劳动权益论文范文

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在引起学校和社会对 大学生权益保护的思考和重视的同时更希望大学生提高自身的法律意识、 权益保 护观念从而维护自身权益.

【关键词】大学生 劳动权益 保护 劳动者主体资格

大学生是国家宝贵的人力资源,是社会劳动力的新生力量,是未来社会劳动 关系的重要主体。因此,他们的素质状况决定了他们未来的的职场发展走向,也 决定了社会的精神面貌和和谐社会的建设进程。 随着社会经济发展和国家政策的 推动使得各高等院校不断扩招, 大学生的人数占社会总人口的比例不断上升。然 而当前社会所能够提供的各种岗位并不能满足当前大需求, 从而导致了供大于求 的局面,大学生就业形势日趋严峻。面对这样的困境,无论大学在校生还是即将 毕业的大学生都在迫切的找工作,忽视从事工作的相关要求,从而导致了社会中 大学生权益被侵犯的现象屡屡发生,但是却得不到合理的解释。因此保护大学生 劳动权益具有重要意义.

一、 当代大学生兼职及就业的现状

近年来大学生劳动权益受侵害的案件逐年增加,范围越来越广,类型越来越 多。体可以有以下几种形式: (一)大学生在兼职过程中权益受损 1、中介机构侵害大学生利益 当前, 有很多中介机构专门为大学生介绍兼职。然而目前的中介市场混乱不 已, 其中更有不少不良中介利用大学生的单纯进行欺诈。用学生急于寻找兼职的 心理,收取几百元不等押金或中介费, 最后却以未签订合同为由不予退还。 2.校园小广告的诱惑 大学校园里招聘广告随处可见,特别是寒暑假将至,各种招贤广告满天飞。 雇主往往就是利用大学生这种心理特点,以优厚的报酬作为诱饵吸引大学生,使 其跌落预设的陷阱。 3.隐藏的协议 大学生兼职期间也时常会出现兼职期间报酬减少, 时间加长等现象.绝大多 数雇主通常都采取口头协议的形式, 一旦出现问题, 口头协议便没有了法律效力。 一些正规一点的聘方或许会和大学生签订一些协议,但是协议中明显的突出了 “不平等”,如遵守企业各项规章制度,若有违反者则要承担相应的责任;毁约 要交违约金等等,对应聘者则只字不提。 (二)大学生在就业过程中权益受损 1、签订的协议很难体现大学生的意志 大学生与用人单位签订协议时, 由于签约双方地位的不平等,协议的内容往 往对大学生的意志体现较少。在实践中, 很多用人单位将合同内容制成格式化、 定性化的条款,作为另一方当事人的大学生很少或者根本没有修改权,只有签和 不签的选择。大学生急于找到工作机往往会没有选择余地,大多在不完全了解或

者完全了解情况下的签下约定,开始工作后才发现一些承诺难以兑现,面临承担 违约责任的不利境地。

二、 大学生劳动权利受侵害案例及原因分析

近年来大学生权利受侵害案例比比皆是,下面列举几个进行分析. “今年暑期不回家了,留在呼和浩特市打工。”内蒙古机电学院的赵哲告诉 记者:“我们班准备打工的同学不少,因为许多同学家境不宽裕,都想在假期打 工为家里减轻点负担,同时,也为将来就业积累经验。”赵哲曾在去年暑期到乌 海市某高低压设备公司做过 1 个月的销售工作, 当时公司口头承诺每月保底工资 500 元,提成按业务量计算。但是,打工结束后,公司以资金运转不畅为由只付 给他保底工资。“由于开学后没有时间更没有精力向公司要业务提成,所以打工 1 个月,只拿了个保底工资。 “廖尚军诉四川省汽车运输成都公司、四川省汽车运输成都公司第四分公司、 成都交通学校、 何林劳动争议案”“江苏省首例在校大学生签订劳动合同效力纠 、 纷案”“北京首例判决认定大学生亦可就业案”和“洋快餐涉嫌违法用工案” 、 。 这四起典型案件有的是因为 “工伤”待遇争议,有的是因为工资拖欠,还有的是因 为低薪用工所引起的。 这些案件均是大学生劳动权益受损害的典型. 从法律角度来看,1995 年原 劳动部颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉(以下简称《劳动法》) 若干问题的意见》 12 条规定: 在校生利用业余时间勤工助学, 不视为就业, 第 “ 未建立劳动关系, 可以不签订劳动合同。这意味着勤工助学大学生不具备合格劳 动者的资格,不能成为劳动法律关系的主体, 无法得到《劳动法》的保护, 处 于比较尴尬的地位。根据 2007

年 6 月 29 日通过。并于 2008 年 1 月 1 日实施的 《劳动合同法》第 68、69 条关于非全日制用工的规定: “非全日制用工,是指以 小时计酬为主, 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每 周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 非全日制用工双方当事人可以订 立口头协议。 ”该条规定仅适用于劳动者,而不适用于学生等其他人员。也就是 说,新的《劳动合同法》依然没有将大学生列入其调整范围。因此大学生受侵害 案件层出不穷. 其次自身原因:当代大学生法律意识不浓,维权、自我保护意识淡薄是被侵 权的主要因素。 一旦权益受损大部分选择忍气吞声, 多一事不如少一事。 据统计、 我国大学生维权的比例不到十分之一。 有些企业正是利用了大学生的这种心里才 敢对大学生胆大妄为而不心虚。大学生入世不深、社会经验不足、考虑不周等也 是他们被侵权的原因。 三、 维护大学生劳动权益的方法

我们维权途径之一:协商。对于用人单位一般的违规行为或争议不大的问 题, 劳动者可与用人单位自行协商, 达成新的协议, 或者有过错的一方改正错误, 消除争议。 维权途径之二:调解。发生劳动争议后,劳动者可以向本地区的劳动争议调解委 员会提出申请,请求调解。调解申请,应当自知道权利被侵害之日起 30 日内提 出。 维权途径之三:仲裁。仲裁是处理争议的必经程序。大学生申请仲裁,应自争议 发生之日起 60 日内向劳争议仲裁委员会提出书面申请。劳动争议仲裁委员会受

理的劳动争议范围包括:因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发 生的争议;因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护规定发生的争议; 因履行劳动合同发生的争议;因法律、法规规定的其他劳动争议等。 维权途径之四:诉讼。争议当事人对仲裁裁决不服的,可在收到仲裁裁决书之 日起 15 日内向人民法院。但需注意,未经劳动争议仲裁委员会仲裁的劳动 争议案件,法院不予受理。 维权途径之五:监察举报投诉。 《劳动法》规定, “县级以上各级人民政府劳动行 政部门依法对用人单位遵守劳动法律法规的情况进行监督检查, 对违反劳动法律 法规的行为有权制止,并责令改正。 ”还规定, “任何组织和个人对于违反劳动法 律、法规的行为有权检举和控告。 ”据此,劳动者发现自己的劳动权益受到侵害 时,应及时向单位所在区县的劳动保障监察部门举报。 维权途径之六:。大学生在权益受到侵害时,还可以通过的方式,向各 级工会、妇联以及政府部门反映。

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论文关键词：劳动权 发展规律 自然权利

劳动权是指人们享有劳动的机会和适当的劳动条件，以使自己的劳动力和生产资料相结合实现其劳动力价值，获取劳动报酬并最终获得生存和追求发展的权利。它是以就业权为核心，以劳动报酬权、劳动安全权等为主体的一组权利之和。劳动权的产生是多种因素共同作用的结果，是特定历史背景下的产物。本文将对劳动权产生发展的历史轨迹进行考察，从而挖掘其产生的一般规律，并分析其对我们正确理解劳动权的启示。

一、劳动权的历史发展渊源

“契约自由”的原则与“私法自治”精神是在传统“自由权”延长线上的产物。在资本主义早期，资产阶级刚刚摆脱封建特权的束缚。在经济上，为了保障商品经济发展，奉行自由资本主义经济，所谓“干预越少的政府就是越好的政府。”在法律上则最大限度地保障对自由、平等、人权的实现。在私法领域，与自由资本主义经济相适应，确立了所有权神圣、契约自由、意思自治和过失责任四大民法基本原则。

但是，在劳动力市场上，以“契约自由”来规范劳方和资方之间的劳动关系，容易忽视两者之间经济实力的巨大差距，从而造成明显不公的后果，甚至在某种程度上会剥夺或削弱劳方本应享有的“契约自由”。“契约自由”的运用，使资方拥有片面决定契约内容的绝对自由，劳动者只有决定缔约与否的自由（即被动地决定是否接受资方片面决定的契约条款）。而在劳方急需工作以获得生存必需条件的现实制约下，契约自由对劳动者而言，“不缔约”的自由在极端的场合甚至可理解为“饿死的自由”。在此种情况下，劳动权无疑应该受到特别的保护，否则，长此以往，将会引起劳资对立乃至造成社会动荡、政治不安定，最终会危及资本主义制度的存续。

为了挽救资本主义的危机，保障自由权与平等权，资本主义国家伸出了“干预之手”，对经济实行“两只手”并用的政策，同时，对“契约自由”进行干预，从法律角度肯定了劳动者的劳动权。最早把劳动权作为明确的法权概念提出来的，是奥地利具有空想社会主义思想倾向的法学家安东·门格尔，他在1886年完成的《全部劳动权史论》中提出：劳动权、劳动收益权、生存权，是造成新一代人权——经济基本权的基础。

此处的劳动权意味着，在现实社会中，国家应当保障经济、社会地位居于弱势的劳工，能借团结的力量，站在与资方对等交涉的地位上，实现实质的契约自由原则，获得合乎人性尊重的最基本手段性权利。此种权利的保障，在今天已为各国所普遍接受，并且不同程度地在宪法和法律上加以明确规定。

二、劳动权的一般发展规律

“一切法权现象只有理解了与之相适应的社会生活条件，并且从这些社会条件中被引申出来的时候，才能把握其底蕴”。我们探究劳动权产生发展的渊源和过程，是为了发现其产生变化的背景及其宗旨，以从中获得当今立法的启示。

从劳动权的发展历程中可以看出，劳动权本身作为自然权利，是不证自明而不可放弃的。这里，我们涉及其产生条件，并不是否认其自然权利的属性，而是考察权利法定化过程中的关键因素，从中发现其逐步得以法定的一般规律。

（一）经济背景——社会生产力的发展

在生产技术落后和物质产品匮乏的条件下，通过劳动谋生对大多数人来说是一件必须进行而没有选择的活动，也就是说，此时，劳动尚作为人的生存行为而非权利需求而存在。工业革命解放和发展了生产力，劳动力成为商品，被市场需求并得以自由买卖，进入到所有权的行列。保持和享有劳动力的劳动者的权利——劳动权得以凸显。

（二）政治背景——权利意识的强化

在原始社会，氏族成员在危险的生存环境中，无法脱离群体生活，离开群体就意味着死亡。同时，每个人只有贡献出自己的全部体力和智力才能增进团体的力量，才能改善集体以及个人恶劣的生存状况。同样，只要不违反禁忌和习惯，氏族群体也不会抛弃任何成员，因为减少成员就意味着集体力量的削弱和生存能力的降低，这样就形成了个人与团体之间的双重依赖。氏族成员的劳动完全是一种内在意识的行为，不可能形成劳动是权利的诉求。

奴隶社会，劳动是奴隶无条件履行的绝对义务，劳动的意义不是为了自身的生存，而是为奴隶主生产尽可能多的劳动成果，奴隶只是奴隶主所拥有的会说话的工具，是权利的客体，不享有任何权利，自然无劳动权可言。

封建社会，这种人身占有关系有所改变，取而代之的是人身依附关系和严格的等级关系。农民由于仍然没有摆脱封建地主的人身控制，法律地位和法律人格受到限制。关键在于，封建社会封闭的自给自足的自然经济导致社会分工和商品经济极不发达，加上完备的等级制度，不同身份意味着不同的法律权利和义务，形成典型的“身份崇拜”和“权力崇拜”，劳动权没有产生的社会根据和理由。

劳动权作为一种标示劳动者人格独立、蕴涵劳动者利益的权利类型，诞生于职业劳动得以社会化、普遍化、契约化的资本主义时期。正如新托马斯主义法学代表人物马里旦所言：“在20世纪，人类理性显然已认识到，人不仅有作为一个人格的人和公民社会的人的权利，而且还有作为从事生产和消费活动的社会的人的权利，尤其是作为一个工作者的权利。” 转贴于

所以，没有一种普遍的权利意识，劳动也就不可能上升为权利。

（三）人文背景——自由主义精神的转变

自由主义精神的重大转变是劳动成为权利的人文背景。自由主义是近代西方资产阶级社会的主导的意识形态，它的变化或转向对于西方国家政治影响巨大。19世纪中叶，自由主义从强调个人对他人和政府的独立的消极自由，转向突出在参与中实现自身价值的积极自由。正是由于自由主义精神的转向，劳动作为权利，才逐渐得到国家的承认并上升为一种法定权利。

三、劳动权发展规律对正确理解劳动权的启示

从劳动权的发展历程和一般规律中，我们可以发现，劳动的权利化以及劳动权的法定是多种因素共同作用的产物。劳动权首先是一种自然权利，在这种正当的理性法则下，劳动者拥有一系列平等、自由、健康、财产以及在自然法的范围内追求和保障这些目的的自然权利。从法律角度明确规定劳动权，是对其作为劳动者应享有权益的肯定。其次，现代契约社会的建立，不仅追求形式正义，更希望在实质正义的实现方面有所突破。合同当事人在社会上或经济上地位悬殊时，弱势一方当事人便处于实质的劣势，此时，若仍依契约自由原则缔结合同，那么，契约自由只能徒有虚名。劳动权恰恰还能起到约束契约自由的作用，避免了雇主借自由之名剥夺或削弱劳动者应有的权利，从而最终保护劳动者的平等利益。所以，笔者认为，劳动权法定最重要的意义在于限制契约自由，弥补其在现代社会复杂环境下的缺陷，从而最终实现劳资双方实质平等和正义。

大处言之，劳动权得以法定体现了国家公权力对私权进行干预的一种努力。但是，这种干预，并不排斥民法在法律中的重心位置及其所贯彻的意思自治精神，只是在必要的范围内对个人利益和自治权利加以限制，它的终极目标，仍然是实现个人的平等利益和人性的最大自由。基于这一点，即使劳动权存在的社会经济条件发生改变，其本质不应该变化，作为与封建等级制度斗争的胜利成果，它标志着人的解放和人格自治，仍然是自由权，仍属于私法范畴。

四、对劳动权内涵的科学理解

目前，对劳动权的内涵，学界尚无定论，主要存在狭义说、劳权说、自益权与共益权说、劳动基本权说。纵览上述学说观点，我们发现争论主要集中在：究竟从何种角度定义劳动权？劳动权究竟包含哪些过程？

笔者主张，劳动权因劳动而产生，虽然劳动本身并不会自动生成权利，但是作为表征劳动权的主要因素，劳动本身的特点需要得以体现。所以，考察劳动权，还是要从劳动的特点出发。从自然属性来讲，劳动是人的体力和智力的能量释放，“劳动是相对于人体的生理过程而言的，每个人的自然成长、新陈代谢及其最终死亡，都受到劳动的制约，劳动控制着人的整个生命历程，可以说，劳动即是人的生命本身。”从社会属性来讲，劳动是人类社会存在和发展的基础，“整个所谓世界历史不外是人通过人的劳动而诞生的过程，是自然界对人说来的生成过程。”

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目前,大学生校外打工、勤工俭学的现象在各高校均很普遍.与此同时,大学生勤工俭学过程中与用人单位、雇佣方之间的纠纷也日渐增多.与其他劳动合同纠纷有所不同的是:大学生作为劳动者的法律地位始终受到质疑,甚至出现肯德基、麦当劳等洋快餐企业公然否认大学生劳动者身份,对其合法权益不予理睬等事件.其他现象如大学生被用人单位任意扣减报酬;用人单位利用大学生求职心切,强行索取各种不合理费用;乃至各种中介的欺骗行为也屡见报端论文.

究其原因,一般认为有以下四个方面:(1)相关立法不够完善.1995年劳动部出台的《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》(以下简称95《意见》)第12条规定:在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同.作为特别法,《意见》专门否认了大学生的劳动者地位,使得大学生勤工俭学不能适用劳动法,而新的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)对此也没做明确规定.(2)大学生法律意识及维权意识不强.大学生在勤工俭学过程中,很少有意识要签订合同,就算签订合同,基本对合同内容也无法提出保护己方权利的有力条款.调查显示:一旦出现纠纷,权益受到侵害后采取司法救济的只占18%?.另据中国质量万里行促进会的一项调查,大学生维权比例只占10%旧1.(3)公权部门缺位导致保护缺失.与劳动维权相关的公权部门主要包括劳动部门和工商部门.劳动部门的职能局限在保护、调整正式用工关系中的劳动者身上,缺乏足够的精力对大学生勤工俭学权益加以保护;而工商部门的职权则有其自身的局限性,工商部门自身的法定职能并不涉及对大学生劳动纠纷的解决.工商部门对劳动用工的管理主要体现在注册登记、营业执照的办理、违法经营内容的查处上,与大学生的权益维护没有太大的相关性.(4)高校相关就业指导部门缺乏适当的指导与帮助.目前,各高校一般都设有就业指导部门和学生权益维护部门.前者基本上是为毕业生服务的机构,而后者则为学生校内自治组织,很难在学生与用人单位的纠纷中起到实质性作用.

二、大学生勤工俭学行为分类及适用劳动法之法律依据

为了在法律上厘清大学生勤工俭学行为到底能否适用劳动合同法,有必要首先搞清常见的大学生勤工俭学行为有哪些类别.由于大学生勤工俭学主要为课外兼职,时问有限及经验缺乏使其常常局限为几种:家教、产品促销、餐饮服务、散发广告宣传单等.以上行为从法律关系的角度基本可以分为两类:(1)介于大学生与雇主个人之间的法律关系.主要表现为家教,大学生受雇于自然人雇主,以提供一定的智力劳动为内容而与雇主之间发生的法律关系.这种法律关系一般认为不属于受劳动法调整的劳动关系,而是属于合同法调整的雇佣合同关系.(2)介于大学生与用人单位之间的法律关系.如前文所述之散发广告宣传单、产品促销等.在这种法律关系中,一方为大学生,另一方为单位而非自然人.一般认为其合乎劳动合同法关于劳动关系的相关表述,因而属于劳动法调整的劳动合同关系.关于大学生勤工俭学适用劳动法之法律依据问题,我们认为:

(一)《劳动合同法》并未排除适用大学生勤工俭学行为《劳动合同法》第二条规定:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称为用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法.该条可以被理解为关于订立劳动关系的主体的规定.结合第二款之规定:“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行.”可以看出,《劳动合同法》并没有限制大学生的劳动关系主体身份.《劳动合同法实施条例》(以下简称《实施条例》)中也无相关禁止性规定论文.

劳动法理论上一般认为,适格劳动者应当符合四个标准,即年龄标准、体力标准、智力标准、行为自由标准‘“.大学生劳动者无论提供家教服务还是促销服务均符合这里的四项标准,理应具备劳动法主体资格.《劳动合同法》第三节关于非全日制用工之规定,解决了大学生勤工俭学适用劳动法之类别对接上的困境.非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人

单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式.第六十九条规定:非全日制用工双方当事人可以订立口头协议.从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行.第七十一条规定:非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工.终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿.从上述两条规定来看,大学生勤工俭学的性质是非全日制用工,实践中大学生双重法律关系的建立也有了法律依据.大学生可以与多家用工单位签订劳动合同,即建立双重或多重劳动关系,并且双方在劳动关系存续期间可随时解除劳动合同.拿上述几种勤工俭学的典型行为即家教、产品促销、餐饮服务、散发广告宣传单等来分析,均可能存在多重劳动关系并存在随时终止用工之现象,其与法律之规定恰好对接. (二)劳动部95(意见》并未否认大学生劳动者身份劳动部95(意见》规定:在校生利用业余时问勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同论文.

首先,其出台有特定之背景.1995年前后,国家关于大学生勤工俭学的态度是保护学生的就业权.当时大学生勤工俭学的情况开始出现.该条文重点在强调“不视为就业”.因为当时的大学生仍由国家包分配,如果把这种打工视为就业的话,学校就无需为学生分配工作了,实际上就会造成对勤工俭学者就业权利的不公.劳动部的这个意见有明确的立法取向,就是要保护劳动者的利益.对大学生的这种规定不是要限制和损害大’≯生的合法权益,而是旨在保护大学生的合法权益.

其次,“可以不签订劳动合同”,这是一个选择性条款,可以不签,也可以签.如果大学生不是劳动主体,怎么还能签订劳动合同呢?因此,有学者指出该条款不仅不能证明大学生是没有劳动者主体资格的,而且恰恰证明了大学生是有劳动者主体资格的.法律关系的主体资格是法律授权产生的,不能因为人的选择而改变.资格要么有,要么就没有.

最后,同是该部法律,95{意见》明确规定了几种不适用劳动法的主体,第一种是国家公务员;第二种是参照国家公务员制度的工作人员,即指事业单位工作人员;第三种是农村劳动者;第四种是现役军人;第五种是家庭保姆.这五类人员根据95《意见》第4条之规定,被严格限定为不受《劳动法》规范,而在校大学生并未被包含在内.随后在2003年的时候,劳动部又给各省、自治区、直辖市颁发了《关于非全日制用工若干问题的意见》,该意见规定:“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时,累计每周工作时间不超过30小时的用工形式.”劳动部的此项规定,也只是提到“劳动者”,而并没有进行区分,没有将大学生兼职排除在外,就是说凡是在用人单位平均每日工作不超过5小时累计的,都属于《关于非全日制用工若干问题的意见》之适用范围.既然宪法规定我国公民有劳动的权利,下位法未作排除性规定即应视为对劳动者劳动权利的肯定.

(三)大学生勤工俭学适用劳动法符合劳动法立法之宗旨《劳动合同法》开宗明义,第一条规定:为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法.一言蔽之,其立法宗旨乃在于“构建和发展和谐稳定的劳动关系”.

实践中将大学生勤工俭学行为排除在劳动法适用范围之外,恰恰有违和谐劳动关系的建立.大学生和用人单位的用工关系中,学生一方明显处于弱势地位,将大学生纳入劳动法的调整范围,符合一般法理关于保护弱者的基本原则.

把大学生纳入劳动法的调整范围,赋予兼职大学生签订劳动合同的权利,对违反劳动合同的双方当事人之法律责任具体化,并规定双方的救济途径和程序有以下三方面的作用:第一,事前减少用人单位对大学生侵权的可能性.一旦兼职大学生属于劳动法的调整范围,相应地大学生就有和用人单位签订劳动合同的权利.劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议.依法订立的劳动合同具有法律效力,因此会给合同双方当事人特别是给用人单位一种威慑力,从而有利于减少侵犯大学生劳动者合法权益行为的发生.第二,可为大学生提供更为便捷的救济途径.和司法救济相比,劳动仲裁在解决劳动纠纷方面具有快速、经济等特点.一旦用人单位发生拖欠、克扣工资等侵权行为,大学生可以向当地的劳动仲裁委员会申请仲裁,而不至于被劳动仲裁委员会以大学生勤工俭学不属于劳动法的调整范围加以拒绝.第三,有利于相关部门对保护大学生劳动权益的重视.作为处理劳动纠纷的劳动监察部门和劳动仲裁委员会,由于大学生的劳动侵权纠纷成为其工作范围以内的事情,其自身必会更加重视.这有利于最终解决各类侵权事件.与此同时,还应加快职业中介组织立法的进程,加强对中介市场的规范和管理.如此,才能净化职业中介机构的服务环境,提升其服务水平,才能从制度上保障大学生合法权益不受非法侵害.

三、雇佣关系中的勤工俭学对劳动法的适用及例外论文

实务及理论上均有人质疑雇佣关系是否适用劳动法,对此,笔者认为:雇佣关系在性质上与劳动关系的相似度高于与合同关系的相似度,因而,在劳动法中规范雇佣关系似乎更合乎法理及逻辑.毋庸置疑,雇佣关系中包含人身性质与财产性质的内容;同时其平等性与隶属性兼具,劳动力使用权与所有权分离的特征,均与劳动关系相似.而合同关系中一般并不存在主体间的隶属,人身性质的内容也很少见.鉴于民事诉讼法关于劳动合同纠纷的诉讼采用特殊的举证责任倒置的做法,出于保护弱势群体的目的,将雇佣关系中的大学生勤工俭学纳入劳动法管辖范围更有利于维护大学生的合法权益,及实现劳动法保护弱者的立法宗旨.

关于例外,华东政法大学的董保华教授认为:大学生勤工俭学不能适用劳动法的最低工资规定.理由有二:其一,大学生不是劳动者,因为大学生的主要职责在学习而非劳动;其二,最低工资标准包含了根据赡养系数计算的赡养花费‘“.对此,笔者不能苟同.首先,如前所述,大学生作为完全民事行为能力人,理当担负自我供养的责任,其父母已无法律上的抚养之责.同理,大学生作为成年人,也理当担负赡养之责.现行教育法上关于学分制的规定,关于休学创业的规定等保证了大学生行使劳动权的可行性,也从一个侧面反映了其合法性.

诚然,由于大学生兼职劳动身份的特殊性,其在适用劳动法上肯定存在例外.比如关于社会保险的规定.按照劳动合同法的规定,劳动者与用人单位签订劳动合同关系,用人单位必须要为劳动者办理各项法定社会保险事项,主要包括养老、医疗、失业及女职工生育保险等.但是大学生勤工俭学具有事先可预见的短期性及不确定性,加之各高校均按教育法相关规定为学生购买了相关医疗保险.因此,笔者认为,除办理必要的工伤保险外,其余险种可由双方协商确定,似不宜强行规定.

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【论文关键词】劳务派遣；立法原则；平等原则 

 

劳务派遣是法律设定的多种用工形式之一，它指劳务派遣机构与劳动者建立劳动关系，再将劳动者派遣到实际用工单位，劳动者在用工单位的指挥监督下从事劳动。目前，依据《劳动合同法》的规定，劳务派遣机构的设立条件仅限于50万元注册资本和采取有限责任公司的组织形式，并无其他要求。由于法定的市场准入门槛过低，又有一定的利润可图，导致劳务派遣机构迅猛增加，派遣工种几乎涉及各个行业，使得原本属于补充性质的劳务派遣用工方式出现了取代常规用工形式的趋势。为了确保劳务派遣健康有序地发展，必须通过完善立法的方式对其进行严格规制。劳务派遣立法应遵循以下两个原则： 

一、临时性、辅与替代性原则 

《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。”《劳动合同法实施条例草案》曾经对“三性”进行了解释，指非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位。但《劳动合同法实施条例》正式颁布后该条款未保留，导致实践中难以适用“临时性、辅或者替代性”，许多本不应适用劳务派遣的工作岗位也安排了被派遣劳动者。笔者认为，“三性”的理解与适用问题不能简单的从“法无明文规定即可为”去理解，从《劳动合同法》的立法原意看，它是对劳务派遣的岗位进行限制而非扩张。 

临时性，是指用工单位中具有很强的季节性、时效性或者不是经常发生的工作岗位，例如为了完成额外增多的订单等而急需加派人手；又如用工单位的劳动者因到异地参加学习培训、病假、产假、被执行剥夺人身自由的刑罚等原因，在一定期间内无法在原工作岗位劳动的，用工单位可考虑让被派遣劳动者到该工作岗位上提供劳务，直至本单位的劳动者能够返岗。辅，是指向用工单位正常经营主要业务而提供的不可或缺的服务与保障的业务工作岗位。替代性，是指与用工单位主要的生产经营活动不发生直接联系的工作岗位。 

虽然《劳动合同法》将劳务派遣的适用范围限定为用工单位的“临时性、辅和替代性”的工作岗位，其立法的基点是防止劳务派遣对传统雇用的冲击及企业将固定岗位临时化，将劳务派遣发展空间控制在相对狭小的范围，使其仅作为标准劳动关系的补充。但面对现实中的各行各业、形式各异的劳务派遣，不同的用工单位在设置派遣岗位目的、岗位在企业运营中的作用及设置标准等方面也各不相同，以立法形式对劳务派遣的适用岗位予以强行性规定，难免会对用工单位的自主经营权造成影响。此外，伴随着世界经济一体化的趋势，我国的劳务派遣市场已经拓展到了国外，对“劳务派遣”的探讨理所当然包括对境外的劳务输出，而对外劳务输出显然难以达到“临时性、辅和替代性”的要求的。因此，可以选择一个较为折中的方式，把相对容易界定的“临时性”工作岗位，以行政法规或部门规章的方式将其限制在一个范围内，而把难以厘清“辅和替代性”的工作岗位的界定权利交给用工单位，由其自主确定。这既符合被劳务派遣劳动者的素质存在差异的事实，也能够调动用工单位合理利用劳务派遣的积极性，充分发挥劳务派遣对传统用工的补充职能。 

立法者在界定什么是“临时性”需要考虑的是被派遣劳动者在工作岗位上提供劳务的期限以多长为准。各国相关的规定不尽相同，例如德国规定劳动者派遣的时间不能超过9个月，日本则规定不得超过1年。笔者以为，既然使用派遣劳动者的目的是为了满足企业临时之需求，而如果派遣的工作岗位是企业的长期需求，就应当建立直接的劳动关系而不能采取派遣方式，以间接用工的方式使用该劳动者。所以在某一工作岗位上使用被派遣劳动者的持续时间一般不宜长于6个月，否则企业的用工需求就不能称为是“临时性”的。在劳务派遣“一般不宜长于6个月”的基础上，还要尽可能针对不同用工企业的具体情况做出不同的规定，建立适应各种岗位的劳务派遣服务方式及合同期限。对一些小型的企业或生产规模变化较大的企业（如建筑业）以及一些临时性、季节性的工作岗位，可以规定为“临时性、辅和替代性”，对那些大型的劳动密集型产业则应保持劳动队伍的基本稳定，或者延长派遣时间，或者明确规定长期性岗位不能使用劳务派遣工。对境外的劳务输出则应当根据其特点制定与之相适应的法律规范。 

为了增强劳动保障监察部门执法维权工作的有效性，提高用工单位的守法经营意识，更好地维护劳动者的权益，用工单位在确定辅和替代性的岗位时，应由劳动保障监察部门参与其中并给予必要的指导。要按照《劳动合同法》中对劳务派遣岗位的规定，结合当地的实际情况，做到按需分配，既要保证被派遣劳动者的充分就业，又要维护其他劳动者的合法权益。用工单位与本单位的工会、职代会集体协商并确定符合自身实际情况的辅和替代性岗位后，应采用集体合同的书面形式规定下来，并向劳动保障监察部门备案。未向劳动保障监察部门备案的工作岗位不允许作为辅与替代性岗位实施劳务派遣；已向劳动保障监察部门备案但事后经审核查实该工作岗位在实质上与“辅”和“替代性”要求不符合的，仍然不能够安排使用被派遣劳动者。如果劳务派遣机构违反以上要求，将劳动者派遣至用工单位不满足“临时性、辅、可替代性”条件的工作岗位，或者用工单位违反上述要求而接受被派遣劳动者提供劳务的，由劳动保障监察部门责令其改正；如给被派遣劳动者造成损失的，还应给付相应的赔偿。如果派遣机构或者用工单位不接受改正或者不承担赔偿责任的，由劳动保障监察部门给予一定的行政处罚（如罚款）。 

二、平等原则 

 （一）劳务派遣中平等原则的界定 

劳动平等是劳动法的一项基本原则，由于每个劳动者都是具有独立人格与人身自由的自然人，平等原则的价值取向就是使每个劳动者在具体的法律关系中能够获得同等的法律地位，享有同等的劳动权、休息权等基本权利，在合法权益受到侵害时都可以寻求有效的法律救济。对被派遣劳动者来说，被派遣劳动者与派遣机构之间是形式上的雇佣关系，被派遣劳动者与用工单位之间是实质上的雇佣关系。考察劳务派遣中的平等也可以相应地划分为两个层面：一是在同一个劳务派遣机构中的各个劳动者之间的平等；二是在同一个用工单位中的被派遣劳动者与其正式员工之间的平等。本文以下讨论的平等原则是围绕后者展开。 

被派遣劳动者与正式员工之间的劳动平等还可以进一步划分为绝对的劳动平等和相对的劳动平等。例如，为劳动者提供必要的安全生产与劳动防护的设施和条件，是用工单位应承担的法定义务，也是维护劳动者生命健康的重要保障，这一点不应当由于企业的用工形式等因素的不同而在被派遣劳动者与正式员工之间存有差别，因此应实行绝对的劳动平等。而劳动报酬以及与之挂钩的社会保险待遇、劳动福利，可由于企业的用工形式、劳动者资历能力、工作经验等因素的影响而有所差别，因此可以实行相对的劳动平等。在实行相对的劳动平等时，最重要的是重视与解决同工同酬的问题。 

 （二）实现劳动平等的制度设计 

围绕劳务派遣中的劳动平等问题，立法者应当明确以下两点: 

第一，合理设定绝对的劳动平等与相对的劳动平等。在被派遣劳动者与用工单位的正式员工之间，绝对平等与相对平等的设立与有关权利的划分，最终取决于企业用工形式即劳动者派遣与否的影响及其影响的程度。劳动基准是法定的保障劳动者权益的底线，它的实施范围不应受到劳动者派遣与否的影响，因此在劳动基准的适用方面，被派遣劳动者与用工单位的正式员工之间应实行绝对的平等。而在劳动基准范围之外和劳动基准水平之上的劳动权利，被派遣劳动者与用工单位的正式员工之间可以实行相对的平等。在劳动者享有的各项劳动权利中，诸如劳动保护权、休息权等人身权利一般不应受劳动者派遣与否的因素影响，因此被派遣劳动者与用工单位的正式员工在享有这些权利方面应实行绝对的平等。诸如请求支付劳动报酬、加班费、奖金和相关福利的权利，被派遣劳动者与用工单位的正式员工在享有上可以实行相对的平等。 

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[论文关键词]女大学生；兼职；权益保护

一、女大学生兼职中存在的问题

（一）安全保障问题

安全问题包括信息安全、人身安全和财产安全等。当代女大学生由于涉世不深，所以极易受到某些人所宣称的利益的诱惑，结果上当受骗。案例：湖南长沙某高校的章同学和她的4个舍友在宿舍午休时，有两名女性自称某某化妆品公司的职员来招聘女学生周末做兼职，薪酬待遇都很好，使得章同学和舍友动了心，但要求先交纳一定的保证金，在确定去做兼职后予以退还。两名女性拿出自己的身份证以证明自己的来历，并送上自己公司出产的化妆品试用装。章同学和舍友在两名女性的劝说下交了钱，待两名女性拿了钱走后，章同学和舍友感觉受了骗，但为时已晚，两名女性早已不见了踪影。

财产的损失还能够弥补，对于女大学生来说更重要的是人身安全，尤其是在做家教的女同学，这方面应当引起足够的重视。

（二）获取兼职的途径

据调查，当前大学生获取兼职的途径主要通过一些中介在路边、墙壁、粘贴板甚至在地面上散布的小广告，或是同学之间做的校园，这些中介的可靠性和安全性很难保证，并且这些所谓的中介人员通常会借此收取高额的中介费，或者如上述案例中收取所谓的保证金。

（三）兼职的时间和报酬

在时间问题上，大学生们的权益往往容易遭受侵害。比如发传单，通常是按小时计算，但是在调查中发现明明做了5个小时却只给4个小时的费用，原因是午饭时间的扣除；还有些女学生做礼仪、模特的，中介说是一天站一场，可一旦开始工作就是一整天，工作的时间无法保证。对于兼职报酬，据统计来看拒付报酬的情况比较少，但是延期支付的问题时有发生，有时候需要经过几次催要。中介和用人单位有时还会互相推诿，使得讨要薪资过程艰难。

（四）个人信息泄露问题

女大学生在找兼职时由于经验不足，轻信他人，容易造成个人信息的泄露。不论是在网上申请还是在中介或用人单位填写纸质的资料，都要慎重核实，不要填写得过于详实。有关于身份证等重要信息不要交于原件，对于涉及隐私的信息应当询问清楚是否必要或者应当拒绝填写，否则就有可能遭受信息的泄漏使自身权益受到侵害。

二、女大学生兼职中合法权益受侵害的原因

（一）女大学生经验不足，维权意识薄弱

在校女大学生没有完全步入社会，缺乏社会经验、自身保护意识不高。调查中发现，很多大学生在兼职过程中不重视与用人单位签订劳动协议或者合同，缺乏必要的法律意识，或者有些大学生根本不知道、不敢向用人单位提出签订协议，导致即使上当受骗后，也无凭无据，没有办法追讨自己的损失。尤其是在校的女大学生，心理和生理上的弱势进一步加大了兼职的风险。

（二）中介机构不正规

女大学生兼职的工作一般以家教、推销员、街面广告、模特、礼仪等服务业等工作为主，而这些所谓的教育机构或是模特公司很多都存在着资质问题，中介只是收取相关的中介费用，对提供工作的单位资质并不进行核查，一些专门骗取信息或财务的现象时有发生，有些做模特兼职的女大学生更是被侵犯了肖像权，甚至是隐私权。

（三）法律法规不完善，相关部门监管不足

我国大学生勤工助学的相关法律法规还不够完善。根据有关之规定，在校大学生与用人单位之间签订的协议不属于劳动合同，而只是属于劳务合同。我国对劳务合同的保护没有劳动合同全面，更加尊重自主约定。违反劳务合同通常仅承担民事赔偿责任，基本不涉及行政和刑事责任，因此惩罚力度远远不够。当前大学生兼职权益保护途径主要有劳动、工商部门、公安机关、新闻媒体这四种，并且各个部门的主要职责不在大学生劳动权益保障方面，对大学生校外兼职权益的保护也就处于边缘化的状态。

（四）高校对于学生兼职缺乏管理指导

高校作为大学生在校期间的主要管理者通常只对学生的在校人身安全和在校学习学业情况进行监督指导。而对于学生的校外的兼职问题，心理状况关注的较少，不进行过多的干涉或监督、引导。

三、女大学生在兼职中合法权益保护的措施

（一）提高女大学生自我保护能力

首先，女大学生要提高法律保护意识。慎重选择兼职的单位或者中介机构，主动要求与用人单位签订劳务协议或合同，仔细阅读协议各项内容，明确工作的性质，拒绝不合法的工作，明确工作的条件以及工作待遇等；其次，提高安全防范意识。在面试之前应当清楚告诉其他同学、亲戚或朋友自己要面试的相关信息，或者有男性同学友人的陪同。对面试的场所进行观察，自行面试携带必要的防范器物。

（二）加强有关部门的监督和管理

首先，工商部门应当对兼职中介等机构的市场准入进行严格的控制，加强劳动监察部门的监管力度，对于违规的兼职中介和用人单位严厉查处，把经常有违法违规行为的兼职中介机构和用人单位列入黑名单，定期在具有公共职能部门网上公布，通过电视等大众媒体将其予以曝光，发起全社会的监督。其次，公安机关应当联合工商部门加大对非法中介的打击力度，一旦发现违法乱纪行为，实施罚款或依法取缔，坚决杜绝不正规、不合法的兼职中介。

（三）强化高校勤工助学服务机构的职能

高校的勤工助学管理部门对大学生的兼职工作也要负起责任来。认真制定勤工助学管理规定，努力实现勤工助学管理的规范化。勤工助学管理部门可以采取接受审批大学生参加校外勤工助学活动的申请的方式，以此审查用人单位提供信息的真实性及必要的证件，还可以帮助指导大学生签订劳务协议。或者高校也参与其中，与用人单位进行协商，最终签订三方协议，减少侵害大学生权益的行为。

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[摘 要] 公司雇员、高管携带公司商业秘密跳槽或自营竞争性业务,已成为商业秘密侵权的多发现象,在诸多防控措施中,竞业禁止是一项行之有效的制度,但其在保护商业秘密同时亦有限制员工劳动权利、妨碍人才流动之嫌。浙江民营、集体企业集聚,人才流动频繁,商业秘密保护之竞业禁止规则与劳动者择业权间的矛盾日益突出。本文以浙江高新企业为例、研究两者间的冲突所在,寻求其和谐发展之道。

[关键词] 商业秘密 人才流动 竞业禁止

在国际市场日益追求高科技化、知识化产品的今天,商业秘密往往关系到企业在市场竞争中的生死存亡,对知识密集型企业而言更是如此。人才流动和商业秘密保护看似风马牛不相及,但是,当企业高技、高管人员带着商业秘密另谋高就或自起炉灶,企业为维护利益选择竞业禁止这个武器诉诸法律救济时,却面临着侵害劳动者择业权、阻碍人才合理流动的指责,两者间的利益博弈日渐凸显。浙江省有许多高新技术企业,阿里巴巴、信雅达等属大型知名企业,还有如嘉善声光、杭州爱立曼电子科技等中小型不知名企业,无论企业规模大小,都或多或少地经历着如微软遭遇其前全球副总裁李开复跳槽Google等的类似事件,企业也努力寻求着自卫之道,竞业禁止多为上上之选,而由此引起的商业秘密与择业权保护间的争议也日渐增多。

一、人才流动引发商业秘密侵权纠纷之启示――浙江高新企业个案分析

据调查,2008年度浙江省全省范围一审审结知识产权民事案件1694件,其中不正当竞争纠纷、各类知识产权合同纠纷等案件量约占案件数量的三分之一。有关商业秘密侵权的诉讼一般往往以不正当竞争为诉由,到目前审结或调解解决的案件也达四十多起。 在诉讼中企业多以内部规章中的竞业禁止规定或劳动合同中的竞业禁止条款为由提请。但许多个案反映,如果其他相关证据不甚充分,被告方很有可能以竞业禁止条款不合理为由提出企业故意妨碍劳动者择业权的抗辩。

以爱立曼公司诉易摩公司和金某等人商业秘密侵权纠纷案为例 :原告爱立曼公司专门从事电子、计算机软件及通讯产品研发,金某等人原为原告员工,负责软件及技术研发工作。据原被告间的劳动合同及另行单独签订的保密协议书,被告承诺在任职期间及离职以后绝不泄漏原告事务机密、生产技术机密、研发成果、资讯软件等智慧财产及其他财产,同时原告也给其优厚待遇。但之后,各自然人被告先后以不同理由与爱立曼提前解除劳动合同;在解除劳动合同前,依爱立曼公司要求,各被告向其出具离职保证书,保证两年内不从事与之属性相同或有竞争性的它单位任职。事实上,离职后金某等人与他人合股建立了易摩公司,经营范围与原告基本相同,另几位被告在离职后也陆续到易摩公司任职。据此,爱立曼诉称各被告行为构成商业秘密侵权及不正当竞争行为,并给其造成巨大损失。各被告则认为:其一,个人工作变换是一种行为,未侵犯原告的任何权益;其二,易摩公司的技术是合法途径取得,公司工作内容与原告经营范围有较大不同,等;因而辩称其一系列行为未侵犯原告的商业秘密。该案看似爱立曼公司可以依据其竞业禁止协议获得胜诉,但事实结果却是法院以缺乏相应事实依据为由驳回其诉讼。

分析此案,在法院立场,诉讼案件举证责任以“谁主张,谁举证”为基本原则,爱立曼公司作为商业秘密权利人指控各被告共同实施商业秘密侵权行为,负有承担证明商业秘密及侵权事实存在之举证责任,然而爱立曼提供了被告离职自筹公司等事实证据,却未提供可供法院界定其商业秘密内容及保护范围和被告侵权的有效证据;因而法院据以裁其胜诉的依据不足。在原告立场,举证不能实属不得已。对于员工利用工作便利获取的商业秘密跳槽或自营同类及类似业务的,用人单位要确定其行为是否侵犯其商业秘密,关键不仅仅需要掌握员工跳槽流向及工作性质,更重要的是鉴别离职员工从事的竞争行业所用技术信息(或商业信息)与自身拥有的商业秘密的类同性,即被诉侵权信息与原告拥有的商业秘密之间的类似程度。对此,通常原告需要承担一定的取证风险并支付一笔不菲的费用。调查被告使用的技术和商业信息,一般依赖原告诉前证据保全;但是这一方法有时略显被动,因为一旦被告方知悉原告的诉讼行为,如确有侵权事实,其势必迅速消除一切侵权痕迹,尤其是软件研发等高新企业,只需清理电脑硬盘,更改数据代码等即可,这样会给法院取证带来极大困难,进而影响原告诉求获得支持。再者,基于技术限制,目前浙江省相关机构对技术鉴定收费较高,有时甚至会超过诉求本身,有些中小型高新技术企业因此选择了和解退让。不过,在企业员工立场,该案判决显然维护了其择业权。法院在商业秘密和员工劳动权保护之间坚持了一个基本立场:竞业禁止固然是认定保障企业商业秘密的重要手段,但在旁证不确凿或不甚充分时,法院以尊重劳动者自由择业为优先,即两相冲突选择舍弃对企业商业秘密的独占保护。换言之,如果仅仅因企业职员有跳槽行为就将其列为商业秘密侵权主体法院,那么意在维护商业秘密权的裁决也有失公平性。假设案件中支持爱立曼公司诉求的侵权事实确实不存在,各自然人被告的跳槽和组织自营业务就属合理的人才流动和人力资源重组,反推,原告诉讼行为即有干扰正常经营、恣意滥诉的嫌疑,其据以的企业竞业禁止内部规定和竞业禁止协议也有进行公正性认定的必要。如确属违背职员择业自由、借优势地位强加情形的,一旦被告据以反诉,爱立曼公司必将落败。

二、商业秘密保护之竞业禁止规则与劳动权保障的理论协同探索

如前所述,在面临职员携商业秘密流走的境况时,企业会首选竞业禁止规则作为维权武器,事实上,包括德国商法、瑞士《劳动合同法》、意大利民法典等各国立法已然将该规则作为保护企业商业秘密的一项重要制度,我国《劳动合同法》也有相关规定。

究其法理,竞业禁止,主要指公司职员尤其是高级职员在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务,在其离职后的特定时期和地区内不得兼职于竞争公司或进行竞争性营业活动。竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。前者是指竞业禁止义务来源于法律规定;后者是指竞业禁止义务来源于用人单位和劳动者的约定。竞业禁止制度从产生之初就是保护用人单位商业秘密的重要工具,其本质是对劳动者劳动权利的限制, 即劳动者在劳动关系存续期间及劳动关系解除后一定时期内,负有保守用人单位商业秘密的义务,不得从事与用人单位相同或类似的经营活动。劳动权,是指具有劳动能力的公民支配自己劳动力,并要求国家或社会为其提供劳动机会和劳动保护的权利;它是公民依法享有的最基本的人权,是公民生存、发展的基础。劳动权是一系列权利的组合,其中,择业权是劳动权的核心。《世界人权宣言》第23条规定“人人有权工作,选择职业,享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障”;择业权的一个重要方面是保障劳动者获得自由选择职业的机会。在现代社会,公民劳动权的实现取决于多种社会因素,其中,劳动者的劳动经验、劳动技能、专业知识、技术专长、劳动经历等至关重要,劳动者能否就业、就业岗位的优劣、劳动报酬的高低,很大程度上取决于劳动者是否在技术层面、经营管理领域拥有“专长”。根据建设“和谐社会”的宗旨,社会应创造条件充分发挥劳动者的各种专业优势,使各类专业人才自由流动,实现人力资源的优化配置。

在本质上,劳动者与用人单位之间的劳动关系是一种经济关系,不具有人身依附内容;劳动者有权自由选择职业,自由选择用人单位,自由选择工作岗位;竞业禁止却限制了劳动者的自由择业权,劳动者不能去选择自己最熟悉、最得心应手的职业和岗位,因为它有可能是与原用人单位业务存在竞争的行业或岗位。竞业禁止为劳动者划定了相应的“高压线”和“雷区”,使劳动者在职业选择上束手束脚,谨小慎微 ;对社会而言,人才流动因竞业禁止变得不再顺畅,许多高级技术人才、管理人才可能因此处于闲置状态,人力资源将面临巨大浪费。

显然,在法理上劳动权与商业秘密权各自独立,并行不悖;在人才趋利流动的现实状况下,两者却因竞业禁止冲突凸显。竞业禁止是一把“双刃剑”,在有效保护用人单位商业秘密的同时妨碍甚至限制着公民劳动权的实现。要协同两者的发展,需要科学把握竞业禁止的“度”,通过有效的法律调适实现劳动权与商业秘密权的衡平。

在理论上,要坚持权利平衡和权利优先原则。权利平衡原则要求对劳动权和商业秘密权二者兼顾并重,反对肯定一方,否定另一方;权利优先原则要求在兼顾劳动权与商业秘密权的前提下确保劳动权适度优先。优先保护劳动权是由劳动权的性质、法律地位决定的。根据现代法学理论,劳动权属于基本人权,不仅事关劳动者物质追求的实现,而且事关劳动者的价值和尊严。劳动权是生存权的前提和基础,具有天然正当性,应优先保护。与商业秘密权相比,劳动权属于宪法权利,其位阶更高。正如著名法学家凯尔森所言:“法律秩序并不是一种由同等层次的并列的规范组成的体系,而是一种由不同层次的法律规范组成的等级体系” 。在这个结构中,位于最高层次的乃是要求任何其他基本规范忠实的宪法规范。当高位阶的劳动权与低位阶的商业秘密权发生冲突时,理应优先保护劳动权。如,德国学术通说认为,竞业禁止是为了保护企业经营或生产上技术上的秘密或其固定客户或供应商;至于仅仅是单纯地避免造成竞争、避免劳工抢走其未来的客户,甚或仅仅为使劳工较不易离职,并不构成雇方有值得保护的正当利益。我国大陆学界通说也认为商业秘密的非独占性可能致使权利人寻求法律救济的成本较高;如果依赖竞业禁止协议,在诉讼中相对较易举证,但只是以前员工去竞争企业工作即裁违反竞业禁止条款,则又有限制人力资源合理流动之嫌。如前所述,目前我国大陆法院在审理该类案件时也秉持了该优先性原则。据上述两项原则,在实务上应通过合理限制竞业禁止来实现劳动权与商业秘密权的衡平。目前学术探讨中往往着眼于竞业禁止的人员、期限、地域等范围的限定,这几方面在我国相关立法中已有动作,只是目前立法只有笼统规范,缺乏针对不同行业不同企业特点的分类细则设计。

三、人才流动与商业秘密权保护的共赢制度设计

实务中,国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》等都认定在保障合理人才流动的同时,可以通过订立竞业限制协议保护企业商业秘密;上海、江苏、浙江、广东、深圳、安徽、天津、珠海等地也做了相似规定,但是在具体适用中还是存在界定和救济的困扰,如前述的举证及诉讼成本困境。《中华人民共和国劳动合同法》依然肯定该制度的价值,其中第23条规定,“……对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,……劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金”;该法24条还具体规定了竞业禁止的人员、地域、期限等基本范围,“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,……竞业限制期限,不得超过二年。”很明显,《劳动合同法》在很大程度上把竞业禁止的具体适用即其细则化授权给了用人企业和员工的合意 。诚然,雇佣双方在建立劳动关系时其法律地位平等,但其经济地位有着无法避免的利益倾斜;因而,在竞争激烈和求职困难的现实中,即使是主动择业的高技或高管,也会趋势委蛇于用人企业单方制定并提供的劳动合同,然则该合同中的竞业禁止条款是否循规、是否合理,仍可能是具有争议性的。

根据我国《劳动合同法》的精神,笔者设想以地方性细则或实施办法的适时出台来指导企业竞业禁止条款或内部规章的合理设计;毕竟,对于竞业禁止的合理限制仍须以国家和地方立法及政府政策的完善为基点,企业内部制度和劳动合同文本的设计则作为重要补充,如是,才能充分保障企业商业秘密权,保障雇佣双方劳动关系的实质平等,实现人才流动与商业秘密权保护的共赢。笔者认为,浙江省在有关竞业禁止条款的地方立法设计上,需要考虑以下几个方面。

首先,可以根据行业性特点在相关立法和政策中明确承担竞业禁止义务的主体。以高新企业为例,“企业高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”的判断不单单依据其所担任的职位,还应结合其报酬水平及获得方式。以底薪加提成计酬方式为例,如果普通技术人员为获得高额提成进行技术创新,期间需要依赖单位已有的技术成果并事实上知悉或间接知悉其技术内容的,应纳入义务主体,即使其职位仅仅是普通员工。反之,即使职位较高,但无机会或无需要直接或间接获知企业商业信息或技术信息的,也不列入义务主体范围,如企业工会主席。在此环节上,政府可以指导和建议企业建立完善的资料登记管理制度和技术备案制度,以供可能的诉讼取证使用。第二,为了防止企业利用优势地位强加不合理的竞业禁止条款,实施办法中可以规定条款合理性的判定方法:以公平、自愿、诚信原则为指导,具体包括任职职位、任职期限、工资报酬等与竞业禁止标准的比对。当然,由于企业性质不同,其判断标准亦会有较大差异,可以在立法中进一步规定竞业禁止条款或协议的事后鉴证程序:在任职过程中,如果员工认为条款的实际执行反映出其不合理、不适当的,可以自行或通过工会向用人单位提出异议,通过协商予以修改完善。如果所在单位不予理会的,可以请求相关劳动行政部门予以认定,如果认定条款确属超越合理界限的,企业应作修改。如果企业因此借故解雇职工的,职工可依据劳动行政部门的认定结论向企业要求高额经济补偿。第三,在实施办法中可以规定企业竞业禁止指导性条款或协议的起草者和解释者,以及其解释权限和解释规则。目前浙江省依据《中华人民共和国劳动合同法》出台了一系列示范性劳动合同文本,包括全日制劳动合同文本、非全日制劳动合同文本、劳务派遣合同文本等,供浙江省各类企业参考使用;但这些文本未区分行业差异,不同行业的企业需要的劳动合同和竞业禁止条款设计需求各不相同。如果能根据不同行业起草不同的竞业禁止适用规则和适用协议,可以在一定程度上确保浙江企业在竞业禁止等制度方面的一致性,减少争议,减少诉讼。对于该制度和协议的起草制定者和解释者的资格须慎重选择和审核,这既是对企业内部规章制度制定权的尊重,也是保障公平性的重要前提。在架构企业内部规章制度时,需要区分不同行业的特点,目前的参考性合同文本对于一些特殊行业来说,可能会显得单薄;而且因为是“参考适用”的要求,很多企业(包括高新企业)仍然有自己的制度规则和合同条款,包括竞业禁止协议;条款设计大相径庭,法院在认定时可能会有不同的观点和结论。所以,笔者设想合同条款的设计需要以行业分类为前提,具体由政府授权委托实务部门作为条款的起草者,如大型知名律师事务所等,负责起草适合各类企业的商业秘密保护条款和竞业禁止协议,供各企业使用,而不仅仅是参考。以高新企业为例,由政府委托的起草机构起草适合于高新企业的企业内部规章制度和高级技术人员、高级管理人员劳动用工合同文本,通过规范化的企业用工管理制度弥补单纯依赖竞业禁止制度的制度缺陷。

参考文献:

[1]张 耕:商业秘密法[M].厦门大学出版社,2006

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论文摘要：事实劳动关系是客观存在而缺乏必要的法定要件的劳动关系。世界各国不同程度地存在事实劳动关系，有些国家对此报以肯定态度并将其确认为劳动关系的主要形式之一，有些国家，包括我国，则对此持相对反对的态度，对此加以限制。产生事实劳动关系的原因多种多样，针对不同性质的事实劳动关系，立法上应当有不同的对策。但是在现阶段，由于我国复杂的现实国情和我国立法技术的局限性，我国在事实劳动关系的立法上仍然不可避免地存在一定的缺陷。我国应当借鉴国外的立法经验，结合我国现实，对事实劳动关系做进一步的完善。

一、国内外事实劳动关系的发展概述

（一）国外事实劳动关系的不同定性

劳动关系起源于英国，第一次工业革命带给英国发达的劳资关系网。此后的西欧工业革命的进行，使得劳动关系在西方国家的立法中得到长足的发展。19世纪以劳动关系的法律调整一直沿用罗马法的体系，雇佣契约关系被当作劳动力的租赁，而非独立的契约类型。19世纪末以来，随着社会特别是经济的发展，劳工问题对社会的影响越来越俱突显性，各国对劳动关系的法律属性的定位上，开始出现多元化的发展。概括起来，主要有以下的几种立法类型:(1)将劳动关系作为雇佣关系的一种，由民法典来规定。(2)劳动关系完全取代雇佣关系，仍然在民法典中规定。(3)劳动关系独立于民事关系，劳动关系脱离于民法典的调整，而只由劳动法调整。①

对劳动关系不同的定性，使得各国对劳动关系的立法千差万别，从而对事实劳动关系的见解也大相径庭。比如，主张劳动关系作为雇佣关系的一种的国家，在劳动关系的建立上更加注重当事人的意思自治，只要当事人达成契约，是否需要一个书面的劳动合同无关紧要，事实劳动关系是劳动关系的常态，仅在特殊情况下才需签订书面劳动合同。而将劳动关系独立于民法的国家，则更加注重劳动法的社会属性，特别对社会实质正义的实现的影响。这样的情况下，国家将相对更多地介入劳动关系，甚至对劳动关系和事实劳动关系作出区分。

（二）我国事实劳动关系的相关规定和概念界定

我国在20世纪80年代实行了劳动合同制度，为劳动关系的调整提供法律依据。最早使用事实劳动关系这一概念的规范性文件是原劳动部办公厅1992年3月31日在给吉林省劳动厅的《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》，该文件将事实劳动关系描述为“合同期满后既没终止又没续订”而形成的一种事实上的劳动关系状态。

现阶段，我国除了在《民法通则》里对一般的合同关系做了原则性规定以外，另立单行法《劳动法》和《劳动合同法》，作为调整劳动关系的特别法。可见，我国将劳动关系作为独立于民法的一种特殊的合同关系来调整，并采用脱离民法的劳动法立法模式。根据2008年新颁布的《劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。②从这条规定推断，我国立法者坚持采用书面劳动合同形式，而对事实劳动关系原则上不予支持。但事实劳动关系在我国现实经济生活中大量存在，甚至对正常的劳资关系产生了挑战，如何在现阶段的我国，对事实劳动关系加以正确合理地调整，已经成为我国劳动立法一项重大的任务，不仅关系劳动法律体系的完整和合理，最重要的，事实劳动关系牵系了社会利益的平衡。

在事实劳动关系的定义上，学术界仁者见仁，智者见智。董保华教授认为:在我国，事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在着劳动关系的一种状态。③郑尚元先生认为:事实劳动关系即无劳动契约或无效的劳动契约，而为劳务之给付。徐智华先生认为:所谓事实劳动关系是指用人单位和劳动者就某些劳动权利和义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位对其支付劳动报酬的事实上的劳动用工关系，④等等。笔者认为，以上各学者的论述均只反映了事实劳动关系的某一层面。笔者支持这样一种说法，事实劳动关系，是劳动者与用人单位之间形成的一种既成事实、客观上存在却未依法签订劳动合同的劳动关系。⑤结合我国《劳动合同法》对该定义解读，笔者认为，所谓未依法订立，不仅包括没有订立书面劳动合同的情形，也包括订立的书面劳动合同违法而致使其无效的情形。

笔者支持这种定义，因为这样的定义能最大限度地使劳动关系归于有效成立。有些学者将事实劳动关系局限于订立口头协议的劳动关系，不承认无效的合同导致的事实劳动关系，认为既然劳动合同已归于无效，则该劳动关系至始不存在。这样的认定对劳动者是十分不利的。劳动关系虽然起源于雇佣关系，但劳动关系因其特有的人身属性和财产属性的兼具而于一般的契约关系不同。调整劳动关系无法用一般民法上的恢复原状、返还财产等救济手段，劳动者更关心的是自己的工资待遇问题。其次，劳动关系作为一种特殊的契约关系，双方当事人之间的地位是不平等的。用人单位作为强大的经济实体，掌握全面的信息，于作为个人的劳动者相比，具有太多的优势，在建立劳动关系的整个过程，一般劳动者都处于被动接受的地位。再次，劳动法作为第三部门的社会法，其最重要的功能就是维护社会的实质正义，为弱者提供维权的平台。立法者在订立相关条款时，应当在价值取向上有所倾斜，如此才能达到社会法的最终目的。最后，从一般意义上来讲，劳动合同归于无效对劳动者不利。劳动者在劳动关系中处于弱势，劳动关系的无效的认定将使劳动者失去社会保险、经济补偿等一系列应当享受的待遇。尽管在这个法律关系里，劳动者仍然能够按照民法的一般规定得到相应的救济，但民法作为调整一般平等民事主体间的民事关系的普通法，其对劳动者救济的程度自然不能和向劳动者倾斜的劳动法相提并论。从两者救济的结果来看，劳动者仍然被牺牲了一部分权益。

二、事实劳动关系的发生和认定

（一）事实劳动关系发生的原因

从人类认识论角度来说，对一项事物的认识总是先看到它的结果，之后才会去分析它存在的原因。在探讨过事实劳动关系的存在及概念之后，笔者将简单分析事实劳动关系在我国大量存在的原因。

（1）用人单位与劳动者确立劳动关系时未按国家规定订立劳动合同。其中，分为劳动者不订立和用人单位不订立。劳动者不订立劳动合同，大多情况下是处于跳槽便利的考虑，用人单位不订立劳动合同，则是为了逃避自己的法律责任。一旦签订书面劳动合同，用人单位则必须承担相应的法律责任，如为劳动者缴纳保险费，提供同工同酬的待遇，以及与工作岗位相关的福利待遇，并且用人单位必须遵守相关集体合同和行业合同等规定，这将大大增加用人单位的成本。

（2）双方因履行无效劳动合同产生事实劳动关系。劳动关系的无效，根据《劳动合同法》第26条，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，是对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定的，可导致劳动合同无效或部分无效。此外，劳动合同不具备相应的必备条款，也可能导致合同的无效。双方既然不存在有效的契约，自然不能成立劳动关系，由此产生事实劳动关系。

（3）合同期满后没有续订合同，也没有终止合同。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。⑥但如果合同中未约定续订条款，双方间就形成事实劳动关系。

（4）我国就业竞争激烈的国情以及《劳动合同法》发展历史，劳动关系中用人单位与劳动者双方地位的不平等性,造成了事实劳动关系的产生。劳动者处于弱势，很多时候不得不接受用人单位的不合理条件，甚至包括将自己的合法权益置于不稳定无保障的状态，而作为追逐利润的经济主体，用人单位的目标是追逐更高的利润空间。在这样的事实状态下，事实劳动关系自然有了生存的空间。

（5）因双重劳动关系而形成事实劳动关系。根据新颁布的《劳动合同法》，应当特指劳动者与一个用人单位存在书面劳动合同，建立劳动关系的同时，又接受其他用人单位的工作任务，接受其劳动报酬，建立事实劳动关系的情形。主要表现为以下三种形式:（1）兼职，即与一个用人单位订立书面劳动合同后，又与其他用人单位建立事实劳动关系。(2)停薪留职:劳动者在停薪留职期间仍与用人单位保留劳动关系，若在此期间接受其他用人单位的工作任务，则与后一用人单位形成事实劳动关系。(3)下岗待工(包括离岗退养):根据《国有企业富余职工安置规定》及某些地方再就业工作的意见，职工离岗退养期间、下岗待工人员在一定期间(一般为二年)仍是原企业职工，如果该职工在此期间又在其他用人单位劳动，则形成事实劳动关系。

此外，有学者认为，劳动者被判劳动教养或判刑，没有与用人单位办理解除劳动合同的手续也能够形成的事实劳动关系，但笔者认为，劳动法意义上的事实劳动关系当事人应当是追求经济利益的用人单位和寻求劳动报酬和福利待遇的劳动者，其所针对的劳动关系是具有经济意义的劳动关系，而劳动教养或判刑所形成的关系，虽然具有劳动特征，但不具有经济意义，使用劳动者劳动的并非追求经济利益的团体，使用劳动者劳动的目的也不是为了经济目的，而是惩罚目的，故不应当将其列入劳动法意义上的事实劳动关系范畴。

（二）事实劳动关系的认定

结合学界的一般表述，以及我国《劳动合同法》相关规定，事实劳动关系的认定可以总结为以下要素：

(1)劳动行为已经发生。劳动事实的存在是劳动关系存在的客观必要条件，劳动关系的标的是劳动行为，该行为的存在和终结，可称为判断劳动关系存在与否的“连结点”。《劳动合同法》第七条也规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。⑦《劳动合同法》第十条第三款规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。⑧可见，我国的劳动立法秉持了客观劳动事实存在的原则。

(2 )从属关系己经形成。这是劳动关系最大的特征，也是事实劳动关系的重要特征和构成要件之一，是劳动者让渡自己的部分劳动权利的最集中的体现。劳动者不仅将自己劳动使用权让渡给用人单位，同时放弃相应一定范围的人身权利，而接受用人单位的管理。《劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，且无需支付经济补偿。⑨但应当明确，即便在劳动者人身部分从属于用人单位期间，劳动所有权仍是劳动者专有的，用人单位不得利用其规章制度或其他手段侵犯劳动者合法权益。《劳动合同法》第三十八条第一款第四项规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。⑩虽然这些规定是针对形成书面劳动合同的当事人而规定的，但我们可以合理推断，这些规定亦类推适用事实劳动关系。

(3)默认的意思表示。如果双方并没有成立劳动关系的意愿，劳动关系自然无从谈起。双方当事人的合意是劳动关系契约性质的体现，也是事实劳动关系成立的必要主观要件。此外，默认的意思表示应当包括双方当事人意思表示真实。即，若存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，笔者认为该事实劳动关系应当归于无效，由过错方承担过错责任。

(4)欠缺法定的形式要件。如果具备形式要件，则双方当事人即形成劳动关系，而不是事实劳动关系。

三、我国事实劳动关系法律规范的不足和完善建议

（一）我国现行相关法律中的不足

2008年新《劳动合同法》实施以后，引起社会各界认识的热切关注。总体来说，新《劳动合同法》大大加强了对劳动者的保护力度，在这一点上，它的地位是不容置疑的。但是，基于我国现实，立法者难免在用人单位和劳动者的利益取舍间摇摆不定，这点可以从紧接新法的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中某些解释里得到体现。这种犹豫在现阶段是不可避免的，同时也将造成现行法律法规对劳动者保护的不力。结合我国现阶段国情，笔者认为，在以下方面，我国法律在事实劳动关系上仍存在缺陷：

（1）事实劳动关系产生的劳动仲裁案件对劳动者来说存在举证难题。在事实劳动关系的确认上，仍然是以谁主张谁举证为基本的举证原则。作为个体的劳动者，不仅相关文件掌握在用人单位手里，而且劳动者在相关法律知识的熟悉度上无法和用人单位相提并论，这对劳动者维护权利造成大大的不利。虽然新的法律法规规定，由用人单位对其掌握的资料负举证责任，但笔者认为，这种情况仅适用于劳动关系已确认的情况。若连双方间是否存在劳动关系都无法得到证明，则用人单位完全可以以双方不存在劳动关系而不曾掌控相关资料为由，推卸举证责任。

（2）我国禁止口头合同，并照搬了民法的无效合同的规定，导致大量事实劳动关系的存在，使得一部分劳动关系处于不稳定状态。事实上，国外立法在建立劳动关系上，大多以不规定特定合同形式为准则，而以特定书面形式为例外。即使在越南等发展中国家，也采用这种形式。自由的合同形式不仅适应经济发展的需要，也利于维护稳定的劳动关系。同时，实践证明，承认事实劳动关系不仅在法律体系发达的国家适用，即使在法治相对落后的发展中国家，也可以发挥其不可比拟的优越性。

（3）我国《劳动合同法》原则上禁止双重劳动关系，接受其他用人单位工作任务的，不仅不能影响到本用人单位交付的工作任务，经本用人单位指出拒不改正的，用人单位甚至有权利解除劳动合同，并且解除劳动合同无需支付经济补偿。?B11?而事实上，在现代的经济生活里，双重劳动关系是不可避免的。即使法律上不予支持，却难以避免现实里的“暗箱操作”。况且，笔者认为，建立双重劳动关系与否，是劳动者对自己劳动权的处分，不应由国家过多地干预。限制劳动者建立双重劳动关系的行为，事实上侵犯了劳动者的劳动权利。

（4）劳动者与用人单位签订劳动合同被认定为全部无效后，劳动者与用人单位之间形成的劳动关系按事实劳动关系处理不妥。如果存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形而订立劳动合同，对于受害者而言，该劳动关系的存在使其遭受了损失。如果劳动合同被认定为无效以后，仍然认定为存在事实劳动关系，则无法达到救济的根本目的。

（二）对事实劳动关系的法律完善建议

（1）确立以口头形式订立的劳动合同的法律效力。口头形式订立合同不仅便于建立劳动关系，适应经济发展，同时也是与国际接轨的表现。以口头形式订立合同，不仅在建立劳动关系上为国际社会所广泛采用，甚至在国际经济贸易中也被普遍承认。我国虽然对该项规定作出保留，但在以后的发展中，合同打破书面形式的限制是不可逆转的趋势，在劳动关系的建立上亦是如此。

（2）在一定范围内承认“双重劳动关系”。这是对劳动者劳动权的保护，也是现实所不能避免的问题。与其让双重劳动关系在暗地操作中产生更多的纠纷，不如将其明文化规定，从正面调整其法律关系。更何况，承认双重劳动关系并不损害我国公序良俗，因此在双重劳动关系的承认上，并不存在太多的障碍，唯一需要注意的是建立双重劳动关系与用人单位间的利益平衡问题。

（3）确立可撤销的劳动合同制度，减少国家在劳动合同无效确认中的干预色彩。劳动关系，无论是事实劳动关系，还是以书面形式建立的劳动关系，其本质上仍是一种契约关系，国家应当给予当事人充分的意思自治。在这一点上，可以适当参考一般的合同立法，以完善我国事实劳动关系的相关立法。

（4）对事实劳动关系引起的有关纠纷可按缔约过失责任进行处理，同时，加大用人单位的举证责任。这是对劳动者利益保护的需求，也是劳动法作为社会法的一个部门的体现。特别是关于事实劳动关系的确认上，应当由用人单位负主要举证责任，但劳动者也承担一定责任的举证责任。

注释:

①肖东梅：《论事实劳动关系》，中国知网，2006年11月，第一章第一节。

②《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第十条第一款

③董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社，2000年7月版，第22页

④徐智华:《关于完善劳动合同立法的几个问题》，《中南财经大学学报》1999年第1期，第78页

⑤杜波:《事实劳动关系实践中的问题及法律对策》，《中国劳动保障报》2001年11月，第49页

⑥《中华人民共和国劳动合同法事实条例》,新劳动合同法资料网，第十一条

⑦《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第七条

⑧《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第十条第三款

⑨《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第三十九条第一款第二项

⑩《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第三十八条第一款第四项

?B11?《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第三十九条第一款第四项

参考文献:

［1］《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版

［2］董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社，2000年7月版

［3］徐智华:《关于完善劳动合同立法的几个问题》，《中南财经大学学报》1999年第1期

［4］杜波:《事实劳动关系实践中的问题及法律对策》，《中国劳动保障报》2001年11月

［5］史晓娟：《劳动合同与事实劳动关系的法律思考》，《四川师范大学学报增刊》，2005年5月

［6］李群：《事实劳动关系的认定依据及规范》，《经济与法》，2006年5月

［7］竹文君：《事实劳动关系的认定及其法律后果》，《学海》，2001年6月

［8］朱行军、张琴：《事实劳动关系探析》，《重庆工商大学学报》，社会科学版，2006年第5期

［9］王飞：《事实劳动关系之探究》，《中国劳动》，1999年3月

［10］王艳丽、邵小波：《试论事实劳动关系的法律调整问题》，《中国劳动》，2004年9月

［11］肖东梅：《论事实劳动关系》，中国知网，2006年11月

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关键字：解雇预告期；代预金；谋职假

解雇预告期是指用人单位通知员工解雇至解雇正式生效的期间。依照国际劳工组织1982年158号《终止雇佣公约》第11条，“工人被解雇时，应有权在合理的期限内得到通知或代替通知的补偿，除非他犯了严重的不当行为，即不当行为的性质在通知期内要求雇主继续他的工作变得不合理”。[]可见解雇预告期制度是解雇保护制度中重要的环节，是解雇的一般程序要件。

一、解雇预告期制度的价值

解雇预告期的设置对劳动合同双方当事人都具有重要的现实意义，主要表现为：

一方面，解雇预告期为劳动者创造了再就业准备期或谋职期，是保护劳动者劳动权的表现。第一，解雇预告使劳动者对失业做好充分的心理准备，以积极的心态为重新就业做准备。第二，解雇预告期赋予了劳动者带薪谋职的权利，对于被解雇者而言，寻找新的工作岗位需要一定的时间，特别是在劳动力市场供大于求的情况下，重新谋职的压力很大。在解雇预告期间，被解雇者可以边寻找工作边享有正常的工资待遇，保障其就业联系性，有利于保护经济弱者、维护社会稳定，体现了用人单位应承担的社会责任。第三，在解雇预告期间内，劳动者与用人单位的劳动关系依然存在，拟被解雇者享有与用人单位其他员工相同的合法权益及福利待遇。在解雇预告期内如发生禁止解雇的事由，如劳动者负工伤，则用人单位不能以“已发出解雇预告” 为由对其行使解雇权。第四，如果劳动者认为用人单位解雇行为不合法，解雇预告期的设置有利于被解雇者寻找非法解雇的证据。

另一方面，对用人单位来说，解雇预告期是岗位准备期或觅人期。对用人单位来说，既需要一定的时间物色新的岗位接替人员，而新的岗位人员接替者也需要有充裕的时间与被解雇劳动者交接工作。解雇预告期的设置能避免因在岗人员突然空缺而导致企业利益的损失。

二、解雇预告期制度的比较法考察

（一）法定解雇预告期限的规定

国际上比较常见的预告期限的确定办法与工作年限有关，也有一些国家与工种、解雇理由等有关。

1.根据工作年限确定解雇预告期长度

这是国际上比较通行的确定预告期限的办法，一般工作年限越长，解雇预告期也就越长。德国、英国、法国、瑞士、瑞典、澳大利亚、荷兰等国均采用此种模式，此方法实际上是以被解雇者对雇主的贡献度来做为衡量标准。

德国对解雇预告期规定的比较详细，根据《德国民法典》的相关规定：雇员年资满2年的，解雇预告期为1个月；满5年的为2个月；满8年的为3个月；满10年的为4个月；满12年的为5个月；满15年的为6个月；满20年的为7个月；集体合同可以约定延长成文法中规定的通知期。同时，对处于试用期的劳动者解雇也规定了两个星期的解雇预告期。②

法国《劳动法典》对解雇预告期的规定比较简单，分为三种：第一，在同一单位工作不到 6 个月的，依《劳动法典》第 L122-5 条③确定解雇预告期限；第二，工作 6 个月以上 2 年以下的，预告期限为 1 个月；第三，工作 2 年以上的，预告期限至少 2 个月。在具体实践中，预告期限长短的依据集体劳动协议或协定、当地或行业惯例以及劳动合同约定等确定。同时会给予拟被解雇的劳动者每日 2 个小时休息时间以寻找新的工作。

英国也是按工作年限确定了不同的预告期：工作年限在1个月以上2年以下的，预告期不少于l周， 2年以上12年以下的，每满1年通知期不少于1周(最长不超过12周)， 12年以上的，通知期不少于12周。双方在此基础上还可以延长。根据澳大利亚工作场所关系法，工龄9个月的预告期为1个星期；4年的为3个星期；20年的为4个星期；连续服务2年以上、年龄超过45岁的雇员有权获得额外的1周预告期。瑞典《就业保护法中》也按照劳动者的工作时间将终止雇佣的预告期划分为两个月、三个月、四个月、五个月、六个月五个档次来分别加以适用。④

2.其他确定解雇预告期的方法

其他确定解雇预告期长度主要有工种、解雇理由、企业规模等。如比利时根据不同的工种及工作年限确定了不同的预告期，蓝领工人工龄9个月、4年、20年的通知期分别为35天、35天、112天；白领相应的通知期分别为3个月、3个月、15个月。俄罗斯根据解雇理由确定解雇预告期，如鉴定结果证实员工的技能不足,不符合担任的职务或完成的工作，而员工拒绝必要的工作调换或者雇主没有相应的岗位提供而解雇时，没有通知期的要求；因单位清算或裁员或缩减单位编制而解雇的要求提前2个月通知拟解雇雇员。也有的国家预告期的长度与企业的规模有关，例如《印度产业争议法》规定，雇佣50人以上的企业解雇通知期是1个月，雇佣100人以上的企业解雇通知期是3个月。⑤

3.固定解雇预告期

我国和日本解雇预告期都没有因工龄、工种、解雇理由和企业规模的差异而作不同的规定,统一为30天。日本《劳动基准法》第20条规定：用人单位解雇劳动者，须至少事先30日通知劳动者。如果没有事前30日通知，必须支付30天的平均工资(解雇预告补偿金)。但是，用人单位可以根据支付工资的日数来缩短预告的期间。⑥我国《劳动合同法》第40条规定：用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

（二）关于“代预金”的规定

“代预金”是指用人单位解雇劳动者时支付的与预告期间相应的劳动报酬，用以代替解雇预告期。世界上除了个别国家（例如奥地利和荷兰），均允许在以预告期间相应的劳动报酬来替代解雇预告期。例如上文提到的，日本《劳动基准法》20条规定，如果用人单位没有事前30日通知解雇，必须支付30天的平均工资。可见，这是赋予用人单位的“解雇预告”和“代通金”的选择权。我国台湾地区《劳动基准法》16条也规定，雇主未依第 1 项规定期间预告而终止契约者，应给付预告期间之工资。除此之外英国、法国也都规定允许支付给雇员补偿金代替通知期履行。在美国联邦和州的立法中没有相关的规定，但是在许多集体谈判协议中都规定了代替通知金的数额。

（三）关于“谋职假”的规定

“谋职假”是指在解雇预告期内给予拟解雇者寻找新工作的时间。“谋职假”的设置对于保护劳动者权益有着特别重要的意义。例如土耳其《劳工法》第19条，在通知的期间内雇主应当给予受雇人在工作时刻脱产寻找新雇佣职位的必要时间而不扣减其任何工资。为此给予的时间,应不少于每天两小时,而且如经受雇人提出要求,还可以合并一起一次使用。卢旺达《劳工法》第39条规定，在通知期限内，劳动者为了寻找新工作，每星期可自由选一天（依次或分次）自己使用，工资照付，这个自由时间最迟应在前一天告诉资方。⑦我国台湾地区《劳动基准法》第16条也规定，劳动者在接到预告后，为另谋工作可于工作时间请假外出，请假时间每星期不得超过两日之工作时间，请假期间工资照发。德国解雇保护立法也规定劳动者为了寻找新的工作机会可以在预告期限内请假外出。法国习惯法中也规定允许雇员在通知期内每日2小时用于寻找新工作。

三、我国解雇预告制度的缺陷与完善

我国现行劳动立法关于解雇预告期制度的规定过于僵化，“提前30日以书面形式通知”规定忽视了劳动者的个体差异，与劳动立法发达的国家相比，不利于保护劳动者的利益。

（一）法定预告期限的规定较为僵化

上文所述可以看出，国际上比较发达的国家对法定预告期限都根据工作年限、工种、解雇理由、企业规模等有所不同，而我国《劳动合同法》第四十条规定“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者”“可以解除劳动合同”，并没有对不同情况的劳动者区别对待。这样僵化的规定不利于对不同劳动者的区别保护。一方面，对于年龄较大、工作年限较长且无特殊职业技能的员工来说，他们企业依赖性较强，在劳动力市场没有竞争优势，很难找到新的工作，应给予较长的解雇预告期；另一方面，对年龄较轻、工作能力较强又有一定的特殊技能的员工来说，30日的预告期有稍显过长。因此很多学者主张我国的《劳动合同法》与国际接轨，根据劳动者的工作期限、年龄等确定解雇预告期的长短。

笔者认为我国立法应当根据劳动者的工作期限确定不同的预告期长短，同时赋予用人单位和劳动者协商确定预告期的权利。第一，要根据劳动者实际工作期限确定通知期的长短，而不是根据劳动者与用人单位签订的劳动合同的期限长短确定。这样可以避免用人单位通过间断性反复签订固定期限劳动合同，从而规避《劳动合同法》规定的解雇预告期以及应承担的经济补偿责任的行为。第二，建议以列举的形式规定解雇预告最低期，可以以1个月、6个月、两年、12年确定7日、30日、90日不等的预告期。第三，以立法规定为最低限，用人单位和劳动者可协商确定具体的通知期，在确定具体的通知期的时候劳资双方可依据劳动者的劳动性质、职位、劳动年限、年龄等确定合理的预告期。

（二）“代预金”的规定导致用人单位预告义务的免除和即时解雇权的滥用

《劳动合同法》第40条第1款规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。允许在解雇预告期与代预金之间选择是符合国际惯例的，可是用人单位的这种选择权会使“解雇预告制度”流于形式，导致即时解雇的滥用。一方面，表面上看，“解雇预告期”与“代预金”起来在劳动者获得经济利益的角度效果是一样的，而且劳动者在此期间不用工作可以全身心寻找工作，“代预金”好像是劳动者不劳而获的利益。但是，“代预金”并不包括预告期期间用人单位给予劳动者的各种福利待遇，仅仅包括劳动者的基本工资；同时也牺牲了劳动者解雇预告期内的“劳动权”，不利于劳动者收集不当解雇的证据。另一方面，解雇预告期制度既有利于保护劳动者的“劳动权”，也为用人单位提供了新旧人员交接的时间。

因此综合两方面的利益，笔者认为单纯地把“预告期”与“代预金”的选择权给予用人单位或劳动者任何一方都是不合理的，因为如果把选择权赋予用人单位，如上所述会导致即时解雇的滥用；而如果把选择权赋予劳动者又不能保障用人单位新旧人员的交替。因此，建议我国法律应将解雇预告期作为一般性规定，而如果用人单位想选择“代预金”需征得劳动者地同意。

对于“代预金”的数额，我国《劳动合同法实施条例》第二十条规定：“选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”单纯以上个月工资数额确定“代预金”，可能会显失公平。一方面，“上个月的工资标准”可能会因某些客观原因明显低于或高于劳动者的平均工资；另一方面，“工资标准”是单纯的基本工资还是包括其他福利待遇，说法不明确。因此建议，按照解雇前劳动者一定时间的平均月收入确定“代预金”。

（三）应当规定劳动者在预告期内享有谋职假

法定预告期制度的意义在于为劳动者提供寻找新工作的准备期，而在预告期内劳动者需要继续履行劳动合同，导致没有时间寻找新的工作。因此，许多国家都规定了在解雇预告期内需给予劳动者寻找新工作的时间。鉴于此，我国劳动立法也应赋予劳动者在解雇预告期内的谋职假。在谋职假期内，用人单位需照付劳动者薪资。按国际上的惯例，一般谋职假的长短为每星期两天，劳动者需在使用谋职假前一天通知用人单位。谋职假的规定可是劳动者在解雇预告期内享有一定的自由时间，带薪寻找新的工作，体现解雇预告期的意义所在，缩短劳动者新旧工作的衔接时间，减少失业给劳动者带来的损失。

注释：

① 国际劳工组织网站webfusion.省略/public/db/standards/normes/appl/appl-displayConv.cfm?conv=C15

8&hdroff=1&lang=EN，访问时间2011年5月18日。

② 参见陈卫佐译. 德国民法典［M］.北京：法律出版社，2004；第 622 条.

③ 参见罗结珍译.法国劳动法典［M］.北京：国际文化出版公司，1996：28.

④ Ronnie Eklund、叶静漪编：《瑞典劳动法导读》，北京大学出版社 2008 年版，第 142 页。

⑤ 印度1947年产业争议法(THE INDUSTRIAL DISPUTESACT, 1947)〔DB/OL〕.

http: //pblabour. gov. in/pdf/acts_rules/in-ustrial_disputes_act_1947. pdf

⑥ 参见【日〕西谷敏:《劳功法》，}!本评论宇}2008年版，第413页。

⑦ 国家劳动总局政策研究室编：《外国劳动法选》，北京：劳动出版社，1981年，第11-12页。

参考文献：

【1】林柏志.大量解雇劳工保护法之研究［D］.台北：政治大学法律系硕士论文，2005：10。

【2】钱叶芳.个人解雇保护立法实践的国际比较：回应与建筑【J】.法律科学（西北政法大学学报）.2011（1）。

【3】李国庆.解雇权限制研究【D】.华东政法大学经济法学博士学位论文.2010:5.

【4】王皎皎.解雇保护制度研究――以解雇要件为重心【D】.吉林大学民商法学博士论文.2010:6。

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[论文摘要]随着社会主义市场经济制度的确立，劳动者和用人单位之间的纠纷争议时有发生，为了防止劳动纠纷和争议出现，妥善解决好已经发生的劳动争议和纠纷。为此，笔者想就如何预防劳动争议和纠纷谈一下粗浅的认识。

[论文关键词]市场经济；劳动争议；预防

劳动争议是指劳动关系双方当事人因实行劳动权利和履行劳动义务发生的纠纷。它是劳动关系内在利益差别和矛盾的外在表现，是由于劳动关系不协调、不稳定所致。劳动关系的和协稳定，将直接关系到社会经济的持续发展，关系到社会秩序的安全稳定。因此，如何预防和减少劳动争议，保持劳动关系的和谐、稳定，是目前社会各界所关注的焦点，政府职能部门、企业和劳动者都应共同地积极地采取相应的对策加以预防。

一、加大政府管理力度，稳妥实施防范措施

（一）强化政府的宏观管理职能

政府虽不能对劳资纠纷直接进行干预，但对劳动关系具有指导和调整的功能。政府应积极调查研究，培植符合市场经济条件下现代企业制度的新型劳动关系，出台符合时代特征的地方性法规、规章和政策，支持政府职能部门正确行使监督检查职权，协调劳动保障部门与各经济主管部门、工商、税务、财政、工会的配合。

（二）强化劳动保障部门行政监察手段，加大行政执法力度

劳动监察运用行政手段规范企业行为是调整劳动关系，预防劳动争议的一个重要方式，劳动保障部门要严格履行监督检查职能，积极开展行政执法，及时纠正和处理违法和违规行为，以进一步发挥劳动监察的作用。当前，劳动监察工作的对象，重点应放在发生过违法行为，劳动关系不稳定的私营企业；工作内容应重点查处利益冲突较为集中的非法用工、拖欠工资、欠缴社会保险费、强制加班等行为，杜绝事实劳动关系的存在；工作方式应采取接受职工举报进行查处与定期和不定期到企业进行检查督促相结合。一旦查实，要及时予以纠正，对于屡有发生或经督促、整改后仍不改正的，通过媒体曝光、经济罚款等手段加重处罚，以加大企业的违法成本，促使企业自觉遵守劳动法律法规。

（三）加强劳动法宣传力度，提高劳资双方的法律意识

政府、工会和劳动保障部门要广泛深入地宣传劳动法律、法规。要采取就业或上岗前进行劳动法规培训，印发劳动合同法、社会保险法小册子、在人力资源招聘市场专设咨询点等形式多样的宣传方式，充分利用各种宣传媒体和舆论工具，从全社会的角度围绕《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《江苏省劳动合同条例》等展开宣传，报道好的事例，宣传一些典型劳动争议案件，使劳资双方明白各自的权利和义务，营造良好的社会氛围。另一方面，要强化对企业管理者的劳动法规宣传教育，适时举办培训班，特别是个别私营企业中漠视劳动法、侵害劳动者合法权益的现象，要加大力度进行劳动合同法的宣传教育，提高企业管理者的守法意识，自觉依法经营。

（四）完善社会保障制度，贯彻落实好《社会保险法》，从根本上减少劳动争议的发生

要进一步宣传《社会保险法》，扩大社会保险覆盖范围，各企业只要招用员工，就要签订劳动合同，参加养老、失业、医疗、工伤、生育保险，保障劳动者的合法权益，切实减少广大劳动者的后顾之忧。

二、规范企业各方面行为，努力做到防微杜渐

（一）强化劳动合同管理，规范劳动用工行为

企业与劳动者之间的关系不仅是管理与服从的关系，而且还是合同中的平等关系。劳动合同具有稳定劳动关系使其和谐发展的作用，是劳动关系的调节器。企业在行使用工自主权时，应规范用工行为，以合同管理作为动态管理方式进行劳动力管理，从而有效避免无效劳动合同和事实劳动关系的出现，防止劳动合同争议的发生。在订立合同时，应遵循平等自愿、协商一致的原则；要求劳动者提供就业失业登记证，防止因使用尚未解除劳动关系的劳动者而向原用人单位承担连带赔偿责任。解除合同时，企业要依照劳动法规定的条件和程序行使解除权，并且在规定的时间内将劳动者的档案关系移至劳动部门办理有关社会保险手续，不能因与职工存有其他利益冲突而扣留。

（二）提高企业人力资源管理者的法规知识

企业人力资源管理人员应熟悉劳动法律知识，正确理解、应用国家或地方劳动政策法规，当法律、法规之间出现冲突或出现地方之间的差异时，应在维护员工合法权益的基础上，依法对员工进行管理，以保证企业的正常生产秩序、工作秩序。

（三）构建有效的劳动争议内部防范机制

现代化企业应本着“建立以事前预防为主，以事中控制及事后补救为辅的企业风险控制体系”的原则，建立有效的劳动争议内部应对机制，这样一方面可以及时防范、化解因企业劳动争议可能导致的劳动关系、劳资矛盾等问题的激化或群体性事件，保障生产经营活动的正常开展，另一方面，在仲裁诉讼程序中可以最大限度地维护企业的利益。

建立职工参与或影响决策的管理机制；在企业内部创造有利的群体环境和交往气氛，形成团结共事的和睦气氛；做好员工关系管理，人力资源管理人员清楚地了解员工的需求与愿望，进行良好的沟通非常必要。这种沟通应更多采用柔性的、激励性的、非强制的手段，从而提高员工满意度，支持组织其他管理目标的实现。例如设立员工投诉信箱，是为了让那些平时根本没有机会和渠道向公司提出建议和意见

的员工一个直接沟通的渠道。这样有利于真正了解广大员工的心声，促进相互交流。如果企业清楚地了解每个员工的需求和发展愿望，并尽量予以满足，而员工也为企业的发展全力奉献，应该说在这个企业里建设“和谐的劳动关系”已经具备了最重要的条件；建立健全企业劳动争议调解委员会，通过推行企业内部的调解制度，尽最大可能将劳动争议的苗头扼杀在企业内部。企业劳动争议调解委员会的调解工作，往往可以使劳动争议不出企业就及时妥善地得到化解，把劳动争议消灭在萌芽状态。

三、提高劳动者维权意识，积极协助解决争议

（一）努力提高职业素质，增强竞争意识

在劳动争议纠纷中，由劳动者素质不高而引发的纠纷占有一定比例，因此，劳动者的职业素质高低是影响劳动关系的重要因素。劳动者必须努力提高职业素质，在企业文化中树立诚信意识、敬业意识，增强竞争意识，才能做到认真、积极地履行劳动合同。

（二）增强劳动维权意识

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论文关键词：劳动合同法 劳动合同解除 完善措施

一、劳动合同解除的基本理论

（一）劳动合同解除的基本定义

所谓劳动合同，就是指劳动者和用人单位之间依法确立劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议。所谓劳动合同解除，是指劳动者与用人单位签订的劳动合同有效成立后，尚未履行完毕以前，基于法律规定或者当事人的约定，在一定条件下通过双方当事人的单方行为或者双方合意终止劳动合同的效力或者溯及地消灭劳动合同关系的行为。

（二）劳动合同解除的基本特点

1．劳动合同解除的主体的特定性。劳动合同解除与一般合同解除最明显的不同之处就是主体上的特定性，劳动合同解除的主体仅限于劳动者与用人单位之间，这是法律对劳动合同解除的主体方面的限制。劳动者是对从事劳作活动一类人的统称，主要是指凡是具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为劳动者；用人单位是指具有用人权利能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位，目前适用《劳动合同法》的用人单位包括：企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体等。

2．劳动合同解除的时间阶段的限制性。劳动合同解除的时间阶段必须在劳动合同有效成立后，而且尚未履行完毕前，这是法律对劳动合同解除的时间方面的限制，这也是劳动合同解除和劳动合同无效的重要区别。也可以说，劳动合同解除的必须是针对有效合同的解除，如果劳动者与用人单位之间签订的是无效劳动合同，例如：用人单位让劳动者从事法律所禁止的工作而签订的劳动合同就属于无效的劳动合同，此时，该合同自始无效，不涉及劳动合同解除的问题，实际上，劳动合同解除的规定的目的在于，当劳动者与用人单位之间出现了一定的法定或者约定的原因后，无法继续行使劳动合同的情况下，解决有效成立的合同提前消灭的问题。

二、《劳动合同法》关于劳动合同解除的规定

劳动合同解除可以分为当事人协商一致解除、用人单位单方解除和劳动者单方解除，每一种解除方式都有相应的法律规定，只有符合法律规定的情形才能依据法律的规定解除劳动合同。

（一）双方协商解除劳动合同

劳动合同的协议解除，其实质是原劳动合同当事人之间重新成立了一个以解除原来的劳动合同为目的的合同，因此，在协商解除的过程中，应当遵守由要约到承诺的一般缔约的程序以及其他相关要求，以实现劳动者与用人单位之间的意思表示一致。

（二）劳动者单方解除

劳动者单方解除劳动合同又可以分为随时解除、预告解除

1．劳动者随时解除。《劳动合同法》第三十七条规定：“第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”

2．劳动者预告解除。《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”

（三）用人单位单方解除

用人单位单方解除劳动合同又可以分为随时解除、预告解除以及经济性裁员三类。

1．用人单位随时解除。《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。”

2．用人单位预告解除。《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： 转贴于

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

三、劳动合同解除存在的问题

（一）损害用人单位利益的方面

《劳动合同法》的立法目的之一，就是为了明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益。从法律条文上，也可以看出对于劳动者的保护多余约束，而对于用人单位的限制多余保护，这就在一定程度上体现了一种不平衡，而且某些法律条文在具体实施的过程中，还会损害到用人单位的利益。例如：从《劳动合同法》第三十七条的规定来看，“提前三十日以书面形式通知用人单位”，是《劳动合同法》赋予劳动者单方解除劳动合同的权利，并进而保护劳动者的劳动权利，该条法律规定可以解释为劳动者行使辞职权，除了提前30日以书面形式通知让那个人单位以外，是不附加任何条件的，也无须说明任何法定是由，即可以单方解除劳动合同。这条法律规定在一定程度上的确保护了劳动者的权益，但是在实践中，有一些劳动者甚至利用这条规定恶意形式法律赋予其的辞职权，这就可能给用人单位造成一定的损失。《劳动合同法》之所以规定劳动者要提前30日，就是为了了让用人单位能在30日找到人来顶替该辞职的劳动者的原工作岗位，使用人单位的生产、生活不致影响。可是在实践中，由于每个劳动者的素质和能力不同，其可替代的程度也不同，对于那些从事一般劳动工作的，可替代性较强的岗位来说，在30天找到其他人接替还是比较容易的，然而，对于一些关键的技术人员、管理人员等，在短短的30天内是很难找到的，这就会给用人单位的利益造成较大的损失。很明显，法律对所有的劳动者统一赋予30天的预告期，显然存在一定的不合理性。另外，在实际生活中，劳动者未履行30日预告期的情况，时有发生。一方面，《劳动合同法》没有明确约定劳动者未履行30日预告期的违约责任；另一方面，用人单位对此的维权成本过高。

（二）损害劳动者利益的方面

《劳动合同法》最直接的目的是保护劳动者的合法权益，与以前的《劳动法》相比，其最大的特点是规定了更多的有关保护劳动者的条款，更大程度上地保护了劳动者的合法权益，但也并不是说，《劳动合同法》全文都是保护劳动者的权利，当然也规定了相应的义务，对应着用人单位的权利。例如：《劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定了在解除了劳动合同关系之后，劳动者应付的保守商业秘密和竞业禁止的义务。具体而言，无论是劳动者解除劳动合同，还是用人单位解除劳动合同；无论是单方解除劳动合同，还是双方协商解除劳动合同，对于劳动者来说，在劳动合同解除之后，要求其在至多两年内，履行保守商业秘密和竞业禁止的相关义务，从文字上分析，这是在保护用人单位的利益，在维护市场经济秩序，然而，这种规定实质上损害了劳动者的权利，主要就是就业权、择业权。在用人单位解除劳动合同的情况下，就会产生这样的情形，用人单位解除了与劳动者之间的劳动合同，在一定程度上甚至可以说断掉或者暂时断掉了劳动者的经济来源，然而，还要求劳动者要遵循保守商业秘密和竞业禁止的规定，而劳动者既与用人单位解除了劳动合同，在工作时限、工作范围、经济收入等方面又受到了限制，而且在限制的期间又基本上得不到用人单位任何的补偿，这就直接损害了劳动者的利益，甚至是影响了劳动者的基本生活。

四、劳动合同解除的完善措施

（一）寻找劳动者利益和用人单位利益的平衡

从劳动者和用人单位之间的关系上来看，劳动者和用人单位在形式上是平等的，但是实质上，劳动者和用人单位之间的关系是并不平等的，主要是由劳动力供需状况和劳动力的人身特性等因素，决定了其劳动者和用人单位之间的不平等的关系。在实践中，往往劳动者与用人单位相比，的确是处于弱势的地位，因此，《劳动合同法》在法律规定中也给予了劳动者更多的权利保护，以及对用人单位的义务约束，这种法律规定的确存在一定的合理性和必要性，但是，在具体实施中，必要寻找到劳动者的利益和用人单位的利益的一个平衡点，不能过多的偏重任何一方，这将利于更好的处理劳动者和用人单位之间的关系的良好维续，也有利于社会主义市场经济秩序的稳定和完善。

（二）完善相关法律体系

要更好的调整好劳动者与用人单位之间的关系，在双方解除劳动合同的过程中，更好的维护双方的权利，规制双方的义务，仅仅依靠一部《劳动合同法》是无法做到的，事实上也证明《劳动合同法》还是存在一定规制不明确的地方，这就直接影响到了法律的具体实施，因此，要在《劳动合同法》的基础上，相关立法和司法部门积极出台一些列的立法解释和司法解释，从而，不断完善相关的法律体系，为具体的行为提供法律依据，也使得劳动者和用人单位更加明确各自的权利和义务，更规范地解除劳动合同关系，更好地解决在解除劳动合同关系中的纠纷和矛盾，促进社会主义市场经济的有序发展。