新公司法十篇

新公司法篇1

2005年10月27日十届人大常委会第十八次会议通过的公司法修正案对1993年颁布，并经1999年、2004年两次局部微小修订的公司法做了全面的修改。现在对于这次修订的成败进行评论为时尚早，但确定无疑的是，这部新的公司法对于未来中国经济的影响将是深远的。

关于新公司法，可圈可点之处甚多，从总体上讲，这是一次成功的修订，但颂扬的话已经有许多人讲了，这里，我主要是针对新公司法实施后可能出现的问题打打预防针。

01．注册资本分期缴付制

新公司法规定：有限责任公司成立时只需缴足注册资本的20％，其余可在公司成立后的两年内缴足I投资公司则可以在五年内缴足(但与旧法一样，对于何谓“投资公司”仍未作任何定义)。股份有限公司则根据设立方式而有所不同：以发起设立方式成立的股份有限公司，与有限责任公司一样，也可以分期缴付，公司成立时，缴足20％，其余在公司成立后的两年内缴足；投资公司则可以在五年内缴足；以募集设立方式成立的股份有限公司，则需要一次缴足，亦即注册资本只能与实收资本保持一致。

点评：注册资本分期缴付制度在外商投资企业中已经实施多年。但是，新公司法并没有完全采纳外商投资企业的做法：外商投资企业是先注册领取营业执照，然后由股东依照法律和公司章程缴付出资。而新公司法仍要求在公司成立前，先有至少20％的注册资本实收到位。

在公司法修改的讨论过程中，授权资本制曾是呼声很高的一个选择，但是最终没有被采纳。而在我看来，这不能不说是此次公司法修改过程中的一大憾事。分期缴付资本，除了想当然的能够方便公司的设立、避免资金闲置的好处(这些好处我说是想当然的，是因为在旧公司法下，这些问题并不突出，实际上人们有的是办法来对付旧公司法的僵硬规定)外，所带来的全是难以很好解决的问题：

问题一：股东认购但未缴纳的出资在会计上应处理为股东对公司的一笔负债。但是，按照新公司法的规定，在股东没有缴足出资的情况下，只是构成股东之间的违约。按照以往法院的判例，在这种情况下，公司去向股东追缴出资，在主体资格上是不合格的，也就是公司不能向未缴足出资的股东追缴出资。如果在新公司法下，仍沿袭原来的做法，则公司将股东未缴纳的出资记为一项债权类资产，就没有法律依据；如果来来法院支持公司向股东追缴出资，则是否也受诉讼时效的约束，如果受约束，则在大部分情况下，都会变成一笔死账，此时，对公司的债权人是一个潜在的威胁。

问题二：在股东认缴的出资是对公司承担的一笔确定负债的情况下，新公司法规定按照实缴资本比例分配红利是否公平?又假设各股东约定第二期出资的缴付时间是2007年6月30日。但是某股东眼看2006年利润情况不错，于是在2006年12月31g前将第二期出资缴纳给公司，在此情况下，公司有没有接受的义务?如果公司接受了，在分配2006年利润时，应该怎样分配?

问题三：在股东缴付了部分出资后，在章程规定的期限或者法律规定的两年期限届满时，如果部分或者全部股东都没有缴纳后续出资，怎么办?

这里可能会出现各种各样的情形：一种情形是：全体股东都心照不宣的不再缴纳后续出资，此时，除了根据新公司法第200条需要承担的行政责任外，似乎没有其他任何措施使各股东补缴出资。

另一种情形是：部分股东缴纳了后续出资，但部分股东没有缴纳。由于新公司法规定：除非另有约定，股东是按照实缴资本来进行分配的，此时这些已缴纳全部出资的股东可能也没有动力要求那些没有缴纳后续出资的股东补缴出资。

问题四：新公司法第43条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。此处的“按照出资比例行使表决权”究竟应该是按照实缴资本的比例，还是按照认墩的资本比例，有待进一步明确。如果是按照实缴资本比例，则也存在与上述问题二类似的问题，而且在每次股东会议上，都得统计股东实缴资本数额。

问题五：新公司法第81条规定：对于分期缴付出资的股份有限公司，在缴足注册资本前，不得向他人募集股份。此处的向“他人募集股份”应作如何理解呢?如果是指公司在原股东缴足全部出资前，不能向其他股东发行股份，则采取分期缴付出资方式的股份公司即存在严重的风险：任何人也无法保证所有的股东都会按时缴付每期出资。

问题六：根据新公司法的规定，注册资本、实收资本都需要在营业执照上记载，这意味着每一次实收资本的变动，都需要办理变更登记。显然，每一次变革登记都是有费用的。

综上，我的建议是：除非你愿意请一名很好的公司法律师在设立公司时为你起草一份长达50页的章程，不要采纳分期缴纳出资的方式。这是徒招麻烦的行为。

02．股东可约定不按出资比例分红?

旧法下，公司的利润分配只能按照出资比例或者股份比例来分配。新法第35条则规定：(对于有限责任公司)股东按照实缴的出资比例分取红利，但是全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外(是否必须在章程中事先明确，公司法并没有明确)；第167条对于股份公司的利润分配也规定：股份公司按照股东持有的股份比例分配，但股份公司章程规定不按照持股比例分配的除外。也就是说，在新公司法下，不管是有限责任公司，还是股份有限公司，股东都可以选择不按照出资比例分配红利。

点评这项修改，是因应这样的要求：例如某创业投资公司与某在IT业内有巨大影响的某人共同投资成立一家公司，有可能创业投资公司提供大部分的资本，但可能只占少数股份，而该个人只出少许的资金，或者甚至不出资金，但占较高比例的股份。因为有这样的需求，所以在公司法修改过程中有人力主做这样的修改，而本人则一直是坚定的反对派。

我对此持有疑义的原因是：这是一项极易被滥用的制度：它既可以被用来方便地逃脱债务，也可以被用来行腐败之举；同时，这也是一项容易引发纠纷的制度。

先谈逃脱债务：在可以任意约定利润分配方式的情况下，如果某公司试图逃避债务，它可以将其全部资产投资于另一公司(新公司法已经取；肖了对外投资不能超过自有净资产50％的限制)，然后约定10年之内不享受任何红利，10年以后再享有该公司全部或者大部分利润。对于这样的约定，你不能想当然地认为是无效的，也不能认为就必然构成了以显著低价转让公司资产的行为(如果构成以显著低价转让公司资产，则债权人尚可依据合同法第74条主张撤销该项投资)。面对这样的投资行为，债权人就非常被动了：虽然债务人投资后形成的股权也是债务人的资产之一，可用来偿债，但由于有这样特殊的利润分配约定，这样的股权有什么价值呢?谁能预秆10年后的情况?

再谈腐败：A、B两人成立一家有限公司，B为某官员的代表。双方约定：共同出资，各占50％的股权，前三年全部利润归A，后三年全部利润归B。这样的约定不可谓不公平，但这可能是一种变相的行贿：双方心照不宣：公司前三年不会有利润，赢利期在第四年后。当然，没有公司法的这项制度，腐败仍在进行。

新公司法篇2

2005 年10月27 日， 新《公司法》正式颁布。该法首次明确确立了一人公司制度，用完整的一节篇幅对一人公司制度进行了规定，为我国公司法制度上的一项重要创新。笔者试从新旧法条对比、法理分析、进步与不足几个角度对我国公司法中的这一新制度进行粗浅的解读。

2005 年10月27 日， 新《公司法》正式颁布。该法首次明确确立了一人公司制度，用完整的一节篇幅对一人公司制度进行了规定。一人公司法律地位在新《公司法》上的确立，并不是说我国此前不存在这种公司，事实上，在我国经济生活中实质上的一人公司是广泛存在的。一人公司与传统公司法人制度的冲突，使它在传统公司法框架体系下很难得以规范，新《公司法》对此进行规定表明了我国学术界对公司法法理的突破。笔者不揣浅薄，试着对新《公司法》第一章第三节有关一人有限责任公司的特别规定进行简要解读：

一、第58条：一人有限责任公司的概念

新法第58条第二款规定：本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。这条规定从主体上确定了，在我国自然人和法人可以设立一人有限公司，并且只能设立有限责任公司而不能设立股份有限公司，这就在我国公司法上首次明确确立了一人公司制度，是我国公司法理论与实践发展的重要成果。

自我国第一部《公司法》在1993年12月颁布以来，一人公司问题无论在该法颁布前还是颁布后一直是法学界与立法界争论不休的问题。一人公司否定论者恪守公司的社团性，认为公司成员的多数性是公司作为团体与其它个人商业组织进行区别的基本特征，否则，公司将无以为社团，其团体人格也将失去载体和基础。然而，社会客观事实并不总是依循人们的精心设计而发展的。许多公司，特别是人数较少的有限责任公司，在成立之后由于股东死亡或退出等原因，公司成为了事实上的一人公司。而且在目前我国经济生活中传统意义上的公司只占很小一部分，一人公司占绝大部分[1]，这种情况下《公司法》若撇开多数，只管少数，将大大削弱其立法目的和功能。

从法理上看，公司的社团性并不是其本质，也不是不可突破的。现代西方公司法不再恪守公司的社团性，先是承认“实质上的一人公司”，而后又允许设立“一人公司”，其理论依据在于，在有限责任的条件下，公司对债权人的责任与股东人数的多少并无直接关系；以股东人数作为公司取得独立人格的法定条件，容易滋生发起人以虚设“稻草人”股东[2]来规避法律的现象。与其让发起人虚设股东规避法律，不如将发起人设立的一人公司合法化更现实。当然这还要同时通过相应的制度和原则来弥补一人公司可能导致的不良后果。

另外，一人公司只适用于有限责任公司这一种公司组织形式，不适应于股份有限公司[3]，这是因为股份有限公司具有很强的集资功能，能聚集社会大量分散资金形成规模效应。投资者可通过股份有限公司的这个平台，控制远远大于其自有资本的公众资本，从而解决资金不足的难题。任何投资者都可以通过购买股票成为股份有限公司的股东，又使得股份有限公司具有了最广泛的社会性。然而股份有限公司股东一旦单一化，其上述特点将荡然无存。另外，在我国股份公司相对有限责任公司股本更大，如被不良用心者利用，将会给社会带来诸多不稳定因素。正因为如此，新公司法禁止设立一人股份有限公司

所以此次在立法上全面承认一人公司的法律地位，并将其限定在有限责任公司范围内，既是适应客观现实的需要，也顺应国际立法潮流，是一次明智的立法选择。

二、第59条：注册资本及转投资问题

新《公司法》的重大变化之一就是将旧《公司法》严格法定资本制改为较为宽松的法定资本制[4]，注册资本的最低限额，除另有规定外，统一降为三万元，同时实行认缴资本制。相对于普通公司，一人有限责任公司的规定则严格的多，实行的仍是严格的法定资本制，注册资本也比设立普通公司要高，为10万元，同时实行实缴资本制。立法者的本意可能是认为，相对于普通公司而言，债权人与一人有限公司进行交易时要冒更大的风险，故而对一人有限公司进行严格规定，这样有利于保障债权人的利益。但是事实上，这个目的是否能达到呢？从目前世界各国公司法的发展趋势来看，大多抛弃了资本信用理念，而采纳资产信用理念[5]，资本只是公司注册那一瞬间的公司资产，此后，公司用来担保债权的是公司的现存资产，与原来的注册资本基本上没有什么关系了。而且，这一条规定从法理上来说，明显是与新《公司法》第26条相抵触的。笔者斗胆猜想，本条若非立法者的疏忽，那只能解释为立法过程中新旧两派法律理论妥协的结果了。

本条第2款规定“一个自然人只能够投资设立一个有限责任公司。该一人有限责任公司不能设立新的有限责任公司”，这是为防止股东将其财产分成若干份，设立多个公司，用小量资本承担较大风险的投机活动，立法上禁止一个自然人再次成为另一有限公司的唯一股东，出现一人公司的连锁机构，以防个人信用无限扩大。而对于同一法人能否举办复数一人公司，新《公司法》却没有规定。结合新《公司法》第15条的规定，该条删除了旧《公司法》对公司转投资的限制性规定，明确公司可以其他企业投资，只是不能成为被投资企业的连带债务人。从这条规定我们可以看出，新法并未对法人设立一人公司的数量进行限制。

三、第60条：一人有限责任公司的登记公示

新法第60条规定：一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。这是因为相对于普通公司，与一人有限公司进行交易在某种程度上确实要冒多一点风险。在现实经济生活中，交易者一般通过两种方式了解交易对方的信息：一是通过法定登记管理机关，如工商登记、税务登记等；二是通过各种媒体，如网络、报纸、电视等。不可否认，公共管理机关的登记信息最为准确，一人公司的公示制度无非是让那些与一人公司从事交易活动者知晓，其交易的对象为一人公司，而明白其所涉及的交易风险。

在各种登记文件中，营业执照是由公司悬挂于营业场所，交易者可以很明显看到的文件，在其上进行公示有更有利于交易对方了解信息。本条美中不足的是只规定了设立中的一人公司要进行此项公示[6]，却没有规定公司设立后由于股东死亡等原因导致的事实上的一人公司要否公示，这一点有待以后的司法解释或法律修订时解决。转贴于

四、第61、62条：公司章程自治及股东决议

新法第61条规定：一人有限责任公司章程由股东制定。这是因为一人公司的股东只有一名，不具有团体性，没有股东会，相应的职能由该股东履行，所以规定公司章程由该股东制定。

第62条规定了一人有限责任公司可以不设股东会，但却没有关于董事会和监事会的规定。结合第58条第1款的规定，应适用本章第一节、第二节的规定。由此，关于董事会可以适用新法第51条：股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。该条为授权性规定，并不强制一人公司必须设立董事会，但是根据第45条第1款，一人有限公司至少得有一名执行董事[7]，所以可以由该股东任执行董事并兼任经理。同样的道理可以得出公司至少得有一名监事的结论，但是第52条第4款规定：董事、高级管理人员不得兼任监事。同时不管国有还是非国有的公司，监事中职工代表都不得低于三分之一，所以公司的监事最有可能是公司的职工代表。

第62条还规定了股东的重要决定应采用书面形式。这是因为一人公司的股东只有一人，他随时随地做出的决定也就是公司的决定，若无此项规定，公司的许多行为将没有记录，出了问题之后，股东很容易造假，不利于保护债权人和其他利害关系人的利益。所以，采用书面形式，由股东签名后置备于公司是较好的立法选择。

五、第63条：一人有限责任公司的财务报告

第63条[8]是关于一人有限责任公司财务报告的编制义务和审计要求的规定。一人有限责任公司的唯一股东兼任执行董事将会普遍存在，极易产生股东个人财产与公司财务管理上的混同。这就要求有严格的财务监督或者审计制度，预防一人股东与其代表的公司在财产管理和责任分担上的模糊不清。本法第165条对此有相同规定，本条的重复强调了一人公司的财务报告编制义务和审计要求，以规范一人公司的动作，保护一人公司债权人和其他利害关系人的利益。

本条的不足之处，同时也是第165条的不足之处在于，没有规定公司的财务会计报告是否可以置备公司，方便债权人及其他利益相关者查阅的问题。

六、第64条：一人公司中的“法人人格否认制度”

“法人人格否认制度”在英美法上被称为“刺破公司面纱”。新《公司法》第20条[9]从宏观上规定了法人人格否认制度，第64条[10]又从一人有限责任公司的角度对此进行了规定。公司作为法人，具有独立的人格，其实质内容有二：一是财产独立；二是责任独立。其中，财产独立是责任独立的前提和基础条件。公司的责任独立包含两层含义：一是公司的独立责任，即公司以其全部资产独立地对公司的债务承担清偿责任；二是股东的有限责任，即股东以其出资额为限对公司承担责任。有限责任可说是公司制度的基础和核心，对经济的发展曾起过巨大的促进作用。但是，这一制度也存在着极大的局限性，其主要的弊端就是对债权人的利益保护不足。一人公司之所以受到攻击的重要原因之一，就在于一人公司更容易损害债权人的利益。鉴于一人公司只有一名股东，监督和制约机制较为薄弱，如果股东滥用其有限责任，将个人财产和公司财产混同，股东应对公司债务承担连带清偿责任，当然股东能证明公司财产独立于股东自己财产的除外。

与新法第20条相比，一人公司中股东的责任更大。在第20条中，鉴于列举滥用公司法人独立地位和股东有限责任的具体行为较为困难，新《公司法》只对此作了原则性的规定，至于具体的认定则有待司法解释及实践的解决，表明了立法者的谨慎态度。而第64条则规定了股东的举证责任，股东若不能证明公司财产独立于自己的财产，则要对公司债务承担连带责任。根据民法基本原理，连带责任主要可以分为两种，一是共同责任，二是补充责任，虽然立法未有明示，但是从立法目的上看股东应承担共同责任，即唯一股东与公司共同承担责任，公司债权人得就其二者择其一求偿或连带求偿。

作为新《公司法》的众多亮点之一，一人公司制度的确立让我们有耳目一新之感。这一适应世界立法潮流同时也符合我国国情的立法创新将会在扩大就业，繁荣市场，促进经济健康发展，增强我国经济实力等方面起到重要作用。当然，作为新生事物，一人公司制度还有许多不足之处，其作用的发挥也有待于我国在经济管理、信用评级、个人资产调查等各方面建立相关的配套制度。因此要避免一人公司带来的弊端，使其发挥其应有之用，我们仍有很长的路要走。

【注释】

[1]根据投资主体的不同，目前我国法人独资企业至少有以下几种：1、由国家直接投资的全民所有制企业；2、由集体经济组织设立的集体所有制企业；3、由全民所有制企业、事业单位或社会团体设立的企业；4、集体所有制企业、事业单位或团体设立的企业；5、有限公司、股份有限公司投资设立的企业；6、各种外商投资企业再投资设立的企业。参见：赵旭东著：《企业与公司法纵论》2003年版，第197页。

[2]指名义股东，这些名义股东大都是被实际投资人为达到当初设立有限责任公司的股东数量生拉硬扯而来，对公司基本不投资，或象征性投一点，不参与公司管理，形同“稻草人”，因此被称为“稻草人”股东。

[3]新《公司法》第79条规定，设立股份有限公司应当有二人以上二百人以下为发起人。

[4]亦有学者认为我国新公司法的资本形成制度为折衷授权资本制。参见：龙翼飞、何尧德《我国公司法最新修订评析》，civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=25817。对此种观点，笔者持保留意见，因为法定资本制并不排除分期缴纳，目前我国实行的是较为宽松的法定资本制。参见赵旭东著：《企业与公司法纵论》法律出版社，2003年版，第244－249页，此书对三种资本形成制度有详细比较。

[5]参见傅穹著：《重思公司资本制原理》，法律出版社，2004年版，第81－84页

[6]本条并未规定是在一人有限公司设立时进行登记，只是笼统规定了“在公司登记中”，但联系本节第58条第1款规定：一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定，可以推断出本条所指即为“公司设立登记”。　 [7]第45条第1款规定：有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十一条另有规定的除外。同时再结合第51条的规定：股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。可以得出一个公司至少得有一名董事的结论。

新公司法篇3

【关键词】公司社会责任 公司法 股东利益

一、在争议中发展的公司社会责任

我国新公司法并未明确界定公司社会责任的具体含义，那么在实践中如何正确理解这一责任的内涵就显得更为重要。1924年，美国的谢尔顿提出了“公司的社会责任”这一个新颖的概念。他认为公司的社会责任中包含着道德成份，认其他相关利益群体即社区的利益要比公司的盈利要求更先得到满足。但他的观点在当时并没有引起足够的重视。大约在1927年至1933年之间，发生于美国学者多德和伯利之间的论战，引发了对公司社会责任的广泛关注。伯利主要从公司治理的角度出发，立足于股东利益的保护，认为应当强化董事和高级管理人员的受托责任，加强对股东利益的保护。而多德则认为董事、高级管理人员应当承担更多的社会责任。随后在多德和米恩斯合着的《现代公司与私有财产》中进一步提出，公司的经营并非主要为了股东利益，可能还有其他集团和个人，如雇员、消费者等的利益，同样需要给予适当考虑。1929年-1933年美国出现的经济大萧条则进一步促使人们对传统的以股东为中心的公司治理理论进行反思。此后在20世纪50年代和90年代又分别在世界上更大的范围内掀起了两次关于公司社会责任的论战。可以说，直到现在，关于公司社会责任的争论也从未停止过。在此过程中，公司的社会责任作为一种具有现实意义的存在已被世界各国的立法者所接受，理论界与实业界也一致认为社会责任是公司所必须承担的社会义务。即便如此，对公司社会责任的概念界定却是众说纷纭，而对于其本质与外延的看法更是到现在也没有达成统一的意见。我国法学界关于公司社会责任的争议也很多，各种学说层出不穷。有学者认为关于公司的社会责任概念的界定，不能仅仅只把为股东谋取最大限度利益作为唯一的目的，还应该把为股东之外的其它利益相关者谋取利益也作为公司追求的目标。有的学者则把对公司社会责任的概念界定放在了更广义的角度上，把它界定为公司应该承担对与其有的联系的除股东之外的一切相关利益群体甚至代表公共利益的政府的责任。前者的观点中所指的其它社会利益是指除了股东之外的社会利益。再加上对公司提出的“最大限度地为股东之外的其它社会利益”就更是难免范围过于宽泛。对公司社会责任的概念做出以下界定：公司在谋取自身及股东最大经济利益的同时，应遵守法律法规，关注相关利害关系人的利益，自觉履行公司对社会应尽的各项义务，以促进经济又好又快的发展和社会的和谐稳定。

二、公司承担社会责任的理论依据

第一，随着公司发展，“个人本位”观念向“社会本位”观念转变，这为公司社会责任的承担提供了思想上的来源。文艺复兴之后，出现了“个人本位”的价值观念，相应地在法律制度的设计上也坚持所有权绝对的原则。第二，公司经济力量雄厚，对社会的影响举足轻重，这迫切需要约束公司履行社会义务，承担社会责任。第三，公司内部治理结构的变化导致了公司社会责任理论的产生。

三、我国公司社会责任的现状及完善

（一）我国新公司法的规定

我国新公司法的修订以积极主动的态度谨慎吸纳了公司的社会责任，表明我国公司法接受了公司的社会责任这一概念，这对公司社会责任的发展历程来说具有突破性的意义，在新公司法中对公司责任的规定主要有以下相关内容：一方面，明确规定了公司社会责任的概念。这为公司社会责任从道德性质向法律义务的转变提供了条件。公司社会责任在公司法中的明确宣示，表明公司社会责任的概念对利益各方意义重大。公司社会责任的承担并非公司的单独规定就能完成，它还需要其他相关法律的大力支持。但公司法这种开先河的规定为其他法律提供了理论上的支持和价值上的支撑。另一方面，加强了对职工合法权益和公司债权人利益的保护。新《公司法》第17条和第18条详细规定了职工的各项权益，规定公司有义务提供各种途径来保障职工的这种权益。《公司法》在第1条规定债权人的合法权益是公司立法的宗旨之一。第20条第3款则引入了公司人格否认制度，允许在特定条件下“揭开公司的面纱”。此规定是公司法修改的一项重大突破，是对公司相关制度的完善。但是，新公司法仍然坚持了为股东谋取最大程度的利益这一根本宗旨和基本目标。

（二）对公司社会责任制度的完善

（1）加强相关立法研究，维护法制统一。我国现有法律法规中已有不少关于公司社会责任的内容，如宪法中关于公民劳动权的内容，公司法中关于工会、职工民主管理以及职工监事制度的规定，以及劳动法中要求公司照顾其职工相关利益的规定，都体现了公司对职工应承担的社会责任；另外相关经济立法中关于公司等经营主体在市场竞争、产品质量以及消费者方面应承担的社会责任的规定；环保法中关于公司等企业对环境污染所应承担的社会责任的规定等。由于我国关于公司社会责任的规定大多比较原则，在实践中比较难操作，所以立法中要正确处理公司与各方面的利益关系，兼顾效率与公平，以社会和谐发展及国家整体利益为准则，防止和克服地方保护主义和部门利益的干扰，维护法制的统一。

新公司法篇4

【关键词】新公司法 违规担保 法律效力

一、对于公司违规担保效力的不同观点

（一）公司违规提供的担保一律无效

有人认为公司违规提供的担保一律无效。该种观点认为根据《合同法》第52条第5项规定合同有“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，应为无效。这里的规定没有明确是订立合同的程序还是合同的内容本身“违反法律、行政法规的强制性规定。”从法理来看，无论是订立合同的形式、程序抑或是内容，只要法律或行政法规对此有强制性规定，而合同有违反的情形，就应该认定合同无效。从《公司法》第16条和第122条的规定来看，都是对公司担保的强制性规定。因此，公司违规担保行为应当认定无效。

（二）公司违规提供的担保有效

有人认为《公司法》第16条和第122条的规定虽然是强制性规定，但该种强制是针对公司董事、股东、实际控制人等内部人士而言，公司违规提供担保的，担保仍然有效，但公司可以向有关责任人追偿。最高人民法院2006年公布的《关于适用若干问题的规定（二）》（征求意见稿）第14条规定：公司以《公司法》第十六条、第一百零五条、第一百二十二条之规定为依据，主张担保合同或者投资合同无效的，应不予支持，但被担保人为公司股东、实际控制人、董事、监事或者高级管理人员除外”。

毫无疑问，《公司法》第16条和第122条属于强制性规定，但并不能由此简单的认为公司违规提供的担保无效。正如王保树先生所言：“违反公司法强制性规范并不当然使违反行为无效。是否使违反行为无效，应取决于强制性规范的具体性质与立法目的。”

从境外立法例看，《德国民法典》第134条、我国台湾地区“民法”第71条在规定违反强制性规定行为无效之同时，又规定：“法律不以之无效者除外。”我国台湾地区通说认为法律的强制性规定分为取缔规定与效力规定，违反取缔规定者，当事人应当接受惩罚，但法律行为仍然有效；违反效力规定者，法律行为无效。至于何为效力规定，应综合法规的意旨，权衡相冲突的利益（法益的种类、交易安全，其所禁止者究系针对双方当事人抑或一方当事人等）加以认定。

二、从我国立法体系角度加以分析

从我国立法体系看，禁止当事人实施但是并不以否定当事人违法实施的法律行为效力的规定比比皆是。比如《合同法》第215条规定：规定租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。然而，当事人即使未采用书面形式，其订立的合同并非归于无效。只是根据该条后句规定被认定为不定期租赁合同。《合同法》第197条规定，除自然人之间另有约定外，借款合同应当采用书面形式，但是根据《合同法》36条规定，即使当事人未采用书面形式，合同仍然有效。再如《合同法》第418条第3款规定行纪合同中委托人对价格有特别指示的，行纪人实施的法律行为仍然有效。再如《物权法》第4条规定：国家、集体私人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯，但是如果行为人无权处分他人之物，根据《合同法》第51条规定和《物权法》第106条规定其行为仍然可能有效。《证券法》禁止发行人有虚假陈述行为，但是即使发行人发行证券时有虚假陈述的，也并不导致其与投资者签订的认购协议无效。《公司法》规定股份公司董事会的决议应当经全体董事的过半数通过，但是即使公司股东会决议违反了上述规定，公司对外签订的合同仍然可能有效。《公司法》和《公司登记管理条例》规定公司章程发生变更的，公司必须在法定期限内办理登记，然而即使公司未在法定期限内办理登记，也只是根据《公司登记管理条例》第73条接受行政处罚，并不影响其公司章程的效力。

三、从司法实践角度加以分析

从司法实践看，审判实务界也认为对违反法律强制性规定的行为应当区别对待，比如最高人民法院副院长奚晓明先生在全国民商事审判工作会议上发言指出：强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认此行为在民商法上的效力。例如《商业银行法》第39条即属于管理性规范。效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。

四、结语

我国《公司法》第16条和第122条规定的公司内部决策程序，赋予了公司董事、股东、实际控制人特殊义务，但是并不直接约束公司相对人。正如《政府采购法》规定了政府采购的众多强制性规则，然而根据该法第8章规定只有违反特定强制性规则并且合同尚未履行的，才可以撤销合同，否则只是相关当事人接受公法处罚，但并不影响合同的效力。虽然社会是普遍联系的，但不同的法律关系有不同的主体，不同的主体承担不同的义务，各个法律主体各司其责，违反者应当承担法律上的不利后果，但是并不能将该种法律后果任意扩展到法律关系的相对人。正因为如此，《公司法》第125条规定了上市公司关联董事的回避义务，但是无论理论界抑或实务界从未争议关联股东未予回避时公司对外行为的效力。同理，《公司法》第16条和第122条的强制性实际上是对公司法定代表人行使权限的限制，认定公司违规提供的担保是否有效应当使用《合同法》第50条而非第52条的规定。因此，公司违规提供担保的，只要担保债权人不知道也不应当知道公司担保违规的，该担保行为即为有效。

参考文献：

[1]李金泽.《公司法》有关公司对外担保新规定的质疑[J].现代法学，2007，（1）.

[2]王保树.从法条的公司法到实践的公司法[J].法学研究，2006.

新公司法篇5

众所周知，司法工作需要一个相对独立、封闭的空间，需要与社会保持适度的隔离。相对隔绝各种公共权力、社会势力、社会情绪对法官的指令、干扰和影响，使法官“忠于事实、忠于法律”独立审判。但是，一些媒体滥用“第四种权力”，使“媒体监督”蜕变成了“媒体审判”，严重干扰了司法独立，影响了司法公正。

1、新闻监督“越位现象”突出，干扰了司法独立、影响了司法公正。

在我国法治化的进程中，新闻媒体功不可没。无数事例证明，新闻监督对促进依法审判、培育法治精神、维护司法公正起到了积极的作用。但是，许多时候媒体不尊重司法独立性和权威性，跨越自身权限范围，越俎代庖，对法院正在审理的案件乱加评论，将媒体的功能拔高成“媒体审判”，干扰了司法机关独立办案、极大地影响了司法公正。湖南的蒋艳萍贪污案、张君案、河南的张金柱案、沈阳的刘涌案等也都证明了媒体的越权行为很严重。

2、造成“媒体审判”的原因

(1)新闻监督凌驾于法律之上，定位不清，许多新闻记者喜欢以“包青天”自居。

有些记者无视宪法、法律的规定和司法的权威性，把新闻媒体作为自己“断案”的阵地，在没有定案以前就妄下“判决书”。他们忘记了媒体的基本功能是反映事实，尽可能客观公正地报道事实的真相。 (2)新闻监督的传统道德化话语立场伤害了司法公正。

媒体往往站在传统道德化的立场上，用道德的标准来衡量案件，形成建立在情感判断上的道德结论。但司法判断是非的标准是法律原则，二者依据的是非标准不一样，就必然导致他们之间的冲突。《焦点访谈》播出的四川夹江打假案就把一个相当复杂的法律问题变成了是非分明的道德问题。新闻媒体一旦按照道德化的立场展开监督，在社会上形成舆论优势，公众便会支持媒体去批评司法，从而伤害司法公正。《焦点访谈》目前成为我国“最大的、最有权威的审判庭”，这种现象是很不正常的，新闻媒体代替司法主持正义，会加重公众对司法机关能力的怀疑，损害宪法和司法的权威。

(3)新闻媒体记者自身的专业素质不高，法律知识匮乏，判断失误，甚至歪曲事实，从而妨碍了司法机关对案件的正常审判。

(4)市场经济条件下，新闻监督的利益化使司法公正受到干扰。

在经济利益的推动下，某些记者往往把吸引“受众眼球”作为追逐经济利益的手段，不顾新闻的社会效益，大肆渲染一些惊人之语，抢“独家新闻”，追求轰动效应，找“卖点”满足受众的猎奇心理，导致大量失实报道涌现，左右了社会舆论的导向，给司法的独立审判造成了极大的压力。

司法机关对新闻媒体的强制力，使新闻监督遭遇尴尬

新闻媒体在司法监督上同时受到司法的强制力，他们在监督实践中往往遭遇许多尴尬的境地。

1、新闻媒体虽然以其自身的公开性和广泛性而具有极大的影响力，但却・没有强制力。 新闻媒体在法律上无权强制司法机关必须采纳它的意见。在很多时候，新闻媒体对司法的影响相当乏力。

2、司法机关对新闻媒体的强制力使新闻监督陷入尴尬。

(1)近年来，新闻媒体监督司法活动面临重重困难，往往受到各种阻挠甚至打击报复。据报道，《河南日报》记者发表《南阳市中级法院个别法警执法犯法》的调查报告。时隔几天就收到了南阳中院的一纸传票。不论其签发传票如何荒唐，记者必须把它当回事。类似新闻媒体因侵权而涉诉的情况屡屡发生。即使是无辜被判胜诉也已经被拖得筋疲力尽。

(2)司法机关对媒体的强制力还表现在法院实行公开审判的有关规定上。“依法公开审理案件，经人民法院许可，新闻记者可以记录、录音、录像、摄影、转播庭审情况。”可见，司法机关对新闻监督的许可与否还拥有一定的自由裁量权。据报载，南京一家法庭的司法人员对前来采访的记者实施暴力打击，甚至拘留。其借口是记者干扰司法活动。很多时候，司法机关有些工作人员不能正确对待记者的采访活动，思想上有抵触情绪，设置种种障碍不配合新闻媒体的有效监督，使新闻媒体陷入尴尬。

努力寻求二者间的最佳制衡点，弘扬社会正义

新闻监督和司法公正是维护社会正义的两大力量，损害任何一方都是社会的巨大损失。而这两大力量的配合恰恰体现在相互制约上，在制约中发挥各自的特长和作用，在制约中将各自潜在的负面影响降到最低限度。这就要求媒体和司法各自保持相对独立的立场，同时新闻媒体不能侵犯司法独立，禁止“媒体审判”。而司法机关也要采取宽容、积极、灵活的姿态配合新闻媒体的正常监督。

1、媒体在监督司法、维护司法公正方面应做的努力。

(1)明确定位，禁止“媒体审判”。

媒体报道新闻时，只是客观的反映者，不应该是裁判者。新闻从业人员要明确自己的角色定位，分清楚在社会生活中的正确位置和应当行使的职责。

(2)遵循真实、客观、公正原则。

对新闻媒体来说，其生命力最终来自于新闻报道的可信度和准确性。客观性是监督的基础，公正性是监督的出发点和落脚点。同时，真实性也是法律的要求。在报道司法活动过程中，新闻从业人员一定要本着实事求是的态度，不能捕风捉影，要坚持“不调查研究就没有发言权”的基本职业准则。客观、公正地向公众报道事实的真相，传达真实的司法过程，不能随意夸大、渲染案件情节。反映双方当事人的意见，坚持用客观事实说话，不要带感情倾向性和片面性报道案件。

(3)维护司法权威，遵循法律法规。

遵循“与程序共进”原则和“无罪推定”原则，严格按照程序办案是司法活动的要求，新闻监督不能超越程序予以报道，更不能利用新闻媒介对司法机关施加舆论压力。

(4)加强新闻行业自律原则。

(5)新闻从业人员要提升自身素质使司法报道专门化、专业化。

2、司法机关需要做的努力。

最高人民法院院长肖扬指出欢迎新闻舆论对司法审判工作进行监督，允许新闻媒体以自负其责的态度对案件事实进行报道。为共同维护社会正义，促进司法公正，司法机关要积极配合新闻媒体搞好司法报道。

(1)坚持新闻自由原则，采取宽容的态度配合新闻报道。

司法机关坚持公开审判制度，不能给新闻监督设置过多的障碍，除了法律规定不允许公开的案件、事项、环节外都应当接受新闻的监督。同时，要尽可能地为媒体提供帮助。

(2)保障新闻机构的独立人格。

新闻媒体、大众传播的监督权如同公民的人身权和财产权一样不容非法剥夺。司法机关要保障新闻媒体的监督权和从业人员的人身权利。

新公司法篇6

新公司法分红有以下规定：

《公司法》第三十四条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。

第一百六十六条规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。

（来源：文章屋网 ）

新公司法篇7

[关键词]新《保险法》　公司治理　产权

保险公司治理风险是保险公司的核心风险之一，完善保险公司的公司治理是保险经营特性的必然要求，也是提高保险公司素质和核心竞争力的关键。新《保险法》实施一年多来，对保险公司结构的影响逐渐显现。本文从产权理论视角，初步探索新《保险法》对保险公司治理结构的影响。

一、公司治理的一般结构与目标

(一)公司治理的结构

当前公司治理的一般架构是建立在因分散的所有权结构而导致的所有权与控制权相分离的基础上的。其主要目的是为了解决经理人员的委托问题，以实现公司价值(尤其是股东财富)的最大化。一般来说，良好的公司治理结构应包括：如何配置和行使控制权；如何对董事会、经理人员和职工的监控以及对他们工作绩效的评价；如何设计和实施激励机制。为了实现以上目标，公司治理理论强调对经理人员进行监督、约束和激励，并由此构建了以董事会建设为核心的内部治理机制和以产品市场、资本市场、并购市场、经理市场为主要内容的外部治理机制，二者共同构成完整的公司治理体系，使经理人员在内部制度的约束和激励与外部市场的威胁和压力下，为股东利益最大化努力工作，从而实现有效解决所有者一管理者问题的最终目标。外部治理机制作为一种非正式的制度安排，主要是利用市场机制对经理人员形成压力，促使其努力工作，创造股东价值最大化。它与内部治理机制的有机结合形成了完整的公司治理体系。

(二)公司治理的目标

治理的目标不仅是股东利益的最大化，而且要保证公司决策的科学性，从而对保证公司各方面的利益相关者的利益最大化。围绕着公司的长期经营目标和股东回报最大化，公司治理实现的主要目标有：一是，保护股东的权利和利益，实现股东长期投资回报价值最大化，增强投资者的信心，二是，确立公司文化和经营模式。三是，建立对整个公司的运作进行控制的总体框架，以及对管理人员的活动和业绩进行监督机制。

(三)公司治理与公司治理结构的区别

国内目前大多数文献把公司治理结构作为公司治理的全部，主要着眼于企业内部，试图通过改变股东大会、董事会，监事会和总经理层之间的关系及其结构，而达到调整公司治理的目的。实际上，公司治理结构是指公司股东、董事、经理人等各利益相关者就企业所有权、经营权等安排及投资回报、经营收益等事项达成的一项契约，即以法律法规或公司章程的形式明确规定股东会、董事会、监事会、经理班子等机构及其相关人员的责、权、利。更侧重于有效制约权力机关和组织机构之间的制衡关系，是一种通过组织和制度发挥作用的公司内部治理；而公司治理的含义应更为广泛，它除了内部的制衡机制和组织的架构，还包括各种治理制度的设计与安排和外部的治理机制。

二、保险公司治理的特殊性

(一)保险公司的特殊性

从本质上讲，保险是一种风险汇聚分摊机制。在这种机制里，扮演着风险分散的执行者的角色的保险公司具有与其他企业不尽相同的自身特性：一是，经营目标多元化。与单纯地追求利润最大化的其他企业不同，保险公司还要承担经济补偿、资金融通和社会管理等功能，承担着重大的社会责任。二是，资本结构特殊化。保险公司一般拥有较高的资产负债比，而出资较多的债权人获取的只是固定比例的投资回报，出资较少的股东却掌握着投资的控制权。这就使得股东为追求更高的风险回报而投资于风险更大的项目，从而侵害债权人的利益，带来典型的“委托――”问题。三是，经营风险不确定化。特别是对于寿险公司而言，由于所经营的人寿保险合同的长期性(一般在10年以上)，往往会因为难以准确估计期间的死差损和利差损而产生较大的经营风险。四是，政府管制严格化。政府对保险业的管制比其他行业要严格得多，而这种严格的管制在保证保险业平稳运行的同时也带来了一些负面影响。比如，严格的市场准人制限制了保险业市场竞争；对保险公司股东身份和持股比例的限制影响了保险公司的股权结构；对保险公司高级管理人员任职资格的核准影响了其高级管理人员的任命和自由流动。

(二)保险公司特殊性对公司治理的要求

这些特殊性导致了其治理与一般公司治理存在较大差异，保险公司治理除满足一般治理要求外，还具有如下特征：一是，保险公司治理的目标不仅仅是公司价值的最大化，还包括保险公司自身乃至整个金融体系的安全和稳健。这就要求保险公司的治理结构要具备风险提示和风险预警的功能。二是，保险公司的治理不仅要考虑公司股东的利益，更要考虑投保人、被保险人等公司利益相关者的利益。三是，更加偏重内控机制。由于保险公司具有高风险、高比例负债等诸多特殊性，从而导致其外部治理机制功能的发挥较一般公司来说成本高昂，所以保险公司应完善内控机制，同时有选择地审慎运用外部治理机制。四是，要注意协调监管机构与保险公司之间的关系。在监管过程中，保险公司股东与监管者之间可能会存在利益冲突。如，股东往往会要求管理者从事高于社会最优风险的投资，而监管者出于整个金融体系稳定性考虑往往要求其承担较低的风险。二者目标的不一致性可能会导致政府通过将自己的偏好加在保险公司管理者身上而直接损害经营绩效和金融体系的稳定性。为减少这种摩擦，保险公司就必须注意与监管者之间关系的协调。

三、新《保险法》对我国保险公司内部治理的影响

(一)我国保险公司内部治理的现状与问题

1.以产权经济学的观点来看，保险公司的内部治理本质上是一种契约。这种契约的形成条件是：一是激励相容条件：人以行动效用最大化原则选择具体的操作行动。二是参与约束条件：人履行合同责任后所获的收益不能低于某个预定收益额。三是收益最大化条件：在人执行合同后，委托人所获收益最大化。即采用其他合同都不能使委托人的收益超过或等于执行该合同所取得的效用。四是契约形成的整个过程既是契约双方不断地进行博弈的过程，更是公司治理结构的目标所在：最大限度地保证企业剩余索取权和剩余控制权的对称性分配。

2.我国保险公司内部治理的现状――股权结构现状。研究国内保险公司治理，首先要看保险公司的股权结构。股权结构是决定公司治理模式的一个最基本的因素。

3.我国保险公司股权结构的问题。在此选取2007年市场份额前五位的寿险公司和财险公司的股本结构进行说明。寿险公司占市场

份额前五位的依次是：国寿、平安、太平洋、泰康和新华人寿保险公司，加总后，占市场份额的比例为69.48％，财险公司占市场份额前五位的依次是：人保、太平洋、平安、中华联合和大地财产保险公司，加总后，占市场份额的比例为80.83％。为简便起见，兼营寿险和财险业务的集团公司予以合并计算：

由上表可见，国有控股的保险公司股权结构一股独大，国有股占有绝对的控制地位，其他中小股东无法在董事会、监事会人选确立和公司战略等重大决策方面与之抗衡，难以形成有效的内部治理效应。国有股份制保险公司虽然通过上市、引人战略投资者等方式在一定程度上实现了股权结构多元化，但真正意义上最大的股东仍然是国家，一股独大的现象没有得到彻底改变。股份制的保险公司的股权集中度依然较高。其中，部分公司大股东属国有，国有股东行使自己权力的积极性不高，股东大会表决流于形式，尚未成为对董事会强有力的制约机制。在公司的内部治理问题上，由于大股东多为国有，一般投资者和战略投资者股份占比小，其作用也很难真正发挥；另外，有些股东通过关联股东或通过其附属公司的关联交易控制股份制保险公司的股份，已经远远地超过了保监会规定的单个企业法人或者其他组织(包括其关联方)投资保险公司持有的股份不得超过保险公司股份总额的20％的限制，容易造成少数股东大权独揽的局面，而损害中小股东的利益。

(二)新《保险法》的相关规定对股权结构的影响

2.修改的法条对公司治理结构的影响。可以看出，保险监督管理机构加强了对小股东的关注，这有助于防止股权的变更带来资本的过度集中。优化保险公司的股本结构，关键就是鼓励建立不同所有制主体的股权多元化，即在保持总体上国有股权控股的前提下逐步降低国有股权的比例，积极引入非国有资本，如吸收适合资质的民营资本参股，使民营股东在公司治理结构中的监督制约作用不断加强，引入国际战略资本以及其他战略投资者，发挥国际资本的监督作用。使非国有资本的股东达到能与国有股东制衡的程度，构建国有股东之间、非国有股东与国有股东之间的相互监督机制。一旦股权之间的制衡关系形成，股东之间维护自身利益的方式就可以依赖有效的公司治理得到实现。这是因为：股权主体的多元化，从客观上有利于界定产权。从根本上讲，国有股和国有法人股均是全体国民的资产，这种产权的初始配置难以达到“经济人”的要求，而且每个人对资产具有非排他性，容易造成“哈定悲剧”；而多元化的股权结构在产权的配置上是一种帕累托改进。

(三)新《保险法》对我国保险公司董事会建设的影响

1.我国保险公司董事会建设的现状：目前我国保险公司已经普遍建立了董事会制度，董事会成员由执行董事、非执行董事以及独立非执行董事组成(见表4)。

2.我国保险公司董事会建设存在的问题：一是，必要约束条件的缺乏。目前我国保险公司的董事会构成中，非执行董事和独立非执行董事虽然在数量上占优，但是往往不能起到应有的监督、制衡的作用，原因有：权力约束的缺乏：非执行董事和独立非执行董事的聘请主要由大股东决定，难以代表中小股东的利益，而且容易造成“权力寻租”的道德风险；收入约束的缺乏：外部董事的薪酬设计与公司的经营情况缺乏关联，缺少激励机制；资质约束的缺乏：外部董事多是跨行业任职，实际经验有限，制约了监督的有效性。二是，监事会的监督作用难以充分发挥。股份制保险公司中监事会成员由两部分构成：职工代表和股东大会选出的监事。前者由于其职务、工资、待遇等方面受制于董事会和经理层，难以有效行使监事的权力，后者则一般对保险公司的经营状况和重大决策缺乏必要的信息，也难以对董事会和经理层的经营活动进行有效的监督，监事会的设置在很大程度上流于形式。

(四)新《保险法》的相关规定对董事会治理的影响

一是，新《保险法》新增的第八十一条和第八十二条条款对保险公司主要股东、高管的资格条件做出了明确规定；第八十三条规定“保险公司的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”；同时，明确保险公司应当建立对关联交易的管理和信息披露制度，并规定保险公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高管人员不得利用关联交易损害保险公司利益。二是，新增的法条对董事会建设的影响。从过去的只对保险业的高级管理人员的任职资格作出规定，到把范围扩展到对股东、董事的任职资格的规定，并加大了约束力度，这有利于进一步完善公司治理监管，健全内控与合规管理制度。另外，准确的信息披露制度能有效地降低信息不对称的程度，既有利于投保人正确地判断自己的期望效用从而正确地选择保险产品，又有利于经营主体降低交易成本，减少市场失灵所造成的无谓损失。

(五)新《保险法》对我国保险公司外部的治理机制建设的影响

1.新增条款如下：一是，监管职责的加强。在此次新修订的《保险法》中，加强了保监会的监管职责，增加规定了“保险监督管理机构应当建立健全保险公司偿付能力监管指标体系，对保险公司的最低偿付能力实施监控。”授予了保监会监控保险公司财务状况的权利；增加规定了“保险督管理机构有权查询保险公司在金融机构的存款”，将保监会原有的权利从检查、要求提供报告和资料两项增加到检查、要求提供报告和资料和查询存款三项。二是，惩罚力度的加强。如新法的第一百三十九条就将对欺瞒行为的惩罚级别从原有的一万元至五万元调高到五万元至三十万元。

2.新增条款的产权经济学分析：一是，外部监管的必要性――保险业产权市场的失灵。(1)产权交易市场的垄断性。由于参与保险市场产权交易行为的主体――保险公司具有规模经济的特点，造成产权交易市场的垄断性，从而导致交易的高成本性与服务的低质量性，造成社会总福利的减少。(2)产权市场的“公共产品”。市场在公共物品的提供方面是失灵的。产权交易市场也存在着一些公共物品性质的“物品”。比如，产权交易市场的稳定秩序，纯粹的市场行为将导致产权交易市场稳定秩序的供给不足。(3)产权市场的“外部性”。例如，国有股权普遍存在虚位的情况，这有可能引发国有资产实质经营者的道德风险，在交易过程中通过低估国有资产的形式，将交易成本转移给国家。使内部成本外部化。(4)产权交易市场的信息不对称。卖方与买方之间的信息不对称使产权交易市场易发生逆向选择现象，造成优质资产的缺失，市场大量充斥低劣资产；监管者与被监管者之间信息的不对称容易引发道德风险。使国有资产发生流失。

二是，新增条款的作用。监管作为对市场失灵的纠正，不仅会消除市场调节的缺陷，还给经济主体带来经济收益和社会收益。按照产权交易市场监管的价值目标为划分，可以分为产权交易市场监管效率型收益和产权交易市场监管安全型收益。新法对监管力度的加强，有利于降低市场失灵的负面影响，有利于完善保险寡头市场的竞争框架，有利于降低经理和董事人员的非理和寻租行为。而信息披露力度的提高，也有利于市场信息的明确和资源的有效配置，从而保证保险公司在更为健康的市场机制下发展的需要。当然，与此同时我们也应该注意：监管机构所追求的是最小化系统性风险的目标，保险公司股东则以追求自身的价值最大化为目标。这种目标间的不一致，可能会导致政府通过将自己的偏好加在保险公司管理者身上而直接损害经营绩效和稳定性。因此，政府的监管应该遵循适度原则。

新公司法篇8

 

[ 摘要 ] 法律公正是司法追求的最高目标，是建立法治社会的必然要求。然而实现司法公正这一目标却是一个复杂而又艰苦的过程。本文从司法公正的内涵、地位和作用，以及构建公正、权威、高效的司法体制入手提出自己的观点。

[关键词] 司法公正    司法体制

 

一 、司法公正的内涵、地位和作用

（一）司法公正的内涵

论述司法公正，首先要明确司法公正的含义。司法公正，又称公正司法，是以司法活动为载体，在司法活动的过程和结果中，具体表现出来的坚持和体现社会公平与正义的原则。就法律实施而言，司法活动是保障法律公正的最后一道关口，也是保障法律公正的最重要和最有实效的一种手段。我们可以毫不夸张地说，司法公正是法律公正的全权代表和集中体现，司法公正也是构成社会公平正义的重要前提条件。司法不公，社会何谈公平正义。 “公平正义比太阳还要光辉”。从依法治国的意义上讲，如果一个社会中没有了司法公正，那么这个社会也就根本没有公正可言了。由此可见，司法公正既是司法活动自身的目标和要求，也是依法治国的目标和要求。正因为司法公正具有如此重要的意义，我们作为法律人士应该要不遗余力地为其“大声疾呼、摇旗呐喊，鞠躬尽瘁、死而后己”。

司法公正的基本内涵学界有不同的观点，罗纳德.德沃金认为“司法公正必定使原告、被告的法定权利都能得到保障，当法官错误地对待法律权利时，便产生了不公正的问题”。我认为，司法公正就是要在司法活动的过程和结果中坚持和体现法律的公平与正义的原则。司法主要指法院的审判活动，司法公正既要求法院的审判过程遵循平等和正当的原则，也要求法院的审判结果体现公平和正义的精神。

（二）公正司法在依法治国中的地位和作用

1、司法是国家活动的重要形式社会是人们依照一定的规则和关系而组成的群体，“这种规则和秩序正好是一种生产方式的社会固定形式”。任何社会的存在及其发展，都必然要求人们进行各种社会活动均应服从于这种由一定生产方式决定着的规则和秩序，这就是社会调整。司法作为社会调整的特殊形式，是人类社会发展到一定历史阶段的产物。在原始氏族社会，不存在国家及其司法活动，那时“没有军队、宪兵和警察。没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历史的习俗就把一切调整好了”。司法的社会作用反映了国家的本质和目的，是与国家的作用相联系的。它伴随着国家产生而产生，并随着国家的发展而发展，是国家的一种重要属性。“……如果没有一个能够迫使人们遵守法权规范的机构，法权也就等于零”。

2、司法是实现法律所体现的国家意志的重要措施和有效手段法律的生命在于执行。如果法律颁布后不能严格施行于社会，其结果足以使立法失去其本质意义。一般情况下，法律规范并不都需要通过司法而得到实现，只有在特殊情况下，才需要采取由专门国家机关适用法律这种形式来实施法律。这些特殊情况主要是指:(l)公民、法人(含一般国家机关)和其他组织在行使法律所规定的权利和履行义务需要取得具有专门权限的国家机关的支持时;(2)公民、法人(含一般国家机关)和其他组织在相互关系中发生争议时;(3)公民、法人(含一般国家机关)和其他组织发生各种违法行为时;(4)某些重要行为和事实需要由专门国家机关确认其真实性与合法性时等。在这些情况下，能否公正司法，对实现法律所体现的国家意志就显得至关重要。而且，司法既是社会调整的最后环节，也是维护社会公正，保障法律实施的最后环节，它以国家强制力为后盾，是法律赖以实施的最终保障和有效手段。因此，公正司法是衡量是否依法治国的重要标志，也是依法治国得以实现的坚强保障。

3、司法在改革开放和社会主义现代化建设中发挥着愈益重要的作用。在改革开放和社会主义现代化建设的新的历史时期，特别是要在“九五”期间至2010年基本建立起社会主义市场经济体制，实现社会发展的阶段性目标过程中，必然会产生越来越多、越来越错综复杂的利益关系，迫切需要完备的法制来引导、规范、约束和保障。这就对司法调整的广度、深度和力度提出新的更高要求，使司法在法律实施过程中的地位和作用愈益重要。因此，强化司法职能，能够适应改革开放条件下，发展社会主义民主政治国家的基本要求，在一定意义上关系或决定着依法治国的成败。

二、司法公正的基本内容：实体公正与程序公正

司法公正既要求法院的审判过程坚持正当平等的原则，也要求法院的审判结果体现公平正义的精神。前者可以称为程序公正，后者可以称为实体公正。它们共同构成了司法公正的基本内容。

（一）实体公正和程序公正的概念

所谓实体公正，就是说司法活动就诉讼当事人的实体权利和义务关系所做出的裁决或处理是公正的。所谓程序公正，是指诉讼活动的过程对有关人员来说是公正的，换言之，诉讼参与人在诉讼过程中所受到的对待是公正的，所得到的权利主张机会是公正的。就司法系统而言，实体公正是指系统的最终“产品”是否公正；程序公正是指该产品的生产过程是否公正。

（二）实体公正和程序关系的关系

如何阐释实体公正与程序公正的关系，学者们在理论上有不同的观点。有人认为，实体公正和程序公正是统一于司法公正的两个方面，二者是相辅相成的。也有人指出，实体公正和程序公正是司法公正的两个相互区别的价值标准，实体公正不等于程序公正，程序公正也不等于实体公正；坚持程序公正并不必然导致实体公正，获得实体公正也不必须遵循程序公正。还有人强调，实体公正和程序公正在许多情况下不仅是相互区别的，而且是相互对立、相互冲突的，追求实体公正就可能伤害程序公正，而坚持程序公正又可能牺牲实体公正。至于如何处理二者之间的关系，有的学者断言没有实体公正就没有司法公正；有的学者声称程序公正必须优先于实体公正；有的学者则高喊要统筹兼顾，要权衡利弊，要具体问题具体分析。实体公正和程序公正是不可偏废的。实体公正应该是司法系统追求的根本目标，程序公正则是实现实体公正的措施和保障。实践经验证明，单纯追求实体公正不仅会导致漠视甚至践踏诉讼参与者的正当权利，而且也会导致司法公正观念的扭曲。当然，片面追求程序公正也是一种误区。凡事都应有度，超过了一定的度，就变成了做样子给别人看。虽然这样做具有一定的社会稳定功能，但是也有不容忽视的弊端，因为牺牲了实体公正必然影响到司法公正。

三、切实构建公正、权威、高效的司法体制

依法治国是一场深刻的社会变革，它必然需要一系列的观念更新和制度变革。能否围绕司法所需要调整的各种社会关系的发展规律和现实要求，围绕现代法制的基本精神和价值目标积极推进司法改革，影响到法律的实施和法制的权威，一定意义上决定着社会主义法制建设的成败。司法改革是政治体制改革的重要内容。司法改革，就是兴利除弊，以适应社会主义现代化建设的需要，适应党和国家政治生活民主化的需要。它既包括围绕司法所需要调整的各种社会关系的发展规律和现实要求，围绕现代法制的基本精神和价值目标对有关司法的法律规定进行修改和完善，还包括革除司法实践中长期存在的与法不符的传统观念和习惯做法，是实现公正司法的必由之路。司法改革是一项系统工程，它既有待外部改革创造条件，又需要内部各项改革配套推进，其成效势必会对正在深化发展中的政治体制改革产生很大影响。因此，如何推进司法改革，这是对我们认识能力和工作水平的考验。“按照党的十五大报告的要求，进一步推进司法改革，对我国司法机关从机构设置、职权划分到管理体制、诉讼制度、监督制约机制等各个方面进行必要的完善和改革，应该置于当前法制工作的首要位置。而这其中首要的突破，是法院的改革”。“人民法院及其司法体制的改革如果能有所创新、获得成功，就很有可能成为我国政治体制改革的重大突破口，就很有可能成为我国现代社会主义民主政治制度的先导”。

(一)理顺法院体制，保障人民法院依法独立行使审判权

根据我国宪法关于“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”、“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的规定，司法机关与行政机关在国家体制中的法律地位是并列同等的，司法权的行使独立于行政权。但是，由于司法机关对行政机关实际存在的人事和财政依附关系，只被行政机关当作其职能部门对待，致使宪法规定的独立地位没有任何有效保障。我国传统社会无所谓立法、行政、司法权力之划分，解决纠纷、惩罚犯罪是政府对于整个社会事务进行统治的一部分内容。在各个层次的政府中，这种全能型衙门的传统构成了我们建立一种在能够行使独立功能的司法体系的过程中所必须面对的问题。不仅如此，地方各级法院按行政区划设置，其组织关系、人事管理、办案经费、物资装备等均由地方负责，导致司法权力的地方化倾向，影响国家法制的统一和中央的权威。这种情况决定了“现行司法体制不是要不要改的问题，而是非改不可的问题，不改就没有出路，不改就不能发展，不改就无法适应新时期形势的发展的需要。”理顺法院体制，就是要落实宪法赋予司法机关的独立地位，在人员编制和经费管理上实行计划单列，也可选择在全国省、区、市以下划定独立司法区，改变司法区域与行政区域完全重合的状况。

(二)完善审判机制，保障人民法院全面正确地执行实体法和程序法

司法公正包括诉讼程序公正和实体结果公正，或者称程序正义和实体正义，而“审判程序公正与否，是裁判公正的决定因素。”审判程序作为人民法院制作司法裁决必须遵循的步骤、顺序和方式，具有独立于实体处理结果而存在的价值。这种独立价值主要体现在:(1)程序公正是结果公正的前提。结果公正决不能自动实现，只有经由一定的操作过程才能从理论形态转化为现实形态;诉讼实践中，总是程序在前，结果在后，先有过程，后有结果。从这个意义上讲，没有程序，就没有结果;(2)程序公正是结果公正的保障。程序法详细规定了具体的步骤、顺序和方式，使实体处理能有一个公正的结果。从这个意义上讲，没有程序的公正，就没有实体处理结果的公正;(3)程序公正本身就是公正的一部分。也就是说，不独是实体公正才是公正，程序公正也是公正，程序所促进的社会理性秩序乃是社会公正的重要内容，“正是程序决定了法治与态意的人治之间的基本区别。”“审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现”，“如果审判程序只归结为一种毫无内容的形式，那么这种空洞形式就没有任何独立的价值了”。大量的司法实践也表明，经过正当程序的审判尽管不能保证所有处理结果都能实现实体公正，但只要是裁判结果产生于公正的程序，则容易为当事人所接受，获得认同和服从;反之尽管处理结果公正但未经公正程序的审判，当事人仍然会对结果的公正性发生怀疑，甚至产生对抗。但是，由于长期受“重实体，轻程序”、“重结果，轻过程”的法律文化传统的影响和对司法公正仅指实体公正这一片面理解，使法院执行程序法的随意性较大，在严格执行程序法方面没有形成一套完善的机制，以致审判实践中存在诸多与法不符的传统观念和习惯做法，难以通过保障公民的程序性权利而达于对实体性权利的享有和运用，成为导致司法不公的重要原因。程序公正，不仅是人民法院司法改革的必然要求，也是人民群众和社会各界对人民法院公正司法的呼唤和祈盼。

(三)坚持审执并重，加强和改进执行工作是法院工作的重要组成部分。它是保证人民法院生效判决、裁定及其他法律文书得以实现的重要环节，直接关系国家、集体和公民个人的合法权益的保护，关系维护法律尊严和法制统一关系执法的严肃性和审判机关的权威，关系经济的发展和社会的稳定。随着改革开放的不断深人，特别是社会主义市场经济体制的逐步建立，社会经济关系发生了深刻变化，生产、流通、消费、分配等领域里的争讼大量出现，人民法院作出的具有给付内容的判决或裁定的数量激增，执行工作的任务十分艰巨和繁重，已摆在与审判工作同等重要的位置上。另一方面，在新旧体制交替时期.经济社会生活中存在的一些消极无序现象，特别是地方保护主义以及经济发展中存在的一些困难，又影响生效法律文书的执行，导致法院执行工作长期处于困境，“执行难”成为社会各界普遍关注的一个热点问题。加强和改进执行工作事关法院工作全局，是严肃执法、公正司法的内在必然要求。司法公正不仅要体现在裁决的过程和裁判的结果上，还要体现在执法的实际效果上，通过有效地执行使公正的裁决最终得以实现。由此可见，执行在人民法院依法作出公正裁判后就成为严肃执法的关键，是司法公正的最终体现;执行工作的状况，直接影响审判效能，影响司法保障的力度和效果。为此，一是针对执行工作不同于审判工作的性质、特点和规律，改革执行工作体制。执行是一种具有行政性强制特点的行为，据此应建立与之相适应的领导管理体制，以改变现行执行工作体制在机构、人力、装备上都十分分散，互不隶属，难以形成合力的状况。二是强化执行手段。对于法律规定的各种强制执行措施，在确保手续完备、程序合法的前提下，敢用、会用、善用，把法律赋予法院的各项强制执行措施用好。三是积极探索强化执行工作的新思路、新措施、新途径，研究制定“公告督促”、“被执行人及其财产举报奖励”等行之有效的办法或者规定。四是从维护稳定的大局出发，妥善处理好执行的严肃性与灵活性、教育疏导与强制执行、依法执行与扶持生产的关系，努力克服单纯业务观点，注重执行的社会效果。要注意从当时、当地的实际情况出发，因势利导，努力做好调解、和解工作，减少和避免矛盾冲突，取得最好的执行效果。

（四）完善各级监督制约机制，特别是人民群众的监督

法律的实施，是否做到了公平，我认为是要经得起各级部门的监督和检验，特别是人民群众是否满意。西方法学家洛克首先提出分权理论，孟德斯鸠在他的理论基础上提出了三权分立理论，美国的汉米尔顿把它首先写进了世界上第一部宪法美国的《独立宣言》中。我们应该清楚地看到权力需要制衡作用，才能保证它公平有序地贯彻执行。在我国对于法院正确司法，其监督制约机制不可或少，既要强调法院系统内部的监督，也要重视外部的监督。

1、加强法院系统内部的监督

加强法院系统内部的监督，深化审判管理改革，成立审判事务管理办公室，切实加强了审判流程管理，以监督审判权为核心的案件质量管理体系已经有力地运行起来。

2、外部的监督

包括人大的监督，党委的监督，新闻机构的监督，人民政协的监督，人民群众的监督等等。人大是国家权力机关，法院的工作首先不能脱离人大的监督。同手也不能脱离党委的大的法治原则。新闻机构和人民群众的监督更是非常重要。我重点说一下人民群众的监督。人民群众是最具备说服力的人，我们的工作做得怎么样，要让人民群众来检验。定期召开人大代表、政协委员及群众代表座谈会，征询意见。保障公开邮箱、热线电话的畅通和坚持接待日制度，倾听人民群众呼声，做好信访举报工作。大部分的人民群众对我们政府官员不满意，认为存在很多的腐败现象，没有真正做到执法为民。因此，特别是人民群众对我们政府官员的投诉、举报至关重要，要进行认真调查落实，已经调查清楚，应该及时立案，追究相关当事人的法律责任。只有经得起人民群众的检验，才能说明我们的工作真正做执法为民了。

（五）建立官员财产公示制度

中共中央政治局常委、国务院总理温家宝2011年9月14日在出席“第五届夏季达沃斯论坛”上谈到反腐问题时指出，要逐步推进财产申报和公开制度。这是温家宝总理两年里第三次公开提出官员财产申报。表明被誉为反腐“阳光法案”的官员财产申报制度，越来越受到中央及全体民众的关注。新任重庆市律师协会会长、全国人大代表韩德云，连续六年要求全国人大就公务员财产申报公开制度立法，颇为社会关注。

新公司法篇9

关键词：新媒体；司法舆情；回应模式；司法公信力

中图分类号：D9264文献标志码：A文章编号：1002-7408（2016）07-0107-03

基金项目：2016年国家社科基金西部项目“证据裁判视角下刑事错案防范机制的实证研究”（16XFX010）系列成果；西安理工大学高学历人员科研启动项目“新媒体背景下司法为民与司法公信研究”（109-211301）最终成果；陕西省教育厅人文社科专项（13JK0085）系列成果。

作者简介：陈敏（1977-），女，西安人，法学博士，西安理工大学法律系副教授，硕士生导师，武汉大学法学院博士后，研究方向：刑事诉讼法学；广（1966-），男，西安人，法律硕士，陕西省高级人民法院刑三庭审判长，副庭长，研究方向：刑法学。新媒体是报刊、广播、电视等传统媒体之后发展起来的新的媒体形态，包括网络媒体、手机媒体、数字电视等。司法公信力，顾名思义，一曰司法，二曰公信力。“司法”，即法的适用，主要涉及国家公共权力的行使，“公信力”是一个动态的概念，包含司法本身的信用和受众对司法的信任两方面。司法公信力就是公众对司法工作者的信任，对公正司法和司法工作者的司法行为的肯定和信服。新媒体的发展，对当代中国司法公信力提出了新的挑战，如何更好地保障司法与新媒体的良性互动，如何对新形势下出现的新的司法挑战做出正确的回应，成为当下一个十分紧迫的课题。

一、新媒体对司法公信力的影响

随着社会、经济的发展，新媒体迅速影响了社会各个领域。公民通过新媒体表达自己的意见，彰显民主与法治的深层逻辑。但是新媒体基于某些特质易对司法权产生溢出效应，如何抑制溢出效应，实现舆论与司法的良性互动成为新媒体时代提升司法公信力的核心问题。新媒体平台下网络舆情民意对司法公信力而言是一把双刃剑，一方面，新媒体对司法公信力起到了积极的促进作用，另一方面，新媒体对司法公信力也产生了消极影响，具体表现在以下几个方面。

1新媒体对司法公信力的促进作用。新媒体如果能够对司法活动进行及时、全面、客观、公开的报道并引导网民发表正面的建议，就会对司法公信力产生积极的促进作用。

第一，新媒体对司法公正具有监督效用。在新媒体背景下，公民试图通过舆论引导来监督司法的公正行使。司法作为社会公正的最后一道防线，司法权力行使的公正性非常重要。舆论监督虽不具有强制力和约束力，但它的威慑力量不比司法监督差。司法权力作为公权力具有天然扩张性，舆论监督是防止司法权力滥用和维护公民权利的利器，而通过新媒体监督司法成为当下公众手中的“核武器”。从监督效果看，公众通过新媒体对司法进行监督更加便利和迅捷。因此，新媒体监督对促进司法公正具有深刻的意义。正是意识到了这一点，收集涉及法律问题的司法舆情已经成为司法机关的常态工作，即通过分析焦点问题公众舆论，及早发现并进行回应，以解决相关诉求。因此，新媒体进一步推动了司法公正的实现和良好司法机关形象的树立。

第二，新媒体对程序正义起到维护作用。程序正义相对于实体正义而言，指实现实体正义的程序应当符合正义标准。程序正义强调了过程的正当性、公正性，在正义体系中具有重要意义。刑事程序由工具价值到自在价值的演化体现了社会法治水平的提高，刑事程序的自在价值――程序正义只有在法治状态下才能获得。刑事程序正义最基本的要求无论是出于对自然法理念的解释还是基于民利中人们对程序正义的深刻认识，以下几点被认为是必须的：控辩双方参与、获得公正审判权、司法公开。如2013年，亿人围观“案”的微博公开直播，改变了传统意义上司法公开的方式。这次直播，正是本着对网民呼声的回应，也从另一个侧面反映了网民法律意识的增强，以及对司法公正的迫切追求，而且这种追求从实体公正扩展到了程序公正。新媒体为程序正义提供了维护路径。

第三，新媒体对司法腐败具有遏制作用。孟德斯鸠说过，“有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才休止。从事物的性质来说，要避免权力的滥用，就必须用权力来制约权力。”新媒体上关于司法腐败的各种舆论总能引起广泛的关注，针对司法工作中司法队伍的腐败行为，社会公众总能利用新媒体等及时揭发，并为相关部门调查提供线索。阳光是最好的防腐剂，新媒体使司法个案暴露在阳光之下，并可进一步了解法官的司法行为是否符合法律，是否合乎程序。新媒体的特性决定了它对司法活动有积极的监督作用，可以有效地抑制司法腐败的产生。

2新媒体对司法公信力的消极影响。新媒体在提高司法公信力的同时，也会给司法公信力带来负面影响，有时甚至会对司法活动公正有序的发展带来阻碍。具体表现为以下三个方面。

第一，新媒体的泛道德倾向冲击司法理性。新媒体在进行舆论引导的同时面对种种道德伦理困境，往往会产生泛道德倾向，进而会对司法审判的理性造成一定的冲击。“普通人更习惯于将问题道德化，并依照这一模式要求法律作出回应。”绝大部分公众都是以道德伦理作为判断案件对错的评判标准，进而评判司法公正与否，因此新媒体时代公众的舆论是夹杂着各种情感的道德伦理舆论，而不是司法活动理性化、程序化的运作方式。

第二，新媒体的非理性色彩干扰司法独立。司法独立是法治国家普遍的一项基本原则，司法独立的前提条件之一便是法律裁判结果做出之前，禁止媒体及舆论做出不负责任的影响司法独立的报道及评论。但是，公民通过新媒体发表对司法行为的态度及看法往往有侵蚀司法独立的倾向。[1]社会公众在追求社会正义时不仅具有道德伦理倾向，还具有个体独特的内心感受与评判标准，这与个人的生活经历、内心情绪、对社会的认知等都有着密切的关系，因此，这种评价具有很强的非理性色彩和独特的个人色彩。新媒体环境下司法舆情的这种非理性化还体现在传播虚假信息、冲击道德诚信等方面。正是因为新媒体信息的非理性化及碎片化，使得司法机关与普通大众对案件的评判视野出现分歧，进而干扰司法独立。

第三，新媒体的“媒体审判”动摇司法权威。媒体审判是指媒体超越正常的司法程序对案件所做的先在性审判。从本质上说，新媒体对司法审判起到监督作用，以维护公众利益。但是从目前众多案例可以发现，很多时候司法审判会被新媒体所左右。例如药家鑫案，媒体的过度关注以及其偏负面的报道，造成了判决前各种负面司法舆情的聚集。事后，陕西高院回应记者采访称：“媒体审判”影响了司法审判。从法理学角度来看，“媒体审判”使得司法独立和言论自由的天平严重倾斜，有悖于法治精神，不但干扰司法进程、妨碍案件的正常审理，还严重损害了司法权威。

二、新媒体时代的司法舆情及回应模式

1新媒体时代的司法舆情。当新媒体与民意结合，舆情民意在国家的社会管理中就扮演越来越重要的角色。正因为新媒体这一平台，公民表达自由趋向多元化，舆情民意趋向复杂化。在大众媒体时代，往往呈现“一言堂”的舆情民意，而在现今的新媒体时代，这种现象不复存在。对同一司法案件，每个公民都能发出自己的声音，对社会施加影响。加上信息传播中的信息不对称及每个人的不同利益诉求，形成不同的司法舆情浪潮，使得司法舆情日趋复杂化。司法舆情正成为我国法治建设的一大热点，从逻辑上讲，司法舆情分为正面司法舆情与负面司法舆情。而影响司法公信力的主要是负面司法舆情，故根据侵权法学理论上的原因力理论标准，又将负面司法舆情分为以下类型：第一类为司法腐败，这是近年来遭受司法舆情口诛笔伐的重灾区，司法腐败的后果所产生的负面效应可以超过十次犯罪。正如培根所说：“不公正的审判犹如污染水源。”其恶劣的社会影响及产生的负面放大效应不可低估。第二类是司法不公，其引起的司法舆情有：在案件的不同诉讼阶段，遭遇程序不公而导致的司法不公现象；或没有事实根据而受到定罪量刑的情形。第三类是司法不透明，司法应以群众便于接受的方式去回应处理问题，司法判决书不仅是对当事人的说理，更是向社会大众阐释法理的过程，因此，司法判决说理不充分所导致的问题多为司法舆情所诟病。[2]

2新媒体时代对司法舆情的回应模式。随着新媒体时代的到来，我国公民对于司法活动的舆情民意表达越来越多，对于司法活动的监督力度也越来越强。而国家机关对于司法舆情的回应又是如何呢？目前我国的回应模式主要有以下三种：逃避主义，以不回应作为回应。无回应指的是司法机关对涉案民意采取不理睬、不解释、不表态的“三不主义”，新媒体舆情对司法行为完全没有实际影响与作用。盲从主义，即完全未加区分地服从“主流”舆情，这就会导致司法屈从民意，最后屈从于媒体，背离司法伦理。美国著名的波斯纳法官在《法官如何思考》中的一句名言值得中国的司法人员铭记在心：“舆论越一致，审判独立对少数群体的权利维护就越重要。” “太极”模式，即司法机关在回应舆情过程中，缺乏真实性、准确性、透明性，掩盖真相，甚至于有误导公众的嫌疑。在公众合理质疑司法公信力的时候，司法机关如对社会公众使用外交辞令式的太极，司法何以取信于民？丧失了公信力的司法机关在一定程度上失去了存在的价值和意义。凡此种种，都不是积极稳健的方式，不利于很好地回应新媒体上的司法舆情，有时甚至会产生负面的效应，进一步损害司法的独立与公信。瞬息万变的新媒体条件下，必须摈弃固有的司法思维模式，以开放包容的态度、积极有为的行为正确回应司法舆情，以全方位提升司法公信力。

三、新媒体背景下重塑我国司法公信力的措施

司法具有独立的属性，当舆情民意涉及到司法领域时，两者不可避免会产生冲突。在新媒体飞速发展的今天，如何协调司法独立与自由表达的关系，如何弥合司法公正与司法舆情之间的不协调，对司法公信力提升而言都是全新的挑战。但这种挑战同时也是一种机遇，因为司法案件经由新媒体传播后，能够产生更广泛的社会影响，也能更好地传播法治精神、法治理念，通过新媒体的理性探讨，还能够助推司法公信力的提升。因此，回应新媒体时代的司法舆情，提升司法的公信力，可从应对原则的科学性、应对体系的有效性及应对措施的多样性上着力为之。

1以应对原则的科学性保障司法公信力。应对新媒体时代的司法舆情，应坚持以下原则：一是及时原则。司法机关要坦诚面对公众的质问，理性地对舆情民意予以正面及时回应，在客观事实的基础上，利用新媒体做出公开公正及时的权威解释，做出让人信服的法律回答。对于掌握的事实，要及时公布真相，对于没有掌握的事实，也要表明司法机关的态度及正在采取的措施，借助新媒体公开司法信息，及时向公众传递司法的透明与公正，以消除公众的疑虑，减少虚假信息传播。二是理性原则。司法必须遵守专业理性，适用法律必须坚持程序法定并公平内在规律。司法理性原则是司法公正的前提，司法理性应引导舆情向合乎法治的理性方向发展。公众看司法个案往往是以朴素的正义观加以评判，这就与司法机关的评价标准出现了分野，导致公众的质疑和不满。因此，司法活动的公开就有必要将不涉及国家秘密、个人隐私的司法活动公开，以司法理性化解舆情危机，从而间接提升司法公信。[3]三是良性互动原则。只有通过司法和舆情的良性互动，才能弥合司法公正与司法舆情之间的不协调。如何做到良性互动，司法机关首先要转变观念，积极应对司法舆情；其次要丰富和发展与司法舆情沟通的方法及手段，内部建立司法舆情应对小组，完善舆情监控处置上报机制；最后要形成快速核查机制及建立司法舆情案例库。最终打造一个良性、有效、互动的立体应对舆情体系。

2 靠应对体系的有效性提升司法公信力。自由表达作为一项基本权利得到法治国家的认可。在我国，宪法和法律也明确规定了“言论自由”的原则。新媒体环境下，公民表达自由和言论自由权利在网络上的延伸就是网络民意之自由表达，网络的便捷性、叠加效应等特性决定了它比现实民意表达具有更强的舆论力量，更具有不可预知性和不可控制性。在此媒体变革的背景下，除了让专家和民众等不同群体通过理性论辩促进司法公信力之外，司法机关如何积极理性规范回应司法舆情对于司法公信力的提升具有重要意义。第一，提升司法机关舆情应对能力，提高法官职业素养。近些年，一项新的工作在司法机关悄然兴起――媒体舆论应对与处置。要提升司法机关的舆情应对能力，就应建立有效的机制，形成一把手负总责，各部门横向联系、各级院纵向一体的舆情应对平台。具体而言，司法机关内部可建立司法舆情应对工作小组，司法机关负责人为组长，各业务处室负责人为成员，职责是对司法舆情进行研判，提出应对措施，并由单位宣传部门联系媒体后通过新媒体途径信息。第二，打造有效的舆情监控系统，形成专业人员监测、汇集舆情信息，利用网评员队伍引导网上声音的立体应对网络。各级司法机关应建立舆情评论员人才库，一旦发生司法舆情，事件发生十小时内由本单位宣传部门负责组织舆情评论员参与舆情的研判与回应，引导大众理性思考。第三，形成快速核查机制，全面掌握网络舆情背后的事情，对舆情走向进行判断，并针对舆情影响力大小、舆情真相，采取冷处理、自查自纠、法律维权等差异化处理方式。同时建立舆情案例库，对舆情及舆情应对工作进行反思，从中寻找规律，指导今后的工作，增强司法公信力。第四，建立日常舆情月报制度，将本省范围内影响较大的司法舆情逐级上报至省级司法机关，由宣传部门形成舆情月报提供给省级司法机关负责人。

3借应对措施的多样性助推司法公信力。司法机关可借助新媒体提升司法公信力。第一，庭审微博直播。对非案件实行庭审微博直播可使更多的民众便捷地获知庭审动态，增强案件审判过程的透明度。微博平台直播庭审过程发挥了网络自身受众面广、不受时空限制的优势，提高了司法便民服务的水平，促进了司法公正，提升了司法公信力。庭审微博直播使司法运行的相关信息在普通大众和司法机关间实现了对称传递，使社会公众深入了解案件事实，避免公民认知差异影响公众对司法裁判的认可。而且，庭审微博直播可以使法官审慎地行使司法权。法官的司法行为接受公众全方位广泛的监督，使得司法正义能以更为精确和看得见的方式实现。[4]第二，在新媒体平台上公开裁判文书。及时向公众详细展示已经确定的裁判结果，便于公众查询和了解相关内容，从而使裁判结果能够获得社会公众理性的遵从和认知。通过新媒体等公开裁判文书是司法程序公正的客观反映，让社会大众知悉诉讼的全过程，向社会公众传递司法运作的基本信息，可使裁判结论更具合法性及正当性。通过以上措施，让公众对于裁判工作有充分的知情权，更加理性地对待，无形中提升了司法机关的公信力。第三，借助微视频等推进新闻发言人制度。新闻发言人制度不失为一种缓解媒体舆论和司法审判之间矛盾的好的尝试，司法机关通过微视频等新媒体向外界适时公开信息解答民众的疑问，将有益于破除媒体舆论因为不了解情况的妄加猜测，从而树立司法权威。同时，也可以培养公众理性看待司法活动和理性参与司法监督的能力，提升公众的法律水平。最高人民法院、最高人民检察院已陆续和完善了本系统内部的新闻，与媒体建立常态联系。目前我国除了基层外，各级司法机关普遍建立起了新闻发言人制度，新形势下应借助新媒体进一步健全和发展新闻发言人制度。

参考文献：

[1] 张伟.司法公信力相关问题研究――落实到新媒体时代下司法公信力遇到的挑战和解决措施[J].法制博览，2015，（3）.

[2]蒋惠岭.司法公开与新媒体关系的多元比较[J].人民司法，2014，（5）.

新公司法篇10

论文关键词 新闻监督 司法公正 司法独立 平衡

随着社会的发展，新闻媒体对司法活动的监督日益深入，极大地促进了司法公正。然而，新闻本身的特性及其他一些制约因素使得其在监督司法活动的过程中对司法独立构成了一定的侵犯，进而对司法公正产生了不利的影响。如何平衡新闻监督与司法公正的关系已经成为我国建设法治社会亟待解决的问题。

一、新闻监督对司法公正的促进作用

新闻监督指的是由新闻媒体进行的法律监督。新闻监督的对象极为宽泛，其中十分重要的监督对象便是公权力机关。新闻监督的媒介多种多样，包括广播、电视、报纸、杂志、网络等。新闻监督的影响力大、反应迅速、震动性强、涉及面宽、容易取得社会的反响。

要建设现代法治国家，司法公正是基本要求。司法公正是通过司法机关对人们纷争的解决，以实现公平、正义。司法公正的实现有赖于司法权的正确行使。而“一切有权力的人都容易滥用权力”，离开了监督的权力必然产生腐败。我国现行的对司法权的监督体制中，由于新闻媒体反映民意更为直接、具体和迅捷，媒体的正义性、主动性较强，媒体的反映容易引起全社会的关注，媒体的监督常常是其他监督的引子等原因，使新闻媒体监督成为了监督司法权正确行使、确保司法公正的一个有效手段。

审判公开是保障司法公正的一项重要的诉讼原则。而新闻监督极大地扩大了审判公开，有利于促进司法公正。具体表现在：（1）我国法院是行政化的体制，我国又从未规定法官回避本籍。在权力、人情等诸多法外因素的干扰下法院及法官的审判活动不可避免地受到了影响。而将审判活动置于新闻媒体的监督之下，就大大增加了司法活动的透明度，各种腐败行为就难以存在。（2）在一个现代法治国家，公民对所有的案件都有知情权，当然除了依法不得公开审理的案件。然而大多数人不可能亲自旁听案件。此时，新闻媒体对案件的客观报道，保证了公众知情权的实现 ，对公众进行了普法教育，提高了公众的法律素质。而公众法律素质的普遍提高使得公众监督司法的能力进一步加强，司法公正也就得到了进一步的推进。（3）在具体的监督内容上，新闻媒体通过揭露腐败行为，为监督机构提供案件线索；防范各种司法腐败行为；将已处理的违法犯罪案件公诸于众，增强与违法犯罪行为做斗争的信心，最终将促进司法公正。（4）通过媒体人对案件深入的跟踪报道，将案件的事实生动地还原，引起公众的普遍关注，引发司法工作者、学术研究者以及司法权威部门的广泛思考，从而为制定、完善现存的和即将出台的司法制度提供新颖的素材，从而实现司法公正。

二、新闻监督对司法公正的消极影响

新闻具有自由性、典型性及及时性原则。这些原则对司法独立具有天然的侵犯性，进而不利于司法公正：（1）司法活动的过程是十分严肃的，司法判决结果不仅对当事人甚至对社会都会产生重大影响。所以新闻媒体在监督司法活动时，其自由的程度就应该受到一定的限制。然而，现实中新闻工作者往往过多地强调新闻自由。（2）新闻要吸引大众的眼球必然要针对一些重大、典型、复杂的案件进行报道。而一些新闻工作者为了引起轰动效果，便对一些案件进行过度的肆意的评论，对法官办案形成巨大的舆论压力。（3）新闻要求及时，然而在审判前对案件事实的大量披露，审判过程中对案件的轻率表态，都可能对当事人的合法权益造成伤害，可能对法官依法独立办案施加影响。

新闻媒体的立场往往是道德化的。首先，新闻媒体本身由于法律的非专业化，对司法机构依据正当的法律程序对某些社会事实所做出的与道德感情不一致的判决可能会不理解。其次，我国公众的法律意识虽然较之过去有很大的提高，但总体上来说还是比较淡薄的。公众在评论一法律事实时常常是从传统道德的角度进行。公众的这种道德倾向会给新闻媒体巨大的压力，使其立场更加道德化。

监督权本身也是一种权利，享有权利的同时必然要承担相应的义务，否则就有滥用的可能。然而，我国还没有专门的新闻法出台，未设置新闻监督权滥用的法律责任，导致了新闻媒体对司法的监督无章可循。没有限制的情况下，自由就很可能超过其应有的界限，进而造成不利的后果。

三、平衡新闻监督与司法公正的关系

我国要建设成现代民主法治国家，新闻监督与司法公正缺一不可。为此，就应该平衡新闻监督与司法公正之间的关系，使两者良性互动。

（一）立法方面

我国要加快新闻媒体监督立法方面的步伐。这方面的法律应根据我国实际情况制定，要注重保护和防范之间的平衡。

1.首先要保障新闻自由，赋予监督者以应有权利，使其更好地发挥监督作用。虽然新闻监督司法的过程中确实出现了不少侵犯司法独立的案例，但在现阶段比起司法腐败来说还算是少数，新闻媒体在监督司法方面还应发挥更大的作用。再则，我国在一步步推进民主政治建设，新闻自由是民主政治的一个重要体现，而我国的新闻自由在现实中却受到了许多限制，尤其是涉及到司法领域。所以，在当前阶段，我国新闻监督立法应首要注重保障新闻自由。

2.要对新闻监督进行限制。媒体对法庭审判的报道应避免产生预先定罪或情感性审判的效果，如预期可能出现这种影响，可限制或禁止媒体报道审判情况。此外，还应规定不当监督所应承当的法律责任及救济措施。这可借鉴我国《民事诉讼法》的规定，按照情节的严重程度，对有关的新闻媒体或直接责任人员予以训诫、责令具结悔过、罚款、限制其采访权等。其行为构成侵权的要承担相应的民事责任。

笔者要强调的是，应该在立法总体稳定性的前提下，使立法的内容与时俱进。随着我国新闻监督的进一步深入，新闻监督对司法独立的侵犯性就会加强，那时对新闻监督立法就应更侧重于限制。

（二）司法方面需要做的努力

1.首先要坚持司法体制改革。现在新闻媒体介入司法越位相对以前有所增加，新闻媒体本身自然有原因，但是我国司法体制不健全是更为深层次的原因。正是因为现实中司法不公现象的时有发生，才有了新闻媒体介入的前提。所以，要处理好新闻监督与司法公正的关系，就要从源头即司法体制方面来进行。具体如下：（1）要建立独立的法院系统及设立严格的法官培养和选任程序。近期，我国已在一些法院进行司法体制改革试点。在司法独立的情况下司法公正才有可能实现。（2）要重建司法在公众中的威信。很多老百姓因为对司法没有信任感，就把申冤的希望寄托于媒体的曝光，这不利于司法与新闻媒体的正确定位。我们除了从体制改革、反腐等方面入手外，还可采取对优秀法官的事迹进行宣传等措施，以重树司法的威信。（3）真正落实审判公开原则。许多法院都是“门难进”，这样很难做到审判公开，腐败也就有了滋生的可能。对此，司法机关要敢于接受监督，果断进行体制改革，完善一些硬件设施，为新闻监督创造有利条件，以促进审判公开。

2.司法部门要加强与新闻媒体的沟通，以正确的态度对待新闻舆论监督。司法部门要根据案件审判情况，挑选适合新闻报道的线索并提供给新闻媒体，对于疑难案件、影响大的案件在媒体报道前对媒体进行必要的法律解释，以引导新闻媒体正确报道案件。这样既对公众进行了普法宣传，又有利于司法公开、抑制腐败，维护社会稳定。司法部门要尽量在法律或条件允许的范围内，公开审理过程，以便新闻媒体对司法活动进行宣传报道。当媒体报道偏离事实时，司法部门应采取有效措施对抗媒体对司法公正的威胁。

（三）新闻媒体需要做的努力

1.新闻媒体要本着客观、真实、公正的原则进行报道。新闻报道应该客观真实，不掺杂个人主观意见，展现给公众事件真相和传达真实的司法过程。对于需要进行评论时，应正确反映双方当事人的意见，不偏袒任何一方。

2.新闻媒体从业人员在新闻监督中要严格遵守我国的法律法规，同时要具有一定的法律素养。因为法律理性与普通民众的道德观念是存在差异的，法官严格依照法律办理案件，其判决结果有时可能不被一般公众所认同，但这却是有其法律意义的。新闻工作者对案件事实的评价对舆论导向有巨大影响，因此其要严格依照法律规定进行新闻监督，其本身还应具有一定的法律素养，这样才能不将法律问题道德化。

3.新闻监督过程中要遵循“与程序共进”原则，严格按照程序办事：（1）在案件刚进入司法程序时，新闻媒体对案件事实要尽量不评论，但是可以将案件事实简要客观地向公众介绍，不能影响案件的调查和取证工作。（2）在审判过程中，新闻媒体可以自负其责地适当发表评论。但是要在不影响公正审判、确保司法权威的情况下进行。在审判过程中要特别注意遵守法庭规则和纪律。（3）新闻媒体可以对已生效的规则进行评判。一方面，以案例分析的方式对法院的生效判决进行学理上的分析，对法院的审判工作具有指导意义，也能对社会公众起法治教育的作用；另一方面，对瑕疵审判的抨击可能引起再审程序，有助于个案错误裁判的纠正。但是这些都要在确凿的证据基础上，不能妄加评论。