法律知识论文十篇

法律知识论文篇1

「知识产权法律保护利益衡量适用限制原则合理价值判定原则

1、WTO体制下的知识产权法律保护

知识产权法律制度是商品经济和近代科学技术的产物。自十八世纪以来，资产阶级在生产领域中开始广泛采用科学技术成果，从而在资本主义市场中产生了保障知识产品私有的法律新问题。资产阶级要求法律确认对知识的私人占有权，使知识产品同物质产品一样，成为自由交换的标的。在这种情况下，便产生了和传统财产制度相区别的新的财产方式——知识产权。但在当今世界，一个国家知识产品的生产数量和占有容量，往往成为衡量这个国家经济文化水平的标志。因此，凡是科学技术发达的国家，都较早地建立和健全了他们的知识产权制度和知识产品市场的不断扩展。随着科学技术的飞速发展，世界各国日益重视知识产权的立法新问题，通过法律的形式授予知识产品所有者以专有权，促使知识产品进入交换和流通，知识产权制度已经成为各项法律体系的重要组成部分。

随着知识经济的到来，各国越来越重视知识产权的功能，更有国家提出“知识产权立国”的发展战略。在知识经济时代的背景下，发达国家产业结构的知识化带动并加快了世界产业结构演进进程，知识资源的推动更是加速了世界经济全球化进程。当今的国际经济贸易中，知识产权保护涉及的领域在拓宽，保护力度增强，知识产权已成为贸易竞争的焦点。为更好地维护作为世界科技和经济强国的地位，美国等世界发达国家不仅在国内建立和完善了一整套的知识产权法律保护体系，而且极力推动世界范围内的知识产权保护。由于大国的强力、发展中国家的妥协和稳定、健康、互益的世界经贸、科技发展的需要，《和贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）成为世贸组织成员国必须遵守的重要法则之一。知识产权和货物贸易、服务贸易并列作为WTO的三大支柱。

中国在加入世界贸易组织伊始，就承诺无保留全面执行TRIPS协议的规定，并明确中国知识产权保护体制的目标是达到世界水平和世界标准。自20世纪80年代以来，我国的知识产权法律法规相继出台。中国入世以来，不断加快了对知识产权法律法规立、改、废的步伐，是国内相关立法能够迅速和WTO规则接轨，顺应经济全球化的改革浪潮。我国的知识产权法律和执法机制，在不断融入经济全球化的过程中、在逐步承诺履行知识产权国际公约中成熟和完善起来。

可以说，我国的知识产权法律制度较为完善，但保护水平和市场经济发达国家相比仍存在一定差距。企业和个人的知识产权保护意识较差，以至知识产权纠纷时常发生。这一切，都需要我们不仅要熟悉知识产权国际保护、国内保护的基本规范，还要强化自身的知识产权意识和学会运用知识产权战略去应对市场竞争。然而，究竟应当适用什么样的标准来衡量知识产权的保护限度？比如说，在知识创新、技术创新成为时展主旋律的今天，是应当以鼓励民族产业的发展创新为标准，还是以知识产权的全面权利为标准，或者说，是应当以国内产业的利益为考量，还是应当以知识产权的完全独占利益为考量，这已经成为制约当前知识产权法律保护体系走向的关键因素。

2、利益衡量理论简述

（1）利益衡量的由来

利益衡量论（BalanceofInterest）是源于德国自由法学及在此基础上发展起来的利益法学的一种主要理论，它是由日本学者加藤一郎和星野英一在批判概念法学各种弊病的基础上于60年代提出的。该理论主张对法律的解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益。在处理两种利益之间的冲突时，强调用实质判定的方法，判定哪一种利益更应受到保护。具体到法官在运用利益衡量的方法进行判决时，不是直接通过法律规定来得出结论，而是首先通过利益衡量得出结论，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化。

台湾学者杨仁寿先生认为摘要：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种新问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判定。”所谓利益衡量，就是在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由裁判者对冲突的利益确定轻重并加以权衡和取舍的活动。

（2）利益衡量的功用和正当性

简单说来，利益衡量的最大功用就在于对相互冲突的多元利益进行权衡和取舍。利益衡量作为一种法律解释方法，首先就是弥补法律的漏洞。由于法律和现实发展的不协调，不可避免地存在法律漏洞，因此从利益衡量的角度，以利益为基础来对法律漏洞进行补充，对法律未及之事实作出评判是弥补法律漏洞的恰当方式。其次，利益衡量是社会需求的体现。法律确定性和公正性的期望，要求据以衡量的规则应当具有客观性。实际上，假如利益衡量不考虑到“社会需求”，就很难具备正当性的基础。一般认为，社会需求可以包括有公众舆论、社会价值观念、社会效果等等。有活力的法律和法律实践不能和社会相脱节，私法独立的真正本意并非使法院和社会相隔离，而是在独立的环境下使法官得以冷静对待社会价值和社会期望。这些社会需求能够为利益衡量提供必要的客观评判标准，成为利益衡量的基本依据。

需要说明的是，利益衡量是一种法律的解释方法而非法的创造。利益衡量是在尊重相关法律规定的前提下，在立法者未对利益的位阶或利益的选择规则作出界定时所作的一种价值判定和选择。

利益衡量在当今世界各国的司法实践中已经成为一种普遍的趋向。作为司法过程的伴生物，利益衡量在个案中实现了利益的平衡或调节，实现了个案的正义，但这种正义不能完全等同于法律的正义。由于利益衡量是一种主观性相对较大的法律解释方法，如何发展出利益衡量的客观性标准，一方面通过司法自由裁量权的运作，通过个案的审理来达到利益之间的平衡，另一方面，借助于客观外在的标准，体现利益衡量的合理性，从而实现主体思索和客观世界的契合。正是在这个意义上，利益衡量体现了立足于个案但又超越个案事实的基础之上，发展出为社会所接受的一般准则。

（3）利益衡量的基本原则

显然，利益衡量不能随意进行，应有所节制，在适用时应考虑实用的可能性并应和具体的条文相结合。利益衡量的原则，或决定着利益衡量的适用界限，或贯穿利益衡量过程而对其有重大的影响和功能，并对利益衡量的进行具有一般性的指导意义。具体而言，利益衡量的基本原则可以分为两个方面摘要：

首先是适用有限原则。一般地，利益衡量作为一种实质性判定，有利于软化法律的刚性。在有些情况下，立法中已经对法律的这种刚性通过“但书”的形式予以缓解，这样的情况不适合运用利益衡量。但有些情况下，法律并未注重到这些新问题。因此需要通过利益衡量的方式予以适当处理。由于在此情况下利益衡量是为软化法律的刚性而存在的，因此这种功能不能过扩大，否则就不仅仅是一种软化功能，而是影响到法律的安宁性了。然而假如矫枉过正，则也偏离了利益衡量的初衷，超过了利益衡量软化法律刚性之目的。由此可见，利益衡量的适用应进行一定程度的节制，适用时在法律未及时可以一般原则进行衡量，在反对解释排除时的适用上，要注重其目的仅在于软化法律之刚性，依此并根据具体的条文来进行妥当处理。

其次是合理价值判定原则。法律是作为国家的强制来确保人们对正当行为的基本要求的服从而存在的，但人们对行为是否正当的熟悉同时还受到特定价值伦理观念以及相互间利益关系的制约。法律体现了价值观念，并将大部分纳入法律体系之中，但仍有很多价值原则游离于法律之外，不能直接从法律进行正当性评价。法律本身的局限性和适用法律的法官的自身局限性，使法律及其解释并不一定符合价值观念要求。因此，从人们一般性的正义、公平等价值观念出发来对适用过程中的法律进行解释是很多学者都不断进行探索的方法。价值判定是否合理，是利益衡量得以运用的基础和前提，而利益之正当性和法律目的之正当追求就成为利益衡量的判定标准。

3、知识产权国际保护和利益衡平机制

利益的衡量是知识产权保护的法律基础。在知识产权法的整个发展过程中，利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律。无论是鼓励创新，还是促进新技术、新知识的传播和利用，无论是对权利加以保护还是限制，知识产权法律保护的利益衡平机制，一直以来都是知识产权法律体系的核心理念之一。一般认为，知识产权的利益衡量包括知识产权所有人权利和义务之间的平衡，创造者、传播者和使用者之间的平衡，以及个人利益和公共利益的平衡。实际上，这样的利益衡量主要就是实现利益主体的利益状态的平衡以及禁止权利的滥用。在考虑知识产权私权保护的同时，还应当重视社会公共利益的需求。从某种意义上说，自然法是一种追求正义秩序的信念，成为人定法权利赖以存在和有效的根据。平衡个体利益和社会公共利益的冲突和不协调，无疑是对法律正义的追求。

从知识产权法律制度得以建立开始，立法者一直在为权衡私权人和社会公众之间的利益而不断努力。遗憾的是，现代知识产权法的利益衡量机制并没有得到充分的体现，甚至有利益失衡的倾向。这一点在国际条约或协定中比较突出。一般而言，发达国家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保护发达国家利益的要求迫使发展中国家接受。随着知识产权在国民经济发展中的地位和影响越来越重要，这种利益失衡的状况也突显出来。我国于2001年底加入世界贸易组织，近年来和知识产权相关的法律法规也不断出台，为的就是使中国知识产权保护体制能够达到世界水平和世界标准。但是由于基本国情的不同，不可能要求发展中国家能够象发达国家要求的那样极尽完善地保护知识产权。随着知识经济的不断发展，知识产权的国际保护和利益衡量机制联系得更加密不可分。

4、如何在我国跨国知识产权法律保护中适用利益衡量理论

（1）知识产权法和反垄断法的利益衡量

知识产权，从法律角度看，是一项民事权利；从经济角度看，是一种重要的无形资产和资源；从市场角度看，是一种强有力的竞争手段。本来，知识产权作为一种合法的垄断，是鼓励创新、促进知识生产的重要法律机制，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，具有独占性质的知识产权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或支配地位，限制了该市场的竞争，尤其是，在某些情况下，拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当行使知识产权的方式，来限制和排挤竞争，对反垄断法所保护的自由公平竞争造成了破坏，从而构成对反垄断法的违反。这种滥用知识产权的做法，必然要受到反垄断法的规制。尤其是在知识经济时代，知识产权作为一种产业政策甚至于立国之本，在经济和社会发展中的地位和功能将越来越重要；相应地，知识产权领域内的反垄断新问题也将会越来越突出。

由于知识产权法和反垄断法各自选择不同途径追求共同目标，因此协调二者之间的关系相当重要。这就需要确定以何种标准来衡量“知识产权人的行为是否超出权利自身的界限，从而对市场造成不应当有的限制，而应当受到一定的限制和禁止”我们认为，市场竞争和权利和利益的关系密不可分，因此运用利益衡量既能够解决知识产权权利的滥用新问题，也可以维护市场主体之间的利益关系，从而达到使知识产权法和反垄断法的目标均能实现双赢的局面。

知识产权本身作为一种合法的垄断，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，承认知识产权不等于说可以不对知识产权的行使加以约束。由于知识产权是一种民事权利，而任何权利都有滥用的可能、知识产权的滥用只是民事权利滥用的一种情形，所以民法上的“权利不得滥用原则”当然可以约束知识产权人的行为。但是，该原则的运用究竟只是对知识产权滥用行为进行抽象的规制，缺乏具体的制度规范。知识产权滥用导致了技术市场中各个主体（包括社会公众）之间的利益失衡，而这些利益也正是反垄断法所关注的，所以，对知识产权滥用的限制成为知识产权法和反垄断法之间的连接点，并且这样的连接点是以利益为导向的。具体而言，假如知识产权人行使权利的方式超出法定范围，依据利益衡量的判定方法，权利人已使原有的利益关系失衡，那么该行为即构成权利滥用，应受到反垄断法的调整。

总之，从我国的国情出发，结合知识产权法和反垄断法的终极目标，既要保护知识产权人的利益，又要考虑到相关主体及社会公众的利益要求，充分考虑各个方面和各个层次上的竞争及其相互关系，把握好各种利益要求之间的平衡。这也将是我国知识产权法和反垄断法所面临的一项重要而紧迫的任务。

（2）后Trips时代知识产权国际保护的利益衡量

由于TRIPs框架下的知识产权国际保护体系并不完善，许多利益失衡之处需要解决，因此，近年来，发展中国家不断要求修改TRIPs协议，重视发展中国家的非凡利益。

法律知识论文篇2

【关键词】知识产权/法律冲突/地域性/法律冲突构成要件

知识产权，作为一种无形产权，具有专有性、时间性和地域性的特点。这些明显的区别于物权和债权的特点，不仅在民法体系内引发了众多值得研究的问题，而且在国际私法领域，知识产权中的法律冲突也有其区别于物权和债权的独特之处。这些独特之处甚至引起了知识产权法律冲突存在与否的争论。

一、关于知识产权法律冲突的争论

法学界很少谈及知识产权的法律冲突问题，即便谈到，也多持否定的态度，认为在知识产权领域不存在法律冲突。他们认为，地域性原则是由知识产权保护对象的属性决定的，与知识产权客体的无形性不可分割，只要无形性存在，各国立法科技经济发展水平不一样，地域性就存在。我们不可能改变知识产权的属性，所以地域性是知识产权永远的本质属性。这种严格地域性的存在，使得各国知识产权只能在其领域内有效，各国知识产权法互不相干，即使有涉外知识产权法律关系存在，也不会发生法律冲突，知识产权的法律冲突只是一种“虚拟的冲突”（注：王春燕：《论知识产权地域性与知识产权国际保护》，载《中国人民大学学报》1996年第3期，第62页。）。也有学者认为，严格的地域性原则是客观的现实，知识产权法律冲突也就不存在，但各国政府可以摒弃知识产权的地域性原则，从而法律冲突即会在此领域存在（注：吕岩峰：《知识产权之冲突法评论》，载《法制与社会发展》1996年第6期，第52—60页。）。

这些否定知识产权法律冲突存在的观点，在根本上是由于其支持者过于强调知识产权的特殊性，从纯理论的角度将地域性原则高度绝对化，否定任何“有悖于”知识产权地域性的理论和实践的存在。其实，地域性并非知识产权独有的特性。任何权利都是基于一定的法律规范而产生的，该法律规范又存在于某一法律体系中，而每个法律体系都仅在其所属的法域内有效。知识产权的地域性之所以被强调，是因为其客体的无形性。物权基于对有形物的创造或占有而产生，同一有形物不会由不同的主体创造或占有，所以，法律基于创造或占有而认定权属不会引发冲突，即便该物权的主体和客体进入另一法域。而无形性使得同一知识财产可以由不同的主体创造或占有，所以法律必须为其拟制一个唯一的权利主体。就同一知识财产而言，在发生涉外民商事法律关系时，一国法律拟制的知识产权可能会与另一国法律拟制的知识产权发生冲突。这就是强调知识产权地域性的根本原因。但是，这种源于客体无形性和权利拟制性的冲突是可以避免或消除的。比如在专利领域，绝对新颖性的广泛采用和发达的国际检索，使得不同主体对于同一发明拥有多个专利权的情形越来越少。在不同的法律体系中存在完全相同的知识产权客体的几率是很小的，因为每个国家的知识产权取得条件有很大不同。

多数国际私法学者，在承认知识产权特殊性的前提下，以发展的眼光看待知识产权国际保护的新情况，对知识产权的法律冲突问题持肯定的态度，并从多个角度进行了论证。他们在对知识产权的地域性原则重新考察之后，对知识产权领域的法律冲突给予了较全面的分析。有观点认为，知识产权的地域性原则无疑是存在的，但“严格的地域性的要求已被一些国际条约和国内立法的实践所改变”，并以欧洲专利制度、比荷卢统一商标法、法语非洲国家以《班吉协定》为基础建立的跨国版权法为例，证明严格地域性已现实地被突破，还认为知识产权可以通过双边条约、多边条约和国际许可证协议三种途径获得域外效力，加之各国知识产权立法的差异，法律冲突不可避免的存在着（注：余先予主编：《国际私法教程》，中国财政经济出版社1998年9月版，第184—185页。）；也有观点认为，知识产权地域性的突破体现在各国智力成果专有权在国外得到承认的需要，跨国知识产权的存在和各国在知识产权领域的相互依赖性，加之各国知识产权立法的差异和“有限制的国民待遇”，产生了知识产权法律冲突（注：李双元：《国际私法（冲突法篇）（修订版）》，武汉大学出版社2001年11月版，第494—495页。）；另有观点认为，知识产权的严格地域性因“国民待遇”原则的广泛应用而逐渐淡化，知识产权逐步取得了在权利独立原则之下实现的间接域外效力，从而引发了权利冲突（注：石巍：《知识产权的法律冲突与法律适用探微》，载《现代法学》1999年10月第21卷第5期，第74—76页。）；还有观点认为“知识产权领域内的法律冲突是指，对于同一项知识财产，在不同国家都寻求并获得承认有关权利的情况下，它在不同国家的知识产权的不同效力的冲突和有关法律的适用问题”，并认为知识产权国际条约中不存在统一的实体规则，冲突规则就成了连接知识产权国际保护体系和国内保护体系不可缺少的媒介（注：李振纲：《知识产权与法律冲突》，载《中南财经大学学报》1999年第1期，第64—66页。）。版权所有

二、知识产权法律冲突的构成要件分析

法律冲突，是国际私法上的专门术语，它是指涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对同一民事法律关系的规定各不相同，却又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的冲突现象。从这一定义出发，法律冲突的产生应具备一定的条件，关于法律冲突产生的条件有两条件说、三条件说和五条件说等，但核心的必要条件有四个：外国人民事法律地位的承认、国际（或称跨国）民事法律关系的存在、各国法的规定各不相同、外国法在内国的域外效力的承认。

就知识产权而言，对同一国际知识产权法律关系因所涉各国法律规定不同而发生的法律适用上的冲突也是存在的。我们可以从知识产权法律冲突产生的条件来进行具体的分析。

（一）知识产权法领域外国人民事法律地位的承认

就目前的知识产权国际保护体系而言，外国人的民事法律地位是被广泛承认的。从缔约国众多的1883年《保护工业产权巴黎公约》和1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》以及拥有140个成员方trips协议来看，这些公约一致规定的国民待遇原则，使得绝大多数国家在知识产权授予、利用、保护等方面给予其他缔约方的国民以不低于本国国民的待遇。这就是说，在知识产权领域，外国人的民事法律地位不但得到广泛的承认，而且这种承认已经达到了一种较高的水平。诚然，国际公约框架内的国民待遇原则有着广泛而重要的影响，在国际公约的义务范围之外，对外国人在知识产权领域的民事法律地位的承认也是存在的。比如，法国法对于文学艺术作品的国籍的确定，很早就采用首次出版地原则，即不管是本国国民还是外国国民，只要其作品首先在法国出版就享有法国的著作权。

（二）涉外知识产权法律关系的存在

经济贸易与科学技术的国际化发展，也使跨国的知识产权法律关系层出不穷。跨国的专利研发、申请、使用、许可、侵权，跨国的商标注册、许可使用、假冒，跨国的著作权许可、盗版等事项已是司空见惯。加之现代通讯、信息、出版技术的高度发达，知识产权的国际使用和侵权案件实在是举不胜举，这也正是各国政府高度重视知识产权的国际保护、知识产权国际保护公约大量产生的原因。

（三）各国知识产权立法的不同

各国经济和科技发展水平不同和经济利益不同，就导致了各国知识产权立法的差异。尽管知识产权国际保护公约的数量和成员方的数量都相当大，但这些公约并未建立明确详细的国际统一实体法，已有的国际公约对各国知识产权立法的影响主要在于其同化作用（注：[俄]c.马里扬尼切夫：《国际知识产权保护：现状与问题》，载《国外社会科学》1996年第4期，第81页。）。这一国际协调的作用是很大的，但就国际知识产权保护的实际需要而言，是很有限的。表现在：公约并没有也不能对知识产权的所有领域规定最低标准，即使在规定了最低保护标准的领域也是允许和鼓励各国提高保护标准，因而在最低保护标准的范围内，各国立法也是存在差异的。在相当多的领域中，公约往往允许各国结合自己的经济社会发展状况制定变通的规则，比如国际版权公约的缔约方在确定“作者”的概念上是有相当差异的，反映出各国版权哲学的不同（注：graemeb.dinwoodie，anewcopyrightorder:whynationalcourtsshouldcreateglobalnorms，149u.pa.l.rev.491(2000)）；即使统一了规范，在各国的法律与社会背景不同的情况下，各国的解释与适用也会有很大差异。另外，即使同一公约的不同文本之间也是不同的，不同文本的参加方之间的立法差异也将是存在的。所以，在非公约缔约国之间、公约缔约国与非缔约国之间，此公约缔约国与彼公约缔约国之间，甚至同一公约的不同缔约国之间都是存在知识产权立法差异的。

（四）外国知识产权法在内国的域外效力的承认

知识产权法律冲突存在与否，争论的焦点主要集中在对于外国知识产权法在内国的域外效力的承认问题上。在严格的地域性原则之下，一项知识产权即使涉及到几个国家，也不会出现各国立法都主张对其加以管辖的情况（注：韩德培主编：《国际私法（修订本）》，武汉大学出版社1989年版，第43页。）。这就是说，由于知识产权立法具有严格属地性质，在知识产权领域就不会产生法律冲突。但严格的属地性已不是知识产权法的不变的特征，它已在国际公约的框架内一定程度和一定的范围内被淡化和突破了。

就国际公约确立的保护制度而言，一方面，广泛采用的独立保护原则和国民待遇原则使在一国取得的知识产权，得以在其他国家根据当地法律再获得所在国的知识产权，并且不同的所在国的知识产权的权利范围和保护方式也因公约的协调统一作用而差异渐小，这标志着知识产权法间接域外效力的取得；另一方面，有的区域性国际公约在该区域的国家之间突破了知识产权的地域性。

在知识产权公约的框架之外，或者说公约要求的保护标准之上，单边的自主承认外国知识产权在内国效力的事实也是存在的。“分割论”（注：章尚锦主编：《国际私法》，中国人民大学出版社2000年3月版，第144页，第147页，第150页。）的理论和实践，就是对于知识产权域外效力的最好证明。比如，对于已发表的作品，1953年1月13日巴黎法院的判例中适用了来源国法（即作品首次出版地法）来确定应受保护的权利范围。m.desbois认为应适用来源国法来确定权利，而适用法国法来确定保护的方式。b.audit认为，知识产权的独立性并不必然是绝对的，可以根据来源国法确定权属（包括精神权和署名权等）、在来源国的保护期等，而保护国法调整权利范围（注：seebernardaudit，droitinternationalprivé，3èmeédition，economica，2000，p.646.）。美国法院长期以来要么拒绝受理涉及外国知识产权的案件，或者即便是受理了也简单地以适用美国法来回避法律冲突问题，但近年的判例至少在版权领域的两个方面承认外国法的域外效力：一是确认在版权案件中，来源国法适用于版权利益的存在、版权许可协议下的授权范围和版权所有者的身份（注：seegraemeb.dinwoodieinternationalintellectualpropertylitigation:avehicleforresurgentcomparativistthought?theamericanjournalofcomparativelawvol.49numerber3summer2001，p.428—453.）。二是适用原告住所地法来确定发表权是否存在（注：sees.rothenberg，d.rabinowitz&h.godin，choiceoflawinsound-alikecases，14ent.l.rep.3，5(1993no.8);seealsocairnsv.franclinmintco.【24f.supp.2d1013(c.d.cal.1998)】，factorsetc.，inc.v.proarts，inc.，652f.2d278(2dcir.1981)，acmecircusoperatingco.v.kuperstock，711f.2d1538，1541(11thcir.1983).）。其他国家通过立法或判例承认外国知识产权法域外效力的事实也在近年有增多的趋势。这表明，外国知识产权法在内国的域外效力已在相当的范围和程度上得到了承认。

从以上分析可以看出，知识产权领域的法律冲突是现实存在的，实践的发展已得到理论的支持，并且这种法律冲突已经在国内和国际层面上受到立法、司法机构和理论研究者的重视。

三、知识产权法律冲突的实证考察

在国内层面上，许多国家已有了关于知识产权的冲突法立法，立法体例和立法技术也呈多样性。如，瑞士在1989年1月生效的《瑞士联邦国际私法》中将知识产权单列一编，就管辖权、法律适用、外国判决的承认与执行都作了规定；在德国，有关于知识产权的冲突法立法；西班牙则有冲突法和外国人待遇条件的立法等。

在国际层面上，1928年制订的《布斯塔曼特法典（国际私法法典）》、1968年《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（布鲁塞尔公约）和1988年《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（洛迦诺公约）、1980年《合同义务法律适用公约》（罗马公约）都有关于知识产权冲突法问题的规定。

法律知识论文篇3

关键词:少数民族传统知识法律保护文化多样性

一、少数民族传统知识法律保护的意义

在21世纪多元文化社会发展趋势的影响下,目前,世界各国的少数民族都面临着一个共同的问题:一方面,世界各民族正面临一场深刻的现代化革命,每一个民族都要在现代化与传统文化之间寻找平衡,都要协调处理好现代化与民族传统文化的关系,现代化是每个民族繁荣昌盛的必由之路,每个民族都不应当拒绝现代化;另一方面,每个繁荣昌盛的民族都应保存自己优秀的文化传统和本民族的基本特点。丧失现代化将意味着民族的贫困,丧失文化传统则意味着民族的消亡。正确处理二者的关系,有利于各民族的繁荣与发展。如何在各个方面正确处理好现代化与少数民族传统文化的复杂关系,是一个多民族国家在21世纪面临的重要课题。

（一）文化是人类在长期的生存繁衍与劳动、生活中创造出来的物质与精神产物。由于不同民族创造并发展、拥有了不同的文化，因此文化也是一个民族的重要组成部份，甚至是一个民族区别于另一个民族的重要标志。文化权是一个民族拥有自己民族文化得到保持、保护与发展的权力，对于衡量民族平等及一个民族的生存与发展、民族之间的互相尊重与团结都有十分重要的意义，是人权的一个重要内容。一般说来,一个民族有一个民族的文化,不同民族有不同的文化,世界上有多少民族就有多少文化,这许许多多各具特色的民族文化构成了全人类所共有的世界文化。不同民族文化现象的差异,反映了世界文化的多元性。多姿多彩的民族文化构成人类的共同财富,继承和发展各民族的优秀传统文化是全人类共同的责任。

（二）少数民族传统知识是许多人日常生活中不可缺少的一部分。在发展地区,例如在中国云南省少数民族地区,传统医药产品的人均消耗是现代药品的两倍以上,在一些偏远地区,传统医药是穷人唯一负担得起的治疗药品;在发达国家,草药的需求近年来也不断增长,仅在欧盟国家市场上1999年就达119亿美元。据世界卫生组织估计,世界市场上的草药产值已达到430亿美元,并且每年还在以5%~15%的速度在增长。

（三）少数民族传统知识是保持生物多样性和文化多样性的重要资源。世界上许多农作物的多样性都是由农民根据古老的耕作方法、品种选择和土地利用习惯而保持的,并为当地带来了其他利益,如食物多样性、增加收入、稳定产量、保护环境、减少虫害和疾病风险,增加劳动力的有效利用等,传统知识还是各种不同风格、不同体裁的文学艺术如音乐、舞蹈、手工艺制品等方面的创作源泉。

人类社会已经迈入21世纪,世界的经济、政治、文化面貌发生了极其广泛而又深刻的变化。人类社会进入了信息化时代,全球化发展趋势彰显。这为少数民族传统文化法律保护赋予了新的时代背景和意义。

二、目前少数民族传统知识法律保护的现状

将少数民族传统知识通过立法形式加以保护被认为是一个有效的方法。目前抢救、保护少数民族传统知识工作的法治步伐在全世界范围内不断加快。UNESCO(联合国教科文组织)早在1972年就颁布了《保护世界文化和自然遗产公约》。目前已有包括中国在内的176个缔约国,到2002年底,全世界共有125个国家和地区的730处遗产列入《世界遗产名录》,其中包括中国的29项。1989年UNESCO又提出了《保护传统文化和民俗的建议》,建议各国把民族传统文化和民俗文化也纳入保护范围。2002年9月UNESCO组织召开了第三次国际文化部长圆桌会议,会议通过了保护非物质文化遗产的“伊斯坦布尔宣言”,《保护非物质文化遗产国际公约》也在组织起草过程之中,并准备提交UNESCO第32届大会审议通过。会议还呼吁各国加强立法,建立保护民族民间传统文化机制。WIPO(世界知识产权组织)在全世界范围内对保护知识产权所有人权利方面也做了许多有益的工作。它管理的21个国际条约中有6个涉及知识产权内容,包括《保护文学艺术伯尔尼公约》、《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》等。在保护传统文化遗产的知识产权方面也在加大努力。2003年7月,WIPO知识产权和遗传资源、传统知识和民间文化政府间委员会在日内瓦举行第五次会议,对传统知识保护问题提出了切实的建议。2003年9月22日到10月1日,WIPO成员国大会第39次系列会议在日内瓦召开,会议决定拓展知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会的任务。另外WTO的《与贸易有关的知识产权协议》第9条的表述也适用各国对传统文化的知识产权保护。

建国以来，党和国家对民族文化的立法保护工作一直比较重视，制定了一系列法律法规。如新中国成立伊始通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》中就有关于保护少数民族语言、文字、风俗、习惯等方面的规定。全国人大教科文卫委员会近年针对民族民间文化的保护作了一系列调研和国际国内专题研讨会,并成立了法律起草小组。云南省于2000年9月率先实施了《云南省民族民间传统文化保护条例》。贵州省也于2003年1月实施了《贵州省民族民间文化保护条例》，在立法保护民族民间传统文化遗产方面走在了全国的前列。在我国某些民族民间文化富集的地、州、市也制定了结合本地情况的更具体的地方性规章。如贵州省黔东南州即已出台《民族文化村寨保护办法》。全国人大教科文卫委员会正积极组织起草“中华人民共和国民族民间传统文化保护法”,现已进入第六稿修改阶段。

另一方面我国在对少数民族传统知识的法律保护方面存在的问题主要是:

(一)我国对传统知识保护的法律体系还没有完备地建立起来。首先是有些方面的情况还没有立法,少数民族传统知识方面的法律不够健全。其次,有些立法的可操作性不强,给执法者带来一定困难,省内的一些地方性法规这方面的不足较为突出,这是今后的立法工作中要加强之处。再者,立法人员的素质亟待加强。现行的法规,只是把可移动的有形少数民族传统知识和部分不可移动少数民族传统知识包括进去,而无形少数民族传统知识和大部分不可移动少数民族传统知识没有包括进去。无形少数民族传统知识法律保护基本处于空白,无法可依。不可移动少数民族传统知识,如自然人文景观、自然的历史的国家公园等法律保护机制还没有健全起来。必须通过查缺补漏,把该纳入法律保护范围的全部纳入。

(二)对少数民族传统知识的保护存在重开发利用、轻规制保护的问题。往往是某处一经被划入文化遗产或定为国家或地方文物文化保护单位,随之而来的是周围的环境被商业开发,旅游设施也随之建立,而对它实实在在的保护却落不到实处。那些未被划为文化遗产和文物文化保护单位的,仍处无人问津、风吹雨淋状态。在这里,应该指出的问题是由于经济效益和由此引发的示范连动效应,常会在旅游开发区或其周边地带引发一窝蜂式的无序性开发。和周边社区隔离开来的孤立的村寨示范景点,究竟能够在多大程度上带动整个地区的发展,确实也有质疑的必要。发展旅游产业所带来的收益的公平分配问题,也值得我们深思。在现行体制下,很多时候往往是外来投资者和旅游公司获得了最大限度的利益,而和旅游目的地社区为旅游产业付出的生态环境代价(有时,也包括文化方面的代价)相比,他们的收益常常是不成比例的。除一些接近于体力劳动型的岗位,当地民众一般是和旅游产业的很多重要职位,尤其是管理岗位无缘的。在不少情形下,地方政府因发展旅游产业获得了很多财政方面的好处,可当地各族普通少数民族民众,特别是那些弱势人群,却未必能够获得应有的收入。

（三）、现行知识产权法对民族传统文化知识权利保护存在明显不足。从法律制度上看,我国目前对传统文化知识权利的保护,可能涉及到的法律主要有《著作权法》、《商标法》、《专利法》、《文物保护法》、《反不正当竞争法》,这些法律对少数民族传统知识权利保护都存在明显困难和不足。中国近20年来建立的相对完善的知识产权制度是针对现代知识权利采取的保护措施,少数民族传统知识很难受到现有知识产权制度的完整保护。

著作权法对受保护作品要求必须具有独创性,权利主体特定,保护期限有限。而民族传统文化知识就权利主体而言找不到具体明确的作者,其创作是一个不间断的连续缓慢过程的产物,就其保护期限要求是永久的,因此,民族传统文化很难获取著作权法保护。如利川土家族民歌《龙船调》②被不少人演唱获取丰厚的物质和精神利益,却没有谁向利川土家族人民支付过报酬,有时甚至连署名权也受到侵害。由于有的少数民族古籍以手抄本方式传世,一部作品在上百年的时间内处于不停的复制之中,而且皆是归私人所有,口头流传的作品更是如此,大致内容相同的作品经民间历代多人的传诵,已有多种不同的版本,这些民族古籍的知识产权问题显然要比一般作品的知识产权复杂得多,用《著作权法》不完全套得上。现公布出版的少数民族古籍,一般署的是整理者的名字,但口头传诵、手工传抄的那些人的知识产权,是否也应该尊重?如何妥善处理?目前在这方面虽然还没有什么版权纠纷,但已发现在引用这些少数民族古籍不注明出处的侵权行为,在保护知识产权的法律意识日益加强的今天,少数民族文化资源保护方面的立法工作理应加强,以防患于未然。除了版权问题外,由于少数民族文化资源保护方面的法律不够健全,民族古籍被倒卖到国外的并不是个别现象。这种民族古籍流失,与这方面的法律不健全是有直接关系的。此外,对于收集到的少数民族古籍资料归属权,现在没有立法规定,绝大多数成为个人的私有财产,这似乎不够妥当,也是个值得研究的问

专利法保护发明、实用新型、外观设计都要求有新颖性。判断新颖性主要是以在公开刊物发表为标准。而民族传统文化知识一般不存在出版物上公开发表,但在民族地区却基本上是公开的,且专利保护的期限也不利于民族传统文化知识保护。一些少数民族独特工艺品的生产工艺现在正被不少投机商人利用而大发其财,现实中却无法利用专利法要求其支付合理使用费。一些少数民族通过千百年的劳作和生活习惯积累的土著知识保护了极为珍贵的生物多样性,如西南少数民族保存了数以百计的旱稻品种,但对少数民族保存下来的野生品种和农民种植的原生植物等尚未改良的植物物种资源却未纳入专利法保护范围,作为可自由获取物品来处理。这些物种资源被合理利用后,给社会带来巨大利益,给有关利用人带来丰厚的经济和精神财富,但土著知识的持有者却通常连署名权都得不到保证,更别谈经济利益了。这些现象凸现了现行专利法对民族传统文化知识保护的无能。

商标法是保护注册商标的,但不是所有民族传统文化知识都能满足注册要求,且商标权的转让制度也不适合民族传统文化知识保护。知识产权制度只在局部领域可以对民族传统文化知识权利进行保护。如对民族特色传统工艺产品可利用商标法通过注册原产地名称、货源标记为证明商标,可利用反不正当竞争法保有未公知的专有技术。可利用著作权法保护及于表达的建筑、雕刻、绘画、舞蹈等民族传统文艺作品。涉及到可称为文物的物质文化可利用《文物保护法》加以保护,但民族传统文化大量的是非物质文化。因此,现有这种有限的知识产权保护不足以实现民族传统文化知识主体的权利要求。

三、进一步完善少数民族传统知识法律保护的措施

通过立法完善本国少数民族传统知识保护是当今世界很多国家采取的通用办法。日本1950年制定了《文化财产保护法》;美国1976年制定了《美国民俗保护法案》;埃及认为民间传统文化是群体的集体财富,国家是文化的拥有者,使用者应向国家缴纳使用费,同时认为传统文化保护期不受限制。突尼斯除制定《文学艺术版权法》外,还制定了关于文化遗产及传统手工业保护的法律,形成较完备的知识产权保护制度,成为世界上第一个使用国内知识产权法保护民间文化的国家。③

如何保护少数民族传统知识,从根本上说是要对现行法律制度进行修正完善,积极借鉴有关国家和国际组织对民族民间文化法律保护的成功经验,我国在立法上要解决这样几个问题:一是知识产权保护与行政保护的关系。云南、贵州的立法只解决了行政保护,没有解决知识产权保护。二是明确民族民间传统文化的权利主体代表人、传承人、收集整理人的法律地位。三是权利客体,即哪些传统文化应纳入保护范围。四是权利保护的期限不受限制。五是权利内容:以营利为目的使用必须注明出处,必须缴纳使用费,收取的使用费以基金的形式专项用于保护和发展民族传统文化。六是地方政府保护职责、权限、方法。七是侵权行为与法律责任。完善的立法是强化民族传统文化知识产权保护,规范政府保护行为,减轻政府保护负担,推动民间保护发展的重要条件。

与此同时,结合我国实际,民族地区政府在少数民族传统知识的法律保护上应通过积极的政府行为有所作为。我国宪法规定在各少数民族聚集的地区实行区域自治,设立自治机关,行使自治权,民族区域自治机关既是国家的一级地方政权机关,又是各少数民族行使自治权的自治机关。

按照民族区域自治法规定,自治机关必须保障本地方各民族有自由,有保持或改革自己风俗习惯的自由,“有自主地发展民族文化事业”,“保护民族的名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产,继承和发展优秀的民族传统文化”④。等多个方面的法定职权和职责。这就是说,保护民族地区传统文化不被破坏、知识权利不受侵犯,繁荣、发展民族传统文化是民族地区政府不可推卸的法定职权和职责。因为民族地区政府作为一级地方行政机关有权力对公共事务进行组织和管理。民族地区政府作为一个区域内各民族行使自治权的自治机关,能充分代表并实现该区域内民族的公共利益。因此,民族地区政府理所当然是民族传统文化知识权利主体的法定代表和保护的法定责任主体。只有它才能担负起民族传统文化实际的保护职责。

民族地区政府应积极推动少数民族传统知识保护立法。民族地区政府虽没有立法自治权,但它们在履行保护职责中有立法的提案权。根据我国现实中政府与人大的关系,政府对立法的推动能很好地促使人大立法。我国对少数民族传统知识权利迄今缺乏系统保护,根本原因在于立法的缺失。我国是一个有55个少数民族的大国,各少数民族都有丰富多彩、博大精深的民族传统文化,蕴含的政治、经济、文化、科学价值绝不仅及于中国,对世界都有深刻影响。加强立法,能充分有效保护民族传统文化知识。云南省2000年9月颁布了《云南省民族民间传统文化保护条例》,贵州省2002年颁布了《贵州省民族民间文化保护条例》。从这两个地方性法规实施看,都对民族传统文化保护起到了极大的保障和推动作用。因为它们都从根本上肯定了民族传统文化知识的社会价值,规定了保护的原则、范围、方法、措施和责任。目前我国还有广西、宁厦、内蒙、新疆、、青海、四川、湖南、湖北等少数民族较多的区省尚无据可循。

立法,是当今政府行为的法律依据,因此,作为族地区政府积极推动地方立法和出台全国性的民族传统文化知识保护立法迫在眉睫。

注释：

①CarlosMCorrea.传统知识与知识产权.专利法研究.2003;447~469.

②《龙船调》原是湖北利川城乡在逢年过节、社火灯会期间演唱的花灯调,名叫“种瓜调”,1956年经初步整理定名“龙船调”,1957年在全国第二届民间音乐舞蹈比赛大会上,利川农民民歌手王国盛、张顺堂演唱了《龙船调》,之后传遍全国,传遍世界,20世纪90年代入选世界25首优秀民歌之列。

③王晔1没有保护,民间文化就会没落[J]1文化月刊,2004,(3)

④参见《中华人民共和国民族区域自治法》第3章自治机关的自治权

参考书目：

[1]杨福泉.论我国现代化进程中的少数民族文化保护[J].思想战线,1998(5).

[2]李子贤.云南少数民族传统文化保存教育刍议———以怒江峡谷诸民族为例[J].思想战线,1998(4).

[3]王天玺.建立民族文化大省,政府树立文明进步形象[J].云南社会科学,1999(2).

法律知识论文篇4

关键词：现物要约消费者保护合同

一、现物要约中的基本法律问题

随着社会生活的发展和市场竞争的日益加剧，经营者往往主动向消费者提供各种现物作为要约内容，以达到促进合同订立的目的。

（一）现物要约的内涵

此种未经消费者订购而邮寄或投寄商品，被我国台湾地区的民法学界称为现物要约，即德国民法中的未预定物给付（LierferungderUnbestelleSache）。现物要约虽然以“现物”为名，但事实上经营者除了寄送各种可能的实物外，还可能提供其他各种特别的给付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服务等而非以物权法中的有体物为现，因其他各种特别给付和实物在法律调整上并无实质不同，因此本文采用台湾地区学者现物要约的称谓而统指上述两种情况，并不加以特别区分。

一般而言，当事人之间要成立合同，必须经过要约人的要约和相对人的承诺，达成意思表示一致时，合同才能成立并进而发生合同履行和标的物交付的问题。但在现物要约中，经营者直接以所寄送的实物为要约，一经消费者承诺合同即告成立，并且消费者原则上可即时取得该实物的所有权，不需要另外的交付行为。现物要约最大的特点就在于“未订”，经营者事先并未得到消费者的指示，而自行向消费者寄送实物。与“未订”相对应的概念是订购，这里的订购应当只是一种事实上请求寄送货物的行为，不含有任何法律行为要素。

（二）现物要约与试用买卖的区别

现物要约不同于试用买卖，后者是指以买受人认可标的物为条件的买卖。在试用买卖时，一旦买受人认可所试用的标的物，买卖合同即告成效，此时出卖人也无须特别交付。因此，许多消费者在收到经营者寄送的标的物时，往往会误以为这是试用买卖。但现物要约和试用买卖有着根本区别，试用买卖中所发生的试用是双方当事人意思表示一致的产物，出卖人交付标的物是依照成立合同所为的法律行为，而认可试用的标的物只是买卖合同生效的条件。在现物要约中经营者提供实物并不是依照成立的合同而履行义务，而是将实物作为一个要约，以促使买卖合同的成立。现物要约还区别于错误交付。所谓错误交付（Falschlieferung、又被称为Aliud-Lieferung）是指合同一方当事人未按照合同约定交付标的物。此时，错误交付的一方因其交付不符合合同约定，而构成违约，应依法承担违约责任。但对于经营者错误交付的标的物，消费者不能作为一个现物要约，此时经营者寄送标的物的目的在于履行已经成立之合同，并非是为促使一个新合同的成立。但值得探究的问题是，如果经营者因地址错误等原因，而将寄送给消费者甲的标的物而误寄送给乙，此时对于错误接受该标的物的消费者乙，是否构成现物要约。笔者认为，此时乙并非为经营者的受约人，并且其可以通过邮寄的地址、收寄人的姓名等证据充分认识到这一点，因此，经营者甲和消费者乙之间的关系应依照不当得利的有关规定加以调整。经营者有权请求错误得到该标的物的消费者返还该物。

（三）现物要约产生的问题

现物要约时，经营者一般会要求消费者在一定期限内给予答复，并单方规定，如果其未在规定期限内退还或拒绝就视为消费者同意，此时这种约定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消费者对经营者的这种单方面约束并没有效力，因为任何人不得片面课以相对人作为或不作为的义务是法律的一项基本原则，默认只有在法律有特别规定或双方约定的情况下才能具有法律意义的表示作用，因此相对人的沉默并不会导致合同的成立。在这里，消费者似乎可以得到如一般抽象民事主体一样的法律保护，对其所处于的弱势地位并不需要现代民法的特别保护。但问题是除了沉默外，消费者在收到此种实物时，大多数会对经营者提供的物品给予一定范围的使用，此时是否会构成民法中的“可推断的意思表示”，即通过可推断的行为表示的意思表示，却需要认真对待。如果消费者对经营者邮寄的物品给予了使用或者消费，无疑可以得出存在可推断的意思表示这一结论。但如果消费者只是试用该实物，甚或只是主观上想适用，但客观上却利用了该物，此时应如何界定和区分消费者的行为是一种简单试用或是具有同意意思表示的可推断的行为，就证据角度出发，实是存在疑问，因而实务处理中可能我们将不得不面对这样一个窘境，尽管我们没有苛求缺乏一般法律常识的消费者去理性的判断和分析自己的行为，但依照传统民法意思表示理论处理现物要约问题时，最终得到的结果却是合同成立，从而形成另一种被迫消费，导致损害消费者的权益。

现物要约产生的另外一个问题是，现物要约中的实物是经营者主动提供的，并没有得到消费者的预先指示，如果消费者并不同意该合同，则消费者对经营者提供的实物应承担如何的义务，消费者应否尊重经营者的所有权而妥善保管该物，亦或应进一步返还该物。依照传统民法之规定，经营者或可依照所有权，行使所有物返还请求权，亦或将按照不当得利的规定请求消费者返还该物，而消费者将只能依照无因管理的规定而请求经营者就其保管和返还的费用给予补偿。如若消费者毁损了该作为要约的实物，经营者更可直接请求消费者承担侵权损害责任，在此种情况下，消费者将事实上购买该物。为避免该等不利的情况，消费者的理性选择或许只能是妥善而谨慎的保管该物，并积极的联系经营者以妥善处理自己手中的实物。或许我们可通过界定侵权责任中消费者主观过错程度，而减免消费者承担侵权责任的可能，但不管如何，消费者都将不得不面对一个对自己不利的局面，反而是处于优势地位的经营者可能会比消费者得到更要全面和彻底的保护。如果第一个问题传统民法还可以给消费者以一定的保护，那么在实物要约中消费者面临的第二个问题，却使得我们不得不反思传统民法的规定是否合理，是否有利于保护消费者，以实现民法实质公平的价值目标。

分析现物要约中的消费者，不难发现在传统民法框架下，我们的解决方法都将使消费者在事实上处于不利的地位。事实是，现物要约最大的特点就在于消费者对经营者提供的要约实物事先并无任何的预兆，如果法律不对此给予特别调整和保护，消费者必将被迫接受由其所代来的种种义务，而与消费者承担的这些大量义务和相应责任而言，经营者将可能对自己不负责的推销行为不承担或承担很少的责任，这无疑与现代民法维护实质公平，要求保护消费者的精神相矛盾。因此我们可能的选择是，为维护消费者的合法权益，需要借助国家强力去调整现物要约中经营者和消费者的私法关系，就如同国家规定强制缔约制度以保护消费者一样。

二、现物要约中消费者保护的方法

为探寻现物要约中保护消费者之方法，本文试图以德国法上的处理为中心，结合我们所收集到的有关国家和地区法律，就现物要约中合同效力认定和消费者对要约实物的权利和义务等问题，做一个大体比较。

德国旧有民法典并没有规范现物要约问题，但作为欧盟的一部分，受到欧盟关于远程销售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德国立法者最终在其民法典中加入了相关调整消费者保护的规定。欧盟97/7/EG指令第9条要求，各成员国应当采取措施，禁止通过现物要约对消费者提出支付请求（Zahlungsaufforderung），并免除消费者因现物要约所产生的任何对价义务（Gegenleistung），同时消费者的沉默不能构成承诺。该指令规定现物要约时，消费者的沉默不能作为承诺，并没有违背德国传统民法关于意思表示的理论，但却无疑能更清晰的保护消费者，盖因其可有效避免因可推断的意思表示而造成消费者因举证的原因而承担的各种可能的合同责任，因为该指令明确免除了消费者的任何对价义务，而合同义务无疑是包含在对价义务之中的。但是否必须依据97/7/EG指令而修改德国民法典的条文在德国却有争论。因为该指令要求免除消费者任何因现物要约所带来的对价义务（jedwedeGegen-leistung）。这里的任何对价义务无疑应当包括因合同而产生的约定义务。但对于因不当得利、侵权行为甚至所有权关系而产生的法定义务，是否包括在其中却存在疑问。德国民法理论中，对价义务在任何时候都不能包括上述法定义务。但德国立法和民法学界通说却认为，应对97/7/EG指令第9条所规定的任何对价义务做广义的解释，即不仅包括约定义务，并且应当包括各种法定义务，因为如果不免除经营者的使用或赔偿损害赔偿请求权等法定权利，则无疑最终将使得消费者在经济上将可能最终不得不使用或消费该物。因此德国立法者就在2001年德国债法现代化法之前先行于2000年6月30日通过法令，在德国民法典债法第241条增加一款，即第241a条用以专门规定现物要约问题。德国民法典第241a条第1款规定，通过未预订物给付或是提供未预定特别给付，营业者将对消费者不存在请求（Anspruch）。尽管241a条位于德国民法典的债法部分，但此处的请求绝不仅限于债法上的请求权，而是应当包括整个民法中可能存在的请求权，即包括合同、也包括不当得利、侵权和物权法上的请求权。根据此规定，消费者当得到经营者提供的作为要约的实物时，将不承担任何义务。这些义务包括保管、返还、通知等。而经营者一旦未经消费者许可而邮寄有关实物，则将丧失对该实物的任何权利，包括所有权。消费者-[飞诺网]在这种处理方法下，经营者实际将以丧失所有权为最终代价，而消费者则将无偿得到该实物，使得作为要约的实物成为经营者给予消费者的一种礼物，而构成消费者的一种“不当得利”。可见德国立法者为维护正常的经济秩序，已大大突破了既有传统民法理念，经营者将得到一种严厉的民事制裁。对德国立法者的这种处理方法，也有德国学者加以质疑，认为违背了民法的预防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而与整个民法体系不协调。但正如有学者所分析的，第241a条实际应是德国民法典第817条第2句的发展，该句规定，如果给付人对此种违反行为同样也应负责任时，不得要求返还。据此，消费者之所以无须承担不当得利责任，根本原因在于作为给付人的经营者自身就对现物要约行为存在责任。事实上，更多的德国学者对第241a条的体系位置给予了质疑，认为它应当是调整整个特殊销售形式的，应当和德国民法典中其他特殊位置一起调整，而不是放在债法的第一条。

德国立法者对现物要约的处理，和其他欧洲国家的规定也不完全相同。1997年1月1日奥地利民法典新增加第864条第2款以规范现物要约。该条规定，保留、使用或消费一个未经收到者(derEmpfanger)许可的物，不能作为承诺。接收者没有义务保管或返还该物。并且可以丢弃该物。但如果他能根据情况，知道该物是错误到达他时，应当在合理期限内通知给予人或者返还该物于给予人。可见奥地利民法典明确排除了可推断意思表示规则适用的可能。但对是否免除消费者的所有法定义务，特别是经营者的不当得利请求权却没有完全明确。可以丢弃该物，表明其认可消费者对该物不承担侵权责任。

瑞士关于现物要约的规定，体现在瑞士债务法第6a条。该条文规定，给予未定物不是一个要约。接受者没有义务返还或是保存该物。但如果未定物是明显错误给予的，则接受人必须通知给予人。比较德国、奥地利民法规定，不难发现瑞士民法明确规定了现物要约不是一种合法的要约形式。但与奥地利民法典相同，瑞士民法对现物要约的规定也没有仅局限于消费者和经营者这一主体范围，而是包括所有主体之间的现物要约法律关系。同时规定消费者没有返还义务，也排除了可能存在的经营者的不当得利请求权和其他法定义务。

对现物要约中消费者的保护问题，英美法系的国家也很重视。根据英国1971年未定物和服务法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消费者可以拒绝接受该要约，并没有义务返还该标的物。但消费者可以书面通知寄送人，寄送人可在一个月内索取该物，否则该物归消费者所有。消费者还可以选择不通知寄送人，但只能在3个月后才取得该物。英国法的这个规定也影响了其他英美法系国家，如爱尔兰、新西兰等等。和德国民法的规定相比较，英国也将寄送物在一定条件下视为礼物。但英国法律要求消费者在等待答复期间，必须尽到应有的保管义务，对因故意或违法行为而造成现物毁损的应承担赔偿责任。这和德国民法彻底免除消费者的义务有着实质区别。

我国台湾地区“消费者保护法”在其第20条也规定，未经消费者要约而对之邮寄或投寄商品，消费者不负保管义务。前项物品之邮寄人，经消费者约定相当期限通知取回而逾期未取回或无法通知者，视为抛弃其寄投之商品。虽未经通知，但在寄送后1个月未经消费者表示承诺，而仍不取回其商品者，亦同。消费者得请求偿还因寄送物所受之损害，及处理寄送物所支出之必要费用。就立法体系上，与英国法相近。王泽鉴先生学者在分析上述规定时，特指出消费者应尊重所有人，因故意或重大过失时，应负侵权行为责任。消费者的承诺，得以意思表示为之，亦有第161条规定的适用。其所谓161条，即是指台湾地区“民法典”关于可通过有可承诺之事实而成立承诺的相关规定，即我国台湾地区民法承认现物要约时可发生可推断的意思表示，这和德国民法典第241条a有着根本差别。

三、结论

消费者保护是经济发展到一定阶段而产生的法律课题。我国改革开放以来，社会经济生活已经得到了极大的发展，而消费者保护问题也日益突出。以《消费者权益保护法》为龙头，形成了我国的消费者权益保护政策。但我国现行法律却没有对消费者合同予以单独规范，有关消费者合同，应当适用合同法和消费者权益保护法。现物要约作为一种经营者使用的推销手段，需要我们立法加以特别调整。但现行合同法中有关消费者合同的特殊规则，主要限于对格式条款的规范上，而对具体的缔约方式，如现物要约、远程销售等特种买卖却缺乏规范，疏为遗憾。本文认为，在将来的立法中我国应借鉴各国和地区立法经验的基础上，建立我国的现物要约制度。

就具体内容而言，本文认为应以借鉴德国民法的经验为佳。分析上述各国和地区关于现物要约的规定，不难发现这样一条路径，保护现物要约中的消费者实际体现了立法者对消费者的态度，制度的设计更多表现为一种价值选择。我国台湾地区依据传统民法理念固然能处理现物要约中的合同成立问题，但与当今妥善保护消费者的立法价值相比却有差距，盖因适用可推断的意思表示的相关规则来推断消费者是否具有承诺的意思表示，将极可能使得其承担过重的证据责任，而给予其过高的义务，而另一方面亦可能促使经营者任意采取现物要约行为，造成社会经济秩序的无续竞争。或正是基于此种理念，欧盟97/7/EG指令才用强制性法律术语，规定消费者不得因现物要约而承担任何对价义务，其实质就是根本否定现物要约为一种要约方式。德国立法者接受了这一思想，瑞士债务法亦明确规定了现物要约不是一种要约，而依据奥地利民法的规定，也否定了适用可推断的意思表示成立的可能。

法律知识论文篇5

论文摘要：信息技术的发展引发了商业方法软件的法律保护问题，而知识产权保护的地域性使得该问题的有效解决不仅需要各国知识产权法的协调，而且需要国际知识产权法的全面拓展。古祖雪《国际知识产权法》一书为这一问题的有效解决提供了新的理论论证。 论文关键词：商业方法软件；国际知识产权法；古祖雪；《国际知识产权法》 在“工业经济”时代的传统民法体系中，物权法与合同法（其中主要是货物买卖合同）是立法重点。而在今天以及今后相当长的知识经济时代中，这个重点自然而然地转到了知识产权法上面.随着信息时代的到来，互联网的全球性和知识产权保护的地域性之间的矛盾便突显出来，从而产生了一系列新兴法律问题。例如商业方法软件（SoftwareRe latedBusinessMethods）的法律保护问题最具有典型意义。因此，深刻理解和运用对各国知识产权制度进行协调的国际知识产权法律制度，将逐渐成为立法的重点。但是国际、国内对此的研究还非常有限，甚至对国际知识产权法还没有统一的定义。古祖雪教授《国际知识产权法》的出版刚好满足了这一需求。作者把已生效的全球性知识产权条约作为主要研究对象，对知识产权制度国际协调的法律和实践进行了比较深入和系统的剖析和透视，提出了中国实施新的知识产权保护国际标准的对策与建议。这些都可以切实有效地用来指导我国解决包括商业方法软件的法律保护在内的一系列新兴问题。 一、商业方法软件的浮现呼唤国际知识产权法的全方位发展 商业方法软件的法律保护是随着电子商务的发展而产生的国际性问题。在电子商务中，不管是通过B2B模式还是B2C模式，消费者/购买方在网上确定购买产品的种类、数量、质量，输入帐号以偿付价款等等行为的时候，都是通过商业方法软件完成的。而在这一过程当中，除了销售公司的品牌、诚信效应以外，影响购买方做出购买行为的主要是这种商业方法软件的简便易用性和安全性问题。如果商业方法软件使用起来很麻烦，以至于需要阅读大量的帮助文件才能完成交易行为的话，那么购买方就会不愿意甚至无法使用这种商业方法软件进行交易，从而和其它厂家交易；安全性问题涉及到购买方在什么时间进行了什么样的交易、偿付价款时输入的银行帐号和密码等信息从网上泄露出去被第三方获得，从而使个人消费者隐私、购买企业的商业信息以及银行存款面临风险。然而，更重要的是，这种商业方法软件是否体现了商业上的内容，如是否有利于节省公司营运成本，缩短生产和经营周期，是否反映市场需求进而指导企业的生产和经营以及营销策略等，都需要经过大量市场研究和周密的策划以及一段期限的运作试验。这其中必然包含有大量的市场风险。因此，为了在电子商务的竞争中取胜，销售方必须投入极大的人力、物力、财力，以研究开发出极其简便易用的，具有一定安全程度，同时又具有极好的商业运作效率的商业方法软件。但是，由于软件复制极其简易，可能会被其竞争对手轻易地加以复制并用来销售其产品。因此，对商业方法软件的法律保护的重要性就可想而知了。 商业方法软件是商业方法以软件的形式存在的，按照各国法律都可以版权模式进行保护；其符合条件的商业方法的内容、特点按照各国法律都可以商业秘密模式进行保护。在20世纪80年代前，计算机程序和商业方法都被认为属于智力活动的规则和方法范畴，从而在国际上被普遍排除在专利法保护范围之外.然而，因为前两种保护模式的种种缺陷，随着1998年 美国联邦巡回上诉法院在StateStreet一案的判定中确认了有关商业方法软件的专利保护，美国、欧盟、日本这几个专利大国转向于对商业方法软件采取专利保护.另外，澳大利亚、加拿大等国家也在考虑做出这种变化。 由于商业方法软件特定的使用空间，其专利保护将面对许多困难。首先，专利权保护的地域性和知识产权全球流动性之间的矛盾显得更加突出。比如，美国弗吉尼亚东区法院判决中国的cnnews.com域名构成对美国的CNN商标的侵害，其中一个理由就是中国公司在网站cnnews.com上以中文文字提供新闻服务构成了在美国的商业使用，因为在美国有许多熟知中文的人可以通过互联网享受到这样的服务，所以构成了美国法律上的商业损害.照此推理，A国授权的商业方法软件专利被他人通过B国的服务器未经许可在互联网上使用可否被认为在授权国受到了专利侵害？如果是，就等于承认了A国的专利法可适用于整个网络空间，根据国家主权平等原则，其它国家都可以使用自己的法律对整个网络空间进行管辖，由此带来的混乱和冲突是大家不愿见到的；如果不是，该商业方法软件专利权就无法得到有效保护；其次，商业方法软件“在先技术”问题的解决非常困难。在先技术的检索一般有以下三种：本国公开的专利文献、外国公开的专利文献、非专利文献。长期以来，商业方法软件在我国和其它许多国家被认为不能授予专利，所以，许多公司对其商业方法软件没有申请专利保护，而是采取商业秘密的保护模式或者公开使用而没有采取任何保密措施，这就使得专利文献很少，而非专利技术文献的检索对于审查机构来讲又过于困难，很容易使原本不具有专利性的权利要求被纳入了专利保护范围。这在客观上降低了专利的审查标准，将造成了专利的泛滥，对真正的发明人也是不公正的。而且，各国授予的商业方法软件专利可能会由于在先技术检索的差别而有很大不同的结果。 这些问题的解决需要各个国家知识产权制度的协调。美日欧三方专利局已认识到“在先技术”问题的重要性，三方专利局于2000年10月30日至11月3日在日本东京举行了第18次三方会议，把合作框架中的有关商业方法领域中“在先技术”文献检索方面的合作作为重点.但是，这还远远不够。由于互联网这种高速信息工具的出现，使得“这种传播的国境无限性与国内保护制度的国境有限性”之间的矛盾扩展到前所未有的高度。对这些问题的解决，迫切需要签订协调各国知识产权制度的国际条约以及建立有关国际组织，在客观上呼唤着国际知识产权法的浮出和进一步的发展。因此，目前加强对国际知识产权法的研究具有时代的紧迫感，在这种国际背景下，古祖雪教授《国际产权法》一书的出版，体现了“与时俱进”的精神，代表了国际知识产权法学发展的新阶段。 二、《国际知识产权法》为商业方法软件的保护提供了新的理论支撑 古祖雪教授经过5年的潜心研究，其《国际知识产权法》终于在2002年10月由法律出版社出版了。在第1章，作者明确提出国际知识产权法是一个新的国际法特殊部门，从而把它独立出来加以研究。作者把已生效的全球性知识产权条约作为主要研究对象，从国际法的角度，采用理论分析与综合比较相结合的方法，对知识产权制度 国际协调的法律和实践进行了比较深入而系统的剖析与透视。从理论上揭示了国际知识产权法的特征、体系、效益和社会基础，又从历史中再现了国际知识产权法的形成与发展过程；从条约法角度分析了国际知识产权条约的体系结构、法律特 征、方法技术，又从国际组织法方面研究了国际知识产权组织的系统构成、宗旨职责、成员资格、组织结构和决策制度；论述了知识产权制度国际协调的基本原则，又分析了知识产权保护的国际标准；剖析了知识产权获得与分类的国际合作体制，又阐述了国际知识产权争端解决的原则、程序和方法；通过回顾知识产权制度国际协调的进程，揭示出知识产权保护的国际标准不断提高，知识产权制度的协调范围逐步扩大，知识产权制度的协调力度愈益加强，知识产权制度的统一步伐有所加快（323～325）。 在此基础上，该书认为，在众多的知识产权条约中，WTO的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）是迄今为止保护标准最高的国际知识产权条约。和巴黎公约、伯尔尼公约等传统知识产权条约相比，它不仅规定了知识产权保护的最低标准，而且对知识产权的执法、获得与维持进行了规定，对成员规定了义务；更重要的是，它把贸易争端解决制度引入知识产权保护领域，使得知识产权争端的解决具有程序化、多边性和强制性等特点。因此，从巴黎公约到TRIPS，是一个由比较“软”的法向比较“硬”的法的发展过程。这是该书的一个重要结论。从这里可以看出，要对知识产权在国际上进行切实有效的保护，TRIPS协议是知识产权国际保护以后的发展方向。各种知识产权保护的协调问题都会逐步拿到TRIPS协议中来加以解决。因此，以上所说商业方法软件的法律保护问题要在国际上得到有效解决，在发达国家的推动下，迟早会明确纳入到TRIPS协议的专利范围中来，而发展中国家肯定会对此尽力反对。但是从双方交锋的历史来看，这种反对成功的可能性似乎不大，就看在谈判时各方所做出妥协的程度了。既然我们无法阻挡商业方法软件被纳入TRIPS协议中，那就应该认真考虑在实施TRIPS协议的过程中最大限度维护自己利益。《国际知识产权法》的一个重要性结论就是针对此问题。古祖雪教授在该书的最后，从国际法与国内法互动的观点出发，总结和分析了中国参与知识产权制度国际协调的法律与实践，提出了实施新的知识产权保护国际标准的对策与建议。作者认为“以主动实施为主，以被动实施为辅”原则是中国的明智选择。主动实施TRIPS协议，可以解决中国知识产权法律制度的“超国民待遇”问题，有利于合理调整国内各种利益主体的关系，充分调动他们的积极性和创造性；在此基础上，辅之以被动实施的方式，可以减轻TRIPS协议对我国知识产权保护造成的冲击，并且可以争取制度创新时间（323～325）。“何况即使是法制最健全的欧美等国，也经常要根据WTO争端解决机构的有关裁定来修改国内立法或者措施”.古祖雪教授还认为，在实施TRIPS协议的时候，必须根据中国的国情和利益，对其中的法律规范进行分类选择，比如首先区分义务性规范与权利性规范，对于具有宣示性地权利性规范，可以根据对中国的利弊分析来决定是否与之“接轨”；义务性规范又可以分为原则性的义务规范和强制性的义务规范，对于前者，可根据我国情况“讨价还价”，尽可能拖延实施，对于后者，如果考虑到利益关系的调整还暂时不具备成熟的条件（包括利益主体的承受能力），也可以争取一些时间暂缓实施，在用尽争端解决机制并败诉后再考虑其在国内实施（323～325）。根据这个办法，我们可以先原则性实施较抽象的规定，比如先在我国有关法律中明确可以对商业方法软件采取专利保护，同时对我国企业大力宣传和培训，在我国企业提出较多的商业方法软件专利申请时，可根据所提出申请的创新性、实用性以及技术性程度等具体情况来具体确定我国商业方法软件的“三性”问题。 古祖雪教授论著《国际知识产权法》的出版，适逢其时地满足了我们在加入WTO后进一步加强对国际知识产权制度的理论研究和实际运用的需要。商业方法软件的法律保护问题，可以在国际知识产权法的框架中找到解决的方案———即在TRIPS协议当中解决。从《国际知识产权法》这本书中，我们可以看到包括商业方法软件的法律保 护在内的知识产权新命题的解决方向，并对我国目前可以采取的对策提出了切实可行的建议，以最大限度地促进我国知识产权的独立创新。正如梁西先生在该书的序中所作的评论：“不乏独到见解，富有新意，是一本理论与实践价值俱高的好书。” 郑成思。知识产权论[M].北京：法律出版社，2001.2。 蒋志培。网络与电子商务法[M].北京：法律出版社，2001.98。 张平。论商业方法软件的可专利性。网络法律评论[M].北京：法律出版社，2002.147。 古祖雪。国际知识产权法[M].北京：法律出版社，2002。 陈卫东。从国际法角度谈WTO协定的实施。法学评论[J].2001，：160。 蒋新苗 王海浪

法律知识论文篇6

[摘要]知识产权法律制度，是商品经济和科学技术发展的产物，凡是科学技术发达的国家，都较早地建立和健全了知识产权法律制度，知识产权法已成为世界各国法律体系中的重要组成部分。随着我国日益融入世界经济体系中，知识产权作为利益机制，完善我国知识产权法律制度也是必然的选择。本文立足于此，简要对我国知识产权制度的问题进行分析，并在此基础上提出完善我国知识产权法律制度的对策。 [关键词]知识产权 法律制度 制度完善 知识产权是指具有经济价值并受法律保护的新颖的创造性的产品。其主要形式有专利、著作权和商标。我国专利法保护的专利是指发明、实用新型和外观设计。我国著作权法保护的著作权是指文学作品、口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品；美术、摄影作品、电影、电视、录像作品；工程设计、产品设计及其说明；地图、示意图等图形作品；计算机软件；民间文学作品，法律、行政法规规定的其他作品等十个种类。我国商标法保护的商标主要是指产品或服务商标、企业名称等。另外，知识产权还包括一些诸如商业秘密和公开权利之类的相关权利。 一、我国知识产权法律制度的发展及其现状 对于中国而言，知识产权制度是一个舶来品。现代意义上的知识产权保护制度始于清朝末年。当时的清政府实行新政，向西方学习，在外国法律专家的帮助下陆续颁布了《振兴工艺给奖章程》、《商标注册试办章程》、《大清著作权律》等法令。以后的北洋政府和民国政府虽然也制定过相关律令，但是这些法律没有什么影响。新中国成立后，曾了一些行政规章来保护知识产权，但是没有真正意义上的法律规范。 20世纪80年代以来，中国实行改革开放的政策，加强对知识产权的保护，逐步建立起知识产权法律制度体系，主要有：1982年的《中华人民共和国商标法》；1984年的《中华人民共和国专利法》；1990年的《中华人民共和国著作权法》；1993年的《中华人民共和国反不正当竞争法》，另外，中国积极参加知识产权国际保护体系，先后加入的公约有：1980年的《成立世界知识产权组织公约》；1985年的《保护工业产权巴黎公约》；1989年的《商标国际注册马德里约定》；1992年的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》；1993年的《保护唱片制作者防止唱片被擅自复制日内瓦公约》；1994年的《专利合作条约》；2001年加入世界贸易组织，正式加入《知识产权协定》，在入世前，我国全面修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，并于1997年颁布《植物新品种保护条例》；2001年颁布《集成电路布图设计保护条例》。从20世纪80年代至今，我国的知识产权制度迅速发展，由低水平到高水平，从本土化走向了国际化。 与我国之前的知识产权法律制度相比，如今的知识产权法律制度有了较大完善，但与发达国家相比，知识产权整体仍处于初步发展阶段，知识产权意识薄弱，并且与科技、经济和外贸等相脱节，造成大量科技创新资源的浪费。在知识产权竞争能力上，特别是在参与国际竞争的自主知识产权的数量和质量上，与发达国家相比差距很大。从专利来看，我国企业申请的专利数量与发达国家相比甚少；从商标来看，商标注册量少，并且驰名商标在国外被抢注的很多，我国的知识产权流失相当严重。 二、我国知识产权法律制度存在的问题 对于知识产权的保护必定离不开法律制度的保障，我国知识产权法律制度存在的问题比较明显，主要包括以下几方面。 1．与国际发达国家相比，我国知识产权法律制度体系不完备 《与贸易有关的知识产权协议》规定的知识产权范围包括：版权与邻接权；商标权；地理标志权；产品外观设计权；专利权；集成电路布图设计权；未披露的信息专有权。 我国原有的知识产权立法体系显然不够完备。虽然入世之后，我国相应地完成了一些相关法律的修改，如对《专利法》、《商标法》和《著作权法》的修订，并且国务院也颁布实施了新的《专利法实施细则》、《著作权法实施条例》和《商标法实施条例》，最高人民法院也公布施行了多项具体的司法解释，但与国际的发达国家相比，我国知识产权法律制度的整体体系还是不够体系化。 2.知识产权法律制度的保护范围较窄 科技的迅速发展使得新的技术领域不断涌现，一些高新技术，如：互联网、基因工程、生物技术、航天技术等的出现，为知识产权制度带来了新的挑战。现有的知识产权法规 定的范围已经不能满足新出现的技术领域，虽然这些新的技术也受到很多争议，是不是应该受法律保护，怎么保护，都是难以解决的问题。 3.我国进行知识产权保护的行政执法和司法水平较低 在我国，知识产权行政管理机关的统筹协调能力较弱，从主管机关来看，商标、专利、著作权分属于不同的政府部门管理，造成了管理的混乱。其次，在专利、商标、计算机软件的申请、审查、注册和授权以及授权后的有关法律程序来看，相对繁杂，不够统一。另外，负责管理和实施知识产权保护的司法、工商、新闻出版、文化、专利、海关和公安等部门人员的素能不高，很难较高的开展和协调工作，使得知识产权的整体管理机制较为混乱。 三、对我国知识产权法律制度的完善 1．依照国际规则，制定符合我国国情的知识产权规范 我国知识产权法律制度不够完备，因此要充分认识知识产权的战略意义，积极地面对问题，走出困境。参照国际规则，制定切实可行的知识产权政策、战略，是我国知识产权制度建设的首要问题。这样才能充分发挥知识产权的效用，以提高我国的科技实力和竞争能力。 中国是一个发展中国家，应当考虑本国的经济、科技与文化的发展水平，现阶段立法不应过于攀高，只要达到国际公约规定的最低保护水平即可，最大限度地实现法律的本土化与国际化之间的协调。 因此，既要考虑现实利益，又要具有超前眼光，既要遵循国际公约规定，保护外国的高新技术，也要推动国际合作，保护我国的传统知识。我们应根据国情，缩短或消除现行知识产权法律制度同国际公约，特别是与TPIPS协议的差距。 2．扩大知识产权保护范围，不仅要放眼知识产权新问题，还要关注传统领域 要加大知识产权保护力度，就要勇敢迎接、认真研究新技术发展对知识产权制度的挑战，解决网络、电子出版物、信息高速公路等新技术所导致的知识产权新问题，密切跟踪国际知识产权的变化。对于科技发展涌现的新的技术领域，我们应制定一些配套的规范或司法解释，将其归入知识产权制度领域，在保证知识产权法律制度完整性的基础上，保持其灵活性，从而适应当今社会知识的迅速发展，从而适应国际化趋势和技术发展趋势。 另外，传统的东西也是我们创新和发展的基础，但是由于制度缺失，很多传统知识和民间文学艺术没有得到传承和发扬，无法成为资源，因此应对其加以保护，注重传承，使其发挥更大的利益效用。因此将传统知识、民间文学艺术及遗传资源纳入知识产权保护体系也同样具有主要意义。 3．按照国际标准，改进行政执法和司法水平 为了使得知识得到广泛传播，实现知识资源共享，就应建立起一种产权保护与竞争共存的法制保护制度，在国内立法中，就不得不考虑加入知识产权国际保护体系所承担的国际义务，而这些要求我国的执法和司法必须保持一致。 对知识产权的行政保护是我国知识产权保护中的特色体现，因此要加强知识产权行政管理机关的统筹协调能力；在专利、商标等的申请、审查、注册、授权及其相关程序方面，应与国际惯例和其发展趋势相适应。同时还要建立有效的行政保护机制，对违反知识产权法律的行为运用行政处罚手段对知识产权给予保护。 而司法保护是保护知识产权的主要途径，对我国而言，要不断加强审判队伍的专业知识，注意培训有技术背景的专业法官；根据国际经验对知识产权纠纷案件的审限做出相应的规定；增强审判力量，建立和完善人民法院的知识产权专业审判组织。只有全面改进我国行政执法水平和司法水平，才能使知识产权法律制度更好的得到贯彻，最终发挥其应有的效用。 四、结语 知识产权法律制度的完善对科技具有较大的促进作用，并且知识产权法已成为各国法律体系中的重要组成部分，我国知识产权法律制度在与国际接轨的同时，不可避免的存在各种缺陷和问题，我们要立足国情对其进行完善，使其更好的为我国经济体制和经济规则服务。

法律知识论文篇7

广西知识产权法律维权援助是政府主导型模式。2008年，建立了以中国（广西）知识产权维权援助中心为主体，“12330”知识产权维权援助与举报投诉公益服务电话为渠道，相关知识产权主管部门和中介服务机构为支撑，部门协作、区域互动的知识产权举报投诉工作体系，并建立举报投诉受理处置机制和举报奖励制度。相继开展了广西知识产权系统执法维权“护航”专项行动、专利预警服务工作、启动广西知识产权法律企业服务工作等一系列活动，增强了知识产权系统执法维权工作的积极性，形成规范办案的良好环境。

2广西知识产权法律服务业发展制约瓶颈

2.1知识产权法律机构和人才短缺目前广西知识产权服务业存在不同程度的人才短缺，机构的规模普遍偏小，执业的人更是少之又少。截至2013年底，广西区本土专利机构有11家，专利执业人达68名，虽然两者都有很大提高，依然和广西知识产权发展速度不协调。知识产权法律服务业需要复合型人才，既要求具备专业的知识产权、诉讼和专利检索等实务工作的能力，又需具备扎实的法律知识。显然，广西知识产权法律服务人才短缺现象非常严重，提供知识产权法律服务的事务所或服务机构也满足不了市场的需求。

2.2知识产权维权援助工作待加强由于广西知识产权维权中心成立时间较短，加上宣传力度不够，社会公众对知识产权维权援助工作并不是很熟悉。根据国家知识产权局的近几年的全国专利实力状况报告，参照专利维权援助与举报投诉指数，把2012年六个城市的数据列举成如图1所示：从数据分析，广西目前的维权援助与举报投诉指数仍是远远低于一些发达城市，维权援助工作的开展较少，在国内处于中下游水平。侧面也反映出社会公众知识产权保护意识淡薄。近两年在广西区开展“知识产权保护与维权援助”专家访谈，从咨询问题和人数上来看，许多市民并不了解知识产权，或者对知识产权维权援助一知半解。知识产权维权援助在企业尤其是高新技术型企业宣传不到位，侵权事件、商标被抢注等情况时有发生，而企业不知道要通过维权来保护自身利益。

2.3知识产权法律服务领域范围较狭窄广西知识产权法律服务基本还停留在专利、商标、著作权等传统知识产权的法律咨询、资格审查、纠纷诉讼、仲裁等方面，为创新配套的一些创意、服务外包等中介服务结构仍然滞后，综合服务能力不强，较少涉足电子通讯、地理标志、计算机软件、医疗、遗传资源、互联网、新能源等新兴领域，在知识产权预警方面仍处起步阶段，难以为企业提供前瞻性、引导性的深层次高水平服务。新兴的会展业相关知识产权法律保护服务也严重缺乏。因此，广西区知识产权法律服务能力难以适应当前技术创新和新兴产业的发展态势。

3改善广西知识产权法律服务业的对策

3.1培养知识产权法律服务人才建立知识产权服务业从业人员的市场准入制度，努力营造良好的科技服务人才环境；多层次全方位引进国内外优秀知识产权法律服务人才。一方面，专门聘请相关方面的专家加入到知识产权法律服务的团队中来；另一方面，针对现有的知识产权法律服务从业人员，应经常组织培训，并定期考核，以达到提高其专业素质、更好服务于工作的目的。

3.2完善知识产权维权援助机制第一，提高“12330”知识产权维权热线知名度，为权利人与社会各界提供畅通的举报投诉监督渠道；第二，加强重点企业知识产权维权援助服务，组织专利服务机构为一批医药、汽车、机械等领域的重点企业开展知识产权维权援助服务，研究建立企业知识产权维权援助服务机制；选派一批知识产权法律顾问，深入企业开展知识产权维权援助试点工作；第三，加强知识产权维权援助工作体系建设，完善中国（广西）维权援助中心工作机制，规范服务流程和服务标准；第四，完善举报投诉受理处置机制，建立举报奖励制度，落实奖励经费；第五，建立知识产权维权援助和涉外应对机制，建立重点外贸出口企业联系制度，以有效应对国外“知识产权伏击”。

3.3提高公众知识产权维权意识第一，在每年“4.26”知识产权宣传周、法制宣传日期间，通过电视、报纸等方式向广大市民宣传相关知识产权事业发展的历程、成就和经验；宣传知识产权法律法规、政策和基本知识；宣传运用知识产权推进经济发展方式转变的典型案例等；第二，充分利用媒体扩大对知识产权法律服务的宣传力度，公布知识产权动态，表彰优秀知识产权试点企业、单位，每年公布知识产权保护白皮书，公布查处案例和执法专项行动等。对典型侵权案例及时曝光，威慑违法犯罪行为，提升权利人、创新主体与广大消费者对知识产权保护的信心。

3.4优化知识产权法律服务逐步提升广西区知识产权法律服务层面。开展企业知识产权发展战略研究，以及面向企业、行业的知识产权策略实施研究、咨询，为企业、社区及相关政府机构提供法律咨询、法律策划和预警服务；开展企业、政府及相关机构委托的知识产权促进工作，进行统计、调研、评估、规范管理及其他相关工作；为企业、社区及相关机构投资融资、贸易发展以及海外市场开拓提供法律服务；面向社会提供法律保护调查、相关信息检索。

法律知识论文篇8

司法制度能动作用的发挥所依靠的是人，因而，回应型法十分强调执法者的素质。这不仅是因为上述三种司法手段的运用本身需要丰富的法律知识和技巧；更主要的原因是：尽管知识社会法律变革对旧制度来说是一种超越，但执法者却不能没有传统法律理论的底蕴，也不能没有对法律的根本价值的信仰，否则，回应型法将成为无本之木、无源之水。[68]这一点，就又涉及到了回应型法律所具有的价值内涵问题。 四、回应型法律中的价值内涵 知识社会中回应型法律具有过渡性和实践性的现实主义色彩却并不表明它只是简单地应对现实社会，更不是一种纯粹的工具论或手段论；-而事实上，“就法律作为达到一定目的的手段而论，目的和手段是相对的，有时可以是相互转化的”[69].并且，恰恰相反的是，回应型法对法律的目的和价值更加注重。英国法学家阿蒂亚（Patrick Selim Atiyah， 1917－1988年）说，“如果法在很大程度上是政策-可通过其追求目标或价值的一种手段-的工具，则仍要更细致地探究这些目标或价值的性质。”[70]因为失去了对完整而又稳定的法律形式的依赖，法律所具有的价值内涵的重要性就凸现出来。这种方式就改变了我们应付社会的视角、方法和路径。在过去，我们经常把价值的实现交付给形式和程序，并试图在形式或程序的实现中实现实体的正义；而现在，我们则采取了一种开放性的态度来面对社会生活，开始注重法律本身所具有的目的性。由此，回应型法在知识社会中必然采取一种开放的姿态。 它把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会。要采取这种姿态，一个机构就需要目的的指导。目的为批判既定的做法设立了标准，从而也就开辟了变化的途径。[71] 这里涉及到人们思维的两种方式：一种是首先考虑你要干什么，即确定一个目标，再考虑通过什么途经达到；另一种是先确定你怎样干，即寻找一条途经，然后再思考会达到什么样的结果（目标）。而实际上，注重法律的目的性，不仅可以避免形式僵硬和机会主义的弊端，也可以减轻现有制度对正义实现的负荷，矫正被扭曲的或被权力所利用的形式，从而达到有效地控制并实现自由裁量权的目的。[72]因为“只有当一个机构真正具有目的性时，才会存在完整性和开放性、规则和自由裁量权的某种结合。”[73] 诺内特和塞尔兹尼克认为，法律的发展加大了目的在法律推理中的权威，使目的在法律体系中占有支配地位。而目的的核心地位的确立，实际上就确立了法律的价值内涵、价值取向和价值目标在法律体系中的基础性地位，也必然影响到旧有的法律习惯、法律程式先前所具有的优势地位。他们说： 从自治转向回应的关键的一步，就是法律目标的普遍化。特殊的规则、政策和程序逐渐被当作是工具性的和可牺牲的。它们虽然可能作为长期积累下来的经验受到尊重，但却不再表明法律秩序的承诺。[74] 这样，那些既存的或旧有的法律规则、程式和秩序不再是法律变革的负担。这就为知识社会背景下法典的不断修订和完善、为灵活的制度设计、以及法律实践中的现实主义目标等方面的法律变革措施，在理论上提供了有力的支撑。[75]正如哲学家康德所揭示的：“用哲学上的术语说，现象内的‘常住的’是‘本质’，而变化的现象是它的附性”[76].那么，回应型法律中的价值内涵就是这种所谓“常住的”“本质的”东西，是不变的。 从哲学的角度来看，我们对社会的认识论不外乎是关于事实和价值两种。所谓事实的认识，就是关于“是如何”的问题；所谓价值的认识，就是关于“应如何”的问题。而法律就是在认定事实的基础上作出价值评价，主要是在“应如何”的层面去解决问题。因此，回应性的法律对价值问题的追问，实际上就回到了对我们生活的本源问 题的探讨。 建立在“应如何”层面上的价值追求，实际上将我们人类的认识又拉回到人类最初生活的起点或原点，因为“应如何”问题克服了对事物外在的、功用性的思维障碍，将我们的视角放在追求事物内在的、最初的信念上。[77]

法律知识论文篇9

论文摘要：法律知识的研究是厘清中国特色的社会主义法制理论的构成、来源、基础、核心体系等根本问题的一个重要环节。知识社会学可以在分析法律知识的生产体制和创新机制、法律知识传统、法律知识的社会接受模式、法律知识与其它社会知识的整合等方面发挥重要作用。知识社会学在上述领域的渗入对具有中国特色的社会主义法制理论的健全与发展具有重要的现实意义。

知识社会学兴起于20世纪初的欧洲，主要分为以卡尔·马克思、卡尔·曼海姆、马克斯·舍勒为代表的德国学派和以米尔·杜尔凯姆、马塞尔·莫斯为代表的法国学派。德国学派主要遵循宏观分析，研究知识的社会决定、社会功能问题;法国学派主要遵循微观分析，研究知识分子问题。经过近百年的发展，形成了涂尔干学派(主要强调知识生产过程的历史因素)、库恩的科学知识社会学派(主要研究学术共同体中的内在秩序和固有体制)、布尔迪厄的“场域”理论、福柯的知识生产中的权力理论等。此外，斯威德勒的新知识社会学致力于探讨“权威、权力和实践如何形成知识”这类中观问题。法学这门古老的学科，面对知识社会学的冲撞，衍生出很多新鲜话题，‘法律知识”问题的浮现就是其重要的标志。

一、“法律知识”何以成为问题

‘法律知识”是什么?这恐怕不是每一个法律人都已经弄懂的问题。而中国法学日益卷人‘法律知识，的纷争，却是一个不争的事实。

一个显而易见但最容易为人忽略的规范现象是:‘法律知识”是司法人员的基本素质。我国《人民法院组织法》第34条规定“人民法院的审判人员必须具有法律知识”;《法官法》第9条规定:法官的任职条件是“高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律知识……”。《检察官法》也有类似的规定。法律职业共同体成员应当是知识尤其是法律知识的象征，但对祛律知，法学界并无定义。现实是，尽管我国高等法学教育包含了思想政治素质、法律伦理、文化素质、身心素质、法律素养、军事训练、社会实践、法律诊所、毕业设计等课程，但按照“法律文凭仁〔作经验+司法考试=法官职业”的录用法律职业人员的通常做法没有引起社会多少质疑。法律知识被等同于法学教育、法学教育被等同于法学学位。培育、选拔法律人才需要鉴别的不是“法律知识”，而是法学文凭。

一个日益凸显但极具争议的理论现象是:牡会主义法治理念”是中国当今司法的指导思想。社会主义法治理念是马克思主义关于国家与法的理论同中国国情和现代化建设实际相结合的产物，是中国特色社会主义民主与法治实践经验的总结。然而，学术界也指出，社会主义法治理念包含了更多的政治理念，并对此提出诸多质疑。这迫使我们要弄清中国语境下‘祛律知识”与“政治知识”之间的关系。中国传统社会的儒家"“法知识”、尤其是中华人民共和国成立后形成的‘败法知识”和改革开放以来形成的“法治知识”，这些来自中国古代的、近现代革命的、大陆法系的、英美法系的以及前苏联的法律知识交织在一起，不断争夺话语权力，缠绕着法学学术界和法律实务界，使社会主义法治理念的体系和内容面临诸多的知识困境。

一个常抓不懈但问题不断的法治现象是:普法活动是中国特有的法律知识传播活动。从1985年起，中国先后通过了五个在全民中普及法律知识的决定，普及法律知识已经成为全社会共同参与的行动。“法制宣传日”、“国际消费者权益保护日”、“国际禁毒日”等纷纷设立。大到最高人民法院对“消费者”的法律定义，小到普通单位举办的‘法律知识竞赛”，均使社会主义法治观念不同程度地沁人人心。但与此同时，中国法律活动尤其是司法活动日益卷人激烈的知识争论。例如，“司法行政化”、“司法民主化”.“司法职业化”、司法“亲民主义”等词语不断在法学界出现并引起争议，法学界产生了法官究竟应该“客观中立”还是“为民亲民”的知识分歧。“马锡五审判方式”的讨论对法律程序的独立价值构成了法律知识的挑战。最高人民法院“能动司法”的提出以及围绕能动司法的含义、渊源展开的讨论引发了法治与政治、司法能动与克制、司法权与裁判权的反思和对司法一一包括司法的定义、性质、模式、技术等的重新定位。法律知识的生产体制如何面对和适应迅速变迁的社会和司法，需要从“法律知识一法治社会”互动的角度予以回答。

一个发展延续与断裂脱节并存的社会现象是:社会转型是中国社会的重要特征。在知识领域，自改革开放以来，中国经历了一场“知识引进运动”。在法学界，学者们在译介外国法文献、传播西方法律信条与教义、移植外国法和国际规范的同时，亦不自觉地把“西方中心主义”移植到中国。法学院讨论的知识与法律问题主要是西方语境中的知识和法律问题，如司法独立、沉默权、同性恋权利、婚内等。与中国本土法律实务相关的诸如党的政法委员会、法院审判委员会、政治协商、群众司法、法律工作者、证据规则、司法的群众路线等习惯做法和制度创新，往往不仅无法从学院派理论家那里获得理论支撑，甚至受到贬斥，中国法律实务界对法学知识的贡献很难被法学院认同。学院派法律专家在“刘涌案”、“彭宇案”乃至“李庄案”中站在国家政法机关乃至社会大众的对立面，提出了与常识性判断相左的“法律意见”、“专家论证”，这导致了法学院传播的“法律知识”与本土法律实务脱节、断裂日益严重。这种断裂背后隐含着的知识生产、检验、传播、消费等知识社会学问题凸显。法律知识的来源、生产体制、创新机制和能力、社会接受模式、法律知识与其他知识的整合乃至法律知识效用的评价、法律人的知识立场等问题，都需要认真梳理、研究和反思。

因此，坚持中国特色社会主义理论体系，在法学领域就必须厘清中国特色的社会主义法治理论的构成、来源、基础、核心、体系等根本问题。法律知识的研究是其中重要的一环。为了加强公民意识教育，树立社会主义民主法治、自由平等、公平正义理念，也必然要区分政治知识、道德知识、历史知识、法律知识和其他社会知识。民主是法治的前提和基础，法治是民主的体现和保障，因此，与社会主义民主、法治理念相适应的正确的法律知识是健全的公民意识的前提与基础。

二、知识社会学如何研究“法律知识”

在国外，知识社会学研究肇始于欧洲。自1924年德国社会学家舍勒在《知识社会学的尝试》中首次提出‘知识社会学”的概念以来，西方知识社会学研究至今不衰。在法学界，德国的阿列克西的法律论证理论、美国的比克斯的语言与法律确定性理论、波斯纳对法官如何思考的研究、富勒的法律的道德性理论、卡多佐的司法过程的性质研究、沃尔夫的法律能动主义研究等，均不同程度地运用了知识社会学原理分析法律知识。美国学者斯蒂文·M·特里斯在其新著《保守主义法律运动的兴起》 the Rise of the Conservative Legal Movement)一书中提出:法律知识生产可能并不是“思想市场”相互竞争和优胜劣汰的结果，而其中可能裹挟着结构上的强制;社会改革的实现不仅仅是政权的更替，更重要的是社会成 见的消除;知识分子应有实干的勇气和魄力，而不仅仅是固守书斋，思想的传播需要渠道和网络。这些观点极具洞见。目前，国外对‘法律知识”的研究并无专著或专论，主要是大量的散见在不同法学论著中的观点，对于中国的研究者而言，需要细心撮要、归纳和评判。

在国内，学术界对‘法律知识”的研究主要集中在“司法知识”方面，且为数甚少。苏力在1996年出版的《法治及其本土资源》中提出了法律的“地方性知识”问题，但没有展开知识社会学方面的梳理。随后，他在2003年发表的《基层法官司法知识的开启》中描述了“司法知识”，提出了法官如何才能成为司法知识的生产主体的问题;在2006年发表的《从法学著述引证看中国法学发展》中反思了中国法律知识的评价指标和体制问题;在2007年出版的《制度是如何形成的》中提到了‘法学知识的分类”问题。艾佳慧在2006年写成《司法知识与法官流动》，侯猛在2004年以后陆续发表《最高法院司法知识体制再生产》(2004年)、《最高人民法院大法官的流动分析》(2006年)，分析了司法知识的特征、形态等问题。邓正来在《中国法学向何处去沉2006年)中首次提出了‘法学一知识”的研究路径，区别于苏力的‘法学一政治”、梁治平的‘祛学一文化”的研究路径。以此为契机，法学界开始自觉运用知识社会学的方法分析法律知识。刘星在继2004年发表《法学“科学主义”的知识困境—法学如何成为法律实践的组成部分》一文提出‘科学式法学知识”的范式之后，又在《民国时期的‘法律权威”—个知识社会学的微观分析》(2006年)中表明了反对有关中国近代法学的特征是“西学东渐”的主导观点，并研究了中国近代法学家的知识立场。常安在《从国家社科基金立项项目看法学研究状况》( 2006年)、徐听在其主编的《司法的知识社会学》(2008年)、方乐在《法官判决的知识基础》(2009年)、李雅琴在《传统社会法官的司法知识结构》(2009年)、张生在王宠惠与中国法律近代化灰2009年)等论文、著作中运用知识社会学的理论从不同侧面研究了我国司法知识、法学知识的生产、流动和冲突等问题，但研究特点是分散、零碎，没有人运用知识社会学对法律知识进行集中研究。因此，为了完善中国特色社会主义法学理论体系，培育公民法律意识，就必须总结和把握党和国家的理论宣传部门、高等院校、法院和其他团体、个人在法律知识的生产、传播中的地位和作用，理解法律知识的来源、生产体制与创新机制、社会接受模式以及与其他知识的整合乃至效用评价、法律人的知识立场等问题，反思法学研究本身的逻辑预设、理论建构和服务功能等。换言之，需要对法学研究本身展开研究。

在中国目前的法律知识研究领域，笔者认为至少有以下四个领域需要重点关注。

(一)中国特色社会主义法律知识的生产体制与创新机制问题

这一领域的问题主要是关于法律知识的生产、分工体制，包括生产主体(党和国家的理论宣传部门、高等院校、法院和其他团体如媒体、基金会、个人)的法律知识生产能力、审查体制、评价体系和创新机制。比如，通过对包括政治领袖、法官、检察官、法学教育工作者和媒体人士等在内的法律知识生产者的类型研究，区分竞争性的知识生产体制与垄断型的知识生产体制，研究如何通过舆论宣传、学术分工、案件审判达到法律知识的分化，形成知识的竞争和交流，保证法律知识的传承与更新，形成法律职业共同体特有的法律知识体系与技能。再比如，法律知识分子是法律知识的生产、传播主体，法学家在法律知识的生产、传播和法律职业训练过程中形成的知识权力并由此形成对司法公正的影响，已经成为社会问题，法学家的知识立场问题日益显现。我们完全可以以不同时代的法理学家生平和学术思想、学术活动为研究对象，考察法律知识系统的内在养成、法律知识的社会功能和社会系统的相互作用，按照‘祛理学知识分子一法理学知识一国家和社会’逐级扩展，研究法律知识与经济场域、政治场域、文化场域的交互作用，即新中国不同社会时期经济场域、政治场域、文化场域对法律知识的生产导向、评价和法律知识分子介人法律事件、法学争鸣形成的法律知识成果与国家、社会的供需关系，从而弄清法律知识分子应有的牡会人格，(社会角色)、法律知识创新、法律知识分子的社会评价与阶层分化等。

(二)中国特色社会主义法律知识传统问题

中国特色社会主义法律知识包含着丰富的传统。中国古代的“伦理法知识”是以律学、经学为主体，地方性公共知识和风俗习惯为辅助的法律知识体系，法律生活道德化是标志。晚清以来的“败法知识”以政策、法律结合为特征，政治体制主导司法体制和控制法律知识的生产、传播过程，法律生活政治化是标志。改革开放至今逐步形成的‘法治知识，以西方法治理论为要素，以建立法律职业共同体为特征，法律生活独立化是标志。对中国特色社会主义法律知识传统进行研究，基本框架是“中央/地方”、“东方洒方”、“国家肚会’，重点是政法知识。通过对法律知识“三传统”的研究，在历史、国情和社会结构中把握中国特色社会主义法律知识的自我更新和复制、生产与再生产机制，把握法律知识生产、传播、运用的多样来源、多元意义和多重可能。尤其是需要关注政法知识传统。它是中国特色社会主义法律识的重要特征。这种知识传统强调政策、法律的制定与实施必须服务于、服从于党和国家社会治理的根本目的，强调国家权力的相互配合和执政党的政治领导权在各种国家权力之间的主导、协调作用。可以毫不夸张地说，政治领导法治发展已经成为中国社会的常识，即常态知识。政法知识围绕着党和国家领导的合法性、正当性展开，强调政治知识与法律知识的结合、法律知识的政治功能。通过对政法知识的研究，可以解释中国特色的社会主义法律知识的合理性问题和社会主义法律实践如何形成法律知识等知识社会学问题。

(三)中国特色社会主义法律知识的社会接受模式问题

我国法律知识的传播途径与接受方法十分复杂，包括由政府主导的普法和司法考试、由法院主导的司法解释、由法学教育机构推动的学历教育、由新闻媒体推动的舆论乃至个人博客、微博等。传播工具有报纸、学术期刊、最高人民法院公报乃至司法文书、广播电视、个人博客等。法律知识传播过程中充满不确定性和不断地试错，存在巨大的效率、成本问题，需要选择有效途径，通过不同主体间的竞争与交流形成相对确定的法律知识，使法律知识能够满足社会需求，为社会接受。具体而言，中国式的“普法”历经二十余年而不衰，由最初的宣传普及、知识竞赛、模拟法庭和法律咨询发展成大学必修的“两课，之一的‘法律基础”，经验十分宝贵。互联网的兴起赋予了法律知识传播、普及的新形式。有的学者将互联网时代的重大案件称之为“共法律案件”。共法律案件不但使司法活动成为了公共话题，推动司法改革，产生新的法律知识，而且公众、法律专家、媒体通过对“共法律案件”的聚焦、讨论、争论直接参与司法进程，也塑造、更新了社会公众的法律意识和法律知识。以“普法”为研究对象，研究中国特色的法律知识传播途径，是研究中国式的法律知识生产方式的重点和特色。国家统一司法考试的建立和完善是中国特色社会主义法律知识传播的又一重要途径。国家统一司法考试制度建立于2002年，由最初每年近30万人参加发展到现在的近40万人。司法资格考试使法学院一法务机构(法院、检察院、律师事务所)在法律知识的生产、传播与运用过程中形成角色互动，对法律知识的考核内容、设置方式、知识比例、评分标准等直接关系到法律知识的社会效用和法学教育的课程设置、学制、形式和法律职业的选拔标准，还形成了法学院对法院(检察院、律师事务所)的知识权力，以及法学院课程设置的学科竞争。这是研究知识如何形成为权力的绝好样本。此外，在法律硕士(专业学位)和“司法干警在职法硕”教育过程中也面临“司法场域”与“学术场域”的知识霸权问题。

法律知识论文篇10

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