第14页。但波林？罗斯诺同时认为，后现代主义在法国以及其它欧陆各国的“明显衰落＂未必彻底意味着”它正在走下坡路＂。参见同上书，第14页以下的分析。

[22]参见前引拙著的绪论部分，第1–7页。

[23]参见小林直树：《宪法讲义》（新版）（上），（日本）东京大学出版社1980年版，第14页。另，小林教授同时还指出：“意识形态”的用语具有多义性，曾经常被用于指称那种“与实体不相符合的虚伪意识”，为此具有贬义的性质。但他所说的“意识形态”，乃指最宽泛意义上的、受制于社会存在的那种意识或观念形态，其中亦包括那一类贬义上的“虚伪的意识”。同上，脚注部分。

[24]在进入纳粹时期之后，C？施密特的宪法理论就果然不期然而然地遭到纳粹政权的利用。这又同时反证了规范价值本身所应具有的独立意义的重要性。

[25]阿部照哉、池田政章编：《宪法》（1），（日本）有斐阁1975年版，第38页以下。

[26]参见韩大元：前引《面向21世纪的中国宪法学》一文。

[27]小林直树，前引书，《宪法讲义》（新版）（上），第13页。

[28]同上，第60页。

[29]此外，根据日本另一位著名宪法学家阿部照哉教授对有关通说的叙述，日本宪法学的体系构成大致可图标如下：

A.理论宪法学＝作为社会科学的宪法学

B.（该当领域的）实用法学＝宪法解释学

值得注意的是：阿部教授倾向于认为作为社会科学的宪法学，应严格地恪守“科学”的原则。例如他认为：就比较宪法学来说，“对法进行优劣的评价，乃偏离对社会现象进行客观认识的立场，陷入作为价值判断的立法政策论或法律解释论，其自身，虽然作为比较法的研究成果而不得不予承认，但不能想必那就是比较宪法的不可或缺的课题。”参见阿部照哉编：《比较宪法入门》，（日本）有斐阁1994年版，第4页（阿部撰写部分）。

[30]日本的利益衡量论﹐是在自由法学和现实主义法学的影响下﹐由民法学家加藤一郎从价值相对主义的立场以及由星野英一从新自然法学的立场首先分别提出的﹐然后推广到宪法诉讼中去的。有关日本的利益衡量论﹐可参见梁慧星﹕《民法解释学》﹐中国政法大学出版社1995年版﹐第316页以下﹔季卫东﹕《法律解释的真谛》﹐连载于《中外法学》1998年第6期与1999年第1期。利益衡量论是现代日本违宪审查的一个重要标准﹐主要指的是﹕通过比较衡量“由于对某一人权进行限制所获取的利益”与“由于对该人权进行限制所丧失的利益”二者之间的大小﹐从而在前者为大的状况下将“对某一人权的限制”判断为合宪﹐反之﹐在后者为大的状况下则将之判断为违宪的一种判断方法。有关论述和研究不胜枚举﹐入门的介绍且可参见野中俊彦、中村睦男、高桥和之、高见胜利﹕《宪法》（1）﹐有斐阁1992年版﹐第242页以下。另见本书第二编第一章中的论述。

[31]有关日本宪法学体系中的这种内在冲突及其发展，可参见高见胜利：《宪法学说的50年―一个备忘录》（崔智友译），张庆福编，前引书，《论丛》（第1卷），第306页以下。

[32]梁启超：《政治学大家伯伦知理之学说》（节录），《梁启超选集》，上海人民出版社1984年版，第394页以下。有关梁启超在此方面思想转变过程及其意义的研究，另可参见拙著《中国的、代表与选举》（日文版），（日本）晃洋书房1996年，第84页以下。

[33]“绿原上啃枯草的动物”一语，典出德国哲学家黑格尔，用以比喻哲学家。在当今中国，在法学、尤其是其中的民商法、经济法甚至法理学均已成为“显学”的时代背景下，此以语比喻宪法学者，实在令人冷暖自知。

[34]C·施密特（CarlSchmitt），生于1888年，卒于1985年，德国一代宪法学巨擎。自魏玛宪法时期至纳粹时期，其早期的宪法思想经历了从强烈的规范主义到决断主义的变化，晚期则走向具体的秩序思想。其方法论在总体上倾向于批判法律实证主义，在国家论上致力于克服近代国家的中性化和非政治化，并否定议会主义。主要著作有1928年著述的《宪法理论》等。

[35]参见k·拉伦兹（KarlLarenz）：《法学方法论》（中译版），陈爱娥译，（台湾）五南图书出版公司1996年版，第13页。

[36]内野正幸：《宪法学的性格》一文，木通口阳一编：《讲座？宪法学》第1卷《宪法与宪法学》所取，（日本）日本评论社1995年版，第11页以下。

[37]AndrewJ.Nathan曾细致地分析了中国的政治法律文化传统中的权利思想之源流，最后在分析有关争论时提及这一点。他虽然点到为止，但却意味深长。SeeAndrewJ.Nathan，“SourcesofChineseRightsThinking”，inR.RandleEdwards，LouisHenkin，&AndrewJ.Nathan，HumanRightsinContemporaryChina，ColumbiaUniversityPress（NewYork），1986，p.163.

[38]战后日本就是一例，其法律制度的创制与改制无不极力仿效西方，但仍有自己的特性；另一方面，日本法学界长期致力于吸收外国法学理论，并也出现过一些滥用的现象，以至一些学者认为当今日本已有“外国法律之谈过剩”的倾向，但宪法学界的权威学者木通口阳一教授则喝断到：有关的外国法律之谈不是“过剩”，而是“不足”，并主张应继续了解与吸收外国的法律制度和法学理论。见木通口阳一：《比较之中的日本国宪法》，岩波新书1979年版，第1－12页。

[39]韩大元，前引《面向21世纪的中国宪法学》一文。

[40]有关这一动向，德国k？拉伦兹（KarlLarenz）的在概括和研究上的成就，委实值得关注。参见拉伦兹，前引书（中译版），尤其是其中的第1-65页。

[41]同上，第13-14页。

[42]中国宪法学曾长期忽视这一对分类概念，只是到了近年来才有一些学者使用这一对概念，如韩大元，前引书，《亚洲立宪主义研究》。

[43]当然，近代宪法的局限性乃至近代资产阶级民主政治的虚伪性亦在乎此。有关国民的研究以及宪法学角度（而非政治学意义）上的批判，可参见杉原泰雄：《国民的研究》，（日本）岩波书店1991年版等一系列著作。

[44]参见前引拙著《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，第78-79页。

[45]同上，第105页以下。

[46]区别于“国民”的“人民”（souverainetépopulaire）概念，来源自卢梭的思想，指的是由各个具体的“人民（不同于中国现行宪法中的”人民“概念）”分别享有，并直接行使。根据这种思想，人民是排除代表制的。卢梭曾曰：英国人在议会选举之时是自由的，之后即成了奴隶。然而，在现代宪法下，由于在技术上根本不可能完全排除传统的代表制或间接民主制，而情绪化的直接民主制的危险性亦被许多历史经验所证明，所以西方国家的人民原理只是与诸如“半代表”（semi-representation）制、普遍选举制以及部分的直接民主制等具体形式相结合。其中，半代表制在一定程度上要求代议机关代表必须反映人民或选举人的具体意志，但又不完全放弃传统的代表制度。

[47]参见李进之、王久华、李克宁、蒋丹宁着：《美国财产法》，法律出版社1999年版，第198页。另，有关PolicePower以及财产权保障中的“实质性正当程序”，参见拙文：《财产权宪法保障的比较研究》，张庆福编，前引书，《论丛》（第2卷），第29页以下。

[48]参见戒能通厚：《规制缓和、分权化的“构造性”文脉与都市法的论理》，（日本）《法律时报》杂志1997年第4期，第6页以下。

[49]在此值得一提的是，凡此种种，当下的我国宪法学界似乎尚未予充分重视。

现代宪法论文篇8

「关键词欧盟宪法 宪法文化 传统文化 冲突 国际化 本土化

根据新华网布鲁塞尔6月19日日电（记者冯坚），“2004年6月18日深夜，在布鲁塞尔举行的欧盟首脑会议上，经过两天紧张而艰苦的谈判，就欧盟宪法条约草案最终文本达成了一致，从而为第一部欧盟宪法的诞生铺平了道路。欧盟宪法条约草案的通过，是欧盟制宪进程启动两年多来的重大成就，是欧盟成员国实现一体化欧洲的”政治意愿“的具体体现，也是欧洲建设的重要里程碑”。对于欧盟宪法条约草案的意义，我们无论给予多高的评价，都是不过分的。而对于这样一个由主权国家组成的区际组织制订，并最终获得通过的宪法条约草案的原因的分析，可能更有助于我们学习和理解有关的宪法理论。

长期以来，我们对于宪法的理解和认识，都是局限于一国范围之内，即认为宪法是作为一国法律制度的组成部分，在其本国范围之内产生并发挥作用。而此次欧盟宪法条约草案的通过，无疑对于宪法理论的发展提出了新的课题。仔细分析这种现象，并将其与中国的实际情况相比较，我们就会发现一个问题，即为什么欧盟会选择制订一种属于国内法性质的宪法作为共同的准则，并能够得到通过，而在中国，拥有完备的宪法，却又为什么总是得不到应有的重视和实行。笔者认为，这种现象的产生是诸多因素综合作用的结果，而宪法文化在其中的影响是我们所不能忽视的。法文化是人类文化的一个分支，它表现为与法律有关的文化观念、文化心理、价值取向、制度表现、文化符号等。现代文化学之父、美国著名人类学家克鲁克洪在《文化与个人》中将文化分为显性文化和隐性文化两大结构[1].按克鲁克洪的文化结构理论，法文化亦可分为显性结构层面的法律文化和隐性结构层面的法律文化。其中，隐性结构层面的法律文化包括法律心理、法律观念和法律思想等，我们称之为观念性法文化；显性结构层面的法律文化包括法律规范、法律制度及法律组织结构和法律设施等，我们称之为制度性法文化。由此可知，宪法文化就是支配人类宪法实践活动的价值基础及其被社会化的运行状态即宪政实践活动。

一、西方的宪法文化[2]

任何宪法，都有其生成和发展的思想文化基础。近代宪法形成于17-18世纪资产阶级革命时期，而宪法思想的萌芽早在古希腊、罗马以及中世纪就已存在。体现在西方国家宪法中的思想文化基础是根源于古希腊思想家柏拉图和亚里士多德等理论，后在西方近代霍布斯、洛克、卢梭和孟德斯鸠等人的理论中得以形成和完善，并在当代西方的政治思潮中得到一定程度的发展。概括而言，西方宪法思想主要集中体现在以下几个理论论述中。

1.人民主权论。人民主权，即主权在民。主权是宪法和政治制度中的一个重要概念，泛指国家对内对外的最高权力。在政治学中，主权的归属主要有三种观点：一是主权在君，即“君权神授”、“朕即国家”或君主专制的代名词；二是主权在国家，与“天赋人权”相对立，主要指国家主义、极权国家等；三是主权在民，在法国资产阶级革命爆发后的第一个宪法（1791年）中是这样规定主权及主权在民的：“主权是统一的、不可分的、不可剥夺的和不可动移的；主权属于国民；任何一部分人或任何个人皆不得擅自行使之。”（第三篇，第一条）

2.法治论。按美国著名政治学家斯科特·戈登解释，法治有两种含义：一种是指国家的法律适用于所有公民，二是国家的权力必须通过既定的正式程序行使。其核心思想是依法治理国家。同自由民主和人民主权思想相联系，很多西方政治思想家提倡法治。古希腊思想家柏拉图在其晚期的著作中开始认识到了法律的重要性，认为法律是仅次于“贵族政治”的选择。而被称为“西方政治之父”的亚里士多德则是西方国家第一个提倡法治的思想家。他认为，理想的国家应该是这样一个国家：在其中，最高权力归根结底寓于法律；人的统治，即使是最聪明的人统治，都没能达到法律般的不偏不倚。他主张，法律之好坏和是否合乎正义，取决于政体；但法律又不同于政体，它是规章，执法者凭它掌握权力，并借以监察和处理一切违反的人们；法律对一般公民和执法者都有约束力。法治胜于人治。亚里士多德首先提出的法治思想尽管没能在其后和中世纪时代得到发展，但仍然存在于当时好多理论家的论述中。西方资产阶级革命胜利后，法治思想在西方国家的宪法中得到了充分体现。其主要内容包括：宪法是国家的最高法律；遵守宪法和法律是每个官员应尽的义务；法律面前人人平等；司法独立；被告有辩护的权利；保护公民自由的司法程序等等。

3.分权。分权，即国家权力的划分。在西方学说或制度中一般称为“权力的分立”，在汉语中往往又译为“分权”。分权思想最早源于古希腊政治思想家亚里士多德，他把政府权力分为讨论权、执行权和司法权。而现在所讲的分权思想主要是由17～18世纪英国的洛克倡导、由法国的孟德斯鸠加以发展和形成的。洛克在《政府论》一书中把国家权力划分为立法、执法和对外三权，并主张立法权优于其他权。“三权分立”论的代表人物孟德斯鸠，其在《论法的精神》一书中系统阐述了其分权思想，他把国家权力划分为立法、行政和司法三权，并分别由三个不同的国家机关行使，使三权互相平衡相互制约。孟德斯鸠分权思想的形成主要源于其以下两种观点：一是认为政府天生便有侵犯人民权利的倾向，为了防止这种倾向，政府必须在其职权范围内活动，越权行为是不允许的，国家权力应是有限的。二是权力本身的特性使然；因为一切有权力的人都容易滥用权力，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，绝对的权力导致绝对的腐败，因此要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。孟德斯鸠的三权分立论问世后，在政治界和思想界产生了广泛影响，而在西方国家的政治实践中的影响更为显著。1789年法国《人权宣言》第十六条规定：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”1791年法国宪法把《人权宣言》作为其组成部分，忠实地运用分权理论建立其国家制度。在西方国家中，受三权分立理论影响最大的国家是美国。美国建国初期一些州宪法中就对三权划分有了规定。后来美国政治家和联邦宪法起草人进一步发展了孟德斯鸠的三权分立理论，提出了“三权分立”和“相互制衡与平衡”的观点，并在1787年制定的联邦宪法中得到了充分体现。

4.道德法律化论。西方的多数自由民主思想家认为法律应包容着理性、正义等道德成分或道德要通过法律的保证才能实现，政治和道德之间存在着密切的关系。这种思想是与法治论思想紧密联系，或者为所提倡的法治制度提供说明和理由。道德法律化观点最初存在于亚里士多德关于国家的论述中。他认为国家产生归诸人类生活的自然需要，但其本质是道德的，即“为了实现一种优质的生活”，国家应该是一个法治的联合体，否则，它的道德目标就不能实现；即国家的道德目标需要法治来保证。后来，亚里士多德关于道德为法律所包容或保证的思想为许多主张法治的西方自由民主思想家所继承。他们将理性、善意、合理、正义、平等等道德价值概念引进政治研究中，并将实现道德的赌注押在建立各种制度和法律上。所以，一些西方国家在制宪中就把一些人们或社会公认和肯定的道德因素考虑进去，企图以法律外在的刚性约束来保证和发挥道德所具有的内在作用，使社会每个人的权利和自由得到法律的平等对待和保护，并能够使公共安全和利益得到保证。

以上是对于西方传统的宪法文化的介绍，而对于与西方社会完全不同的东方的中国，其所产生和发展的宪法文化也是具有其独特的性质的。

二、中国传统文化中的法律文化

对于中国的宪法文化，笔者认为可以分作两个阶段来认识和理解。一是中国传统文化中的法律文化；另一个是近代以及当代中国的宪法文化。

中国宪法思想的形成和发展也是一个源远流长的过程。中国古代没有近、现代出现的宪法，但存在影响近、现代制宪的思想。在中国的历史上，对法律制度影响最深的思想理论是儒学。儒家学派曾是春秋战国时期影响较大的学派，在以后的数千年文化传承中，凭着自身的优势，不断汲取其他学术精华而发展成为一个庞大的思想体系，对中国社会发生极大的影响。大到立法的基本原则，小到某一具体的规定，。这就是中国古代法的伦理特性，即所谓的“礼法结合”。

（一）“礼”、“法”的起源

古人认为“国之大事，在祀和戎”，祭祀产生了原始习俗的“礼”，氏族间的战争则产生了最初的“刑”。《说文解字》认为“礼，履也，所以事神致福也，从示，从丰。”即礼起源于原始人求神祈福的祭祀习俗。原始社会末期，由于原有的公有制形式和经济发展状况的矛盾，于是氏族之间通过战争而解决这一矛盾。《汉书·刑法志》说：“因天讨而作五刑”，明确提出“五刑”的制定是出于战争的需要，并且最重的刑法是一个部落对另一部落的军事讨伐，而一般的刑法则适用于被征服的异族人，对同族人则不适用这样的刑罚。国家产生以后，军法和五刑则变成了统治者罚罪全社会的工具。由此可以看出，中国法律起源于古代的特殊历史环境中，既有原始社会沿用已久的礼的传统又吸收改造了原始习惯中的惩罚规范，从而实现了中国奴隶社会最初的“礼法结合”。它的出现反映了中华民族既重礼仪又重法制的历史传统。

（二）“礼法结合”的发展与完善

从公元前11世纪末到公元前8世纪是中国的西周时期。西周统治者在夺取政权之初，就在继承前代神权思想的基础上，进一步提出了“以德配天、明德慎罚”的思想主张，并将有关德的内容归纳成内涵广博的“礼治”，它涉及到政治、军事、伦理、道德等许多范畴，虽然内容庞杂，但贯穿周礼始终都是“亲亲”“尊尊”的原则。西周时期的“礼”“刑”构筑了西周法律体系，共同为调整社会关系发挥作用。西周统治者将道德教化同刑罚镇压相结合，形成了中国早期的“礼”“刑”结合的法制特色。

西汉初年，董仲舒提出了“罢黜百家，独尊儒术”的主张，并且在此学说思想指导下，正式提出了“德主刑辅”的法律思想而被采纳，成为占统治地位的指导思想。这一法律思想，是以德礼教化为主，刑罚惩治为辅，注重“德礼并用、礼法结合”，但这时的“礼”还没有作为法律正式入律。

唐朝贞观年间，唐太宗认为：德礼为政教之本，刑罚为政教之用，二者统一不可分割。从而明确了以礼为内容，以法为形式，融礼法为一体相互为用的思想。至高宗制定《唐律疏议》时最终确立了“以德为本，刑罚为用”的原则，这一时期礼、法结合达到了历史最高峰。

总而言之，纲常礼教与封建法律的结合，自西周开始历经近千年的演化、渗透和融合的过程，至唐代臻于完善，使唐律成为封建纲常法典化的典型代表，从而实现了“礼”与“法”的合一，法律规范与道德规范的统一，达到“礼法结合”的巅峰“一准乎礼”，从而对后世产生极为深远的影响。

三、中国与西欧宪法文化的差异

由以上对于东西方法律文化内容及发展历史的介绍，我们可以很清晰的看到，中国与西方社会在传统法律文化上所表现出来的区别。而通过两种法律文化不同的内容，我们还可以看到，正是因为二者产生的条件、背景以及对于法律本身的认识理念的不同，使得东西方社会在社会历史的发展变革过程中，采取了截然不同的两种方式，形成了各自独特的法律文化和法律实践。

西方国家的宪法文化渊源于古典自然法学派为代表的社会契约论和经济理论中的自由放任主义，它所强调的人本与自由是一种世俗化的“人本主义”。无论是洛克的社会契约论和天赋人权论，还是卢梭的人民主权论，都把国家置于从属地位，国家的权力来源于人民，真正的主权者是人民，“人类天生都是自由、平等和独立的”，“任何人均不得侵犯他人的生命、健康、自由或财产。”[3]因而西方宪法文化对人的价值定位放在个人主体地位的独立性上。加上宪法是资产阶级革命实践胜利的产物，资产阶级把对“自由、平等、人权”的追求成为他们反对封建专制的有力武器，夺取政权之后，也就把追求个体的权利作为宪法文化建设的题中应有之义。

西方的宪法文化其实质就是确认公民个体的主体地位。个人主义在宪法文化中得以彰显，公民作为独立的个人追求个体权利实现的宪法意识强烈：当公民得到宪法确认的权利受到侵害时，他们敢于拿起法律武器，通过法院来解决纠纷，追求法律上的公平与正义。在处理权力与权利之间关系的问题上，西方国家的宪法规范更加重视权利规范，不仅重视制度性宪法文化的建设，而且观念性宪法文化深入人心。西方宪政实践的哲学基础是一种相对纯粹的“人本主义”。无论是实行成文宪法的国家，还是实行非成文宪法的国家，都较为重视从实体上保障公民的宪法权利，普遍建立了有效的宪法审查制度，当公民的权利受到侵犯时，有的能通过普通法院诉讼的途径获得救济，有的通过宪法法院或宪法委员会来监督宪法实施，也就是说西方国家普遍存在有效的宪法上的权利救济制度。

尽管中国的宪法文化是从西方传入的这一基本事实，在我国学术界得到了普遍的认同，但我们不能否认，中国的宪法文化同时又深受传统政治法律文化的改造，中国近代的宪法文化史实际上是西方近代宪法文化与中国传统政治法律文化在近代中国冲突融合的历史。作为深受传统政治法律文化改造的中国宪法文化中基本价值的“人本主义”不仅仅支配着近一百年来的宪政意识，而且也牢牢控制着中国的宪政意识；但中国宪法文化中的“人本主义”在价值取向上尤为重视伦理，特别强调和谐，是一种伦理化了的“人本主义”。它是从群体、国家的高度，从维护社会的整体利益与秩序出发来确定个人的地位与责任的，个人只不过是某一社会团体（集体）的组成部分之一，是群体中的人，并非作为真正的个体而存在，个人利益只能屈从于实践和谐伦理，个人失去了独立的人格。

中国的宪法文化重视权力而忽视保障权利，强调个人权利与经济、文化条件等的内在联系，维护社会的整体利益与秩序，采用议行合一体制保障国家权力的有效运行，但公民的个体权利主要作为存在于集体权利的一种权利，被置于集体国家的利益之中。公民的法律观念、宪法意识，维护自身权利的意识比较淡薄。因而，“中国固然制定了不少的法律，但人们实际上的价值观念则是传统的或更接近于传统的。”[4]中国宪政实践的价值基础是伦理化的“本位主义”。在中国现行的制度下，虽然也设定了公民的基本权利，但其具体内容的保障只有通过普通法律加以具体规定才能实现，不存在具有实效性的违宪审查制度或宪法上的权利救济途径，而只存在普通法律上的权利救济制度，即使普通法律上所存在的这种救济制度，也只适用于部分情形下的部分宪法权利，并非所有情形下的所有宪法权利。所以，一旦公民的权利无法通过普通法律获得救济时，人们无法寻求宪法的最后救济。

四、中国与西欧宪法文化的冲突以及解决方法

由以上的介绍，我们可以看到，中国与西欧无论是在宪法文化理论基点，还是宪法意识、宪政运行状态上，都存在着很大的差异；正是这些差异，使得二者在许多方面表现出很多的冲突和矛盾，尤其在今天这个日益多元化、全球化的时代，不同的文化之间的冲突与融合问题就理所当然的成为了我们必须予以重视的问题。

对于中西方宪法文化的冲突及解决办法，笔者认为，应该从以下两个方面入手：1.既反对西方中心主义的价值模式，拒绝文化霸权，又反对文化“本我”主义倾向。我们应理性的看待中西宪法文化的优劣。如西方宪法文化所尊崇的分权制衡、权利本位等，理应成为现代法治社会所追求的价值目标和法律意识；但以个人为中心的消极因素则需要加以克服。而对于中国宪法文化中的爱国主义、集体主义、人民的主权观念、主权不可分、议行合一等积极因素则应该继续发扬。当然中国宪法文化中的消极因素：如公民的宪法意识尤其是权利意识淡薄等也需要加以改变和发展。在复杂的中西宪法文化的冲突与交融中，我们必须坚决地反对文化霸权，主张各种文化各种制度的发展的自由性和开放性；与此同时，我们还必须反对文化的本我主义倾向，不能因为本国文化的特殊性排斥具有先进性的其他文明的优良制度和文化。2.宪法国际化与宪法本土化协同发展，实现宪法文化的现代化。在全球化时代背景下，宪法文化的全球化是建构现代文明秩序的必然要求，中西宪法文化的交融也将更加深入。在这交融的过程中，我们不应一味地将某一类宪法文化奉若神明，也不应一味地排斥某一类宪法文化，而应兼收并蓄，只要是有助于推进宪法文化的现代化的积极因素，我们都可以批判地吸收和借鉴，从而促进宪法文化的现代化。“全体国家、民族的文化都是在吸收、融合优秀外来文明的基础上发展壮大的，而且，那些关于学习、借鉴优秀外来文明的国家和民族总是能够保持繁荣昌盛”[5]，尤其是在全球化的时代背景下，我们应对各种宪法文化采取一种更加开放和平等的态度，在宪法文化的交融过程中，大胆地借鉴和移植他人成功的经验和优秀的成果，使外来的宪法文化能够发展成为个性化的、具有本民族特色、符合本国国情的和法治建设的宪法文化，使本国的宪法文化建设符合世界宪法文化发展的潮流和特征。

参考文献

1.王世杰、钱端升著：《比较宪法》，商务印书馆，1999年版。

2.周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社，1999年版。

3.韩大元：《比较宪法学》，高等教育出版社，2003年10月版。

4.杨肃昌：《中西方宪法思想比较》，载于《人大研究》，2003年第5期。

5.云剑：《中国传统法律文化中的“礼法结合”》，载于《郑州航空工业管理学院学报，（社会科学版）》，第22卷第2期，2003年6月。

6.洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆，1983年重印本。

7.梁治平：《新波斯人札记》，贵州人民出版社，1988年。

8.徐德刚、魏腊云：《全球化时代的宪法文化冲突及其整合》，载于《湖南社会科学》2004（2）。

注释：

[1] （美）克鲁克洪：《文化与个人》，高佳，杭州，浙江人民出版社，1986版。转引自李霞文：《传统法文化观念与现代法治理念的“二元冲突”》，理论学刊，2004年4月第4期。

[2] 本部分的论述，引自杨肃昌：《中西方宪法思想比较》，载于《人大研究》，2003年第5期。

[3] 洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆，1983年重印本，第59页。

现代宪法论文篇9

论文论文摘要：有专家指出21世纪将逐步进入宪法时代比较宪法学作为一门特殊的宪法学与比较法学的分支学科，到底有何价值?本文从理论、实践与时代性三个方面作以简要分析。 【论文关键词】比较宪法学 比较法学 宪法学原理 宪法规定国家最根本、最重要的问题，是一切公民和一切组织的最高活动准则，是人权保护的根本大法，其效力具上性。宪法学并非孤立的存在，而是一个体系，学界普遍把比较宪法学作为其中的重要成员。比较宪法学，就是从比较的角度，以宪法学原理为基础，主要运用比较方法研究各国宪法的一门学科，它同时是宪法学与比较法学的分支学科。 一方面，比较宪法学属于宪法学的分支学科。宪法学作为一门研究宪法现象的理论体系，一般包括本国宪法学知识、外国宪法学知识与比较宪法学知识。宪法体现的理念与具体制度是不同文化背景下人们感受的生活规则的提炼，宪法科学本身具有的开放性结构要求我们立足于本国，了解其他文化背景下的宪法制度与生活，即外国宪法制度结构与具体的运行过程。以本国的宪法经验为基础学习与研究外国宪法的过程中人们自然进入一个新的研究领域-一比较宪法。比较宪法学以本国宪法学、外国宪法学为基础立足比较，以比较为视角与主要方法，其它宪法学分支学科则不然。另一方面，比较宪法学属于比较法学的分支学科。比较法学形成于l9世纪，之后迅速向法学的各个领域深入发展，比较宪法学由此产生，“并且在各部门比较法学中更为突出，更受重视”。比较法学学科体系包括比较宪法学与比较法学总论、其它部门比较法学，比较法总论主要是比较研究各个法系或作为整体的法律制度，其他部门比较法则是对部门法及宪法之外公、私法的比较研究。西方国家通常有英美法系和大陆法系之分，二者的主要差别与它们所属国家的宪法较少有直接联系，但与其他部门法都有不同程度联系。可见，比较宪法学是一门相当特殊的比较法学。 关于比较宪法学的价值问题，学者们己提出了各种不同的学术主张，从多个角度解释了比较宪法学的学术与实践价值。我们可以从理论、实践与时代性三个方面分析比较宪法学的基本价值。 一、比较宪法学的理论(学术)价值 (一)比较宪法学有助于人们建立开放性的专业化的宪法学知识体系 如前所述，宪法学作为一门研究宪法现象的具有实践价值的理论体系，一股包括本国宪法学知识(宪法原理、宪法史学)、外国宪法学知识与比较宪法学知识。宪法体现的理念与具体制度是不同文化背景下人们感受的相互关系原则、生活规则、行为规范等的提炼，学习与研究宪法以认识本国宪法的环境为前提。世界是各国的世界，知识文化更无国界，作为学科的宪法并非孤立存在的，宪法科学本身具有的开放性结构要求我们立足于本国，了解他国文化背景下的宪法制度与生活，即外国宪法制度结构与具体的运行过程，最后通过比较、分析、学习借鉴，进而推动宪法理论与实践。这种以本国的宪法经验为基础学习与研究外国宪法的过程本身，即为比较宪法学的界域。另外，宪法学体系中的各分支学科实际上是以比较宪法学的知识和分析方法为基础的，特别是宪法社会学和宪法解释学直接运用了比较宪法学的研究成果。 (二)比较宪法学有助于宪法学学科发展所需背景知识的积累 宪法学的成立以比较宪法学的研究成果为基础，即理论宪法学和应用宪法学基本范畴与理论体系的建立与发展均以比较宪法学知识与方法作为必要的条件。宪法学作为一个庞大的知识体系，其内部的不同学科间可以相互吸收研究成果。 (三)比较宪法学提供宪法学学科发展所需的必要知识分类方法 比较宪法学以其知识的多样性满足人们了解外国宪法制度的基本要求，使各种研究方法的运用得到现实的条件。同时，对宪法制度的超越特定空间和时间的了解中可以逐步地改善己有的知识结构，确立科学的知识分类体系。 (四)比较宪法学有助于人们在比较中认识与感受宪法制度的共性及规律性 通过比较宪法的学习我们可以发现外国宪法产生与发展的历史轨迹、遵循的共同原则与具体的运用过程等这些规律性东西。比如美洲国家(除美国、加拿大外)宪法缺乏正常运行的环境与程序的充分保障，使这些宪法的正式条文经常是一纸空文，没有一个政治集团相信它的对手遵守它们，掌权的人歪曲宪法原则，未掌权的人则认为宪法、选举等是由掌握政府的人控制的，只有等待时机，武力解决。 (五)比较宪法学有助于在国际化时展宪法文化之间的交流 及营造有益的共同研讨环境 二、比较宪法学的实践价值 (一)比较宪法学的研究对于一个国家的宪政制度、宪政立法产生重要的影响 任何一个国家的立法都需要借鉴其它国家的法律制度，吸收其有益的内容，在确定本国立法规划、进行立法工作时首先要了解国外立法的动态与经验，并根据自身情况合理地确定立法内容与具体步骤。特别是有关宪政立法更需要借鉴外国的有益经验，各国在制定宪法或对宪政体制进行重大调整时首先要积极地吸收比较宪法的动态与研究成果，尽可能在各种宪政体制的认识与比较中评价宪政的意义，选择合理的宪政体制方案与思路，以避免宪政实践中的失误。除宪政立法外，在司法、执法及其权力结构的监督等方面外国宪法的知识亦能够提供理论依据和可行的方案。 (二)比较宪法学有助于为和谐的国际交往提供法律和理论依据 经济全球的一体化，使得宪法在国家的对外政策制定中发挥越来越重要的作用。我们可以通过对多个国家宪法制度、规则的了解、对比研究，进而确定合理的有针对性的外交政策，为本国对外政策的调整服务。 (三)比较宪法学有检测已建立的理论命题与假设的社会价值 宪法学作为一种社会科学，学者们提出的观点与命题并不必然具有实践的正当性，需要通过各种实践途径和形式的检测。在定历史时期，比较宪法学是在为宪法学的各种命题提供个案和经验事实的过程中发展起来的。从一般意义上讲，在宪法实践发展的过程中比较宪法学所提供的研究成果经过了实践的检测，在定程度上说明了它的社会价值。 (四)比较宪法学有助于我们在社会现实中理解与体验宪法的价值，拓宽观察宪法问题的视野 在遇到某种宪法问题时，研究者往往首先依赖于己有的比较宪法学知识，在相关的判例中得到启发。学习和研究比较宪法学能进一步了解和改善本国的宪法环境，为宪法修改、宪法解释与宪法政策的调整提供经验与教训。对于宪政的发展而言，通过比较研究而得到的成功的经验与失败的教训是同等重要的，特别是失败的教训对于宪政实践在正常发展产生重要影响。 (五)比较宪法学有助于法学教育的发展，有助于提高人们的宪法素养和适应当代社会的能力 三、比较宪法学的新价值——时代性(价值) 近年来，多数学者认同了作为宪法学体系重要要素的比较宪法学的时代价值。2l世纪，“和谐中国”、“法治中国”等诸多说法渐入人眼。有专家指出，法律实施的时代背景，大致经历人类社会早期的“刑法时代”，后来的“民法时代”，以及现代的“宪法时代”三个阶段；中国长期处在“刑法时代”，20世纪80年代进入“民法时代”，2l世纪应逐步进入宪法时代。另有专家认为，中国的法学理论研究事业从刑法学到民法学至行政法学，目前已经进入了“准宪法学时代”，正在迎接宪法学作为法学显学时代的到来。 具体体现在：宪法与民众的距离拉近、宪法日益受到国家领导的重视及大众的关注。宪法的核心是人民权利，主权在民是宪法的保障。宪法在相当长的时期内仅被称为国家法、政治法、根本大法，仅仅被视为具有抽象性、原则性、间接性。这些观念多少疏远了宪法与民众的距离，客观上影响了宪法的生机与活力。宪法当然是极其重要的，但社会真正需要的是“活着的宪法，是融入大众日常生活、保护大众基本权利的宪法。2011年“人权”入宪，这意味着国家治国理念的重大转变，宪法有了灵魂和精神。我国更加注重尊重和保障人权，走入了依法治国的一个新的时代。2l世纪以来，中国领导人在宪法、法律领域的几个事件、举措即为明证。2002年l2月4日，以胡锦涛为总书记的新一届中央领导集体隆重纪念现行宪法公布施行20周年，胡锦涛发表了他作为最高领导人以来的第一个重要讲话，即《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》。紧接着l2月26日，胡锦涛主持新一届政治局第一次集体学习，学习宪法。2011年3月31日，温家宝总理在国务院集体学习宪法时指出，依法治国、依法行政，最根本的是依宪治国、依宪行政。2008年吴邦国委员长在《全国人民代表大会常务委员会工作报告》中明确使用“宪政”，认为2011年修改宪法“成为我国宪政史上又一重要里程碑”。 比较宪法学的价值是多方面的。除上述价值外，比较宪法学还能繁荣与拓宽宪法学研究领域、确立合理的宪法学思维、预测宪政制度发展的趋势、更新人们的知识结构为不同学科之间的对话与交流提供了知识与分析工具等。总之，比较宪法学的理论、实践与时代价值集中地表明了宪法存在的合理基础 与社会意义。随着法治国家进程的发展，特别是国际化与科学技术的进步，比较宪法学将会得到社会更广泛的关注。开放的社会需要开放的宪法理论，而开放的宪法理论需要在比较中形成与发展

现代宪法论文篇10

一、人本法律观基本问题阐释

人类的历史是人类自我解放、人性回归的历史。以人为本，关注人本身是人类的职旨与永恒追求。作为理念的“以人为本”源远流长。无论在中国古代，还是在西方，都有相类似的说法。我国春秋时期法学家管仲就曾经说过：“夫霸王之所始也，以人为本”。在西方，人文主义学派主张用人性否定神性，用个性自由反对封建专制主义，用平等观念反对封建等级制度。当然，中国古代的人本观以及西方的人文主义跟我们现在所讲的人本观有本质区别。笔者认为，以人为本的科学内涵需要从两个方面来把握，首先是“人”这个概念。“以人为本”的“人”是在社会历史中生活着的现实的人，是相对于神和物而言的。其次，“以人为本”的“本”不只是“本位”，更是“根本”，是人的价值与人的意义之所在。正如有学者所指出，以人为本是要回答在我们生活的这个世界上，什么最重要、什么最根本、什么最值得我们关注。[①]所谓以人为本，就是以人为本是指以人的价值、人格尊严和基本人权的实现为内核的基本精神。其核心在于尊重和保障人权。

以人为本的思想在法律领域的具体应用即是我们所主张的人本法律观。为了准确且完整地认识人本法律观这一法律理念，我们必须将其纳入法律观的历史发展进程中去理解。我们认为，法律观大致经历了以下四个阶段：即神本法律观、物本法律观、社本法律观和人本法律观。[②]其中，神本法律观在前资本主义时期盛行。在古希腊、古罗马，学者们将法律与神等同起来。中世纪时期，包括法学在内的一切学科几乎都受到神学的支配，成为神学的附庸。在资本主义条件下，法律被物役，物本法律观的出现成为必然。马克思主义法学在人类历史上第一次用唯物史观揭示了法律的奥秘。揭示以人为本的科学发展观的重任落实到了中国共产党身上，党的十六届三中全会明确提出了以人为本的科学发展观。以其为指导，形成了以人为本的法律观，即人本法律观。人本法律观创造性运用了马克思关于异化的理论，揭示了法律产生异化回归的发展过程。与此相适应，法律观也随之变化，即神本法律观物本法律观社本法律观人本法律观。可见，人本法律观是以人为本的思想在法律领域的具体应用，是对法律文化遗产的科学总结和对传统法律观的反思与超越。

人本法律观是以中国国情、特别是中国社会主义法治建设实践为基础，以人的全面发展和人民根本利益为出发点与落脚点，以保障人权和全面建设小康社会为根本目的科学体系。具体讲来，人本法律观的科学涵义可以概括为如下几个方面：第一，在法律活动中，要坚持以人为本为出发点与归宿，要把“立党为公，执政为民”的执政理念贯穿到立法、执法、司法、守法和法律监督的全过程。第二，从理论和实践相结合上，弘扬人文精神，促进人的全面发展。第三，强调法律同其他社会现象和谐一致，强调法律同经济、社会、环境等安排协调发展。第四，在法制的每一个环节上，都要尊重人格、保障人权，体恤人的自然权利。总之，人本法律观，就是以实现人的全面发展为目标，以尊重和保障人的合法权利为尺度，实现法律服务于整个社会和全体人民的理论体系。人本法律观强调法律的人文关怀和对人的终极价值的追求。

人本法律观的确立，既是法律本身发展的必然结果，也是依法治国的价值定位，更是马克思主义法学中国化的最新成果，是全面建设小康社会的需要和实施依法治国的时代要求。人本法律观是法律从异化再到回归的必然过程。人本法律观的提出必将引起中国法律观和法治实践的深刻变化。人本法律观是直接影响中国法学走向的重要因素，代表并反映了中国法学发展的方向。

二、当代中国宪法哲学的学科定位

哲学一词在英语中即“philosophy”，来源于希腊语，它常被解释为“爱智慧”或“爱真理”之学。宪法哲学是什么？不同的学者有不同的解读。[③]应该说，这些学者都从不同的视角诠释出他们对宪法哲学的认识。在我们看来，宪法哲学是对宪法基本问题形而上、一般性的概括与理解，是隐含于宪法文本背后的价值与准则。它重新审视宪法学的逻辑起点及其目标指向，探讨宪法的伦理价值与正义性问题。换言之，宪法哲学是运用哲学的方法来思考和研究宪法和宪政问题的一门理论宪法学学科，它揭示了宪法和宪政现象的本质和规律。宪法哲学既有利于我们高瞻远瞩，把握宪法和宪政实践的全局性问题，又便于我们深入认识纷繁复杂的宪法和宪政问题的实质。[④]

需要指出的是，宪法哲学既不属于哲学，也非政治哲学。宪法哲学属于宪法学，是法哲学。它关注的是宪法和宪政的价值世界、意义世界。宪法哲学是站在法律的立场而非政治的立场来考量宪法的，是以法学的视野而非政治学的视野来审视宪法和宪政问题。由此，我们说，宪法哲学应当具有独立的法学品性。在当代中国，学者们对宪法哲学的研究刚刚起步，宪法哲学的发展也相对薄弱。这些都已构成制约中国宪法学发展的瓶颈之忧。当代宪法哲学理论基础的匮乏造成了宪法理论上的尴尬与实践中的失范。宪法是人权的保障法，人权是宪法的核心价值。要充分发挥宪法的功能，必须树立科学的宪政理念，加强对宪法哲学的理论研究；必须转变宪政理念，充分认识人权在宪法中的价值和宪法对人权保障的价值功能。因此，我们认为，宪法哲学的研究对于中国宪法和宪政建设而言，具有根本决定性的意义。

三、人本法律观与当代中国宪法哲学

人本法律观作为现代法治的基本理念，是贯穿法治始终的生命线。当代中国，实行依法治国、建设和谐社会，要求我们坚持以人为本，树立人本法律观，以充分发挥法律服务于人的功能。[⑤]由于以人为本与立宪主义在发展进程、基本内涵、目标宗旨及实践价值等方面具有内在一致性，因此，以人为本理应成为当代中国的宪法哲学的基本内核与根本理念。

首先，从历史发展进程角度看，以人为本与立宪主义具有同步性。如前所述，人类法律观经历了从神本法律观，到物本法律观，再到社本法律观，最终回归人本法律观的演进过程。在西方的历史上，文艺复兴和宗教改革把人从中世纪宗教神学统治的黑暗中解放出来，使人重新开始成为真正意义上的人，开始了“以人为本”的历史演进。从宪法发展史的角度看，宪法从其诞生之日起，就以反特权为使命，以保障和促进公民个人权利与自由为目标。从1215年的英国《大宪章》到1776年美国《独立宣言》、1789年的法国《人权宣言》与1791年美国的《权利法案》，一部近现代立宪主义历史，同时也是一部人权发展史。从这个意义上说，人类的宪法史，就是人权保障史。[⑥]保障人权、促进人权是宪法的首要功能与终极价值。离开了“以人为本”的精神指引，宪法就将失去其存在的根由，成为无源之水、无根之木。

其次，从基本内涵方面而言，以人为本与立宪主义具有一致性。如前所指，以人为本是指以人的价值、人格尊严和基本人权的实现为内核的基本精神。其基本内涵在于尊重并保障人权。“以人为本”实质是“以人权为本”。在整个西方宪政史中，始终不变的一个概念是人类的个体具有最高价值，确认并维护人权是宪法的首要价值和根本功能。就宪法基本内涵讲，它包括国家权力的配置和公民权利的保障两方面的内容。其中，公民权利的保障是主要的、决定性的方面。毕竟，国家权力的配置的目的在于保障公民基本权利免遭侵害。归根结底，宪法是研究国家权力如何为公民权利服务的。保障人权是宪法的首要内容和核心所在，宪政制度的规定从根本上讲应该服务于人权保障。由此，我们认为，以人为本统率宪法的基本内容，贯穿宪法的始终，是宪法的真正本质和核心。宪法的理论基础应是以人为本，以人为本构成了宪政正当性与合法性的基础。

再次，从价值目标的层面说，以人为本与立宪主义的指向具有同一性。人类宪法和人权保障制度的历史表明，宪法与人权是互为表里、紧密联系的。宪法的人权保障状况反映了一个国家宪法文明发展的程度，也是衡量一个国家宪法现代化程度的重要尺度。正如美国学者费里德里希所指出的，宪法旨在维护具有尊严和价值的自我，因为自我是宪法的首要价值。[⑦]在我们看来，宪政的终极关怀是人权，其根本意义与根本目标就在于最大限度地实现对公民个人权利与自由的保障。真正的宪政在于一种特定的精神上的追求，一种尊重与维护每个个体存在与发展的价值。因此，当代中国宪法文化和宪法制度建设的重要任务就是要重铸宪法的人文精神，完善宪法的人权保障机制和国家权力的制约机制，以实现从宪法到宪政的历史性过渡。

最后，从宪政实践的维度讲，人本法律观作为法治的核心理念，是解决宪法理论和实践困境的内在诉求，对于中国宪法学走出困境具有方法论的意义。新中国成立以来，我国宪法哲学获得较大发展，但仍面临诸多困境。其深刻的缘由在于宪法与部门法学对话的意识和能力不强、直接切入社会热点问题尤其是公民权利问题并加以解决的意识和能力不强等几个方面。[⑧]要走出现实困境，必须以科学的发展观为指导和要求，构建宪法哲学理论。这要求我们的宪法理论与宪政实践都必须遵循以人为本的精神，以“人的全面而自由的发展为基本原则”，充分尊重并切实保障人权。以人为本正是重构我国宪法哲学的基本原理，它理应成为当代中国宪法哲学的根基。

在当代中国，随着人们认识的深化，以人为本业以成为全国人民的共识，业已发展成为发展着的马克思主义的重要原则，业已成为各项工作发展的基本理念。宪政规律告诉我们，人是宪法的出发点和归宿，是宪法的根本价值与功能所在。因此，在建设社会主义宪政国家、构建和谐社会的过程中，我们必须坚持以人为本，尊重并保障人权。这既是人本法律观的要义，也是当代中国宪法哲学的精义所在。作为法治国家的核心理念，人本法律观为也必将为中国宪法哲学走向成熟提供精神动力，为宪政国家、法治社会的构建贡献理论支撑。唯有坚持人本法律观，并将之真正贯彻到宪政实践过程中，宪政中国的实现必将不再遥远。

注释：

[①] 袁贵仁：《以人为本是科学发展观的核心》，载《求是》2005年第22期。

[②] 李龙：《人本法律观简论》，载《社会科学战线》2004年第6期。

[③] 相关论文参见李琦：《宪法哲学：追问宪法的正当性》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2005年第3期；范进学：《宪政与方法：走向宪法文本自身的解释》，载《浙江学刊》2005年第2期；江国华：《宪法哲学：自由的哲学》，载《法制与社会发展》2003年第5期。

[④] 参见文正邦：《宪法哲学——深化宪政理论的新视野》，载《检察日报》2002年6月16日。

[⑤] 李龙：《用科学的发展观统领中国法学的全局》，载《武汉大学学报》2005年第4期。

[⑥] 李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第118页。