仲裁法十篇

仲裁法篇1

关键词 仲裁法 修改 完善

前言：《仲裁法》是《中华人民共和国仲裁法的简称》。自从其以来已经经过了数十个年头，仲裁法的主要作用是帮助当事人解决纠纷。

一、仲裁法在应用过程中存在的缺陷

在争议事项上仲裁法存在的问题。仲裁法第2条规定：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。第3条将婚姻等人身属性的纠纷与行政争议排除在仲裁的范围之外。通过这两条规定可以看出与财产有关的纠纷才是仲裁的范围。其他的只要与财产无关的纠纷是不属于仲裁的。例如：如果有人提出了名誉侵权的案件但是如果在这个过程中没有涉及财产的话那么这个事件与仲裁是没有关系的。

在仲裁的管辖权上仲裁法存在的问题。对于仲裁的效力存在争议是当事人在仲裁时存在性比较高的问题。在这个过程中，可能会出现一方想要仲裁而另一方反对的情况这是因为该方从根本上质疑仲裁机构的管辖权。我国仲裁法规定：在这种情况下，仲裁协议的效力最终由法院来判定。对于这个问题的存在仲裁法做了一定的规定：双方如果有一方对于仲裁机构提出了需要仲裁的要求而另一方则向法院提出仲裁无效，在这样的情况下如何解决主要取决于仲裁机构与人民法院作出决定的先后。如果是仲裁机构先做出决策则人民法院则是无效的反之即使仲裁机构接受了申请但是如果还没有做出最终的决定那么法院也是有权利接受的。有些当事人可能利用上述规定达到拖延时间的目的，这与仲裁所追求的效益性是格格不入的。

在仲裁的程序方面存在的问题。我国的仲裁法多年应用的过程中存在的问题是虽然我国的仲裁法十分的规范但是与之相对应的存在的问题就是缺乏灵活性。仲裁法的规定与仲裁庭的权力是一种此消彼长的关系，简单来解释就是如果在一定的程度上仲裁的规定十分的规范，那么这样导致的后果就是灵活性十分的差，缺乏随机应变的机会。反而言之，则能更好的体现仲裁的灵活性。经过多年的实践与总结我们知道仲裁在我国的发展存在着比较大的缺陷。其中最为明显的不足就是很多规定过于死板也太过于详细。导致了搬用民事诉讼第一审普通程序的痕迹处处可见。这使得仲裁法有仲裁之形，无仲裁之神。对仲裁程序如此纷繁复杂的规定，严重影响了仲裁的效率。

二、关于如何提高仲裁水平做出的改善

仲裁法应该做到与世界的发展相结合。我国的仲裁法在社会主义发展的过程中是比较晚的是初始的。但是即使这样我们也是存在一定的优势的。通过与国际相比较我们可以发现在一定的程度上我国的仲裁还是领先于很多国家的。在我国加入wto以后经济全球化的脚步离我们更近了一步。这就要求我国在适应全球发展的基础上提出了更高的要求。我国的仲裁法能做的就是最大程度的使资本与利益实现最大化以及在该理念指导下提出的变对抗为磋商、提高三率的做法，和adr机制有着异曲同工之处，且有可能超越传统仲裁的模式，减少程序繁复，使仲裁能够更大限度地体现灵活性特点，能够成为满足当事人需要的、便利的、快捷的纠纷解决方式，应该说是能够满足经济全球化发展需要的。对于这样的符合仲裁工作发展方向的做法，修改仲裁法时无疑要予以继承和巩固。但在保持我国本土特色的同时，还要对世界仲裁的发展趋势予以关注，应充分借鉴和吸收国外仲裁理论与实践的先进经验和成功做法，凡是有利于中国仲裁制度的发展，有利于中国仲裁实践的内容，仲裁法都可以认真研究是否吸纳。

仲裁法应该确立正确的政治方向。所谓的正确的政治方向就是让市场经济能够健康的发展但是经济的发展与消费者的需要要相适应。不能盲目的超前与滞后。在我国颁布仲裁法以后我国不断的出现了一批仲裁机构在解决纠纷方面发挥了比较大的作用，在这个基础之上就促进了社会经济的健康繁荣发展。但是我们也应该看到，10多年前的经济状况是不能和当前的经济发展状况相比较的，建立在原有经济水平上的仲裁法不能适应目前经济进一步发展的需要。同时，我们还要清醒地意识到，很多仲裁方面的创新目前还仅仅停留在理论阶段，即使在实践中也仅仅还是摸索阶段，在理论

上不成熟，在实践中也无案例可供遵循。因此，仲裁法的修改，应以我国经济发展的需要为前提，改革不适应经济发展的部分，同时也要避免一味超前的立法态度。

仲裁法要对现存的法律保持客观的看法。很多知识分子抱有偏激的看法认为现有的仲裁法已经过时了一点也不能促进社会的发展甚至对经济发展造成了一定程度的阻碍作用，如果要对仲裁法作出修改则是全面的修改。但是事实上，我国的仲裁法虽然存在一定程度的不足之处但是还没有到需要全部颠覆的地步。对现行仲裁法律制度予以客观评价，是我们发现问题、完善制度的客观前提。仲裁法在我国多年实践的过程中证实它是适应我国的国情的，只是因为经济的飞速发展它不再适应经济发展的脚步。仲裁法确立了自愿原则、独立仲裁原则、不公开原则和法院支持与监督原则，建立了协议仲裁制度、或裁或审制度、一裁终局制度和回避制度。这些原则和制度与现代民商事仲裁制度的精神实质要求是一致的，和国际商事仲裁制度也是接轨的。这些优点的存在对我国的社会主义经济起到了极大的保护作用。

三、结语

由上面的分析可以看出仲裁法的修改已经是不容忽视的问题它亟需改善以适应中国飞速发展的经济。但是即使这样也并不能否认他的社会价值以及他曾经发挥的巨大的作用。关于如何修改仲裁法我们应该抱着客观的看法认真地对待他，取其精华去其糟粕。真正完善成为一个符合我国社会主义国情的仲裁法。

参考文献：

[1]齐树洁.林建文.环境纠纷解决机制研究[m].厦门：厦门大学出版社，2005.

仲裁法篇2

【关键词】南海仲裁案；强制仲裁；仲裁庭组成

【中图分类号】D81 【文献标识码】A 【文章编号】1001-0475（2017）05-0095-02

南海岛礁自古以来就是中国领土不可分割的一部分，对此，我国拥有充分的历史依据和法律依据。然而，2016年7月12日，临时仲裁庭却作出终局裁决，菲方胜诉。法庭认为中国在南海海域没有历史性的所有权，并否定了中方“九段线”的主张。对于南海仲裁裁决，我国政府明确表示“不接受、不参与、不承认、不执行。”我国不承认南海仲裁裁决的原因就在于此次南海仲裁严重违反了国际法和联合国海洋法公约，仲裁结果本身就是非法和无效的。其违法性主要体现在以下的两个方面：

一、 南海仲裁违反强制仲裁提起程序

《联合国海洋法公约》第十五部分“争端的解决”规定了强制仲裁程序。《公约》第287条第5款规定“如果争端各方未接受同一程序以解决这项争端，除各方另有协议外，争端仅可提交附件七所规定的仲裁”。[1]该条款表明若争端双方未能就选择争端的解决方法形成一致意见，则此时可以启动强制仲裁程序。这就是《公约》中所规定的强制仲裁。《公约》所规定的强制仲裁与传统的国际仲裁不同。按照传统的国际仲裁理论，仲裁的启动需要当事双方具有和议，而强制仲裁则不要求双方具有和议，只要满足一定的条件，单方即可提起。“强制仲裁”不仅与传统的国际仲裁有着明显区别，也与国际法的主流取向不相吻合，采用强制性的争端解决机制并非国际法的特征，也非海洋法的特征。（《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》，第3段）

当国家间存在纠纷时，当事国通常首选通过政治途径解决纠纷，当政治途径无法解决纠纷时，再通过基于同意的国际仲裁途径解决。提起强制仲裁的方式则是前两种纠纷解决机制仍无法解决纠纷时的最终手段。但是，在此次的南海仲裁案中，菲律宾却避开了常见的纠纷解决途径，直接选择了提起强制仲裁程序，这本身就是不合常理的。

此外，鉴于强制仲裁程序提起的单方性，为了防止强制仲裁制度被滥用，《联合国海洋法公约》第十五部分对其进行了严格的限制，规定了四条限制性规则，菲律宾无法满足提起强制仲裁的限制性规定的第二、三、四条。

限制性规定第二条，争端涉及《公约》的解释和适用问题。裁判事项必须属于《公约》的裁判范围，《公约》中明确规定的事项须依据《公约》作出裁判，而《公约》中未明确规定的事项则无权依据《公约》作出裁判。在此次的南海仲裁案中，中菲两国的争议包括两方面内容，一是领土南海岛礁的领土的争议，二是领土相关的海洋划界的争议。然而，《联合国海洋法公约》只能裁判其中的海洋划界的争议，而无权裁判领土的争议。这就说明，2013年，菲律宾单方面的向国际仲裁机构提起强制仲裁，其法律依据为《联合国海洋法公约》，这一依据就是错误的，无法解决中菲之间的领土争端，只能就海洋划界问题提起强制仲裁。而就海洋划界问题，中国政府已于2006年依据《联合国海洋法公约》第298条的规定，对海洋划界争端的强制仲裁作出了排除性声明，所以，仲裁庭对本案构成无权管辖。

限制性规定第三条，争端未被当事国所排除。《公约》第281条、第282条规定：第一，如争端各方已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端，则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下才可以诉诸《公约》的争端解决机制；第二，如争端各方已通过一般性、区域性或双边协定或以其他方式协议，经争端任何一方请示，应将这种争端提交导致有拘束力裁判的程序，则该程序应代替《公约》规定的程序而适用。前述规定表明，若当时双方此前已共同自愿的选择了其他的纠纷解决机制，就应当优先适用该机制，排斥《公约》规定程序的适用。那么，就本案来看，中菲此前到底有没有自愿选择其他的纠纷解决机制呢？2002年，中国和东盟十国签署的《南海各方行为宣言》，中菲双方都在宣言上签字，《宣言》的效力无异于一份法律文件，《宣言》第4条指出，“由直接有关的国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决它们的领土和管辖权争议。”[2]可见，早在2002年中菲就已经就南海问题选择了其他的争端解决方式，即用^磋商和谈判来解决争议，由此就排斥了仲裁庭对本案的管辖。

限制性规定第四条，当事国提起仲裁前已穷尽所有的政治和外交手段。尽管菲律宾多次宣称所谓“已为和平解决争议穷尽一切政治和外交手段”，但实际上，中方此前从未中断过与菲方关于南海问题的沟通和交流，中方数次提出希望恢复原有沟通机制或构建新的沟通机制，菲方一直未予理睬。这一行为也说明菲方并未在提起强制仲裁前穷尽所有的政治和外交手段。

二、仲裁庭组成违反国际法律制度

南海仲裁案的违法除了体现在强制仲裁的提起程序上，还体现在仲裁庭的组成上。从仲裁庭组成来看，本次案件的仲裁庭组成明显违反国际仲裁程序和国际仲裁规则。

我们先来分析一下本次案件的仲裁庭组成。本次的南海仲裁案，其仲裁庭由5名仲裁员组成，5人仲裁小组是根据《国际海洋法公约》第286条规定成立的。由于此次南海仲裁案，中方明确表示不参与，所以，菲方先指派了一名仲裁员即德国人吕迪格・沃尔夫鲁姆，而其他的四名仲裁员则全部由时任国际海洋法庭庭长的日本人柳井俊二负责指派。

柳井俊二是日本右翼鹰派人物的代表。其对华的态度一贯是强硬的、敌视的。2013年，柳井俊二在接受日本NHK电视台采访时曾表示：“日本的岛屿安全正遭受着来自敌国的威胁。”这里所说的“敌国”指的就是中华人民共和国。可见，作为一位本应公平、正义的法官，其在案件审理前就已经对当事方之一的中国存在严重的敌视态度。而南海仲裁案的结果很可能会成为未来解决中日之间问题和东海问题的法律依据，也就是说，仲裁结果与柳井俊二母国日本的利益密切相关。结合以上两点，柳井俊二在本案中本应回避，更无权指派仲裁员。

柳井俊二的指派行为不仅违反了回避制度，还明显的违反国际仲裁规则。《联合国》明确指出“国际法院的组成必须代表世界各大文化和主要法系”。这一要求也同样是国际海洋法庭的成立条件，其目的主要是保证法庭的组成具有广泛的代表性和权威性。所以，在选取法官和仲裁员时应尽可能的广泛化和国际化，同时尽量选取不同的法系的法官。反观南海仲裁案，仲裁庭的5名仲裁员中竟有4人来自于欧洲，另1人虽然来自非洲，但却定居欧洲。这个“临时仲裁庭”的五位成员没有一位来自亚洲。这样的仲裁庭构成及有关运作明显违背了程序正义要求。

从仲裁庭性质来看，本案的临时仲裁庭本身就并非一个公认的国际仲裁法庭。要理解这一点，就要弄清临时仲裁庭与其他几个国际公认的国际仲裁法庭的关系。

荷兰海牙的和平宫里有两个国际法庭，一个是联合国国际法院（海牙国际法院），它是联合国的六大机构之一，是联合国司法机构，主要负责裁判国家间的民事争端。《联合国海洋法公约》于1994年11月16日生效，此后，联合国国际法院的一部分案件由其下属法庭，办公地点在德国汉堡的国际海洋法法庭负责审理，该机构依据《联合国海洋法公约》建立，主要负责裁判海洋权益争端。做出本案仲裁裁决的临时仲裁庭与联合国国际法院和国际海洋法法庭并无关联。

而在海牙和平宫的另一个国际法庭是常设仲裁法院。c常设法院不同，常设仲裁法院虽然历史悠久，但其本质仅是由115个成员国提供一份备选仲裁员名单，当成员国之间产生纠纷诉诸于该仲裁法院，该法院就从备选仲裁员名单中选取若干仲裁员，并由这些仲裁员推举首席仲裁员，组成合议庭对案件进行审理和裁判。在国际常设法院、国际法院成立之后，常设仲裁法院的案源萎缩，其国际地位和影响力已大幅下降。20世纪80年代以后，为了增加案源，该法院进行了改革，先后组织制定了一系列任择仲裁议定书，同时对仲裁主体的要求也降低到允许非国家实体，甚至是个人在本院进行仲裁。作出南海仲裁裁决的临时仲裁庭就是在这次改革后雇佣常设仲裁法院为其提供的秘书服务，其中一项工作即为其消息。为此，临时仲裁庭还需要支付给常设仲裁法院一笔不菲的费用。这直接导致2016年7月12日，当常设仲裁法院在代替临时仲裁庭裁决时，国际社会误以为该裁决是常设仲裁法院作出的，实际上二者仅是雇佣关系而已。

所以，临时仲裁庭其本质上并非真正的国际法庭，其仲裁员的选取严重违反国际仲裁程序，仲裁庭组成不具有合法性。其仲裁裁决也是非法和无效的，既没有公信力也没有强制执行力。

综上所述，此次南海仲裁案，违反了联合国海洋法公约的程序性规定，其仲裁庭的组成也明显违反国际法律制度。因此，对于该仲裁庭所作出的裁决，中国表示“不接受、不承认、不执行”，非但不是我国违反国际法的体现，相反，这恰恰是我国遵守国际法的重要体现。正如外交部部长所说：“中国政府不接受南海仲裁案，完全是在依法行事。”

参考文献：

[1]Natalie Klein，Dispute settlement in the UN Convention

on the Law of the Sea，Cambridge：Cambridge

University Press，2005.

[2]国务院新闻办公室.《中国坚持通过谈判解决中国 与菲律宾在南海的有关争议》白皮书[EB].

仲裁法篇3

一．我国仲裁法http://存在的问题

（一）关于仲裁协议的有效要件

我国《仲裁法》关于仲裁协议的规定主要是第16条到第20条。从这些条款看，《仲裁法》将当事人对仲裁机构的约定和约定的明确性作为仲裁协议有效的要件，并规定仲裁裁决一旦被撤销，仲裁协议当然无效，也就是说仲裁协议只有一次效应。

笔者认为，关于仲裁协议效力的规定存在以下几处不妥：

首先，违背了当事人意思自治的原则。仲裁协议是当事人之间意思自治的一种体现，而在处理平等的民商事法律关系时，当事人之间的意思表示是优先于法律规定的。纵观各国立法，把对仲裁机构的约定作为仲裁协议的一项必不可少的内容是罕见的。但我国《仲裁法》第16条第2款第3项却把选定的仲裁委员会作为当事人之间的仲裁协议生效的要件，这是不合理的。

其次，法院对仲裁协议的效力的认定之相关规定不完善。由法院认定仲裁协议的效力是国际上通行的做法，但我国《仲裁法》对此的规定只有第20条。根据该条的规定和其他相关的规定我们可以分析出，我国《仲裁法》没有规定仲裁委员会作出关于仲裁协议效力的决定后，当事人何时向法院起诉以及法院受理案件后的审理期限。而《仲裁法》第20条第2款对仲裁协议的效力是有异议的，提出时间的规定极不合理。因为法院在受理当事人对仲裁协议的效力的认定要求后，都会通知仲裁委员会停止仲裁，从而为当事人拖延仲裁程序开了方便之门。

（二）关于临时仲裁法律制度的问题

临时仲裁，又称特别仲裁，是指无固定仲裁机构介入,而由当事人各方通过仲裁协议直接组织仲裁庭并由其进行的仲裁。仲裁结束后，仲裁庭自行解散。它是仲裁制度的最初形态,也是仲裁制度中最能够体现当事人自主性的部分。临时仲裁的裁决得到大多数国家的承认。《纽约公约》第1条就明确规定了将临时仲裁作为仲裁的方式之一。关于临时仲裁，我国《仲裁法》没有专门对其合法性作出规定，但是该法第16条、第18条规定将"选定的仲裁委员会"作为认定仲裁协议是否有效的必要条件之一，实际上已经排除了临时仲裁在我国仲裁制度中的合法地位。当然,临时仲裁制度中存在着仲裁员素质与仲裁规则不稳定因素,这也是导致我国仲裁立法对临时仲裁回避的理由。但是,通过当事人的意思自治和仲裁立法的规制,完全可以在最大程度上遏制临时仲裁制度的弊端。我国忽视了临时仲裁在国际经济贸易发展中体现出来的生命力，这在经济日趋全球化的当今世界是不合时宜的，也不利于我国法律制度的完善和经济的快速发展。

（三）关于仲裁裁决的司法审查制度

1.我国法律对仲裁裁决司法审查的规定

根据《仲裁法》和《民事诉讼法》的有关规定，人民法院对国内仲裁和涉外仲裁的审查有所不同（《仲裁法》第 58条、《民事诉讼法》第 260条、第217条）。我国法律对仲裁裁决的司法审查方式包括执行程序中的审查和申请撤销时的审查，其中，对国内仲裁裁决的审查范围既涉及程序问题也涉及实体问题，而对涉外仲裁裁决的审查只涉及程序问题。

2.现行仲裁裁决司法审查制度存在的不足

首先，关于审查范围。仲裁的契约性质决定了确定审查范围应充分体现当事人的意思自治的原则。随意扩大司法审查的范围，将实体问题纳入司法监督，仲裁权将形同虚设，败诉方都可能要求法院再来一次，这是与当事人订仲裁协议时的真实意思相违背的。

其次，关于申请司法审查的期限。《仲裁法》规定了当事人申请撤销仲裁裁决的期限是收到裁决书之日起六个月。这一规定比允许向法院上诉的司法程序长得多，更不利于维护仲裁裁决的确定性。此外，根据我国《民事诉讼法》第219条之规定，法人机构提出执行仲裁裁决的期限是六个月，在此期限内当事人还可以提出不予执行申请。仲裁裁决在长达6个月甚至更长的期间处于不确定状态，不利于仲裁当事人的权益的实现。

最后，关于审查程序中的当事人。对仲裁裁决的司法审查可能导致裁决被撤销。不论是基于程序性理由或实体性理由，撤销裁决都是对一项已决案件的否定，对当事人利益至关重要。但现行审查程序中，没有相对人，也没有严格的质证过程。因此，审查程序是不完善的。

二、修改完善我国《仲裁法》的建议

（一）关于仲裁协议的有效要件

1.仲裁协议对仲裁机构没有约定或约定不明确的，不应一律视为无效。如果仲裁条款内容不够明确但可以执行，仲裁条款应是有效的。如果仲裁机构的约定在名称上有缺陷，可以通过当事人补正，也可以由仲裁庭对所指的仲裁机构做出合理裁定，该仲裁协议应视为有效。再者，对选择性的约定也不应一概否定其效力。如双方当事人约定：发生争议，应提交某仲裁机构或某另一仲裁机构解决。对这类约定，其仲裁意愿是明确的，可由当事人明确其中一个为本案的仲裁机构，当事人无法统一，则以首先主张权利者的选择为依据。

2.明确规定法院对仲裁协议效力的认定期限。可以把民事诉讼法中的一些做法引进，如规定：当事人对关于仲裁协议效力的仲裁裁决不服的，可以在10日内向法院起诉；法院在受理案件后须在15日内作出裁定；当事人对仲裁协议效力的异议必须在15日的答辩期内提出，否则视为放弃权利等等。

（二）关于临时仲裁制度

增设临时仲裁制度。目前，大多数国家的仲裁立法和有关仲裁的国际公约，均对临时仲裁予以认可并作出规定。临时仲裁可以更充分地体现当事人意思自治原则的精神和仲裁的灵活性特点，节省仲裁成本，提高仲裁效率。在修订我国《仲裁法》时应当参照《纽约公约》的规定，大胆地借鉴、引进国外成熟的立

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法经验，把临时仲裁加进去，对临时仲裁涉及的仲裁员产生办法、仲裁庭的组成、仲裁地点和仲裁所适用的程序规则等内容应当作出明确规定，以便具体操作。

（三）对完善司法审查制度的建议

1.仲裁裁决司法审查的范围应限制在程序性问题上，即审查仲裁协议是否有效，仲裁员的裁决是否超出了当事人授权仲裁事项的范围，仲裁庭的组成是否符合仲裁协议的约定等。

2.应当统一国内仲http://裁与涉外仲裁的司法审查标准，将目前的审查双轨制变成单轨制，向涉外仲裁的司法审查制度靠拢。

3.对申请撤销裁决的期限，笔者认为参照世界多数国家的立法，申请撤销裁决的期限应缩短为1个月为宜。

4．增设审查程序的相对人，就是撤销裁决后利益受到影响的对方仲裁当事人，应给予相对人答辩、质证、辩论的权利。

仲裁法篇4

第二条本办法适用于*市行政区域内发生的农业承包合同纠纷案件的处理。

第三条农业承包合同仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)是处理农业承包合同纠纷的专门机构,依据国家法律、法规、政策行使对农业承包合同纠纷的仲裁权。

第四条仲裁委员会处理农业承包合同纠纷,必须坚持以事实为依据,以法律为准绳,当事人双方在适用法律上一律平等的原则。

仲裁委员会处理农业承包合同纠纷实行一次裁决制度。

第五条当事人向仲裁委员会申请仲裁,应从知道或应当知道权利被侵害之日起一年内提出。

第六条仲裁委员会在同级人民政府的领导下,受理管辖范围内的农业承包合同纠纷案件。

第二章组织

第七条市、县(市)、区设立仲裁委员会。

仲裁委员会设主任一人,副主任一至二人,委员若干人。仲裁委员会组成人数必须是单数。

第八条仲裁委员会的人员组成须报同级人民政府批准,经批准的县(市)、区仲裁委员会成员应向市仲裁委员会备案。

第九条仲裁委员会下设办公室,办公室设在同级农村经济综合行政管理部门,负责处理仲裁委员会的日常工作。

第十条仲裁委员会办公室,按规定配备专职仲裁员若干人,并可根据工作需要聘请专业技术人员和法律工作者担任兼职仲裁员。兼职仲裁员在执行仲裁职务时与专职仲裁员享有同等的权利。

第十一条仲裁员的资格由市仲裁委员会办公室负责审定,符合条件者,由市仲裁委员会发给仲裁员书证。

第三章管辖

第十二条农业承包合同纠纷案件一般由发包方所在地的县(市)、区仲裁委员会管辖。

发生在县(市)、区之间对管辖权有争议的农业承包合同纠纷案件,以及市仲裁委员会认为在全市有重大影响的农业承包合同纠纷案件,由市仲裁委员会管辖。

第十三条市仲裁委员会认为有必要时,有权办理县(市)、区仲裁委员会管辖的案件,也可以把自己管辖的案件交县(市)、区仲裁委员会办理。

第十四条有下列情形之一的,仲裁委员会不予受理:

(一)不属于《条例》范围内的合同纠纷;

(二)当事人一方巳向人民法院的农业承包合同纠纷;

(三)人民法院的判决、裁定已经发生法律效力或仲裁已经终结,当事人又申请仲裁的。超过仲裁时效的农业承包合同纠纷一般不予受理。

第四章程序

第十五条农业承包合同纠纷的当事人申请仲裁,应当按照本办法的规定向有管辖权的仲裁委员会提出书面申请,并按被诉方的人数提交副本。

第十六条申请农业承包合同纠纷的仲裁,必须有明确的被诉入,具体的请求和主要的事实依据。

第十七条申请书应当写明以下事项:

(一)申诉人姓名、性别、年龄、民族、职务、住址(法人名称、地址,法定代表人姓名、职务);

(二)被诉人姓名、性别、年龄、民族、职务、住址(法人名称、地址,法定代表人姓名、职务);

(三)申诉的理由、证据和要求;

(四)证据的来源、证人的姓名和地址;

(五)申请仲裁的日期。

第十八条仲裁委员会收到申请书后,应当在收到申请书之日起七日内作出是否受理的决定,并通知当事人,说明理由。

第十九条仲裁委员会决定受理的,应在立案后五日内将受理通知书和申请书副本送达被诉人。被诉人应当在收到申请书副本之日起十五日内向仲裁委员会提交答辩书和有关证据材料。

被诉人不提交答辩书的,不影响对案件的审理。

第二十条仲裁委员会在受理直接影响当前生产的农业承包合同纠纷时,可以裁定先行恢复生产,然后解决纠纷。

第二十一条仲裁委员会审理农业承包合同纠纷案件,组成仲裁庭进行。

仲裁庭由两名以上仲裁员组成,其组成人数必须是单数。首席仲裁员由仲裁委员会主任指定,仲裁员由仲裁委员会办公室主任指定。

简单的农业承包合同纠纷案件,由仲裁委员会办公室主任指定一名仲裁员进行仲裁。

第二十二条当事人、法定代表人均可委托一至二人参加仲裁活动。委托他人的,应事先向仲裁委员会提交委托书,并说明委托的事项和权限。

第二十三条农业承包合同纠纷案件受理后,被指定办案的仲裁员和书记员有下列情形之一的,必须自行回避,当事人也有权以口头或者书面方式申请其回避:

(一)农业承包合同当事人或者当事人的近亲属;

(二)与农业承包合同纠纷有利害关系的;

(三)与农业承包合同当事人有其他关系,可能影响公正仲裁的。

首席仲裁员的回避,由仲裁委员会主任决定,仲裁员、书记员的回避由仲裁委员会办公室主任决定,并回复当事人。

第二十四条仲裁庭在处理农业承包合同纠纷案件时,应当在查明事实、分清责任的基础上先行调解,促使当事人双方互相谅解,达成协议。

第二十五条调解达成协议的,应当制作调解书,调解书应当写明:双方当事人姓名(名称)、地址、法定代表人或者人姓名、职务;纠纷的主要事实、责任、协议内容和费用承担。调解书由双方当事人签名或盖章,仲裁员、书记员署名,并加盖仲裁委员会印章。

调解书送达后即具有法律效力,双方当事人必须自动履行。

第二十六条调解未达成协议或调解书送达前当事人一方或双方反悔的案件,仲裁庭应及时进行裁决。

第二十七条仲裁庭在开庭前应将开庭时间、地点以书面方式通知双方当事人。当事人经两次通知,无正当理由拒不到庭的,对申诉方按撤诉处理,对被诉方按缺席裁决。

第二十八条仲裁庭开庭时,首席仲裁员应核对双方当事人,宣布仲裁庭组成人员、书记员名单、仲裁庭纪律,告知双方当事人的权利义务,询问当事人是否申请回避。

第二十九条仲裁庭审理案件按下列程序进行:

(一)询问和听取当事人的陈述,并出示有关证据;

(二)主持双方当事人进行辩论,辩论时应引导当事人将辩论集中在必须解决的纠纷事项上;

(三)辩论结束后,依申诉人、被诉人的顺序征询双方最后意见,可再进行调解,以求双方当事人达成协议;

(四)调解达不成协议时,仲裁庭应进行评议,作出裁决。

第三十条仲裁庭评议案件,实行少数服从多数的原则,评议应当制作笔录。笔录由仲裁员署名。

第三十一条仲裁委员会应自决定受理案件之日起六十天内作出裁决,在特殊情况下,由仲裁委员会主任决定,可适当延长仲裁时间。

第三十二条仲裁委员会作出的裁决,应制作裁决书。

裁决书应当写明:

(一)申诉人和被诉人及人的姓名、年龄、性别、职务、住址(法人名称、地址,法定代表人姓名);

(二)申请仲裁的理由,纠纷的主要事实和申诉的要求;

(三)裁决认定的事实、理由和适用的法律、法规、政策;

(四)裁决的结果和仲裁费用的负担;

(五)不服裁决向人民法院的期限;

(六)其他需要说明的事项。

第三十三条裁决书由仲裁委员会主任、仲裁员、书记员署名,并加盖仲裁委员会印章。

第三十四条裁决书至少一式四份,当事人双方各一份,仲裁委员会二份(县、区的裁决书,另应上报市仲裁委员会一份)。

第三十五条当事人一方或双方对仲裁决定不服的,可以在收到裁决书之日起十五日内向人民法院;期满不的,裁决即具有法律效力。

第三十六条当事人对巳送达的调解书和发生法律效力的仲裁决定书,应当按照规定的期限自动履行。一方逾期不履行,另一方可以申请人民法院强制执行。

第三十七条仲裁委员会主任对本委员会已经发生法律效力的裁决,认为确有错误,需要重新审理的,开仲裁委员会会议讨论决定。

仲裁法篇5

作为一种与诉讼并行的民商事争议解决机制，仲裁在西方社会有着深厚的实践基础。经过各国仲裁实践不断碰撞磨合，最终围绕着“当事人自治”、“仲裁庭独立管辖”等核心理念形成了一套趋于统一的国际惯例。

 

相比之下，1995年《中华人民共和国仲裁法》（下简称仲裁法）颁布后，中国仲裁以（贸仲委）为代表，逐步吸收国际仲裁实践中行之有效的方法，改变或正在改变与国际惯例不相符合的地方。但中国的仲裁法律制度仍有待进一步完善，并逐步实现与国际接轨。

赋予仲裁庭做出临时措施权

由于中国不承认仲裁庭享有做出临时措施的权力，当事人向中国法院申请执行外国仲裁庭所作临时措施也往往受阻。为了改变这一情况，贸仲委特别在《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2012年）》（下简称2012仲裁规则）修订仲裁规则时，明确赋予了仲裁庭采取临时措施的权力。然而，仲裁庭做出临时措施如何执行等问题尚需立法予以保障。没有立法的跟进，先进的仲裁规则也难以发挥实质性作用。在我国立法没有明确此项制度之前，对于不执行仲裁庭做出临时措施决定的，贸仲委的实践做法是，仲裁庭可在裁决时对不执行临时措施的一方当事人做出不利的裁决，保证仲裁庭及时公正地做出裁决。贸仲委在2012仲裁规则中，曾加入仲裁前保全制度，并建议立法机构在修改《中华人民共和国民事诉讼法》（下简称民事诉讼法）时慎重考虑。

 

在民事诉讼法于2013年所作的修订中确立了仲裁前保全制度，并添加了“禁止令”作为新的保全手段，立法者正在努力拉进与国际作法间的距离。赋予仲裁庭“自裁管辖权”

 

“自裁管辖权”的核心是仲裁庭有权对仲裁协议的效力及其管辖权做出决定。在现代国际商事仲裁实践中，很多国家的法律及仲裁机构的仲裁规则均规定仲裁庭有权就仲裁协议的有效性及其管辖权问题做出裁定。我国仲裁法第二十条规定当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定，一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。这显然与国际仲裁立法存在着区别。

 

为了适应商事仲裁实践的需要，很多学者建议我国仲裁法应赋予仲裁庭对仲裁协议的效力做出决定的权力。贸仲委在《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2005年）》（下简称2005仲裁规则）时，即对仲裁庭自裁管辖权问题在不违背我国仲裁法规定的前提下做出了变通规定，2005仲裁规则第六条第一款规定：“仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权做出决定。如有必要，仲裁委员会也可以授权仲裁庭做出管辖权决定。”在其2012仲裁规则中进一步补充规定，仲裁庭做出管辖权决定时，可以在仲裁程序进行中单独做出，也可以在裁决书中一并做出。通常情况下，在当事人提出的管辖异议涉及到实体审理时，仲裁委员会可授权仲裁庭就管辖权做出决定。在贸仲委出台此项规定之后，国内有几家仲裁委员会也做出了类似的规定，这也说明仲裁庭自裁管辖权是国际商事仲裁立法中的一个趋势。 

 

减少仲裁与调解相结合风险

调解在中国司法与仲裁体系中被广泛适用。中国仲裁法吸收了贸仲委“仲裁与调解相结合”的成功实践经验，以立法的形式允许仲裁庭在仲裁过程中对其审理的案件进行调解，调解不成功的，仲裁庭可以继续进行仲裁程序并做出裁决。这种“调解与仲裁相结合”的制度符合中国国情和商业需要，适用起来效果显著，吸引了国际仲裁界的关注。而略显不足之处系中国仲裁法并没有就这种制度中的某些敏感问题做出规定。比如该法并未禁止或限制调解员在调解失败后继续担任仲裁员。这就可能导致仲裁员担任调解员后从一方处获得了另一方无法知晓的信息，一旦调解不成，再就同一案担任仲裁员时难免受这些信息的影响。

 

贸仲委在2012仲裁规则中特别规定若当事人不同意仲裁庭担任调解员，可由仲裁委员会协助调解，从理论上弥补了这一立法漏洞。值得注意的是，当事人往往不会或不愿拒绝仲裁庭担任调解员。对此，建议借鉴国际经验，可考虑在规则中规定，在当事人书面同意后仲裁员方可担任调解员，且在调解终止恢复仲裁之后，仲裁员应向各方披露其在调解程序中获得的对仲裁程序具有关键性的资料。

 

涉外仲裁是国家法治建设的重要内容。我国涉外仲裁的实践促进了我国仲裁立法的发展。就贸仲委而言，其1956年制定的第一部仲裁规则，充分尊重国际惯例，学习借鉴国际仲裁的先进做法，为我国涉外仲裁国际化发展方向打下了坚实基础。我国仲裁立法在制定过程中，充分考虑了贸仲委的涉外仲裁实践及做法，并专门制定了“涉外仲裁的特别规定”一章，确立了涉外仲裁有别于国内仲裁的制度，如对涉外仲裁裁决的司法审查不同于国内裁决，涉外仲裁委员会的设立由中国国际商会设立，不同于国内仲裁委员会的设立方式，涉外仲裁规则的制定由中国国际商会制定等不同于国内仲裁的特别规定，以立法的形式保障我国涉外仲裁更快、更好地朝着国际化方向发展。贸仲委从1988年仲裁规则的制定，到2012年新版仲裁规则的颁布，历经七次修订，每一次都是适应国际化争端解决变化趋势，吸取各大国际仲裁机构规则之所长而进行的。涉外仲裁的实践也催生了相关司法解释的出台，同时，也让对现行仲裁法律进行修改以符合国际化趋势的声音呼之欲出。

 

tips

我国仲裁现状

我国的涉外仲裁在短短几十年时间里得到了长足发展，但是，还存在进一步改善的空间。

第一，仲裁国际化程度仍待进一步提高。但是我国国内仲裁机构发展水平不均衡，大多数仲裁机构与国际上著名的仲裁机构相比，案件质量存在一定差距，其重要原因就在于仲裁机构的国际化水准有待提高。

 

第二，要防止仲裁的诉讼化倾向。与诉讼相比较，仲裁具有程序灵活、高效、费用低廉、充分体现当事人意思自治等特点，因而其不能够为诉讼程序所替代。只有保持仲裁程序的独特性，才能发挥仲裁在纠纷解决机制中的特殊作用。多年来，贸仲委的仲裁实践始终坚持与国际惯例相一致的做法，发挥了仲裁在解决经贸争议中的独特作用。但是，鉴于我国仲裁立法起步较晚，以及纠纷解决机制长期由诉讼主导，一些仲裁机构的仲裁程序出现了诉讼化的倾向，仲裁程序繁缛冗长，缺乏灵活性，甚至在某种程度上照搬诉讼程序，从而弱化了仲裁程序的鲜明特点，不利于发挥其独特价值。

仲裁法篇6

「摘要人民法院对申请撤销仲裁裁决的案件司法审查范围过宽，审理程序缺乏明确的依据，重新仲裁制度不够完善。不予执行仲裁裁决制度中，法院进行实体审查，且仲裁裁决对之不能预先排除。两种司法审查制度存在重合和冲突，缺乏有机协调，笔者提出了修改相关立法的建议。

对国内民商事仲裁（劳动仲裁实行先裁后审制，本文不涉及）的司法监督主要表现为以下两个方面：一是仲裁裁决前的监督，即仲裁庭首次开庭前对当事人就仲裁协议效力异议的裁定。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第20条规定，当事人可以请求人民法院审查并确认仲裁协议的效力。二是仲裁裁决后的监督，即对仲裁裁决的司法审查。[1] 司法审查既包括《仲裁法》第58条至61条规定的撤销仲裁裁决制度，也包括《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第217条规定的不予执行仲裁裁决制度。

一、仲裁裁决的撤销制度

申请撤销仲裁裁决是指当事人对具有法定情形的仲裁裁决，可以向人民法院提出撤销申请，经人民法院依法组成合议庭审查核实，裁定是否予以撤销的制度。

（一） 关于申请撤销仲裁裁决案件司法审查的范围

争议的有二：

1、程序审查与实体审查之争

司法实践中往往将《仲裁法》第58条的规定称为程序审查。这种观点似有不妥。该条第一、二、六项，即“没有仲裁协议” 、“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁” 、“仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”，既不属于严格意义上的程序，也不属于实体法的范围。因为，这三项审查一方面必须依据有关仲裁争议的具体情况来判断从而牵涉到有关裁决的实体因素，另一方面也没有对当事人争议的实体权利义务进行直接的判断从而有别于实体内容。应该认为，上述规定是另辟蹊径，从间接的角度否定裁决的合法性；第三项，即“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”，显而易见属于对仲裁程序的监督；第四、五项，即“裁决所根据的证据是伪造的”、“对方当事人隐瞒了足以公正裁决的证据的”，属于对仲裁裁决实体内容的监督。

上述主张的理由是基于对程序法和实体法概念的认识。尽管对实体法和程序法的分类在界尚存分歧，[2] 但笔者认为，严格意义上的仲裁程序，主要包括对仲裁的申请和受理、仲裁庭的组成、仲裁庭开庭和作出裁决、裁决的撤销和执行等保证当事人权利和义务得以实现的程序规则。实体内容，则是指与当事人的权利义务有直接联系的有关证据、事实与实体法。

第58条第3款，即“人民法院认定该裁决违背公共利益的，应当裁定撤销”，属于实体方面的审查。“公共利益‘，不同法系有不同的称谓，通常都是指国家社会之存在及其所必要的一般秩序。……，乃至私有财产、财产继承，皆属于公共秩序。[3] 这些方面的法律规范属于实体法的范畴。

因此，《仲裁法》第58条规定的司法审查不仅包括程序问题，也包括实体问题，是全面的综合审查。

2、撤销仲裁裁决程序中司法审查范围的适当性

世界主要国家的国内法、有关国际条约和国际惯例一般将下列事项作为撤销仲裁裁决的理由：争议的事项没有可仲裁性，当事人无行为能力，当事人无陈述机会，缺乏仲裁协议或仲裁协议无效，仲裁庭组成不当，仲裁程序不当或违法，仲裁员超越权限，仲裁员欺诈、受贿渎职，裁决形式缺陷，仲裁违反公共政策等。[4] 即通行的立法例都是对仲裁裁决的非实体内容进行审查，涉及的实体审查仅以公共政策为限。[5] 可以看出，司法审查范围狭窄、法院监督和干预作用弱化，是大多数国家的仲裁立法和实践的一般。

我国人民法院在撤销仲裁裁决程序中司法审查的范围过宽，既包括程序，也包括实体，与国际通行的规则不符，人为地和不适当地区分了国内和国际民商事仲裁裁决的司法监督范围。为此，有的学者建议，人民法院撤销仲裁裁决程序中司法审查的范围应当限于：（1）当事人在合同中没有订立仲裁条款或没有达成书面仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构无权仲裁的：（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（4）申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于不属于申请人负责的原因未能陈述意见的；（5）仲裁决员未能处断当事人提交的一切争端的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁断行为的；（7）裁决是以贿赂、欺诈或者其他不正当方式取得的。[6] 这种观点以程序内容为司法审查的核心，具有借鉴意义。同时，笔者认为，人民法院以社会公共利益作为撤销仲裁裁决的根据时，应当依裁决的实体内容而非程序内容作出判断；当仲裁裁决违反社会公共利益时，法院可以不必囿于当事人的申请而可依职权主动对仲裁裁决进行监督与纠正。

（二） 申请撤销仲裁裁决案件的审理程序

《仲裁法》对此没有作具体规定。实践中，人民法院适用的审理程序也不一致。通行的做法是只经书面审理便作出裁定（书面审方式）；但有的则进行公开开庭听证，听取申请人与被申请人的意见后再作出裁定（听证方式）。

《民事诉讼法》第152条第1款是关于书面审方式的法律规定。但该条款只适用于民事诉讼的上诉案件，条件是案件事实清楚，合议庭认为不需要开庭审理。而申请撤销仲裁裁决案件不能被认为是上诉案件，适用书面审理方式不能以该条款作为法律依据。

听证方式在《民事诉讼法》及《仲裁法》均没有规定。从法理上讲，听证类似于庭前交换证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第37条，开庭审理前是否交换证据，取决于当事人的申请或者人民法院的决定。证据交换的目的是为了确定当事人争议的主要问题，为开庭审理做好准备。但申请撤销仲裁裁决案件不直接涉及民商事争议，只有经当事人申请才能启动。其目的是为了撤销业已作出的、发生法律效力的仲裁裁决，不直接解决当事人之间的争议。因此，申请撤销仲裁裁决案件不能适用民事诉讼的证据交换制度。

有的学者提出了适用特别程序审理此类案件的设想。即采用听证的方式，由申请人举证证明裁决中存在法定的撤销情形，允许对方当事人通过质证、提出反证等方式进行抗辩，然后由人民法院判明证据真伪及其效力并作出裁决。[7]该观点有一定的借鉴意义，但与《民事诉讼法》规定的特别程序不完全协调。适用特别程序的案件可以适用简易程序，但撤销仲裁裁决案件却不能适用。特别程序的审理期限为立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内，但撤销仲裁裁决案件可在受理之日起两个月内审结。因此，撤销仲裁裁决案件适用特别程序审理也不太妥当。

笔者认为，适用何种程序审理撤销仲裁裁决案件取决于两个前提：其一，保证仲裁的效率性和公正性；其二，司法审查是保证仲裁公平正义和防止权利滥用的必要手段和保障。申请撤销仲裁裁决案件的审理程序应当以此为价值目标或取向。撤销仲裁裁决案件的审理程序应为特别程序；以合议庭进行审理；实行一审终审制；采用听证方式，申请人与被申请人对仲裁裁决是否具有法定撤销情形进行举证和质证，合议庭进行认证，进行庭审辩论，当事人做最后陈述；不适用调解；合议庭在合议的基础上作出裁定。

（三） 重新仲裁制度

《仲裁法》第61条规定，人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。

1在何种情形下通知仲裁庭重新仲裁？

《仲裁法》没有作具体规定，通常由人民法院来掌握。一般认为，对仲裁程序违反法定程序；裁决所依据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，可以通知仲裁庭重新仲裁。[8] 有的学者还认为裁决的事项不属于仲裁协议范围的，也可以通知仲裁庭重新仲裁。[9] 但裁决的事项不属于仲裁协议范围，属于仲裁庭无权仲裁的情况。通知仲裁庭重新仲裁并不能使仲裁庭取得仲裁的权利，因此，该情形下不能通知仲裁庭重新仲裁。

2仲裁庭重新作出仲裁裁决后，人民法院是否可以直接审查新裁决？

仲裁庭重新作出仲裁裁决的情况有三种：一是全部改变了原裁决的实体内容；二是纠正了原裁决的程序错误，裁决结果不变；三是仲裁庭仍坚持原裁决意见，程序和实体内容均未发生变化。无论发生何种情形，只要仲裁庭重新仲裁，作出了新的裁决，人民法院就应当驳回申请人的申请，撤销案件，而不能直接对该裁决行使司法审查权。对裁决不服的当事人可以重新申请撤销新的仲裁裁决。

二、不予执行仲裁裁决制度

人民法院受理当事人的执行申请后，如果被执行人提出证据证明仲裁裁决存在不应执行的法定情形，可以请求人民法院裁定不予执行。人民法院组成合议庭审查后，裁定予以执行或者不予执行。

（一） 对申请不予执行仲裁裁决案件司法审查的范围

仲裁法篇7

论文关键词 仲裁裁决 撤销 不予执行

一、仲裁裁决司法监督的必要性

仲裁是指当事人根据双方订立的仲裁协议，自愿将经济纠纷提交仲裁机构进行裁决，并接受该裁决约束的一种制度。仲裁制度排除了司法权对该纠纷的管辖，作为一项司法外的纠纷解决机制被纳入国家的纠纷解决机制中，并凭借自身快速、高效、保密、经济的特点在当前多元化的纠纷解决机制中发挥着越来越重要的作用，尤其在当前市场经济活跃、经济纠纷日益增多的情形下，更是在某些领域发挥了不可替代的作用。但仲裁制度并不游走于法律体系外，其自身的特点决定了其应纳入到司法监督的体系中来：

1.仲裁裁决的准司法性决定了仲裁必须接受司法监督。仲裁机构虽然作为行业性的民间组织，但其作出的仲裁裁决分配双方的实体权利义务关系，发挥定纷止争的作用，具有准司法性的特点，在仲裁过程中，仲裁员有较大的自由裁量权，并且仲裁是一裁终局，作出即发生法律效力，当事人无法通过其他途径进行救济，直接关系着当事人的切身利益。任何没有监督的权力都存在被滥用的可能，因此仲裁必须接受司法监督，确保仲裁在法律规定的范围内进行，保证仲裁活动的公正性、合法性。

2.仲裁权力来源的契约性意味着需要对仲裁进行司法监督。仲裁权基于当事人自愿达成的仲裁协议产生，仲裁权的行使要依据仲裁协议的约定进行，受仲裁协议制约。如果仲裁协议无效将导致仲裁权的基础丧失，仲裁权也不复存在；仲裁权的行使若超出仲裁协议的约定，也不具备相应的法律效力。因此需要以仲裁协议为中心，对是否无权仲裁或越权仲裁进行审查、监督。当事人在订立仲裁协议中的意思自由也不是无限的，其还受到法律的制约，如仲裁法规定仲裁范围限于合同纠纷和其他财产权益纠纷，其他涉及人身、行政争议方面的纠纷当事人不能约定通过仲裁程序解决；仲裁损害社会公共利益的也将被依法撤销。

3.仲裁的运行机制决定了司法监督的必要性。仲裁以不公开审理为原则，群众和媒体的监督无法进行，而且仲裁的一裁终局制导致个案中仲裁员裁判不公、枉法裁判当事人也无申诉救济途径，因此仲裁后司法程序对仲裁程序的监督就成为必要。司法程序对仲裁的适度监督有利于仲裁的公正性，在促进仲裁制度的发展上起了重要作用。

二、我国仲裁裁决司法监督的现状

我国现行的关于仲裁裁决司法监督在仲裁法和民事诉讼法中做了相应的规定，分别是仲裁法上的撤销仲裁裁决和民事诉讼法上的不予执行仲裁裁决。从撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决两项司法程序并存的司法监督模式运行情况来看，我国关于仲裁裁决的司法监督存在着诸多的弊端和问题：

（一）监督范围过宽

撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决这两种司法监督的范围包括对仲裁程序上的监督和对仲裁裁决实体上的监督，即对仲裁裁决实行全面的监督。“全面监督论”者认为，司法监督是公平与正义的最后屏障，不能因为当事人选择了仲裁，赋予其“一裁终局”的效力，就说明当事人放弃了对争议公平、正义的解决，国家司法权作为正义的最后保障必须给予当事人全面寻求司法解决的机会。仲裁作为一种准司法行为，虽然有接受司法监督的必要性，但是，过度的监督将和没有监督一样存在众多弊端，将破坏仲裁体系的独立性，削弱仲裁制度的功能发挥，使仲裁事实上沦为法院的“一审”。而且我们的仲裁裁决的司法监督实行双重标准，对国内仲裁实行全面监督，对涉外仲裁仅进行程序上的监督。

（二）两法冲突

由民诉法和仲裁法分别规定的撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决这两种司法监督方式之间存在着内容重叠和矛盾冲突。撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决两种司法监督方式并非限制当事人择一行使，如一方申请撤销仲裁裁决，败诉后仍可以向执行法院提出不予执行仲裁裁决，而民诉法和仲裁法中关于司法监督的事由有很多的重叠之处，导致当事人可以就同一事实重复进行撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的司法救济，浪费了司法资源。撤销仲裁裁决系由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖，由审判庭进行审理，不予执行仲裁裁决由执行法院管辖，由执行机构进行审查，不同法院不同的审查部门可能裁判尺度、审查标准不一，最后对同一事实可能出现不同的裁判结果，损害司法统一。

（三）程序设计存在缺陷

仲裁法规定当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出；民诉法没有关于不予执行申请提出期限的规定，可以理解为被执行人在仲裁裁决执行完毕前均可以提出。较长的司法监督提起期限的规定，导致仲裁裁决效力的不确定性，这不符合仲裁的高效、便捷的特点，而且也给被执行人恶意提起司法监督、拖延执行的空间。另在不予执行仲裁裁决程序中，提起的一方只能是被执行人，申请执行人并不能提起，在救济途径上存在不公平之处。

三、完善仲裁裁决司法监督制度的建议

仲裁裁决司法监督的根本目的在于保护双方当事人的合法权益，提高仲裁质量，促进仲裁作为多元化纠纷解决机制的发展完善。基于此，完善我国现有的仲裁裁决司法监督制度可以从以下方面进行改进：

（一）确立“程序监督”的司法监督模式

对仲裁裁决进行司法监督存在着统一的认识，但关于仲裁裁决司法监督的范围，却有着“程序监督论”和“全面监督论”的争议。“程序监督论”者认为，法院仅就裁决过程中存在的程序问题进行监督；“全面监督论”者认为司法监督并不应局限于程序问题，而可以在实体上对仲裁裁决进行全面的审查监督，“程序监督论”和“全面监督论”的争议焦点在于是否需要通过对仲裁裁决实体内容的监督来保证仲裁裁决的公正性。公正包括实体公正和程序公正两个方面，“实体公正不再是评价判决公正与否的主要标准，程序公正才被看作是反映司法活动规律和内在要求的价值目标。”程序公正在现代司法理念中被赋予了重要意义，在正义实现过程中发挥着重要的作用。仲裁的契约性意味着当事人在选择仲裁程序来解决纠纷时即已接受仲裁机构对实体权利义务的判断并由此作出的仲裁裁决，仲裁协议的约定是仲裁裁决效力的来源。从各国仲裁立法发展过程看，法院的监督作用的着眼点，已从在裁决实体内容上进行监督以维护法律的统一性和公正性转向从仲裁程序上保证仲裁的公平进行。我国在对仲裁裁决司法监督模式的选择上，应统一对外对内标准，确立“程序监督”的司法监督模式。

（二）整合撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决制度

现行撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决并轨运行的机制，内容重叠，规定冲突，应整合撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决制度，取消不予执行仲裁裁决制度，将不予执行仲裁裁决制度中的合理内容吸收到撤销仲裁裁决制度中来，统一管辖法院和审查机构，进而规范审查程序，统一裁判标准。整合后能避免一方当事人重复提起司法监督拖延执行浪费司法资源，同时简化司法监督程序，以更好的发挥司法监督的作用。

仲裁法篇8

[论文关键词]示范法 仲裁协议 中国仲裁法

作为国际商事仲裁的基石，有效的仲裁协议直接影响到仲裁庭对受理争议案件的管辖权、仲裁裁决的有效性以及裁决的承认和执行等一系列问题。现代国际商事仲裁发展的大趋势是要求仲裁协议必须采取书面形式方为有效。对此，不仅多数国家的国内立法进行了确认，更重要的是1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》，即《纽约公约》和联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》也都明确规定了书面形式为仲裁协议的有效形式。对国际商事仲裁协议的形式作书面要求，既有证据的功能，易于证明仲裁协议的存在，同时也有警示的功能。本文笔者拟对《国际商事仲裁示范法》与中国仲裁法有关仲裁协议书面形式的相关规定做比较研究，以期完善我国仲裁协议书面形式的立法。

一、《示范法》有关仲裁协议书面形式的规定

1958年《纽约公约》第2条第2款规定：“‘书面协定’者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。”其条文中所称的“函电”仅仅包括了信件、电报和电传。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》和1985年《示范法》第7条第2款规定：“仲裁协议应是书面的。协议如载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议一记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认，即为书面协议。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话。”与1958年《纽约公约》第2条第2款相比，《示范法》对于仲裁协议书面形式的要求已经作了相当大的放宽；但是，较之快速发展的国际商业实践、通讯技术以及二十世纪九十年代之后的各国国内仲裁立法，《示范法》的上述规定已经落后和不敷实践的需要了。

为了适应国际商业实践发展和现代通讯技术发展的需要，联合国贸易法委员会2006年第39届会议对《示范法》第7条进行了修订，工作组提出了两个备选办法。备选案文一沿用了1985年《国际商事仲裁示范法》第7条原有的文本结构，第1款“确认当事人将现有争议提交仲裁的承诺（‘仲裁协议’）或将未来争议提交仲裁的承诺（‘仲裁条款’）的有效性和效力。”第2款仍然要求仲裁协议的书面形式，但是后面的条款从措辞上更进一步扩大了对“书面形式”的理解。第3款规定仲裁协议的“内容”以“任何形式”“记录”下来的，即为书面形式，无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的。也就是说，只要仲裁协议的内容得到记录，仲裁协议的订立可以采取任何形式，包括口头订立。第4款对电子通信、数据电文等满足书面形式要求进行了界定，使用了“包括但不限于”的措辞。第5款、第6款沿袭了以前的规定，涵盖的情形包括“在相互往来的索赔声明和抗辩声明中一方当事人声称有协议而另一方当事人不予否认”的情况，以及“在合同中提及载有仲裁条款的任何文件的，只要此种提及使该条款成为合同一部分，即构成书面形式的仲裁协议”。因此，澄清了所适用的合同法依然可以用于确定一方当事人受所称“提及方式”订立的仲裁协议之约束而必须达到的认同程度。而备选案文二则更进一步，完全取消了所有形式要求，实际上承认口头仲裁协议。

笔者认为，《示范法》从鼓励和有利于仲裁原则出发，对书面形式进行扩大和从宽解释，反映了绝大多数国家的普遍要求，适应了电子通讯技术发展的需要，符合国际商业实践的通行做法，将进一步推动仲裁的发展。

二、我国仲裁法有关仲裁协议书面形式的规定

我国1994年《仲裁法》第三章“仲裁协议”第16条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”但是对于什么是书面形式，我国《仲裁法》并没有明文规定。1999年《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”最高人民法院于2006年8月23日通过的《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第1条规定：“仲裁法第十六条规定的“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。”《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第11条规定：“合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生合同争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。”

我国强调仲裁协议的书面形式，并将书面形式列为仲裁协议生效的要件。仲裁协议的书面形式，既包括合同书（通常由当事人签署）形式，也包括通过书信和数据电文往来达成的仲裁条款；既可以是以纸介质表现所载的内容，也可以是以电磁介质等只要是可以有形地表现所载内容的形式。根据《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》的有关规定，下列情形原则上亦符合法律关于仲裁协议书面形式的要求：当事人在订立仲裁协议后合并、分立的，其权利义务的继受人与合同他方之间就该仲裁协议约定的条款；当事人在订立仲裁协议后死亡的，承继被继承人权利义务的继承人与合同他方之间就该仲裁协议约定的条款；债权债务的受让人与合同他方之间就仲裁协议约定的条款；合同中未约定仲裁条款，但明确约定争议解决适用其他合同中有效仲裁条款的；涉外合同中未约定仲裁条款，但应适用的有关国际公约、双边协定明确规定纠纷应提请仲裁解决的。但是，仲裁协议或合同以口头方式、行为方式订立的且仲裁协议的内容未以任何形式记录下来的，依我国法律并不能认为是书面形式。根据我国上述法律规定和司法实践，对于仲裁协议书面形式问题，我国的基本立场是：坚持仲裁协议必须采纳书面形式的原则，同时适当放宽对书面形式的解释。

三、与《示范法》相比的不足及完善建议

（一）与《示范法》相比的不足

比较《示范法》备选案文一第7条第2-6款与我国《仲裁法》及其他法律规定，主要差别在于：《示范法》规定的仲裁协议书面形式要求，是指仲裁协议的内容以任何形式记录下来，并不要求仲裁协议必须通过书面形式来达成；我国仲裁立法和实践则要求仲裁协议通过书面形式订立。两者的基本理念是不同的，由此，一些仲裁协议根据《示范法》是书面的，但根据中国法则可能不能满足书面形式的要求。两者的差别是比较大的。备选案文二完全取消了对仲裁协议书面形式的要求，承认口头仲裁协议。而我国不仅要求仲裁协议要通过书面形式订立，更加不承认口头仲裁协议的效力。

（二）完善建议

由于两则备选案文都交由颁布国考虑，视本国具体需要而定，并参照颁布示范法时的法律背景，包括颁布国的一般合同法在内，因而，我国应该根据本国的具体情况来选择参照备选案文一还是备选案文二，也即在以后修订我国《仲裁法》时选择进一步扩大对“书面形式”的理解还是取消书面形式的做法。

仲裁法篇9

内容提要: 仲裁的性质、枉法仲裁的社会危害性、设立该罪对仲裁业的影响等因素与枉法仲裁的犯罪化问题没有必然联系,不能作为论证枉法仲裁应否入罪的理由。对于枉法仲裁的犯罪化起决定作用的,是立法背后各种政治力量的博弈,此外还要考虑社会危害性、刑罚的预防功能以及立法平等原则等因素。对于枉法仲裁罪的罪状应予修改,应取消“依法承担仲裁职责的人员”的规定。

2006年6月29日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(六) 》第20条规定,在刑法第399 条后增加一条,即“依法承担仲裁职责的人员,在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑”,从而以修正案的形式在我国刑法中设立了“枉法仲裁罪”这一新的罪名。然而,从该修正案的起草阶段至今,学界对于设立该罪的正当性一直存有争议,进而影响对该罪构成要件的理解与司法适用问题。故此,本文拟就各方争议较大的问题作一评析,以期抛砖引玉。

一、关于设立枉法仲裁罪的正当性的争议

无论是在起草阶段,还是在正式颁布实施之后,社会各界对于枉法仲裁行为应否入罪的争议一直非常激烈。

反对设立枉法仲裁罪的理由主要有:

第一,枉法仲裁罪与仲裁的契约性质不符。“对仲裁这样一个具有契约特征的私行为、民间行为和社会行为,即使有错,甚至是严重损害当事人利益的错误仲裁行为,从理论上讲,也是当事人情愿赋予的、应当享受豁免的行使仲裁职务的行为,不应受到任何指责。因为当事人选择了仲裁,享受了仲裁赋予的种种优惠、便利和权利,它的对价就是可能会遇到不称职的甚至是道德不好的仲裁员违背事实和法律的裁决。”①

第二,枉法仲裁行为极为罕见,即使偶尔发生,也可以通过商业贿赂罪、伪造司法文书罪等罪名去制裁,或者追究民事、行政责任即可。“仲裁中的枉法现象极其严重以至于需要刑法来制裁吗? 这无疑是个伪问题。据1994年《仲裁法》第58条,枉法裁决行为构成撤销仲裁裁决的理由,但迄今并无因此而被撤销的裁决,或者至少未见报导。这表明,枉法裁决罪很有可能是臆想中的严重社会问题。而且,枉法裁决罪是立法过剩的产物,其规定必将成为一纸空文。”②

第三,设立枉法仲裁罪将严重阻碍仲裁业的发展。“枉法仲裁罪设立后,一方当事人如不服裁决,使司法机关轻易介入仲裁,将增大仲裁员的职业风险,轻则仲裁员被无故调查,损害仲裁的独立性,重则可能使仲裁员入罪。这些都可能使仲裁员重蹈律师的覆辙,为了明哲保身,拒绝发表对事实认定或法律适用的意见或者拒绝在裁决书上签字,甚至不愿接受选定或指定作仲裁员。”③

第四,枉法仲裁罪条文本身还存在表意不清、内涵模糊、操作困难等问题。

赞成设立枉法仲裁罪的学者则针锋相对地指出:

第一,仲裁具有准司法性质。“从仲裁的法律效力看,仲裁实际上和法院的判决具有同等的法律效力。在此意义上,仲裁人员所从事的仲裁活动可以说是一种准司法活动。⋯⋯虽然仲裁人员不是司法人员,但其实际上行使了国家授权的一部分司法权力。”④

第二,枉法仲裁行为也具有严重的社会危害性,应予入罪。“社会上一些人为了让仲裁结果有利于自己,到处托关系,请客送礼,向仲裁人员行贿等现象日益增多。这不仅大大损害了仲裁机关和仲裁人员的公信力,还给那些遭受枉法裁判的受害者带来严重的经济损失和精神损害。枉法仲裁对社会的危害性之大,已不能仅给仲裁员一个处分或是撤销其仲裁员资格这种行政处理就可以了事的,只有向枉法仲裁人亮起刑法之剑,才能起到震慑作用,才能保证仲裁的公正性,也才能维护当事人的合法权益。”⑤

第三,枉法仲裁罪的设立不仅不会阻碍仲裁业的发展,反而会促进仲裁业的发展。“正是因为我国的仲裁刚刚起步,才更应该在起步阶段就坚持高起点、严要求,对仲裁进行必要的法律监督;而枉法仲裁罪的设立,对于确保仲裁人员依法履行仲裁职责,维护仲裁机构的正常秩序和良好信誉,保障公民个人、集体和国家的合法利益意义重大,必将推动我国仲裁事业的发展。”

第四,反对者所提枉法仲裁罪的条文表述不清、内涵模糊、操作困难等问题,不过是文本表述或者立法技术问题,这些完全可通过理论解释或立法完善来解决,其与枉法仲裁行为该不该入罪是两回事。⑥

二、对正反双方争议观点的评析

总的来看,仲裁法学者倾向于不设立或者取消该罪名,刑法学者则大多旗帜鲜明地赞同入罪。究其原因,反对该罪的学者大都专职或兼职从事仲裁业务,因而对于枉法仲裁罪这一高悬于自己或同行头顶之上的“达摩克利斯之剑”,自然心存恐惧,极欲除之而后快;赞同该罪的学者则出于维护刑法权威这一本能心理,当然要高举“具有严重的社会危害性”这一大旗为设立该罪的正当性进行辩护。可见,囿于学科之见及利益之争,双方自争论伊始即心存成见,自然难免意气用事、失之偏颇,故而,仔细研讨正反双方观点,我们不难看出,尽管正反双方都列举了许多理由,但细究起来,这些理由大多比较牵强,无一具有说服力。

首先,双方均最关心仲裁的性质,均试图以此来支持己方观点,但实际上,仲裁的性质与枉法仲裁行为应否入罪是两个完全不同的问题,而且两者之间也没有必然联系。其一,从逻辑上看,仲裁的性质无疑是指合法仲裁的性质,其与违法仲裁、枉法仲裁的性质是截然相反的,不能因为合法仲裁具有契约性或准司法性而认为枉法仲裁也具有契约性或准司法性,更不能以合法仲裁的性质来论证枉法仲裁的犯罪化问题,正如不能因为合法合同具有契约性就否认设立合同诈骗罪的正当性一样。其二,除了极力论证仲裁行为的性质之外,至今尚未有人就仲裁的性质与枉法仲裁的犯罪化问题之间的必然联系作过论证,人们不禁要问,为什么具有民间性、契约性的行为就不能入罪,而具有准司法性的行为就一定能入罪? 其三,即使承认仲裁具有契约性,也不意味着受害一方就自愿承担了枉法仲裁的后果,更不意味着国家就不能对枉法仲裁者追究刑事责任。因为当事人订立仲裁协议的目的,是为了通过合法的方式解决纠纷以保护其合法利益,绝不是为了承担枉法仲裁的后果。但凡认为当事人既然选择了仲裁以享受仲裁的便利,就应承受枉法仲裁的后果;认为仲裁体现了当事人之间的契约自治,枉法仲裁行为就不能入罪,完全没有根据。反对者一方面认为赞成者将仲裁与诉讼类比极其不妥,另一方面又将仲裁比作合同的签订和履行,进而将枉法仲裁比作违约,以尽量撇开仲裁与诉讼的相似性,其依据何在不得而知。其四,即使承认仲裁具有准司法性,也不意味着枉法仲裁行为一定可以入罪,毕竟仲裁与诉讼的主体身份有很大差异,除了依劳动法、公务员法等要求有关劳动或人事行政部门的人担任仲裁员或者其他对案件具有决定权的人员具有国家机关工作人员身份以外,其他从事仲裁业务的仲裁员并不具有国家机关工作人员身份,不属于渎职罪的主体,不是非得像司法工作人员一样,一有枉法裁判行为即可追究刑事责任,正如个体工商户雇请的人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取雇主的财物不能按职务侵占罪或贪污罪追究刑事责任一样。其五,“准司法”这一概念本身就是错误的,因为司法作为司法机关依法解决纠纷或者追究刑事责任的一种活动,是有特定含义的,其适用主体、适用对象、适用范围、适用程序均有严格规定,在我国现阶段,除由公安、检察、法院、监狱等机关进行的司法活动以外,其他任何机关或组织的行为,无论是调解还是仲裁,无论是确权还是解决纠纷,都不属于司法活动,不存在“准”或“不准”的问题。其六,同理,认为“我国现阶段的仲裁存在应然的民间性和实然的行政化、准司法性__的双重属性”, ⑦认为我国的仲裁具有民间性和司法性的双重属性,是一种民间司法, ⑧并以此来论证枉法仲裁行为的犯罪化问题也是没有根据的。

其次,双方相持不下的理由之二是枉法仲裁行为究竟有无严重的社会危害性。这更是一个不可能说得清、也不可能论证明白的问题,不能作为论证枉法仲裁行为应否犯罪化的理由。其一,社会危害性的性质、种类、程度等本身即是一种高度抽象的概念,某种行为的社会危害性达到何种程度即应被犯罪化也不可能有具体明确的标准,即使有标准,如何判断具体行为的社会危害性也是一个不可能解决的问题。其二,社会危害性只是犯罪化的考虑因素之一,而不是犯罪化的充分条件,许多具有严重社会危害性的行为并未被规定为犯罪。并且,立法者在废改立某个罪名之前,没必要也不可能就某种行为的社会危害性进行充分的论证。试想,我国刑法规定了四百多种罪名,又有多少种是经过了严格的社会危害性调查论证呢? 甚至社会危害性也不一定是犯罪化的必要要件,谁也不能排除立法者有将一些在普通大众看来并不具有社会危害性的行为规定为犯罪的可能,因为立法者同样可能考虑不周或犯错。其三,学界有一种简单而庸俗的倾向,即凡是认为应予追究刑事责任的,就找理由论证该行为具有严重的社会危害性,凡是认为不应追究刑事责任的,就提出该行为的社会危害性还不够严重,如此必然导致双方各执一词,谁也无法说服对方。例如,对于枉法仲裁行为的犯罪化问题,反对者为了论证枉法仲裁行为不应入罪,就说枉法仲裁行为极其罕见,即使偶尔出现,也可适用其他罪名或者追究民事、行政责任即可,其社会危害性并不严重;赞同者则认为枉法仲裁行为有越演越烈的趋势,已经发生了好几起,不追究刑事责任难以扼制。问题是,即使论者“未见媒体报道”,并不代表枉法仲裁行为就不存在;即使枉法仲裁案件频频见诸报端,也不表示枉法仲裁行为的社会危害性已严重到非要追究刑事责任不可。其四,社会危害性这一概念在刑法理论上的意义,更多地体现在解释论方面,即当刑法将某种行为规定为犯罪,或者某人实施了刑法规定的行为被认为应予追究刑事责任时,就要论证该种行为或者该人所实施的行为具有严重的社会危害性,应予追究刑事责任,反之,则要论证该行为或该人所实施的行为尚不具有严重的社会危害性,不应追究刑事责任。企图反其道而行之,从行为有无严重的社会危害性来判断其应否犯罪化是行不通的,因为行为的社会危害性并非犯罪化的充分要件。因此,正反双方对枉法仲裁行为有无严重的社会危害性的争辩也是毫无意义的。

再次,双方对于枉法仲裁罪的设立是会促进还是会阻碍仲裁业的发展也各执一词,其实这也是一种无谓的争论,因为无论哪方都不可能从逻辑上或实证上去证实自己的观点,正如死刑有无威慑效果不可能得到科学有效的证明一样。如果仅从逻辑上看,反对方的观点是不堪一击的,因为无论是认为枉法仲裁罪的设立是对仲裁业心存歧视、对仲裁不信任、会阻吓精英从事仲裁业务、还是认为设立该罪有损我国仲裁业的国际形象,都体现了论者的感性诉说而非理性思辨,因为刑法中与职业或业务有关的犯罪多得不胜枚举,如果这些理由能够成立,岂不是所有这些犯罪都要废除? 且不说徇私枉法罪、枉法裁判罪等与枉法仲裁罪性质极其相似的犯罪应予废除,就是第三章规定的所有破坏社会主义市场经济秩序罪、第九章规定的所有渎职罪、第十章规定的所有军人违反职责罪等等,何尝不会“存在行业歧视、阻吓从业人员、有损国际形象”? 而正方的观点,如所谓“正是因为我国仲裁业才刚刚起步,才更应高标准、严要求”“不是有越来越多的精英人才跨进法院大门吗”这类的理由,非但未能针对反方观点提出有力反击,反而正如反方所言,纯粹是“欲加之罪、何患无词”。因此,企图通过探讨枉法仲裁罪的设立是会促进还是阻碍仲裁业的发展来论证枉法仲裁行为的犯罪化问题也是枉费心机。

此外,对于反方所提枉法仲裁罪条文表述不清、内涵不明、操作困难等理由,正如正方所言,不过是立法表述或立法技术问题,不应成为否定设立枉法仲裁罪的理由,况且,我国刑法中规定的四百多个罪名,又有哪一个明确得不需要解释呢? 推而广之,刑法之外的其他法律,又有哪一条是根本不需要理论解释的呢? 学术探讨需要的是严密的论证与真实的论据,而不是律师式的狡辩或信口雌黄。至于反方所提其他理由,如认为设立枉法仲裁罪会冲击仲裁一局终局原则、使司法机关轻易介入干预仲裁活动、鼓励不服裁决的当事人无理闹腾等等,更是不值一驳,因为徇私枉法罪、枉法裁判罪比枉法仲裁罪的设立整整早了九年,而设立这些犯罪的社会效果是极其相似的。

综上,无论是赞成还是反对设立枉法仲裁罪的学者,都未能提出令人信服的理由。那么,是否这种争论一开始即是无谓的争论,枉法仲裁罪的立法正当性本身即是一个根本无解的问题呢? 答案是否定的,这有必要从立法原理谈起。

三、枉法仲裁行为入罪的正当性分析

我国1979年刑法、1997年刑法及刑法修正案(一)至(五)均未设立枉法仲裁罪, 2006年刑法修正案(六)才增设该罪,相对于1997年入罪的徇私枉法与枉法裁判,枉法仲裁的入罪整整晚了九年,并且是在一片反对、争议声中__被确立为犯罪的,相信这决非立法者一时兴起,而是有其深层原因,或者说有入罪的正当理由。于此,笔者认为有以下几点:

其一,从立法的原理来看,任何一种行为被规定为犯罪,必然要经历一个或大或小的权力博弈过程,要集中反映各种政治力量的对比关系。枉法仲裁罪的设立也不例外。中国历来有官本位思想,一些法官、检察官、公安人员等“吃国家皇粮”的司法工作人员都是“人民的公仆”,具有较强的优越感和官本位意识,相反,仲裁机构不是国家机关,大多数从事仲裁业务的仲裁员也不是国家工作人员而是临时聘用人员,虽是所谓“精英”,却仍是“民”而不是“官”,且从事仲裁工作能获得相对于法官、检察官等国家公职人员而言较为丰厚的报酬。既然连司法工作人员的徇私枉法或枉法裁判行为都要构成犯罪,又岂能容忍那些实施枉法仲裁行为的当事人逍遥法外? 司法工作人员有严格的组织纪律、优越的身份地位,尚难以避免他们在私利私情的诱惑下徇私枉法、徇情枉法,何况那些游离于组织纪律之外、为赚取仲裁费而受聘从事仲裁业务的人? 因此,纵使仲裁法学者在仲裁行业的杂志上反对设立该罪,在徇私枉法、枉法裁判早就规定为犯罪的情况下,枉法仲裁不可能不被规定为犯罪。

其二,枉法仲裁罪的设立充分体现了刑罚的预防犯罪功能。社会危害性虽然不是入罪的充分甚至必要要件,但谁也无法否认枉法仲裁具有一定的社会危害性。至少从理论上讲,枉法仲裁会损害人们对仲裁业的信任、败坏仲裁道德、给当事人造成巨额财产利益损失、严重损害仲裁业的发展,这已不是仅仅给予民事、行政制裁所能防范的。虽然没有足够的实证资料证实枉法仲裁正越演越烈、其社会危害性越来越大以至于不动用刑法不足以制止,但枉法仲裁也具有社会危害性则是显而易见的,从预防枉法仲裁的需要出发,有必要设立枉法仲裁罪。认为只有充分证明枉法仲裁已具有严重的社会危害性才能入罪,是对刑罚目的和功能的误解。虽然该罪名可能难得适用一次,但其预防犯罪的威慑力是客观存在的,否则也不会有那么多的仲裁法学者跳出来反对;而只要仍有威慑力,仍是高悬于仲裁者头顶上的“达摩克利斯”之剑,其对预防枉法仲裁的作用便不可低估,并非如反对者所言“必将成为一纸空文”。而只要有哪怕一点点预防效果,枉法仲裁的入罪也就无可厚非,毕竟有备无患比放纵犯罪要好得多。

其三,枉法仲裁罪的设立体现了立法同等原则。所谓立法同等原则,是指相同的情况相同处理,相似的情况相似处理,对于实质上相同或相似的行为,必须给予同等对待,否则,即属违背公平正义。因此,对于与徇私枉法、徇情枉法实质上相同的枉法仲裁,也应入罪。对此应特别注意的是,不能用民法思维来思考刑法问题。民法思维与刑法思维的一个重大区别在于,民法思维偏重于问题的形式,而刑法思维更看重问题的实质。虽然仲裁机构不是国家机关,大多数从事仲裁业务的人也不是司法工作人员,且仲裁与诉讼在程序方面具有较大差异,但仲裁与诉讼在实质上则是相同的,都是依法解决当事人之间权利义务纠纷的活动,所作裁决也具有同等的法律效力。无疑,枉法仲裁与徇私枉法、枉法裁判的实质也是相同的,都是故意违背事实或法律作枉法裁决,或者枉法追诉或放纵犯罪,既然徇私枉法、枉法裁判都已入罪,枉法仲裁就没有理由不予入罪。认为既然仲裁协议是当事人自愿签订的,枉法仲裁就不过是一种违约行为而不应入罪,是过于看重形式而不当地以民法思维代替了刑法思维。

综上,立法者在徇私枉法、枉法裁判入罪的九年之后,终于克服仲裁不是司法、仲裁人员不是司法工作人员、不属于渎职罪的主体等重重理论障碍,将枉法仲裁犯罪化并规定在渎职罪一章,相信决非一时冲动。究其原因,或者是要求设立枉法仲裁罪的呼声过于强大,或者是枉法仲裁的社会危害性正日益彰显,但无论如何,对于入罪与否起决定作用的,都是立法背后各种政治力量的博弈。

四、结语:枉法仲裁罪的立法完善

如上所述,某种行为是否被规定为犯罪,除了要考虑行为的社会危害性等因素以外,起决定作用的,还是立法过程中各种政治力量的博弈。而在立法上已经设立了枉法仲裁罪的情况下,再去探讨枉法仲裁的入罪正当性问题似乎毫无意义。但是,充分分析正反双方的观点,对于我们正确理解该罪的构成要件,对于正确适用法律,对于立法完善,都是有裨益的。例如,对于依据法律原则、商业惯例或者善良公允原则而不依据现行法律法规作出裁决的友好仲裁、临时仲裁,由于仲裁员主观上没有枉法仲裁的犯罪故意,自然应排除在该罪的适用范围之外。又如,除了依据公务员法等极少数法律的规定从事仲裁工作的人员属于国家工作人员以外,大多数从事仲裁业务的人员都是临时被聘用、指定的,并不属于国家工作人员,甚至也不是仲裁机构的编制内人员,根本不具有“仲裁职责”,只不过是依法从事仲裁业务而已,法条所谓“依法承担仲裁职责”也就名不符实。因此,有必要将这种画蛇添足式的规定取消,而将本罪的罪状修改为:“在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决,情节严重的,处⋯⋯”

注释:

①徐前权:《仲裁员法律责任之检讨(上) —兼评“枉法仲裁罪”》,载《仲裁研究》第9辑,第35 - 43页。

②宋连斌:《枉法仲裁罪批判》,载《北京仲裁》第62辑。

③谦:《论枉法仲裁罪的设立当缓》,载《仲裁研究》第7辑,第1 - 7页。

④夏思杨等:《枉法仲裁该不该受刑法调整》,载《检察日报》2006年1月23日第6版。

⑤夏思杨等:《枉法仲裁该不该受刑法调整》,载《检察日报》2006年1月23日第6版。

⑥宣炳昭等:《枉法仲裁的入罪正当性分析》,载李洁等主编:《和谐社会的刑法现实问题》,中国人民公安大学出版社2007年版,第1759页。

仲裁法篇10

一、 南非普通法中有关外国仲裁裁决的承认和执行

南非过去的许多案例表明，在南非国外作出的仲裁裁决不能在南非法院得到承认和执行。不过，自Benidai Trading Co. Ltd v. Gouws Gouws （Pty） Ltd一案 以来，情况已有所改变。在该案中，南非法院执行了一项在伦敦作出的仲裁裁决。

该案的案情是这样的：一家日本公司通过美国和加拿大的经纪人和一家南非公司签订了一项购买草籽的合同。这批草籽将从南非运往日本，并在日本用美元支付货款。合同有一项条款规定，因本合同产生的争议由伦敦的国际草籽贸易联合会（International Seed Trade Federation， 简称FIS）根据该联合会的规则进行仲裁。由于南非的公司没能提供草籽，日本公司在伦敦申请国际草籽贸易联合会对此进行仲裁。仲裁员作出裁决，由南非公司赔偿日本公司一笔金钱。日本公司随后请求南非法院执行该裁决。

南非法院面临的主要问题是，当事人的协议是否约定仲裁裁决将在南非执行。被告辩称说，协议中没有此项规定，仲裁裁决只能在仲裁地英国的法院进行执行。原告应首先在英国法院就该裁决获得一个法院的裁决，然后才可以在南非或日本请求法院执行英国法院的判决；另一个问题是，外国仲裁裁决是否在任何情况下都可成为原告在南非法院提讼的诉因。如果当事人的协议没有默示规定在南非（卖方的营业地）执行仲裁裁决或因其他原因该裁决不能执行，南非法院就必须驳回原告的。

审理该案的南非法院认为，当事人的合同中没有约定裁决在南非执行。它的理由是，当事人之间的仲裁条款表明他们意图接受英国法院的管辖，并且适用英国的法律，英国法院会执行他们的仲裁裁决。因此，该裁决不能在南非得到执行。原告向南非最高法院塔兰士瓦省分庭提起上诉。塔兰士瓦省分庭拒绝了一审法院的理由及结论。它指出，当事人约定在伦敦仲裁并不表明他们接受英国法院的管辖，也不表明他们选择英国法律作为协议的自体法。当事人之所以经常选择伦敦作为仲裁地，是出于对便利、伦敦是重要的商业中心及伦敦的仲裁员的专业技能的考虑，并不必然是出于对英国法律的信任。塔兰士瓦省分庭指出，本案中的交易与英国并没有真实的联系，只不过当事人在合同中约定在伦敦仲裁。国际草籽贸易联合会有自己的程序规则，所以，在任何情况下，英国的程序法只能得到有限的适用。国际草籽贸易联合会的规则并不要求仲裁裁决在仲裁地国执行。当事人的意图一定是该合同是可以执行的。对于该案，唯一适当的方法是，买方应到对卖方有管辖权的法院请求承认该裁决。

塔兰士瓦省分庭指出，卖方没有对裁决提出上诉，而根据国际草籽贸易联合会的规则，这是被允许的。没有提出上诉就表明该裁决具有终局的效力。在这种情况下，如果被告提出仲裁缺乏有效的仲裁协议，或被告提出可以针对外国判决提出的抗辩，如缺乏自然公正、裁决是通过欺诈取得的、裁决的承认与执行违反南非的公共政策等，南非法院就会拒绝承认和执行外国仲裁裁决。本案中，被告没有提出任何抗辩。因此，塔兰士瓦省分庭指出，该裁决可以在南非得到执行。

在该案中，外国仲裁裁决是通过提起普通债务诉讼的方式在南非法院得到执行的，视外国仲裁裁决或判决为合同之债，这是英美法系国家在承认和执行外国判决和仲裁裁决常采用的一种做法。从19世纪中期开始，债务学说在英美等国家逐渐成为承认和执行外国判决的理论依据，该学说认为，当具有合法管辖权的外国法院已判决一方当事人应当支付另一方当事人一定数额的金钱后，支付该笔款项就成为一种法律上的债务。该债务可以通过提起债务之诉讼，在法院地国强制执行。这种债务学说一直支配着英国承认和执行外国判决的制度。南非法深受英国法普通法的影响，直到现在仍保留着这条普通法原则。

南非学者弗西斯（C F Forsyth）教授认为，请求执行外国仲裁裁决的当事人也可以使用南非法院执行外国金钱判决中所使用的临时裁决程序。到目前为止，南非法院执行外国金钱判决的最常用的方法是由判决债权人提起临时裁决诉讼（provisional sentence action）。这种程序比普通的诉讼程序快捷并且花费更少。在南非，临时裁决程序主要被用来执行流通文书（liquid document）。流通文书是指债务人承认自己在其中的签名或经合法指定的人的签名、或虽然没有签名但根据法律他被认为已承认自己负有一定债务的文书。从这种意义上讲，外国法院作出的终局的金钱判决也是一种流通文书。判决债权人向南非法院提出申请后，南非法院就会向被告签发一个临时裁决传票，传票中载明当事人之间存在有终局的判决以及被告没有支付判决债务，并且传票中还附有一份外国判决的副本。被告可以在规定时间内提出抗辩，原告可以进行答辩。如果被告的抗辩不成功，南非法院就会作出一份临时裁决要求他支付判决中的金钱。如果被告没有支付，该临时裁决就可成为法院对被告的财产签发执行令的合法理由。如果被告抗辩成功，南非法院就不会作出临时裁决，而会要求原告提起普通诉讼。

二、 南非成文法中有关外国仲裁裁决的承认与执行法

南非1965年制定的《仲裁法》仅适用于在南非境内作出的仲裁裁决，不论它是否具有涉外因素。该法没有有关外国仲裁裁决承认与执行的规定。为此，南非在1976年加入了《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》（以下简称《纽约公约》），随后在1977年制定了《承认与执行外国仲裁裁决法》，以实施该公约。

《纽约公约》是目前在承认和执行外国仲裁裁方面影响最广泛的公约，全世界共有一百多个国家参加。该公约被描述为“在仲裁领域最为成功的国际文件”，“是整个商法历史中最为有效的国际立法的事例”， “是国际商事仲裁大厦中的灰泥”。根据《纽约公约》的规定，外国仲裁裁决是指在被请求承认和执行仲裁裁决的国家之外的另一国领土内作出的裁决，或被请求承认和执行仲裁裁决的国家不认为该裁决是其内国裁决的裁决。《纽约公约》以排除方式规定了承认与执行外国仲裁裁决的条件，即凡外国仲裁裁决有下列情形之一时，被请求与执行裁决的国家主管机关可以依据仲裁裁执行义务人的请求和证明拒绝承认与执行该裁决：仲裁协议无效、仲裁违反了正当程序、仲裁员超越权限、仲裁庭的组成或仲裁程序不当、裁决不具有约束力或已被撤销或停止执行。如果被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家主管机关认为按照该国法律，外国仲裁裁决有下列情形的，也可以主动拒绝承认和执行：裁决的事项不能以仲裁方式处理、承认与执行该裁决违反该国的公共政策。此外，《纽约公约》还规定，一国在参加该公约可以作出“互惠”和“商事”保留声明。所谓“互惠”保留声明是指仅承认和执行在缔约国领土内作出的仲裁裁决。“商事”保留声明是指仅承认和执行因属于契约或非契约性商事法律关系争议作出的仲裁裁决。南非在加入《纽约公约》时来作出任何保留声明，这就意味着外国仲裁裁决无论是否在缔约国领土内作成，也无论该裁决是否属于契约或非契约性商事法律关系争议，均可以在南非得到承认和执行。

《南非承认和执行外国仲裁裁决法》规定，外国仲裁裁决是指：“1，在南非共和国之外作出的；2，其执行根据1965年的《仲裁法》是不被允许的，但不与本法的规定相冲突。”这就表明所有在南非之外作出的仲裁裁决均是外国仲裁裁决，其承认和执行受本法的调整。而所有在南非境内作出的仲裁裁决，无论它是否具有涉外因素，均是南非的内国仲裁裁决，其承认和执行要受1965年《仲裁法》的调整。该定义遭致南非广大学者的批评。他们认为，根据该定义， “无国籍裁决”（Stateless awards）或“漂浮裁决”（floating awowds）可能在南非法院得到承认和执行，而《纽约公约》并不适用于“无国籍裁决”或“漂浮裁决”，因为《纽约公约》将“外国仲裁裁决”明确界定为 “在另一个国家的领土内作出的裁决”。因此，他们建议将定义中的第1项修改为：“‘外国仲裁裁决’是指在南非以外的另一个国家的领土内作出的裁决。”此外，他们认为该定义中的第2项规定是多余的，应该删去。

虽然南非《承认和执行外国仲裁裁决法》是为实施《纽约公约》而制定的，但该法与《纽约公约》的规定有一定的出入。首先，《纽约公约》中第二条是有关仲裁协议执行的条款，而该法却没有相应的规定；其次，该法有关拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由同《纽约公约》的规定在措辞上稍有不同。例如，该法规定，如果仲裁协议“根据当事人所选定适用的法律或裁决作出地国的法律”是无效的，就可拒绝执行外国仲裁裁决。而《纽约公约》的规定是“根据当事人所选定适用的法律，或在没有这种选定时，根据裁决作出地国的法律”，仲裁协议是无效的，才能对裁决提出异议；南非《承认和执行外国仲裁裁决法》还规定，如果仲裁庭的组成或仲裁程序“与当事人的仲裁协议或仲裁地国法律不符”，那么，外国仲裁裁决也不能在南非得到执行。而《纽约公约》的规定却是“如果仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人的协议不符，或当事人间无此种协议时，与仲裁地国法律不符”，也可拒绝承认和执行外国仲裁裁决。可以看出，二者的措辞虽稍有不同，但意义却相差甚远。南非《承认和执行外国仲裁决法》看来提供了两种对仲裁协议的有效性和仲裁庭的组成及仲裁程序适当性进行抗辩的可能根据，而不是《纽约公约》中规定的一种根据。很明显，南非《承认和执行外国仲裁裁决法》对外国仲裁裁决的承认和执行施加了更严格的条件，这与国际上对外国仲裁裁决的承认和执行采取更宽松的环境的发展趋势是不一致的。

在南非，如果外国仲裁裁决处理了离婚、刑事案件、公司清算、有关人的地位等事项，或该裁决与前述南非《商业保护法》的规定相抵触，则该裁决不能在南非得到执行。南非《商业保护法》第一条规定，不经过南非经济事务部长的许可，任何与采矿、生产、进口、出口、冶炼、使用或销售等行为或交易有关的外国判决、命令、指令、仲裁裁决及请求书不得在南非执行，而不问该交易或行为是在南非国内还是国外，产品是输出还是输入南非。该法的目的是为了保护南非的商业贸易，但由于该法的商业贸易范围保护过宽，它影响到几乎所有的外国法院判决在南非的承认和执行，严重损害了外国当事人的利益。1995年8月，南非法院首次对该法进行了解释。南非法院指出，《商业保护法》不适用于因合同或侵权行为引起的有关金钱的诉讼请求。后来南非法院又进一步指出，《商业保护法》中禁止执行产生于该法所涉及的行为或交易的惩罚性判决的规定仅适用于可以被广义地认为是有关产品责任的诉讼请求。《商业保护法》的规定为行政干预司法提供了法律依据，不过在实践中南非工商部长很少拒绝对外国判决的执行给予许可。

如果外国仲裁裁决不具有南非《承认和执行外国仲裁裁决法》中所规定的应予拒绝承认和执行的情形，那么，该外国仲裁裁决就可在南非得到执行。《纽约公约》第三条规定，仲裁裁决的执行“应依照裁决需其承认或执行的地方的程序规则予以执行”。在南非，外国仲裁裁决的当事人可以向南非法院申请登记该裁决，裁决一旦获准登记，该裁决便具有被执行的强制力和法律效力，如同南非法院作出的判决一样。另外，根据南非普通法，裁决当事人适可通过在南非法院提起普通债务诉讼的方式使该裁决得到执行。