不正当竞争行为十篇

不正当竞争行为篇1

关键词：不正当竞争；搭便车；竞争

中图分类号：F038.2 文献标识码：B 文章编号：1009-9166（2011）0011(C)-0299-02

一、搭便车行为的界定

1、搭便车行为的定义。所谓搭便车行为是指为自己的商业目的，故意直接利用他人的工商业成就而未付出实质性的正当努力的行为[1]。目前，许多国家的反不正当竞争立法及相关理论都对搭便车行为或多或少地进行规定和阐述，但表述各不相同。例如美国法律中，搭便车行为主要包括商标淡化行为和盗取他人商业价值行为。在法国主要是指寄生行为[2]。即“不正当利用他人成果的行为”。

2、搭便车行为与模仿自由原则。正如外国学者所言：“占有和利用他人的成就是文化和经济发展的基石。模仿自由的格言是自由市场制度原则的写照”[3]。模仿是创新的基础，在市场竞争中，只有允许对他人成果进行模仿和利用，技术和经济才会不断地更新和发展。但是不加限制地允许模仿，会助长一些人的投机心理，减弱创新者的创新动力，从而破坏有效竞争。笔者以为模仿自由的界线应是对竞争的维护。如果认定搭便车行为的本身破坏了竞争，那么这种认定本身就是错误的。对模仿自由原则和搭便车行为划定的界线应是对竞争的维护与促进，同时，搭便车行为是在维护竞争的前提下来维护竞争者，对竞争者的保护只能屈从于对竞争公益的维护。

3、搭便车行为所保护的利益。对于搭便车行为所保护的利益，笔者以为应是工商业者为取得工商业成就所付出的努力以及形成成就所带来的利益而不是工商业成就本身。搭便车行为的概念最重要的是“利用他人的工商业成就而未付出实质性的正当努力”，其着眼于“利用”而非“侵害”，所以，为取得工商业成就而付出的努力以及形成成就所带来的利益才是搭便车行为所保护的利益。仅仅是对工商业成就本身的侵害，应由传统的商标侵权等一系列制度调整。明确这一点，有助于我们将搭便车行为与其他行为区分开来。

二、搭便车行为的构成要件

1、工商业成就。（1）付出巨大努力和资财。工商业成就的取得，多因之有巨大的资财付出与努力。但是付出巨大努力和资财仅应成为对搭便车行为救济时所考量的因素，而不是搭便车行为的认定标准。（2）该成就专属于该工商业者（专属性）。工商业成就的专属性，是搭便车行为所必须要判断的一环。在商标淡化理论中，“专属性”主要是指“识别性”，即商标所具有的与特定商品或服务相联系的特性。商标淡化的“专属性”（识别性）的认定尚且易于判断，对其他的搭便车行为的“专属性”的判断就显得模糊复杂。例如美国1977年的“足球协会”案，法院认为“将原告的球迷运往体育场的交通公司，或出售爆米花的小贩，都会因原告组织的比赛而获利。但是这一观点从来没被解释为，当成功的商业活动带来连带性的服务时，他人不得从相关的需求中获利。”[4]可见，对专属性的认定，实际上也就是对搭便车行为所保护的“工商业成就资产”的范围的认定。（3）显著性。因为工商业者所从事的领域不同，该工商业成就在该领域是否具有“显著性”，并值得保护的判断标准自然也不相同。这需要法官根据具体案例具体分析。商标淡化中对著名商标的显著性的判断标准，虽各国各异，但都从为商标具有显著性所付出的努力和商标所具有的显著性两个方面来考察，很具有借鉴性。

2、利用。搭便车行为的判断标准中最重要的一点就是“利用”。只有明确“利用”的准确含义，方能将搭便车行为与其他行为相区别，也方能有效地判定搭便车行为。一些“侵害”而非“利用”他人工商业成就的行为，不应列入搭便车行为之内。

3、对搭便车行为所保护的利益――工商业成就资产的侵害。工商业成就资产的侵害是搭便车行为认定标准中，必须要考虑的一个重要标准。如果工商业成就者的任何利益没有受到侵害，也就是搭便车行为所保护的利益没有受到影响，那么就没有保护的必要。对工商业成就资产侵害的认定，不同的领域有不同的标准。

三、搭便车行为的限制

由于搭便车行为所保护的利益（工商业成就资产）具有极大的不确定性，使得搭便车行为的适用很模糊。如果对搭便车行为的适用不加限制，必然导致搭便车行为的滥用，从而破坏有效竞争。对搭便车行为的限制，笔者以为主要从时间、地域和目的三个方面。

1、时间限制。工商业成就可分为持续性的持有和暂时性的持有两个方面。对于持续性的持有的工商业成就资产，保护的时间应至其显著性和专属性消失为止。对于暂时性持有的工商业成就，应确定一个时效，以利于有效竞争。美国的“国际新闻社”一案中，下级法院对国际新闻社所下的禁令是禁止被告原封不动地抄录原告的新闻或新闻的实质内容，直到该新闻的商业价值消失为止，近似于对持续性的持有的工商业成就资产的保护，显然不妥。最高法院也认为确定较为明确的禁令的期限，也许是最好的方式。

2、地域限制。地域性的问题也就是市场选择的问题。市场选择应包括地理市场与专业市场两个方面。对工商业成就资产的范围也应从这两个方面进行界定。地理市场。对于地理市场，有两个问题值得探讨。其一，如果某一市场主体的工商业成就仅局限于某一地域（如北京），其他市场主体在更大的地域作对该成就的近似的使用（如全国），可否认为是搭便车行为呢？对此应具体分析。但总的原则是在更大地域的使用不同于“利用”，很难说就是搭他人的便车。其二，在两个不相衔接的地理市场。专业市场。任何工商业成就的取得仅局限于某一专业领域，在该专业领域之内，他人才可能利用其成就，在领域之外，他人很难搭该成就的便车。以美国Mead Data Central，Inc.，v.Toyota Motor Sales，U.S.A.，Inc案为例，法院认为Mead Data公司的数据库商标“LEXIS”在普通成年中只有1%（1%中又是律师和会计师）的人认识，该商标不具有识别性。而Toyota Motor公司的汽车商标“LEXUS”面向全国及各个领域，不会引起“模糊”。如果Toyota Motor公司标有“LEXUS”商标的汽车，其市场恰好定位于以律师和会计师为主体的消费者人群中，“LEXUS”商标会不会淡化“LEXIS”，有无搭便车之嫌，就值得深思。所以，对专业市场的认定，对搭便车行为的认定有着重要的影响。

3、目的限制。对搭便车行为的认定，必须是基于商业目的而利用他人的工商业成就才构成搭便车行为，基于非商业目的特别是公共目的，即使符合搭便车行为的其他要件，也不受搭便车行为的规制。对此，美国反商标淡化法的规定比较系统。

四、搭便车行为的适用

由于搭便车行为所保护的利益具有极大的模糊性，因此，在适用过程中，法律的不确定性很强。搭便车行为理论的发展，更多是在实践层面的操作。笔者以为，法院对搭便车行为的认定及规制，应按照事实认定、政策考量和规则适用的顺序进行。特别是政策的考量是实践中最值得研究的问题，因为现代反不正当竞争法的司法实践需要政策的考量的因素。

结语：搭便车行为是各种不正当行为中，最具活力又最不确定而学者探讨较少的领域。理解“竞争”与“利用”两个概念的含义是理解搭便车行为的关键。因为有“竞争”的考量，对搭便车行为的认定及适用必须加以限制，对搭便车行为的构成要件的探讨，也就是对搭便车行为限制的探讨。许多搭便车行为的问题，最终还是要回到“竞争”这一原点。因为有“利用”的认定，搭便车行为方能与其他的行为相区别，方具有自己的特色。

作者单位：昭通师范高等专科学校

作者简介：马磊（1982.09― ），男，法学学士，助教，在昭通师范高等专科学校工作，从事法学研究与教学工作。

参考文献：

[1]孔祥俊.反不正当竞争法新论.人民法院出版社2001年版.第236页.

[2]法国竞争法的实践.欧洲法通讯.第一辑.法律出版社2001年版.第178页.

不正当竞争行为篇2

【论文关键词】不正当竞争　法律界定

【论文摘要】不正当竞争行为是参与商品的生产、流通等市场经济活动的行为者，为了谋求自己的利益，在经济活动的过程中，违反自愿、平等、公平、诚实信用和公认的商业道德，逾越正常竞争领域，损害他人的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

竞争是社会发展的动力。从自然界到人类社会．竞争是无处不在，无事不在的．一方面．竞争可以推动社会的发展．这是竞争的积极因素．但另一方面．竞争本身存在着许多与生俱来的弊端．例如竞争带来的惟利是图．不择手段地对利益的追求的各种行为不仅没有消失．反而在有的领域更加严重和复杂．这就是竞争的消极因素．最为集中的表现就是不正当竞争。不正当竞争行为从道德的角度来看似乎是比较容易理解．它是一种在市场交易中违反诚实信用和社会公认的商业道德原则的行为。但要从法律的角度来给它下个明确的定义却是一件不易之事。究其原因有三：一是不正当竞争所涵盖的内容很广．而各个国家根据自己的具体情况对不正当竞争的规范程度不同．因而对不正当竞争行为的概念界定也不相同；二是因为其多变且不确定的特点：三是因为这是个约定俗成的叫法．不同的国家在不同的历史时期都有自己的定义标准。

不正当竞争作为一个法律概念．是19世纪末期出现的。最早使用不正当竞争行为”这一概念的是1883年的《保护工业产权巴黎公约》．该公约第10条规定：”凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为。”1896年德国制定了第一个专门禁止不正当竞争行为的法律——反不正当竞争法》．这是世界上最早的关于反不正当竞争的专门法。该法和其后许多国家制定的有关法律都对不正当竞争行为下了定义。德国反不正当竞争法》规定：不正当竞争行为是“在营业中为竞争目的采取违反善良风俗的行为”．它包括所有的工商业领域中与诚实惯例相背离的行为和与普遍公认的商业道德相背离的行为。在美国．不正当竞争概念实际上就是不正当商业惯例的概念．由反托拉斯法规予以调整。前南斯拉夫的法律规定．“不正当竞争是指任何有悖于诚实经营活动并可能损害其他企业、消费者及国民经济利益的行为。”西班牙法律规定：”凡以不正当意图利用他人努力而获取工商业信誉者．即为不法竞争。“葡萄牙法律规定：”凡竞争行为违反任一部门内的经济法规或诚实习惯者．均构成不正当竞争。”法国学者则定义为：”凡利用欺诈手段出售产品．以及厂商为了从他人现有利益中获益．促使他人商品及企业解体．并使其商业市场受到打击的行为．均视为不正当反诚实信用原则的商业行为。”从上述各国对”不正当竞争行为的定义中可以看出．现代各国反不正当竞争法一般是从诚实信用的商业惯例和善良风俗的反面来定义不正当竞争行为的。由于“善良风俗”．”诚实交易惯例“良好经营风尚”等标准并非法律上的规范术语．因此．各国在反不正当竞争法中往往在一般定义之后罗列了应受处罚的具体不正当竞争行为。

中国对不正当竞争行为的具体规定体现在《中华人民共和国反不正当竞争法》．在该法中规定了商业交易中应遵循的自愿平等．公正诚实信用原则以及公认的商业道德之后．将”不正当竞争”解释为”经营者违反本法规定．损害其他经营者的合法利益．扰乱社会经济秩序的行为”。这一定义与国外反不正当竞争法的定义基本一致。它包含了如下四层含义：一是不正当竞争的主体是经营者：二是违反市场经济的基本准则；三是行为具有违法性；四是行为具有损害他人合法权益．扰乱社会经济秩序的危害性。应明确的是不正当竞争行为的经营者不仅局限于不正当竞争行为人的直接竞争对手．还包括受其影响的其他经营者及其他行为人也纳入了范围。因为不正当竞争行为不仅很明显地会发生在有直接竞争关系的经营者之间．也会发生在没有直接竞争关系的其他非同类商品经营者之间．它存在于所有参与社会经济活动的行为者之间．因此不正当竞争行为具体是指参与商品的生产．流通等市场经济活动的行为者．为了谋求自己的利益．在经济活动的过程中．违反自愿．平等．公平，诚实信用和公认的商业道德．逾越正常竞争领域．损害他人的合法权益．扰乱社会经济秩序的行为。大体可包括三个方面：第一是违反国家法律法规．从而应受法律制裁的不正当竞争行为(常见的是经济活动中的一些侵权行为)：第二是违反公平合理诚实信用原则的不正当竞争行为．这类行为以人们的公知力为辨认依据(常见的是那些法律没有加以规范调整．但有悖于商业道德标准和人们公认的诚信竞争规则的行为)第三是竞争的结果损害了竞争对手．消费者、或者社会和国家的利益．破坏国家需要维护的竞争秩序的行为(例如垄断行为等)。

不正当竞争行为篇3

【关键词】市场主体；不正当竞争；法律；规制

一、市场主体商品生产与市场竞争的关系

（1）商品与市场。市场历史即有之，从原始社会以物易物为交换手段的市场交易，到货币出现之后，以货币为交换媒介的等价交换，市场在形式上并没有发生多大的变化。其主要是固定场所，固定人员为特征的实体市场。进入资本主义工业化大生产时代，资本家为了积极销售机器大工业生产的众多产品，亟需打开各种销路，于是关于市场的新的概念由此产生。市场成为各种同质产品竞相展示的展台，而商品的交易也很大程度上取决于隐藏在市场形势下的产品的刚性需求。（2）市场与竞争。随着机器大工业得到发展，生产的产品数量也越来越多，面对需求量有限的消费者，资本家一方面需要开拓更大的市场，即打开更多消费者对商品的需求；另一方面在已有市场上，资本家需要积极推销自己的产品，于是竞争机制在这样同质产品的供给量，大大超过消费者的需求量的背景下产生。竞争是市场经济保持活力的重要机制，其秉持着“优胜劣汰”的规律对参与到市场交易中的主体进行自然的筛选。由于资本家商品生产的直接目的是获取利润，在面对激烈的竞争环境下，一些资本家可能会运用不正当的手段遏制竞争，或者以不正当的手段打击竞争对手以及竞争对手的产品，这对市场交易秩序带来了极大的破坏。这也是资本主义社会从早期的“自由放任”资本主义走向国家对社会，市场积极干预的重要原因。市场要良好的发展就需要良好的交易秩序，而对市场主体的不正当竞争行为的规制就是为了实现这样的一个目的。“着眼于我国的市场经济发展进程，公平竞争的制度体系的薄弱已经成为阻碍我国经济转型、提升经济发展层次的关键因素之一。建立和完善保护公平竞争的法律制度，是社会主义市场经济发展的客观要求。”

二、市场主体不正当竞争行为的表现

（1）违背诚实信用原则的不正当竞争行为。产品影响力的扩大，使其具有一定的消费者受众，就需要对产品进行一定程度的推介。在现代市场理论以及广告事业中，信奉“好酒也怕巷子深”，在对产品进行广而告之和推介时，产品的生产者，销售者常常会夸大本产品的功效，虚假宣传产品的保健以及特异功能，给消费者以错误的认识和引导。此外，不正当竞争行为还包括，“其一，假冒或仿冒行为；其二，商业贿赂行为；其三，引人误解的虚假宣传行为；其四，侵犯商业秘密行为；其五，非法有奖销售行为；其六，商业诽谤行为。”（2）限制竞争的不正当竞争行为。《反不正当竞争法》不正当竞争行为的认定上是“采取了法定主义的，即由该法明文列举不正当竞争行为的类型，并只调整其所列举的行为，法律没有列举的行为不构成不正当竞争行为，不允许任何执法机关在法律之外认定其他的不正当竞争行为。“在该法的第二章第五条至第十五条列举了十一种不正当竞争行为。其中属于限制竞争的包括行业垄断以及行政垄断的行为，垄断是市场发展到一定程度的产物，其本身会对市场的竞争起到巨大的阻碍作用。”

三、市场主体不正当竞争行为的规制

（1）完善不正当竞争行为的认定标准。不正当竞争行为的认定在实践中是一个较为困难的问题，我国《反不正当竞争法》在规定了不正当竞争行为的类型时，对行为认定的标准规定较为简略。一般“不正当竞争行为的构成要件共有四个：不正当竞争行为的主体、主观方面、客体、客观方面。必须同时具备这四个要件，才能被认定为不正当竞争，缺少其一就不能构成不正当竞争，也就不能追究行为人不正当竞争的法律责任。”四要件的认定标准在理论上是清晰而明确的，但是在纷繁复杂的社会实践中，却是不易确定的。因此需要从规范层面完善不正当竞争行为的认定标准，为相关部分规制不正当竞争行为提供有益的指导。（2）加大不正当竞争行为的责任承担。现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为人所应承担的法律责任可概括为民事责任、行政责任、刑事责任三种。以行政责任为主，民事责任规定十分笼统，刑事责任少。尤其是以行政责任的规定为主要内容。不正当竞争行为主要对同参与市场竞争的其他市场主体造成损失，政府在对不正当竞争行为规制的同时，应考虑到基于不正当竞争行为而受到损害的其他主体的权益，因此可以考虑对不正当竞争行为导致的损失的民事诉讼程式，加大民事责任的承担。

参考文献

[1]彭刚．论市场经营主体的竞争法规制[J]．前言．2011（6）

不正当竞争行为篇4

关键词：旅游业不正当竞争行为防治措施

竞争是市场经济的灵魂在市场经济的运行过程中发挥着巨大的作用。然而．竞争也是市场经营者经济力量的抗衡．在这种抗衡过程中．市场经营者为了追逐经济利益．往往会采取不正当的竞争手段，以各种不正当的竞争行为从事生产和经营．旅游业内也不例外．也存在着不正当竞争行为。所谓旅游业不正当竞争行为是指旅游经营者违反《反不正当竞争法》的规定．损害其他旅游经营者的合法权益，扰乱旅游市场秩序的行为。旅游不正当竞争行为严重扰乱了正常的旅游市场竞争秩序．危害旅游市场的公平竞争，阻碍旅游业的技术进步和发展．既影响其他旅游经营者的正常经营．也损害其他旅游经营者的合法权益，同时也损害旅游消费者的合法权益。为了更好地发挥竞争在旅游市场中的作用，鼓励公平、正当和自由的竞争．保护守法旅游经营者．以及旅游消费者的合法权益，必须采取多种措施遏止旅游业内的不正当竞争行为。

一、我国旅游业静的特点

旅游业是在世界范围内迅速发展的一个新兴现代产业。随着社会的发展，旅游业已成为全球经济中发展势头最强劲和规模最大的产业之一。旅游业在区域经济发展中的地位在不断提高，对区域经济的拉动作用、社会就业的带动作用，以及对文化与环境的促进作用曰益显现。我国的旅游业伴随着改革开放的推进，伴随着国民经济的发展．正在以它特有的朝气向前迈进，已经成为我国经济发展的支柱性产业之一。当前，我国旅游业出现了激烈复杂的竞争态势，呈现出如下一些显著特点

1旅游业的竞争手段日益多样

随着旅游业在国家经济发展中的作用不断被人们认识，国家把旅游业确立为国民经济新的增长点，先后制定了一系列促进旅游业发展的若干政策措施，使不少投资者进入到旅游经营领域旅游市场的开放．国外旅游企业的进入，也使旅游业竞争主体的范围不断扩大，扩大了的旅游业主体为了得以更好的生存和发展，采取了各种各样的竞争手段。当今旅游业的竞争除了价格方面的竞争．还有产品质量、服务手段、经营管理战略，以及人力资源等多种手段的竞争。

2国内竞争和国际竞争相互交错

由于旅游业本身也发展成了一个没有国界的统一的世界性行业，国内竞争和国际竞争相互交错是目前旅游业竞争的又一特点。在我国的旅游经营者不断走出国门的同时．外国的旅游经营者也不断涌入我国．形成了国内竞争国际化，国际竞争国内化的新格局．我国旅游企业面临国外旅游企业特别是跨国旅游企业的直接竞争，旅游业的竞争臼趋复杂。

3、信息．信息技术在旅游业竞争中的作用越来越大

进入21世纪，信息技术的蓬勃发展，信息化浪潮的；中击，对我国旅游业的影响是极为深刻的。旅游业对信息和信息技术都有很强的依赖性，信息化是旅游业发展的强大推动力，离开信息和信息技术的利用，旅游业将难以为继．为了在竞争中求得生存与发展，各旅游经营者都在寻求信息和信息技术这种新的发展动力。旅游经营者中谁能最先获取最新的有用的信息，掌握先进的信息技术，谁就能够更多占领市场份额，在竞争中取胜。

二、我国旅游业不正当竞争行为的主要情形

由于各旅游经营者在经营水平．竞争能力、商业道德和守法意识上的差异，不可避免的使得一些旅游经营者为了追逐经济利益而采取不正当竞争行为．这不但损害了其他旅游经营者和广大旅游消费者的合法权益，而且扰乱了正常的旅游市场竞争秩序。现阶段，我国旅游业存在的不正当竞争行为主要有以下情形：

1．为了吸引旅游者，以低于成本的价格提供旅游服务

随着旅游经济的发展，我国旅游企业在数量上大规模的增加，但是这些旅游企业中．大多数都处于小、散、弱．差的状况，真正有实力的不多，为了招揽游客，进行低价竞争成为旅游业内的普遍现象。目前，在旅游业中普遍可见的零团费或负零团费”现象．就是以低于成本的价格提供旅游服务的低价竟销行为。低价竞销的旅游经营者违反竞争规则，争揽客源，吸引游客，占领市场，严重损害了其他旅游经营者本可期待的业务和收入。在以非正常低价吸引了旅游者之后，旅游经营者为了获取利润．总要想方设法从游客口袋中把钱捞回去，必然侵害旅游者的合法权益以弥补其损失．旅行社这种低价竞争方式不但损害了其他旅游经营者和消费者的权益，也扰乱了正常的旅游竞争秩序。

2．旅游业在经营过程中，使用商业贿赂行为排斥其他竞争对手

商业贿赂行为是指经营者为了获得交易机会或者不正当的经济利益，以财物或者其他手段向他人行贿或者接受他人行贿，排斥其他经营者的行为。旅游业竞争十分激烈．在旅游市场交易中经营者为了排挤同业的竞争对手、获取竞争优势、完成交易、谋取利润．多采用商业贿赂这种不正当竞争行为。发生在旅游市场交易中的商业贿赂行为主要是通过旅游购物商店、饭店、宾馆、交通运输部门等单位收受回扣等手段来实现。在旅游业，导游拿回扣的现象成了整个行业里一个不成文的规定。还有一不争的事实就是不仅导游直接从景点、购物店拿回扣．而且很多旅行社还与景点、购物点签有协议．只要导游带团过来．景点、购物点都要根据游客人头数返还旅行社回扣。

3旅游经营者为了诱导消费者进行消费，进行引人误解的虚假宣传

我国《消费者权益保护法》明确规定经营者不得利用广告或者其他方法．对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。引人误解的虚假宣传分为两类：一类是虚假宣传．一类是引人误解的宣传。虚假宣传是指商品或服务的宣传内容与商品或服务的客观情况不符。有很多旅游经营者为了招徕游客在广告词的使用上含糊其词、夸大宣传．在广告宣传中．住宿条件出现”准三星”、”相当于三星等模糊用语的现象较为普遍：旅游经营者向旅游者提供不真实、不可靠的资料和信息．向旅游者做与事实不符的虚假宣传，吸引旅游者接受其服务，如有的旅行社把一些正在修建或正在筹划的旅游景点描绘得惟妙惟肖．消费者真正到了那里．看到的却是一片正在施工的工地。

4旅游经营者冒用知名旅游企业的名称．从事欺骗性的交易

企业的名称是一种重要的无形资产．企业的名称权是专属企业的权利。一些旅游企业在多年的经营中凭自己的经济和技术实力、良好的商业作风在消费者心目中树立了很高的信誉，成为国内外知名的旅游企业。然而．一些经济实力和技术实力弱．经营状况不好的旅游经营者为了占有市场．冒用知名旅游企业的名称或者标志．误导、欺骗旅游者．使自己所提供的服务与其他经营者所提供的服务发生混淆，使消费者上当受骗。旅游经营者冒用知名旅游企业的名称．与旅游者进行的这种欺骗易的行为不但会损害旅游者的利益．也会直接损害知名旅游企业的信誉、形象和原本可以得到的经济利益。

三、遏止旅游业不正当竞争行为的措施

为了保护守法旅游经营者和广大旅游消费者的合法权益．维护旅游业的正常竞争秩序．树立旅游业在公众心目中的良好形象．必须对旅游业内存在的各种不正当竞争行为进行有效的遏止。为此，采取的措施应该是多途径全方位的．主要应包括立法措施、执法措施、行业组织的作用和公众的抵制等。

1加快旅游业立法步伐，完善法规体系

国家必须通过立法手段严厉制止旅游业经营中的不正当竞争行为。调整旅游业不正当竞争行为的法律规范包括两类：一类是通用性法律：一类是针对旅游业具体情况制定的专门法．现阶段，在我国调整不正当竞争行为的法律规范主要是通用性法律。在当前，我国旅游业内不正当竞争大行其道．而旅游基本法尚未出台．缺乏专门性的法律法规来调整和规范的情况下，应充分利用通用性法律确立的原则性规定．结合旅游业自身的特点和实际情况，制定出一些专门的行政法规或地方性法规。使之与中华人民共和国反不正当竞争法》形成一个较为完善的法规体系．来有效地监督、制裁旅游业经营中的不正当竞争行为。

2．进一步加强执法的力度

通过制定完善的法规体系来规范旅游经营者的竞争行为．固然是必不可少的前提条件．但徒法不足以自行”。根据我国现有相关法律的规定．经营者有不正当竞争行为．给其他经营者造成损失的．应承担损害赔偿的民事责任，除了承担民事赔偿责任外．因其所从事的不正当竞争行为的不同类型．还应承担相应的行政责任。在回扣问题上．由于一开始就是把诸如旅游商店给予旅行车司机和导游回扣看成一种约定俗成的行规，相关执法部门没有给予应有的制止和打击．相反如果不给回扣或者举报回扣．反而会被业内看作”不正当竞争”．这样一来当初的执法不严导致如今的法不责众．不正当竞争行为屡禁不止。为此．旅游行政主管机关．以及其他相关行政机关必须严格执法，加大执法力度．进一步规范旅游竞争市场。

3充分发挥行业组织的作用

我国旅游业也和其他行业一样，成立有本行业的组织，如旅游协会、旅行社协会和饭店业协会等。由于行业协会所维护的是整个行业的利益．就必须维护整个行业在消费者、公众中的良好形象，就必须维护消费者的合法权益，为此．旅游协会、旅行社协会等行业协会必须在行业规范中禁止不正当竞争行为．必须对申请加入协会的旅游经营者规定严格的条件。而旅游经营者为了自身的发展，为了从行业协会得到利益．总是要求申请加入协会并承诺遵守行业规范。因此．对属于旅游行业协会组织成员的旅游经营者．一旦实施了行业规范禁止的不正当竞争行为．旅游行业协会组织就应当按照行业规范对其进行处理。

不正当竞争行为篇5

关键词：市场经济；不正当竞争；经济秩序；法律责任

一、不正当竞争行为的新趋势

我国《反不正当竞争法》颁布实施已十余年，十余年来，社会主义市场经济体制已逐步走向成熟，新的社会现象层出不穷，在不正当竞争的控制与反控制方面，也有了新的发展。一些具有新特点，而现行法律又未明确禁止的不正当竞争行为有所发展，严重侵蚀了社会主义市场经济运行机制。笔者在理论及实践中经过总结，认为当前的不正当竞争行为，除了《反不正当竞争法》列举的11种不正当竞争行为之外，还有以下几类不正当竞争行为：

1．利用媒体、广告，进行产品质量、功能、效果等各项指标对比，以表明本单位提供的商品或服务更优，打击特定或不特定竞争对手。这类行为有以下特点：(1)通过正当途径，打击、贬低竞争对手，抬高自己，从而引诱接受本单位商品或服务的消费人群，获取更大利润；(2)行为形式多利用各类媒体，视、听众覆盖面大，影响较大；(3)内容上真假兼有，有的也可能属实；(4)危害性，此类行为将导致各竞争对手间相互影射、攻击，盲目夸大其词。危害了善良诚信的社会风气，也使企业不得不投入更多的广告费用，增加了商品成本，也易给消费者误导。此行为规避了《反不正当竞争法》的规定，实践中执法部门难以认定，受害者又无法可依，当前有愈演愈烈之势。

2．由经营者出资，媒体出面，聘请“专家”进行与经营者商品相关内容访谈、咨询，向视、听众消费者进行名为知识性，实为广告推销宣传的解释，在活动中鼓吹自己，贬低对手。这类行为当前有泛滥之势。其有以下特点：一是以公益形式掩盖其在活动中用隐蔽手段打击贬低竞争对手，行广告、推销的真实目的。利用广大民众对“专家意见”的信赖，诽于无形，虽不违反《反不正当竞争法》，但明显有违正常竞争的规则；二是利用广大视、听众对知识的渴求，对“专家”的信赖，进行不正常诱导，在贬低对手的同时，实际上也蒙蔽了消费者，侵犯了消费者的知情权、自主选择权。在当前社会环境中，此举的危害性是显而易见的。

3．单位组织煽动、资助消费者投诉扩大化，激烈升级，制造声势，进而达到排挤、打击对手的目的。此类行为主要存在于同行业竞争，竞争对手一方通过各种渠道，一发现有消费者购买竞争对手商品或接受竞争对手服务不满意或该商品有瑕疵而投诉的，遂暗中进行煽动，借题发挥，以利益诱导，资助消费者在投诉索赔过程中漫天要价，扩大投诉范围，如向媒体、相关部门进行宣传或投诉，即名为投诉实为借机宣扬，以通过“小题大作”贬低竞争对手的商誉。在此举一典型实例：消费者林某购得一瓶有微量杂质的矿泉水，遂持该矿泉水(未开封)投诉，索要100万元，遭拒绝后，就四处投诉，并邀请媒体记者以壮声势。

后经查，此案中系竞争对手的鼓动资助所致，后经有关部门介入才得以平息，由于该产品质量一贯可靠，才没有造成更大的损失。此类行为的特点是：(1)行为具有隐蔽性，行为人通常是通过暗中煽动，资助消费者投诉升级，仅用少量投入，即让竞争对手焦头烂额，进而达到行为目的，而行为人不直接出面；(2)表面真实性，即指此类行为中的消费者及所获瑕疵商品是事实，能起到“现身说法”的效果，易得到广大消费者的认可；(3)现行《反不正当竞争法》中无此项禁止性规定，且相关法律、法规中亦无直接依据，职能部门难以处理。受害者无法通过法律途径解决，只好通过其他手段(包括不良手段)解决，将助长不良社会风气的发展。此类行为危害极大，重则可能影响一个企业的生存与发展。如著名的“三株”案件，因此而使“三株”公司一蹶不振，成千上万人失业，严重影响了社会正常秩序。

4．互为竞争对手性质的单位，一方在竞争对手的某重要项目进行中，以利益引诱手段，从竞争对手处挖去项目关键人员，以釜底抽薪方式，造成对手项目的瘫痪，或聘(挖)来人才后，在对手项目基础上加以改造，使该商品以另一面目出现在市场，以拖垮对手。此类行为具有明显不正当性，表面上是人才的流通，实质上是不正当竞争手段的一种。在个别地方立法中，已被地方法规所禁止。

5．由经营者资助，地方政府或职能部门及相关单位、组织举行所谓检查，区域性评比，操作出有利于本地方企业(主要是资助单位)的抽检、评比结果，并将结果在媒体上予以公布，以打击竞争对手。这里有一实例：某地市新上马的一家奶制品企业(集团)，为打开市场局面，遂出巨资由该市技术监督，商品检疫，卫生、工商等部门参与组织，并有当地消费者权益保护协会介入，联合组织举行了地方性的牛奶类商品抽检、评比。其结果是本地该企业的奶制品各项指标均为“优”，而外地同类企业的商品均有某些指标不合格或基本合格，如国内知名的娃哈哈、乐百氏等产品，也被评出了“颜色”、“味感”比本地该企业同类产品较差的结论。

此抽检、评比结果一出，即在地方媒体公布，该企业也大作宣传，将结论随货发送，引起了不小轰动。此行为的特点可作如下归纳：一是形式符合，至少是不违反现行法律的规定。上述抽检评审单位均有此职权或权利，也算是为行使职权，是工作，也是为消费者负责，无可指责。但实则是地方保护主义的另一种表现形式，而且是“官”、“商”勾结的产物，与腐败也有着一定的联系；二是在消费者心目中，此评审结果具有相当的权威性，直接影响了消费者对商品的选择，越是如此，对竞争对手的打击越大；三是此类行为目前并无法律规范予以限制或禁止，其不合理性是确实存在的，同样也具有破坏公平竞争，破坏社会主义市场经济秩序的不良作用。

不正当竞争行为篇6

不正当竞争

论文摘要：本文分析了工程招投标中不正当竞争行为的主要表现形式，并从完善自身运行机制和改善外部环境两方面提出了预防工程招投标中不正当竞争的相关建议。

在计划经济时代，工程建设的承包主要是由发包方的领导或其主管上级部门确定的。改革开放以后，这种做法已经不适合我国市场经济的发展，并且有助于滋生腐败。因此，我国开始引入了国际通行的建筑工程招投标制度。招投标制度，是当前建筑工程发包的主要形式，它以公平、公开、公正为原则，由各设计、施工和材料供应等单位自主报价投标，相互竞争，最后由发包方择优选定承包方。

招投标制度是建筑业经营管理方式的一项重大变革。二十多年来的实践证明，招标投标制度是比较成熟而且科学合理的工程承包发包方式，也是保证建设工程质量，加快工程建设进度，取得理想经济效益的最佳途径。但是，它在具体操作中也存在着不少问题。如由于缺乏监督而导致一些工程质量不佳，招投标过程中容易出现相互串通而滋生腐败或损害发包方的利益等等。由于我国建筑市场发育尚不规范，从事建筑业的门槛较低以及有关部门监管体制的束缚等原因，不少问题在现阶段还难以根除。笔者在分析了工程招标投标中存在的不正当竞争行为的表现形式之后，将提出预防的建议，以供参考。

一、工程招投标中不正当竞争行为的表现形式

工程招标投标中的不正当竞争行为，也称为串通招标投标，它是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十五条规定了工程招标投标中的不正当竞争行为主要包括两个方面，即投标人彼此之间串通和投标人与招标人之间相互串通。《工程建设项目施工招标投标办法》，以下简称《招标投标办法》，在规定了以上两种情形之外，还在法律责任一章中规定了招标机构违法泄密或者与招标人、投标人串通以及投标人与评标人之间进行串通这两种情形也将承担相应的法律责任。

（一）　投标人之间的串通投标行为。

投标人之间的串通投标行为，是指投标人之间在投标过程中达成协议内定中标人或实施协调行为，相互拘束对方的投标活动，排挤、限制其他投标人竞争，破坏招投标竞争机制作用发挥的行为。投标人属于处于同一交易阶段的竞争者，所以，该串通在性质上属于横向串通。《招标投标办法》第四十六条规定“下列行为均属投标人串通投标报价，投标者之间相互约定抬高或者压低投标报价，投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价，投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标，投标人之间其他串通投标报价的行为”。

该串通通常发生在某些投标商垄断某行业或地区的情况下，他们通过串通来分割市场，从而谋求高额利润。如某市拟修建一座大型立交桥，采用招标方式选择施工队，约有十家施工队参与投标。该十家施工队私下串通，约定一起抬高报价。最后使招标人只能提高标底标价。该案例中的投标人之间恶意通谋，约定抬高投标报价的行为，已经违反了《反不正当竞争法》和《招标投标办法》的有关规定，不仅损害了招标人的利益，还破坏了正常的市场竞争秩序，因此，对投标者之间的串通招投标行为必须依法惩处。

（二）招标人与投标人之间的串通招投标行为。

招标人与投标人之间的串通招投标，是指招标人与投标人在招投标活动中达成协议或实施协调行为，相互拘束对方招投标活动，排挤、限制投标人竞争，破坏招投标竞争机制作用发挥的行为。招标人与投标人属于不同交易阶段的市场主体，不具有直接竞争关系，所以，招标人与投标人之间的串通行为在性质上属于纵向协议。《招标投标办法》第四十七条规定“下列行为均属招标人与投标人串通投标，招标人在开标前开启招标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价，招标人向投标人泄露标底，招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿，招标人预先内定中标人，其他串通投标行为”。

如某单位要招标翻新旧房，几家建筑队前来参加投标。其中某建筑队的包工头对该单位领导暗示如果中标必有重谢。该领导就与包工头相互通报了标底和标价。后该建筑队以优厚的条件中标，包工头则暗中送给该领导5万元作为酬谢。该案例中，招标人为了获取不正当的经济利益，向投标人泄露标底，使其他投标者处于十分不利的境地，实质上是剥夺了其他投标人中标的权利。投标人与招标人相互勾结，其目的是排挤其他竞争对手以使自己成功中标，从而破坏了投标者之间的公平竞争秩序。这种不正当竞争行为已经违反了《反不正当竞争法》和《招标投标办法》的有关规定，并且相关责任人已涉嫌刑事犯罪，应依法惩处。

此外，在《招标投标办法》中，还规定了招标机构违法泄密或者与招标人、投标人串通以及投标人与评标人之间进行串通这两种情形也将承担相应的法律责任。第六十九条规定，招标机构违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，应受到相应的处罚。第七十七条规定，评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，应受到相应的处罚。

《招标投标办法》中所列举的工程招标投标中的不正当竞争行为的表现形式，基本包含了工程招标投标具体过程中存在的各种情形，同时也为具体操作中认定不正当竞争行为提供了较为明确的法律依据。如果在招投标活动中发现有上述行为，建筑行政管理部门应认真调查取证，依法认定并给予处罚。

二、对预防工程招投标中不正当竞争行为的建议

（一）不断完善招投标自身运行机制。

我国引入建设工程招投标机制已有二十余年，实践证明，招投标机制是比较合理、科学的工程发包承包方式，有利于保障建设工程质量、取得理想的经济效益。但是它在具体运行过程中，仍然需要不断改进、完善。

首先，应加强对投标人的资格审查。把好招投标的“入口”关，是有效防止招投标中不正当竞争行为的第一步。招标人应对投标人的履约能力、施工资质、商业信誉以及以往业绩等进行综合审查，将企业的注册资本金、固定资产的情况作为企业履行合同的能力加以考核，对企业依法履行合同、依法纳税，良好的银行信用，优良工程率，安全生产、文明施工和按时支付民工工资等工作，作为商业信誉考核的评判尺度，特别是针对投标人在本地区按照最低价评标法中标的履约情况。在综合考查的基础上选出综合实力较强的投标人参与投标竞争，同时要特别注意具有关联关系的投标人，防止其相互串通抬高或者压低投标报价。这样便能把没有诚信的投标人直接拒之于竞争者行列之外，把工程交给真正有诚信的合理低报价者。

其次，对招投标价格实行“量价分离”的计价模式。即由招标人根据工程施工图纸，以统一的工程量计算规则为投标人提供实物工程量项目，投标人根据提供的工程量清单和对拟建工程情况的描述及要求，综合项目、市场、风险以及本企业的经营施工情况自主报价。实行量价分离，有利于科学、公正评标。在传统的招标投标方法中，标底一直是个关键的因素，标底的正确与否、保密程度如何一直是人们关注的焦点。采用工程量清单招标，工程量清单作为招标文件的一部分，是公开的，标底只起到参考和一定的控制作用(即控制报价不能突破工程概算的约束)，而与评标过程无关，并且在适当的时候，甚至可以不编制标底，这实际上淡化了标底的作用，也从根本上消除了标底准确性、标底泄露所带来的负面影响，从机制上杜绝了不正当竞争行为的发生。

第三，视具体情况灵活运用综合评标法或合理最低价评标法。《中华人民共和国招标投标法》第四十一条规定了评标的两种方法，综合评标法和合理最低价评标法。这两种方法各有利弊，应视具体工程项目而定。对于复杂的大型项目，可采用综合评标法，综合评价投标人的资格、能力、技术水平、施工方案以及投标报价等因素，最后选出综合分值最优的投标人。而对于一般工程，则可采用合理最低价评标法，选出能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低的投标人，最低投标价格低于成本的除外。

（二）不断改善招投标外部运行环境。

招标投标是一个相互竞争的过程，它只有在公开、公平、公正的外部环境中才能正常运行。这个外部环境不仅仅是诚实信用的行业环境，更是良好法治的社会环境。只有法治社会才能保证招投标过程公开进行、公平竞争、公正裁决、诚实信用。

首先，立法机关应不断完善招投标相关立法，为规范招投标活动提供明确的法律依据。《中华人民共和国招标投标法》作为我国招投标领域的基本法律，起到了规范招投标活动的主要作用。此外，还有《反不正当竞争法》、《建筑法》等法律规范以及多个相关法规、规章来约束和规范招投标活动。这些都为规范招投标活动提供了明确的法律依据。但是，随着招投标机制的发展和社会经济的进步，招投标中的不正当竞争行为还会不断涌现出大量的新形式、新动向，立法机关应当密切关注这些新形式、新动向，及时修改和制定相关法律规范，使招投标管理部门有法可依，招投标活动有法可循。

其次，行政机关应认真履行行政监督职责，依法对招投标中的不正当竞争行为采取相应行政处罚措施。《招标投标法》第七条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。”对招标投标活动进行监督的主要目的就是保护正当竞争，依法查处招标投标活动中的不正当竞争行为。招标投标行政管理部门应加强对招标项目审批、招标人及招标机构资质审查、开标评标过程等的监督，确保招投标活动的正当合法竞争。同时，对招投标中的不正当竞争行为，应根据具体情况依法处以罚款、没收违法所得、责令改正、责令停业整顿或吊销营业执照等行政处罚措施，对相关责任人依法处以罚款或给予警告、记过、记大过、降级、撤职或开除的行政处分。

第三，司法机关应对在招投标活动中因不正当竞争而构成犯罪的单位或个人，依法追究其刑事责任，给他人造成损失的，依法追究其民事赔偿责任。工程招投标往往因其标的数额较大，而容易成为滋生腐败的温床。正因为这样，工程招投标领域发生的大量腐败案件，也成为了司法机关历年来重点打击的对象。但是司法机关在打击犯罪的同时，还应注重对利益遭受损失的一方的保护，使民事赔偿落到实处。

不正当竞争行为篇7

在前不久，原告阿迪达斯有限公司诉被告阿迪王体育用品(中国)有限公司、华珠泉州鞋业有限公司等侵犯注册商标专用权和不正当竞争纠纷案件中，一审法院却做出一审判决，驳回阿迪达斯公司的全部诉讼请求。可以说本案和以往类似“傍名牌”案件大有相似之处，但不同之处在于被告规避了“傍名牌”的认定。

在涉及侵犯注册商标专用权和不正当竞争行为的认定等问题上，法院判决的判断标准和法理依据是什么?本刊记者为此专访了被告阿迪王体育用品(中国)有限公司的陈镇律师。

案情简介

2008年4月21日，阿迪达斯有限公司(以下简称阿迪达斯公司)在辽宁省营口市中级人民法院针对阿迪王体育用品(中国)有限公司(以下简称阿迪王公司)、华珠鞋业有限公司(以下简称华珠公司)及其经销商提起商标侵权及不正当竞争诉讼；2009年7月21日，阿迪达斯公司在湖北省武汉市中级人民法院针对阿迪王公司、华珠公司及其经销商提起相同案情之商标侵权及不正当竞争诉讼。在辽宁案件中，由于阿迪王公司提出管辖异议，该案件移送大连市中级人民法院于2009年10月20号开庭审理，2010年4月作出一审判决，驳回阿迪达斯公司的全部诉讼请求。武汉中级人民法院将在2010年6月11日开庭审理。

阿迪达斯公司认为：其为国际知名的体育用品生产商，拥有“阿迪达斯”中文、“ADIDAS”英文以及“”图形等多件(以下简称“阿迪达斯系列商标”)鞋服体育用品相关类别的商标，并且，其商标是具有极高知名度和美誉度的驰名商标。其诉称：

1、阿迪王及其生产商、经销商生产销售的鞋服类产品及店面的装潢上使用“阿迪王”、“ADIVON”及“”图文组合商标(以下简称“阿迪王系列商标”)侵犯了其商标专用权；

2、阿迪王将“阿迪王”注册为企业名称并且在商业活动中使用的行为构成了对阿迪达斯的不正当竞争。

阿迪王公司及其生产商、经销商认为：

1、阿迪王公司拥有“ADIVON”在第25类商品上的注册商标专用权，“”商标是阿迪王公司设计和享有著作权的图形，被告所使用的“ADIVON”、“阿迪王”、“”商标及其组合，与原告的“ADIDAS”商标和“阿迪达斯”商标、“”商标及其组合，经过全面的分析比对，不构成相同或者类似商品的近似商标，不会引起相关公众的混淆或者误认。

2、被告登记和使用“阿迪王”企业名称的行为不存在主观恶意，阿迪王公司使用“阿迪王”企业名称的行为不构成对阿迪达斯公司的不正当竞争行为，不会造成相关公众的混淆或者误认。

法院认定：被告使用“adivon”、“”商标和“阿迪王”标识的行为不构成对原告阿迪达斯公司商标权的侵犯，被告注册“阿迪王”企业名称的行为和使用“阿迪王”的行为不构成对原告的不正当竞争，原告要求被告连带赔偿100万元损失和公开消除影响的民事责任缺少事实及法律根据，原告指控被告的有关注册商标的争议问题和企业名称的争议问题不宜在本案中解决，原告应当分别提交商标和企业名称的行政主管部门通过行政程序解决。

律师点评

“本案在被告使用的商标标识和原告商标是否近似的问题上、被告登记和使用“阿迪王”企业名称是否构成不正当竞争行为、以及本案相关争议商标是否应当提交行政裁决等相关问题上，原被告都提出不同的主张，都有一定道理，但是细分析起来，被告的上述行为恐怕还不能笼统认定为侵权。陈镇律师说。

本案中最重要的焦点问题――被告使用的“adivon”、“”和“阿迪王”商标和原告商标“阿迪达斯”、“adidas”和“”商标是否构成商标法意义上的近似商标问题是本案的关键。陈镇律师称，虽然原告认为，原告的“阿迪达斯”、“adidas”商标合法注册和使用，享有很高的知名度，相关媒体将原告简称为“阿迪”，被告在经营场所中使用、在销售的服装、鞋商品上使用“adivon”、“”和“阿迪王”标识的行为对原告构成商标侵权行为。但是，关于商标近似的比对，应当将原告的各个注册商标分别与被控侵权商标进行比对，判断是否近似。以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下分别观察这几组商标，都不构成商标法意义上的近似，被告产品的市场定位在销售价格、销售对象方面和原告存在较大差异，消费者在购买产品过程中能够区分产品的来源，不会对自己要购买的产品和品牌发生混淆和误认。

原告认为“阿迪”是对原告的简称，但是，原告对“阿迪”并未进行商标法意义的使用。“从本案来看，原告商标和被告商标分别使用，可以区分出商品的来源，相关公众在隔离状态下可以区分被告商标和原告商标，不会造成混淆和误认，因此本案被告不构成对原告注册商标专用权的侵犯。”陈镇律师称。

关于被告登记和使用“阿迪王”企业名称的行为是否构成对原告不正当竞争的问题。原告认为，被告的“阿迪王”企业名称与原告的“阿迪达斯”商标构成近似，违反了诚实信用原则，属于恶意“搭便车”的不正当竞争行为。然而，在理解不正当竞争行为侵权认定方面，“阿迪王”企业名称和“阿迪达斯”商标及企业名称在文字组成、发音、外观等方面综合比对，存在较大差别，还是不构成近似，尽管商标专用权和企业名称权均是经法定程序确认的权利，分别受商标法、反不正当竞争法和企业名称登记管理法规的保护。但是“阿迪王”作为企业名称在商业活动中使用，客观上具有了影响力，已为相关消费群体所知悉，不容易引起相关公众的混淆或误认，所以就不构成对原告的不正当竞争行为。

陈镇律师称，由于“阿迪王”和“阿迪达斯”不构成近似，《反不正当竞争法》和最高法院关于反不正当竞争行为的司法解释亦未将近似的企业名称纳入权利保护范围，所以法院做出了不构成不正当竞争行为的认定，一审法院在不正当竞争行为的理解和适用上遵循了法律法规的立法原则。

此外，关于被告使用注册商标、企业名称的行为是否应当分别提交注册商标和企业名称行政主管部门通过行政程序解决的问题，又涉及以下相关法律的理解和适用问题：《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》规定“被告登记和使用企业名称的行为对原告构成不正当竞争的，人民法院可以判决被告承担停止使用、规范使用的民事责任。”最高人民法院关于“涉及注册商标授权争议的注册商标专用权利冲突纠纷”的函复(最高法院民三庭关于

转发(2004)民三他字第10号函的通知)：“对涉及注册商标授权争议的注册商标专用权权利冲突纠纷，告知原告向有关行政主管机关申请处理，人民法院不予受理。”《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第(三)项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。”陈镇律师称，从上述法律规定结合本案来看，被告“adivon”商标已经核准注册，注册商标的使用如果侵犯了原告的在先商标权的情形，应当按照《商标法》关于商标争议程序的规定进行解决，在本案中讨论注册商标的使用是否构成商标侵权的问题将有悖于商标法律和司法解释之规定。因此，原告指控被告注册商标权和企业名称权的争议问题应当提交行政主管部门予以解决。

律师观点

陈镇律师认为，如何解决企业名称和商标的权利冲突问题是侵犯注册商标专用权和不正当竞争案件的重点。因为中国现行的商标管理的法律体系和企业名称登记的法律体系分别由不同的行政部门管理，所以比较容易造成权利冲突问题。由于案件千差万别，商标与企业名称相冲突的解决也不一定就像阿迪王案一样，可能有的企业名称和原告在先的商标或者企业名称相同或者近似，注册时间又比较晚，那么保护后者的可能性就要大一些。

“因此，解决商标权和企业名称权的权利冲突问题，一方面要遵循法律的原则和在先的类似案例的审理经验，按照一定的原则和标准判断是否构成侵权；另一方面，就需要按照这些原则和标准准备相应的证据，形成达到目的的证明体系。”陈镇律师说。

陈镇律师还认为，解决商标权和企业名称权的冲突问题需要参考以下原则与标准：在先权利原则是解决上述问题需要首先考虑的原则。谁的权利使用在先或者注册在先，那么谁就可以获得最优先的保护，所谓先到者先得。如果被控侵权的企业名称在原告商标注册和使用之前已经登记和使用了'那就另当别论了但是不会认定为构成不正当竞争行为，因为在这种情况下，企业名称权已经成为了在先的权利，在后的商标权就需要尊重在先的企业名称权。

如果被侵权的商标权本身显著性很弱，又没有太多宣传，品牌知名度也不高，那么保护起来的范围就很窄。相反，如果被侵权的商标权本身显著性较强，或者显著性不是非常强，但是经过长期的使用和宣传，取得了较强的知名度以及后天的显著性，那么，该商标权的保护范围就会很大。因为显著性和知名度更能加强产品或服务和品牌之间的联系，在产品和服务与代表它的品牌存在相当紧密的联系的时候，品牌的显著性和知名度就一定会比较高，相应的，保护范围也就越大。

不正当竞争行为篇8

关键词 网络 不正当竞争行为 法律规制 立法

中图分类号：D922.2 文献标识码：A

随着信息产业的高速发展和互联网的迅速普及，网民的不断增加，网络经济正在形成，网络日益成为商家商务信息，从事广告宣传的，提供网络服务的首选方式。但是网上不正当竞争行为也不断涌现，由于《反不正当竞争法》是1993年制定的，由于当时没有考虑到互联网特定经营模式与传统环境下的区别，因此，该法调整网络不正当竞争行为存在诸多缺陷，法律的滞后性凸显出来。因而，对网络不正当竞争行为进行分析，适当修改和完善反不正当竞争法，就显得特别必要。

一、网络不正当竞争行为的界定和表现形式

目前利用网络从事不正当竞争行为主要可分为两大类：一是以互联网形式表现的传统的不正当竞争行为，我国《反不正当竞争法》第二章列举了有形市场中的主要不正当竞争行为类型，首先是传统的不正当竞争行为：商业混同行为、虚假宣传行为和侵犯商业秘密行为。其次基于互联网的特殊性产生的新型不正当竞争行为，这些新型行为难以在《反不正当竞争法》中找到直接对应的条文，执法实践中争议较大。新型形式具体包括：

（一）域名争议中的不正当竞争。

网络域名争议，尤其是域名抢注行为，成为了近年来网络发生的最为突出的一类纠纷。域名争议，更多的就是指广义上的域名权属争议，主要包括有善意注册和恶意注册两种类型。关于善意注册，又称狭义域名权属争议，指企业对自己的商标、商号、企业名称、个人姓名

等未及时进行域名注册，而与他们相关的名称被他人以相同或近似的名称先行登记，从而发生的域名权属争议。

（二）以超链接技术进行的不正当竞争。

超链接是使用超文本标志语言编辑包含标记指令的文本文件，在两个不同的文档或同一文档的不同部分建立联系，使访问者可通过一个网址访问不同网址的文件或通过一个特定的栏目访问同一站点上的其他栏目。深层次链接是指用户可绕过网站主页而直接链接到该网站深层次内容。深层次链接避开了主页，影响他人网站的广告浏览者人数和广告收入，这明显是一种非法使用他人劳动成果的不正当竞争行为。

（三）以框传输技术进行的不正当竞争。

框传输，又称视框链接，属于超链接中的一种特有形式，是以视框将网页分割为不同的区间，每一个区间都可以呈现不同的信息资料内容。基于此种技术，在屏幕上的视框为该网站的广告等商业信息，在某一视框内或区间内则呈现其他网站的信息，而其他网站上的广告等商业信息则被排除在链接之外。这样就产生了以框传输技术进行的不正当竞争行为。

（四）以埋字串技术进行的不正当竞争。

所谓埋字串，或称设置元标记，指将他人网站的所有者信息、网站标记、表达网站特色的关键词等埋置于自己网页的源代码中，当用户使用网上搜索引擎查找该他人网站时，向计算机敲入相似关键词，设置元标记的行为人的网页就会出现在搜索结果中，并且多数会位于他人网页前面。行为人所埋设的字串往往是某些著名商标、商号，或者是与这些著名商业标志相近似的符号。因此，这明显是一种搭便车的不正当竞争行为。

二、网络不正当竞争行为的特征

目前，网络不正当竞争行为大多涉及网络著作权、商标权、域名等侵权纠纷。由于现有法律对网络环境下侵权行为的界定并不十分清楚，因而《反不正当竞争法》常常作为知识产权法的“兜底”法予以适用。然而，由于网络不正当竞争行为的特殊性与复杂性，《反不正当竞争法》在解决网络经济不正当竞争纠纷的过程中存在以下缺陷：

（一）适用主体。

《反不正当竞争法》只适用于经营者的行为，即从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人，网络环境下从事电子商务或其他营利性活动的网站、个人在《反不正当竞争法》的适用上都是没有障碍的，但一些公益性网站或不从事营利性活动的个人网站如果实施了《反不正当竞争法》禁止的不正当竞争行为，是适用《反不正当竞争法》还是适用《民法通则》的有关原则，现有法律并无明确规定。

（二）适用范围。

传统的《反不正当竞争法》只在一国领域内具有效力，至于互联网上《反不正当竞争法》适用的地域范围，一般认为，至少在两种情况下的行政机关和法院可以行使管辖权：一是网站或互联网服务提供商的注册登记所在地；二是实施侵权行为或原告发现侵权内容的网络服务器、计算机终端设备所在地。但由于互联网缩小了地理距离，可能会出现在国外设立网站或注册域名而向国内提供服务的现象，以逃避国内《反不正当竞争法》的适用和管制；或者利用各国网络信息技术发展的非同步性，在国外的网站上主要针对外国经营者实施不正当竞争行为，这两方面都是《反不正当竞争法》规制的盲区。

（三）责任承担。

根据《反不正当竞争法》规定，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任甚至刑事责任。该法第20条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。但在审判实践中，计算网络不正当竞争行为的侵权赔偿额是非常困难的。例如，侵权人抢注他人商标、名称等注册域名后并未使用，而是待价而沽。因此，在未转让和出租前无法计算侵权人的侵权所得；被侵害人的经营损失同样难以确定。因此，《反不正当竞争法》适用网络不正当竞争行为力不从心。

四、完善我国规制网络不正当竞争行为法律制度的建议

我国对不正当竞争行为已颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》及配套法规进行规制，但由于我国现行立法尚未对网络经济中的不正当竞争行为加以直接、特别规定，在援引《反不正当竞争法》以及其他相关法律法规制止网上不正当竞争行为的过程中，已产生了现实法律不能满足网络发展需要的矛盾。在此仅就我国《反不正当竞争法》在网络环境下的完善提出几点建议：

（一）修改和补充《反不正当竞争法》的规制范围。

目前，《反不正当竞争法》虽然列举了10种不正当竞争行为，但对新型网络不正当竞争行为并未做具体规定。因此，《反不正当竞争法》的规制范围，既要针对网络空间的特性，又要与传统法律相协调，在基本法学理念和法律规范的指导下进行修改。通过分析传统法律在网络环境下的适用及其缺陷性，可对《反不正当竞争法》中不正当竞争行为进行列举实例法与概括相结合的立法模式。首先，可增加利用网络实施的各类不正当竞争行为的条款，以增大法律的涵盖面，以利于执法部门有法可依。其次，明确网络环境下不正当竞争行为具有普遍性、跨国性、不确定性、隐蔽性、社会危害性、复杂性的诸多特点，增强“一般条款”的效力，以扩大适用范围，加强对网络不正当竞争行为的打击力度，保持法律的稳定性。

（二）完善法律责任的规定。

我国现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为人所应承担的法律责任可概括为：民事责任、刑事责任、行政责任三种。一方面，现行《反不正当竞争法》中的民事责任属一般民事责任，当发生网络侵权行为时，明显应按侵权责任处理的案件仅按照一般民事责任，不足以震慑不正当竞争行为人，应考虑对于严重危害当事人利益的恶，从法律上规定其承担民事责任的惩罚性措施。另一方面，我国对于行政责任的规定中行政处分的部分有许多的不足之处，虚拟空间的违法行为情节与处分力度对应性不明确，存在以行政处分代替追究刑事责任的现象，往往责任单位或人员得不到应有的处理，建议在修订《反不正当竞争法》时明确该项内容。

（三）完善司法解释。

司法实践中，对网络不正当竞争行为的规制是在充分利用现行法律资源的基础上，以法律解释为重要补充的。针对我国网络立法无法短时间出台，网络不正当竞争行为十分猖獗的状况下，当务之急是由最高人民法院在总结审判经验的基础上出台关于网络经济中不正当竞争行为法律适用的司法解释，该司法解释主要包括责任主体、行为要件、典型形态、处罚与赔偿等方面，以应付日益增多的纠纷与诉讼，改变法律适用混乱的局面，促进法律理解与适用的统一。

（作者：上海大学法学院2010级法学院法律硕士）

参考文献：

[1]温兴琦，陈曦.网络不正当竞争：表现、特征及对策.重庆邮电学院学报（社会科学版），2004（4）.

[2]蒋培志.当前不正当竞争行为的动向及对策.重庆邮电学院学报（社会科学版），2004（7）.

[3]余景美.网络上不正当竞争行为的法律适用与立法完善.经济师，2004（6）.

不正当竞争行为篇9

关键词 电子商务 不正当竞争 行为

作者简介：薛妮，海南政法职业学院，讲师，从事经济立法、经济法实务等法学问题研究。

资源是有限的，而人类对资源的需求是无限的，如何使有限的资源能够发挥出大的经济效益，是人类社会发展中需要注意的首要问题。而竞争具有优化资源配置的功能，在错综复杂的经济关系中，市场竞争就像一只看不见的手。通过市场竞争特有的淘汰机制和激励机制，使劳动力和其他生产资料从效率低的部门转移到效率高的部门，使得资本结构，劳动力结构和社会经济部门得以不断的优化，使得社会资源得到最佳的配置。 然而无序的竞争或者不正当竞争行为会破坏这样的机制，导致资源分配扭曲，正常的竞争失序。目前，电子商务这种新型的商务模式在我国已经呈现出蓬勃发展的局势，电子商务由于从根本上节省了大量的店面租金成本，实现了货物从网络、仓库、物流就到消费者手中的便捷方式，物美价廉，具有很强的竞争力。但电子商务中，各种不正当竞争行为层出不穷。

一、电子商务中不正当竞争行为的分析

电子商务中的不正当竞争最显著的特征就是突破了时间和空间的限制，利用互联网进行信息传递，进行各种交易契约。大的电子商务环境中，不正当竞争包括了围绕电子商务行为过程中和围绕电子商务这种行为利用互联网技术进行的准备活动中的不正当竞争行为，包括利用互联网进行虚假宣传行为、商业诋毁行为、挟持网络舆论评价行为、误导消费者搜索商业信息的行为、涉及恶意软件进行不正当竞争行为等等。

（一）传统商务环境中不正当竞争行为分析

1.擅自使用他人商标标识行为。电子商务中，经营者在互联网上都有属于自己的网站，每个网站也都有自己的域名。也就像实体店都有自己的厂名厂址一样。别人通过网站了解经营者，经营者通过网站来推销宣传销售自己的商品。从电子合同的订立，电子支付，物流发货，最后到消费者确认支付。这就完成了整个电子商务的交易过程。所以，在电子商务中，网站对经营者非常重要。很多经营者就利用不正当竞争，擅自把知名品牌的装潢、标志、外观、文字、图案，放在在自己的产品上，扩大自己网站的知名度和点击率。这些行为都是典型的违反商业道德、公平的商业竞争行为，属于电子商务中的不正当竞争行为。

2. 虚假宣传行为。虚假宣传行为扭曲了优胜劣汰的正当竞争机制。消费者不可能做到对经营者的商品或者服务进行完全客观的比较和甄别。虚假宣传用不正当的方式剥夺了其他合法经营的交易机会，是市场经济条件下一种典型的不正当竞争行为。电子商务中，利用互联网，宣传的速度快，传播范围广，形式多样化，互动性强，宣传成本又非常低廉。对于宣传的形式和内容，监管部门极难规制。例如利用网络新闻、网络弹出式新闻宣传、电视剧插播、电子邮件、社交网站等强制方式广告。广告宣传的内容大多有失真的特点，虚假的外观设计，对产品的性能、成分等作引人误解的虚假宣传。这些行为违反法律的明文规定，侵害了合法经营者的权益。

3.商业诋毁行为。商誉是一个企业的无形资产。竞争者为了挤兑竞争对手，采取损害竞争对手商誉的方法，使竞争对手的市场份额下滑，失去广大消费者的信任。在今天的电子商务环境中，商业诋毁的渠道越来越多，竞争者互相利用网络平台，诋毁消息。利用新流行的微博、微信，认识的或者陌生人都可以互相关注，信息的传播速度很快。

4.侵犯商业秘密行为。电子商务环境下，互联网的广泛运用，这为侵犯商业秘密提供的极好的技术手段和施展平台。因此，正确的界定商业秘密是如何确定侵犯商业秘密的基础。商业秘密：经营者为了实现自己的经济目的，通过不正当竞争手段取得他人商业秘密，或者无故披露他人商业秘密，或者没有获得授权而使用他人商业秘密都是侵犯商业秘密的行为。在电子商务中，电子办公提高了经营者的办公效率，拉近了经营者与消费者之间沟通距离，降低了交易成本。除此之外，电子商务中也有负面影响，电子信息技术方便了商业秘密的非法获取，作案手段令人防不胜防。如：黑客入侵，窃听，电子邮件，QQ聊天、微博等方式泄露商业秘密。

（二）新型商务环境中不正当竞争行为分析

1.挟持网络舆论评价行为。网络舆论评价行为往往引导代表着广大普通人群的网络民意。目前：挟持网络舆论进行不正当竞争经营的大概有三种情形：网络水军、删帖公司、网络打手。在电子商务这种新型的商务活动中，交易程序结束后，买家大多会进行电子商务买卖后的评价。这种评价不仅是对交易本身的评价，也可以对经营者的态度和服务做出客观的评价。这样的评价对后面预交易的消费者提供了一定的参考价值。因此，商家就利用了消费者这种参考评价的心理，利用网络水军、删帖公司、网络打手等行为，人为的改变原有客观真实的评价。当事人愿意出钱，删帖公司就会按照当事人的要求删除不好的评价，并且跟帖发好评维护当事人的声誉。这些行为违反了商业道德，目前中国还没有制定监管挟持网络评价的法律规定，希望在后续的法律修订中引起重视，加强网络监管执法。

2.误导消费者搜索信息行为。电子商务中，互联网信息处于信息大爆炸的状态中，我们要通过搜索引擎工具来搜索我们自己需要的信息。不正当竞争的商家利用了我们搜索这一环节，用与搜索引擎有关的，与电子商铺域名有关的，与商铺网页设计有关的不正当竞争行为侵犯合法经营者和消费者的合法利益。

3. 设计恶意软件行为。什么是恶意软件？是当面流行的网络术语，是指电子商务参与者所不期望运行的，设计者怀有恶意目的或者具有恶意功能的软件的统称。恶意软件大致被分为捆绑软件，赖皮软件，流氓软件。经营者设计恶意软件进行商业信息搜集和信息破坏，攻击竞争对手的电子铺面、挤占网络资源。这种行为违反平等自愿原则，应为《反不正当竞争法》所禁止。 二、电子商务中不正当竞争法律机制分析

电子商务环境中的不正当竞争行为危害巨大，不正当竞争行为无不违反了公平、诚实守信的原则，使得经营者和消费者，以及经营者之间互不信任，这样不仅影响了交易，而且一定程度阻碍了这种新型电子商务模式的发展。

电子商务中不正当竞争的平台是互联网。互联网把世界各地的实体经营者都集中到电子商务的平台。凡是通过电子商务进行商业活动的经营者。这种经营者理应也要受到《反不正当竞争法》的规制。但这里必须要说清楚的是：我们国家的法律规定跟不上电子商务这个新兴商务行为的快速发展。按照我们国家的法律规定：我国所有的经营者必须取得营业执照。实践中，很多电子商务经营者没有取得营业执照就开始营业，或者根本就没有办理营业执照，经营者就在淘宝网，微网等门户网站缴纳一定的管理费或者免费，不用领取营业执照就可以营业。这就给电子商务经营的监管带来很大难题，这也是本文需要解决的问题。

（一）美国电子商务中不正当竞争法律机制

美国，众所周知，属于英美法系，以判例法为主。美国是最早应用电子商务的国家之一，电子商务的发展也是非常发达的国家，但是美国没有专门规范电子商务的法律。在实践中，一些单行法律框架内可以看到有关电子商务中《反不正当竞争》的一些零散条款。例如美国的《反域名抢注法》、《商业秘密法》等法律都涉及到电子商务中反不正当竞争的内容。美国由于单行法与判例法相辅相成，有效的规范了电子商务中的反不正当竞争。

（二）德国电子商务中不正当竞争法律机制

德国，典型的大陆法系，是成文法的代表。德国政府的《上门销售法》、《远程销售法》、《欧盟电子商务指令》等法律，都是为了解决适应电子商务中出现的不正当竞争行为，目前，这些专门的法律都被新的《民法典》统一起来了。与此同时，德国政府颁布新的《反不正当竞争法》。这些法律是德国政府利用法律手段调控经济运行和规范行业秩序的重要法律手段之一，是德国商业领域的很有保护性的法律。德国法律具有以保护消费者的利益为核心，具有通过加强企业与商家之家的相互监督来规范行业秩序的特点。另外，德国的法律在司法过程中强调了行业协会的作用。新的《反不正当竞争法》还专门针对电子商务中不正当竞争行为不断变化的特点，在法律中增加了条款：行为人在商业中以竞争为目的而违背善良风俗的，可向其请求停止行为和损害赔偿。

三、国外法律对我国电子商务中反不正当竞争立法机制借鉴与完善

从以上典型的两大法系，英美法系和大陆法系的比较，我们不难看出，美国和德国两国在不正当竞争方面的法律规定是不同的。美国和我们国家法律体系及法律机制不一样，美国以判例法为主，而我国是典型的成文法国家，但是美国具体的一些做法还是可以学习。德国的特点就非常明朗，和美国不一样，不正当竞争法的规定有一般条款和兜底条款，另外法律对具体条款规定非常详细，具有很强的操作性。再者，适用除外方面规定非常详尽。因此，英美我们可以借鉴学习的方面有以下几点：

（一）允许经营者直接起诉

美国大力发挥经营者本身这个大团体反不正当的作用，经营者作为不正当竞争的直接受害者，反对不正当竞争的积极性是极高的。因此，我们可以改进我们国家的司法制度，不用一定等着工商执法部门查处制止不正当竞争，而是允许经营者可以直接以诉讼主体来直接起诉不正当竞争行为。

（二）修改现行《反不正当竞争法》的部分条款

德国的一般条款和兜底条款规定的好，值得学习。我国现行的《反不正当竞争法》第二条第二款看上去是一般条款和兜底条款，但第二句又消灭了兜底条款的作用，“经营者违法本法规定”，这样的规定，就又把所有的不正当竞争限制在本法当中了。因此，要学习德国的一般条款和兜底条款。

不正当竞争行为篇10

内容摘要：1993年制定的《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）及目前制定中的《反不正当竞争法》修订草案（以下简称《反（修）》）均强调了《反法》对消费者权益保护的必要性，但就具体保护模式的规定却不明朗。本文从“直接侵害消费者权益的不正当竞争行为”出发，讨论此类行为的性质、要件、责任方式等关键问题，从而使《反法》同其他相关法律一同发挥对消费者权益保护的重要作用。

关键词：消费者权益保护 不正当竞争行为 消费者诉权

反不正当竞争法与消费者保护法对消费者权益保护的功能区分

在我国，以反不正当竞争法为立足点对消费者权益进行保护得到了立法上的肯定，然而法律及相关法律解释中对消费者如何获得《反法》的保护没有任何明确规定，从消费者维护自身权益角度来讲，《反法》已被束之高阁。

伴随20世纪60年代“消费者时代”的到来，在反不正当竞争法中规定制止经营者针对消费者的不正当经营行为，直接保护消费者，已成为世界立法潮流。比利时从1971年开始，就着手用贸易实务法代替竞争法。澳大利亚1986年的《商业行为法》把竞争与消费者保护紧密联系起来。2004年德国新修订的反不正当竞争法也首次明文将消费者作为受保护主体，以强化对消费者利益的保护。

我国现行《反法》对消费者权益保护的救济途径存在以下弊端：

首先，传统的行政手段对维护消费者权益来讲，明显带有滞后性。虽然行政执法对于遏制不正当竞争行为具有一定积极特点，但执法者特别容易被违法者所俘获或基于其他原因而惰于或疏于执法，故属于公法的行政执法机制为被侵权者提供的法律保护往往不够有力、到位。

其次，虽然《反法》第20条规定了基于不正当竞争行为造成损害应承担的民事责任，但此类诉讼的主体仅限于经营者而不包括广大消费者。再次，当消费者与经营者之间不存在交易关系，即使不正当竞争行为对不特定消费者的人身、财产利益存在损害风险，没有遭受具体损害的消费者也难以通过消费者权益保护法得到私法救济。

因此，本文认为在我国《反不正当竞争法》应当探寻一种对消费者权益保护的新模式，即消费者可以通过民事诉讼直接针对经营者之间特定的不正当竞争行为，要求违法行为实施主体对其行为本身（而非仅针对消费者的损害）承担相应责任。这就是反不正当竞争法对消费者权益保护的私法救济机制。有关这一点，典型国外立法例有以下几种：德国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为设置了民事责任为主刑事责任为辅的双轨制制裁体系。任何一个竞争者和三类团体有权向法院提讼，要求违反该法实施不正当竞争行为者承担停止侵害和排除妨碍责任。瑞士在上世纪80年代制定的《反不正当竞争法》明确赋予了单个消费者以诉权，进一步体现了竞争法对消费者利益的保护。美国对违反法律造成的威胁性损失或损害，无论是竞争对手还是普通消费者，任何人、公司、联合会都可以提起赔偿诉讼或获得禁止性救济。

本文认为，消费者基于《反不正当竞争法》进行私法救济应当与基于其它如《消法》、《合同法》、《侵权责任法》等相关法律进行维权的途径相互区别并协调适用。单个消费者如果与经营者存在交易关系，并发生了违约或消费者人身、财产损害的法律事实，无论该事实是否是特定的不正当竞争行为直接侵害所导致的，此时其可以选择适用《合同法》、《侵权责任法》或《消法》来提讼；如果造成损害的事实是《消法》特殊规定的，应当优先适用《消法》。

当消费者权益损害是由于不正当竞争行为直接所导致的，并且经营者对其所实施的行为对不特定消费者利益造成损害时，消费者可以基于《反不正当竞争法》进行私法救济。此时消费者与经营者之间是否存在交易关系以及实际损害是否发生在所不问。需要解释的是，这里所讲的“消费者权益损害”不单指具体的人身、财产损失，还包括作为“消费者”这一特殊群体所固有的、抽象的权利，如知情权、公平交易权等。

另外，此处的“消费者”也并非等同于个体消费者，而是指不特定消费者群体概念。因此，本文倾向于单个消费者不能直接依据《反不正当竞争法》直接诉讼，而应当可以通过间接参与团体诉讼或者向有关行政部门举报从而寻求公法救济的途径来实现维权。

不正当竞争行为中直接侵害消费者权益行为范围界定

不是所有不正当竞争行为都直接侵犯到消费者的权益，并且直接侵害消费者权益的不正当权益是否适合通过《反不正当竞争法》进行私法救济都需要分析。狭义的不正当竞争行为，主要指经营者用欺骗、利诱以及其他违反诚实信用原则的手段从事经济活动的行为。世界知识产权组织国际局《反不正当竞争示范法》对不正当竞争行为的界定可认为国际立法是以是否违反诚信市场规则作为评判不正当竞争行为的标准。据此将反不正当竞争行为分为：直接侵犯经营者权益间接侵犯消费者权益的不正当竞争行为；侵犯竞争者权益同时也侵犯消费者权益的不正当竞争行为；看似对消费者有利，但实质上对消费者不利的不正当竞争行为三种类型。后两类是本文讨论的核心所在。

有学者认为按照我国《反不正当竞争法》的规定，与消费者权益保护有直接关系的不正当竞争行为有六类：假冒行为；独占经营者的限定购买行为；行政部门滥用行政权力限定购买或者限制进入市场的行为；虚假广告；搭售；欺诈式有奖销售。值得探究的是针对上述六种不正当竞争行为，其性质是否都构成“直接侵害消费者权益的不正当竞争行为”有待商榷。我国现行《消费者权益保护法》第七至十五条规定，消费者享有以下权利：安全保障权、知情权、自主选择权、公平交易权、损害赔偿权、结社权、接受培训教育权、人格尊严及风俗习惯受尊重权、监督权。

《反不正当竞争法》直接侵犯消费者权益的不正当竞争行为应当是发生在经营者与消费者交易环节中的行为。理由在于如果该不正当竞争行为发生在生产环节则权益直接受到损害的应当是其他经营者，此时对消费者的侵害尚停留在间接层面。典型如侵犯商业秘密、商业贿赂行为即不属于直接侵害消费者权益的不正当竞争行为。以下进行具体分析：

（一）假冒行为

有争议的是，对《反不正当竞争法》第五、第六条规定的假冒行为性质的理论界定尚不够清晰。通过对法条的分析可知，《反不正当竞争法》这些规定主要是针对经营者在“生产环节”对其他知名厂商产品进行假冒行为的禁止性规定，只有当生产者将其产品投入市场进行销售并造成“使人误认”或“市场混淆”的结果时才会涉及侵犯消费者合法权益的问题。消费者基于主观上的“误认”而购买到假货，客观原因源于经营者对其进行了欺骗、误导或者其他足以使其误认所购商品为真货的“虚假宣传”行为，虚假宣传行为直接侵犯了消费者的知情权这点毋庸置疑。消费者由于“误认”而购买假货实际是基于“造假、贩假+虚假宣传”的复合行为模式所导致的，消费者上当受骗的“直接原因”在于后者，即商家的虚假宣传行为，而不是造假、贩假行为本身。这一点通过法条中关于“引人误解”、“市场混淆”等着重表述也可得到确认。如果消费者知道经营者所买的是假货，完全可以不买，并就商家的违反行为向有关部门举报，要求行政机关对其加以制裁从而维权。此时消费者的知情权并未受到损害，故不存在以《反不正当竞争法》进行私法救济之必要。

综上，假冒行为是造成消费者权益损害的前置行为，发生在“生产环节”，相比对其他经营者的直接侵害远大于对消费者的侵害，基于法律保护价值的轻重权衡，该行为不构成直接侵犯消费者权益的不正当竞争行为。

（二）侵犯消费者公平交易权的不正当竞争行为

包括公用企业、独占地位经营者利用垄断优势强迫交易行为、行政部门滥用行政权力限定购买或者限制进入市场的行为、以胁迫或者其它不正当手段，进行交易的行为。我国反不正当竞争法的立法模式上并未严格区分不正当竞争行为与限制竞争行为，这使得《反不正当竞争法》中规定的个别不正当竞争行为与《反垄断法》中规定的垄断行为出现重合。

虽然这两种行为在很大程度上也会直接侵害到消费者权益，但是不适合采取消费者提讼的方式实现消费者维权。因为此类行为实施主体的特殊性导致对这类行为的问责带有明显的行政制裁专属性。

有学者认为根据《反法》20条规定对于所有反不正当竞争行为的民事责任追究与行政责任承担并行不悖，法院可以处理所有因不正当竞争行为而产生的民事争议，从民事追责角度而言，不存在审判权越权代替行政权问题。此观点虽有一定道理，但消费者提讼要求不正当竞争行为实施主体承担责任的前提是法院首先要对违法行为本身进行裁判，而我国《反垄断法》明确规定了对这两类行为进行裁定和对行为实施相关主体问责的权力专属于国家各级反垄断调查机关，这使得司法机关和行政机关在对待同一违法行为进行问责的程序问题上出现了冲突。

由于我国国情的特殊性使得实践中对这类行为实施主体问责确有阻碍，所以本文倾向于行政机关对这两类违法行为的认定和处理应当是司法裁判的前置程序。为避免程序重叠所造成不必要的司法资源浪费，从法律运行效率角度出发，消费者不得仅通过民事诉讼要求实施这两类行为的经营者对其行为承担责任。但是，以胁迫或者其它不正当手段，进行交易的行为，由于法律并未体现该行为实施主体具有特殊性，消费者通过直接诉讼方式进行维权是完全可行的。

（三）侵犯消费者自主选择权的不正当竞争行为

搭售行为是比较普遍的利用优势、直接侵害消费者的行为之一。许多国家都用一般性条款与具体性条款相结合规制搭售行为。虽然搭售行为本身也属于垄断行为中的“滥用市场优势地位”行为表现形式之一，如果行为实施主体不具有特殊性，消费者通过诉讼方式进行维权是可行的。关于不当有奖销售行为。澳大利亚、德国、日本等国对有奖销售规制的范围比较广，包括附赠式有奖销售、抽奖式有奖销售、打折式有奖销售等各种不当有奖促销。我国法律规定针对的主要是抽奖式有奖销售。应借鉴国外附赠式或打折式有奖促销的立法，增加不当有奖促销活动的情形，对所附赠行为的种类、数量、金额、品质等诸多方面做出明确规定是有必要的。

（四）侵犯消费者知情权的不正当竞争行为

关于虚假宣传行为，此次修订稿借鉴了国际上的普遍做法，把修改为“作虚假或者引人误解的宣传”，值得赞同。根据虚假宣传行为的内容可以分为：在宣传过程中采取完全虚假的信息，欺骗消费者；在宣传过程中采取信息不完全的宣传行为，隐瞒重要信息，导致消费者做出非基于信息的决定。

另外《世界知识产权组织反不正当竞争示范法》规定的误导性例示包括“对商品或者服务所承诺或提供的条件”。这个规定说明了如果经营者不能实现对消费者所做出有关产品功效的承诺，该宣传行为同样属于虚假宣传。因此，我国可借鉴该法规定，把“对商品或者服务所承诺或提供的条件”列入虚假宣传事项评判内容之中是有必要的。

至于如何界定虚假宣传行为是否对消费者造成损害，《欧盟不公平商业行为指令》第五条的规定提供了有效的判定依据。另外，德国《反不正当竞争法》在补充条款中列举了30种在任何情况下都应当是违法的不正当竞争行为，其中很多都是虚假宣传行为。补充条款第15条到第24条也列举出了其他的10种虚假宣传行为。我国也可以根据市场竞争中的具体情况，对一些常见的欺骗消费者的不正当竞争行为进行列举。

通过对上述行为的分析，文章认为在现行的法律框架之下，被认定为直接侵犯消费者权益并且允许消费者通过诉讼方式进行维权的行为，应当满足下列条件：

第一， 明确侵犯了消费者固有权益（现阶段可依消法规定之权益为准）。第二，是特定的而不是全部的不正当竞争行为，即该行为必须发生在交易环节或直接对交易效果产生影响的行为。第三，实施行为的主体不具有特殊性。第四，对直接侵犯消费者权益行为责任的追究不具有行政制裁专属性。

第二，

新型的直接侵犯消费者权益的不正当竞争行为

不合理期待的骚扰行为。伴随着通讯技术和网络的发达，经营者常借助电话、短信、电子邮件等各种信息途径推销产品和服务，这种为夺取交易机会而进行的不正当竞争行为严重打扰了广大消费者的日常生活。为此，德国《反不正当竞争法》规定了不可合理期待的骚扰行为 。我国广大消费者同样饱受其苦，鉴于《反不正当竞争法》中没有相应的规定，本文建议借鉴德国法的规定，在修改过程中对这类不可合理期待的骚扰进行规定。

网络上的强迫选择行为。2010年11月，腾讯公司发给网友的“一个艰难的决定”让网民陷入艰难的境地。一方是与外界沟通交流的QQ软件，另一方是保护电脑软硬件系统的杀毒软件，QQ与360两大软件巨头的不正当商战让亿万网民除了愤怒，更多是无助，互联网上积弊已久的不正当竞争现象给我们的《反法》提出了新的考验。软件商品由于其特殊性质，通过不兼容来排挤竞争对手，对那些想二者兼顾的客户群体来说，严重侵犯了他们作为消费者的自主选择权。

2011年1月14日，工信部在其官网上公示了《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法（征求意见稿）》（简称《暂行办法》），要求今后互联网信息服务提供者应遵守《电信服务规范》的有关规定，并且不得有下列几种侵犯用户合法权益的行为：

无正当理由，单方面拒绝、拖延或中止向用户提供服务；以任何方式限定用户使用其指定业务或者限定用户选择其他经营者依法提供的产品和服务；利用虚假信息欺骗误导用户接受其提供的不公平服务条款或选择其提供的特定业务；其他侵犯用户知情权、选择权的行为。针对互联网上出现的特殊的不正当竞争行为不必要单独立法，而是应将其加入到《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为之中。工信部《暂行办法》中的相关规定指出，无正当理由拒绝提供服务和侵犯用户知情权、选择权的行为，应当通过《消法》来调整，而限定用户选择或不选择的不正当竞争行为应该单独列举。

参考文献：

1.孙颖.论竞争法对消费者的保护.中国政法大学学报，2008（4）

2.郑友德，万志前.德国反不正当竞争法的发展与创新.法商研究，2007（1）

3.赵红梅.论直接保护发散性正当竞争利益的集体维权机制―反不正当竞争法的社会法解读.争鸣园地•政治与法律，2010（10）

4.李春华.中德反不正当竞争法之比较.商业研究，2005（6）

5.邵建东.不正当竞争法律责任比较研究.载徐杰主编.经济法论丛，2003

6.孔祥俊译.反不正当竞争示范法及其注释.学习与参考.工商行政管理，1998（10）

7.董炳和.消费者权益保护与反不正当竞争，法学论坛，1995

8.孔祥俊，刘泽宇，武建英编著.反不正当竞争法 原理 规则 案例.清华大学出版社，2006

作者简介：

刘箫，北京工商大学民商法专业硕士研究生。