不正当竞争法十篇

不正当竞争法篇1

反不正当竞争法是竞争法的重要组成部分，其制定和完善，具有重要的理论和实践意义。但在各国立法实践中，对于竞争关系进行法律界定的并不多见。在英美法系国家，立法者往往回避竞争的概念，虽在法律中大量使用竞争一词，但并不对竞争进行定义，而将对界定竞争关系的任务交给具体的执法机关或法院，让这些部门运用“成熟的经济学原理”去判定。在大陆法系国家，仅有日本、我国台湾地区做过明文定义。我国现行法规中，尚无对竞争这一概念的法定定义。立法上竞争的法定定义的缺失，以及高新技术发展带来的新形势，使对竞争关系的届定变得愈发困难。

在该案例中，原告百度公司诉称，原告是国内技术领先的中文搜索引擎商，其拥有的省略网站是全球最大的中文搜索引擎网站，每天有超过上亿的网民访问百度网站查询信息。原告经调查了解到，被告奥商网络公司、联通青岛公司、联通山东公司在青岛地区利用网通的互联网接入服务，在原告的搜索结果页面强行增加广告进行推广，使原告不能正常向用户提供服务，导致了大量的网民误以为广告是原告故意设置的，极大的破坏了原告的商业运作模式，伤害了原告搜索服务的美誉度和企业的商誉。同时，该行为严重削弱了原告作为搜索引擎营销服务商的竞争力，大量带走原告的现有和潜在客户，直接损害了原告的经济效益，三被告的行为违背了诚实信用和公平交易的市场行为准则，已构成严重的不正当竞争。为此，请求法院判令：（1）奥商网络公司、联通青岛公司停止不正当竞争行为；联通山东公司在其应负的法律责任范围内，承担连带责任；（2）三被告在《人民日报》等报刊上上刊登声明以消除影响；（3）三被告共同赔偿原告经济损失人民币480万元；（4）三被告承担原告因本案而发生的律师费、公证费、差旅费等合理支出10万元。

本案中，案件的争议点之一即在于被告与原告间是否存在竞争关系。原告百度公司为搜索引擎服务提供商，而被告与原告并不属于同一行业。在笔者看来，对于经营者之间竞争关系的认定，并不以此为限。本案中，三被告的行为违反了《反不正当竞争法》第二条之一般条款的规定，应认定为已构成不正当竞争行为。

二、竞争关系的认定

在对竞争关系的界定上，反垄断法和反不正当竞争法存在显著的差别。

竞争关系的定义有广义和狭义之分，反垄断法所规制的竞争关系一般是严格意义上的竞争关系，或者说是狭义的竞争关系；反不正当竞争法上的竞争关系是一种广义的竞争关系。

所谓狭义的竞争关系是指具有替代关系的商品（相同或近似的商品）的经营者之间争夺交易机会的关系。在反垄断法中，除去本身违法的少数行为，竞争关系的认定应以相关市场的认定为前提。所谓相关市场，是指“经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围”。相关市场的界定包括了产品市场范围、地域市场范围和时间市场范围的确定。

相互之间存在竞争关系的产品构成相关产品市场。在各国反垄断立法和实践中，对相关市场的界定，发展出了较为成熟的理论。相关市场的界定应考虑需求替代性和供给替代性因素。其中，需求替代性是关于相关产品市场界定的最重要的因素，而供给替代性对于前者具有补充作用。界定相关市场范围需要考虑的第二个重要因素是地域市场范围。相关地域市场范围是指相互间具有替代关系的产品发生有效竞争的地理范围。在同一个相关地域范围内，竞争条件基本一致，而与其他地域间的竞争条件存在显著区别。因此，考察地域间竞争条件的差异性是界定相关地域市场的基本思路。至于相关时间市场，是德国在司法实践中发展出的一个概念，美国和欧共体的反垄断立法和实践均没有相关的考察。因为多数产品的竞争与时间无关，时间市场在实践中的运用并不多。

较之《反垄断法》，《反不正当竞争法》对竞争行为的界定则极为宽泛，并不以经营者同属一个行业为限。对不正当竞争行为，各国的立法主要依是否违反诚实信用原则进行界定，而不局限于竞争关系。鉴于反不正当竞争法保护法益多元性的特点，在判断一种行为是否构成违背诚实信用或者公序良俗原则时，习惯上是在揭示值得保护的利益后，再对处于冲突状况下的这些利益加以权衡解决之。

《反垄断法》和《反不正当竞争法》对于竞争关系的不同界定，是由二者的不同立法理念所决定的。《反垄断法》立足于规制限制和消除竞争的行为，《反不正当竞争法》则致力于消除竞争中存在的不正当竞争行为，二者分工配合，不可混淆。

英美法将“不劳而获”作为认定不公平竞争行为的基石，大陆法将诚实信用作为最基本的原则，我国将公平、诚信和遵守商业道德规定为基本原则，这都具有维护商业伦理、确立竞争道德的色彩。由于以维护商业伦理为基石，反不正当竞争法规制的对象并不限于直接侵害竞争对手的行为，还包括搭便车、投机取巧或者损害消费者权益等行为。

《反垄断法》理论渊源于经济自由主义和经济民主主义。《反垄断法》的精神在于企业获得公平的竞争能力和机会，保障平等的市场准入，打击和控制垄断，消除差别待遇，实现公正、自由和平等的竞争。它追求的是自由竞争，解决的是竞争的有无问题。

混淆《反垄断法》和《反不正当竞争法》上的竞争概念，还抹煞了二者之间在性质上的区别。如上所述，《反不正当竞争法》脱胎于侵权法，具有浓厚的私法属性。事实上，仍有部分国家通过侵权行为法的一般条款对不正当竞争行为进行规制。在大陆法系国家，《反不正当竞争法》普遍被划入私法的范畴，实行不告不理原则，并以民事责任作为主要的救济手段。基于《反不正当竞争法》的私法性，《反不正当竞争法》以诚实信用为依据来认定不正当竞争行为，标准较为宽泛，可以最大限度地对不正当竞争行为进行规制。与此不同，《反垄断法》在大陆法系通常被视为公法的组成部分。历史上，《反垄断法》就是国家干预经济、解决市场失灵问题的产物。当代国家一般都由国家设立专门机关，对垄断行为进行主动的干预。基于《反垄断法》的公法性，应对竞争关系的认定进行详细的规定，在为反垄断机关提供指引，同时起到约束国家权力的作用。

此外，《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为的认定较宽还有一重原因，即《反不正当竞争法》需要充当知识产权法的兜底法，在知识产权法无能为力的领域对知识产权进行保护。出于这目的，《反不正当竞争法》的认定标准理应抽象宽泛，以达到补充保护之效。而《反垄断法》在适用上恰恰有可能与知识产权法产生冲突。

另外，就规制对象来说，《反垄断法》的规制对象更为宏观，侧重于维护根本性的竞争秩序；《反不正当竞争法》的规制对象较为微观，主要是各种具体性的竞争行为，在实践更为多变复杂。以诚实信用为标准来认定不正当竞争行为，可以最大程度地克服立法的僵化和滞后性，适应实践的变化。

最后，《反不正当竞争法》的法域属性也决定了其不可以《反垄断法》的认定标准来认定不正当竞争行为。众所周知,《反不正当竞争法》是经济法的组成部分,而经济法是以社会为本位的,是为了弥足个人本位的民商法的不足而产生的。作为社会本位的部门法，《反不正当竞争法》的保护对象除了存在直接竞争关系的其他经营者的合法权益以外，还包括消费者的合法权益和正常的竞争秩序。三者同等重要，不可偏废。如果仅以《反垄断法》的界定标准来认定不正当竞争行为，则后两种权益都难以得到保护，也就难以发挥《反不正当竞争法》对于侵权行为法的补充作用。

三、我国《反不正当竞争法》的一般条款

如上所述，《反不正当竞争法》的规制对象是违反商业道德的竞争行为而非直接的竞争行为，因此，应以诚实信用原则为标准来认定不正当竞争行为。在各国的立法实践中，设定一个概括性的一般条款可以说是通例。

例如，德国在1896年制定《《反不正当竞争法》》时，只着眼于禁止某些严重的不正当竞争行为，没有制定一个一般条款，使得法律调整范围和力度存在很大的局限性。而在1909年重新制定该法时增加了一个一般条款，使得该法成为由一般条款家列举构成的法律。一般条款在德国《《反不正当竞争法》》中发挥了巨大的作用，被称为“帝王条款”，并被称为该法的核心。据统计，在德国依据（反）不正当竞争法的两条原则判决的案件占全部不正当竞争案件的2/3，余下1/3案件是援引针对各具体不正当竞争行为的条文及附属法令处理的。

我国的《反不正当竞争法》中，除了具体列举了十一种典型的不正当竞争行为以外，还在该法的第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，确定了包括诚实信用在内的该法基本原则。但是，由于该法第2条第2款规定 ：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场经济秩序的行为”，部分学者由此认为，第2条第1款的规定不构成严格意义上的一般条款，因为“违反本法规定”就限制了认定不正当竞争行为的范围。

笔者认为该法第2条第2款的规定可以做如下解读，即“本法”并不局限于该法具体列举的十一种不正当竞争行为，而应解释为《《反不正当竞争法》》全法。当然，在以后的《《反不正当竞争法》》修订中，可以将第2条第2款的“违反本法规定予以删除，以避免引起不必要的歧义。

在我国的司法实践中，除了百度公司诉青岛奥商公司等不正当竞争纠纷案外，还有大量的案例适用《《反不正当竞争法》》第2条第1款之规定，界定不正当竞争行为，典型案例如北京金融城网络有限公司诉成都财智软件有限公司不正当竞争纠纷案等。

因此，在《反不正当竞争法》中界定不正当竞争行为，应以诚实信用为原则为依据。就我国现行立法来说，也就是以《《反不正当竞争法》》第2条第1款的一般条款为依据。

当然，目前我国《《反不正当竞争法》》中一般条款的规定仍有不完善之处，例如，对于依一般条款认定的不正当竞争行为缺少有效的制裁手段，应在以后的立法中加以完善。

（作者：南京大学法学院法律硕士（法学））

注释：

北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司、中国联合网络通信有限公司青岛市分公司、中国联合网络通信有限公司山东省分公司、青岛鹏飞国际航空旅游服务有限公司不正当竞争纠纷案.中华人民共和国最高人民法院court.省略/qwfb/cpws/cpwsjc/201012/t20101231_12711.htm，访问于2011年2月23日.

孔祥斌.论反不正当竞争法中的竞争关系.工商行政管理.1999年第19期，第19页.

参见.反垄断法.第12条.

参见邵建东、方小敏、王炳、唐晋伟.竞争法学.中国人民大学出版社,2009年1月第1版，第257-261页.

孔祥斌.论反不正当竞争法中的竞争关系.工商行政管理.1999年第19期，第19-20页.

郑友德、杨国云.现代反不正当竞争法中"竞争关系"之界定.法商研究.2002年第6期，第65页.

林旭辉.竞争法构成体系的比较--试论反垄断法与反不正当竞争法的差别.法制与社会.2007年第10期，第6页.

吕忠梅、陈虹.经济法原论.法律出版社,2007年1月第1版，第354页.

不正当竞争法篇2

一、不正当竞争法概说

1.所谓不正当竞争法（unfair competition law，das recht desunlauteren wettbewerbs）是“制止不正当竞争法”或者说“反不正当竞争法”的简称，是指通过制止市场交易中的不正当竞争行为来维护经济秩序的法律规范的总和。

不正当竞争法最初诞生于19世纪的欧洲，当时法国法官为了保护诚实的商人，创造性地将1804年的《拿破仑民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规定用于制止经济生活中的不正当行为，后来逐渐发展而成为一项独立的法律制度。所以，法国的不正当竞争法是典型的判例法。而欧洲的另一个主要国家， 德国则采取了成文法的形式，于1896年制定了世界上第一部专门的《反不正当竞争法》。今天，德国沿用的是其于1909年6月7日重新制定的《制止不正当竞争法》，该法对瑞士、奥地利和日本等诸多国家的不正当竞争法有着深远的影响。英美法系国家对不正当竞争行为的打击主要是通过制止假冒（passing off ）、制止虚假广告以及著作权法、商标法等法律中的有关规定来实现的。

从上述简单的历史回顾中可看出，作为一切经济法律制度的基础，民法也是不正当竞争法的基础。不正当竞争法最初源于民法中的侵权法。两者之间的不同之处在于，民法着眼于个人利益的平衡，其侵权责任以实际损害为前提条件；而不正当竞争法在保护竞争者个人的同时，还直接以公共利益为保护对象。另外，不正当竞争法的适用以竞争关系为条件，而个人权益的损害却不是必要的因素。

随着时间的推移，不正当竞争法保护公共利益的色彩日益浓厚，逐渐转化成为一种市场行为控制法。更有许多国家的法律将对不正当竞争行为的诉权赋予了特别的官方机构，使它同反垄断法关系日益密切。[1]（p67）它们被一并称为竞争法，誉为“经济宪法”。

2.由于不正当竞争法调整的关系很复杂，很难抽象出单一的保护客体来。欧洲法学早期曾对此有过激烈的争论，有的认为是工商业活动中的人格，有的认为是企业（unternehmen ）、 经营者的成果（unternehmersleistung），还有的认为是一种抽象的价值（abstraktewert），例如“工商业道德”（das berufsethos des gewerbes）等等。而最终为大多数学者所接受的是“利益保护说”（interessenschutz）。[20]（p40 ）根据这种学说不正当竞争法保护的客体是市场竞争所涉及的各方面主体的合法利益。

（1）竞争者的利益。不正当竞争法首先要保护的对象是竞争者的利益，这具体体现在保护它的劳动成果和活动自由两方面。就劳动成果而言，它包括竞争者的商誉、商标、经营经验、商业秘密以及其它独特的成果。法律必须保证竞争者能安全地享用他自己的劳动成果而不被他人剥夺。就活动自由而言，是指保证竞争者有施展其经营本领的自由。在竞争中每个竞争者都应该有扩张机会，有发展的空间。它当然要同竞争者进行较量以便获得它应有的市场份额，但除此以外它不应当受到别的不正当的妨碍，所以法律要制止那些限制竞争（behinderungswettbewerb）的做法。[20]（p40）

（2）公共利益。保护竞争者能正常地发挥其经营能力， 为社会提供货真价实的服务和商品，这显然有利于社会进步。另外，竞争秩序是整个社会秩序的一部分，又是其中最重要的组成部分之一。它的健康存在和发展，直接影响着社会整体秩序的存在和发展。

（3）消费者利益。作为市场的重要参与者，消费者的利益直到本世纪60年代才成为不正当竞争法的直接客体。在此前，消费者仅仅被视为竞争者可自由争夺的对象，他们对竞争过程毫无发言权。消费者利益被纳入不正当竞争法的视野，是消费者保护运动的直接成就之一。1965年德国法律首开先河，规定消费者协会有权对危害消费者利益的竞争行为提起诉讼。之后许多国家竞相仿效，赋予消费者协会诉权。

上述目标定位已经完全为我国不正当竞争法所吸收，1993年颁行的《反不正当竞争法》第1 条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”

3.总之，不正当竞争法是一个独立的法律部门。值得注意的是，若从广义的角度来理解，可以说商标法和商业秘密法都是不正当竞争法的组成部分，甚至专利法、著作权法中也有直接制止不正当竞争的条款（注：例如《专利法》第63条、《著作权法》第46条第7项。），而知识产权保护本身对于制止不正当竞争也有着积极的作用，这不过是所有法律制度之间相互配合的一个例证而已。笔者在本文仅就狭义的不正当竞争法展开讨论。

二、知识产权法概说

1. 知识产权（intellectual property right ， geistigeseigentum）是人们依法对其在科技、文化、工商业中的智力成果及其他相关成就所享有的权利。知识产权的客体主要是智力创造成果，但是并不仅仅限于智力成果，诸如工业产权所保护的商标、著作权中邻接权的客体等（注：邻接权主要包括表演者、录音制品制作者和广播组织等作品传播者依著作权法分别对其表演、录音制品和广播电视节目所享有的权利。），都不是或者至少主要的并不是智力创造成果，而是商业经营、机械制作或者投资行为的直接成果。保护它们并不是为了鼓励智力创造，而是为了保护投资或者劳动投入的收益。所以，在德国法中，著作权邻接权又被称为“成果权” （leistungsschutzrechte）。 归纳起来，知识产权的客体就是智力成果和其他相关的工商业成就，可简称为智力成果及相关成就。

从理论上来看[20]（p42）[21]（einl. rndr. 18ff.），知识产权具有以下属性：首先，知识产权是私权，它是由私法确定的关于私人利益的权利。其次，知识产权是准物权（quasi－ dingliche rechte），即它是权利人对特定的客体的支配权。这个特定的客体就是智力成果及相关成就，它们是无形的，但是，它们也可以特定化，对人类有使用价值，而且能够为人所控制，所以它们属于广义的物，一般物权原理也适用于知识产权。但是，因其客体的无形性质，知识产权具有一些特殊性，例如地域性，即它只在特定的地域范围内有效；又如时间性，即知识产权只是在法律规定的期限内存续，一旦届满即归于消失。再次，知识产权是财产权利和人身权利的统一，前者满足权利人的物质利益需要，后者满足权利人的精神利益需要。这种双重属性在著作权上体现得尤其充分。它一方面赋予作者复制权、发行权和改编权等财产权利，另一方面又赋予作者发表权和署名权等人身权利。最后，知识产权是绝对权，这意味着权利人享有积极的权能和消极的权能，前者指权利人对其智力成果及相关成就享有使用权，后者是指权利人有权禁止他人使用其智力成果及相关成就。

2.知识产权一般被划分为两部分，即著作权和工业产权。（注：值得一提的是，在德国它们分别叫“作者权”（urheberrecht）和“工商业产权” （gewerbliche schutzrechte）。）其中前者的客体是文学、艺术、科学作品，其主体是文化创作者，而后者的客体是技术发明创造以及商业领域中的成就，其主体是技术创作者和商业经营者。不过，随着新技术的不断涌现，越来越多的新客体同时具备作品和工业技术成果的双重属性，例如计算机程序和电子数据库等，它们都被纳入了著作权保护的范围，从而冲淡了著作权作为文化产权的色彩，著作权和工业产权之间的界限日益模糊了。

知识产权的结构可大体通过如下格式来说明：

知识产权 著作权 工业产权

智力成果权 作者对作品的权利 发明创造者的专利权

其他成果权 传播者的邻接权 经营者的商标权

若换一个视角，尚可以对知识产权的体系作如下分解：

       

                |-专利权

                            |

         |-经典知识产权-|-商标权

             |              |

         |

  |-著作权

             |

    知识产权-|              |-商号权、地理标记权

             |              |

       

|-其他知识产权-|商业秘密权、植物新品种权

                            |

       

                |-半导体芯片权、数据库权、著作权邻接权等

“其他知识产权”的意义在于，能够使知识产权成为一个开放的系统，逐渐将技术进步导致的新的权利纳入其中。（注：《民法通则》“知识产权”一节尚有关于发明权、发现权和其他科技成果权的规定（第97条），对其性质学术界有争议。）

3.知识产权法即是调整因上述智力成果及相关成就所产生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。我国法学界通常把它视为是民法的一部分，1986年制定的《民法通则》对之作了专门规定。但是，知识产权法中的工业产权法又往往被看成经济法的组成部分。尽管如此，知识产权法仍具有较突出的相对独立性，其各项法律在以民事实体法为主的同时，还包括行政法、程序法甚至刑事法律方面的条款。

三、不正当竞争法与知识产权法的关系

1.关于不正当竞争法与知识产权法的关系，学术界有一种现象值得深思。一方面，经济法学界的学者们都将不正当竞争法视为经济法的重要部分（注：在杨紫煊、徐杰主编的《经济法学》（北京大学出版社1997年2月第2版）以及潘静成、刘文华主编的《中国经济法教程》（人民大学出版社1995年12月修订本）中不正当竞争法都被置入“市场运行法”篇，在李昌麒主编的《经济法学》（政法大学出版社1997年3 月修订版）中它被列为“市场调控法”。），同时他们的著作中也多半会论述到专利法和商标法。但是，在笔者所接触到的经济法学著作中，尚未见到提及这两部分关系的文字。另一方面，知识产权法学者们则认为，不正当竞争法是知识产权法的一部分。（注：刘春田主编的《知识产权法教程》（人民大学出版社1995年5 月第1版）和吴汉东主编的《知识产权法》（北京大学出版社1998年9月第1版）都用专门的篇章介绍了不正当竞争法。）这种思路显然受到国际知识产权公约的影响。

缔结于1883年的《保护工业产权巴黎公约》从本世纪初开始逐渐将制止不正当竞争纳入其中（注：《巴黎公约》第10条之二最早出现在公约的布鲁塞尔文本中（1900年），在后来历次修约会议上不断地得到了充实。）[2]（p129—130），《公约》现行文本第10条之二第1、2款规定：“成员国保证为联盟成员国国民提供有效的保护以制止不正当竞争。”所谓不正当竞争是“所有违反工商业诚实惯例的竞争行为”。同条第3款还具体列举了三类应特别予以制止的行为，即混淆行为、 毁誉行为和令人误解的行为。[3]（p10—13）1967年的《成立世界知识产权组织公约》第2条也确认了制止不正当竞争的内容。

笔者认为，约一个世纪以前，国际工业产权保护的先驱们将制止不正当竞争纳入知识产权保护体制的考虑应在于，许多不正当竞争行为都直接或者间接地侵害了知识产权。当然，如果仅仅从历史的惯性出发，是不能完全解释不正当竞争法和知识产权法的关系的，尤其无法掌握我国现行法中这两部分的互动关系。

2.事实上，不正当竞争法和知识产权法之间的深刻的联系源于其共同的目标和原则。这个目标就是维护企业、个人对其智力成果及相关成就的财产利益和人身利益，维护健康的经济关系特别是公平的竞争关系。而共同的原则就是诚信原则和利益平衡原则。

但是，它们并未因此而融合为一体，主要原因则在于其不同的作用机制。其中知识产权法侧重于建立智力成果及相关成就的所有权制度，明确地规定成果所有人相对于其他人的权利和义务。可以说这是从静态的角度来规范智力成果及相关成就引起的法律关系。而不正当竞争法则是在特定的竞争关系中约束经营者的行为。它直接依据诚实信用、公序良俗等原则来评价经营行为是否正当。所以，不正当竞争法能够给智力和工商业成果开发者带来的只是一种有限的、相对的、几乎没有什么排他性质的利益。这是一种消极的、被动的保护，只有在个案发生时经法院确认才能发挥效力。

至于对一个特定的客体的保护是采取知识产权模式还是采取制止不正当竞争的模式，则应由立法者根据国家的法制目标和经济政策来决定。[22]（allg. rdnr. 100）

一旦确定用知识产权法保护某项成果，立法者必然要设计出一个能够维持各方关系人利益平衡的制度，包括赋予权利人哪些权利，确定其权利的保护期，以及对这些权利的限制等等。立法者同时会要求所有的人在这个制度内依据诚信原则处理其相互关系。这两个原则未必挂在这个制度的大门口处（注：可参阅《商标法》、《专利法》和《著作权法》中的第1条。），但是， 它们必然浸透着这座法律大厦中的每一根柱石。在这里立法者承担了将这两个基本原则制度化的主要工作。

而对于那些未被纳入知识产权法律的客体，则由不正当竞争法提供必要的保护，以免挫伤社会成员开发进步成果的积极性。由于市场行为是日新月异的，对其是否正当的评价跟一国的市场发育情况、消费者成熟程度以至工商业传统有密切的联系。（注：意、德两国对误导广告的不同立场即是个鲜明的例子。在意大利，由于人们历来认为撒谎是商人的本性，故消费者对广告有足够的警惕性，法律不必限制太严。而谨慎的德国人则认为，广告引起一小部分消费者误解就属于不正当竞争，应受制止。）所以，立法者不可能事先都订做好一切或者大部分制度，而只能选择概括性的条款。我国《反不正当竞争法》才颁布六年，可是，现在市场上出现的许多行为，虽然明显有悖公序良俗，但是却难以为该法第2章（共11条）所列举的不正当竞争的行为所涵盖。在这种情况下只能求助于原则性规定（该法第2条第1款）。事实上，这种现象并非中国的特色，即使在不正当竞争法历史悠久的德国也不例外。据统计，在德国依据不正当竞争法中的两条原则条款判决的案件占全部不正当竞争案件总数的三分之二，余下三分之一的案件是援引针对各具体不正当竞争行为的条文以及附属法令处理的。[23]（p474）这足以说明，构造这座大厦的任务主要得由法官通过判例一砖一瓦地完成。在这里诚信原则和利益平衡原则的贯彻在极大程度上取决于法官的意志。法官造法在不正当竞争法领域有着非同寻常的意义。这同时决定了不正当竞争法有着高度的灵活性，对现实生活有着特别敏锐的反应力。当然，它也较容易受到经济政策的影响。

正是由于知识产权法和不正当竞争法分别以不同的机制、不同的切入角度、不同的发展方式出现，而又针对相同的客体——智力成果及相关成就，以及围绕它们产生的交易活动、利益纠葛，所以，这两套制度才如此地互相依赖，不可割舍。抛开其中任何一项制度，智力和工商业成果的保护机制都是不完善的。知识产权法的局限性在于它的进步主要依靠法律的修改，因而灵活性相对较差。不正当竞争法的缺陷是确定性不够。所以，智力成果及相关成就的所有人只有综合运用这两项法律制度才能充分保护自身的利益。

在法律的适用上，知识产权法的规定优于不正当竞争法，它们之间是特别法和普通法的关系。

3.在讨论不正当竞争法和知识产权法的关系时，有一个概念需要澄清，即“反不正当竞争权”，它是近年来我国学者常使用的一个词汇，除此之外还有诸如“禁止不正当竞争权”、“禁止不公平竞争权”、“制止不公平竞争权”之类的称谓。使用这个概念的学者指出，反不正当竞争权是知识产权的一部分，和专利权、商标权、著作权处于并列的位置。[4]（p292）、[5]（p79—80）、[6]（p2、400）、[7]（p33）、[8]（p96）、[9]（p4、 6）、[10]（p13）、[11]（p72 ）至于该权利的具体内涵则有不的解释，其中较具代表性的是，将它定义为“当事人的权益受到他人不正当竞争行为侵害时，可以提起诉讼加以禁止的权利”。 [5]（p80）随着这种观点的流传，不正当竞争法与知识产权法的关系越来越含混了。

笔者认为，所谓“反不正当竞争权”之类的提法是值得商榷的，理由如下：（1）它混淆了知识产权和制止不正当竞争的关系。制止不正当竞争对知识产权保护只起到补充作用，而“反不正当竞争权”的提法使人误认为它是独立于专利权、商标权和著作权以外的另一种新的权利。（2）它部分地否定了反不正当竞争和著作权的密切联系，因为有的学者将“反不正当竞争权”和专利权、商标权并列起来，认为它们共同构成工业产权。这实际上把制止不正当竞争和著作权保护之间的联系割裂了。（3）它忽视了制止不正当竞争所固有的更丰富的内涵，使人误认为制止不正当竞争完全是知识产权制度的一个组成部分。事实上制止不正当竞争还涉及许多与知识产权保护没有直接联系的行为，例如令人误解的广告、不正当的销售方式或者商业诽谤等。（4 ）它还在一定程度上曲解了制止不正当竞争的法律性质，“反不正当竞争权”使人误认为它是一种积极的、绝对的权利。其实，它既无特定的客体，又无积极的权利内容。按照上面提到的定义来看，它是经营者权益受到不正当竞争行为侵害时请求救济的权利，显然，这是一种相对的、消极的权利。（5）最后，需要指出的是，它是对国际公约有关规定的误解， 因为无论是《巴黎公约》还是《成立世界知识产权组织公约》中都从未使用过“反不正当竞争权”这样的概念。

基于上述理由，笔者认为，“反不正当竞争权”是一个容易引起混乱的概念，应该被摈弃掉。

4.但是，有学者试图证明“反不正当竞争权”的正确性，提出了一个观点，认为受到不正当竞争法保护的商业秘密是一种积极的权利，“商业秘密权”可以转让和继承，这表明不正当竞争法赋予了当事人绝对的权利。[12]（p5、9）

不正当竞争法篇3

关键词：反不正当竞争法　问题与对策

近年来，我国市场经济得到了迅速发展，市场体系日趋完备，市场竞争日益激烈，一些新的不正当竞争行为逐渐暴露出来，有的表现还很突出。相比之下，《反不正当竞争法》规范的不正当竞争行为、执法手段和法律责任与现实经济生活存在着明显的不适应，暴露出一些问题，如缺乏可操作性，对经济领域中出现的新的不正当竞争行为缺乏周密规范，造成了对不正当竞争行为查处力度不够，在一定程度上影响了正常的市场经济秩序。这种情况就使得完善反不正当竞争法律制度迫在眉睫。

一、应增加新的不正当竞争行为的规定，进一步拓宽执法的范围

法律的稳定性相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外，不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期，旧的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域不正当竞争的情形，只规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。十一种不正当竞争行为的界定，也限制了《反不正当竞争法》作为商标、专利、版权法的后盾法的作用的发挥。人们曾形象地把传统知识产权的三项主要法律（专利法、商标法、版权法）比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水，商标、专利、版权法管不到的违法行为，由《反不正当竞争法》来管。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护，但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护，还没有相应的规定。《反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为，仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例，既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围，影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。

为了弥补《反不正当竞争法》的不足，一些地方性法规细化、拓展了不正当竞争行为的范围。但是，按照《行政处罚法》第11条的规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”因此，建议在修订和完善《反不正当竞争法》时，第一，对不正当竞争行为采取概括加列举的方式，明确规定一般条款，并为一般条款设置相应的罚则，以适应纷繁复杂的现代经济生活，同时也避免以行政立法、地方立法、部门立法修改基本法律之嫌。第二，设定兜底条款，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。为了防止行政执法的随意性影响统一的市场体系的确立，可以采取提高认定机关等级的办法予以限制，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。

二、强化查处反不正当竞争行为力度，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权

目前，作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹”的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。

工商行政管理机关在查处不正当竞争案件中，尤其是查处假冒、仿冒的不正当竞争行为时，往往避开适用《反不正当竞争法》，而最大限度地适用具有强制措施的《投机倒把行政行为处罚暂行条例》。严格地讲，这是违背适用法律优先于行政法规原则的。

为解决执法手段的不足，有的地方的工商行政管理机关与公、检、法部门联合执法，借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。另外，国家立法机关在赋予行政执法机关行政强制措施和行政保全措施方面，采取了高门槛的授权原则。如《商业银行法》第30条规定，对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。《行政处罚法》第51条规定，根据法律规定工商管理机关有权将查封、扣押的财务拍卖或者冻结的存款划拨抵缴罚款。这样一来，工商行政管理机关依据地方反不正当竞争法规规定的查封、扣押、划拨等行政强制措施进行办案，将又会陷入困难的境地。

因此，解决查处不正当竞争案件手段“软”的问题，最终要在修订完善《反不正当竞争法》时，赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利；对其有关的协议、帐薄、凭证和其他资料有查询、复制权；对涉嫌不正当竞争行为人的财物，有查封、扣押权。这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。另外，还应赋予工商行政管理机关有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他金融机构的存款；必要时，可以提请人民法院采取保全措施，冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者其他金融机构 的存款。

三、加重追究不正当竞争行为人的法律责任，增强追究法律责任的可操作性，增加查处不正当竞争违法行为的深度

其一，要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点。《反不正当竞争法》将低于成本销售、搭售以及商业诋毁行为等列为不正当竞争行为，但未规定相应罚则，使追究这些违法行为的法律责任出现“真空”状态。

其二，要健全对不正当竞争违法行为行政处罚的种类。《反不正当竞争法》对有些不正当竞争行为，只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万或20万的处罚，没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润，愿意接受罚款的现象。

不正当竞争法篇4

内容摘要：如何从法律的层面规制不正当竞争这一普遍存在的经济现象，不同国家采用的方式各有不同。中国与德国都制定了《反不正当竞争法》，但是名称相同的法律制度在具体制度设计，以及该制度在社会生活中所起到的作用等方面却有所不同，各具特色。文章采用体系化、本土化的思维方式，对中德《反不正当竞争法》中的保护范围、一般条款、救济模式等问题进行比较研究，发掘制度在当下存在的社会土壤及适应性，并提出相关建议。

关键词：反不正当竞争 比较研究 保护范围 一般条款 救济模式

我国《反不正当竞争法》实施现状

随着上世纪九十年代初我国社会主义市场经济体制的确立，竞争和反不正当竞争就成为我国经济生活中的法律元素。至1993年我国《反不正当竞争法》颁布以来，该法对保护正当竞争、防止和制裁不正当竞争发挥了重要作用。仅2009年我国法院受理不正当竞争案件就达一千多件，行政执法中的不正当竞争案件更多。随着我国经济生活得更加多元、更加开放，竞争将更加激烈，不正当竞争行为也会更为多样和复杂。

为了进一步保护我国市场主体的正当竞争、反对不正当竞争，修改1993年制定的《反不正当竞争法》已属必要。笔者参加了2010年11月13日至19日在柏林举办的“第十届中德国家法学对话”，就“反不正当竞争法”的议题与德国司法部、德国联邦高等法院、德国律师公会和德国律师协会的专家们进行了比较深入的讨论，因此，本文将就两国反不正当竞争法的主要问题进行比较，以期对今后的研究有所借鉴和助益。

关于《反不正当竞争法》保护范围问题

（一）当前德国《反不正当竞争法》保护范围

德国《反不正当竞争法》制定于1896年，1909年进行了首次修改，100年后的2004年又进行了全面修改。为了转换2005年欧盟《关于不正当竞争行为的指令》，德国又于2008年对该法进行了较大修订。德国《反不正当竞争法》开始仅保护经营者的利益，以免经营者因不正当竞争而受损害。但随着时间的推移，对消费者的保护也纳入了《反不正当竞争法》的视野。

因此，最新的德国《反不正当竞争法》第一条规定：“本法旨在保护共同竞争者、消费者以及其它市场参与者免受各种不正当交易行为的侵害，同时亦保护未受扭曲的竞争中的公众利益”。德国《反不正当竞争法》所说的“共同竞争者”是指任何作为商品或者服务的提供者，通过一个或多个经营行为参与具体竞争关系的经营者。其所说的“消费者”，依照《德国民法典》第十三条的规定：“是指非以工商业活动和独立的职业活动为目的而从事各种交易活动的自然人”。

德国《反不正当竞争法》保护消费者利益既与德国无独立的《消费者权益保护法》相关联，又与欧盟制定的《反不正当竞争商业行为指令》相联系。例如，不向顾客正确说明其所拥有的保修请求权，从而妨碍顾客主张该请求权的，就是不正当竞争行为（该行为类似于侵犯了我国《消费者权益保护法》所规定的知情权）。至于消费者利益受到侵害，消费者并不能依照《反不正当竞争法》享有请求权，而是依照《民法典》赋予的请求权予以救济。但类似于消费者协会的组织等可依据《反不正当竞争法》行使相应请求权。

（二）当前我国《反不正当竞争法》保护范围

我国现行《反不正当竞争法》第二条仅规定了保护经营者权益，而未规定保护消费者权益。这与《反不正当竞争法》制定之时对不正当竞争行为损害利益的理论准备不足相关联，也与《反不正当竞争法》与《消费者权益保护法》同时制定相联系。不正当竞争行为不仅损害经营者权益，而且损害消费者权益，例如，引人误导的广告、虚假广告、诋毁性对比广告不仅直接损害其它经营者的利益，属于不正当竞争行为，而且引诱消费者，损害消费者利益。因此，未来我国在《反不正当竞争法》的修改中应该包含对消费者权益的保护。

关于反不正当竞争行为的一般条款问题

（一）德国反不正当竞争行为的一般条款

德国1896年的《反不正当竞争法》仅列举了具体的不正当竞争行为，而未规定不正当竞争行为的一般条款。经过13年的实践，在1909年首次修法时纳入了反不正当竞争的一般条款。2004年在修订时，完善了《反不正当竞争法》该一般条款。受欧盟制定的《反不正当竞争商业行为指令》的影响，2008年德国对该一般条款进行了再次修订。《反不正当竞争法》该一般条款共有三款，其中第一款为“禁止如下不正当交易行为，当其易于足以损害共同竞争者、消费者或其他市场参与者的利益”。

对于《反不正当竞争法》该一般条款的意义，有利于克服在司法层面上适用具体不正当竞争行为之局限性和滞后性，提高司法效力。对于该一般条款的适用机关，德国坚持为司法机关。法院在适用该一般条款时，坚持有利于保护消费者的原则和符实原则。

（二）我国反不正当竞争行为的一般条款

我国1993年通过的《反不正当竞争法》第二条可认定为一般条款。对于该条款的内容，可表述为三个方面，即竞争性、反道德性和违法性。该条款应由谁来执行，在学者中曾有争议。由于中国《反不正当竞争法》的执法体系存在行政执法和司法救济双重途径，对于该一般条款，是由行政执法机关予以执行还是由人民法院予以执行存有争议。

如果由行政执法机关运用该一般条款在具体案件中间予以执行，是否会导致行政权力的滥用，是否会进一步损害市场竞争秩序，基于这个问题，笔者认为，行政执法和司法裁判不过是公权力行使的不同制度安排，立法也应为行政执法预留必要空间，行政执法滥用行政权力的，受害人可通过司法裁判予以纠正，因此这种担心意义不大。但为了慎重起见，也可在修法时规定由行政执法的主要机关――国家工商行政管理总局对该条款的适用规定目录指引。

关于不正当竞争行为的法律救济措施

（一）德国关于不正当竞争行为的法律救济措施

德国《反不正当竞争法》（UWG）对于不正当竞争行为的法律救济措施主要是在民法体系下进行制度安排。除因执行为数不多的刑法规定和罚金规定，需要刑事追究机关和负责收取罚金的部门出面以外，不需要政府部门参与。这样做的理由是市场竞争主体最了解不正当竞争行为的本质所在和利害关切，因此赋予市场竞争主体的民事请求权为制止不正当竞争行为的最有效方式。其民事请求权分别包括排除侵权和停止侵权请求权、损害赔偿请求权和利润收缴请求权，例如德国《反不正当竞争法》第四条禁止侵犯性广告、第五条禁止误导、第六条违反对比广告的要求以及“黑名单”项下的行为都可主张上述请求权。

对于利润收缴请求权，德国《反不正当竞争法》直到2004年才加以引进，主要针对违法商业行为影响到多数市场参与者的情况，但收缴的利润权利人自己并不分享，而是上缴联邦财政。利润收缴请求权以侵权人故意侵权为前提，疏忽行为不成立利润收缴请求权。对于请求权的主体，市场竞争者可依据《反不正当竞争法》第八条第一款及第三款第一项可主张停止和排除侵权请求权，依据《反不正当竞争法》第九条可主张损害赔偿请求权。至于行业组织和有关机构可依据该法第八条第一款主张停止和排除侵权的请求权，以及依据该法第十条主张利润收缴请求权。德国学者认为，在民法体系下安排不正当行为的法律救济要求有高度自律的行业组织、有成熟的市场竞争者和对法律非常娴熟的裁判者。

（二）我国关于不正当竞争行为的法律救济措施

我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的法律救济措施是在行政执法和司法裁判双重制度下安排的，其中行政执法占有重要地位。我国现行《反不正当竞争法》第三条规定：“各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定有其它部门监督检查的，依照其规定” 。该法第十六条规定：“县级以上的监督检查部门对不正当竞争行为可以进行监督检查”。第十七条赋予了监督检查部门的询问权、查阅权等内容。该法第二十一条、二十三条、二十四条、二十五条、二十六条、二十七条、二十八条、三十一条规定了行政机关对具体的不正当竞争行为的行政处罚。

我国现行《反不正当竞争法》同时赋予了被侵权人的司法救济措施。《反不正当竞争法》第二十条第二款规定：“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院进行诉讼” 。该条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应该承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。在实际操作中，依据该法第二十九条规定，当事人对监督部门所做出的行政处罚决定不服的，可以申请行政复议，对行政复议不服的，可以提起行政诉讼，也可以直接提起行政诉讼。

我国《反不正当竞争法》所采用的行政执法和司法裁判的双重救济措施被专家喻为“两条腿走路”，这种救济措施的安排符合我国现阶段市场经济发展的现状。通过政府之手，有利于制止市场不正当竞争的乱象。

其它相关问题

在德国，关于市场秩序的维护存在《反不正当竞争法》和《卡特尔法》（《反垄断法》）的制度安排，两部法律的区分在于《反不正当竞争法》规范的是不正当竞争行为，《反垄断法》规范的是限制竞争的行为。在德国也存在交叉现象，例如《反不正当竞争法》第四条第十项所指的“有目的的妨害其他竞争者”、第十一项所指的“违反了旨在市场参与者的利益所调整的市场行为的法律规定”，有的学者认为，该两项内容属于限制竞争行为，与《反垄断法》的内容相重叠。

我国现行《反不正当竞争法》由于制定之初将部分《反垄断法》的内容纳入其中，《反垄断法》制定以后自然应将该部分内容从《反不正当竞争法》中删除。此外，为了防止监管空白，应将《反垄断法》没有规定的内容纳入《反不正当竞争法》的内容之中。例如，《反垄断法》对行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为进行了规定，但对被指定的经营者借用行政权力从事不正当竞争的违法行为没有规定。

德国《反不正当竞争法》没有将商业贿赂行为作为不正当竞争行为而是将其纳入刑事犯罪行为，由刑法加以规制，其理由是有利于制裁商业贿赂行为。在实务中，对于商业贿赂的处理多采用罚金的方式。我国《反不正当竞争法》将商业贿赂行为作为不正当竞争行为进行规范。如果商业贿赂行为构成犯罪，则交司法机关按《刑法》处理；如果不构成犯罪，则处以行政处罚。比较中德在商业贿赂行为中的规范方式，既符合中德各自的法律传统，实际上有异曲同工之妙。

在德国由于没有独立的《广告法》，因此广告行为主要由《反不正当竞争法》予以调整，再辅以特别法律的规制。这主要涉及了烟草、酒类、药品或婴幼儿食品等特定产品的广告，以及针对广播、电视、杂志等特定媒体的广告。我国对于广告行为主要由《广告法》予以调整，《反不正当竞争法》主要针对的是虚假广告、引人误解的广告，以及诋毁性对比广告。至于德国《反不正当竞争法》规定的隐瞒广告性质的行为是由《反不正当竞争法》规制还是《广告法》规制还有待于进一步斟酌。

不正当竞争法篇5

论文摘要 本文分析了我国《反不正当竞争法》的缺陷，论述了修订该法的社会制度背景，并对国家工商总局提交国务院法制办的最新修订稿的主要内容进行介绍和评述；最后，在该修订稿的基础上提出了进一步完善该法的建议。

论文关键词 反不正当竞争法 修订 立法完善

自德国1896年制定世界上第一部反不正当竞争法，世界各国认识到反不正当竞争法的重要性和实施的迫切性，纷纷效仿。我国也于1993年颁布实施了《反不正当竞争法》，在当时的历史时期和制度背景下，为规制我国经济领域的不正当竞争行为发挥了重要作用。随着我国日新月异的发展，不正当竞争的新情况层出不穷，现行《反不正当竞争法》已经不能满足当前社会的发展需要，亟需修订和完善。

一、我国《反不正当竞争法》的立法现状

随着我国1993年《反不正当竞争法》与2008年《反垄断法》的出台与实施，我国反不正当竞争领域的分立立法格局已经形成。我国许多地方立法机构制定反不正当竞争法的条例或办法以及国家工商行政管理局制定了反不正当竞争法的配套规章。从专门法律来看，我国已经形成了主要以反不正当竞争法，地方性法规以及行政规章构成的反不正当竞争法律体系。

（一）我国1993年《反不正当竞争法》的评述

我国现行的《反不正当竞争法》已实施20个年头，它的缺陷日渐凸显，面对现实当中层出不穷的矛盾和新情况，现行法律的无能为力已为学界和实务界所诟病。

主体的不明确与前后矛盾。从消费者角度来看，《反不正当竞争法》第一条明确规定“保护竞争者和消费者的利益”，而在整部法律中缺乏对消费者的保护的条款。主要表现在：（1）不正当竞争侵害对象未包含消费者。第二条第二款中，不正当竞争侵害的对象是其他经营者的合法权益，而对消费者的合法权益只字未提。（2）消费者合法权益受到侵害没有赔偿请求权与诉权。第十条侵犯商业秘密的行为要求其侵犯者或受害者都是经营者；第二十条规定，经营者违反规定，能够申请赔偿和请求诉讼的主体是被侵害的经营者。

从经营者角度来看，不正当竞争的主体不科学。从第二条第二款来看，不正当竞争的主体是经营者，不包括非经营者，但是在该法第七条中规定的政府及其所属部门的限定购买行为、滥用行政权力行为以及招投标者的投标者串通投标、相互勾结，是否属于不正当竞争行为，是否是不正当行为的主体，前后有矛盾之处。

执法主体及职责、监管规定不明确。现行法第三条规定，履行监督检查职责的主体是县级以上人民政府工商行政管理部门，法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。这就意味着执法的主体的不明确，容易引发多个部门职责不明、执法混乱的现象。这对该法形成了肢解，动摇了其“经济宪法”的权威性，在不正当竞争问题不能形成统一、有效的监管。

缺乏对网络不正当竞争行为的规制的规定。网络的出现，制造了虚拟的空间，改变了对市场的传统认识。它拓宽了市场的范围，改变了消费模式。而《反不正当竞争法》所规制的是传统市场的反不正当行为，面对新型的网络经济显得鞭长莫及。网络经济下的不正当竞争主要包括两种类型，第一种是传统型——即以网络技术为工具的不正当竞争，其本质上同反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为，可以适用现行法律的规定；第二种是新型的不正当竞争行为——所采用的网络技术本身就是不正当竞争行为，包括几种类型：网络域名注册服务市场的不正当竞争行为、构成不正当竞争的超链接行为、恶意攻击他人网站的不正当竞争行为、应用软件的恶意不兼容行为等，这些行为早就超过了现行法的规制范围，亟需纳入法律调整范围。

相关概念不明确。《反不正当竞争法》所规定的11种不正当竞争行为内涵和外延的界定有待进一步明晰，不正当竞争的行为方式并不足以涵盖所有的不正当竞争行为。主要表现有：（1）法律概念不明确，导致执法过程中没有统一的标准，容易导致任意性执法。如现行法中所规定的“知名商品”、“商业贿赂”等专用名词缺乏概念性的界定。（2）不正当竞争行为的内涵有待进一步的明晰和扩大。如第五条第二款所规定的混淆行为，其对象是否仅限于“名称”、“包装”、“装潢”？模仿商品的形态等其他商业标识行为并未纳入其中，然而在现实中的危害之大并不次于前面几种行为。

法律责任规定不完善。这主要表现为两个方面：一是责任形态规定的不科学；二是法律处罚的力度不够，不足以威慑和控制反不正当竞争行为。主要表现为：（1）民事责任只规定违法者财产责任，没有非财产性责任的规定。（2）保护主体为被侵害的经营者，没有对消费者合法权益的保护。（3）行政处罚方式单一，无法对不同的违法行为进行规制、处罚力度不足以遏制违法行为。对有些不正当竞争行为，只规定了责令停止与最高罚款（额度规定为10 万或20 万元）的处罚，缺乏没收违法所得、非法财物的规定，因此，产生了某些经营者为了获取高额利润，愿意接受罚款的现象，可见处罚力度远远不够。

（二）1993年《反不正当竞争法》修改的社会与制度背景

《反不正当竞争法》实施已经20个年头，这段时期正我国处于高速发展时期，社会发展日新月异，各种社会矛盾也层出不穷，法律所需规制的对象也不断拓展。

我国市场经济的高速发展是现行法修改的客观基础。1993年中共十四届三中全会通过了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，勾画了“社会主义市场经济”体制的基本框架。中共十四大标志着社会主义市场经济体制的确立。再加上改革开放基本国策的实施，我国经济得到了飞速发展，市场经济的深入，社会的多元化，社会矛盾也更多、更尖锐，不正当竞争行为的表现形式也更加多元，危害更加严重。有“经济宪法”之称的不正当竞争法在规制市场经济的正常运行，保护竞争方面起着不可磨灭的作用。完善《反不正当竞争法》能够促进经济结构优化和实现经济稳步增长，有助于我国建成统一开放、竞争自由的市场经济体系。

我国加入WTO是现行法修改的必然要求。2001年我国加入WTO，它拓展了我国的市场经济范围、加剧了市场竞争的激烈程度，同时对我国法律制度也提出了要求跟挑战。一方面，WTO组织所制定的规则要求我们执行和遵守；另一面我们应当尽快完善相关的法律法规以适应入世后所面的机遇和挑战，维护本国的利益。从我国制定的《反不正当竞争法》来看，我国应与《巴黎公约》等已纳入的国际公约中有关不正当竞争的条款规定协调一致，并且参照使用《发展中国家禁止不正当竞争行为示范法》中的相关规定，将WTO规则以及国际公约等内容转换成国内法，将WTO规则中的最惠国待遇、国民待遇等原则体现其中。

立法技术、立法体系的要求。立法技术，广义上是指在立法过程中所形成的一切知识、方法、经验、规则、和技巧等的总和。狭义上是指表达规范性法律文件的内容所用的知识、方法、经验、规则和技巧等，包括法律文件的概念、术语、内部结构、语言、外部形式、文体以及立法规划、立法预测等方面的技术。立法技术的提高，原来粗浅的立法需要进行更新。

近年来，我国进行了广泛的立法，《反垄断法》等法律的出台，导致法律冲突或立法重复，加之《反不正当竞争法》有些规定的漏洞，造成法律适用上的困难，亟需修改使法律之间顺利衔接，形成完整的立法体系。

二、2011年《反不正当竞争法》（修订稿）的主要内容

我国《反不正当竞争法》自1993年颁布实施以来，已经走过了20载，目前其修订工作正在有条不紊地进行着。2006年底最高法院颁布《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》司法解释，2010年7月该法的修订作为重点立法项目列入2010年国务院立法工作计划，此后国家工商总局多次组织修订，2011年最新版本修订稿已经提交国务院法制办。此次修订主要集中以下内容：

（一）主体范围扩大，消费者权益纳入保护范围

《反不正当竞争法》以保护经营者和消费者的利益为目标，而在整部法律中缺乏对消费者合法权益的保护，此次修订案，明确将消费者的合法权益纳入保护范围，根据第二条第二款的规定，受损害的经营者和消费者都是本法的保护对象。消费者的合法权益受到损害时可以依法提起诉讼。

（二）明确执法主体

此次修订稿将违反《反不正当竞争法》的监督执行主体规定为国务院工商行政管理部门和地方各级工商行政管理部门，这样就解决了长期以来执法主体不明的情况。现行法规定其他法律规定的机关如质检、物价、卫生、建设部门等部门亦可根据法律法规的授权行使监督权，一方面导致权力行使主体的不明确，行政机关之间产生矛盾，重复执行与互相推诿，行政效率的低下；另一方面多部相关法律出台，造成部分法律条文之间重叠、冲突，产生法律责任竞合，还为以后的法律留下缺口。

另外，修正案还赋予省级以上工商行政管理部门的不正当竞争的认定权。由以前行政部门与司法部门双重认定，改为单一认定，效率会更高但也应当对工商部门的认定进行监管，避免出现运动员与裁判者集于一身的现象。

（三）增加规制网络不正当竞争行为的规定

2010年，腾讯与奇虎360的网络大战，让我们见识到了网络不正当竞争行为的危害。网络不正当竞争行为作为一种新型的不正当竞争行为，有着与传统不正当竞争行为不同的特性，它波及面广，危害性更大，此次修订将其视为重中之重。此次修订稿中对其进行了定义，将利用信息技术实施的攻击、干扰和控制行为，以及利用软件外挂程序，假冒用户实施的恶意评价等行为列入了不正当竞争手段的范围。但有关学者认为该条款不足以涵盖所有的网络不正当竞争行为，不能解决目前愈演愈烈的互联网恶性竞争，现有学者提出进一步的议案。

（四）不正当竞争行为内容的完善

修正案一方面增加了新型的反不正当行为，诸如假冒域名或假冒企业简称等其他商业标识的一些不正当竞争行为；使用在其他国家或者地区已经注册，并且含有他人在中国为相关公众所知悉的，相同或者近似的商标或者字号的企业名称；还有诸如擅自更换他人商品的商业标识，并将更换商业标识后的商品投入市场等。另外，对现行法所规定的不正当竞争行为的内容和概念进行了完善。如将“商业贿赂”定性为“经营者不得采用财物或者其他利益进行贿赂以获得交易机会”，扩大了商业贿赂的范围；明确“财物”的概念，包括现金和实物。

（五）加大处罚力度

现行法对民事责任、行政责任的分配问题以及处罚力度方面的规定一直为学界和实务界所诟病。修订充分吸纳各方意见，加大处罚力度。现行的《反不正当竞争法》规定，对于实施不正当竞争的经营者处以“1万元以上20万元以下”或者“违法所得1倍以上3倍以下”的罚款幅度，其惩罚力度和约束力如今已明显过小。修订稿中，对于实施不正当竞争的经营者的罚款大幅度提高，采取最高限额200万元以下或者违法所得1倍以上5倍以下的罚款，增加了威慑力度。

三、2011年我国《反不正当竞争法》（修订稿）的评析

2011年国家工商总局提交的《反不正当竞争法》修订稿对现行法进行了大规模的修改，从多方面丰富和完善了反不正当竞争法律制度，解决了诟病已久的很多问题，但也依然存在一些问题，并非尽善尽美。

（一）反不正当竞争侵害主体有待拓展

修订稿第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者或者消费者的合法权益，扰乱市场竞争秩序的行为。根据该条，不正当竞争的侵害主体只能是经营者，而在后面的条款中规定政府及其所属部门的限定购买行为、滥用行政权力行为以及招投标者的投标者串通投标、相互勾结认定为不正当竞争，也就是政府及其所属部门、招投标者也可能是不正当竞争行为的实施主体，存在矛盾之处。

不正当竞争法篇6

关键词：不正当竞争；网络不正当竞争行为；法律对策

2014年2月24日，最高院公开宣判维持广东高院一审判决，360扣扣保镖构成不正当竞争并向腾讯赔偿500万元。这意味着从2010年的“3Q大战”所引起的一些列官司最终在终审判决面前画上了句号，该案是迄今为止我国互联网领域诉讼标的额最大的垄断案件，也被称为是中国“互联网反垄断第一案”。但终审判决并不能让我们对互联网领域的不正当竞争问题法律研究画上句号，互联网的巨头之间的竞争只会越来越白热化，近期支付宝与微信支付之间的竞争已略显端倪，因此，规制网络领域不正当竞争行为，维护互联网市场的秩序，势在必行。

一、网络不正当竞争行为之认定

网络经济是目前最有发展潜力的领域，其潜在的巨大利润将会使网络领域的竞争进一步加剧。然而网络领域的竞争存在着高科技及隐蔽性的特点，我国的网络立法又具有很大的滞后性，使得目前我国网络领域的不正当竞争事件层出不穷。因此，要规制网络不正当竞争行为，首先必须明确网络不正当竞争行为的内涵及认定标准。

1.网络不正当竞争行为的概念

我国《反不正当竞争法》中对不正当竞争行为的定义具有一定的滞后性，与目前的现实情况有一定的脱节，笔者借鉴法国民法典、日本民法典的相关规定，认为不正当竞争行为是一种违背公序良俗不利于市场有序、公平竞争的行为。而网络领域的特殊性决定了应当对其认定标准进行细化。

2.网络不正当竞争行为的认定标准

我国并没有关于网络主体行为规制的法律，所以我国《反不正当竞争法》第5到15条的具体规定和列举的一系列的市场主体不正当竞争的行为，是目前我国认定网络不正当竞争行为的具体标准。但是司法实践中我们应该进一步明确网络不正当竞争行为的认定标准：首先，网络不正当竞争行为要有一定的侵害对象，且不限于侵害具有竞争关系的市场主体，例如：恶意抢注域名的行为就是一种典型的表现。其次，网络不正当竞争行为的主体为互联网主体，且其行为为虚拟的互联网上的一系列网络行为。最后，网络不正当行为还包括在网络上提供恶意软件等服务的简洁不正当竞争行为。如提供恶意插件等。

二、网络不正当竞争行为之危害

网络是未来发展的趋势，在网络领域的竞争也将层出不穷，但是网络不正当竞争行为将会造成很大的危害，且不说其对市场正常竞争秩序的侵害，其对消费者的合法权益及企业的良性发展都将造成严重后果。

首先，网络不正当竞争损害了消费者的合法权益。网络不正当竞争经常表现为不同网络巨头之间的激烈竞争，竞争双方都认为对方侵害了自己的合法权益，但是他们的这种行为是在消费者的电脑桌面进行的，而且真正受到损害的也包括消费者。如3Q大战中，腾讯公司用通知的方式对用户所设定的排他性选择权，既侵害了消费者自由选择经营者的权利，也侵害了消费者自由选择服务方式的权利。

其次，网络不正当竞争行为造成企业之间恶性竞争，严重损害了企业自身的合法利益。网络运营商之间要想在竞争中取胜，就必须进行科技创新，其不正当竞争也需要从技术领域入手，而网络的虚拟性及高科技性就决定了必然要耗费巨大的科技投入和网络广告费用等，这些费用的占用将减少其科技创新的投入进而限制网络型企业的良性发展。

三、规制网络不正当竞争行为的法律对策

目前我国网民数量已经位居世界首位，网络型社会雏形已经显现，规制网路不正当竞争行为，对网络进行监管，健全网络法律法规，促进网络市场良性竞争，是摆在我们面前的一大课题。

1.制定一部完整的信息产业专门法

纵观3Q大战及随后的一系列诉讼案件，我们发现我国并没有一部法律能够用来切实地解决这场纷争， 这也说明：对信息产业的专门立法势在必行了。尽管这是一个新兴的领域，但对我国未来发展却具有战略性的地位，对信息产业的专门立法关系我国未来国际网络信息市场的拓展和我国未来经济的发展。法律是解决争端的最终手段，而只有健全的法律体制才是行业正常发展的保障，所以制定一部适应现实和时代要求的法律势在必行了。

2.完善我国现有法律相关方面的规定

完善我国现有法律对互联网主体的行为的规制方面主要包括完善我国的《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》在相关方面的规定。这三部法律在制定时网络领域的问题还没有显现和突出。因此，在未来必须对这三部法律进行修订。如在反垄断领域，引入网络强制接入机制，这个是针对占市场支配地位一方而言，是对占市场支配地位的主体的单方义务，其他的经营者不负担此责任，只有这样才能够平衡市场力量，扶持竞争，在反垄断法律中就是要针对占有市场支配的网络型经营者强制开放网络通道，实现与其他产品之间的兼容和联通，从根本上约束占有市场支配地位的经营者，保护消费者的选择权，维护消费者的利益。

3.加强相关政府部门的监管

在3Q大战之初，真正裁判缺席，导致而等到双方争斗进而恶化。从这场网络恶斗反观中国互联网管理的现状，相关法律法规的缺失、执行不力、程序不健全以及相关管理和监管部门的不作为是行业混乱无序、竞争不择手段的根本原因。因此，应该加强对相关网络市场监管部门的监管力度。

参考文献：

[1]邓路遥，莫初明.论我国企业滥用市场支配地位的法律责任.经济师，2010年第1期

[2]陈伟华.滥用市场支配地位及法律规制.黑龙江社会科学， 2008年第3期

不正当竞争法篇7

【关键词】反不正当竞争法 网络不正当竞争 电子商务 局限 完善

【中图分类号】DF44 【文献标识码】A

网络科技的迅猛发展使以电子商务为主的网络市场①日益壮大，竞争也更加激烈。竞争的根本目的在于实现优胜劣汰，达到巩固经济发展的目的，但是如果不对其加以引导和规范，网络市场将会变成一个混乱而残酷的战场。“电商价格战”、“3Q大战”等，无不向我们发出警报：网络市场竞争行为需要法律法规加以规范，否则不仅会打击网络经营者的积极性，也会严重损害消费者的合法权益。但是，现行的《反不正当竞争法》在这一领域的表现差强人意，因此对于《反不正当竞争法》等法律法规的完善迫在眉睫。

《反不正当竞争法》的应用概述

《反不正当竞争法》②中关于网络市场竞争行为的规定。通读《反不正当竞争法》中的三十三条规定，没有关于网络的只字片语。由于我国的《反不正当竞争法》颁布时间较早，且此后20多年一直未曾修改，有些规定显得呆板而陈旧，所以，用它来规范网络市场行为显得力不从心。但是，从法条的核心内容来看，其对网络市场行为具有普遍适用性。例如，《反不正当竞争法》第二条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。第十四条规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”等。由于网络市场自身的特殊性，是一个虚拟却开放的空间，对于网络市场中违背诚实信用原则、恶意散布虚假信息的行为，《反不正当竞争法》同样具有适用性。

其他相关的网络市场行为规范。关于规范网络市场竞争行为的相关立法，除了《反不正当竞争法》之外，大多是一些行政法规和部门规章。例如，2000年9月25日国务院第31次常务会议通过并公布施行的《互联网信息服务管理办法》、2004年9月中国电子商务协会政策法律委员会的《网络交易平台服务规范》和商务部于2007年3月的《关于网上交易的指导意见（暂行）》。此外，还有一些最高人民法院、最高人民检察院针对网络问题做出的一系列司法解释等，也对规范网络市场竞争行为起到引导作用。上述法规虽然具体，但是由于制定机构层次普遍较低，所以在法律层面上缺乏权威性，在实际应用中缺乏操作性，达不到对网络不正当竞争行为的打击和规制作用。

《反不正当竞争法》的局限性

《反不正当竞争法》在规制网络市场竞争行为中存在较大局限性，主要表现在：

适用主体范围狭窄。《反不正当竞争》第一条规定，“为保证社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法”。其中阐明了该法所规范和保护的主体是经营者和消费者，就立法初衷来说，这里的经营者我们应该做限缩解释，即指的是经过注册登记的经营者。但是在网络市场中，经营者和消费者的概念有时候难以界定。比如中国最大的电子商务网站淘宝网，其交易模式为2C模式，即Customer to Customer。卖家有时并不具备营业资格，但由于网上开店没有严格的审查登记制度，因而他们不是形式上的经营者，却是实质上的经营者；同时，淘宝网卖家除了在网上进行经营活动外，同时也会购买其他店铺的商品，从这个意义上来说，他们也是其他店铺的消费者，因而成为一种复杂的混合主体。所以，就网络市场而言，只要是参与者就应该成为反不正当竞争法规范和保护的主体。除此之外，该法并未对消费者的诉权作出规定，只说明了经营者可以提讼，但是在不正当竞争行为中受损失最大的往往是消费者，该法律却未对消费者的诉权做出明确的规定。

法律内容无法适应新形势需要。《反不正当竞争法》第二条规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。第五条至第十五条，以列举的方式点出了11种具体的不正当竞争行为。随着经济发展日新月异，经营者使用的竞争方式越来越多，这十一种具体行为早已远远不能涵盖当前的竞争行为③。面对网络市场这样一个异军突起的领域，该法在规范网络市场不正当竞争行为时更是显得力不从心。所以，这种立法不完备、法律有漏洞的情况，给了一些经营者可乘之机。

旷日持久的3Q大战就是一个鲜活的案例。腾讯QQ和奇虎360均是国内市场份额巨大的客户端软件，从2010年到2013年间，两家公司数次在互联网上展开对战，先后发生了QQ电脑管家事件、360隐私保护器事件，随后腾讯QQ强制其用户卸载360软件，战火由此逐步地蔓延到了消费者头上。腾讯与360的“隐私大战”升级到对薄公堂，经历了反诉，事件才得以解决。

在法院的判决书中我们可以看到，判决中依据《反不正当竞争法》第十四条的规定，对两公司的行为进行认定。但是仔细斟酌，腾讯和360的行为并不只是局限于散布虚假事实、打击对手商誉，运用技术手段相互打击是否也算得上是不正当竞争行为？对网络不正当竞争行为的认定，我国的反不正当竞争法没有做出任何解释。此外，强迫对方用户群放弃使用对方产品，这是否也算得上是恶劣的不正当竞争行为？用过时的法律来指导和规范当下行为势必会有脱节和局限的地方，这一点要引起我们的高度关注。

管理部门监管不力。我国《反不正当竞争法》第三条和第四条对不正当竞争行为的监管主体④作出规定，即受社会各界进行监督，受工商管理部门和各级政府监管。看似完善的监管体制，其实不然。实施不正当竞争行为的主体往往是行业内的佼佼者，社会组织或个人对于这种不正当竞争行为的监督只能是杯水车薪。作为监管机构的各级人民政府要么坐视不理，要么本持一种保护主义的态度，事件多数不能公平解决。作为法律执行者的工商管理部门本来就事务繁杂，加上缺乏专业人才，在处理不正当竞争案件时显得心有余而力不足。

例如，2012年8月14日，京东CEO刘强东用两条微博掀起京东、苏宁、国美等多家电商的电商争霸战。次日，一淘网提供的第三方“战报”显示，6家大型电商的11.7万件大型家电商品中，真正降价的只有5000多件，占总比约4.2%，看似疯狂的降价大战背后其实充满猫腻。一淘网数据指出，京东在进行价格战的前夜，提高了一些大家电的售价，次日再“疯狂”降价出售。虽然对于消费者来说也得到了一点优惠，但是这种折扣是建立在以欺骗为手段的基础上，实质是网络不正当竞争行为。在这次事件中，监管部门反应如何呢？首先，从电商价格战开始直至结束，一直未被任何机构叫停，说明监管部门对于突发事件没有应急预案。其次，官方的统计数据迟迟不出，外界只能依靠第三方获得数据，说明监管机构缺乏专业人才，管理效率低下。法律法规制定是否完善，法律是否有效，其中重要的一个指标就是其监管执行机构的能力及效率。我国现在存在对于网络竞争行为监管不力的局面令人担忧。

对经营者责任和义务的规定存在漏洞。我国《反不正当竞争法》中第二十条至第三十条规定了经营者的责任和义务，其内容值得讨论。首先，《反不正当竞争法》中规定，所列举的违法处罚皆为行政处罚⑤，罚款是最常见的手段，但对于网络市场来说，经营者更关注的不是金钱，而是自己的商誉，是品牌背后的价值。常见的不正当竞争行为，比如散布对手的虚假不良信息，在网络这样一个开放的空间里，信息的传播速度极快，一旦发生损害经营者信誉的事件，打击可能是致命的。其次，在网络责任方面，我国实行网络实名注册制已经有一段时间，网络交易不仅需要用户真实地址和姓名信息，有的还需要提供用户的银行账号等信息，网络上的用户信息安全责任应该由谁来承担？理论上，经营者是服务的提供方，那么保护用户信息不受不法盗用的责任也应该由经营者来承担。但是，现实中，责任承担主体并不明确，导致消费者自身信息安全受损。

此外，关于赔偿金额，现行法规规定，违反《反不正当竞争法》最高处以20万元的罚款。但是对于今天的电商来说，20万不能够起到震慑作用。知名电商聚美优品三周年庆期间，三日促销的销售额达10亿。据统计，仅周年庆当天，就有1500万消费者将商品放进了购物车，订单数量超过了200万，交易额突破5亿。然而没过多久，这个一直宣传只卖正品的电商竟然被爆出出售的商品真假混卖，不由的让人大跌眼镜。违法成本过低而削弱了法律的规范效力，是我们不能不面对的一个现实问题。

完善《反不正当竞争法》，规制网络竞争行为

扩大申诉权主体范围。这里所说的申诉权主体主要包括两个：经营者和消费者。实践中，应该把经营者做扩大解释，即经营者不仅是指在工商行政部门进行登记的组织、法人和自然人，还应包括未登记但实质上从事生产经营活动的其他网络市场参与者。消费者是一切经济活动的最终归宿，是网络市场竞争行为中的最后环节，是网络市场最重要的组成部分，这样重要的角色不应被立法者忽视。消费者群体虽然庞大，但其组成成员多是互不相关的个体自然人，状态分散，这样的特性决定了消费者注定是弱势群体。因此，在网络不正当竞争中最先受伤且受损失最严重的往往是消费者。因此，《反不正当竞争法》在完善过程中，应该同样给予消费者申诉的权利，使消费者的合法利益能受到法律保护，在经营者和消费者共同进行诉讼的情况下，消费者应该有优先受偿权。

扩大法律适用范围。现行的《反不正当竞争法》中列举的不正当竞争行为显然已经不能满足今天经济行为的需要，总结网络市场行为新特征，同时结合《反不正当竞争法》的立法宗旨，对《反不正当竞争法》具体内容进行修改才会切合实际，在操作过程中才能卓有成效。在修改过程中，要注意相对扩大法律的适用范围，使相关责任主体和可能情况都囊括其中。比如，在对不正当竞争行为进行定义时，可以强调是经营者为了达到其目的，损害他人利益的行为。定义中的“他人”可以是消费者，也可以是其他经营者，“损害他人利益的行为”涵盖的内容也更为全面，可以是散布虚假信息的行为，可以是恶性价格竞争行为，也可以是销售不合格产品的行为等。其优点在于，这样宽泛的定义和解释使法律更加灵活，适用范围更广，能适应网络市场领域快速变化的特征，对今后市场经济发展起促进作用。但也可能会存在立法不严谨的问题，而且，这样的立法模式对司法人员的业务素质提出了更高要求。

设立独立的网络市场监管机构。监管机构的监管缺失饱受诟病，一方面政府的公正度和办事效率受到质疑；另一方面监管机构反应滞后以及其专业性令人堪忧。设立独立、专业的网络市场监管机构是大势所趋。该机构应该独立于各级政府和任何组织，直属于商务部管理，保证其在处理不正当竞争案件时的公正性；同时该机构应该是专业性的机构，在网络市场中体现其专业性和权威性，保证其办事效率和事件处理的可信度。网络市场监管机构中可成立专家意见小组，其成员从各大软件公司和大型电商的技术部门选任，有固定的任期，届满轮换。这种模式不仅能保证专家小组时刻掌握最高精尖的网络信息技术，同时还能达到一种平衡，间接地维护网络市场的稳定。在现阶段，这不失为对网络市场进行有效监管的一种途径。

明确网络竞争行为参与者的责任和义务。现行的《反不正当竞争法》，虽然对经营者的责任义务有所规定，但过于单一，仅仅是一定数额的罚款，对于经营者的处罚和受害者的补偿是远远不够的。首先，《反不正当竞争法》应对给付受害者的物质补偿标准作出新规定。这里讲的受害者包括受到打击的竞争对手和由于不正当竞争行为而遭受损失的消费者。补偿可以是一定数额的物质补偿，但补偿金额要相对较高，只有加大违法者的违法成本，才能使违法者在行动前再三衡量。其次，对受害者的补偿形式应考虑信誉和精神层面。除了物质之外，还应有一些其他的形式，比如消除影响、公开道歉等。网络市场中，经营者的声誉胜过千金，因而对于散布虚假信息这一类不正当竞争行为，行为人还应该承担消除影响、公开道歉等责任。

此外，关于消费者利益的保护，法律应当给予经营者强制的义务。比如，网络经营者应该履行保护消费者信息的义务，维护其信息的安全、使其信息不受黑客攻击、不被非法窃取，同时还要保证不将消费者的信息作他用。

结语

在互联网科技发展日新月异的今天，网络市场已经成为中国特色市场经济中不可缺少的重要组成部分。然而网络市场却不同于其他市场，有其自身的特殊性，要求我们对于网络市场竞争规制投入更多精力，这就要求立法者在修订《反不正当竞争法》时要特别注意对网络市场上的竞争行为考虑其中。市场调节是基础，健全的法律是保障，我国的《反不正当竞争法》就是这样一部针对市场竞争行为进行规范的法律，面对日益激烈的市场竞争和变化莫测的不正当竞争手段，期待立法者加快完善法律的步伐，使法律真正为我国的经济快速发展保驾护航。

（作者分别为北京交通大学法学院副教授，北京交通大学法学院硕士研究生）

【注释】

①网络市场，是以现代信息技术为支撑，以互联网为媒介，以离散的、无中心的、多元网状的立体结构和运作模式为特征，信息瞬间形成、即时传播，实时互动，高度共享的人机界面构成的交易组织形式。

②《中华人民共和国反不正当竞争法》的制定，是为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。该法由1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过，自1993年12月1日起施行。

③李昌麟：《经济法》，北京：中国人民大学出版社，2011年，第135页。

④王晓晔：《竞争法学》，北京：社会科学文献出版社，2007年，第53～55页。

不正当竞争法篇8

关键词：反不正当竞争法不正当竞争行为弊端完善

我国的《反不正当竞争法》实施13年来取得了突出的成效。对于在一段时间内十分猖獗的仿冒装潢、商业贿赂，侵犯商业秘密，行政垄断等一度让企业和老百姓非常头痛的问题。《反不正当竞争法》颁布以后这些问题得到了很大缓解。有的得到了根本性的缓解。可以说它对于维护我国的社会主义市场经济秩序的良性发展，促进市场体系的建立，规范市场竞争起到了其他任何法都起不到的作用。

但是近年来随着我国市场经济的迅速发展。市场体系的日趋完备，市场竞争的日益激烈一些新的不正当竞争行为逐渐暴露出来有的表现还很突出。所以现在看来这部法律还存在一些问题。如不正当竞争的主体定性不准确不正当竞争行为规定不完善、定性不正确：执法范围过窄、执法手段不足：法律责任欠缺等。总之。随着经济的发展。当初制订的有些内容已不能跟上时代的需要了。在一定程度上影响了正常的市场经济秩序。这种情况就使得完善反不正当竞争法律制度迫在眉睫。

一、明确(反不正当竞争法))适用的主体范围

我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定。”本法所称的不正当竞争。是指经营者违反本法规定。损害其他经营者的合法权益。扰乱社会经济秩序的行为。”第三款规定：”本法所称经营者。是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。“很显然。从本条规定来看，我国的《反不正当竞争法》的适用主体是”经营者”。这样的规定不仅与其后的规定相冲突。而且也不适应现实的需要。

如该法第七条是对滥用权力的禁止，它针对的是政府及其所属部门以权经商、地区封锁、实行地方保护主义的行为。而政府本非本法所称的“经营者”。

再如该法第十条是对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的规定，依此条规定。权利人及侵权人均必须为经营者。但在实际中。相当多合法持有商业秘密的人并非经营者(侵权人则多数情况下确系经营者)。按《反不正当竞争法》第二十条的规定。仅仅”给经营者造成损害”的。方能获得赔偿。这对许多非经营的科研人员来说是很不公平的。而有关国际组织的”法条”与协议中，对受保护商业秘密的的要件均只提到”不为公众知悉“、有商业价值及“权利人采取了合理的保密措施”三个条件。《反不正当竞争法》在此之外。还提出了“具有实用性“。由于有了这一项额外的条件。一切尚处于理论研究阶段的开发资料。如被人不经许可拿走是受不到该法保护的。在实践中，理论研究阶段”可能与“实际应用阶段“只有一步之遥。而前一阶段可能花的时间，精力与资金更多。相对专利法来说。专利要求实用性”是一种强保护”。而《反不正当竞争法》只是给予一种弱保护“。序以要求其具有”实用性“显得有点过份。

可见。明确扩大《反不正当竞争法》适用的主体范围应是在修改该法时予以关注的问题。我们必须认识到，不正当竞争行为的主体不止是经营者，经营者的雇员、利益相关人政府及其所属部门等都可能成为《反不正当竞争法》所规制的对象。

二、结合社会发展实际纠正对不正当竞争行为的不合理的认定。重新调整“不正当竞争行为”的定义缺乏概括性的一般条款的弊端。克服法律的不周延性和滞后性等缺陷

我们知道。法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外。不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期。体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的反不正当竞争法》只规定了十一种不正当竞争行为。每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。

1.十一种不正当竞争行为的界定限制了《反不正当竞争法》作为商标专利、版权法的后盾法的作用的发挥。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护。但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护，还没有相应的规定。((反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为。仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例。既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围。

2.反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品(服务)指南或说明的声誉、毁损他人“商品化权”所涉客体的声誉，基本没有规定对无论措他人产品(服务)便车还是毁损他人产品(服务)声誉的行为，则完全没有规定。这几大块缺陷，在中国司法与执法中带来的不便，已经十分普遍、十分明显了。

3.《反不正当竞争法》第五条(二)款规定，禁止擅自使用他人商品的特有名称、包装装潢等等。却偏偏没有写禁止擅自使用他人商品(或服务)的样式”。而这无论在中国还是在外国。都经常是不正当竞争者不法行为的重点。仿冒商品的样式本身，比仿冒商品的包装、装潢。也往往使权利人受到的损失更严重。我们的法律保护了正当经营者商品的外皮(包装)却不保护其商品的本体给人的印象不能不是”捡了芝麻丢了西瓜。而在搭他人商业标识便车这一个方面《反不正当竞争法》虽有所规定但也显得缺漏很多。作为商品化权保护对象的商业标识有时既不是作品也不是肖像又不是姓名，无论依照版权法还是一般民法都无从保护却可以成为不正当竞争者的“搭、靠或“仿的对象。这些无疑影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。如此类似的问题，反不正当竞争法》应该纳入其调整范围。

当然。还需要明确的是不正当竞争行为的认定不应该只以法律的规定为标准。而应依一时一地的商业道德、依大多数人的看法为标准。修改《反不正当竞争法》时可以针对一些新出现的不正当竞争行为增设一些新的条款。同时因为现实生活中的不正当竞争行为五花八门，难以预料。应该设有一个兜底条款对不正当竞争行为的认定应采取概括与列举相结合的方式。衡量标准是违反公认的商业道德。这样不仅可以保持法律的较长时期的稳定性。也可以适应不断变化的现实的需要。

4.对于一些不正当竞争行为应重新认识。弥补现有规定的不足。如关于掠夺性定价、贱卖的问题(即《反不正当竞争法》第十一条)，该法对其适用的前提没有规定清楚。实际上只有具有市场独占地位的主体持续、恶意贱价销售才可能危及市场竞争和社会利益不具有市场优势地位的企业其低于成本价销售的行为对市场没有什么损害。对于消费者则有百利而无一弊。如日本关于“不正当贱卖“的规定是“无正当理由以明显低于成本的价格连续提供其商品或者劳务”。我国各地的工商部门在查办案子时往往不得要领。对经营者低于成本价销售的行

为没有考虑其是否处于市场优势地位、其贱卖行为是否连续不加以认定具有很大的随意性在一定程度上来说可能阻碍了市场的竞争。

还有。如规定有奖销售最高奖金额不得超过5千元这在制定本法的当时是有其合理性的。然而现在这种硬性的固定数额的规定就不合理了。显得有些僵化。且不利于正当竞争的开展这一点。发达国家有很好的经验。即根据标的的价值高低来决定赠品价值是否合理。值得我们借鉴。如西班牙规定经营者向购买者提供好处的实际价值不得超过主商品价值的15％日本规定。企业单独进行而非若干个企业联合进行的有奖销售交易额在500日元以下的奖品及奖金的价值不得超过交易额的20倍交易额在500日元至5万日元之间的。奖品及奖金的价值不得超过1万日元等。这样的规定就具有很大的灵活性。且具有极强的台理性。

另外。如对擅自使用他人的企业名称和姓名没有知名度的限制。现实生活中人的姓名重的很多，如果我是善意的。你也没什么知名度。我使用与你相同的企业名称和姓名不会引起别人的误认。就应当允许。发达国家就此一般都有一个知名度的限制。如一些国家和我国台湾地区一般对”国内周知或者“以相关大众所共知”的他人姓名商号或者公司名称为相同或类似的使用认为是不正当竞争。同时又有排除性规定。如在未为国内周知或者以相关大众所共知”前。善意的相同或类似使用则是允许的。可见。我国法律的规定是存在欠缺的。是不完善的。

三、反不正当竞争应以民事责任为主并增加责任的其他承担方式

我国《反不正当竞争法》的规定是行政民事、刑事三种责任并存的制度，主要以行政责任为主以行政责任来体现对违法者的制裁则过分地突出了行政强制的作用相对人只是被动地接受处罚：同时对受害者的保护也只能是间接的、有限的《反不正当竞争法》对有些不正当竞争行为只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万或20万的处罚没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润愿意接受罚款的现象，无法遏止一些违法行为。

而且当前我国行政执法还未完全到位没有达到反不正当竞争所要求的水平这势必影响诚实经营者和消费者反不正当竞争的积极性。并且为解决执法手段的不足有的地方的工商行政管理机关与公检、法部门联合执法借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。在我国市场经济法律体系尚不完善、公众法律保护意识不强的情况下。作为过渡性规定。可暂时侧重于行政责任。但这绝不是完善反不正当竞争法责任制度的方向。由于平等主体之间的经济活动多为民法、经济法的调整范围行政手段应该从宏观的角度规范市场行为。而注重民事责任。较少突出行政处罚有利于市场主体自觉、自发地遵守市场规则杜绝不正当竞争行为的发生因此。我国反不正当竞争法》应以民事责任为主。辅以刑事责任和行政责任。

不正当竞争法篇9

反不正当竞争法商标保护

《反不正当竞争法》其立法目的是保护自由，所以当他人的智力成果和经营成果遭受危害时可以提供法律救济。基于禁止不正当竞争、保护诚实信用的商业道德原则，《反不正当竞争法》才能对知识产权提供补充性保护。基于对《反不正当竞争法》概括性规定的一般条款的适用，才能够在个案中对经营者的独创性成果、技术或者劳动给予广泛的保护，而不囿于法律明文规定的知识产权形态，弥补了传统知识产权法仅保护法定的特定独占权、不能适应经济发展中新产生的合法权益保护需求的封闭性和有限性。

一、反不正当竞争法中商标纠纷形式

《反不正当竞争法》第5条规定了权利人使用他人商业标识的违法行为，这样的违法行为会造成第三人混淆，给他人造成严重损失。但因为列举具体且范围有限，经济生活中很多商业混同行为未包含在内，因此产生冲突的，司法实践中法院只能依据一般条款止纷息讼。现实实践中存在着几种商标纠纷的形式分别如下：

1、反向假冒

在2002年修订的《中华人民共和国商标法》中，对于反向假冒的行为有着这样的法律规定，法条明确界定该行为是侵害商标的违法行为。在我国的《反不正当竞争法》中没有明确的规定，因为它的一般条款也就不适用反向假冒的情形。对于修改之前的规定是认为一般条款在补充性保护功能方面表现得尤为突出。

2、无标识销售

如大批量购进他人品牌商品，未经他人同意，除去商品标识后以无品牌商品名义出售。我国的《商标法》对于无标识的违法行为没有相关的规定和法律救济。因为在司法实践中面临无标识销售这样违法行为时，我们可以参考《反不正当竞争法》的一般条款即可。

3、仿冒不知情人的商品名称

未经他人同意包装或装潢、乱用第三人企业名称等法定商业标识以外的其他商业标识，如企业代号、简称、条形码、无工业产权的特有商品外形、无著作权的特有商品图案（如被单花纹）、商业装潢、印刷标志符、广告短语等。

4、纯粹商标淡化行为

如雀巢咖啡与雀巢奶糖案。

二、反不正当竞争法中关于商标保护不足与缺陷

1、缺乏具有高度概括性的一般条款

对于《反不正当竞争法》存在着诸多的争议和猜测，其中最主要的是关于是否存在一般条款的问题。第二条有关于类似的规定，但是这样的规定仅仅只是给不正当竞争下了定义，并没有概括所有的违法行为，基于反不正当竞争法的基本原则的规定，该条在实际司法实践中运用起来会受到种种限制，所以我们要建立一个高度概括性的一般条款，扩大其适用的范围。

2、未注册商标保护缺位

在实行商标注册管理的情况下，我国的商标法有明确的规定，但是相反的在反不正当竞争法中对于未注册的商标没有明确的给予保护，这也是我国对未注册商标的保护的不足。由于我国反不正当竞争法欠缺一般条款，而导致执法机关在行使自由裁量权时将侵犯未注册商标的不正当竞争行为纳入规制对象，这样的侵犯行为的规制判断是欠缺法律依据的。

3、法律责任体系不完善

商标不正当竞争行为与商标侵权行为的重要区别在与其对社会公共利益的侵害，对公共利益的的保护主要是通过对行为人课以行政责任和刑事责任来实现的。不正当竞争行为在侵害公共利益之外也会同时侵害市场竞争经营者的个人利益，特别是某些经营者因此遭受了直接损失，这就需要通过承担民事责任进行民事赔偿的方式弥补，可以进一步加强市场经营者的动力去反不正当竞争。

三、反不正当竞争法中对于商标的保护的完善

1、设定兜底性条款

对于规定不足的可以补充概括性、拾遗性的一般条款，就是当损害第三人利益或者是违反商业道德，扰乱公共秩序的行为可以被界定为是不正当的竞争行为。对法律中没有禁止的部分提供了依据，打破了法律僵硬的局面，使其有一定的灵活性，使执法者在司法实践中有更大的自由发挥的空间。

2、增设新的行为类型

《反不正当竞争法》立法原则主要是关于维护竞争自由和竞争秩序的原则，从这样的角度出发，对于混淆他人、仿冒他人和淡化不同类型的商品的行为和利用他人商品的优质名誉的违法行为都可以被纳入到反不正当竞争法中去。由于《中华人民共和国商标法》未对反向假冒作出规定，基于这样的特殊存在的例子，在司法实践中面临这样问题时，会限制阻碍自由，所以在《反不正当竞争法》中会对此作出相应的规定。

不正当竞争法篇10

早在1883年缔结的《保护工业产权巴黎公约》中，就已经把一些反不正当竞争保护的内容（例如商号保护）纳入。到了20世纪初，“反不正当竞争”正式作为第10条之2进入公约。20世纪60年代的《建立世界知识产权组织公约》，更是明文把“反不正当竞争”保护作为知识产权保护的一项，放在公约中。中国虽在改革开放初期即已加入该公约，但至今许多人仍旧未真正了解该公约的这项内容是什么意思。到了1996年，世界知识产权组织出台的《反不正当竞争示范法条》，应当说是对反不正当竞争法如何给知识产权以附加保护作了一个理论上和立法上的总结。这部法条（一千字左右）由该组织主持，吸收了瑞士、荷兰、美国、日本多位专家参加起草。虽然加上“说明”部分也不过万字左右，却让这些人费时两年，真可以说是精推细敲的结果了。 首先，它不称“示范法”而称“示范法条”，「6就是明白地告诉人们：谁也没有打算用“知识产权保护（或附加保护）”这部分内容来覆盖反不正当竞争法的全部，千万不要“杞人忧天”。 其次，称其“法条”的意思还表示，它们既可以成为“反不正当竞争法”的一部分，也可以作为反不正当竞争条款被纳入“知识产权法典”或知识产权单行法。放在什么法里并不重要，重要的是这些内容在一个国家的法律体系中是不应缺少的。 该法条除了“一般规定”及商业秘密的保护规定之外，主要从正、反两方面，对搭人标识便车与搭人产品（或服务）便车的行为给予禁止。就是说，既禁止“靠”（或依中国市场用语-“傍”）他人标识的信誉营利，也禁止毁他人标识的信誉而营利；既禁止“靠”（或“傍”）他人产品本身的信誉营利，又禁止毁他人产品信誉而营利。这样一来，短短六条规定，基本覆盖了“以反不正当竞争给知识产权附加保护”的全部。可以说，这部法条及其说明是国际组织迄今为止，对反不正当竞争与知识产权保护之间关系的最简洁、最全面的诠注。 三、对中国完善反不正当竞争法律体系的相应建议 我在这里没有讲“对《反不正当竞争法》的修改建议”，原因是：正如世界知识产权组织在“示范法条”中，以及世界贸易组织在知识产权协议（即Trips协议）中所明示与暗示的：我们既可以选择将知识产权的反不正当竞争保护，在修改《反不正当竞争法》时予以充实，也可以选择在制定中国的知识产权法典时，把应充实的部分，作为反不正当竞争性质的条文纳入该法典。还是那句话，放在哪里并不重要，关键是在中国的法律中不能缺了这部分的内容。具体讲，有下面几点建议。 ㈠ 有关商业秘密的保护 在今天，搞出一项技术解决方案，不去申请专利，而靠保密享有时间更长的实际上的专有权，已经成为许多企业家或技术人员的选择。而国内通过“跳槽”或通过其他不正当手段侵害他人商业秘密的事又不断发生。现有刑法及反不正当竞争法中的规定，已远不能适应鼓励创新及保护创新成果的需要了。 1、在《反不正当竞争法》中，权利人及侵权人均被定位为“经营者”，而相当多合法持有商业秘密的人并非经营者（侵权人则多数情况下确系经营者）。按《反不正当竞争法》第二十条的规定，仅仅“给经营者造成损害”，方能获赔偿。这对许多非经营的科研人员可能很不公平。如果我们注意一下，不难看到：世界知识产权组织的“示范法条”虽然其他条款均与“企业”相关联，唯独商业秘密保护这一条就不仅仅与“企业”相关了。这种具体问题具体分析的处理方式，比我们所习惯的“一刀切”要更可取。而Trips协议中所提商业秘密的“持有人”，保护范围比“经营者”会更广。这些都很值得我们研究与参考。 2、两个国际组织的“法条”与协议中，对受保护的要件均只提到“不为公众知悉”、“有商业价值”及“权利人采取了合理的保密措施”三个条件。中国《反不正当竞争法》在此之外，还提出了“具有实用性”。由于有了这一项额外的条件，一切尚处于理论研究阶段的开发资料，如被人不经许可拿走是受不到中国这部法保护的。在实践中，“理论研究阶段”可能与“实际应用阶段”只有一步之遥，而前一阶段可能花的时间、精力与资金更多。专利法要求“实用性”并不过份，因为它是一种“强保护”。对于反不正当竞争法给予的“弱保护”也要求“实用性”，就过份了，就失去“兜底”或“附加”保护的意义了。自上一世纪末开始，中国法院已经遇上了只差一步就进入可应用阶段的科研资料被拿走的官司，却使法院“依法”无从判决。两个国际组织为什么只要求三个条件，我们确实应从理论上，结合我国司法实践认真研究。