行政保护论文十篇

行政保护论文篇1

我国著作权法明确规定著作权行政管理机关可以依法对某些严重的侵权行为进行行政处罚。现阶段在宣扬行政执法是我国保护知识产权特色的同时，也应当冷静地检讨我国扩大膨胀著作权行政管理的得失。在著作权的保护上我国存在偏重行政执法忽视司法保护的倾向，没有充分发挥人民法院和公安机关的职能作用。虽然社会上盗版违法行为愈演愈烈，但法院受理的民事刑事案件均不多，公安局立案侦查的版权犯罪案件更是凤毛麟角。这种规定已经成为阻碍现行著作权保护制度健康发展的重大问题。本文就我国著作权行政保护中的有关问题提出建议。

（一）我国著作权行政执法的正当性

作为知识产权的重要组成部分—著作权一直被视为一种普通的民事私权。首先，从著作权的内容可以看出，著作权主要为财产权和人身权，其权利关系主要发生在平等的民事主体之间；既不属公民享有的政治权利的范畴，也不是通常具有隶属关系为特征的行政职权。它是一类民事主体享有的一种财产权和人身权的综合体，其既具有民事权利最一般的特征，又具有显而易见的“无形资产”特性。

其次，我国著作权法的争议与纠纷处理机制上，规定除依照刑法应当追究刑事责任的犯罪行为和行政争议要依照刑事诉讼法和行政诉讼法处理以外，其余都为民事性质的纠纷，需要提讼的应当依照民事诉讼法进行。这样界定了著作权纠纷的性质。

总而言之，著作权关系仍然为一种平等主体间的民事法律关系。著作权关系的这种性质，决定了设置和追究著作权的侵权和违约行为的方式只能是民事法律方式。

在传统的法律框架下，行政机关通常并不涉足普通民事权利的保护，有时候即使侵害财产的行为已经构成犯罪，行政机关也不能对侵权者进行行政处罚。然而，在著作权保护方面，权利人完全可以通过司法途径维护自己的正当权益，著作权法偏偏规定了行政机关对侵权行为的处罚权。因此，从一开始著作权行政保护制度的合理性就令人怀疑。

（二）我国著作权行政执法的合理性

有学者认为强调著作权本身的脆弱性，权利人处于弱小无能的状态，因此法律有必要提供更周到的保护，也就是行政保护。例如在新技术革命和现代市场经济的条件下,知识产权纠纷数量多、影响大、专业性强，全部通过司法解决是困难的，而行政保护具有速度快、程序简便的特点，能及时处理纠纷，节约成本；并且行政保护具有主动性，对维护知识产权法律秩序、促进公平竞争起着重要的作用。知识产权纠纷解决的行政渠道与程式化的司法渠道相比,具有时间、精力、金钱、声誉等成本要素较低且效率较高的特点,不失为多数情况下降低私人成本和社会成本并节省目前非常短缺的司法资源的一种优先选择。

然而实际上，知识产权法已经充分考虑到了知识产权本身的脆弱性。著作权法中明确规定著作权的内容、归属、保护方式、归责责任等，以强化著作权的保护力度。此时通过行政介入达到进一步强化保护作用的必要性就大打折扣。国际上很多国家没有中国式的行政执法制度的事实也说明了这一点。另外，我国的行政执法的实践也显示，能够启动行政执法程序的通常并非那些弱小无能的权利人，相反它们通常都是国内很有影响的权利人，甚至是国际市场上的巨人。这些权利人本来就拥有大量资源可以发动司法程序维护自身的著作权，但是它们却宁可选择更经济的行政保护程序。同时，我国许多的行政机关也非常乐意替国外跨国公司进行维权，行政执法也因此违背了很多学者所津津乐道的立法初衷。

（三）我国著作权行政执法的权限

2001年著作权法修改后，第四十七条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可以处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。”由此可知，我国的立法者实际上已经意识到行政执法权限方面的问题，在著作权法中对行政执法的受案范围做了明确的限定，即损害公共利益成了版权行政执法的法定前提，侵权行为同时损害公共利益的，行政机构可以给予行政处罚。

著作权法是一部民事法律，而著作权是一种民事权利，是私权。私权从本质上是反对公权力的干涉的，产生纠纷时，也主要是通过调解、仲裁和司法诉讼等方式解决。之所以对著作权进行国家行政干涉，主要是因为著作权作为无形的财产权，著作权人无法也不可能进行有效的掌控。面对盗版等严重的著作权侵权行为，国家只有进行行政干涉，才能最大限度地保护版权所有人的合法权益。所以说，著作权法第四十七条的规定，实际上是对公权力和私权利的平衡，毫无疑问，所谓损害公共利益这一执法前提，其实质是立法者对国家公权力介入范围的限定。

但是，国家版权局对公共利益的解释极度宽松，认为著作权侵权行为在侵害权利人利益的同时，也损害了所谓的社会主义市场经济秩序。而损害市场经济秩序就等于损害公共利益。在版权局看来，只要是侵权行为就损害公共利益，即它可以对任何著作权侵权行为进行行政处罚。立法者限制行政执法的意图就如此轻易地被架空了。

（四）我国著作权行政执法资源的分配合理性

我国著作权保护机构庞大，享有广泛的权力，包括行政立法和执法的权力。我国最高著作权行政管理机关是国家版权局。地方各级著作权行政管理部门有权查处著作权侵权案件。

虽然著作权行政管理部门尽力拓宽其处罚权限，但是其真正的执法资源却非常有限。执法资源的稀缺，必然引发市场主体的寻租活动。在执法资源争夺的过程中，市场上的强势利益集团无疑会处于主导地位。在权利人不断从此类不规范的执法活动中获利后，行败就不可避免。一面是著作权司法机构的任务不足，一面是行政机关为此事在重叠扩大机构要编制，这样变调的行政执法严重违背法律设立的初衷、损害法律的威严，严重侵害行政处罚相对人的合法权益。

（五）国际社会对我国著作权行政保护不力的指责

我国著作权行政保护力度的加强与外来压力分不开，尤其是在中美知识产权谈判过程中，面临着美国贸易制裁的压力，我国在包括著作权在内的知识产权保护问题上被迫做出让步。作为对美国的承诺，我国建立了一套知识产权实施机构。在中央设立国务院知识产权办公会议，统筹协调全国的知识产权保护和实施机构。在22个省市设立地方知识产权办公会议，协调和组织地方的打击侵权行动。此外，在全国各地建立由国家版权局、工商局、专利局和公安机关组成的执法小组，以执行国务院和地方知识产权办公会议的政策和决定。

著作权行政保护本来是我国政府主动强化知识产权保护的一种措施，可是某些国家很快将行政保护视为我国政府在知识产权方面的应尽义务。尽管美国的知识产权人可能是我国行政执法的主要受益人，美国政府依然指责我国的行政执法不力，要求我国加强行政处罚的力度。

进一步扩大司法保护

（一）扩大和完善著作权的司法保护

现代市场经济史已充分说明，经济发展完全由政府包办或政府严重缺失都会导致失败。有效政府的基本任务之一就是制定、确认并维护这些规则和习惯。著作权作为一项重要的民事权利，需要的是政府的适度干预，而主要的保护方式应该是一种司法方式。尽管行政方式的保护提高了效率，但是在一定程度上却是以丧失公平为代价的。

笔者认为，对于著作权的保护应该给予更加完善的司法保护，明确著作权纠纷案件的事实认定、证据采信和当事人举证责任分担等问题，通过法律规定的诉讼机制实现对著作权法律的正确实施，做到公正执法，给权利人和其他当事人及社会带来了对司法机制的信赖。同时随着我国加入世界贸易组织和我国各项知识产权法律的修改，行政行为的司法最终审查原则将会被更加明确地规定。各级法院也应该正确分析、得当处理，划清行政争议与民事纠纷的界限，依法保护当事人正当的民事权益。

（二）限制著作权的行政保护

当然，在现阶段我国各项制度还不完善，还需要一定的行政保护，而解决目前著作权行政保护制度面临的各种危机，当务之急是尽快明确行政执法的权限。立法者需要进一步明确所谓“损害公共利益”的含义，将行政执法权限限制在有限的范围内，从而使行政执法获得所谓的正当性，有效遏制相关市场主体的寻租行为，维护行政对象的合法权益，同时也可以对国际指责做出有效回击。

根据第九届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案，国家版权行政主管部门为国家版权局；其主要职能为起草、制定法律法规、方针政策；监督管理出版、印刷业和著作权工作，查处著作权侵权案件，处理涉外著作权关系等。因此，版权行政管理机关的主要职责是围绕着管理展开的。在著作权的保护上，如何在源头上防止、扼制侵权盗版行为，使出版、印刷、音像等及相关销售部门呈现某种程度侵权重灾区的状况有所改变，进而在如何发展拓宽我国版权、邻接权产业和市场上作好文章，以促进文学艺术、科学文化事业的繁荣发展。查处著作权侵权案件，仅为版权行政管理机关的一个环节，并应当严格限定在依法对侵权行为的行政处罚或者对有犯罪嫌疑的案件向公安机关的移送上，不论以何种理由都不宜扩大到以行政权力处理涉及著作权的民事纠纷上。

从长远的角度看，我国应该逐步加强著作权的司法保护，保证权利人能够通过司法途径获得有效、及时和充分的救济，与此相应的逐步削弱行政执法权限。对于一些严重损害社会公益的著作权侵权行为，应当依据刑法追究侵权者的刑事责任。普通的案件由民事程序解决，极其严重的案件由刑事程序负责，行政机构将逐步从中间模糊地带淡出。

参考文献：

1.孔祥俊.WTO知识产权协定及其国内适用[M].北京:法律出版社,2002

2.宋木文.关于我国著作权法的修改[J].北京:民商法学,2002

3.郑成思.知识产权法[M].北京.法律出版社,1997

4..WTO与中国的司法审判[M].法律出版社,2001

行政保护论文篇2

关键词合法预期信赖保护行政诉讼救济

一、引言

近年来，在责任制实践、市场经济理念和公共选择理论的影响下，以向社会公开承诺为基本特征的行政改革正如火如荼地展开[1].随着现代民主政治的发展和人权观念的深入人心，行政机关也越来越多地运用像劝导、诱导、咨询、建议这样的更加柔和的行政指导手段，让相对人能够更加自主地、有目的地并更有成效地安排自己未来的经济活动与生活。所有这些革新，对于重塑国家和公民之间的关系，对于提高公共服务质量和推进民主政治无疑起到了巨大的、推波助澜的作用。但与此同时，与之相伴随的责任机制问题却又始终困扰着公民、实践者和法院。

《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第（二）项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干问题解释》）第3条规定：“行政机关针对不特定对象的能反复适用的行政规范性文件”，也就是“具有普遍约束力的决定、命令”，不属于行政诉讼范围。而且，行政法理论也公认，行政法规范、尤其是低层次的行政规范性文件具有较大的不稳定性，这是行政法的基本特点之一。其结果是，公民根本不能指望法院（律）来保护你对政府政策的信赖预期，哪怕政府朝令夕改，反复无常，公民也只能自认倒霉，奈何不得！

《若干问题解释》第1条第2款第（四）、（六）项进一步解释道，“不具有强制力的行政指导行为”、“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”，不属于人民法院受案范围。这意味着，即使是在行政机关积极诱导、劝导、给予保证或许诺下投资办厂、开山修路，假如行政机关出尔反尔，收回成命，言而无信，那么，行政相对人即使遭受损失，也不具有合法的诉权去要求行政机关承担法律责任。

长此以往，法的稳定性、特别是对政府的信赖将在上述不可预测的规范（行为）变动之中遭到致命的打击。更为重要的是，我国已经加入WTO，很难想象，上述变化无常的政府行为方式能够说是一种WTO规则所要求的“统一、公正、合理”的执行方式？这也很难解释，为什么在上述非理性的变动之中对相对人造成的不利影响尽管已明显地落入了WTO司法审查规则要求保护的“不利影响”范畴，但却不能得到有效的司法救济？假设上述状况不能得到根本的改观，那么，WTO规则想要建立的可预测的、自由和公正的经济贸易和法律秩序只能是一个永远无法实现的美好梦想。

上述问题决不是简单地扩大行政诉讼受案范围就能够解决的。这还涉及到原告资格问题。因为政策只是连接法律的纽带，是将以往经验凝固、升华到行政裁量运行结构之中，在宽泛的裁量权和具体个案之间建立相对固定、较为理性的行为反应机制。它本身不会创制相对人的权利。同样，行政机关针对社会（区）的许诺，不会像契约那样生成相对人的权利，只是作为内部规则对行政机关本身产生约束效力而已。因此，当政策改变或者行政机关出尔反尔的时候，受影响的相对人不具有《行政诉讼法》第2条规定的“合法权益”。相对人受到损害的只是对行政机关未来行为的一种预期和信赖，是一种事实上的利害关系，还谈不上法律上的利害关系，所以，即便《若干问题解释》第12条已经将原告资格适当延展到“法律利害关系”，也无济于事。

或许，按照WTO规则中要求的“不利影响”来重构原告资格理论能解决这个问题。但是，如果我们仅仅只是停留在这么一个单纯的概念术语层面上，是与事无补的。因为，比如政策的改变当然会对一部分人产生或多或少的不利影响，但是，它们却未必见得都需要司法的保护。因此，我们还必须进一步去回答，“不利影响”的具体结构是什么？司法判断的标准有哪些？在我看来，原先的“合法权益说”或者延展之后的“法律利害关系说”是在一整套理论和判例基础上构建起来的，具有司法上的可操作性、客观判断性和一定的合理性，没有必要完全抛弃，可以作为“不利影响”理论结构之下的亚结构予以保留。然后，我们再去针对上述救济的不周延、不充分，去寻找其他行之有效的标准，去构筑另外一个与“法律利害关系说”相平行的亚结构，进而共同支撑起一个完整的“不利影响”理论架构。

当我们将目光投向同样是WTO成员国的英国、德国、澳大利亚等国家，探寻它们是怎么解决这些问题的时候，一种叫做合法预期（legitimateexpectation）的制度强烈地吸引着我们，为我们彻底解决上述问题露出了希望的曙光。合法预期的价值还不仅只是解决诉讼上的问题，透过它，我们还可以解读出对现代行政的诚实信用、不含任何偏见以及连贯性的基本要求，这对于促进诚信政府与法治政府的形成、对于督促行政机关理性行事，也具有不容忽视的深远意义。

从概念术语的起源看，合法预期是分别在英国和大陆法国家生成的。从英国、甚至所有普通法国家来讲，合法预期的概念最早是丹宁法官（LordDenning）在Schmidtv.SecretaryofStateforHomeAffairs（1969）案中使用的[2].在与英国仅一海之隔的欧洲大陆国家，特别是德国、荷兰、瑞士行政法中也有一个叫做合法预期的概念。随着合法预期制度被欧共体法院以及欧共体法所引用，它被确认为欧共体基本原则之一，成为“保护公民的欧共体法律秩序的诸多上位法之一”[3].

尽管近年来彼此之间有着相互借鉴的趋势，不同国家对这个概念的关注和研究视角仍然有着一定的差异，有着各自的特色。在德国行政法上，合法预期观念是与行政行为的效力理论紧密相联的，在有关授益或赋负担行政行为的撤回、撤销、废止理论之中，细致入微地体现出对合法预期的关怀与保护。澳大利亚和新西兰行政法主要是从自然正义和程序公正意义上去研究和保护合法预期。英国法则是从更加宏观的视野上研究合法预期问题，合法预期跨越了可保护利益，深入到行政机关咨询职能与制定政策的领域，而后者是德国和法国法的合法预期理论很少涉足的。英国法对合法预期的保护主要侧重在程序方面，实体性保护只是近些年的事，并且举步维艰。欧共体法因为有着德国法和法国法比例原则的底子[4]，在接受实体性保护上丝毫没有障碍。法国在判例上正式承认合法预期保护尽管较晚[5]

，但是，类似的问题却一直受到了较为妥善的赔偿性保护，在这一点上却是英国法所不及[6].

从西方国家的有关文献看，合法预期实际上有着广、狭之分。狭义上的合法预期是指相对人因行政机关的先前行为（如曾制定过政策，发过通知，作出过指导或承诺等），尽管没有获得某种权利或者可保护利益，但却合理地产生了对行政机关将来活动的某种预期（如行政机关将会履行某种程序或者给予某种实质性利益），并且可以要求行政机关将来满足其上述预期。行政机关除非有充分的公共利益理由，原则上不得拒绝。所以，狭义上的合法预期是在司法审查传统上所保护的权利（right）和利益之外建立起来的第三维度。它要保护的不是权利，也不是利益，仅仅只是相对人因行政机关的行为而产生的对预期的信赖。广义的合法预期是个包括可保护利益（protectableinterest）、甚至权利在内的、并与之纠缠不清的综合维度。除了包含狭义的意思之外，还指行政机关的行政行为，如果生成了相对人的权利或可保护利益（如颁发了执照，允许营业），也会形成继续保持已然状态的合法预期。如果发生非理性的改变（如任意撤销执照），使相对人已经享有的权利或利益终止或者被实质性改变，也会出现合法预期之保护问题。

我不否认，撤销或废止行政行为，也可能会违背当事人对其权益继续持有的预期。但是，此类问题在行政行为的效力理论和行政诉讼上已经得到较为妥善之解决，那么，还有必要放到合法预期制度之中吗？所以，从制度和谐，尤其是解决上述我国面临的问题之需要看，我倾向于引进狭义上的合法预期概念。本文将首先分析之所以要保护合法预期的各种理论根据，然后，再探讨司法上据以判断预期是否合法成立的具体标准，深入比较分析法院能够用来保护合法预期的三种救济方式，并阐述对我国相应制度的理论构想。

二、合法预期保护之必要性及司法判断的标准

原则上讲，行政机关对于立法授予的裁量权，可以根据时势的发展与行政的需要灵活地运用，不受成例、过去的决定以及实践模式的约束。这就是行政法上所说的行政裁量不受拘束原则（theprincipleofnon-fetter）。如果行政机关现在说过的话、作出的决定都将限制其将来的一举一动，那么，实际上就变成了行政机关自己来规定自己的权限范围，这显然与“行政权的范围由立法决定”之思想不符，也与行政裁量的授权目的不符。单纯地从这一点上看，就构成了一个绝好的反对合法预期的理由。

但是，问题绝对没有这么简单。行政法的任务本来就是要同时推进与实现一系列价值，其中甚至是很多可能会彼此发生冲突的价值，并且追求双嬴的效果。比如，合法预期与禁止束缚裁量权就是一对相互矛盾、但又需要同时保护的关系。那么，为什么要保护合法预期呢？对此问题的解答，能够为合法预期概念得以最终成立打下坚实的理论基础。这方面的理论根据主要有如下几个方面。

1.信赖保护

信赖保护观念无论在公法还是私法上都极其重要，是维护社会秩序的重要基础。在现代社会中，人们要想有效地进行经济交易、安排生活，就必须对行政机关要有起码的信赖感，行政机关也应该给他们这样的信赖感。如果行政机关已经对相对人政策或作出意思表示，并且使后者对此产生了信赖，就显然有义务兑现上述承诺，不能因为辜负这个信赖而使相对人蒙受不必要的损失[7].

理论家们之所以要在司法保护的意义上造出合法预期概念，主要目的之一就是要减轻由此带来的不公平[8]，要求行政机关是值得信赖的。所以，英国和德国行政法中都存在着信赖保护观念，以及与此密切相关的合法预期保护原则，尽管适用的范围和内涵不完全一样，但都是为了限制行政机关任意撤销、撤回、废止其已经生效、并且已经公之于众的承诺、决定或政策。

但这绝对不是说行政机关不可以改变自己的承诺或政策，而是说，除非有充分的公共利益理由，行政机关一般应继续执行原先的承诺或政策。

2.法治

引用法治来论证合法预期保护的必要性，主要从两个角度进行，一是法的确定性和可预测性，另一个是平等对待。首先，法治要求政府权力必须以一种可知的、可预测的方式行使。只有这样，才能给相对人行为提供规范和指导，相对人也才有可能对自己将来的行为进行筹划、安排和控制，整个社会才能有条不紊地维系在良好的秩序当中。这就要求行政机关原则上要遵守自己的政策、信守自己的诺言[9].换句话说，就是由于预期是个人生活自治和安排的核心，因而需要得到法律的妥善保护。

这一点在行政裁量问题上尤其显得重要。由于自由裁量的授权条款在语言上是不确定的，还有那些相对人通常不清楚的、非正式的操作规则以及其他限制因素影响着裁量权的实际行使，所以相对人很难预知裁量权将会怎样行使[10].在这种情况下，要想使得上述法治的理念能够最大程度地实现，增加行政裁量行使的可预测性，要求行政机关遵守诺言、执行已告知相对人的政策，保护相对人的合法预期，就显得更加必要，而且意义重大了。

其次，就是从形式平等、平等对待的角度上讲，也有着上述必要。政策观念本身能够在行政裁量领域保护平等对待原则，政策存在的本身就是一个强有力的平衡砝码，保证行政机关不滥用裁量权，不对相同的案件采取不正当的歧视。所以，我们要求行政机关原则上要受到自己颁布的政策的约束[11].

3.良好行政（goodadministration）

正如佛拉瑟法官（LordFraser）指出的，基于良好行政的考虑，行政机关也要尊重其行为所产生的合法预期[12].为什么呢[13]？

第一，如果行政机关随便地出尔反尔，那么就不值得信赖，其代价就是会增加行政的成本。但是，如果合法预期得到了很好的保护，那么就能够“取信于民”，增加相对人对行政机关的信任和信心，反过来，又会促进相对人积极参与行政、协助行政、服从行政，形成良好的互动关系。

第二，承认合法预期，会促使行政机关更加谨慎从事，提供高质量的信息。如果相对人能够不断得到高质量、可信赖的信息，那么也将有助于其接受和遵守行政政策。因为人们之所以抵触某些行政政策或措施，实际上与行政机关不能向公众提供这方面的充分信息、进而取得公众的理解有一定关系。

第三，保护合法预期要求行政政策不能朝令夕改，即便是在必须改变的时候，也要周全地、妥善地考虑和对待相对人已经产生的预期，要履行正当的程序，如事先通知相对人，听证或者采取过渡性措施。这样可以让相对人逐渐熟悉和适应新的政策，取得他们的合作与遵守。

第四，最为关键的是，从下面的论述中我们也会进一步看到，保护合法预期并不会实质性妨碍我们获得良好的行政，不会实质性地约束行政裁量权的行使。因此，从根本上讲不会影响到行政效率，相反，会因为上述的种种情形促进行政效率。

4.经济效率

从经济的角度看，正如韦伯（M.Weber）指出的，法的稳定性是资本主义经济的理易的前提。经济行为只有在行为人可以依赖什么东西的时候才能得以实施。而在这个变幻不拘的世界之中，法律是人们应该能够、而且是最大程度上能够依赖的东西[14].假如法律能够保护合法预期，那么将会对交易的成本与效益产生有益的影响。这是因为经济人能够安全地依赖行政机关的意思表示，并且知道由此产生的预期是会受到法律保护的，那么，就能够降低收集信息的成本，更加有效地分配资源[15].

对合法预期的保护实质上是为了保护对行政的信赖，所以，合法预期只能是基于行政机关的行为而产生，而不能是相对人自己主观的臆想、猜测或希望。上述对合法预期狭义上的界定，意味着只有也只可能在以下三种行政机关的行为当中才会出现合法预期问题：其一，行政机关曾通过公布有关通知、通告、办事规则（程）等，或者作出过承诺，向某（类）人明确表示过将执行某项政策，但是，后来却没有按照这么办。比如，公安机关曾在某办事规则中向社会承诺，对于个人购车，将在三日内办完上照手续，但实际上没能做到。其二，行政机关曾在个别指导、答复询问中向某（类）人提供过意见，或者做出过保证，但是后来，行政机关却没有按照其所提供的意见或保证办理。比如，行政机关曾向投资者明确保证，将积极鼓励在新技术开发区投资建设高新技术产业，政府将给予税收、能源、交通等方面的便利或优惠。某企业投资建厂后，政府却没有完全兑现上述许诺。其三，行政机关长期以来在处理某类问题或案件时形成了相对固定的实践，但到了处理某（类）人的案件时，却没有按照这样的惯例办。

那么，司法上凭什么来断定预期是合法成立的呢？对这个问题的回答，直接关系到司法保护的范围。一般来讲，要想产生合法预期，并获得法律上的保护，必须符合以下标准：

第一，行政机关在上述意见或政策中所表达出的意思必须是清晰的、不会产生歧义且没有有关限定的条件[16].通过这些明明白白的意思表示，能够使相对人有理由相信，最重要的是能够让法院也认为，将来行政机关一定会按照它所承诺的那样去做。如果行政机关在相当长的时间内对同样的问题总是这么处理，这种相对固定的实践或行为，即便没有清晰的意思表示，也能够产生相对人的预期，因为他相信“到我这儿，（行政机关）也会这么处理”[17].

在审判中，判断究竟是不是合理地产生预期，要结合意思表示作出的具体方式、内容和情境，以及凭当事人的知识与经历会不会产生误解等因素来综合地分析。

第二，上述行政机关的意思表示应该是由行政机关中实际上或者表面上有这方面职权的人做出。司法上判断这一点十分简洁，只要某人具有一定的行政职位、与公众接触、并被认为可能有权做出上述意思表示，就已经足够了。但是，如果行政机关已经明确规定了只有某工作人员有权做出上述意思表示，而且原告也知道或者应当知道，那么，就不产生合法预期问题[18].

第三，相对人的预期利益或潜在利益应该是明明白白地存在着，因为行政机关的改变行为，相对人上述利益受到了损害，或者遇到了困难。比如，相对人是因为行政机关的许诺、保证或建议而对自己的行为做出了安排和筹划，并期望获得某种利益，但现在却因为行政机关改变初衷，原先的计划落空了，先期的投资收不到应有的效益，财产上蒙受损失，等等。如果行政机关的改变行为根本就不会对相对人产生什么影响的话，那么也就不存在什么合法预期问题。

但是，如果存在以下情形，那么，将不会产生合法预期：（1）如果相对人能够预见到行政机关的上述意思表示在将来是很可能会改变的。比如，行政机关制定政策时就已经说清楚这是临时性的，或者媒体已经披露政府正在讨论修改某项政策，那么，相对人的预期就有可能不是合理的、合法的。至于个案中的预期是否合理、合法，就需要考虑政策实施的时间长短、政策赖以存在的环境条件是否发生变化、相对人是否也已得知政策即将改变等因素来综合地判断。强调这一点很重要，它可以制约预期无限制地扩大、膨胀。（2）相对人预期的内容必须是合法的，违法的预期是不可能得到司法保护的。（3）如果相对人明知或应当知道行政机关的行为是越权的，或者行政机关行为是在相对人贿赂、提供不齐备的资料或伪造、隐瞒等情况下做出的，那么也不会产生预期保护问题。

三、对合法预期的保护

从英美法系和大陆法系的法院实践看，对行政相对人合法预期的保护一直存在着多种做法：程序性、实体性和赔偿性的保护。各种保护体现了不同的理念，并有着各自的优劣。下文分别对这三种救济方式进行介绍，并阐发对我国相关制度的构想。

（一）程序性保护

对合法预期的程序性保护，就是法院要求行政机关在改变先前的承诺或政策的时候，至少应当给已经产生合法预期的相对人提供最起码的程序保障，比如，事前的通知或者听证。这种程序性救济是最基本、最没有争议的保护方式。

从历史分析的角度看，合法预期一开始就是在自然正义理念下发展起来的，通过它，能够产生符合自然正义和公正行事义务（thedutytoactfairly）的程序要求。比如，在CCSU案中，迪普洛克法官（LordDiplock）就认为合法预期是一种听证或其它什么样的东西。罗斯齐尔法官（LordRoskill）也说：“合法预期和听证权密切相关”[19].

这样一种观念，在新西兰和澳大利亚得到了进一步的发扬光大，甚至变得绝对化、惟一化。新西兰和澳大利亚法院对合法预期的保护，基本体现在程序方面。澳大利亚甚至根本就不接受实体性保护的说法[20].其最基本的理由，简明扼要地讲，就是合法预期不应“打开锁闭法院审查（行政决定）优劣的大门”，法院不能非法侵入行政自治的。然而，英国近些年的理论和实践兴趣却恰好是转向了实体性保护。

但不管后来的发展路径在不同的国家中有着怎样的分歧，不可否认的是，合法预期作为发展自然正义的程序性理念的一个工具，大大地延展了自然正义和公正行事义务之程序保障的射程范围，使那些原本并没有这方面程序要求的行政机关行为也被赋予了程序保障的意义，以此来减轻行政机关行为对相对人可能产生的不利影响程度[21].

合法预期的保护之所以首先也最主要表现在程序方面，而且在普通法国家都普遍得到认同，在我看来，很可能是因为这比较符合普通法上对法官作用与角色的归属，即把法官的主要职责定位在判断行政决定是否公正之上。行政机关尽管有权改变政策，但是，在这过程中有没有给可能受到影响的相对人一个听证的机会？有没有对具有合法预期的相对人予以特别的考虑？如果没有达到最起码的公正程序的要求，法院当然有权干预。另一方面是因为对相对人提供程序性保护，并不会约束行政机关裁量权的行使。即使法院判决要求行政机关重新作出决定，行政机关也有可能在履行了所要求的程序之后，仍然作出与引起争议的决定相同的决定。因此，不会产生司法权不当干预行政权的问题。

那么，什么时候会产生程序性保护？正像克莱格（P.P.Craig）指出的，并不是原告的（预期）利益本身能够产生程序性保护，而是行政机关通过其意思表示所表现出的行为造就了程序性保护的基础[22].所以，从行政机关的行为所表达出来的意思看，可能会产生对合法预期的程序性保护的情形大概有两种：

一种情形是行政机关明确向相对人表示它将遵循某种程序，相对人因此也就产生行政机关肯定会遵守上述程序的预期，从而产生法律上的保护问题。

目前，欧共体、英国和我国香港地区都认为，既然行政机关自愿主动提出将实施某种程序，因此，即便该程序不是法律所要求的，行政机关也得履行，否则就违反了合法预期保护原则和平等对待原则[23].比如，在A.G.ofHongKongv.NgYuenShiu案中，香港移民局一位高级官员曾公开对当事人（非法移民）表示，将挨个面谈，根据具体情况，决定其去留。因此，尽管当事人原本无权要求听证，但因为有上述表示，而使得政府必须要给他们一个表达意见的机会。

另一种情形是行政机关作出过实质性表示，比如，公布将把某地区开发成以IT为主的高新技术产业区，并向国内外客商热情招商引资，但现在却改变了主意。

之所以在这种情况下也会产生程序性保护问题，并不是因为对实质内容的预期本身，而是因为行政机关的意思表示或决定的范围与语境[24].既然先前存在着行政机关的承诺，就应该信守诺言。但是，另一方面，行政机关又必须按照其认为最妥当的方式行使权力。因此，就出现了公平对待的原则（theprincipleoffairtreatment）和公法原则（theprincipleofpubliclaw）之间的冲突。要走出这样的冲突，其间就要有某种妥协。也就是要求行政机关在放弃原先的承诺的时候，要给相对人一个听证的机会，要事先通知相对人，要说明理由，要允许相对人对此种改变提讼[25].只有这样，才算公平，才符合自然正义的要求。也只有这样，才有助于增进对行政的信赖，形成相对人与行政机关之间的良好互动合作关系。

那么，在个案中究竟要不要提供程序性保护？提供什么样的程序保护，是听证，还是说明理由呢？最初的判断权当然是在行政机关手中。但是，如果当事人不服，诉诸法院，法院有权做二次判断。从这个意义上说，法院是“创造者和惟一的裁判者”。

但是，法院也不是随随便便就做出决定的，而是要权衡一系列因素，包括辜负相对人预期会不会给其造成有意义的负面影响？影响的大小？提供程序性保护的成本如何？情况是否紧急？是否涉及机密和国家安全？是否与行政职责相抵触等等，以决定是否值得保护，提供什么样的保护[26].一般而言，只有在行政机关的行为会对相对人产生有意义的不利影响，而且要求行政机关遵守某些程序并不会对公共利益带来很大的损害，不会妨碍行政机关职责时，法院才会要求行政机关遵守这些程序，对相对人的预期进行保护。但是，如果就是要求行政机关遵守这些程序对相对人也不会有什么实质性意义或用处的话，法院也不会提供这样的程序保护。

一旦法院认为应该对相对人的预期提供一定的程序保护，如果行政机关当时没有履行这些程序，比如，不能够说出充分的理由为什么要改变原来的决定，或者没有给当事人一个听证的机会，将会导致其后来做出的改变决定被法院撤销。

此时此刻，行政机关不能用法律上没有规定上述程序为由进行辩护，因为它自己的许诺、自己的行为表示本身已经足以产生上述程序的要求，并被视为是一种对现有法律规定框架的补充，除非法律有明确的相反规定，比如有禁止实施上述程序的规定[27].

目前在我国行政审判实践上已经得到确认的只是，当法律或行政机关的内部规则有相关行政程序的规定、但行政机关却没有遵守时，法院可以要求行政机关遵守上述程序规定。但是，如果没有这方面的程序规定，在像上述我们讨论的那些情况下，光凭行政机关的许诺，或者依据自然正义，法院能不能直接要求行政机关必须为相对人提供程序性保护，比如，必须给当事人听证或陈述意见的机会？实践情况表明这似乎不太可能，因为信赖保护迄今在我国还没有成为一项法律原则，又因为目前的制度下法官仍然不具有像英美国家法官那样的“造法”能力。

但是，如果我们细细地体察我国司法制度的运作与功能，就会发现也不是完全没有可能。因为从近些年来最高人民法院先后两次的关于执行行政诉讼法的司法解释情况看[28]，司法解释实际上具有某种创制法律的作用，某种类似于西方法官“造法”的功能。比如，《若干问题解释》中规定的驳回诉讼请求以及确认判决，都是《行政诉讼法》里所没有的。既然如此，我认为可以尝试直接在司法解释中完成对合法预期的程序性保护要求。

（二）实体性保护

法院能够提供的另一种救济是实体性保护，也就是直接支持原告获得其预期利益，要求行政机关不得改变，必须继续执行原先的承诺或政策。

之所以要考虑实体性保护，一方面是由于程序性保护有时会因为成本高昂和耗时而变得不可行。因为要听证，要拿出必须保护预期的充分理由，就需要信息、专家、时间和金钱，然而，我们又不可能保证能够充分地获得这些资源。而且，程序本身并不能够百分百地保证结果的正当性[29].另一方面，更为关键的是，如果相对人的合法预期是某种优惠（boon）或利益（benefit）的话，单单从程序上提供保护是否就是充分的呢？恐怕未必见得。比如说，像在R.v.SecretaryofStatefortheHomeDepartment，exparteKahn案中给原告一个听证实际上没有什么价值，原告要的是行政机关履行其在通知中做出的承诺[30].

然而，这种救济却招致了激烈的反对，批判的要点有二：其一，如果承认实体性保护，将会不适当地束缚行政机关，让其无法根据公共利益的要求以及自己的职责改变政策。其二，将使法官不得不去判断个案中公共利益是否足以否定个人预期，这实际上是让法官去审查行政机关的行为优劣问题，是非法干预行政决定[31].

但支持这种救济的人对上述批判的回应是：首先，上述反对者的第一个理由实际上只考虑了合法性原则的要求，即如果行政机关自我约束了将来裁量权的行使，就违反了合法性要求。但是，这样单视角地考虑问题是有缺陷的，因为它忘了另外一个同样重要的法的原则，即法的确定性原则。如果从两方面都进行考虑的话，得出的结论应该是，不适当地约束行政机关改变政策的权力是不对的。但是，与此同时，也应该承认存在着法的确定性价值。对于那些因行政机关的政策而产生合法预期的相对人，当政策发生改变时，应当给他们一定的保护。因而，两方面权衡的结果，就应该有实体性保护的考虑余地[32].其次，法官只是在行政机关的改变决定极其不合理，或者改变决定并不是公共利益所必需时才去干预，因而司法的干预是适度的。再次，在这种情况下，虽然也可以考虑用赔偿或补偿的方法，来换取改变政策的自由，但是，由于赔偿资源是十分稀缺的，而且金钱性赔偿也不总是行之有效的解决办法，所以，也应该考虑实体性保护[33].

从实证和判例的角度看，合法预期的实体性保护实际上已经得到了英国和欧共体法院的确认。比如，英国上诉法院对R.v.NorthandEastDevonHealthAuthority，exp.Coughlan案的判决[34]，欧共体法院对Mulderv.CouncilandCommission案的判决[35].

相比较而言，欧共体法院的保护力度明显比英国法院来得大。这主要是因为，欧共体法院把法律用作是推进欧共体政策目标及其对个人影响理性化的手段。法院所关心的是，怎样才能在公共目的事实上有可能获得实现的情况下尽可能地满足个人的预期，所以，也就没有必要去区分这样的保护是程序的还是实体的。而且，因为法院已经很注意保护行政机关目标获得实现，也就不存在实质性审查会干预行政决定优劣的危险。相形之下，英国法院因为传统上主要关注行政决定的过程，因为害怕干预行政政策的内容，所以在实质性审查上就显得不那么自信，显得有些畏手畏脚，始终无法彻底突破由Wednesbury案确立起来的极其不合理标准之思想禁锢。

但是，欧共体法院的上述审判观点恐怕迟早会对英国产生实质性影响。英国已经有学者按照比例原则的路数提出这样的见解，法院虽然不能用自己对政策目标的看法代替行政机关的看法，但是，法院能够审查让相对人的预期落空是不是取得政策目标所必需的。如果行政机关可以采取其他的手段，同样能够实现上述目标，并且还能够满足相对人的预期的话，那么，法院将确认上述预期是合法的[36].换句话说，就是法院并不想、也不能够约束行政权的行使，但是法院可以通过合法预期来限定行政权行使的条件[37].

实体性保护在我国可能面临的最大问题，不在于法院会不会受到体制的约束，而在于上述争议能不能进入到行政诉讼上来。如果像行政指导、行政规范性文件这样的行为一旦能够被法院受理，那么，在人民代表大会制下法院对行政机关的制约和监督关系应该能够容纳像实体性保护这样的司法措施。因为在现有的行政诉讼制度中早已允许法院对行政权的实质内容进行适度的干预，比如，对显失公正的行政处罚，法院有权直接变更；对行政机关不履行法定职责，法院有权判决责令限期履行，而不仅仅是确认违法。同样，如果需要对合法预期进行实体性保护的话，只要通过撤销行政机关后来的改变行为，就可以达到目的。

但是，另一方面，对实体性保护把握的深浅的确对体制下的分权关系十分敏感，必须在不会实质性改变分权关系的基础上去划定其适用的条件。在我看来，这方面的条件至少要包括以下几点：第一，行政机关曾对特定的相对人许诺过将给予其某种实质性利益或优惠，或者相对人基于行政机关的政策或承诺而合理地产生获得某种利益或优惠的预期，但是后来因为行政机关改变了上述意思表示而使上述预期落空。第二，上述行政机关的意思表示是合法的。如果是违法的，那么因为其对行政机关不产生拘束力，不可能要求行政机关继续受其约束，只会产生对善意相对人的赔偿保护问题。第三，对上述预期，仅仅提供程序性保护仍然不够。而且，赔（补）偿性保护也不足以弥补相对人的损失，或者因为相对人根本没有财产上的损失，所以，也谈不上赔（补）偿问题。但是，预期的实现对于他仍然非常有意义。第四，行政机关改变原先承诺或政策不具有充分的公共利益理由。这是实体性保护的最基本、最重要的前提。因为没有充分的公共利益理由，也就意味着没有什么必要去改变原来的意思表示，而且，意味着这样的改变对相对人造成的损害远远超过了公共利益的受益，法院也就有可能要求行政机关继续执行原先的意思表示。

（三）赔偿（补偿）性保护

如果行政机关先前作出的承诺或政策是违法的，或者虽然是合法的，但是实际上没有执行，对于那些因合理信赖上述意思表示、并且已经作出和实施自己行为计划的无辜相对人来说，很可能会造成已投入的财产没有效益，不能得到预期的财产利益。对于上述损害，法院就应该考虑要求行政机关承担相应的赔偿（补偿）责任，也就是提供赔偿（补偿）性保护。

1.撤销违法意思表示造成损害的赔偿

行政机关对政策或承诺的撤销很可能是因为这个政策或承诺本身是违法的。它包括三种可能：一是行政机关是在其权限范围之外作出上述意思表示；二是虽然是在行政机关的权限之内，但却是由没有这方面权限的公务员作出的；三是意思表示是违反法律规定的。

对于上述违法的意思表示，由于行政权及其法律规定的复杂性，当事人当时无法得知它们是违法的，而且对于相对人来讲，行政机关无疑是行政上的专家，容易获得信赖。在这种情况下，相对人对自己的行为作出了安排。现在行政机关如果又以违法为由不按照上述意思表示办事，那么就很可能会对当事人造成损失。

在这种情况下，赔偿应该不失为一种可以考虑的有效救济手段。理由是，首先，如果我们选择了允许行政机关改变自己先前的意思表示，那么实际上是优先考虑公共利益的实现，这肯定是无可厚非的。但是，从公共负担平等的角度讲，在其他绝大多数社会成员享受因改变意思表示带来的好处的同时，却让特定人单独承担非正常的损失（abnormalloss），或者说特别的牺牲，显然是不适宜的，因此应当考虑赔偿。其次，对于行政机关先前的违法行为造成的损害，以赔偿的方式来承担责任，也比较符合国家赔偿的基本原理。再次，从某种意义上我们可以这么认为，是充分地利用赔偿的功效来换取行政机关改变意思表示的可能性，从而达到双赢的效果。最后，由于权限之外的违法意思表示本身就越权无效，对行政机关不产生约束力，所以不可能采取实体性保护，也无所谓程序性保护。

这方面的实践尤其以法国为典型。在法国，只要是行政官员对事实、法律或意愿作出不正确的意思表示，相对人照此行事却遭受了损失，并且没有可归咎于相对人的过错，那么行政机关就要对这种公务过错承担责任。当然，承担责任的前提是要有直接的因果关系、特定的损害和可归咎的过错[38].

然而，在我国，对于政策失误造成的损害，因为缺少抽象行政行为的赔偿规定，索赔无据。对于政府咨询、指导错误，因为该意见“仅供参考”，是当事人自愿实施的，所以很难获赔。这种把因为行政机关的过失而造成的损失完全加在相对人身上的做法，显然有失公平，而且不利于加强行政机关工作人员的工作责任心。

当然，在赔偿问题上我们要特别慎重。这是因为行政机关向相对人提供各种咨询意见和指导是行政机关很大一部分日常工作，再加上现代行政的复杂性，要想做到每个意见或者指导都准确无误，恐怕不太可能，其间错误在所难免。如果对所有的错误意见都可以要求赔偿的话，一方面会妨碍行政机关履行上述职能，另一方面，会造成大量的索赔案件，造成国库和法院资源的紧张。特别是在当前各地行政机关都在搞“错案追究”、“一票否决”，基层工作人员的总体素质又不非常高的情况下，在这个问题上更要慎重。

因此，在有关制度的构建上，必须严格限定赔偿的条件。具体地讲，就是：第一，行政机关必须个别地、清楚地向相对人作出上述意思表示，使相对人能够合理地产生预期。第二，上述行政机关的意思表示是违法的。第三，相对人是无辜的，不知道上述行政机关的意思表示是违法的。第四，改变上述意思表示会给相对人造成损失。这种损失最主要地表现为先期的投入资本，以及肯定能够获得的预期利润。第五，违法意思表示与相对人的损失有着直接的、内在的、必然的因果关系。在因果关系上要求比较严格，也是出于上述行政复杂性的考虑，而且也是法国和欧共体采取的基本策略[39].

2.撤销合法意思表示造成损害的补偿

如果行政机关先前制定的政策或者提供的意见没有问题，是正确的，但后来在执行时却背离了上述意思表示，给相对人造成了实际的损害，那么，行政机关是否承担补偿责任呢？在英国法上，行政机关原则上不需补偿，除非存在着裁量过失（negligenceindiscretionarydecision-making）。但是，要想证明后一点实际上是很困难的，因为条件很苛刻[40].其结果是英国法在这方面的赔偿门槛很高，当事人很难跳过去，所以，迄今为止都没出现成功的索赔案件。法国行政法院认为，如果行政机关已经（正确地）宣布了要采取某项政策或者某种行为，但后来却没有这么做，那么就要承担违反非契约承诺之过错责任。

目前，我国行政法的关注点主要集中在行政行为上。行政行为的效力理论就是用来解决诸如合法的行政行为能不能撤销等问题。但是，对于行政机关改变原先合法作出的政策或者指导、咨询意见等行为，因为不是直接对特定相对人发生法律效力的行政行为，所以不在上述行政行为效力理论的射程之内。另一方面，又因为行政补偿理论的不发达，特别是法定补偿的立法不完善，更是加剧了解决上述问题的迫切性。因此，实在有必要在行政补偿理论上补足这方面的内容。

同样，为了保证不实质性限制行政裁量权的行使，不会造成补偿的泛化，过分加重国库的负担，也要严格补偿的条件：第一，行政机关对特定的相对人作出过个别的、清晰的、不附带任何条件的、肯定无疑的意思表示，使后者产生合理的预期。第二，上述行政机关的意思表示是合法的。第三，造成了相对人的财产损失。第四，因预期落空造成的损害与行政机关的意思表示有着直接的、内在的、必然的因果关系。第五，在改变上述意思表示之前，没有采取足够的保护性措施，比如，没有事先通知受影响的当事人，给后者留有一段适应的时间，或者没有采取某些过渡性政策。第六，上述情况下的改变不属于国家行为。如果改变行为是一种国家行为，比如，外交政策的变化导致原先的意思表示不能执行，在目前的行政法理论上，这只能算是相对人在社会生活中应当承担的忍受义务，不能要求补偿。第七，具有充分的公共利益理由[41].

四、简短的结束语

合法预期的确是一个非常精妙的工具，通过它，我们不仅可以解决在落实WTO规则要求和行政诉讼制度改革上遇到的很多棘手问题，而且，可以促使我们对行政指导、行政政策和行政赔（补）偿等行政法上诸多制度和理论进行深刻的反思和重构。从更加深远的意义上说，引进这样的概念，对于促进诚信政府和法治政府的建设，对于塑造国家与公民之间的互动合作关系，对于形成良好有序的秩序，都能够起到积极有益的、推波助澜的作用。

从西方国家行政法理论上看，通过法院的不懈努力，以及学者的不断反思、批判和总结，合法预期理论已经变得越来越精致，越来越具有司法上的可操作性。因此，单纯从理论的成熟角度说，把它介绍和引进我国，已经是时候了。

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[1]关于以责任书形式出现的承诺的讨论，参见余凌云：《行政法上的假契约现象-以警察法上各类责任书为考察对象》，《法学研究》2001年第5期；余凌云：《行政契约论》（中国人民大学出版社，2000年）第二编“具体形态之研究”中的“治安承诺责任协议”。本文更加关注的是以通知、通告、办事规则（程）形式出现的对社区（会）的承诺问题。

[2]Cf.PatrickElias，“LegitimateExpectationandJudicialReview”，CollectedinJ.L.Jowell（ed.），NewDirectionsinJudicialReview：CurrentLegalProblems，London：Stevens&Son，1988，p.37.

[3]Cf.JurgenSchwarze，EuropeanAdministrativeLaw，OfficeforOfficialPublicationsoftheEuropeanCommunity&SweetandMaxwell，1992，p.872.

[4]余凌云：《论行政法上的比例原则》，《法学家》2002年第2期。

[5]在法国，合法预期保护是在1994年的ENTREPRISETRANSPORTSFREYMUTH案中正式得到承认的。Cf.L.NevilleBrown&JohnS.Bell，FrenchAdministrativeLaw，ClarendonPress，1998，p.235.

[6]这是因为法国法院宁愿给予受害人赔偿，也不愿过多地干预行政过程。Cf.SorenJ.Schonberg，LegitimateExpectationsinAdministrativeLaw，OxfordUniversityPress，2000，pp.42～48，64～104，p.233，237.

[7]Cf.SorenJ.Schonberg，op.Cit.，pp.9～11.

[8]Cf.MarkAronson&BruceDyer，JudicialReviewofAdministrativeAction，LBCInformationServices，1996，pp.414～415.

[9]Cf.YoavDotan，“WhyAdministratorsShouldbeBoundbytheirPolicies”（1997）17OxfordJournalofLegalStudies28.

[10]Cf.SorenJ.Schonberg，op.Cit.，p.13.

[11]Cf.YoavDotan，“WhyAdministratorShouldbeBoundbytheirPolicies”（1997）17OxfordJournalofLegalStudies28.

[12]Cf.SorenJ.Schonberg，op.Cit.，p.25.

[13]更加详细的分析，Cf.SorenJ.Schonberg，op.Cit.，pp.25～26.Cf.ChristopherForsyth&RebeccaWilliams，“ClosingChapterintheImmigrantChildrenSaga：SubstantiveLegitimateExpectationsandAdministrativeJusticeinHongKong”。当我告诉Forsyth我正在研究合法预期时，他慷慨地将他和Williams刚刚合作完成的、即将发表的这篇论文提供给我参考，在此致谢。

[14]Cf.SorenJ.Schonberg，op.Cit.，pp.12～13.

[15]Cf.SorenJ.Schonberg，op.Cit.，pp.28～29.

[16]Cf.SorenJ.Schonberg，op.Cit.，p.51.

[17]Cf.P.P.Craig，AdministrativeLaw，Sweet&Maxwell，1999，pp.618～619.

[18]Cf.RabinderSingh，“MakingLegitimateUseofLegitimateExpectation”（1994）NewLawJournal1216.

[19]CitedfromC.F.Forsyth，“TheProvenanceandProtectionofLegitimateExpectations”（1988）CambridgeLawJournal246.

[20]Cf.MarkAronson&BruceDyer，op.Cit.，pp.426～428.

[21]Cf.SimonFrance，“LegitimateExpectationsinNewZealand”（1990）14NewZealandUniversitiesLawReview142.Cf.MarkAronson&BruceDyer，op.Cit.，p.413.

[22]Cf.P.P.Craig，op.Cit.，p.414.

[23]Cf.SorenJ.Schonberg，op.Cit.，p.60.Cf.deSmith，Woolf&Jowell，JudicialReviewofAdministrativeAction，Sweet&Maxwell，1995，p.428.

[24]Cf.SorenJ.Schonberg，op.Cit.，pp.37～38.

[25]Cf.D.J.Galligan，DueProcessandFairProcedures：AStudyofAdministrativeProcedures，ClarendonPress，1996，p.321.

[26]Cf.SorenJ.Schonberg，op.Cit.，pp.50～53.

[27]Cf.deSmith，Woolf&Jowell，op.Cit.，p.410.

[28]一个是《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（已废止），另一个就是《若干问题解释》。

[29]Cf.SorenJ.Schonberg，op.Cit.，pp.62～63.

[30]该案中原告和他的妻子都定居在英国，想收养一个巴基斯坦的孩子。他去有关部门咨询时，对方给了他一个内政部通知，里面很清楚地规定：对于将被收养、但又无权进入英国的孩子，在例外情况下，如果满足某些条件，内政大臣也可以行使裁量权，作出有利于该孩子的决定。原告就按照上述条件办了，满以为内政大臣会像所预期的那样作出决定，但后者却以别的理由拒绝批准该儿童入境。

[31]Cf.RobertThomas，LegitimateExpectationsandProportionalityinAdministrativeLaw，HartPublishing，2000，p.59.Cf.P.P.Craig，“SubstantiveLegitimateExpectationsinDomesticandCommunityLaw”（1996）CambridgeLawJournal292.

[32]Cf.P.P.Craig，“SubstantiveLegitimateExpectationsinDomesticandCommunityLaw”（1996）CambridgeLawJournal299.

[33]Cf.PaulCraigandSorenSchonberg，“SubstantiveLegitimateExpectationsafterCoughlan”（2000）PublicLaw696.

[34]原告Coughlan在1971年一次交通事故中受了重伤，长期住在Newcourt医院。1993年卫生部门将她和其他几位病人转送到新建的MardonHouse，并向她们保证这儿将是她们终身的家。但是，到了1998年卫生部门却作出决定，关闭MardonHouse.法院认为，卫生部门的关闭理由不充分，判决撤销关闭决定。

[35]原告Mulder是个农民，当时行政机关为控制牛奶产量鼓励牛奶生产者暂停生产牛奶，原告同意停止生产五年，并受得奖励。五年后他想恢复生产时，却遭到拒绝。因为这时欧盟规定，只有在上年度生产牛奶的生产者才能获得牛奶配额。原告主张有继续生产的合法预期。欧共体法院认为，在修订的牛奶配额规定中所体现的公共利益，不足以否定原告继续生产的合法预期。判决下达之后，欧盟理事会又通过了一个新的规定，允许像Mulder同样情况的农民生产，但生产配额只能是其停止生产那年的产量的60%.原告不服，又。法院判决60％的配额太低，该规定违法。所以，后来又通过了一个更高配额的规定。

[36]Cf.RobertThomas，op.Cit.，p.60.

[37]Cf.RabinderSingh，“MakingLegitimateUseofLegitimateExpectation”（1994）NewLawJournal1215.

[38]Cf.SorenJ.Schonberg，op.Cit.，pp.220～232.

[39]在法国，这样的因果关系严格成什么程度呢？比如，在法国Caladou案中，因为行政机关告诉原告的期限是错误的，致使原告错过了要求战争损害赔偿的机会，原告因此要求赔偿。但法国行政法院却认为，上述错误的指导与原告的损失没有事实上的因果关系，行政机关不承担责任。因为有关期限的获悉途径是很多的，比如，可以询问周围同样情况的其他人，新闻媒体的报道等。

行政保护论文篇3

我国著作权法明确规定著作权行政管理机关可以依法对某些严重的侵权行为进行行政处罚。现阶段在宣扬行政执法是我国保护知识产权特色的同时，也应当冷静地检讨我国扩大膨胀著作权行政管理的得失。在著作权的保护上我国存在偏重行政执法忽视司法保护的倾向，没有充分发挥人民法院和公安机关的职能作用。虽然社会上盗版违法行为愈演愈烈，但法院受理的民事刑事案件均不多，公安局立案侦查的版权犯罪案件更是凤毛麟角。这种规定已经成为阻碍现行著作权保护制度健康发展的重大问题。本文就我国著作权行政保护中的有关问题提出建议。

（一）我国著作权行政执法的正当性

作为知识产权的重要组成部分—著作权一直被视为一种普通的民事私权。首先，从著作权的内容可以看出，著作权主要为财产权和人身权，其权利关系主要发生在平等的民事主体之间；既不属公民享有的政治权利的范畴，也不是通常具有隶属关系为特征的行政职权。它是一类民事主体享有的一种财产权和人身权的综合体，其既具有民事权利最一般的特征，又具有显而易见的“无形资产”特性。

其次，我国著作权法的争议与纠纷处理机制上，规定除依照刑法应当追究刑事责任的犯罪行为和行政争议要依照刑事诉讼法和行政诉讼法处理以外，其余都为民事性质的纠纷，需要提讼的应当依照民事诉讼法进行。这样界定了著作权纠纷的性质。

总而言之，著作权关系仍然为一种平等主体间的民事法律关系。著作权关系的这种性质，决定了设置和追究著作权的侵权和违约行为的方式只能是民事法律方式。

在传统的法律框架下，行政机关通常并不涉足普通民事权利的保护，有时候即使侵害财产的行为已经构成犯罪，行政机关也不能对侵权者进行行政处罚。然而，在著作权保护方面，权利人完全可以通过司法途径维护自己的正当权益，著作权法偏偏规定了行政机关对侵权行为的处罚权。因此，从一开始著作权行政保护制度的合理性就令人怀疑。

（二）我国著作权行政执法的合理性

有学者认为强调著作权本身的脆弱性，权利人处于弱小无能的状态，因此法律有必要提供更周到的保护，也就是行政保护。例如在新技术革命和现代市场经济的条件下,知识产权纠纷数量多、影响大、专业性强，全部通过司法解决是困难的，而行政保护具有速度快、程序简便的特点，能及时处理纠纷，节约成本；并且行政保护具有主动性，对维护知识产权法律秩序、促进公平竞争起着重要的作用。知识产权纠纷解决的行政渠道与程式化的司法渠道相比,具有时间、精力、金钱、声誉等成本要素较低且效率较高的特点,不失为多数情况下降低私人成本和社会成本并节省目前非常短缺的司法资源的一种优先选择。

然而实际上，知识产权法已经充分考虑到了知识产权本身的脆弱性。著作权法中明确规定著作权的内容、归属、保护方式、归责责任等，以强化著作权的保护力度。此时通过行政介入达到进一步强化保护作用的必要性就大打折扣。国际上很多国家没有中国式的行政执法制度的事实也说明了这一点。另外，我国的行政执法的实践也显示，能够启动行政执法程序的通常并非那些弱小无能的权利人，相反它们通常都是国内很有影响的权利人，甚至是国际市场上的巨人。这些权利人本来就拥有大量资源可以发动司法程序维护自身的著作权，但是它们却宁可选择更经济的行政保护程序。同时，我国许多的行政机关也非常乐意替国外跨国公司进行维权，行政执法也因此违背了很多学者所津津乐道的立法初衷。

（三）我国著作权行政执法的权限

2001年著作权法修改后，第四十七条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可以处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。”由此可知，我国的立法者实际上已经意识到行政执法权限方面的问题，在著作权法中对行政执法的受案范围做了明确的限定，即损害公共利益成了版权行政执法的法定前提，侵权行为同时损害公共利益的，行政机构可以给予行政处罚。

著作权法是一部民事法律，而著作权是一种民事权利，是私权。私权从本质上是反对公权力的干涉的，产生纠纷时，也主要是通过调解、仲裁和司法诉讼等方式解决。之所以对著作权进行国家行政干涉，主要是因为著作权作为无形的财产权，著作权人无法也不可能进行有效的掌控。面对盗版等严重的著作权侵权行为，国家只有进行行政干涉，才能最大限度地保护版权所有人的合法权益。所以说，著作权法第四十七条的规定，实际上是对公权力和私权利的平衡，毫无疑问，所谓损害公共利益这一执法前提，其实质是立法者对国家公权力介入范围的限定。

但是，国家版权局对公共利益的解释极度宽松，认为著作权侵权行为在侵害权利人利益的同时，也损害了所谓的社会主义市场经济秩序。而损害市场经济秩序就等于损害公共利益。在版权局看来，只要是侵权行为就损害公共利益，即它可以对任何著作权侵权行为进行行政处罚。立法者限制行政执法的意图就如此轻易地被架空了。

（四）我国著作权行政执法资源的分配合理性

我国著作权保护机构庞大，享有广泛的权力，包括行政立法和执法的权力。我国最高著作权行政管理机关是国家版权局。地方各级著作权行政管理部门有权查处著作权侵权案件。

虽然著作权行政管理部门尽力拓宽其处罚权限，但是其真正的执法资源却非常有限。执法资源的稀缺，必然引发市场主体的寻租活动。在执法资源争夺的过程中，市场上的强势利益集团无疑会处于主导地位。在权利人不断从此类不规范的执法活动中获利后，行败就不可避免。一面是著作权司法机构的任务不足，一面是行政机关为此事在重叠扩大机构要编制，这样变调的行政执法严重违背法律设立的初衷、损害法律的威严，严重侵害行政处罚相对人的合法权益。

（五）国际社会对我国著作权行政保护不力的指责

我国著作权行政保护力度的加强与外来压力分不开，尤其是在中美知识产权谈判过程中，面临着美国贸易制裁的压力，我国在包括著作权在内的知识产权保护问题上被迫做出让步。作为对美国的承诺，我国建立了一套知识产权实施机构。在中央设立国务院知识产权办公会议，统筹协调全国的知识产权保护和实施机构。在22个省市设立地方知识产权办公会议，协调和组织地方的打击侵权行动。此外，在全国各地建立由国家版权局、工商局、专利局和公安机关组成的执法小组，以执行国务院和地方知识产权办公会议的政策和决定。

著作权行政保护本来是我国政府主动强化知识产权保护的一种措施，可是某些国家很快将行政保护视为我国政府在知识产权方面的应尽义务。尽管美国的知识产权人可能是我国行政执法的主要受益人，美国政府依然指责我国的行政执法不力，要求我国加强行政处罚的力度。

进一步扩大司法保护

（一）扩大和完善著作权的司法保护

现代市场经济史已充分说明，经济发展完全由政府包办或政府严重缺失都会导致失败。有效政府的基本任务之一就是制定、确认并维护这些规则和习惯。著作权作为一项重要的民事权利，需要的是政府的适度干预，而主要的保护方式应该是一种司法方式。尽管行政方式的保护提高了效率，但是在一定程度上却是以丧失公平为代价的。

笔者认为，对于著作权的保护应该给予更加完善的司法保护，明确著作权纠纷案件的事实认定、证据采信和当事人举证责任分担等问题，通过法律规定的诉讼机制实现对著作权法律的正确实施，做到公正执法，给权利人和其他当事人及社会带来了对司法机制的信赖。同时随着我国加入世界贸易组织和我国各项知识产权法律的修改，行政行为的司法最终审查原则将会被更加明确地规定。各级法院也应该正确分析、得当处理，划清行政争议与民事纠纷的界限，依法保护当事人正当的民事权益。

（二）限制著作权的行政保护

当然，在现阶段我国各项制度还不完善，还需要一定的行政保护，而解决目前著作权行政保护制度面临的各种危机，当务之急是尽快明确行政执法的权限。立法者需要进一步明确所谓“损害公共利益”的含义，将行政执法权限限制在有限的范围内，从而使行政执法获得所谓的正当性，有效遏制相关市场主体的寻租行为，维护行政对象的合法权益，同时也可以对国际指责做出有效回击。

根据第九届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案，国家版权行政主管部门为国家版权局；其主要职能为起草、制定法律法规、方针政策；监督管理出版、印刷业和著作权工作，查处著作权侵权案件，处理涉外著作权关系等。因此，版权行政管理机关的主要职责是围绕着管理展开的。在著作权的保护上，如何在源头上防止、扼制侵权盗版行为，使出版、印刷、音像等及相关销售部门呈现某种程度侵权重灾区的状况有所改变，进而在如何发展拓宽我国版权、邻接权产业和市场上作好文章，以促进文学艺术、科学文化事业的繁荣发展。查处著作权侵权案件，仅为版权行政管理机关的一个环节，并应当严格限定在依法对侵权行为的行政处罚或者对有犯罪嫌疑的案件向公安机关的移送上，不论以何种理由都不宜扩大到以行政权力处理涉及著作权的民事纠纷上。

从长远的角度看，我国应该逐步加强著作权的司法保护，保证权利人能够通过司法途径获得有效、及时和充分的救济，与此相应的逐步削弱行政执法权限。对于一些严重损害社会公益的著作权侵权行为，应当依据刑法追究侵权者的刑事责任。普通的案件由民事程序解决，极其严重的案件由刑事程序负责，行政机构将逐步从中间模糊地带淡出。

参考文献：

1.孔祥俊.WTO知识产权协定及其国内适用[M].北京:法律出版社,2002

2.宋木文.关于我国著作权法的修改[J].北京:民商法学,2002

3.郑成思.知识产权法[M].北京.法律出版社,1997

4..WTO与中国的司法审判[M].法律出版社,2001

行政保护论文篇4

关键词：环境管理体制；问题；对策。

环境管理体制是指国家有关环境管理机构设置、行政隶属关系和管理权限划分等方面的组织体系和制度。它具体规定了中央、地方、部门、企业在环境保护方面的管理范围、权限职责、利益以及相互关系，核心部分是关于管理机构的设置、各管理机构的职权分配以及各机构之间的相互协调等问题。一些西方学者在对环境管理体制问题进行讨论时，往往会把公众参与的问题考虑进去。他们认为，在环境管理体制的结构关系中，除政府的行为之外，还有社会利益团体和管理行为人，它们都是较为重要的组成部分。环境保护事业在西方一些发达国家，已经具有较高的社会化程度，企业和公众在环境管理中扮演着非常重要的角色。在这方面，我国与西方国家相比还存在很大的差距。较长时间以来，我们所说的环境管理体制仅指政府内部机构的设置，而公众的监督和参与则被视为是外部作用机制，一般不纳入进来。

一、我国地方环境行政管理体制存在的问题。

我国长期以来采用的是地方政府对辖区内环境质量负责的环境管理体制，这种体制，由地方政府通过计划、组织、调节和监督，来协调社会中的各种关系。这一体制的优点在于能够很好地发挥地方的主动性和积极性。经过多年的努力，我国已经形成了“由国务院统一领导、环境保护部门统一监管、各部门分工负责、地方政府分级负责”的管理体制，并逐步形成了“五级管理”、“四级机构”的组织体系。这种管理体制对于推动我国环境保护事业的发展发挥了积极的作用。我国是一个人口大国，自然资源相对较少，环境保护工作起步也比较晚，正处在经济发展速度过快、管理手段较为薄弱、环境意识还有待于进一步提高的转轨时期，因此该体制具有一定的合理性和有效性。然而我们也应该看到它还存在着不少的弊端，部门分散、地方分割、条块分离的现象比较严重，管理手段相对滞后，很难适应社会经济发展的客观需要，对于环境保护工作的开展具有一定的阻力。

我国政府对于环境管理机构的设置，大体上是一个倒“金字塔”的结构，即中央设置的环境管理机构数量较多、规模较大、人员充足、技术设备好，对环境监管的执法能力比较强；相对中央管理机构来说，各地方设置的环境管理机构，越往下数量越少、规模越小、人员越缺乏、技术设备越差，环境监管的执法能力也越弱。就拿我国的县级环境保护部门来说，它的技术人员编制较少，但实际工作人员的数量却严重超编，大多数人员没有环境保护方面的相关专业知识，其中还有一部分是在机构改革中被分流到了环境保护部门，同时又没有较好的方法对人员进行培训。同时，环境保护部门的技术设备配置也比较落后，缺乏基本的监测手段，不能有效地对排污总量和违法排污现象进行监测，有些甚至还需要将监测项目送到市一级部门进行分析。由于缺乏必要的管理手段，监管人员在现场进行执法主要依靠自己的感性认识和已有的工作经验，这样及时取证就有一定的困难。由于缺乏必要的交通工具与通信工具，一旦发生违法排污现象很难及时到达现场，从而做出快速应急反应[1]。我国地方环境行政管理体制存在的主要问题有以下几个方面。

（一）以地域管理为主的环境管理体制，导致中央政府和地方政府存在行为差异。

中央政府对于环境保护的态度非常重视，制定了一系列关于环境保护的政策法规，把保护环境上升到了基本国策的战略高度。从中央政府的角度来看，由地区间的环境质量得到改善所带来的外溢效应是不存在的，因为任何一个地区的环境质量得到改善都意味着整个国家的环境质量在不断提高。但从地方政府的角度来看，对于环境保护的态度就比较复杂，因为环境本身具有外溢性和跨区域性等特点，该地区对环境问题加大投入进行治理，可能得到收益的并不是该地区而是邻近的其他地区，这样就使得一些地区忽视环境保护而片面地只追求经济效益。在发展与环境的目标选择上，地方的目标函数与中央存在差异。中央政府强调全局的经济、社会发展与环境保护的可持续性，而地方政府的目标则明显偏重于局部、眼前的经济发展。在环境保护政策的决策与实施上，地方政府与中央政府存在着“讨价还价”和“对抗”的倾向。地方政府在落实环境管理的具体政策时，会与中央政府的要求产生一些矛盾与冲突，而地方政府则会凭借自身所拥有的经济资源和信息优势，以“上有政策、下有对策”的方式，尽可能地减少或避免自身利益的损失[2]。所以，在环境管理中地方政府与中央政府存在一定的行为差异。有学者认为，从环境保护的纵向管理上来看，我国是以地域管理为主的管理体制，在这种体制下，各级政府的环境保护行政主管部门只对本级政府负责，在环境保护机构内部上级与下级之间只是一种业务指导关系，上级对下级缺乏应有的制约力，执法过程中容易受到人为因素的干扰[3]。由于区域间经济发展的不平衡，不同地区对于环境污染问题的严重性和保护环境的重要性认识也不相同，因此，在资金投入上也存在着较大差异，有些地区投入了较多的资金用于环境保护，而有些地区则投入较少。这种现象必然造成地区之间环境管理力度上的不均衡，时间一长可能就会导致一些原来重视环境保护的地方政府向不重视环境保护的地方政府看齐，减少资金投入。即使某些地方政府一些有远见的官员真的下大力气治理本地区的环境，但由于环境的特殊性，我们也很难全面衡量其治理环境的业绩，这就使得地方政府的环境保护流于形式。

（二）地方环境管理机构在设置上不能满足实际需要。

目前全国有不少环境保护部门，特别是县级环境保护部门仍挂靠在城市建设系统上，仅属于城市建设系统的一个部门，这种现象给环境保护的执法工作造成了一定的障碍。城市建设往往引发一定的环境问题，而作为城市建设系统内的机构自然无法对其进行有效的环境监督管理，环境监管难免会流于形式。因为没有独立的机构，人员编制、工作经费等问题也都难以保障。有些地区环境保护部门内的自然保护监督管理机构不健全或者根本没有自然保护监督管理机构，而环境污染防治和自然保护是环境保护工作中不可或缺的两个部分，具有同等重要的地位。反映在机构的设置上，污染防治和自然保护监督管理机构都应该进行强化，不能侧重于任何一方。有些自然保护任务非常繁重的资源或农业大省，到目前为止还没有自然保护监督管理机构，有的省有自然保护监督管理机构但力量薄弱。在一些县和农村，环境和自然保护工作仍然很繁重，但机构的设置和人员的编制则远远不能适应实际需要，甚至还有些地方出现了没有人管理这方面的工作的情况。

（三）行政区划的地方环境管理体制，不利于跨区域环境问题的协调。

环境问题具有较强的外部性和区域性，一个地区的环境污染可能会影响到周边其他地区，往往会超越行政区划的边界，不受行政辖区界限的限制，如酸雨污染、流域水污染、海洋环境污染、生物多样性等问题，都具有跨行政区域的特点。针对这一现象，设置相应的强有力的流域环境管理机构，同时制定与之相适应的流域环境保护立法就显得尤为重要。

然而我国在这方面的建设还很不够。虽然在几个大的流域建立起了水资源保护委员会，但从隶属关系、职责、权限的配置和法律地位上来看，该类机构并非强有力的流域环境管理机构。而我国目前实行的是以行政区划为单位的环境管理体制，地方环境保护局隶属于地方政府，这就使得一个有机的整体被这种体制分层切块，个别地区为谋求经济的发展而不惜损害其他地区的利益以及阻碍环境管理的地方保护主义现象时有发生。同时，由于部门之间的协调不畅，跨区域执法难度比较大[4]。

（四）中央政府监督乏力，难以落实地方政府责任制。

依照《环境保护法》的规定，地方人民政府对本辖区内的环境质量负责。也就是说，环境质量的好坏，地方人民政府是责任主体，但相关法律既没有明确规定政府部门如何履行其责任，如何保证其履行责任，也没有明确规定如不履行职责应承担何种责任[5]。在经济增长水平仍然是衡量和反映各级政府和领导政绩的主要标准的情况下，考核干部实行的是自上而下、以GDP增长为依据的体系。在对地方政府官员进行政绩考核时，各种经济指标的完成情况仍然是重要的内容，尤其是GDP的增长，把本地区的经济生产总值、财政收入、企业规模、招商引资情况等作为衡量政绩的硬性指标，而对于政治和精神文明建设、和谐社会与党的建设等方面则没有硬性要求。这种考核体制某种程度上鼓励了地方发展经济的热情，挫伤了地方提供环境保护等公共服务的积极性。“这就促使一些地方将完成经济指标作为本地区发展的首要任务，把以经济建设为中心片面地理解为以GDP为中心，把发展才是硬道理片面理解为GDP增长才是硬道理，不顾资源、环境的可承载能力，盲目上项目，搞投资，造成大量低水平重复建设，资源消耗和环境污染现象十分严重”[6]。地方政府中的部分领导从个人和本地区的短期经济利益出发，环境保护意识不强，缺乏紧迫感，甚至把环境保护与经济发展对立起来，错误认为要大力治理污染、保护环境，就会阻碍本地区的经济发展，影响政绩目标的实现，甚至出现干扰环境执法行为，明目张胆地保护污染和破坏环境的行为。在地方政府的默许甚至支持下，一些企业采取暴力手段阻止环境执法，甚至抗法。中央政府对于地方政府是否依法履行对本辖区环境保护质量负责的义务，是否采取有效措施改善环境质量，仍然缺乏有效的机制和手段进行监督和制约。

二、实现地方环境行政管理体制科学发展的思路。

（一）按照政企分开的原则，转变部门职能。

国家应将环境保护的执法监督作为各项工作的重点，由微观管理转为通过宏观调控进行指导和服务，转变工作理念，由单纯的管理转为真正的为基层和企业服务。不断加强环境保护总局在宏观决策管理方面的职能，积极推进环境保护事业单位的改革，理顺中央与地方、环境保护部门与经济发展部门的关系，初步建立起科学的行政运行规范。同时要结合我国的具体国情，在充分发挥中央与地方主动性、积极性的同时，运用必要集中和适当分散相结合的工作方法，把环境保护方面的法规、政策、标准等的制定权集中到中央，同时又要按照具体问题具体分析的方法，根据各个地区发展存在的差异，环境标准可以结合本地的实际情况，采取不同的政策。而对于跨区域的环境问题，如大气污染、水污染等问题的处理权限都应该集中到中央，将局部性的环境问题，如噪声、固体废弃物处理等问题的处理权限放到地方，环境保护方面的国际合作问题其处理权限应该放到中央，而环境保护合作项目则可以放到地方，环境主管部门在工作中所起到的只是引导或指导的作用。

（二）加强人员和机构方面的建设。

精简机构主要针对的是非政府部门职能的部分，而政府部门职能的部分不但不能精简，反而要不断加强。从整个国家的发展趋势上来看，在对其他国家机构进行精简的情况下，对于环境保护方面的国家机构应该不断加强。因为长期以来，地方政府只注重发展经济，对于环境问题重视不够，导致环境污染欠账较多。在今后的发展过程中，仍然需要投入较多的资金对环境问题进行治理，但环境的改善需要一定的时间，在这段时间里现有的生态环境可能还会进一步不断恶化，在将来的20年甚至30年里，我国的环境污染问题可能仍然不会有明显好转，所以，从整个国家的长远发展来看，要实现国家的可持续发展，就必须不断加强环境保护。

（三）健全环境保护跨部门以及中央与地方的协调机制。

环境保护政策离不开部门发展政策和国家的宏观经济政策。环境保护已经成为整个社会的责任，而不单单是某个部门的职能。要把环境容量、环境质量状况和经济发展对环境的影响、对资源的消耗、对生态系统的影响纳入统计指标，使生态环境的承载能力也作为经济社会发展水平的重要标志。要建立国民经济绿色发展统计指标体系，不仅要有经济指标，而且也要有环境指标、人文指标，用这些指标来衡量国家和地区的经济水平，全面、科学、合理地评价地区、单位和干部的业绩。要改变不平衡的管理体制，形成综合权力机构，就需要顺应政府机构改革的潮流，通过计划、预测，综合考虑潜在影响因素，协调各部门间综合处理经济、环境和社会的问题，加强跨部门的统一规划与管理。在环境保护政策的落实上，国家利益与地方利益存在一定的矛盾，健全环境保护的中央与地方的协调制度就显得尤为紧迫。

参考文献：

[1]胡双发，王国平。政府环境管理模式与农村环境保护的不兼容性分析[J].贵州社会科学，2008,（5）:91-96.

[2]邓志强，罗新星。环境管理中地方政府和中央政府的博弈分析[J].管理探索，2007,（5）:19-21.

[3]游霞。环境管理体制若干问题探讨[J].科技管理研究，2007,（10）:58-59.

[4]孙志燕，高世楫。环境政策存在的若干问题与调整思路[N].学习时报，2007,（11）.

行政保护论文篇5

第二条本办法所称涉台文物古迹系指：历史上反映厦门和台湾之间政治、经济、文化等方面交流交往，以及体现两岸同胞同宗同源的亲缘关系，并具有历史、艺术、科学价值的古建筑、遗址、墓葬、石刻和纪念性建筑物等不可移动的文物。

第三条市文化（文物）行政管理部门主管全市的涉台文物古迹的保护管理工作。

一切机关、组织和个人都有保护涉台文物古迹的义务。

第四条凡符合本办法第二条的文物古迹，其产权所有者（单位或个人）可向市文化（文物）行政管理部门申请，将其文物古迹列入“涉台文物古迹”，其他组织或个人也可向市文化（文物）行政管理部门推荐，市文化（文物）行政管理部门在征得该文物古迹产权所有者的同意后，将其提交“厦门市涉台文物古迹论证委员会”鉴定、论证。

第五条厦门市涉台文物古迹论证委员会由市文化局牵头，由资深的文史方志专家以及市台办、市人大台侨外事委、市政协教科文委、市府办四处等人员组成，对自荐、推荐或经调查考证认为应列为保护对象的涉台文物古迹进行鉴定论证，出具论证意见书。

第六条对经论证确定的涉台文物古迹由市人民政府核定公布，并报省文化（文物）行政管理部门备案。

第七条涉台文物古迹包括已经评定为各级文物保护单位的和未经评定为各级文物保护单位的两大类。已评定为各级文物保护单位的涉台文物古迹，加设“厦门市涉台文物古迹”标志，按《中华人民共和国文物保护法》及其它文物法规保护和管理，未评定为各级文物保护单位的涉台文物古迹的保护和管理按本办法实施。

第八条市（区）文化（文物）行政管理部门会同市（区）城乡建设规划部门对涉台文物古迹划定保护范围，并设置标志说明、建立记录档案。

第九条各级人民政府制定城乡建设规划时，应事先由同级城乡建设规划部门会同文化（文物）行政管理部门商定对本行政区域内涉台文物古迹的保护措施，并纳入城乡建设规划。

第十条在涉台文物古迹的保护范围内，一般不进行其它建设工程、确属特殊需要，必须报市文化（文物）行政管理部门审批。

第十一条因建设工程特别需要必须对涉台文物古迹进行迁移或拆除的，应报市文化（文物）行政管理部门审批。并报原公布机关市人民政府核准同意。迁移、拆除所需费用和劳动力由建设单位列入投资计划和劳动计划。

第十二条涉台文物古迹的修缮保护工程，应接受市（区）文化（文物）行政管理部门的监督和指导。其修缮、保养和迁移，必须遵守不改变文物原状的原则。

第十三条使用涉台文物古迹的单位或个人，应负责保护该文物的安全，不得损毁、改建或拆除，并负责其保养和维修。

行政保护论文篇6

行政法信赖保护原则肇始于德国行政法院判例，后经日本及我国台湾地区等的效仿、继受与发展，现已成为大陆法系行政法之一般原则。依据该原则进行的制度设计在保障人权、维护法的安定性、实现实质的法治行政方法发挥着不可替代的作用。然而，主要仿照大陆法系建立起行政法制度的我国，理论上对这一原则却鲜有研究，涉及该原则的制度由于缺乏理论的支持而难以完善。借鉴国外的研究成果对该原则进一步阐释并构想我国相关制度设计，乃本文旨趣所在。

一、行政法信赖保护原则的基本理论

关于信赖保护原则是宪法原则还是仅为行政法之一般原则，在德国公法学界早有争议。从该原则演变的历史来看，可以看出信赖保护原则一开始只是作为行政法之一般原则于第一次世界大战后在德国各邦行政法院的判例中被引用，后来被明文规定在联邦德国行政程序法、租税通则、联邦建设计划法等成文法上。此后该原则不仅作为一项重要的行政法原则得以确立，其重要性也得到了学界的一致首肯，现今较为一致的看法是信赖保护原则不仅是行政法上的一般原则，而且已成为一项宪法原则。探讨作为宪法原则的信赖保护已超出了本文的议题，以下只探讨行政法上之信赖保护原则。

现代福利国家中，国家和人民之间应该存在信赖关系，公民必须信任行政机关所作出的决定，以此安排自己的生活，否则社会秩序的稳定性和社会生活的可预测性便会遭到破坏。当公民信赖行政行为，并且这种信赖值得保护时，为保护行政相对人的信赖利益，①该行政行为受到存续保护而不得任意撤废，如出于公共利益的紧急需要必须撤废该行政行为时，也应给予相对人相应的补偿，此为行政法上信赖保护原则基本涵义。②

构成信赖保护原则应具备以下三个要件：

（一）信赖保护存在的基础。此为信赖保护原则存在的前提，无此前提信赖保护原则无从适用。通说认为构成信赖保护原则之基础是行政行为，包括具体行政行为和抽象行政行为。③此在理论上不是没有争议，如有学者认为“信赖保护原则必须贯穿于行政权运行的全过程，并由此形成相互衔接的运行机制，即事实认定过程中的信赖保护、行政法律规范适用中的信赖保护、和行政行为变动中的信赖保护”。④显然，该学者认为行政行为作出过程中的事实认定和法律规范的适用可以单独作为信赖基础而存在。笔者认为，对于上述分歧，通说的观点较有说服力。理由是：首先，作为信赖基础必须能够反映出国家的意思表示，而国家完整的意思表示必须通过一有效成立的行政行为才能反映出来。行政行为尚处于作出过程中时，国家的意思必定是不明确和不完整的，并且尚未表示出来。其次，行政行为还处在作出过程中，尚未有效成立，当然不可能对外产生法律效果。因而公民也不可能基于此信赖产生既得利益。如果按该学者这样解释适用信赖保护原则，则是过于宽泛的将信赖保护原则扩大适用。殊不知在现代法治国家中，为求得法治的实质正义，行政法始终在依法行政和法的安定性之间寻找一有效的平衡，过于宽泛的适用任何一原则必然侵害另一原则，破坏了这一有效的平衡。再次，信赖保护主要以存续保护为主，是对行政行为的存续保护，倘若在行政行为作出过程中某个环节如事实认定、法律规范的适用等即适用信赖保护原则，则往往使违法的事实认定得不到纠正，这显然与依法行政原则背道而驰，也因此而剥夺了行政主体在行政过程中改正错误的机会。因此，将信赖保护原则适用于行政权运行的每一阶段是不可取的。①行政法上的信赖保护原则其存在的基础应当是有效成立的行政行为，而不论该行政行为是合法还是违法，也不论该行政行为是具体还是抽象性的。但例外的是无效的行政行为除外，因为无效的行政行为本质上不是行政行为，对外没有任何效力，因此不可能产生信赖利益。

（二）存在信赖表现。所谓信赖表现是指行政相对人因信赖行政行为而采取的处分行为。行政相对人基于法的安定性原则信赖行政行为不会变动，而对自己的生活作出安排和对财产进行处分，从而表现出信赖行政行为。信赖基础与信赖表现之间存在着因果关系，倘没有信赖基础，信赖表现也无从谈起。

（三）信赖值得保护。信赖是否值得保护其判断基准主要是根据无过错原则，无过错原则主要强调了行政相对人对于违法行政行为没有过错。倘若是由于行政相对人自己的过错，造成违法行政行为的作出，或者明知或重大过失而不知行政行为违法则不能成立信赖保护。这一原则得到了德国行政立法的肯定，《联邦德国行政程序法》第48条第二款列举规定了三种不适用信赖保护原则的具体情形：（1）受益人以欺诈、胁迫或行贿取得一行政行为的。（2）受益人以严重不正确或不完整的陈述取得一行政行为的。（3）明知或因重大过失而不知行政行为的违法性。

也有学者不是从信赖的正当性出发而是从信赖利益与公益比较的角度来鉴别信赖是否值得保护，并认为公益是成立信赖保护必须要考虑的要件之一。对此反对者认为，信赖保护原则为保赖利益提供的保护方式是存续保护和财产保护，公益在信赖保护原则的适用上不是毫无作用，然而其作用仅限于作为选择保护方式的判断基准，即“在原本法律状态对人民有利时，本应采存续保护之方式，但在公益之要求大于人民之信赖利益之保护时，后者不得不退让，为弥补人民利益的损失，此时应采财产保护方式。”②也就是说，信赖是否值得保护不是由人民的信赖利益与公益之间的比较得出，公益不是信赖保护成立的要件之一。而仅仅是在成立信赖保护原则后选择适用合适的保护方式时，公益的衡量才发生作用。笔者认为反对者的意见较有说服力，德国行政程序法对此也是肯定的，依联邦德国行政程序法第49条的规定看，即使存在紧迫的公共利益需要优先考虑的情况，仍然可以成立信赖保护，只是此时信赖保护的方式由存续保护变为废除后的财产补偿。

二、大陆法系国家围绕信赖保护原则进行的制度设计

综观当今大陆法系各国行政法以信赖保护原则进行的制度设计主要体现在具体行政行为的撤销与废止上，其它体现该原则的制度和抽象行政行为的撤销与废止、法令不溯及既往、公法上的权利失效、计划担保等更适于在更广阔的宪法层面上展开探讨，因而不属于本文探讨的主题。德国是最早确立信赖保护原则的国家之一，其有关该原则的制度化也具有典范作用，以下以德国等大陆法系国家行政法为蓝本，探讨信赖保护原则在具体行政行为的撤销与废止方面的制度构建。

依照依法行政原则，为维护法的纯洁性，违法的行政行为自应撤销，这也是以往形式意义法治行政主义者所着重强调的。然而随着现代福利国家的发展，利益和价值已趋多元化，人们逐渐认识到单靠形式意义的法治行政是不可能实现真正正义的。在许多情况下，法的安定性和法秩序的稳定性成为实现人权的基本前提，而不加限制的任意撤废行政行为，正是对这种安定性和稳定性的破坏。于是人们开始从追求绝对形式意义的法治行政向实质意义的法治行政转变。在这一过程中信赖保护原则发挥了十分重要的作用，可以说现代实质意义上的法治行政正是建立在依法行政与信赖保护二原则不断平衡的基础之上，偏废任何一原则都不可能实现真正的正义。

具体行政行为的撤销与废止在以往形式意义法治行政占据统治地位的时代，是采自由主义。在机械的依法行政的观念的支配下行政主体可以任意撤销违法的行政行为和废止合法的行政行为，而不受任何约束。政府行为的朝令夕改、反复无常必然对人权构成极大的威胁，也与法治国思想下的法的安定性原则背道而驰，以信赖保护原则为基础，对具体行政行为的撤销与废止设置限制，便是当然的选择。德国、日本及我国台湾地区现行法在将信赖保护原则制度化的过程中区分各种不同的行为，如合法行政为和违法行政行为；违法行政行为又区分为授益行为、负担行为及复效行为。针对不同的行为选择不同的制度。

（一）授益行政行为的撤销与废止

授益行政行为使行政相对人产生既得利益，倘若授益行政行为违法，在符合信赖保护要件的情况下，行政主体如撤销行政行为势必损害相对人的信赖利益。因此联邦德国行政程序法对此采取严格限制。如德国行政程序法第48条第2款明令禁止撤销具有金钱或物之给付内容的行政行为。第48条第3款规定，对非物质的行政行为尽管可以撤销但须依据信赖保护原则给予相应补偿。我国台湾地区的《行政程序法（草案）》以及日本的《行政程序法》也作了类似的规定。①

授益行政行为的废止通常并非由于行政行为的违法性，而往往是客观状态发生变化或其他原因造成。废止原因通常是法定的，德国行政程序法第49条第二款列举规定了授益行政行为废止的四种情形：（1）法规容许或行政行为保留该废止；（2）行政行为附负担，受益人没有或未在为他定出的期限内履行该负担；（3）行政行为所依据的法规或基础事实发生变更，致使该行政行为继续存在将危害公共利益；（4）为避免公益遭受重大损害。德国行政法对上述四种情形区别对待。前两种情形中由于相对人应当预见到废止的可能性，因而不符合信赖保护的构成要件。在后两种情形中，若符合信赖保护的构成要件，则应区别情况提供存续保护与财产保护。

（二）负担行政行为的撤销与废止。

以往观点认为若负担行政行为违法，行政主体得随时予以撤销、废止，信赖保护原则于此场合不适用。理由是负担行为既然对人民不利，那么撤销该行为通常不会发生既得权和信赖保护的问题。因此是否撤销或废止由行政机关依据合法性原则和法的安定性原则裁量决定。基于上述理由，联邦德国行政程序法及日本、台湾现行行政程序法对负担行政行为的撤销与废止也没有设置任何限制。对此制度设计我国台湾学者提出不同见解，认为下列两种情形下的负担行政行为是否必然排除信赖保护原则的适用值得商榷，一是由一对人民更不利之合法处分所取代。二是相对人由于遵守处分内容，已消费或处置标的物，以致无法和很难回复。②这两种情形下，撤销行政行为将使人民处于更为不利的境地。因此，于此场合下信赖保护原则的适用似乎更有必要。笔者认为台湾学者的观点极具启发意义，信赖保护原则出发点在于保护公民的信赖利益，因此只要存在信赖利益，并且该信赖利益符合信赖保护的构成要件，就应当援引信赖保护原则予以保护，而不论该行为是授意或是负担。

（三）复效行政行为的撤销与废止

所谓复效行政行为是指对一人授益而同时对另一人生侵益效果的行政行为。③关于复效行政行为如何适用信赖保护原则？大陆法系国家立法上并无明确规定，但综合判例及各国通说仍可窥见信赖保护原则在这一题域内的制度回应。将相对人的权益与第三人的权益进行比较，可将复效行政行为区分为两种情形：

1.对相对人为授益，对第三人为负担。

依据德国的判例及通说，撤销与废止此种行政行为应按照前述授益行政行为来处理，即信赖保护原则发挥作用，限制对行政行为的撤销。我国台湾地区及法国的做法与德国相似。日本通说认为，遇此情形下有必要对相对人的权益与第三人的权益进行权衡，如果第三人权益优越，应承认完全撤销权，即信赖保护原则不能适用。①

2.对相对人为负担，对第三人为授益。

遇此情形下，德国、法国及我国台湾地区的判例及通说均认为应依负担行政行为撤销之法理解决，即可享有完全撤销权，不存在依据信赖保护原则对撤销与废止设置限制。日本则认为，在此情形下如果第三人权益权越，撤销权原则上要受到限制。

三、我国确立信赖保护原则的构想

信赖保护原则是在行政法理论不断向纵深发展的过程中，形式意义的法治行政观念被实质意义的法治行政观念所取代后，由德国等大陆法系国家的学者最先提出来的，后逐渐被大陆法系各国的立法所接受。毫无疑问学者的学说为最终的制度构筑了坚实的基础。我国行政法之所以至今尚未明确确立信赖保护原则，是与理论研究上的落后密切相关的。众所周知，我国行政法学界长期以来并不重视行政行为基本理论的研究②，涉及行政行为效力的研究既不深入、也难称系统，与行政行为效力紧密相关的信赖保护原则更是少有问津。

理论研究的落后阻碍了立法的发展。信赖保护原则作为一项当今大陆法系国家行政法的重要原则，在我国却没有为它确立应有的地位。加上我国至今没有颁布行政程序法，有关行政行为的撤销与废止零散的规定在各个单行行政法及行政诉讼法上，这样的做法既不科学，又不系统，更不完善。因此，信赖保护原则在我国还处在理论探索阶段，尚未成为现实的制度。笔者认为借鉴德国等大陆法系国家有关信赖保护原则的理论成果和法律制度，并深入研究以尽快完善我国相关的行政法律制度在当下尤为紧迫。为在我国确立行政法上的信赖保护原则并建立完善相关制度，笔者提出如下构想：

1.加强理论研究，大胆借鉴国外尤其是大陆法系国家有关信赖保护原则研究的最新理论成果，为立法奠定坚实的理论基础。借鉴不等于照搬，既要借鉴又要创新。理论研究不能离开本土文化，更不能脱离我国现有的行政法律制度。结合我国法律制度的特色，借鉴国外先进的理论成果，在此基础探索出独具特色的中国行政法制建设之路，方为良策。

2.在未来的行政程序法中明确确立信赖保护原则为我国行政法的基本原则。大陆法系各国，如德国、日本及我国台湾地区等都是在行政程序法中规定信赖保护原则的。此做法值得借鉴，因为行政程序法是有关行政程序的总则性规定，在总则中确立信赖保护为行政法一般法律原则，然后在分则中进一步细化有关具体制度，既系统又科学。

3.以信赖保护原则为基础，建立完善行政行为的撤销与废止制度。如上所述，信赖保护原则在行政法上主要体现为对行政行为撤销与废止设置必要的限制，因此要在行政法上贯彻信赖保护原则，就要完善行政行为的撤销与废止制度。我国立法并没有严格区分无效行政行为和可撤销行政行为，实践中可撤销行政行为范围极其宽泛。无论是职权撤销还是争论撤销，立法上都几乎没有设置任何限制，在机械的依法行政观念的支配下，行政行为的撤销与废止基本上采自由主义，结果是行政相对人的信赖利益得不到确实的保障，政府的公信力无法得到提升。可见，有关信赖保护原则的制度在我国是极不完善的。解决这一问题，首先应该在立法上确立无效行政行为制度，并将无效的与可撤销的行政行为加以区分，这是贯彻信赖保护原则的前提。③只有这样才能将无效的及轻微瑕疵的行政行为排除在可撤销行政行为之外，科学界定可撤销行政行为的范围。然后仿照大陆法系国家的通常做法，将可撤销行政行为区分为授益、负担及复效的行政行为，针对不同的行为设置不同的制度。行政行为的废止可参照撤销建立制度。

参考文献：

①关于何为信赖利益，理论上始终难有定论。有学者从私法角度论述信赖利益，认为信赖利益是指对合同或要约赋予了信赖的一方当事人所故有的，因信赖可能或已经受到损失的利益，包括财产利益和机会利益，信赖利益通常是既存利益，是因信赖而易被损失和丧失的利益。参见马新彦著：“信赖与信赖利益”，《法律科学》2000年第3期。笔者认为此信赖利益界说，尽管是从私法角度所做，但对探讨公法上的信赖利益不无借鉴意义。

②参见[德]毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，277～278页。

③参见吴坤城著：“公法上信赖保护原则初探”，城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二）台湾三民书局出版1997年版，239页。

④李春燕著：“行政信赖保护原则研究”，《行政法学研究》2001年第3期。

①德国行政法将行政权运行中产生的阶段行为称为部分行为，不能单独提起行政救济和司法救济。显然，已经将信赖保护原则排除适用于部分行为中。参见平纳特著，朱林译：《德国普通行政法》中国政法大学出版社1999年版，109页。

②吴坤城著：“公法上信赖保护原则初探”，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二）台湾三民书局出版1997年版，251页。

①见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第406页。

②吴坤城著：“公法上信赖保护原则初探”，城仲模主编：《行政法之一般原则》（二），台湾三民书局出版社1997年版，253页。

③参见吴坤城著：“公法上信赖保护原则初探”，城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），台湾三民书局出版1997年版，254页。

①[日]室井力主编，吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1994年版，第107～108页。

行政保护论文篇7

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[8] .坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进 为全面建成小康社会而奋斗――同志代表第十七届中央委员会向大会作的报告摘登[EB/OL]..2012-11-09.

[9] 刘太刚.我国经济发展与环境保护的囚徒困境及脱困之道――兼论需求溢出理论的公共管理学发展观[J].天津行政学院学报，2016（03）：1-8.

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行政保护论文篇8

【关键词】冀东民间艺术；活态传承与保护；政府；理论

中图分类号：J02 文献标志码：A 文章编号：1007-0125（2015）08-0243-02

一、引言

我国传统民间艺术体现了我国悠久历史文化的传承与延续，民间艺术是我国的文化瑰宝，彰显着我国的民族精神，发挥着重要的传承作用。冀东民间艺术经过千年的传承，已经成为我国民间艺术文化的重要组成部分。时至今日，冀东民间艺术的表现形式主要有评剧、皮影、乐亭大鼓等，当然还有许多其他形式的民间艺术。此类民间艺术的传承方式与那些通过出土挖掘文物的传承方式有着很大的区别，民间艺术的传承过程中，必须包含口口相传、技艺传授等活动，所以冀东民间艺术的活态传承与保护意义重大。然而，在经济飞速发展以及工业化程度不断提高的现代社会，冀东民间艺术的活态传承与保护却受到了很大的威胁。为了使这些已有千年历史的民间艺术文化继续传承下去，其活态传承与保护工作则显得十分必要。

二、冀东民间艺术活态传承与保护影响因素分析

（一）地方政府执行民间艺术保护政策力度不够。近些年来国家政府关于民间艺术的传承与保护也出台了相应的法律法规，如《中华人民共和国非物质文化遗产法》、《自治区民族民间文化保护条例》等，我国政府针对民间艺术传承与保护的主导思想是通过各种可行方式保护好传承民族优秀文化历史的载体，从而不断丰富我国的民间文化。冀东地区地方政府虽然也出台了相应的保护政策，但是在发展民间艺术文化过程中，其主要目的是创造经济效益。只有那些可能带来经济效益的民间艺术才会受到当地政府的重视，那些无法凸显经济价值或暂时无法创造经济效益的民间艺术往往会被地方政府忽略。由于冀东地区地方政府在其民间艺术活态传承与保护中的出发点就有失偏颇，导致民间艺术的传承与保护受到了很大的影响。再者，冀东地区一些地方政府的自身经济条件也不太好，所以在传承与保护民间艺术的过程中，无法全面地进行。还有一些地方政府对此缺乏保护意识，很多地区都没有进行过普查工作，如，唐山的许多乡镇没有意识到民间艺术的真正价值，从没有过非物质文化遗产申报的想法，这就给冀东地区的民间艺术活态传承与保护带来了很大的负面影响。

（二）民间艺术团体传承民间艺术力量的不足。随着时代的发展，我国的市场经济体系也在不断地完善之中，我国政府也逐渐向服务性政府转变，在这一背景之下，冀东地区民间艺术团体在民间艺术的活体传承中发挥着重要的作用。就目前的情况来看，民间艺术团体主要包括两类，第一类是民间艺术的传承人自发组织起来的团体组织，这样的组织又可分为盈利性和公益性组织。第二类则是由政府相关部门组织起来的民间组织。第一类民间艺术团体的特点为松散、缺乏约束性，而且没有明确的发展规划，也无法获得可靠的经费保障。第二类团体的大多数成员为业界的专家学者，虽然在很多方面都具有优势，但是由于缺乏民间艺术的传承者，所以，在发展过程中也会受到很大的阻碍，不利于冀东地区民间艺术的活态传承与保护。加之许多民间艺术人思想的局限性，不愿意加入带有较强官方色彩的团体组织，这就使得关于冀东地区民间艺术的理论研究与社会实践无法有效融合，从而造成民间艺术资源被浪费。加上活动费用供应的不足、相关制度建设不完善，冀东地区民间艺术的活态传承受到了很大的阻碍。

（三）相关的系统性理论研究缺乏。从冀东地区民间艺术的发展历史来看，我们可以很容易了解到，虽然民间艺术历史悠久，但是政府部门对民间艺术的活态传承所做出的干预远远不够，冀东地区民间艺术的传承主要是以亲属或师徒关系进行的。但是随着时代的发展，社会人口流动性加大，从而给这种传承带来了很大的困难。受资金、资源、政策等多方面因素的影响，有关民间艺术的活体传承与保护研究非常少，针对冀东地区民间艺术活态传承与保护的研究成果更是少之又少，所以，理论系统的构建与完善对冀东民间艺术的传承保护也造成了很大的影响。

（四）外来文化的影响。随着时代的发展，不同的国家和地区之间的文化交流活动日益频繁，这就导致我国的民间艺术文化不可避免地会受到外来文化的影响，冀东地区又靠近沿海，其民间艺术文化受到外来文化的影响程度会更深。其次，我国文化多元化的程度不断加深，但是在冀东地区许多民间艺人的思想观念比较保守，面对多元化的社会，却丧失了传承本族艺术文化的动力，这也会对民间艺术的活态传承带来很大的影响。再者，年轻人对当地传统文化的了解不足，且认同感在不断下降，这在很大程度上影响了冀东地区民间艺术的活态传承与保护。

三、冀东民间艺术活态传承与保护策略分析

（一）加大政府部门的保护力度。复旦大学教授胡守钧在关于恢复和弘扬优良民间传统的时候指出：“政府要带头，媒体加强宣传，社会各界参入。政府带头尤其重要，被公权损害的民间传统，当然还需公权来恢复。”党的十六大文件中明确提出，要“扶持对重要文化遗产和优秀民间艺术的保护工作”。具体说来，政府作为民间艺术传承的主体应该做好以下两个方面的工作：政策制定和经济投入。在目前的情况下，两者相辅相成，缺一不可。目前很多地方政府在文化部的要求和自身发展的综合考量下，已经制定并颁布实施了关于保护民间艺术的政策，但是在经济投入方面却存在较大差异。部分民间艺术项目因为具有一定的市场开发前景成为地方政府的宠儿，而其余的项目只能分到很少的传承经费，有时候这些经费还不能按时发放到位。冀东地区当地政府应该把民间艺术传承工作纳入到文化事业发展的系统中来，把地方文化事业的繁荣状况写进政府的绩效考核指标中去。政府具有较大的权威性，同时在人力物力的调配上有很大的优势，政府的重视与投入对民间艺术的传承、发展影响深远。当然，政府的初期干预也只是起一个引导作用，而不能作为长久措施。民间艺术的发展，还需自身“造血”，只有这样才能可持续。

（二）利用协同创新精神实现民间艺术的活态传承与保护。世界经济一体化的进程不断加快，文化一体化的趋势也在不断加强，不同领域之间的关系也越来越密切，所以，在进行冀东民间艺术活态传承与保护的过程中，必须适应国际化的发展趋势，实现传统民间艺术与其他部门的协调和创新。对于冀东地区来说，要尽可能避免民间艺术传承保护工作有部门或企业单兵作战的现象，彻底改变之前思路固化、缺乏创新的旧习惯，加强当地政府、企业以及传承人之间的有效沟通联系，促进民间艺术的合理开发。通过与政府企业的强强联合，为冀东地区民间艺术的活体传承与保护争取到强有力的资金和政策支持，从而为冀东民间艺术的活态传承与保护提供良好的保障。为了推动冀东民间艺术的活态传承与保护，必须将相关机构有效连接起来，文化发展需要进入良性的联系和循环之路。

（三）适应市场经济发展要求，进行产业化发展。随着我国经济的快速发展，市场经济在资源配置中已经起到了决定性作用，民间艺术作为一种文化资源，其传承和发展必须适应市场经济的要求，所以，冀东地区民间艺术的活态传承与保护也必须实现产业化的发展道路。在这一过程中，技术创新是不可缺少的手段之一，但是在进行技术创新之前，必须改变保守的传统思想，如，对唐山皮影或乐亭大鼓的表演形式进行适当的创新，或许会收到更好的表现效果，从而受到更多人的关注。在进行技术创新的过程中，要从现代大众的审美习惯着手，满足大众的审美需求，当然，这也符合市场经济中的供需理论。随着新时期国家文化发展战略的提出，非物质文化遗产的传承和保护成为国家和地方非遗发展的关键需求，在冀东民间艺术的活态传承与保护中，实现产业化发展，不仅响应了国家的号召，促进了我国文化产业的整体发展，而且又为我国传统非物质文化传承提供了合适的途径。冀东地区在我国算不上非常发达的省份，通过民间艺术的产业化发展，可以实现当地文化发展与经济发展的有效融合，进而有效推动整个河北地区的发展。

（四）加强理论研究。冀东民间艺术活态传承与保护的悲观现状，是由多方面因素造成的，为了将这些民间艺术继续传承下去，最有效的方式之一便是加强理论体系的建设。业界专家学者应该试图利用社会学、经济学、营销学、传播学、人类学等理论知识，通过深入分析和客观总结，进而提出一份具有一定操作价值的研究成果。业界学者不能够仅仅局限在民间艺术的圈子内探究冀东民间艺术的活态传承与保护，最好的方式是将这一研究课题放在社会大环境中进行深入探究。但是，在相关理论体系的建设过程中，我们必须明白，这会耗费很长的时间，而且还会遇到很多困难，因此，各类学者决不可抱着毕其功于一役的想法，要加强与政府以及民间艺术传承人的合作，力争为冀东民间艺术的活态传承与保护提供强有力的理论支持。

四、结语

民间艺术作为非物质文化遗产的重要组成部分，其传承与保护会影响到我国社会的整体发展。河北作为我国的文化大省，其民间艺术文化传承保护显得尤为重要。在冀东地区民间艺术活态传承与保护过程中，应该积极发挥当地政府的实际作用，遵循市场经济的发展规律，努力向产业化方向发展，同时业界学者应该加强理论研究，从而为冀东地区民间艺术的活态传承与保护提供强有力的理论支持。

参考文献：

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行政保护论文篇9

【论文摘要】公众参与作为一种社会活动，伴随着社会政治思潮的发展，已经演变成为一种民主手段。那么如何在现代社会中更加恰当地运用，就需要我们认真的研究和分析。文章通过对西方民主发展脉络的疏理，揭示了公众参与的理论基础和时代背景，以及其在历史文化遗产保护中的发展。

自1828年开始的全球民主化浪潮至今，现代民主的发展经历了将近两个世纪。随着民主的发展，人们的自我意识开始觉醒，在全球范围内，公民开始有组织地参与公共事务。20世纪一21世纪是民主精神巩固和深化的时期。在这个时代背景下，探讨公众参与便有着深刻的理论意义和现实意义。

1公众参与的社会背景

1.1近代公众参与的萌芽

纵观整个民主的发展历程，我们不难发现，从占希腊到中世纪，再到后来的文艺复兴、启蒙运动，民主的观点除了强调法治外，最大的特点就是强调人民(或者市民)能够管理国家的公共事务。这也就是公众参与的雏形。

古希腊、古罗马由于幅员和人口的限制，人们通过“直接民主”的方式，参与到城邦公共事务的管理中。由全体男性公民组成的公民大会掌握着国家的外交、军事和财政等一切权利。

中世纪的教皇党强调，皇帝的权利来自于人民;而那些意大利的自治城市在采用执政官民选的共和政体时，已经开始了代议制民主的早期实践。在欧洲中世纪，虽然封建制度是专制的，但是由于它是封建契约制的，因此，君主不能随心所欲地将个人意志强加于臣民，同时，臣民具有依法反抗统治的权利，英国的议会制就是这种封建契约的主要代表。在这个阶段，公众参与国家或者城市的公共事务的管理，主要是通过代议制的形式实现的。

在近代，随着文艺复兴、启蒙运动的发展，民主的观点逐渐从理论界开始走向平民大众，人们开始意识到自身的价值和权利，于是，在世界范围内开始了资本主义革命与此同时，关于民主的革命也伴随着资本主义的发展而席卷全球。当路易十六被送上断头台时，近代民主运动也达到了最高潮。然而，在这一阶段，关于公众参与的概念，可能更多地反映在人们争取自由、平等权利的斗争中。

1. 2现代民主理论与公众参与的起源

现代公众参与制度，一般认为开始于20世纪70年代的欧洲新社会运动，也被称为多元化运动。在现代西方社会的结构下，公众参与的主要目的是追求民主参与和自我管理。公众参与，倡导的理想目标就是将公众的意见采纳到政策的决策阶段，这就要求需要一个稳定、有效的政洽结构，因此，公众参与与前面所述的民主发展历程中的“市民社会”概念关系最为紧密。

市民社会最早指的是古希腊的城邦。在那里，除了奴隶和妇女，所有的男性几乎都享有“公民权”，即参与立法、司法的权利和直接介人城邦事务的权利。现代意义上的“市民社会”的概念最早是由黑格尔和托克维尔提出的。但是Conden Whil。的定义却更具代表性，他指出，市民社会的重要特征就是他相对于国家的独立权和自主权。

现代对于市民权利的重新认识，主要反映在市民争取发言权、差异权和人类发展的权利上。对发言权的争取，就是要求政府行为透明，市民通过一定的参与途径和方法，在创造生活世界的过程中实现他们所期望达到的目标;对差异权的争取，就是要求公共政策的制定，必须包含社会中各个不同利益阶层的需要，反对商业化生产的大众文化的霸权影响;在对人类发展权利的争取上，就是要求获得社会权利的物质基础，即住房、工作、健康和教育等。

同时期，另一个政治口号的提出，也对公众参与产生了重要影响，这就是“第三条道路”。“第三条道路”主张在立足于多元化思想的基础上将更多的利益集团涵盖进来，扩大制度的包容性，建立起一种新型的社会关系，培养共同体精神。

2公众参与的理论背景

公众参与发展到现代社会，与其密切相关的理论主要有以下几个内容。

2. 1代议民主和强势民主理论

代议制民主，指人民将权利委托给“代表”，由代表来管理国家。然而，在代议制政府下，由人民到代表之间的过程和程序，决定着人民意志能否被完全表达出来;而强势民主，指政治是每个人都可以参与的日常生活的一部分，而不只是专家垄断的专业活动，公众参与是民主政治的核心。但是，当人口和幅员超过一定范围时，强势民主就会显得毫无效率。因此，宜将“强势民主”建立在公众参与和公民义务的基础上Q

2. 2公共管理理论

这种公共管理理论强调政府与市场、政府与社会联姻，吸纳市民参与公共管理。参与的基本观点是官僚体制内的专家无法获得制定政策所需要的全部信息。因此，如果排除公众对重要决策的参与，将会造成政策上的失误。另一方面，政府治理的过程实质上是政府与公众互动的过程，公众参与公共管理，可以反映公众的需求与偏好，使行政部门的政策与行为能满足社会中大多数公民的需求;其次，公众参与可以提高政府的代表力和回应力，使公共管理者知晓公众公共管理组织绩效的评估意见;第三，公众参与向公众提供了信息，这些信息有助于公众作出判断;最后，参与促使政府的改善，增强公众对政府的信心、认同和支持。

2. 3治理理论

治理理论认为，在市民社会中，政府不再是实施社会管理功能的唯一权利核心，而是非政府组织、非赢利组织、社区组织、公民自组织等第三部门以及私营机构将与政府一起共同管理公共事务。

治理可以看作是一种社会成员之间的相互作用关系，它存在于社会的各个方面。同时，治理理论强调公民自愿的合作和对权威的自觉认同，这其实也是一个国家权力向社会回归的过程，一个还政于民的过程。

在这样的理论背景下，人们开始关注起公众参与的问题，而公众参与也开始从理论研究逐步走向社会实践的方方面面，如立法、环保、城市规划等等。

3公众参与在历史文化遗产保护中的发展

公众参与历史文化遗产保护最早起源于美国。早在1853年，Ann Pamela Cunningham就发起了名为“保护沃农山住宅妇女联合会”的妇女志愿团体。

沃农山住宅是乔治·华盛顿的居住地，1850年后，由于华盛顿的后人无力维持，也无法从政府获得整修的费用，因此他决定卖掉房产，唯一的条件就是购买者必须将房产作为历史遗迹进行保护。当Cunningham小姐听说后，便号召妇女们为保护沃农山住宅进行募捐。1853年，她组织成立了“保护沃农山住宅妇女联合会”，在该组织的努力下，她们成功地游说和募捐了大量资金，利用这些资金，她们买下了沃农山住宅及其周围的地产，并对住宅和周围的环境进行了修缮和维护。如今，沃农山住宅已成为维吉尼亚州著名的旅游景点。

Cunningham小姐为保护沃农山住宅而成立的妇女联合会，在全美产生了广泛的影响，促进了历史文化遗产保护思想的发展。普通市民认识到自己也可以是历史文化保护运动的倡导者。在该组织的影响下，其他民间保护团体也相继开始成立，如1889年成立的“维吉尼亚古迹保护协会”和在1924年成立的“圣安东尼奥历史保护协会”等。

在英国，早在19世纪，古建筑及古迹保护运动就成为了公众的重要舆论课题，而英国历史文化遗产立法的一个重要推动力就是来自民间的学术团体。1877年，由威廉·莫里斯和约翰·拉斯金创建了英国最早的民间保护组织“古建筑保护协会”，其目的是对古建筑进行保护，反对拆毁古建筑以及对原建筑作面目全非的重修，并以文字和其他多种方式唤起公众的保护意识。他们的努力得到了社会大众的支持，并促使国家开始将古建筑保护纳入立法的范围。

二战后，波兰华沙的重建，反映了当时波兰人民的强烈愿望，有着发扬民族精神，恢复传统文化的重要意义。因此，当华沙重新建立起来后，被联合国教科文组织作为文化遗产列入了《世界遗产目录》。

同时，在其他各国，由于战后的大规模重建，使得城市中原有的历史环境迅速消失，人们才逐渐意识到城市历史文化的重要性。至此，关于历史文化保护的民间呼声开始出现，并越演越烈。公众对于古建筑、古迹以及历史环境的保护从舆论争论开始，逐渐发展到公众自发组织成各种民间团体，参与到历史文化遗产的保护活动中。这股自下而上的强大力量，最终得到了政府的支持，并在国家的立法和管理程序中得到了承认，成为历史文化遗产保护运动的最大推动力量。

在英国，二战后，民间关于古建筑的争论主要集中在两个方面，其一是古建筑的面貌是否有必要改变;其二是古建筑的修复是否要整旧如旧。同时大量的民间保护组织如雨后春笋般涌现，据统计，仅1975年登记的全国性及地方性组织就有1250个。他们收集专家和公众的意见，督促和协助历史文化遗产的保护。

在美国，第一个全国性的独立于政府的非赢利组织—全美历史保护信托组织就是在二战后成立的。与英国不同的是，美国只有这样一个全国性组织。它成立的目的在于把专业知识、领导才能和民间支持力量联合起来，承担政府所不能承担的历史建筑房产管理工作。1966年，联邦政府的《国家历史保护法》将历史保护和管理确定为由社会各部门共同参与的义务和职责，从而为民间保护组织的发展提供了法律保障。

在日本，历史文化遗产保护运动以地方居民为中心，并得到专家的协助。通过向行政当局进言，向议会请愿，向市民呼吁等形式，使立法、政策有根本性的转变。

1963年至1965年的奈良、京都、镰仓开发案，使人们认识到由于开发而破坏历史环境问题的严重性，其直接的后果就是促成了《古都保护法》的制定。提案的理由主要是:古都的一般市民都认识到必须保护可以说是全世界人民共同财富的、民族的文化遗产，并且组织了多种多样的保护团体开展热火朝天的市民参与运动。

行政保护论文篇10

关键词：三角关系；分析工具；金融消费者保护；综合性法律机制

目前，全球关于金融消费者保护问题的理论与实践都已经趋于成熟。理论上，研究者运用经济学理论、法学理论等对金融消费者保护进行分析；实践上，以美国为首的很多国家已采取诸如成立金融消费者保护局和进行金融消费者立法等保护举措。但是这些理论和实践一般过于分散，从某个侧面对金融消费者保护进行阐释，没有从用系统化的全息视角梳理金融消费者保护问题，导致金融消费者保护片面化、碎片化。

金融消费者保护问题是一个系统性的问题，以主体为基准，金融消费者、金融提供者、金融监管者天然构成一个三角结构模型，这个模型有其自身的逻辑平衡。金融消费者为政府监管提供政治支持与援助；政府监管又必须符合消费者的利益并限制金融供给者的不当行为；金融提供者必须遵守与金融消费者之间的契约并保有自身的声誉。

一、金融消费者保护的主体三角平衡

（一）从信息不对称理论工具分析：经济主体掌握的信息是有限的，是不完全信息。因此其决策和行为都面临着极大的不确定性和风险。从金融消费领域来看，金融消费者专业知识的有限性和金融机构垄断性地位导致金融供给者的信息优势明显。部分金融机构为了谋求自身的利益最大化，就可能用虚假的信息误导消费者，从而实现掠夺性的金融交易。信息搜寻是解决金融消费过程中信息不对称的有效途径，但由于金融产品的高度专业性和复杂性，使金融消费者的信息搜寻成本过高。为了解决金融消费者为信息买单的问题，需要引入必要的政府监督机制，对金融机构进行必要的信息披露。

（二）从委托-理论工具分析：委托理论研究委托人如何使人努力工作以实现委托人的最大利益。激励问题是委托理论中的核心问题。当签订合约后，人面临着道德风险，需有激励机制。激励机制包括显性激励机制和隐性激励机制。显性激励机制是让人与委托人承担部分风险，将风险与收益挂钩。在金融消费市场，金融提供者与金融消费者签订的金融合约中要包括金融机构收益获取和其服务质量应挂钩，达到奖勤罚懒。隐性激励机制认为，没有显性激励合同，人也会积极工作，因为人的市场价值决定于其过去的经营业绩。在金融市场当中，金融机构一旦知道其声誉受损将带来严重的损失，就会努力维护与金融消费者之间的约定。这样，金融服务供给者在显性和隐性的激励机制下有可能重视金融消费者的保护，信守与消费者之间承诺。

（三）以父爱主义理论与公共选择理论工具分析：个人或家庭在金融消费市场通过选择金融机构提供的金融产品实现个人的经济利益最大化，这是自由主义的体现。但是由于信息不对称、公共产品和外部性等因素制约了市场效率的实现。父爱主义理论是指采取阻止自我损害，增进利益来提升当事人的福利、需要和利益。这意味着政府可以通过多种形式的监管政策来对金融消费市场进行规制。同时，公共选择理论为金融监管者进行规制提供了更深层次的理由。公共选择理论认为，在经济市场上，人们通过货币选票来选择能给其带来最大满足的私人物品；在政治市场上，人们通过政治选票来选择能给其带来最大利益的政治家、政策法案和法律制度。金融消费者作为理所当然的选民，其必然要用选票选择自己认为最佳的政府监管机构和政策法规制定机关，保障自己的救济方式和救济程序。

二、金融消费者保护中的供给、需求、监管

（一）金融需求方作用：在金融消费市场，金融消费者在交易过程中迫切需要的是信息和知识。金融消费者作为单个个体，其信息不对称几乎不可避免，金融消费者维护自身权益组织建立可以消减个人的弱势地位，同时良好的救济机制同样必不可少。

（二）金融供给方作用：金融机构在只考虑短期利益下会损害消费者利益来增加自身利益。金融机构的盈利模式为金融消费者的侵权提供了动力，一些金融中介机构与金融产品的提供者形成一种代售关系，代售行为的薪酬结构与佣金模式激励金融中介机构给予消费者不恰当的购买方式。金融机构的创新对金融消费者构成威胁，过分复杂的衍生品交易，加剧消费者的信息劣势。但是，从长远来看，金融机构作为一个整体利益相关者，金融机构与金融消费者利益是一致的。为了实现金融行业的长久发展，金融行业的自律对保证行业发展必不可少。

（三）金融监管方作用：自从泰勒提出“双峰理论”，政府在金融消费者保护中扮演重要角色已基本为各国监管当局认可。政府通过管制和干预，平衡生产者和消费者之间的利益，谋求社会福利的最大化。同时金融消费者保护要适可而止，复杂的监管体系会让金融消费者无所适从，造成监管困境。

三、金融消费者的保护路径分析

（一）行业自律：自律监管的好处在于自律的灵活性可以弥补执法和司法对抗产生的缺陷：僵硬。商业银行、、保险公司、证券公司成立诸如银行业协会、证券业协会、保险业协会，加强自身的行业规则制定，更多考虑到消费者的保护和行业的长远利益而不是单家机构的短期利益。内部控制也是金融主体行业自律的一部分，完善的公司治理结构和风险管理机制可以减少不法行为的产生。

（二）消费者自治与救济：成立金融消费者保护组织可以有效对消费者进行教育。救济方面，国外金融ADR制度是非诉救济方式的一个很重要的制度设计，非诉讼救济比诉讼救济具有廉价省时的特性。诉讼救济方式的前提是有一个好的保护金融消费者权利的立法文本，然后有保障程序实施司法手段。

（三）政府监管：金融交易结构日益复杂，金融产品日益创新，如何创设适应金融综合化经营的法律监管机制有赖于金融监管理念转变。金融监管要保持平衡，要适当监管，消除负外部性、信息不对称和金融垄断等市场失灵功能，同时避免监管乱用。在全球化的浪潮下，要构建金融监管当局的合作机制。

所以，金融消费者保护问题从主体、供需、保护路径来看，呈现三角金字塔结构。三角结构中的三角关系是动态的，具有内在的一致性，割裂三者之间关系的做法和行为会导致金融消费者保护体系的断裂。（作者单位：中央财经大学）

参考文献：

[1]赵煊，魏 建.金融消费者保护理论述评[J].东岳论丛，2012（3）.

[2]呼建光， 毛志宏.金融消费者保护：经济理论与法律形式 [J].社会科学，2013（2）.

[3].我国金融消费者保护的制度困境及其完善，上海经济，2012（4）.

[4]张蕴萍.信息不对称与金融消费者保护 [J].学习与探索，2013（1）.