新公司法章程十篇

新公司法章程篇1

内容摘要:新《公司法》彰显了公司章程自治。然而实践中,公司章程自治出现的一些异化现象严重背离了其内在的自由、效率价值取向。文章指出,有必要通过完善公司章程修改制度、明确大股东或控股股东诚信义务判断标准等,对公司章程自治的异化进行立法规制。

关键词:公司章程自治 内在价值 异化 立法规制

公司章程是对公司的组织、营运、解散、公司名称、目的、组织结构以及股东和董事的权利和义务等内容作出明确、肯定和具体规定的公共性质的法律文件。我国2005年新修订的《公司法》与1993年《公司法》相比,最显著的特点在于其彰显了公司章程自治,淡化了国家管制,是我国《公司法》立法史上的重大历史进步。然而,由于新《公司法》所彰显的公司章程自治过于宽松自由,致使其实践中出现了公司章程自治的异化现象,从而严重背离了公司章程自治的内在价值目标与精神实质。公司章程自治的异化问题必须从立法上进行规制。

新《公司法》对公司章程自治的彰显

公司章程是私法自治在公司法领域的具体体现,是公司参与人合意的结果,体现了公司内部权利义务的安排。公司法应当为公司参与人实现自己的意志提供法律保障。然而,由于受传统计划经济体制思维定势的影响,我国1993年《公司法》却确立了“重管制、轻自治”的立法理念。公司章程并未充分发挥出其作为公司“”的应有作用。后来,1993年《公司法》又分别经历了1999年和2004年两次修改,但这两次修改仅仅是个别条文的修改,“重管制、轻自治”的公司法立法理念并未得到根本性改变。

正是在这种立法背景下,我国从2005年2月开始便着手修订《公司法》,最终于2005年10月27日被第十届全国人大常委会第十次会议正式通过。此次新修订的《公司法》完全突破了传统的公司法理论框架,其别值得一提的是,公司法的立法理念发生了根本性转变,即由原来的“重管制、轻自治”的公司法立法理念转变为高度弘扬公司章程自治的立法理念。具体表现为:

首先,从立法数量来看,新《公司法》条文中涉及公司章程的就有64条,占条文总数的29.2%。其中,条文表述为“公司章程另有规定的除外”有3条,条文表述为“公司章程规定的(职权等其他事项)”有10处,条文表述为“由公司章程规定”有11处,条文表述为“依照公司章程的规定”有5处,其他涉及公司章程字眼的有35处之多。

其次,从立法内容来看,新《公司法》的立法规定更加灵活。如新《公司法》允许由公司章程自主确定公司法定代表人、允许公司章程对有限责任公司股东会议召开通知程序和股东行使表决权规则另行规定、允许公司章程对经理职权另行作出规定、允许公司章程对股东股权和股份转让的规则作出规定、允许公司章程作出不按比例分配公司税后利润的另行规定、增加公司章程的任意记载事项等等。

综上所述,新《公司法》下的公司章程不再是“无所作为”而是“大有作为”,新《公司法》鼓励公司自治,允许公司章程在综合考量公司文化和投资者投资性格的基础上,量体裁衣设计个性化条款。新《公司法》的施行标志着我国公司章程自治时代的到来。

公司章程自治的异化:公司章程自治内在价值的背离

随着新《公司法》的颁布施行,公司章程自治理念日益深入人心,公司章程的个性化条款也日益增多。这在一定程度上有助于公司和股东实现其自由价值和效率价值。然而,由于现代公司普遍实行资本多数决原则和有限责任制度, 公司内部出现了严重的大股东滥权和内部人控制现象,公司章程自治出现了一定程度的异化,大量损害公司利益、股东利益甚至第三人利益的章程“侵权条款”出现在了公司章程之中。公司章程自治成为某些大股东滥权和实现内部人控制的合法“外衣”。

如果说设立公司时制定的初始章程是由全体股东或发起人共同制定的,“可以视为股东之间平行一致的合意”,“具有合同机制存在的基础,可以视为合同”,因而,一旦某一条款被写入初始章程即可推定公司股东同意或接收公司章程条款,即便其内容存在对公司或股东某种权利的减损,也应当遵守。然而,对于公司存续期间通过修改公司章程而制定的类似公司章程“侵权条款”,由于其实行资本多数决原则,公司章程的合同基础荡然无存,故不能简单地以公司章程修改程序合法为由便认可其合法性。因此,本文所指的公司章程自治的异化主要是指修改公司章程中所出现的章程自治条款的异化。

一般而言,实践中出现的公司章程异化条款大体上可以分为两大类:一类表现为修改的公司章程对少数股东(或小股东)的股东权利进行限制或剥夺。比如,修改后的公司章程规定,股东因损害公司利益或其他股东利益的,其股权将被没收;又如,修改后的公司章程规定,出资金额占公司实收资本总额5%以下的股东不享有表决权或不得参与公司经营管理活动等等。另一类则表现为修改的公司章程为少数股东(或小股东)设定一定的法律义务。比如,修改后的公司章程规定,股东离职必须转让其股权(或股份);又如,修改后的公司章程规定,股东、董事、监事等公司高级管理人员若因损害公司利益被追究刑事责任的,其股权(或股份)必须以公司董事会确定的价格转让给其他股东等等。

笔者认为,尽管前述“异化”的公司章程条款可能经过了代表2/3以上表决权的股东同意,程序合法,但是从条款内容上看,它们却严重背离了公司章程自治的内在自由、效率价值取向。这是因为:首先,在少数股东(或小股东)对这些章程条款明确表示反对的情况下,如果法律认可这些章程自治条款的效力,则意味着少数股东(或小股东)不得不被迫接受他们并不情愿接受的公司章程条款,并按照这些条款行使自己的权利或履行自己的义务。如此一来,少数股东(或小股东)的自由和权利将无法得到保障。其次,如果法律认可这些章程自治条款的效力,将助长大股东滥用资本多数决原则通过修改公司章程的方式从而达到欺压少数股东(或小股东)的不诚信行为。如此一来,公司的全部经营管理活动将被大股东控制,公司内部的制衡监督机制将不存在,股东之间的矛盾将日益激化以致于引发大量的公司诉讼案件,公司管理效益将受到严重削弱,盈利目标无法保障。综上所述,公司章程自治必须受到适度的法律限制。

公司章程自治异化的立法规制

公司章程自治之所以出现异化现象,笔者认为主要原因有三:一是人们对公司章程自治理念理解上的偏差。长期以来,我国公司法的立法理念坚持重国家管制,轻公司自治,特别是轻公司章程自治。公司章程在某种程度上成为了《公司法》的翻版,各个公司的公司章程如出一辙,雷同化现象较为严重。如今,新《公司法》极度彰显公司章程自治,致使许多人认为公司章程可以完全排除《公司法》的适用,他们认为《公司法》中的绝大多数条款仅是具有“指导意义”的条款。二是公司章程制度及其相关配套制度本身存在的立法缺陷。因为,尽管新《公司法》出现了大量的“公司章程另有规定的除外”、“公司章程规定的(职权等其他事项)”、“由公司章程规定”等条款,但《公司法》总则中涉及公司章程制度的条文却寥寥无几,公司章程自治缺乏必要的立法限制。三是司法裁判上过度宽容。一般而言,公司章程自治需要法官在司法裁判中坚持较为宽容的裁判思维,但是,如果司法裁判者对公司章程自治采取过度宽容的司法裁判态度,即仅对公司章程的制订或修订程序是否合法进行审查,而不愿意或不敢对公司章程的内容和效力进行审查,则公司章程自治异化现象日益加剧。在前述三个原因中,公司章程制度及其相关配套制度本身存在的立法缺陷是最主要的原因。因为只有健全完善了公司章程制度及其相关配套制度,才能最终纠正人们对公司章程自治理念理解上的偏差,引导司法裁判者树立正确的司法裁判思维。为此,笔者在此仅从制度层面就规制公司章程自治的异化现象,提出如下立法建议:

(一)完善公司章程总则条款

从新《公司法》的立法规定来看,新公司法中涉及公司章程总则性条款仅为新《公司法》第11条。而新《公司法》第11条的表述也只有两句话,即“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”。这种过于简单的立法规定则是公司章程自治出现异化现象的重要原因之一。因为新《公司法》第11条本身存在诸多不明确之处,具体表现为:公司章程何时生效不明确;公司章程有无溯及力不明确;已经生效的公司章程或公司章程条款是否可被认定为无效不明确。因此,笔者建议公司章程总则条款应从如下几个方面进行完善:

1.明确规定公司章程自办理工商登记之日起生效,自注销登记之日起失效,但工商登记前经股东签名的有限责任公司公司章程在股东之间具有合同效力。因为公司章程在办理工商登记后便成为了一种公司自治规则,其效力将及于公司股东之外的其他高级管理人员以及后加入公司的股东。因此,公司章程自办理工商登记之日起生效,自注销登记之日起失效。另外,鉴于有限责任公司系人合性公司,因此工商登记前经股东签名的有限责任公司公司章程在股东之间应具有合同效力。

2.明确将公司章程分为“初始章程(设立公司时制定的章程)”和“章程修订案(公司存续期间修改的公司章程)”,并分别对二者有无溯及力作出规定,即初始章程对公司成立前股东的行为和权利等有溯及既往的效力,但章程修正案对修订前的公司行为和股东权利不具有溯及力。这是因为,公司设立时制定的初始章程必然涉及对公司设立之前股东的行为和权利的法律效力认定问题,因而初始章程理应对公司成立前股东的行为和权利等有溯及既往效力。然而,公司存续期间修改的公司章程只能对修改后的公司、股东和其他高级管理人员的行为具有溯及力,否则,将助长大股东或控股股东通过恶意修改公司章程限制(或剥夺)少数股东(或小股东)的权利、增加少数股东(或小股东)的义务的不诚信行为。

3.设置公司章程无效制度。一般而言,公司章程无效既包括整个公司章程无效,也包括公司章程中的部分条款无效。但无论是整个公司章程无效还是公司章程中的部分条款无效,其救济途径并无区别,因此,笔者在此不作区分,一并论述之。

从世界各国的立法情况来看,公司章程无效有两种常见救济途径:一是通过特定的行政机关确认公司章程无效,英美法系国家大多采取这种方式;二是通过司法机关撤销公司章程或确认公司章程无效,大陆法系国家大多采取这种方式。如德国《股份公司法》第275条规定:“公司股东、董事、监事均可针对公司章程没有包含有关基本资本的数额或企业经营范围的规定,或有关经营范围无效的法定情形,于公司登记注册后三年内提起公司无效之诉。”再如韩国《商法典》第552条第1款规定:“关于公司设立的无效,即于社员、董事及监事,关于设立的取消,限于有其取消权者(如债权人),自公司成立之日起两年内,只能以诉讼来主张之。”然而,在我国,虽然《公司法》和《公司登记管理条例》赋予工商行政管理机关对公司章程有审查的义务,但工商行政管理机关的审查常常停留于形式性审查,即审查公司章程的制定程序或修改程序是否合法,部分地方的工商行政管理机关甚至连形式性审查都无法做到。因此,在我国,寄希望行政机关来确认公司章程的内容是否有效,是根本不现实的。正因为如此,笔者建议将来修订《公司法》时应增加规定公司章程确认无效之诉,即明确规定当公司章程的制定修改程序严重违法或公司章程的内容违反法律行政法规的强制性规定时,利害关系人可以直接向人民法院提起民事诉讼,以确认公司章程(或公司章程条款)无效。

(二)完善公司章程修改制度

无论是英美法系还是大陆法系,大多数国家的《公司法》都会对公司章程的修改程序作出限制。比如大陆法系国家的《公司法》往往规定,修改公司章程必须由股东(大)会作出特别决议。我国也不例外。在我国,修改公司章程必须召开股东(大)会,并经代表2/3以上表决权的股东同意。不过,尽管如此,但“公司章程的修改容易被多数股东控制,明显地改变或取消少数股东的权利或者无表决权的特别股股东或优先股股东的权利”。因此,单纯依靠资本多数决原则不足以遏制公司章程自治的异化。事实上,之所以章程修改案会出现公司章程条款的异化,主要是因为大股东或控股股东滥用资本多数决原则所致。因此,笔者建议将来修改公司法时应参考国外立法例,增加规定修改公司章程不能影响特别股股东或个别股东的权利,如果公司章程修改对该类股东或某个股东产生损害或者增加其义务或责任时,则应取得该类特别股股东或个别股东的同意。

(三)明确规定大股东或控股股东诚信义务的判断标准

在我国,新《公司法》对大股东或控股股东的诚信义务已经作出了规定。如新《公司法》第20条第1款规定,“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益,不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”。第21条还规定,“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”。但是,对于如何认定股东“滥用股东权利”的问题,新《公司法》并无规定明确的判断标准,致使司法实践中无法对大股东或控股股东违反诚信原则的滥权行为和内部人控制行为进行规制,公司章程自治的异化现象必将日益突出。因此,笔者认为实有必要明确规定大股东或控股股东诚信义务的具体判断标准―商业判断原则。

商业判断原则最早是美国法院在司法实践中逐步发展起来的有关董事注意义务的判例法规则。根据美国法学研究所的《公司治理项目》第401(c)节的定义,商业判断原则是指:如果(1)他与商业决策的内容没有利益冲突;(2)对商业决策内容熟悉的程度使董事或公司的职员合理地认为该决策在当时情况下是适当的;(3)他理智地认为商业决策符合公司的最佳利益,善意作出商业决策的董事或公司职员被视为履行了他们的职责。一言以蔽之,依据商业判断原则,董事在决定公司事务时应善意行事并诚实地相信其行为会给公司带来最大的利益,否则便应承担相应的法律责任。

如今,商业判断原则也被扩大运用到大股东或控股股东诚信义务的判断标准方面。同样,根据商业判断原则,大股东或控股股东在行使公司经营控制权时也应当善意、诚信、适当地作出行为,维护公司的利益最大化,不得滥用自己经营控制权恶意欺压中小股东。因此,我国将来修改《公司法》时有必要明确规定大股东或控股股东诚信义务的具体判断标准―商业判断原则。

参考文献:

1.王红一.公司法功能与结构法社会学分析.北京大学出版社,2002

新公司法章程篇2

关键词：新《公司法》;信贷业务;影响

中图分类号：F830.33 文献标识码：A 文章编号：1003-9031(2007)02-0050-03

2006年初正式实施新《公司法》，修改或增加的内容总计多达400余处，是历次修订中力度最大的一次。新《公司法》与以往相比有了很大的变化，其立法理念､框架结构和具体内容都焕然一新，对商业银行业务开展产生重大影响。本文从解读《公司法》修改的立法指导思想入手，分析新《公司法》对商业银行产生正反双面的影响，并在此基础上对商业银行应采取的对策进行了探讨。

一､新《公司法》修订的指导思想

1993年《公司法》立法于计划经济向市场经济转型时期，存在着较为浓重的政府管制色彩，而且市场经济建立之初秩序较为混乱，“皮包公司”泛滥。基于这种立法背景，《公司法》在制度安排上是基于保护债权人和维护交易安全的需要而设计的。体现为强制性规范过多，既没有给予公司以足够的自治空间，也没有给予股东以充分的自由，因而限制和束缚了公司､股东的行动自由。这种制度安排对促进建立规范的社会经济秩序有一定积极作用，但在一定程度上抑制了直接投资，随着市场经济的不断发展完善，其阻碍经济自由发展的缺陷日益显现。

2005年修订的《公司法》是在我国市场经济体制不断完善和发展､经济全球化趋势日益明显的大背景下进行的。这就决定了要通过对公司法体系的修正和完善，构建一个有利的制度平台，广泛吸引社会直接投资，促使其积极参与到全球范围内日益激烈的资本竞争当中。能否在全球资本竞争中取得有利于本国经济发展的优势地位，关键在于一个国家的企业法律体系是否能够为企业健康发展提供广阔的空间和宽松的制度环境，是否能够有效地保护投资者的权益。因此，我国公司法的修改必然朝着放松政府管制､强化公司自治的方向前进。

强调“公司自治”是新《公司法》的重要指导思想。新《公司法》更多地强调“公司自治”，而不再是以政府管制为主;重视公司章程的效力及其在“公司自治”中的主导作用;降低投资者进入市场的门槛，简化公司设立手续以减少设立公司的交易成本，鼓励投资组建公司;优化､完善公司的治理结构，着力强化保障股东尤其是中小股东的合法权利，同时兼顾债权人的利益。[1]

二､新《公司法》对商业银行业务的双重影响

(一)新《公司法》为商业银行业务的发展提供了广阔的空间

新《公司法》放宽公司设立的准入条件，无疑会在社会上兴起一股创立公司尤其是中小公司的热潮，这对于商业银行进一步开拓对公信贷业务市场､扩大中小企业贷款的市场份额，具有积极的意义。由于新《公司法》赋予公司更多的自由空间，减少了对其经营､管理､投资等方面的强制性限制，使其经营和投资可以更加面向市场､更加富有效率。公司类客户在扩大规模､拓展其自身业务范围的同时必然在金融服务的种类､数量等方面产生更多的需求，这将为商业银行业务的发展提供机遇。

(二)新《公司法》实施后商业银行可能面临的挑战

新《公司法》改变了原来偏重债权人利益和交易安全的格局，因而也对商业银行的信贷管理水平和风险控制能力提出了新的挑战。主要体现在以下几个方面：

1.公司发展前景增加了不确定性，对银行预测能力提出挑战。新《公司法》赋予公司､股东更多的自由空间，使公司的前途更加充满不确定性､更加难以预测。对于一些规模较大的公司或者公司集团来说，新《公司法》在对外转投资和对外担保等方面的放松限制将使其在资本市场上大有用武之地，其手法也将更加纷繁复杂，这给商业银行的经营管理都造成了很大的困难。

2.中小企业如雨后春笋般出现，进一步考量银行提供服务的效率。由于新《公司法》鼓励投资，使公司数量增多，也必然会使银行业务量尤其是对中小企业的金融业务量有大幅增加。由于中小企业的经营一般较为灵活，其管理也更加侧重效率，资金使用的时效性强，因此，商业银行只有优化业务流程，缩短业务流程期间，提高贷款发放的效率，才能适应中小企业的融资需求，也才能在市场竞争中占据有利地位。

3.面临纷繁复杂的客户结构，对客户选择､资产管理提出了较高要求。由于放宽了公司设立的准入条件，也难免使注册公司的整体资质有所下降，出现良莠不齐的局面。如何选择资质优良､成长性好的公司进行营销，如何评估信贷项目的风险，如何判断企业的还款能力及还款意愿，都因此变得更加复杂，银行业务营销､信贷审批和风险管理等工作的难度无疑将提高。

三､面对挑战商业银行应采取的对策和措施

新《公司法》的实施虽然为商业银行业务发展提供了广阔的市场空间，但是银行作为债权人将面临更多的严峻挑战。为此，商业银行应重新审视内部操作各环节，完善流程控制，在新的法律环境下维护自身利益。

(一)贷前调查和贷款发放环节的对策建议

1.重新认识公司章程的作用，高度重视公司章程。银行只有审慎审查公司章程，并严格遵守公司章程的规定，才能确保法律行为的有效性。[2]银行直接到公司登记机关即工商行政管理局查询并获得公司章程。公司向银行提供的公司章程应与公司在公司登记机关所登记的版本一致，因为公司法明确规定，一旦公司章程有变化，但没有在公司登记机关办理变更登记，这种变化不能对抗第三人。对公司章程的审核，应重点关注以下内容：一是对法定代表人的规定。在与借款人､担保人签订借款合同､担保合同或其他法律文件时，应当根据其各自的章程及营业执照确定法定代表人;对于法定代表人以外的人员代表借款人､担保人进行签约的，应当要求其出具相应的授权文件，以确保签约行为合法有效，避免出现对签约行为效力的法律争议。二是公司注册资本到位及结构情况。新《公司法》降低公司设立门槛，要求银行转变过分依赖公司注册资本的固有观念，要从重视资本信用转变为注重资产信用和商业信用;要关注公司注册资本的构成，对于非货币出资占比较大的情况，要审查非货币资产的评估报告，以判断评估价值与市场价值的偏离度及对公司所有者权益的影响。三是关于公司分红的规定。如果公司章程中对分红比例作出了与出资比例不同的规定，应当按照章程的规定执行。关注有限责任公司章程中关于分红比例的规定，有利于对公司股东的未来现金收入有合理的预期，进而可以对其还款能力作出较为准确的判断。四是公司章程对法定事项以外其他事项的规定和股东会的权力范围。新《公司法》规定，公司章程可以规定股东(大)会会议认为需要规定的其他事项;公司股东(大)会可以行使章程规定的其他职权。因此，应当注意对公司章程进行研究，对有关事项是否符合该公司章程作出判断，确保银行与借款企业之间的信贷关系合法有效。

2.关注公司对外担保的新规定。新《公司法》第16条规定：“公司为他人提供担保的，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会､股东大会决议;公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。上述公司股东或者实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”因此银行在对担保单位进行审查时应特别注意以下事项：一是审查担保单位的公司章程。应审查章程中对担保事项有无约定，对担保总额或单项担保限额的数额有无限额规定。二是审查董事会或者股东会､股东大会决议，决议的机关与公司章程规定是否一致。三是审查担保人是否是上市公司。担保人系上市公司的，应注意若其董事是否与被担保人有关联关系的，如有，则该董事不得对该担保事项行使表决权或其他董事行使表决权;而该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，并须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该担保事项提交上市公司股东大会审议。同时，还必须审查该上市公司是否在一年内担保金额累计超过公司资产总额的30%。对于超出的担保，则应审查其是否有股东大会作出的决议，且该决议是否经过了出席股东大会股东所持表决权三分之二以上通过。四是审查担保的金额。对照公司章程查看该担保决议的金额是否超过章程对单项担保数额规定，且通过财务报表判断担保人的担保总额在与本次担保金额相加后是否超过章程的有关规定。五是该担保事项决议内容是否违反法律法规和公司章程的规定。应当审查该决议的作出是否符合法律法规和公司章程规定的正当程序，该决议是否由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。六是审查被担保人是否为公司股东或者实际控制人。在项目调查过程中务必要先查明被担保人是否为担保人的股东或实际控制人。如被担保人具备上述身份，则该担保事项无论金额大小，都必须经股东会或者股东大会决议。如果被担保人是担保人的股东或有充分资料表明被担保人确系担保人的实际控制人的，应审查以下事项：担保人是否提供了其股东会或股东大会就该担保事项作出的决议;被担保人或其控制的股东有无对该担保事项行使表决权;担保人的公司章程中是否存在对该类担保的禁止性规定。

3.关注股份有限公司股权转让的限制性规定。在接受以公司股权作为质押标的时，应注意审查借款人､担保人转让股权是否受法律或章程的限制，并合理确定股权的质押价值。

(二)贷后管理环节的对策建议

1.关注借款人对外转投资的情况。新《公司法》取消了对公司转投资数额的法定限制，规定公司向其他企业投资只需取得章程规定的相关决议并不超过章程确定的总额及单项投资数额的限制即可。[3]因此，在贷后管理环节应强化对借款人资产的动态监测，防范因借款人借转投资之名逃废银行债务或对外投资过度导致偿债能力减弱产生的信用风险。

2.做好公司分立时债权落实工作。贷款发放后，借款人或担保人进行公司分立时，银行应积极介入公司改制过程，落实分立后公司债务承继情况，并区别情况制定贷款回收方案。对于借款人以分立形式逃废银行债务的，应向分立后的所有公司追索，要求其承担归还银行贷款本息的连带责任。

3.加强对借款人的股份回购的关注。新《公司法》放松了对股份有限公司回购股票的限制。因此应给予借款人､担保人的股份回购行为以充分的重视，防止借款人､担保人利用股份回购进行实质性减资。

4.加强公司合并和减资时的贷款管理。新《公司法》缩短了公司进行合并和减资时债权人主张权利的期间，规定公司合并或减资只需将其有关决议在报纸上公告一次即可，债权人必须在公司公告合并或减资决议后的45日内要求其清偿债务或提供担保。因此要做好对借款单位和担保单位的日常监测，防止借款人或担保人借合并､减资形式逃废银行债务。

(三)不良贷款管理环节的对策建议

1.扩大债权追索范围，最大限度保全银行资产。一是滥用公司法人独立地位的股东。新《公司法》确立了公司法人人格否认制度，规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。二是关联交易方。新《公司法》对公司尤其是上市公司的关联交易行为作出了严格的规范，公司的控股股东､实际控制人､董事､监事､高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，否则应对公司的损失承担赔偿责任。可核查借款人是否存有通过关联交易搬空公司资产的情形，应积极追索，保障银行债权不被恶意逃废。三是存在出资瑕疵的股东。对于存在股东出资不实或抽逃出资情况的公司类借款人或担保人，可向出资不实或抽逃出资的股东进行追索，维护银行的债权。四是一人有限公司的股东。对于无力清偿银行债务的一人有限责任公司，除有确切证据表明公司财产独立于股东自身财产的，可向其股东进行追索。五是中介机构。新《公司法》规定除非能证明自己没有过错，承担资产评估､验资或者验证的机构因其出具的评估结果､验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，应在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。如果借款人或担保人存有通过虚假验资证明等手段掩盖股东出资不实的情形，可追究中介机构的补充赔偿责任。

2.合理利用有限公司股权转让的新规定。借款人或担保人持有有限责任公司股权时，银行应当合理运用公司法中关于有限责任公司股权转让的规定，通过依法转让股权或请求法院强制执行其在有限责任公司中的股权等方式回收银行贷款。

参考文献：

[1] 赵旭东.公司法学[M].北京：高等教育出版社，2006.

新公司法章程篇3

公司章程修正案范本一

根据本公司_______年_______月_______日第_______次股东会决议，本公司决定变更公司名称、经营范围，增加股东和注册资本，改变法定代表人、(_______)、(_______)，特对公司章程作如下修改：

一、章程第一章第二条原为：公司在______________工商局登记注册，注册名称为：______________公司。

现改为：___________________________________。

二、章程第二章第五条原为：公司注册资本为______________万元。

现改为：___________________________________。

三、章程第三章第七条原为：公司股东共二人，分别为_______。

现改为：___________________________________

四、章程第二章第六条原为：____________________________。

现改为：__________________________________。

全体股签字盖章：xxxxx

xxxx年xx月xx日

注意事项：

1.本范本适用于有限公司(不含国有独资公司)的变更登记。变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交公司章程修正案，不涉及的不需提交;如涉及的事项或内容较多，可提交修改后的公司新章程(但应经股东签署)。

2.登记事项系指《公司登记管理条例》第九条规定的事项，如经营范围等。

3.应将修改前后的整条条文内容完整写出，不得只摘写条文中部分内容。

4.股东为自然人的，由其签名;股东为法人的，由其法定代表人签名，并在签名处盖上单位印章;签名不能用私章或签字章代替，签名应当用黑色或蓝黑色钢笔、毛笔或签字笔，不得与正文脱离单独另用纸签名。5.因转让出资变更股东，若提交的是新章程，应由变更后持有股权的股东盖章或签名。

6.文件签署后应在规定期限内(变更名称、法定代表人、经营范围为30日内，变更住所为迁入新住所前，增资为股款缴足30日内，变更股东为股东发生变动30日内，减资、合并、分立为45日后)提交登记机关。

7.要求用A4纸、四号(或小四号)的宋体(或仿宋体)打印，可双面打印;多页的，应打上页码，加盖骑缝章;内容涂改无效，复印件无效。

公司章程修正案范本二

根据本公司_______年_______月_______日第_______次股东会决议，本公司决定变更公司名称、经营范围，增加股东和注册资本，改变法定代表人、(_______)、(_______)，特对公司章程作如下修改:

一、章程第一章第二条原为:公司在______________工商局登记注册，注册名称为:______________公司。

现改为:___________________________________。

二、章程第二章第五条原为:公司注册资本为______________万元。

现改为:___________________________________。公司章程修正案范本。

三、章程第三章第七条原为:公司股东共二人，分别为_______。

现改为:___________________________________

四、章程第二章第六条原为:____________________________。

现改为:__________________________________。

全体股签字盖章:______

____________年______月______日

注意事项:

1、本范本适用于有限公司(不含国有独资公司)的变更登记。变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交公司章程修正案，不涉及的不需提交;如涉及的事项或内容较多，可提交修改后的公司新章程(但应经股东签署)。

2、登记事项系指公司登记管理条例第九条规定的事项，如经营范围等。

3、应将修改前后的整条条文内容完整写出，不得只摘写条文中部分内容。公司章程修正案范本。

4、股东为自然人的，由其签名;股东为法人的，由其法定代表人签名，并在签名处盖上单位印章;签名不能用私章或签字章代替，签名应当用黑色或蓝黑色钢笔、毛笔或签字笔，不得与正文脱离单独另用纸签名。

5、因转让出资变更股东，若提交的是新章程，应由变更后持有股权的股东盖章或签名。

新公司法章程篇4

[关键词]公司对外担保商业银行风险

公司对外担保是指公司以其自身的财产或信用为其他自然人、法人或其他经济组织的债务履行提供担保的行为。根据2006年1月1日起生效的《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》(以下简称《通知》)的规定，上市公司的对外担保是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保。旧公司法只有第六十条第三款涉及到公司担保的问题，由于对决策主体、担保对象和担保数额等规定不明确，该款的含义倍受争议。新公司法完善了公司担保特别是公司对外担保的相关制度，使其具有了较强的可操作性。但这一制度的细化也给银行在办理担保贷款时带来了一些经营性风险，商业银行在接受公司提供的对外担保时要细化审查程序，以防范风险和损失的发生，维护国家的金融安全。

一、公司对外担保的法律规制

(一)公司对外担保的决策主体

根据我国新《公司法》及《通知》的相关规定，公司对外担保的决策主体主要分三种情况：

1、董事会或者股东会、股东大会。公司法第十六条第一款规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。因而，一般情况下公司对外担保只能依公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会以决议的方式作出决定，其他任何机构、任何个人不能擅自作出公司对外担保的决定。

2、股东会或股东大会。根据公司法第十六条第二、三款的规定，公司为其股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议，并且该股东或实际控制人不得参与该担保事项的表决。

3、董事会或股东大会。根据《通知》的规定，上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。并且规定以下事项(但不限于此)只能由股东大会决议：①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；②为资产负债率超过7O％的担保对象提供的担保；③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10％的担保；④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

(二)公司对外担保的决策程序

我国公司法对于公司股东会、股东大会或董事会的决议方式原则上是除法律另有规定外，可以由公司章程规定。股东会或股东大会的决议一般分为两类：普通决议和特别决议。普通决议是对公司一般事项所作的决议，一般只须出席会议的股东所持表决权的过半数通过。特别决议是特别事项所作的决议，需经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。对外担保的决策程序依公司是否为上市公司，法律的规定有所不同，主要体现在以下两方面：

1、非上市公司对外担保决策程序。

根据公司法第四十四、一百零四等相关条款的规定可以看出，公司对外担保的决议并非法定特别决议事项，一般情况下，只需经出席会议的股东所持表决权的过半数通过即可。但公司法对相关股东的表决权予以了排除，即当公司为其股东或实际控制人提供担保时，该股东或实际控制人不能参加该事项的表决。

2、上市公司及其控股子公司对外担保的决策程序。

为了规范上市公司的对外担保行为，有效防范上市公司对外担保风险，我国《公司法》、《通知》及相关法律、法规对上市公司对外担保规定了较为严格的决策程序，并规定上市公司控股子公司对外担保要参照执行。

首先，上市公司的章程应当明确规定上市公司董事会、股东大会审批对外担保的权限及违规责任追究制度，即该项内容为上市公司章程的必要记载事项。

其次，《通知》规定了应有股东大会审批的对外担保事项，并规定应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批；股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。即该项决议为股东大会的一般决议。

第三，公司章程规定为董事会审批的事项，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。即该决议为董事会的特别决议。

另外，根据《通知》的规定，上市公司的董事会或股东大会在作出对外担保决议后，应及时披露相关信息，包括决议内容、上市公司及其子公司的担保总额、对其控股子公司的担保总额等。其控股子公司对外担保也应通过上市公司及时披露相关信息。

(三)公司对外担保的对象

IH(公司法》第六十条第三款及第二百一十四条第二款规定：公司董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，否则将责令取消担保，并依法承担赔偿等责任。而新《公司法》第十六条及相关规定则取消了公司不得以其资产为本公司股东、公司实际控制人及其他个人提供担保的规定，而是把对外担保对象的选择权赋予了公司，依公司章程由公司董事会、股东会或股东大会决议。在符合条件的情况下，本公司股东、其他个人及单位都可以成为公司担保的对象。

(四)公司对外担保的额度限制

新《公司法》对公司对外担保的数额并没有做出具体限制性规定，但依第十六条的规定，公司章程可以对公司对外担保的总额及单项担保最高数额做出规定。为了进一步规范上市公司的对外担保，《通知》规定上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保必须经董事会审议后再交股东大会审批。

二、公司对外担保的法律规制给商业银行带来的风险及防范

公司是当今经济发展中重要的市场主体，其与银行的信贷关系甚为密切。新公司法实施后，公司股东、实际控制人等市场主体通过公司的对外担保手段向银行融资的数额将大量增加，公司违法或违反公司章程对外担保将使该担保无效，会给银行业的经营带来极大的风险，因而银行必须采取切实措施，防范经营风险。笔者认为银行应做好以下几个方面的工作：

(一)要做好对公司章程相关内容的审查

公司章程是公司的自治规则，它将公司法律未能明确规定的事项予以细化，或在公司法律允许的范围内，根据情况对公司的制度做出具体的规定。公司章程在公司中的效力相当广泛，被称为公司。【2J(P12)新公司法赋予了公司章程对公司对外担保事项做出规定的广泛权利，如若公司提供外担保时违反公司章程的相关规定，将会导致担保合同无效，因而必须予以重视。首先，银行必须要求公司提供最新且符合新公司法规定的公司章程；其次，要审查担保人提供材料中的公司对外担保决策主体是否与公司章程中的记载相一致；再次，要审查公司章程有没有关于对外担保总额及单项担保最高数额的限制，若有限制，在接受公司对外担保时，应符合公司章程的相关限制规定；最后，还要审查章程中有关公司决策程序方面的特别规定，以防公司决议违反公司章程而被人民法院应股东的要求而撤销，导致担保合同无效。

(二)要对担保对象及参与表决的股东资格进行审查

根据《公司法》第十六条的规定：公司对其股东或实际控制人提供担保时，必须经股东会或股东大会决议．在表决时，该股东或实际控制人不得参加，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。因而首先要对担保对象进行审查，看其是否为公司的股东，或虽不是公司股东，但却是可通过投资关系、协议或其他安排能够实际支配公司的人；其次要审查这些股东或实际控制人是否参与了公司该事项的表决。

(三)要区分上市公司与非上市公司进行进一步审查

对于上市公司的x~~l-担保公司法上虽然没有特别的规定，但在《通知》上有较一般公司更为严格的规定，因而应予以特别注意。首先应审查上市公司章程把对外担保的决议权赋予给了哪个公司机构，权限是什么，其决议是否与其权限相符合；其次应审查该x~#l-担保是否为《通知》或公司章程中规定的必须由股东大会决议的事项；第三，要审查应有股东大会决议事项是否经过了董事会的预先审查通过；第四，由董事会决议事项，是否决议由出席会议的2／3以上董事同意并决议通过；第五，应审查是否对该担保决议按规定进行了信息披露。

对于非上市公司的对外担保，银行应审查它是否为上市公司控股子公司，若为上市公司控股子公司，则其对外担保应根据《通知》的要求，按照上市公司规定进行审查。

新公司法章程篇5

关键词：有限公司 股份公司 整合 封闭性

一、《公司法》对有限和股份两公司规定的共通性分析

《中华人民共和国公司法》第二章和第三章对有限责任公司作出规定，第四章和第五章对股份有限公司作出规定，第一章、第六章至十章、第十二章均是对公司的共同规定。比较有限责任公司和股份有限公司的个性规定，却并没有看到个性条款。第二章规定有限责任公司的设立和组织机构，第三章规定有限责任公司的股权转让。第四章是股份有限公司的设立和组织机构，第五章是对股份有限公司的股份发行和转让的规定。有限责任公司的设立方式为发起设立，股份有限公司的设立为发起设立和募集设立，其中发起设立的具体方式和程序两类公司基本相同，组织机构上也大同小异。

从形式上分析，有限责任公司的设立包括设立条件和登记形式、股东规定、公司章程内容、注册资本、出资方式及违约责任等。股份有限责任公司的发起设立包括设立条件和方式、发起人规定、公司章程内容、注册资本、出资方式及违约责任。在组织机构设置方面，有限责任公司（包括一人有限责任公司、国有独资公司）机构设置包括股东会、董事会、监事会或监事，其中只有一人公司和国有独资公司的“三会”设置及标准有所不同。股份有限公司设置股东大会、董事会和监事会。有限责任公司可以设置经理层，有董事会决定聘任或解聘，根据经理提名聘任或解聘副经理，财务负责人；执行董事可以兼任公司经理。股份有限公司设置经理，由董事会决定聘任或解聘，董事会成员可兼任经理。

从内容上分析，有限责任公司与股份有限公司是一个包含与被包含的关系，有限责任公司相当于一个设立上放宽和组织机构上简化的股份有限公司。设立上的放宽包括股东人数上的限制以及注册资本上的限额宽容。组织机构上也仅仅表现为股东会、董事会和监事会人数要求上的差异和设置上的略微简化。

二、日本公司法整合有限公司和股份公司的法条分析

1.日本公司法修改整合公司的具体规定

2005年最新修改的日本《会社法》第一编第一章第2条规定“本法下列各项用语的含义，依该各项的规定：（一）公司，指股份有限公司、无限公司、两合公司或合作公司。……”日本公司法将有限责任公司整合入股份有限公司中，取消了有限责任公司这一说法。第二编对股份有限公司的规定，从对股份有限公司的设立，到对公司股份的具体规定、新股预约权、机关、财务会计等的规定，再到章程的修改，事业转让、公司的解散和清算，都隐约可以看到原本股份有限公司和有限责任公司规定的条条框框。统一后的股份公司运用有限公司的简单规定，大幅度地允许适用灵活的章程自治。新公司法将非公开公司作为基础，将上市公司等作为例外进行构建。例如，“募集股份的发行等”中，规定募集事项为股东大会的特别决议事项，公开公司中由董事会进行决议，在其特别规则中加以规定。非公开公司原则上不发行股票，如果章程没有特别规定，不得发行股票（公司法第214条）。

2.日本公司法整合公司类型后的施行规定

日本公司法为了实现公司法制现代化，不仅对于公司法制相关的各种制度进行修改，而且在现行商法第2编，对有限公司法、关于股份公司的监察等各项予以重新编纂，成为一部法典。日本在制定修改一部法律的同时，对伴随该法律实施的其他所有相关法律法规的有关规定，统一进行修改调整，日语称之为“整備法”。整备法是在废除《有限公司法》、《商法特例法》、《商法中修改法律施行法》、《修改商法的一部分的法律施行法》等9部法律的同时，对商法、民法等326部法律所需要的规定进行完善等。虽然日本有限公司法被废止，但是现存的有限公司不必在新公司法施行后履行特别的程序，可根据公司法的规定作为股份公司继续存在。这种原有的有限公司没有董事会任期的限制，也没有决算公告义务，仍然维持着现行公司法特有的规律。即使商号仍然规定采用“有限公司”的文字，对于特例有限公司，适用整备法第1章第2节规定的特别规则除去整备法第1章第2节规定的特别规则，特例有限公司也可以作为股份公司适用于公司法（设立程序的相关部分除外），其结果是，也存在适用于与现行的有限公司法规定不同的规则的部分。

三、有限公司与股份公司种类整合的价值评析

1.理论价值

有限责任公司的产生并非遵循经济的发展而自然出现，而是德国学者通过抽象的理论研究，在书桌上创造出来的。有限责任公司的另一种称呼就是小型的、简易的股份有限公司。其原则上转让自己所持份额是要通过共同出资人的另外一部分意见的，它并不是自由的。由此可见，有限责任公司和发起设立的股份有限公司在公司设立和组织机构方面并没有很大差别，两者均具有封闭性特征，发起设立的股份有限公司完全可以适用有限责任公司的规定。股份有限公司和有限责任公司最大的不同是募集设立的股份有限公司，但仅因为募集设立的股份有限公司异于有限责任公司而将两公司区分开来，这种区分并没有满足分类学的基本要求。将有限责任公司与发起设立的股份有限公司予以整合，统一规定，符合分类学的基本要求，更具有理论价值。

2.公司发展的促进价值

中国现行对有限责任公司和股份有限公司的划分标准使公司之间的共通性被人们忽视，导致公众认为有限责任公司即时小型公司，股份有限公司是大型公司。然而在实践中，很多有限责任公司的规模往往大于股份有限公司。股份有限公司和有限责任公司在实践中被分得过于清楚，作为完全不同的公司类型来对待，导致了在实际运用中过多地强调两种公司的区别，忽略了两者的共通性，造成运用中的复杂化，不利于企业更好地良性发展。通过有限责任公司与发起设立的股份有限公司的整合规定，将有限和股份两公司一致对待，并且加强公司的自治程度，无疑可以更好地促进公司的发展，发挥市场经济自身的调控作用。

3.公共资源的节约价值

现行的这种分类方式还造成了公司设立时的资源浪费。基于有限责任公司和发起设立的股份有限公司其功能上的互通性，法律原本可以对两者做出相同的规范，然而现实中发起设立的股份有限公司在设立和组织机构的设置上严于有限责任公司，两种原本一样的公司却适用不同的规则，无疑会造成社会资源的无故浪费，行政资源的浪费，甚至是司法资源的浪费。有限责任公司和发起设立的股份有限公司进行整合作为一种公司形式，用同样的规则予以规范，而募集设立的股份有限公司则另归为一种公司形式，单独予以规范，这种分类规范形式是基于公司的封闭性特点，节约了公司设立的具体程序和方式，节约了设立成本。

四、有限公司与股份公司种类整合的具体实施建议

从对我国有限公司和发起设立的股份公司的比较分析，再纵观日本公司法对两种类型公司的整合的基本思路和具体操作，根据封闭性特点将有限责任公司和发起设立的股份有限公司予以整合为有限责任公司，统一规范与管理，具有理论基础，更利于实际操作。具体如何整合，整合后如何规范操作，以及现存公司如何衔接规范，这些均是整合需要考虑的问题，对此提出以下建议：

1.法条措辞的修改和内容局部的调整

科学地整合封闭性公司制度资源，实现有限责任公司与发起设立股份有限公司制度的一体化。结合实践中人们认知公司的习惯，将发起设立股份有限公司制度并入有限责任公司制度当中，更大地发挥公司的自治功能，允许公司最大程度的章程自治。消灭现在封闭公司资源多元、分散之局面。在封闭性公司一体化的同时，以上市公司为基础，建立公开公司制度。由此以公司的封闭性和公开性作为划分，针对封闭性公司的特点，主要以有限责任公司的具体规则为主，建立封闭性公司的具体规则制度。另外基于公开性的公司的特点，主要以募集设立的股份有限公司的规则为主，建立公开性公司的具体规则制度。现行公司法已经对有限责任公司和股份有限公司作了详细并且较为健全的规定，在公司整合之后，由于大部分规则仍旧适用，只有小部分名称和规则进行合并或修改，因此对现行公司法的运用和公司在具体运行中的行为并不会造成很大的影响。

2.公司名称上的保留与现存公司的保留

实现上述改革后，公司法仍保留有限责任公司和股份有限公司两种，但内涵发生很多变化。有限公司即封闭公司，包括现有的有限公司和发起设立的股份公司，适用现有的有限公司的规定。股份公司，即公开公司，也就是募集设立的股份公司。此种考虑主要是处于现实中人们对有限责任公司和股份有限公司的说法根深蒂固，若不顾习惯将说法改变，可能会造成人们在理解上的偏差和混乱，因此仅在法律中对两者做出分类，名称并不改变，那么在具体操作过程中，申请者自然知晓两者的区别，在公司设立和运营过程中也会自行去区别，并不会对企业造成大的影响。为避免对现存公司造成运行上的阻挠，现存的有限公司和股份公司仍旧遵循原有的法律规范，在运行过程中出现的衔接问题，通过条例或司法解释等途径予以解决，在最大程度上保持市场经济的稳定。

3.公司分立制度改变的方式评析

在现行的法律基础上对公司分立制度予以改变，主要有以下两种方式。第一种即在法律修改之前，通过公司法的司法解释使现行公司法中灵活而有效率的有限公司法律规则扩大适用到发起设立的股份有限责任公司。第二种是在修改公司法时，重新确定有限公司和股份公司的内涵，调整适用规范的范围，建立起封闭公司和公开公司制度。这两种方式并没有冲突和矛盾，均具有现实可行性，仅仅是不同时期的不同做法，均能够达到预期的效果。

参考文献：

[1]目永铭和.论日本新公司法问题.来自2005年目永铭和教授在华东政法大学的演讲

[2]吴建斌，刘惠明，李涛合译.《日本公司法典》，中国法制出版社，2006年第1版

[3]王保树.《最新日本公司法》.法律出版社，2006年第1版

[4]顾功耘主编.《商法教程》.上海人民出版社，2006年第1版

[5]弗兰克·伊斯特布鲁克，丹尼尔·费希尔著，张建伟，罗培新译.《公司法的经济结构》.北京大学出版社，2005年第1版

新公司法章程篇6

时光冉冉，转眼即逝。三个月的实习生活如美梦般结束了。怀着感恩，仔细品味这一路走来，酸甜苦辣在肚里翻转。所见、所思、所做、所感太丰富了，忘不了领导的关心、忘不了李主任、徐主任、李书记、赵书记、马老师还有张慧姐的帮助和教导。忘不了公司食堂可口的饭菜，忘不了在公司参加活动那激动人心的一幕，忘不了参与公司章程修改中午不休息的“奉献”，也忘不了楼管阿姨周到的服务，忘不了公司和谐的氛围，忘不了在公司的一切…这段经历已经深深地印在我的脑海里，成为我一生永不磨灭的一部分。

一、准备

七月初，当接到实习通知后我很激动，因为我此次实习的单位是xx市xx建筑工程有限公司，一家很有实力的国有建筑企业。仔细准备了一些生活用品和一些与实习内容有关的书本后，在七月十日开始了我为期三个月的实习生活。xx公司安排的很周到，当我们安全从学校来到公司后，公司给我们准备了丰盛的饭菜，非常可口。下午我们参加了公司的大会，负责接待的是秦书记和李主任。秦书记的一番讲话使我对宏盛公司有了一个初步的了解。王律师和孙律师的讲话使我对实习任务有了新的理解。在这里，我要最诚挚的感谢秦书记和两位律师非常实在的讲话，对我非常受益。最后在带队赵老师和公司法律顾问共同起草完实习协议后，我们的实习就正式开始了。

二、公司概况了解

仔细学习了张董事长在XX公司二届五次职工代表大会《工作报告》后，对公司形式有了一点了解。首先是机遇。近年来国家不断出台的大型煤炭资源整合政策为公司的煤炭营销、矿用材料生产提供发展契机，集团公司不断向外扩张，为公司提供了新的商机;党的十七大报告中全面建设小康社会新目标，这对土建和绿化工程建设的经营业务息息相关。其次是挑战。xx公司的产值大户二号井分离出去，经济上受到影响，建筑安装产业施工人员整体素质偏低，现场管理水平弱、市场占有力小;汽运物流跟不上国内物流产业发展趋势;科威公司生产规模小，产品科技含量低;煤炭营销业务刚刚起步，肩上担子重;旅游醋业等其它非主导产业与公司主产业不密切，严重影响公司健康发展。面对不足提出了一系列措施：首先在资金方面，公司利用刚成立的“煤炭综合服务公司”依靠煤炭经销资质和集团公司出省公路煤炭经销以及晋圣资源整合的小煤矿煤炭资源，公司年收入能达4亿元。另外“晋城煤业”上市后，集团公司非xx公司3亿元左右的资金支持，为公司开展其他业务提供充足的资金支持。其次，有了资金保证，为公司寻找一个年生产能力在90万吨上下的煤矿，提高建筑安装板块装备水平;加大科威公司和运盛公司的投资，扩大产业规模，用于油改汽项目的研发投入，加快运输物流的装备更新和信息化建设等。

新公司法章程篇7

关于修改《公司章程》的议案

为进一步完善公司治理结构，规范公司行为，根据中国证监会《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》、《上市公司股东大会网络投票工作指引（试行）》、《深圳证券交易所股票上市规则》（2004年修订）、《关于督促上市公司修改公司章程的通知》（证监公司字［2005］15号）等有关规定的内容，现对公司章程有关内容进行如下修改：

一、修改原《公司章程》第三十六条：

原为：

“公司股东享有下列权利：

（一）依照其所持有的股份份额获得股利和其他形式的利益分配；

（二）参加或者委派股东人参加股东会议；

（三）依照其所持有的股份份额行使表决权；

（四）对公司的经营行为进行监督，提出建议或者质询；

（五）依照法律、行政法规及公司章程的规定转让、赠与或质押其所持有的股份；

（六）依照法律、公司章程的规定获得有关信息，包括：

1．缴付成本费用后得到公司章程；

2．缴付合理费用后有权查阅和复印：

（1）本人持股资料；

（2）股东大会会议记录；

（3）中期报告和年度报告；

（4）公司股本总额、股本结构。

（七）公司终止或者清算时，按其所持有的股份份额参加公司剩余财产的分配；

（八）法律、行政法规及公司章程所赋予的其他权利。”

现改为：

“公司股东享有下列权利：

（一）依照其所持有的股份份额获得股利和其他形式的利益分配；

（二）参加或者委派股东人参加股东会议；

（三）依照其所持有的股份份额行使表决权；

（四）对公司的经营行为进行监督，提出建议或者质询；

（五）依照法律、行政法规及公司章程的规定转让、赠与或质押其所持有的股份；

（六）依照法律、公司章程的规定获得有关信息，包括：

1．缴付成本费用后得到公司章程；

2．缴付合理费用后有权查阅和复印：

（1）本人持股资料；

（2）股东大会会议记录；

（3）季度报告、中期报告和年度报告；

（4）公司股本总额、股本结构。

（七）公司终止或者清算时，按其所持有的股份份额参加公司剩余财产的分配；

（八）符合条件的股东在股东大会召开前公开向其他股东征集投票权；

（九）法律、行政法规及公司章程所赋予的其他权利。”

二、修改原《公司章程》第四十一条：

原为：

“公司的控股股东在行使表决权时，不得做出有损于公司和其他股东合法权益的决定。”

现改为：

“公司控股股东及实际控制人对公司和公司社会公众股股东负有诚信义务。控股股东应严格依法行使出资人的权利，控股股东不得利用关联交易、利润分配、资产重组、对外投资、资金占用、借款担保等方式损害公司和社会公众股股东的合法权益，不得利用其控制地位损害公司和社会公众股股东的利益。”

三、修改原《公司章程》第四十三条：

原为：

“股东大会是公司的权力机构，依法行使下列职权：

（一）决定公司经营方针和投资计划；

（二）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；

（三）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；

（四）审议批准董事会的报告；

（五）审议批准监事会的报告；

（六）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

（七）审议批准公司的利润分配方案或弥补亏损方案；

（八）对公司增加或者减少注册资本做出决议；

（九）对发行公司债券作出决议；

（十）对公司合并、分立、解散和清算等事项做出决议；

（十一）修改公司章程；

（十二）对公司聘用、解聘会计师事务所做出决议；

（十三）审议代表公司发行在外有表决权股份总数的百分之五以上的股东的提案；

（十四）审议法律、法规和公司章程规定应当由股东大会决定的其他事项。”

现改为：

“股东大会是公司的权力机构，依法行使下列职权：

（一）决定公司经营方针和投资计划；

（二）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；

（三）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；

（四）审议批准董事会的报告；

（五）审议批准监事会的报告；

（六）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

（七）审议批准公司的利润分配方案或弥补亏损方案；

（八）对公司增加或者减少注册资本做出决议；

（九）对发行公司债券作出决议；

（十）对发行可转换公司债券作出决议；

（十一）对公司有重大影响的附属企业上市作出决议；

（十二）对公司重大资产重组作出决议；

（十三）对在公司发展中对社会公众股股东利益有重大影响的相关事项作出决议；

（十四）对公司合并、分立、解散和清算等事项做出决议；

（十五）修改公司章程；

（十六）对公司聘用、解聘会计师事务所做出决议；

（十七）审议代表公司发行在外有表决权股份总数的百分之五以上的股东的提案；

（十八）审议法律、法规和公司章程规定应当由股东大会决定的其他事项。”

四、修改原《公司章程》第四十九条：

原为：

“股东会议的通知包括以下内容：

（一）会议的日期、地点和会议期限；

（二）提交会议审议的事项；

（三）以明显的文字说明：全体股东均有权出席股东大会，并可以委托人出席会议和参加表决，该股东人不必是公司的股东；

（四）有权出席股东大会股东的股权登记日；

（五）投票委托书的送达时间和地点；

（六）会务常设联系人姓名，电话号码。”

现改为：

“股东会议的通知包括以下内容：

（一）会议的日期、地点和会议期限；

（二）提交会议审议的事项；

（三）以明显的文字说明：全体股东均有权出席股东大会，并可以委托人出席会议和参加表决，该股东人不必是公司的股东；

（四）有权出席股东大会股东的股权登记日；

（五）投票委托书的送达时间和地点；

（六）会务常设联系人姓名，电话号码。

公司召开股东大会并为股东提供股东大会网络投票系统的，应当在股东大会通知中明确载明网络投票开始的时间、投票程序以及审议的事项。”

五、新增加一条作为第五十五条：

“第五十五条　董事会、独立董事和符合相关规定条件的股东可以向公司股东征集其在股东大会上的投票权。投票权征集应采取无偿的方式进行，并应向被征集人充分披露信息。

征集人公开征集上市公司股东投票权，应当按照有关实施办法办理。”

六、修改原《公司章程》第六十一条：

原为：

“公司召开年度股东大会，单独持有或者合并持有公司有表决权总数百分之五以上的股东或者监事会可以提出临时提案。

临时提案如果属于董事会会议通知中未列出的新事项，同时这些事项是属于《上市公司股东大会规范意见》第六条所列事项的，提案人应当在股东大会召开前十天将提案递交董事会并由董事会审核后公告。”

现改为：

“公司召开年度股东大会，单独持有或者合并持有公司有表决权总数百分之五以上的股东或者监事会可以提出临时提案。

临时提案如果属于董事会会议通知中未列出的新事项，同时这些事项是属于《上市公司股东大会规范意见》第六条所列事项的，提案人应当在股东大会召开前十天将提案递交董事会并由董事会审核后公告。

公司年度股东大会采用网络投票方式的，提案人提出的临时提案应当至少

提前十天由董事会公告。提案人在会议现场提出的临时提案或其他未经公告的临时提案，均不得列入股东大会表决事项。”

七、新增加一条作为第七十条：

“第七十条　下列事项须经公司股东大会表决通过，并经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过，方可实施或提出申请：

（一）公司向社会公众增发新股（含发行境外上市外资股或其他股份性质的权证）、发行可转换公司债券、向原有股东配售股份（但控股股东在会议召开前承诺全额现金认购的除外）；

（二）公司重大资产重组，购买的资产总价较所购买资产经审计的账面净值溢价达到或超过20％的；

（三）公司股东以其持有的本公司股权偿还其所欠本公司的债务；

（四）对公司有重大影响的公司附属企业到境外上市；

（五）在公司发展中对社会公众股股东利益有重大影响的相关事项。

公司召开股东大会审议上述所列事项的，应当向股东提供网络形式的投票平台。

公司应在保证股东大会合法、有效的前提下，通过各种方式和途径，包括提供网络形式的投票平台等现代信息技术手段，扩大社会公众股股东参与股东大会的比例。

股东大会网络投票的开始时间，不得早于现场股东大会召开前一日下午3时并不得迟于现场股东大会召开当日上午9时30分，其结束时间不得早于现场股东大会结束当日下午3时。”

八、新增加一条作为第七十一条：

“第七十一条，具有本章程第七十条规定的情形时，公司股东大会通知后，应当在股权登记日后三日内再次公告股东大会通知。”

九、修改原《公司章程》第九十七条：

原为：

“公司按照有关法律、法规的规定聘任适当的人员担任公司的独立董事。　公司的独立董事不得在公司担任除董事外的其他职务，并与公司及其主要

股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系。

独立董事承担法律法规和本章程规定的董事义务。”

现改为：

“公司董事会成员中应当有三分之一以上独立董事，其中至少有一名会计专业人士。独立董事应当忠实履行职务，维护公司利益，尤其要关注社会公众股股东的合法权益不受损害。

独立董事应当独立履行职责，不受公司主要股东、实际控制人或者与公司及其主要股东、实际控制人存在利害关系的单位或个人的影响。”

十、修改原《公司章程》第一百零三条：

原为：

“独立董事每届任期与其他董事相同，任期届满，可连选连任，但连任不得超过两届。独立董事任期届满前不得无故被免职。”

现改为：

“独立董事每届任期与公司其他董事相同，任期届满，可连选连任，但是连任时间不得超过六年。独立董事任期届满前，无正当理由不得被免职。提前免职的，公司应将其作为特别披露事项予以披露。”

十一、新增加一条作为第一百零六条：

“第一百零六条　公司应当建立独立董事工作制度，董事会秘书应当积极配合独立董事履行职责。公司应保证独立董事享有与其他董事同等的知情权，及时向独立董事提供相关材料和信息，定期通报公司运营情况，必要时可组织独立董事实地考察。”

十二、新增加一条作为第一百零七条：

“第一百零七条　独立董事应当按时出席董事会会议，了解公司的生产经营和运作情况，主动调查、获取做出决策所需要的情况和资料。独立董事应当向公司年度股东大会提交全体独立董事年度报告书，对其履行职责的情况进行说明。”

十三、新增加一条作为第一百零九条：

“第一百零九条　独立董事在任期届满前可以提出辞职。独立董事辞职应向董事会提交书面辞职报告，对任何与其辞职有关或其认为有必要引起公司股东和债权人注意的情况进行说明。

独立董事辞职导致独立董事成员或董事会成员低于法定或公司章程规定最低人数的，在改选的独立董事就任前，独立董事仍应当按照法律、行政法规及本章程的规定，履行职务。董事会应当在两个月内召开股东大会改选独立董事，逾期不召开股东大会的，独立董事可以不再履行职务。

十四、修改原《公司章程》第一百零七条：

原为：

“独立董事应当对公司以下事项向董事会或股东大会发表独立意见：

（一）提名、任免董事；

（二）聘任或解聘高级管理人员；

（三）公司董事、高级管理人员的薪酬；

（四）公司的股东、实际控制人及其关联企业对现有或新发生的总额高于300万元人民币或高于最近经审计净资产值的0．5％的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；

（五）认为可能损害中小股东权益的事项。

独立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一：同意；保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。

如有关事项属于需要披露的事项，公司应当将独立董事的意见予以公告；独立董事有意见分歧且无法达成一致时，董事会应将各独立董事的意见分别披露。”

现改为：

“独立董事应当对公司以下事项向董事会或股东大会发表独立意见：

（一）提名、任免董事；

（二）聘任或解聘高级管理人员；

（三）公司董事、高级管理人员的薪酬；

（四）公司的股东、实际控制人及其关联企业对现有或新发生的总额高于

300万元人民币或高于最近经审计净资产值的0．5％的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；

（五）公司董事会未作出现金利润分配议案的；

（六）认为可能损害中小股东权益的事项。

独立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一：同意；保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。

如有关事项属于需要披露的事项，公司应当将独立董事的意见予以公告；独立董事有意见分歧且无法达成一致时，董事会应将各独立董事的意见分别披露。”

十五、修改原《公司章程》第一百零六条：

原为：

“独立董事除应当具有相关法律法规及本章程赋予董事的职权外，还具有以下特别职权：

（一）重大关联交易（指公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于公司最近经审计净资产值的0．5％的关联交易）应当由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事做出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据；

（二）提议召开董事会；

（三）向董事会提请召开临时股东大会；

（四）向董事会提请聘用或解聘会计师事务所；

（五）独立聘请外部审计机构和咨询机构；

（六）在股东大会召开前公开向公司股东征集投票权。

独立董事行使上述职权时应当取得全体独立董事的二分之一以上同意。如果独立董事有关上述提议未被采纳或上述职权不能正常行使，公司应将有关情况予以披露。”

现改为：

“公司重大关联交易（指公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于公司最近经审计净资产值的0．5％的关联交易）、聘用或解聘会计师事务所，应由二分之一以上独立董事同意后，方可提交董事会讨论。独立董事向董事会提请召开临时股东大会、提议召开董事会会议和在股东大会召开前公开向股东征

集投票权，应由二分之一以上独立董事同意。经全体独立董事同意，独立董事可独立聘请外部审计机构和咨询机构，对公司的具体事项进行审计和咨询，相关费用由公司承担。”

十六、修改原《公司章程》第一百九十六条：

原为：

“公司至少在中国证监会指定的一种报刊媒体上刊登公司公告和其他需要披露的信息。”

现改为：

新公司法章程篇8

[关键词] 转投资负面效应规制

公司作为企业法人，拥有法人财产权和经营自，有自主运用资金的权利和独立承担责任的能力，当然可以用公司的财产进行转投资。并且公司的转投资行为，对于活跃资本市场、扩展企业的经营规模、提高企业的经营效力，以及企业之间的联合具有积极的意义，所以法律对于公司的转投资行为是持肯定态度，但又正是由于转投资行为可能带来的无可回避的负面效应，所以对转投资行为进行必要的限制，以及如何进行限制也就成为本文论述的关键问题。

一、公司转投资行为的内涵

新《公司法》第十五条规定：“公司可以向其他企业转投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”可见公司的转投资行为虽为公司法所规范，但是公司法并没有对转投资的概念做出明确的规定，根据学者的解释，所谓转投资，一般是指公司为获取能够产生收益的财产、资产或权益而依法投资于其他企业的行为。按照行为的方向，转投资可以分为单向转投资和双向转投资，单向转投资是一公司向其他公司投资的单向行为，而双向转投资是两个公司相互向对方投资的行为。按照行为的性质，转投资又可分为股权转投资和债券转投资。股权转投资是指一公司取得其他公司的股份，债权转投资是指一公司购买其他公司的债券成为该公司的债权人，享受债权人的权益，但同时也担负一定的债权无法实现的风险。

二、公司转投资行为带来的负面效应

按照学界的通说，公司转投资行为主要会带来如下负面效应：

第一，导致资本的虚增。在现代公司制度中，公司拥有独立的法人人格，公司是以其全部资产对于公司的债务承担责任，而公司的股东仅对于公司债务承担间接的有限责任，故公司的资本就成为公司信用的基础，也是第三人判断是否与公司进行交易的重要依据，而公司的转投资行为可能会形成一种资本假象，误导第三人做出判断，从而为以后利益受损埋下了隐患。

第二，损害公司股东和公司债权人的利益。公司的转投资行为实质上是将股东的投资进行转投资，直接影响股东和债权人的利益，也违背了股东对公司投资的目的，大大增加了股东投资的风险。同时转投资会降低公司实际控制的经济资源，降低公司的偿债能力，增加债权人风险，违反了资本维持原则。

第三，导致公司治理的失效。公司治理是指股东对于公司的监督机制，其核心是投资者或股东权益的保护，这一机制在具体法律制度上表现为股东会或股东大会、董事会（以及由董事会聘任的经理）和监事会所组成的公司机构之间权利分配与制衡。而公司的转投资行为，很有可能会打破这种平衡机制，从而导致公司治理的失效或失衡。例如在甲、乙两公司双向转投资中，董、监事可能利用转投资控制本公司股东会。假设甲、乙两公司的董、监事相互协议，约定在甲公司进行重大的人事选举或表决重要议案时，乙公司对甲公司所持有的表决权，依据甲公司董、监事的意愿行使。反之，亦然。这样两公司的董事、监事均可利用相互投资额，投票选举自己，并依对方意愿表决公司的重要议案，从而实际控制公司，而股东会的功能尽失。

第四，公司利用转投资建立关联企业。公司可以利用投资关系实际控制其他公司，从而形成母子公司关系。母子公司虽为两个独立公司，皆具有法人人格，但子公司之经营实为母公司控制，子公司之债权人利益也更易由于母公司滥用其支配地位而受到损害。而同时在现实生活种子公司常被母公司用来作为违法和规避法律行为的工具，从而有损于国家和社会公共利益。

三、如何对公司转投资行为进行规制

1.新旧公司法之比较

与就《公司法》相比，新《公司法》的确放宽了对于公司转投资行为的限制，主要表现在如下两个方面：

第一，扩大了公司转投资的对象，规定公司可以向其他企业转投资；不仅限于有限责任公司和股份有限公司，只要不成为对其他企业的债务承担连带责任的出资人即可；而旧《公司法》语焉不详，从而使人们对于公司是否可以向非公司企业法人进行投资产生了疑问和争议，新《公司法》解决了这个问题。

第二，取消了关于转投资不得超过公司净资产50％的对公司转投资数额限制的规定，而交由公司章程规定。旧《公司法》关于投资限额的规定，其本意在于减小转投资行为带来的风险，保护相对人的安全，但由于中国对于公司动态资本监管的欠缺，再加上监管成本太高，从而使得这项规定在实务上无法进行操作，从而也损害了法律的权威性。而且转投资行为不仅仅涉及到投资方与接受投资方两者的利益，而且还涉及到公司债权人及其他相关者的利益，如果简单地根据“越权无效原则”认定转投资行为无效，必然会引起严重的后果，危害交易安全和经济秩序。从而，即使超过规定限额的转投资行为，也很少被认定为无效。但是，如果认定为有效，则又违反了法律的强制性规定。这样就使得对违反转投资数额限制的行为效力的认定成为一个两难问题，在这种情况下，旧《公司法》第十二条的规定对转投资的限制仍然无法真正实施。故新《公司法》删除了法定数额限制，而是交由公司的股东去判断。

2.在新《公司法》的框架上如何对转投资行为进行规制

第一，责任承担主体的规制。新《公司法》明确表明，公司在转投资中不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。我们知道按照现代公司法的理论，公司拥有自己独立的财产，被法律赋予了独立的人格，公司其实是以其全部资产对于公司的债务承担无限的责任，所以公司在转投资中成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人在理论上没有问题，但《公司法》要平衡公司、股东、公司的债权人的利益，而不能厚此薄彼，故在肯定公司的转投资行为的同时，也要兼顾到保护公司的股东和公司债权人的利益。同时新《公司法》第二十二条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”这也就意味着公司可以根据经营的需要，把握投资机会对于其他企业进行转投资，但是公司必须恪守法律的底线，否则其行为就可能无效。

第二，公司章程的规制。公司作为独立的主体，应当允许其章程自治，新《公司》对于这一点持肯定态度。新《公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”故公司法将公司是否进行转投资以及对于投资多少交由公司章程来规定。公司章程是由公司的设立人制定的，体现了投资人的利益，并对公司、股东和公司的经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。公司章程是公司内部管理的基本法律依据，是公司最重要的自治规则，是公司活动的根本准则，是公司有效运行的重要基础。公司章程也是确定公司权利、义务关系的基本法律文件，章程内容涵盖了公司中的所有重大问题，具有法定的效力。因此，新《公司法》将转投资交由公司章程规定实为交给投资者决定，从而保护了投资者，在一定程度上制约了董事的权利。

新公司法章程篇9

如今，股权激励越来越受到重视，普及率日增。截至去年10月底，沪深两市已有775家上市公司实施股权激励，涉及股权激励计划1077个，其中229家推出两个或两个以上的股权激励计划。

值得一提的是，2016年2月，克明面业、江南嘉捷、永新股份等众多上市公司了注销部分股权激励股票的公告――激励对象离职，公司注销其未解锁的股票，这是和平处理。也有涉及重大纠纷、诉诸法律的处理方式，其中王茁与上海家化2014年的股权激励官司至今未见尘埃落定的公开信息。

从公司的角度出发，股权激励是为了提高员工归属感和认同感，增进工作效率，提高公司收益，因此一旦离职就不应当继续享有股权激励，应注销、转让给其他股东或支付给公司违约金。而从员工的角度看，股权应当由自己处分。公司到底该如何合法、合理地处理好人走了股权激励怎么办这一问题？

激励纠纷不断

近年来，员工离职后的股权激励纠纷不少。

上海家化董事会认为，王茁对公司内控管理上存在重大缺陷负有责任，解除其总经理职务，王茁尚未解锁的股权激励股票2014年6月被回购并注销，数量为315，000股，每股价格10.94元，回购总价款3，446，100元。回购价是彼时市价的三折。这笔钱数额不小。王茁称，“我并不是不看重钱，我其实很看重钱。”当年，在胜诉劳动仲裁后，王茁和上海家化的股权激励官司开打。

2015年的富安娜天价股权激励索赔纠纷案和回天新材股权激励纠纷案，都是因为高管离职跳槽并套现而引发的纠纷。这两起激起业内争议的案件具有一定的相似性，都是由于上市公司进行股权激励时，与员工签订股东协议，对股权激励作出限制性的规定，包括在一定年限内不辞职、不发生侵占公司资产导致公司利益受损的行为，否则需将所持股份转让给其他股东，或者向公司支付违约金。这两起纠纷最终以公司胜利告终，富安娜案件获赔超过4000万元，堪称A股“史上最贵”的股权激励索赔系列案，回天新材公司已依法追索了1500万元。

此外，近年离职股东公司章程无效的案例渐多，大多因为公司股东会通过《股权管理办法》，规定“股东因为岗位发生变化、解除或终止劳动合同关系而导致其所持有的股份必须转让”，而离职股东持异议不愿强制转让。这些案件中，各地法院都持有近乎相同的态度，即公司可以对股东转让股权进行限制，但这种限制不能直接剥夺股东自身应享有的自益权，除非得到股东本人的同意。股权转让前，原股东仍应享有分红的权利。有法院提出，“虽然规划公司的股东均应受公司章程和《股权管理办法》中股随岗变规定的约束，但股东对其所有的股权仍享有议价权和股权转让方式的决定权。”

因此，在实施股权激励时，需考虑如何采用合法合理的方式，对离职股东加以限制。是采取股东协议的方式，还是利用章程进行约束？值得思索。

双重法律关系

公司可以与员工签订股东协议，约定股权激励的条件、方式和离职必须转让股权或者支付公司违约金，这种协议实际上是附条件的民事法律行为。由于该强制退股行为系采取股东事先约定主动转让股权的方式，并不违反法律法规相关的强制性规定，应当认定其具有约束效力。从富安娜和回天新材案可以看出，法院支持股东协议可以就股权激励对离职股东进行约定，离职了就强制股权转让或者支付违约金。

当然，在签订这种股权激励协议时，员工往往处于谈判的劣势地位。回天新材案中股权激励纠纷案件中，股东戴宏程表示，“在当时那样的情况下，我们也没有考虑那么多，公司要求签字，我们就签了”。股东许俊则表示，“我们对这样的《协议书》有异议，但在当时的情况下，我们作为员工是处于弱势的，你如果不签，就可能拿不到股份，员工相当于没有选择。”

由于被激励的对象是员工，在股权激励后与公司之间既是劳动关系又是“股东-公司”关系，因此股东协议也具有劳动合同和民事合同的双重性质。在富安娜股权激励纠纷案中，就引起了法律适用争议，究竟是劳动法的适用范围，还是民商事法律规范的内容？该案的一审法院认为，由于被告的股权收益是依股东身份而获得的，不是劳动报酬，违约金也是完全依据被告股东身份而做出的，应当适用民商事法律规范调整。违约金条款实际上只是股权回购条款，一旦股东辞职，就触发收益转让的条件，而非一般意义上的违反义务履行的情形。

事实上，员工通过签订股东协议建立的股东-公司关系来源于劳动关系，且劳动关系不受股东-公司关系的影响，因此股权激励协议虽然适用民商事法律规范调整，也不能违反劳动法的相关规定，如剥夺劳动者的自由择业、辞职等权利。

章程限制讲究

世界范围看，各国公司法大多允许公司章程对股权转让进行限制。我国《公司法》规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。

公司的章程在初始订立时，体现更多的是合意原则，股东全体一致同意才能通过初始章程。然而章程修改时，只需满足三分之二的资本多数决形式：很多时候，沦为控股股东对公司股权洗牌的工具，排挤少数股东。实践中，法院认为未经股东本人同意，利用资本多数决修改后续章程，强制股权转让的行为无效。这一观点具有合理性。

因此，从公司合同的角度，需要区分初始章程和后续章程。就初始章程而言，股东合意一致设定的股权强制转让负担，应当认为是一种自愿约定；而后续章程修订中，如果设置了股权强制转让的负担，也应当得到该条款约束下的全体股东的一致同意。

善用股东协议

处理好离职后股权激励问题，公司可重点关注三个方面。

激励计划尽量采取股东协议的形式，与特定的被激励员工签订，明确合同的性质、股权激励适用的条件、时限，离职股东必须强制进行股权转让，将收益返还给公司等。

新公司法章程篇10

[关键词] 发起人协议 效力 章程

一、发起人协议的概念和性质

公司设立是个复杂的过程，通常包括订立发起人协议，制定公司章程，确定股东，缴纳出资及验资，确定公司内部组织机构及登记。其中订立发起人协议是公司设立的第一步和相当重要的一步。发起人协议一般认为是在公司设立过程中，由发起人协商订立的关于公司设立事项的协议。

而公司发起人是设立公司的人，也是公司设立的必要条件，任何公司的设立都离不开发起人。但是我国公司法并没有给发起人下定义，其对发起人的规定也极为单薄，仅规定了发起人有认购和募集的股本，制定公司章程，并承担召开创立大会等公司筹办事务的责任。根据通说理论和法律规定，一般而言，公司的发起人是参加公司设立活动并对公司设立行为承担责任的人。根据合伙说，发起人是以设立公司为目的而成立的集合体，发起行为以全体发起人的人格为基础，设立行为是发起人的共同行为，因而发起人之间的关系应属于一种合伙关系。而设立中的公司是一个无权利能力的社团，发起人作为该设立中公司的机关，对外代表设立中的公司，对内履行设立义务。 设立中公司并不存在董事会或者股东大会，其意思机关就是全体发起人，设立中公司的具体活动是由全体发起人意思的总和决定的，这也印证了发起人之间是合伙关系。各发起人以设立公司为目的而结合在一起，为了设立公司，他们往往要订立设立公司的协议。各发起人基于该协议制定公司章程，履行其义务。若发起人之间是合伙关系，那发起人签订的设立公司协议从性质上讲，一般就属于合伙契约。但是，在我国设立中外合资有限责任公司的特别规定中，中方与外方的合资协议却是必经的程序，合资协议起到了发起人协议的作用。就发起人协议而言，其主要作用在于明确发起人内部的关系及其责任。各发起人以设立协议为基础成立发起人合伙，每个发起人都是发起人合伙中的成员，发起人之间的关系是合伙关系。发起人之间存在一种受托信任关系，发起人的地位是平等的，都有权代表发起人合伙为设立行为。 当公司不能依法成立时，设立中公司消失，发起人对设立行为的法律后果须承担无限连带责任。发起人协议另一作用是，与公司章程密切联系，为公司章程起指导作用，公司章程中的一些内容，如公司注册资本等都直接来自于发起人协议。

二、发起人协议的内容

发起人协议的性质一般属于合伙协议，应是发起人自由协商及合意的结果。我国新公司法对发起人协议只言片语，使得发起人协议在我国法律上基本空白。我国公司法仅规定其是要式文件，是必经程序，但是各地政府也并未给出相应的示范文本或者出台细则。实践中，发起人通常会参考合资经营合同订立发起人协议，，一般认为，发起人协议应具备以下内容:(1)发起人的名称、住所、法定代表人的姓名、国籍、住所、职务;(2)组建公司的名称、住所;(3)公司的宗旨、经营范围;(4)公司设立的方式、组织形式;(5)公司注册资本、股份总额、类别、发起人认购股份的数额、形式及期限;(6)发起人的权利和义务;(7)违约责任;(8)适用法律及争议的解决;(9)协议的生效与终止;（10）订立协议的时间、地点、发起人签字;(11)其他需要载明的事项。笔者认为，发起人合伙协议的必要条款为第(1)(2)(3)(4)(5)(6)(10)项。根据合同法理论，当事人的名称或者姓名和住所、标的等为必要条款，由此出发，发起人协议也必须具备发起人的名称、住所、法定代表人的姓名、国籍、住所、职务条款和组建公司的名称、住所、公司的宗旨、经营范围条款。其中公司的宗旨和经营范围是发起人合伙的合意和合伙的基础，公司有自己的名称和住所是公司登记的前提。公司设立的方式、组织形式确定公司的性质，此条款类似于合同标的之确定。公司注册资本、股份总额、类别、发起人认购股份的数额、形式及期限及发起人的权利义务用于明确区分发起人之间的责任，是发起人协议的主要作用和制定发起人协议最主要目的。最后，订立协议的时间、地点、发起人签字是各发起人对合同内容的确认，表明是各合伙人的真实意思的表示和固定，是形式完整的要求，不可缺少。

三、发起人协议的效力范围

1.对主体的效力

发起人协议是发起人之间的约定，是设立公司的基础之一。根据新公司法，“发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”发起人协议是要式法律文件，需采用书面形式，发起人的认定和人数的确定都相对比较很容易。但并不是达成协议，在协议上签章的都是发起人，当事人若不具备发起人资格条件，则发起人协议对该当事人并不能产生效力。如有国内及台湾学者认为未成年人即使在发起人协议上签章，其也不能成为发起人。因为未成年人不具备发起人的行为能力，行为需由其人，由发起行为产生的刑事责任的承担问题难以解决。此外，若公司发起人全是未成年人，其利益完全寄托于其人，难以充分和安全的保障。一般认为，公司发起人应具备以下条件:(1)自然人作为发起人应具备完全民事行为能力，法人作为发起人则应为法律上未受特别限制的法人;(2)不得为法律、法规禁止从事投资行为的党政机关及其公职人员;(3)股份有限公司的发起人须有半数以上的发起人在中国境内有住所。如果不能满足上述的要求，那么就不具备发起人的资格，无法成为发起人，在发起人协议上的签章也就无效。对于发起人国籍，西方国家一般都不作限制性规定，本国公民和外国公民都可以成为公司的发起人。我国新公司法仅对发起人的住所有限制性规定，对国籍并无规定。公司法作为民法的特别法，在公司法无规定的情况下，可以将发起人的范围推广至在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人。

2.对空间的效力

发起人协议本身是发起人之间意思和要求的体现，发起人协议的主体或者内容可能会因为主体是外国人或者设立的公司在域外而具备涉外性。对于这种涉外性，国际私法没有统一立法或者进行任何规定，各国国内的公司法对于发起人协议本身的规定就甚少，就更少可能涉及涉外规定了。但发起人协议的自治性也决定了，国际私法不会对其进行规定，一国国内强行法对其规定也如合同一样，一般不会给予特别限制。故此，发起人协议只需不违反公司设立地国的国内法即可，即可对发起人产生效力，而无论发起人本身身处本国或者外国。而因各国公司法可能不同，发起人协议的空间效力是受一国地域的限制的，只能在公司设立地国有效，无法超越国界到他国继续有效，但对人的效力及于所有发起人，不受其他限制。

3.对时间的效力

发起人协议通说认为是发起人之间的合伙权利与义务关系的协定，属合伙契约性质。合伙合同的成立时间即各合伙人合意成立的时间，其生效时间的确定方式有很多种，如附条件的自条件成就时，附期限的自期限到达时等，其终止的时间或因约定期限届满而定，或因合伙人一致同意终止而定，或因合同目的已经达到或不能达到而定，或因有关部门勒令终止或人民法院判决解散而定，或因破产而定，或因出现合同约定的终止事项出现而定。比照合伙合同的效力期间，发起人协议的生效时间和终止时间存在不确定性。发起人协议的生效时间完全由发起人的意志决定，发起人可以为其设定一定的期限，也可以为其设置一定的条件。但新公司法规定发起人协议的作用是“明确各自在公司设立过程中的权利和义务”，这就说明发起人协议必须在启动公司设立程序前签订，这样才能调整公司设立过程中各发起人之间的权利与义务关系。

《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》和《合伙企业法》中对合伙合同的终止有规定，但新公司法对发起人协议的终止期限并没有规定。但这并不意味着发起人协议完全由发起人的意志自由决定。因为公司的设立并不是必然成功的，公司设立失败时，发起人协议的目的就无法达成了，设立中的公司消失，此时发起人协议失去了存在的基础，其终止必然早于发起人美好的设想。然而，当公司设立成功时，发起人协议是否必然被章程代替呢，发起人协议必然终止呢？有学者认为公司设立成功后发起人协议就终止，章程就取代了发起人协议的地位。但是两者本质上并不相同，公司设立成功后发起人协议并不必然被章程取代，其有自身的价值，仍可能依发起人的意志继续存续。另一种情况是，发起人人数减少后不符合法定人数，发起人协议失去效力。因此，发起人协议的时间效力一般依发起人的意志而转移，但其效力起始和终止有自身的独特性。

四、发起人协议效力与章程效力的关系

发起人协议与公司章程之间存在着紧密的联系，如发起人协议可以看成是公司章程的前身，发起人协议对起草公司章程的责任进行了划分，发起人协议与公司章程的内容与制定主体上有可能会有重合等等。发起人协议的效力也与章程的效力有着冲突与联系。

1.时间上的效力

在公司设立过程中，公司需先制定章程后申请公司登记，各国公司法大多明确规定公司成立时公司章程得发生效力。具体来说，在公司设立强制登记主义的国家或地区，公司获准注册登记之时，公司章程随之生效；在公司设立非强制登记主义的国家或地区，公司章程自股东或发起人签字时生效。我国《公司法》对此未作明确规定，但理论界普遍认为，以公司登记时间作为公司章程的生效时间。 发起人协议与之相比，崇尚私法自治主义，生效时间为发起人自行商定，并没有法律规定。至于章程的失效时间，依自治说，公司章程公司是规定公司内部组织及活动等基本原则的自治法，其依附于存续期间的公司，公司终止，章程自然失效。这一点与发起人协议大相径庭。发起人协议是发起人之间的合伙协议，其依附于各发起人，当发起人人数大于三人时，并不因其中任一发起人的死亡或者注销而失效。故发起人协议在发起人减少为一人发起人协议目的无法达成时失效，或者其失效时间应如前所述，为因其他原因公司设立失败发起人协议目的无法达成时。即使当公司设立成功时，发起人协议也不会自动失效。首先，性质为合伙契约，除非经协议约定发起人协议自动失效或者由章程替起人协议，其不可能也不应自动失效。其次，发起人的身份并不因其成为成立后的公司的股东或者非股东而变化，其仍是公司的发起人，仍可能承担损害赔偿责任或者资本充实责任等。再次，章程尽管与发起人协议的内容上有诸多重合之处，但两者仍不能完全等同。实践中，发起人协议中的条款并不都能写入章程之中，为交易第三方所知。而发起人协议中的对发起人的约束条款，如果未写入章程中，仍应对发起人有效。这就使得发起人协议与章程可能同时有效，进而可能相互之间产生冲突。此时的解决办法应当是按照公司章程的规定处理，公司章程的制订后于发起人协议的制定，更接近于矛盾发生时的各发起人的真实意思表示。

2.对人的效力

公司章程约束的主体有制定章程的设立者或者发起人，公司机关及新加入的公司组织者。发起人协议的约束主体是各发起人，发起人在公司成立之后可能具备股东的身份。两者在发生效力的对象上有一定的一致性，两者都可以约束发起人，并且一般都不约束公司之外的第三人。但也有一定的区别，发起人协议约束的主体只有发起人，而公司章程约束的主体还包括公司机关，即公司内部组织，新加入的股东及董事、监事及高级管理人员。同时公司章程是公司的自治法，是公司内部的规范性文件，但是，却是需经登记注册机关审核批准，是向第三人公开的，公司章程经过登记后，虽不能约束第三人，但得具备对抗第三人的效力。

参考文献：