法学诉讼法范文10篇

法学诉讼法范文篇1

1．1法学本科教育的基本宗旨与理论教学的必要性

高等法学教育与普通法学职业培训有较大差异，其宗旨并非培养只会机械适用法律的工具型人才，虽然法学本科毕业生未来成为法官、检察官或律师等司法工作者进行实务法律操作的可能性很大，但也有一部分可能从事法学理论研究工作。此外，法学教育还承载着培养追求正义、知法懂法、忠于法律、廉洁自律的法律人的任务，不仅要培养学生的实践操作技能，更重要的是要通过法学理论培养和树立法学学生对于法律的敬畏和信仰，这才是法学教育的根本宗旨所在。因此，民事诉讼法的教学首先应立足于基础理论的介绍和学习，让学生在充分理解和掌握民诉基本理论的基础上进一步接受具体诉讼法条和规则，不仅知道相关法律条文的外在规定，更应该了解法条背后的理论背景和依据。只有在掌握理论的基础上，才能更好的理解法条精神。

1．2理论教学的方式和改进

民事诉讼基本理论虽自成一体，但内容相对比较艰深难懂，尤其是诉与诉权理论因其复杂性长期被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”，要想入门并融会贯通，必须以相关宪法学、民法学、法理学原理作为依据，在此基础上，充分理解民事诉讼的基本理念和原理。较好的理论教学方式主要考虑从以下两个方面加以改进。

1．2．1启发式教学

对于民事诉讼基本原理的讲授，采取启发式教学方法，可以更好的引导学生深入思考。与此同时，借助于提问与暗示，引导学生运用严密的逻辑思维和演绎能力，通过司法“三段论”推理，由自己得出正确的结论，并举一反三，从而真正领悟民事诉讼法律的基本原理。此外，还可以通过组织课堂讨论的形式，引导学生对一些有争议的理论问题进行讨论，形成自己的观点，在此过程中，能进一步加深对基本原理知识的理解。

1．2．2案例式讲授

以具体案例为引导的原理讲授，更能激发学生的学习兴趣和热情，促使学生在案例中加深对原理的认识和理解。以诉讼标的和诉讼请求的区别为例，单纯依靠概念辨析，很难让学生直观理解两者的差异，而通过一个简单的案例分析，如“张三打伤李四，李四向法院对张三提起侵权损害赔偿之诉，请求法院判决张三向李四赔偿医疗费5000元、精神损害费2000元”，可以迅速找出诉讼标的为二人之间存在的侵权损害赔偿法律关系，而诉讼请求则是李四基于诉讼标的所提出的张三赔偿5000元和2000元的具体实体请求，一目了然，清晰明确，使抽象的理论问题转化为实在具体的问题。

2实践教学的重要价值与实现路径

2．1实践教学的重要价值

诉讼法学作为一门应用法学学科，特别强调学生实践能力的培养。法学实践环节具有许多课堂教学所不具备的优点，它改变了教师与学生的思维习惯，为学生积累了丰富的感性材料，为理论联系实际提供了很好的桥梁。在所有法律部门中，民诉法可能是与社会关联最为密切和频繁的法律之一，它是一种动态的法，是将文本内隐含的权利实际兑现的法，所以学习民事诉讼法，不能只是单纯记忆静态的程序规则，更重要的是学以致用。

2．2培养实务能力的途径

2．2．1模拟法庭训练

模拟法庭教学已成为大多数法学本科院系进行实践教学的重要方式。通过模拟法庭训练，可以使学生真正以当事人的视角参与到诉讼过程中来，将书本知识转化为可操作的具体程序和规则。

2．2．2组织实际观摩

观摩是组织学生对法院审判工作的某一环节(如开庭审理、强制执行等)进行参观学习，使学生增加诉讼的感性知识，巩固课堂的学习内容，同时为以后的课堂学习建立基础。

3．2．3建立法律诊所

学生在法律诊所中，可以在老师的指导下，参与真实的办案过程，一方面能够训练理论应用实践的能力，另一方面也可以培养法律思维和职业精神。这种诊所式教育法以真实案件为依据，所以对学生实践能力的提高具有十分重要的参考价值。

2．2．4引入项目教学法

这是职业教育中常用的一种教学方法，指学生在教师指导下通过完成一个具体项目而进行学习的教学方法。在民事诉讼中，可以借鉴这种项目教学法的基本特征，将整个民事诉讼法学分则部分分为一系列工作项目，围绕这些项目以学生为主体展开论证和研究。在项目完成过程中，由教师拟定项目，学生必须自己制定出该项目的目的和要求，并通过一系列任务完成这项目的和要求。以“起诉”项目为例，该项目的目的和要求可表述为:撰写起诉状和具体法院起诉实务办理。任务设置为“接受当事人咨询，撰写起诉状”。通过项目教学法，可以使学生更加重视相关的诉讼过程，成为项目完成的主体。

3提升民事诉讼课程教学质量的整体性思考

民事诉讼课程设置的科学性和教学质量的实质提高，并不能单纯依靠民事诉讼法本身。而是应当以一种整体性的视角，一方面重点研究民事诉讼法和民事实体法之间的关系，另一方面关注民诉与其他诉讼法类课程的沟通和衔接。

3．1与民事实体法类课程的勾连

民事诉讼法与民事实体法之间的关系密不可分。民诉法学本来就是法学体系中的一门民事法学，基本解释原则与民法学相同。虽然近现代以来民诉法表现出强烈的脱离民法学理论和范畴的趋势，已建构起一整套独立的概念体系，但民事诉讼法和民法在很多方面仍具有强烈的共通性。正如学者所言，民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”，在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法，而且还包括民事实体法，两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系。如果没有扎实的民法积累，也不可能真正学好民事诉讼法。在学习民事诉讼法的过程中，要注意区分其与实体法用语的差异和交错。

3．2与其他诉讼法类课程的衔接

在三大诉讼法中，民事诉讼具有特殊的地位，一方面，民事诉讼法是行政诉讼法的基础和参照，另一方面，民事诉讼法又与刑事诉讼法具有很强的联系。三大诉讼法作为程序法，有其共通之处。如两审终审的审级制度以及证据种类基本相同，部分内容也有交叉。这就决定了在诉讼法学课程教学过程中，必须加强各自的交流和沟通，通过相互比较加深学生对不同诉讼类型的理解和认知。此外，除了三大诉讼法课程之外，还有与之相配套的课程设置，譬如模拟法庭和证据法课程，是大部分高校法学专业都已经开设的课程。最后，在条件具备的基础上，还可以通过选修的方式开设侦查学原理、公诉学、司法文书、律师制度等课程，形成完整的诉讼法学类课程体系。

4结语

法学诉讼法范文篇2

一、诉讼法学教学内容的组成与固守

纵观改革开放以来,我国诉讼法学统编教材的体例和内容,就会发现诉讼法学的教学内容安排有两个基本的特点:第一,体例和知识点与法典几乎是同质同构;第二,理论内容主要是对法典条文的注释。例如,陈光中先生主编的《刑事诉讼法》教材,其第一编“总论”主要对应《刑事诉讼法》法典第一编“总则”;教材第二编“分论”主要对应法典第二编“立案、侦查和提起公诉”、第三编“审判”、第四编“执行”。再如,宋朝武教授主编的《民事诉讼法学》,教材“理论编”包含了《民事诉讼法》法典第一编“总则”的第一章“任务、适用范围和基本原则”;教材“制度编”主要对应法典第一编的第二章至第十一章;教材“通常审理程序编”主要对应法典第二编“审判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序编”主要对应法典第二编的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事执行程序编”主要对应法典第三编“执行程序”;教材“涉外民事诉讼程序编”主要对应法典第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。这样安排诉讼法学的教学内容是科学合理的,它的好处在于便于学生迅速地掌握国家法律规定,在较短的时间内理解现行法律法规。

以法典为基础、着力注释法典内涵其实是诉讼法学教学的传统风格,在大陆法系各国以及旧中国都存在着这种现象。例如,民国时期陈瑾昆著述的《刑事诉讼法通义》就与当时的“刑事诉讼法”法典有紧密的对应关系。再如日本学者松尾浩也著述的《日本刑事诉讼法》与日本刑事诉讼法典也存在着密切的对应关系。在西方,中世纪后兴起的法学,首先一个流派就是注释法学派。通过对罗马法的注释,传播法学知识、灌输法律理念,对西方法制的发展做出了巨大的历史贡献。今天我们进行包括诉讼法学在内的法学教育,尤其是本科教育,应当坚持这个传统,提高人才培养的有效性。

当然,言讲诉讼法学的教学内容与法典同质同构、以注释法典条文为主,绝不意味着我们的教科书和课堂教学就是简单的法条释义。理论的铺垫、理性的解剖、理智的批评、理想的建议,在诉讼法学教学中是随时都存在的。比较而言,本科教育着重解决“是什么”的问题;研究生教育则以“为什么”或“应该怎么样”为主。笔者认为,可以把我国现行以法典为基础、结合理论论述的诉讼法学教学内容分解为四大组成部分,它们分别是:

1.基础理论

该部分主要讲解这门学科的基本概念、历史沿革、若干诉讼原理和诉讼理念等。台湾学者的教科书也有这部分内容,尽管有人阐述得多,有人介绍得少。

2.基本原则

这部分基本都是把相应法典中的基本原则加以详细介绍。稍微复杂一点的会增加外国法律中的基本原则和学理上主张但立法尚未采纳的一些基本原则。从法的要素角度看,法律原则是与法律概念、法律规则并列的组成部分。从法的适用角度分析,法律原则有助于准确理解法律、正确运用法律,以及可以弥补具体规则之漏洞。因此,这部分的学习其实非常重要,但常被学生所忽视。

3.诉讼制度

诉讼法学对诉讼制度的介绍可以分为两个部分:一是三大诉讼法共同的、内容基本一致的诉讼制度,往往称之为“基本制度”,例如回避、合议、两审终审、公开审判、陪审等;另一类是某诉讼法独有的,或者其制度安排有特色的诉讼制度,例如刑事诉讼中的辩护制度、强制措施制度,民事诉讼中的和解制度等。诉讼制度作为比较集中的规则安排,对于确保诉讼程序的顺利进行至关重要,是学习的一个重点内容。

4.诉讼程序

诉讼程序是诉讼法学教学内容的重中之重,是最为复杂的一个版块。以民事诉讼程序为例,首先,它可以分为国内诉讼程序和涉外诉讼程序;其次,国内诉讼程序可以分为审判程序和执行程序;第三,审判程序可以分为通常审理程序和特殊审理程序;第四,通常程序又包括一审程序、二审程序和审判监督程序,特殊程序又包括特别程序、督促程序、公示催告程序、海事诉讼程序等;第五,一审程序可以分为一审普通程序和一审简易程序。如此众多的诉讼程序构成一个严谨的体系,内容复杂,学习难度也大,但是也最重要。

笔者认为,以上这些教学内容都是诉讼法学应该固守的。但是,除此之外,诉讼法学的教学内容还需要拓展。

二、诉讼法学教学内容的拓展与理由

笔者一直主张且在自身的教学实践中施行,诉讼法学应当拓展法律适用技能的讲授。

1.在诉讼法学中增加法律适用的教学内容的理由

(1)这是司法裁判的本质要求。陈光中先生指出:“司法”从中外的词义来说,具有以下三项相关的内涵:其一,实施法律;其二,解决狱讼;其三,体现公正。而作为司法中心的审判,则是指法院或者法庭对案件通过审理,认定事实,适用相关法律,加以裁判的活动。这充分表明,诉讼活动是一个法律适用的活动,就是把相关法律规则作为大前提、把案件事实作为小前提,运用三段论推理得出裁判结论的过程。诉讼法学作为研究诉讼活动的法学学科,为什么重视事实认定而轻视、甚至忽视法律适用呢?为什么看到裁判推理的小前提而忘却大前提呢?笔者认为这是一种误解。那就是认为事实认定困难、法律适用容易,是法官就自然会法律适用。其实,不是这样,至少不完全是这样。

(2)这是诉讼程序救济的审查内容。我国的《刑事诉讼法》第189条、《民事诉讼法》第153条、《行政诉讼法》第61条都规定:适用法律、法规正确是二审法院维持一审裁判的必要条件之一;适用法律、法规错误是二审法院更改一审裁判的充分条件。可见,在程序救济的体制安排中,一审中的法律适用是与事实认定、程序规范一样作为审查的内容的。毫无疑问,诉讼程序有三个主要问题:一是事实认定,它要求清楚、证据确实充分;二是程序操作,它要求规范合法;三是法律适用,它要求正确、准确。既然都是程序的组成部分、都要面临上级法院、社会大众的监督,为什么只是关注程序操作和事实认定,偏偏又忘却了法律适用呢?

(3)这是有效解决疑难案件、遏制司法错案的具体措施之一。什么是疑难案件?无非是事实认定难、法律适用难,或者案件事实与法律法规结合难。什么是错案?也无非是事实认定错误、法律适用错误。如何解决这些疑难案件或者错误案件?当然应当采取包括提高法律适用技能在内的各种综合措施。如果仅仅解决了事实认定中可能出错的地方,而忽视法律适用中的错误,同样会发生疑难案件和错误案件。

有人认为,外国和民国时期的诉讼法学教育也没有法律适用的专门内容,不是照样培养了许多合格的法律人才,这如何解释?笔者认为如果一个国家或者地区的法科学生,他们本身的教育模式就是以法律适用为教学依归,那么诉讼法学教科书中有无这个内容就不重要,因为他们每堂课都在学习着活生生的法律适用。美国的判例教育法就是如此。如果一个国家或地区的法科学生的教学计划中有专门的、必修的法律适用方面的课程,那么诉讼法学也可以忽视这部分内容,因为学生可以在其他课堂上学习到法律适用的技能。德国注重法律方法论的学习就是如此。假如这两类情形都没有,试问:法科学生何以获得法律适用技能的理论学习与培训呢?仅仅在法理学课程中讲一点就足够了吗?笔者认为不够。而我国法科学生现行的教育模式和教学内容恰恰就是欠缺这方面技能学习的。所以,作为诉讼法学教师,笔者主张应当首先在诉讼法学教学内容中拓展法律适用技能的学习。

2.诉讼法学中增加法律适用部分的内容

如果说在诉讼法学教学内容中增加法律适用的部分是有必要的,那么我们应当给学生讲授哪些具体内容呢?笔者主张最低限度应当告诉学生如何找法、定法、释法、用法。

(1)所谓找法就是三段论裁判大前提的寻找与确立。找法可以分找到、找不到、找到不太适合的等情形,出现这些情形时法官如何采用体制内许可的方法加以解决是一项重要的技能。笔者认为:找到合适的法律规则需要对其进行结构分析;找不到法律规则就要进行诸如漏洞补充的措施;找到不太合适的法律规则就要进行诸如利益衡量的措施。

(2)所谓定法就是排除已经找寻到的法律规则之间的冲突。如果说找不到适合于本案的法律规则是法律的消极冲突,那么找到两个以上可以适用于本案的法律规则、而彼此又有矛盾,就是法律的积极冲突。由于立法主体的不同、立法背景的不同、立法目的的不同等原因,法律规则之间的积极冲突是一个无法根本杜绝的现象。出现这些现象就要遵循一定的法律适用规则加以确定。这些规则很多,诸如“新法大于旧法”、“特别法大于一般法”等皆是。

(3)所谓释法就是对确定下来的法律规则进行一定的解释,包括文义解释和各种论理解释。正如本文前述,诉讼法学本身的内容结构就是一种对诉讼法典的解释。培养的法律人才也应当会对实体法和程序法进行必要的解释。

(4)所谓用法就是将法律规则这个大前提与案件事实这个小前提进行结合推理和法律论证。推理要遵循一定的逻辑规则,包括形式逻辑的规则和辩证逻辑的规则。这种规则的运用还要体现为心证公开中的裁判理由公开。也就是说法官不仅要会推理论证,还要把这个过程表示出来接受上级法院和当事人以及社会的监督。

法学诉讼法范文篇3

一、民事诉讼行为的概念和发展

（一）民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的起诉行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

（二）诉讼行为的发展

在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法起诉行为等）可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，起诉前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

（一）法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，

法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的起诉、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。

法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。

（二）当事人的诉讼行为

1．当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不起诉、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提起诉讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提起诉讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：

（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和

解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三、民事诉讼原则与诉讼行为

（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将起诉状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上起诉状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行起诉以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

（二）处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)

（三）辩论原则与诉讼行为

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)

我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。

根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。

（四）诚实信用原则与诉讼行为

现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。

诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81

（五）程序安定原则与诉讼行为

程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如起诉要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。

当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

四、诉讼行为的瑕疵及其处理

当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。

在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。

（一）违背强行规范的诉讼行为的处理

在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于起诉、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。

违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤

销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。

对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)

一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。

（二）违背任意规范的诉讼行为的处理

在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。

任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。

另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。

【参考文献】

[1]〔日〕三月章.日本民事诉讼法[M].汪一凡.台北:五南图书出版公司,1997.

[2]刘荣军.程序保障的理论视角[M].北京:法律出版社,1999.

[3]陈荣宗、林庆苗.民事诉讼法[M].台北:三民书局,1996.

[4]邵明.权利保护与优先执行原则[N].人民法院报，2001－4－9.

[5]〔日〕兼子一、竹下守夫.民事诉讼法（新版）[M].白绿铉译.北京:法律出版社,1995.

[6]〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新、刘荣军译.北京:中国政法大学出版社,1996.

[7]张卫平.我国民事诉讼辩论原则重述[J].法学研究,1996,（6）.

[8]王亚新.论强制执行与说服教育[J].中国社会科学,2000,（2）.

[9]刘荣军.诚实信用原则在民事诉讼中的适用[J].法学研究,1998,(4);张家慧.当事人诉讼行为与诚实信用原则[A].陈光中、江伟主编.诉讼法论丛[C].北京:法律出版社,2001.

法学诉讼法范文篇4

一、案例教学法在民事诉讼法学课中的运用价值

在以往传统的教学过程中，习惯于运用注入式的教学模式。这种教学模式一直以来也是大学普遍采取和主要的教学模式［1］。教学实践充分证明，注入式教学模式讲授方法单一、学生接受知识比较被动等。针对这种教学的实际情况，教学中除了应该注重向学生讲清诉讼法的基本理论外，还要结合对相关案例的分析，才会取得较好的教学效果。案例教学法在民事诉讼法学教学中的运用，已被教学实践证明是较佳的一种理论与实践相结合的有效教学方法。为了证明这种教学方法的有效性，笔者选取民事诉讼当事人这个案例:即有一对夫妻共同到某法院起诉离婚，夫妻双方在诉讼地位上，都坚持作原告，法院以没有明确的被告，以此诉不能成立为由不予受理。这样做对否?针对这个案例，我们应当分析，从诉讼的一般定义和该案例的当事人为着眼点进行具体分析。“从理论上讲，此诉不能成立。因为没有被告，法院无法进行诉讼活动，原告的诉讼请求是不能实现的。然而在此案中，法院以此为由不予受理当然是不对的。针对此案，法院要向当事人讲清道理，使当事人了解在民事诉讼中，原告和被告人只是称谓上的差别，其诉讼地位是平等的，而且被告还有反诉权，也会取得原告人的诉讼地位”［2］。这种运用案例进行教学的方法，不仅能激发学生积极思考，加深理解，而且能增强学生理论联系实际的学习能力。

二、民事诉讼法学课程案例教学的目标取向

民事诉讼法是法律体系中的一个重要的部门法，作为三大程序法之一，与其他部门法律一起构成了我国法律体系的整体框架。伴随着我国建设社会主义法治国家的进程，民事诉讼法在保障民商事实体法的贯彻实施、保护自然人法人的合法权益方面所起的作用越来越大。因此，民事诉讼法学案例教学的目标取向概括地讲表现在:

(一)提高学生正确把握题眼的能力

案例教学的目标之一是提高学生解决实际问题的能力，学生只有正确把握题眼，才能找到解决问题的切入点。举一案例说明:“李赵夫妻于1997年7月关于离婚一事，李起诉于某县法院，法院经审理判决不准离婚，审理该案的书记员两次到李家送达判决书，李某均拒收。对此案应如何处理?”［3］教师与学生分析此案时，首先把握的案情题眼是留置送达制度。依据《民事诉讼法》有关规定，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。根据这一规定，书记员将该判决书留置李某的住所即可。可见，把握准题眼是迅速解决问题的关键，就会取得显著的教学效果。

(二)帮助学生准确分析案情

课堂教学因受时间限制，教师在有限的时间内按照教学计划既要完成法理讲授，还要完成以案解法的教学任务。基于这样的课堂教学目标，针对复杂的案情，教师要做好充分的教学准备，帮助学生准确分析案情。现以案论述:王甲继承其父遗产房屋三间，后将其改为铺面经营小商品。王乙(王甲之弟)知道此事后，认为自己并没有放弃继承权，故与王甲交涉。王甲对此不予理睬，王乙便向法院提起诉讼。案件受理后，李某向法院主张自己作为被继承人的养子，拥有继承权，并通过法定程序以有独立请求权第三人的身份参加了诉讼。诉讼中，李某认为自己与王氏两兄弟关系不错，担心打官司会伤和气，便退出诉讼。不久，李认为退出不妥，再次向法院要求参加诉讼。针对本案的具体情况和诉讼法理论，下列哪一种观点是正确的?A．作为诉讼参加人，李某不能重复参加本案诉讼;B．根据诚信原则，李某不能再参加本案诉讼;C．在最后一次庭审辩论终结之前，李某均可以参加本案诉讼;D．只有在开庭审理之前，李某才能再参加本案诉讼。就此案来讲，教师的主导性分析地位应体现在瞄准法条，切中案件关键性问题。教师的分析过程应当逻辑严密、层次清晰。下述分析过程为论证提供了充实性参考。教师在课堂教学分析此案时，就应当紧密结合依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》(以下简称民诉意见)第54条规定，根据在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。从该条规定来看，本案属于必要共同诉讼，李某的诉讼地位并非有独立请求权的第三人，即使李某没有提出诉讼，人民法院也应该依职权追加。抛开必要共同诉讼分析本题，教师还应当讲明:

(1)当事人起诉(包括原告起诉和有独立请求权的第三人提起参加之诉)后撤诉，并再次起诉的，只要符合法定条件，人民法院仍应当受理，民诉意见第144条第一款规定:当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。

(2)为了防止有独立请求权第三人的参加之诉对本诉的审理造成不当影响，拖延本诉的及时结案，法律规定有独立请求权的第三人介入本诉在时间上的限制，即其只能在案件受理后、法庭辩论结束前方可以参加到本诉中来。民诉意见第156条规定:在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。可见，教师帮助学生准确分析案情，以现实事例把抽象的法理讲解的通俗易懂是实施案例教学的必要目标。

(三)要求学生正确明辨法理

以案说法的目的在于明辨法理，掌握法理的意义在于正确理解法律规范。教师在讲授民事诉讼法学时，要求学生掌握扎实的法理是必要的。例如在分析下列关于民事诉讼中的法定人与委托人的表述中，哪些是正确的问题时，有四种观点:A．委托人的诉讼权利不可能多于法定人;B．法定人可以是委托人的委托人;C．法定人的被人是无诉讼行为能力的当事人;D．委托人的被人是有诉讼行为能力的当事人。教师在讲解分析此题时，运用法律条文是无法解决的，这样类型的问题只有在掌握扎实的法理基础上才能迎刃而解。教师在讲解时，要讲明本题考查的是委托和法定制度。A项中，因委托人权来源于被人，其在民事诉讼中并无独立的诉讼地位，故此其诉讼权利不可能多于被人;而法定人与被人诉讼权利是同一的，所以A项正确。B项中，法定人在民事诉讼中具有类似当事人的诉讼地位，可以以自己的名义对外委托诉讼人，也可以是委托人的委托人，因此B项正确。C项中，需要注意的是，民事诉讼法关于诉讼行为能力的分类不同于民法中关于民事行为的分类，民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种，而诉讼行为能力只包括有诉讼行为能力和无诉讼行为能力两种，对于无诉讼行为能力的，应当由其法定人代为进行诉讼。因此C项正确。D项中，因委托的被人需要与委托人签定委托合同和签发授权委托书，因此必须以有诉讼能力为限，此项也正确。可见，法律问题的解决除了依据法律规范以外，还需明辨抽象的法理。要求学生正确明辨法理是教师案例教学的重要目标。三、民事诉讼法学实施案例教学的主要原则和方法设计“案例教学法是由哈佛法学院院长朗代尔教授首创的，是英美法国家进行法学教育的传统教学方法”［4］。

案例教学法必须遵循的教学原则:一是案例选择具有目的性。选择的案例要符合教学目的和教学内容的需要，不能使选择的案例与教学内容脱节，更不能单纯为了活跃课堂气氛而无目的性。二是案例选择具有真实性。真实性是案例的本质属性，如果选择的案例缺乏真实性，不能反映客观实际情况，不仅给教学带来难度，而且不利于提高学生分析和解决实际问题的能力。三是案例选择具有典型性。因为“案例教学是一种启发式教学，它不仅可以激发学生积极思考，而且使学生积极参与分析解决案情，锻炼和提高学生运用诉讼法知识分析和解决实际问题的能力”［5］。

法学诉讼法范文篇5

人大民事诉讼法学科与新中国民事诉讼法制的诞生、成长过程同步。

作为大陆法系的一个传统基础学科，民事诉讼法学在人大法律系成立后就备受重视，1950-1955年依托民法教研室开展教学和科研活动，1956年法律系成立了审判法教研室，专门负责司法制度、法院组织、诉讼程序的教学和研究。教学内容以苏联民事诉讼法为主，到1953年后才开始结合中国的实际。在这种边学边教的教学模式下，人大法律系培养出了新中国第一批民事诉讼法学者。1950年入学的杨荣馨、1951年入学的常怡、1952年入学的江伟，此后逐步成长为新中国民事诉讼法学的奠基人，并且入选当代中国法学名家。

当时人大民诉法学的科研重点是翻译苏联学者编写的民诉法教材和著作。例如，1951年人民出版社出版的克林曼著《苏联民事诉讼法概论》、1954年民法教研室翻译的苏联著名民诉法学家C·H·阿布拉莫夫的体系性著作《苏维埃民事诉讼》（上、下）。此外，人大出版社出版的《民事诉讼中的检察长》、[1]《诉讼当事人的辩解》、[2]《诉权》[3]等前苏联民事诉讼法学作品，也均系人大民法、审判法教研室组织翻译。其中，顾尔维奇·М·А·所著的《诉权》，至今仍然深刻影响着中国民诉法学界关于诉权理论的认识。

在学习和介绍前苏联民诉法的同时，民法、审判法教研室从1953年起开始收集和整理新中国成立后的的司法文件，编辑出版了《中华人民共和国法院组织诉讼程序参考资料》，先后共六辑。这些资料，对于研究新中国初期的司法制度和诉讼程序，弥足珍贵，也为后民诉法教科书的编写和民诉法学体系的形成提供了大量宝贵的经验素材。

1978年以后，民诉法学科在经历了政治运动的冲击后逐步复苏和发展。其首先表现为，以教科书编撰为中心的注释法学得到了长足的发展。1980年，人大法律系江伟、范明辛等编写了《中华人民共和国民事诉讼法讲义》，在人大油印发行，此讲义经试用和修改后，1982年由法律出版社出版。本书分四篇：概论篇、总则篇、程序篇（上篇审判程序、下篇执行程序）、人民调解仲裁和公证篇。本书为承上启下之作，深刻塑造了民诉法教科书的面貌，奠定了新中国民诉法教材和理论体系的雏形，是“开辟民事诉讼法学这门学科领域里作的大胆尝试”。[4]另一方面的表现是，除了常规的教学和科研外，江伟老师所代表的人大民诉法学科在立法上的巨大贡献最值得关注。

1979年，立法机关决定制定民诉法和民法，江伟等老师受邀为民诉法起草小组成员参与起草民事诉讼法典。但因当时民事政策不成熟，民法起草小组提前结束，由此给民诉法起草小组带来的困惑是：在不制定民法的情况下，先行制定民诉法是否可行？起草小组对此有顾虑。江伟随即撰写了《建议民事诉讼法先于民法颁布施行》[5]一文，较早地从立法技术层面阐明了程序法的独立性，解除了横亘在起草小组前面的最大障碍，最终促成了新中国第一部民诉法典——1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的诞生。

1990年，立法机关决定对施行了8年的民诉法试行进行首次全面修订，江伟老师再次参加了这次修法活动，并被聘为民诉法修订小组组长之一。这次修改有多项重大突破，其中江伟老师完成的理论研究课题“集团诉讼”[6]被引入法律，成就了1991年民诉法第54、55条的代表人诉讼制度。

1993年人大法律系申报诉讼法学博士点，1994年获教育部批准，同年开始招收民诉法博士生。以此为契机，人大民诉法学科由过去的“注释法学”开始转向“理论法学”，在全国范围内开民诉法学基本理论研究的风气之先。1996年，江伟老师在其影响深远的论文《市场经济与民事诉讼法学的使命》中，将大陆法系学者主张的“三论”扩展为“六论”：民诉法的独立价值、民事诉权、诉讼模式、诉讼目的、诉讼标的、诉讼关系、既判力，引起了民诉法学界的强烈共鸣，也成为迄今为止引用率最高的民诉法学论文之一。

自1999年开始，人大民事证据法学也得到了长足发展。江伟、王利明老师在各种场合推动民事证据法的立法和司法解释工作。1999年人大法学院与最高法院联合召开民事证据法研讨会，拉开了新中国民事证据法的立法和大规模研究的序幕，会议还出版了影响深远的论文集《中国民事证据的立法研究与应用》。此后，人大在北京、广州等地还召开了数次高端的学术会议，讨论“民事证据法（专家建议稿）草案”。与此同时，人大民商法研究中心还将“统一证据法草案（建议稿）及立法理由书”列入中心的重大课题，由江伟老师主持完成。人大师生出版、发表的民事证据法教材、著作和论文对民诉法理论和司法实践影响巨大，并且积极参与了最高法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》的制定（江伟、陈桂明、汤维建）。

同期发展迅速的是比较民事诉讼法学。由人大法学院江伟教授主持，范愉、汤维建和傅郁林作为项目组成员，在美国福特基金会的资助下，人大举办了2000年的“中国中青年民事诉讼法学者国际研讨班”以及2002年的“比较民事诉讼法国际研讨会”。上述活动，培训和教育了一大批中青年教师从事比较民诉法学的教学和研究，推动了比较民诉法学在中国的发展。此后，人大比较民诉法学的研究，以汤维建为代表，取得了丰硕的成果，[7]既有专著，也有译著，既有国别研究，也有比较研究，对于民诉法学界产生了深远的影响。2000年以后，ADR的研究成为人大民诉法学的又一亮点。江伟、陈桂明相继编写了《人民调解学概论》、《公证法学》、《仲裁法》、《仲裁法论》等教材著作，承担了教育部、国家社科基金相关课题的研究。此外，参与国家的ADR立法，是人大民诉法学的一个鲜明特点，《公证法》（江伟、陈桂明、汤维建），《人民调解法》（范愉、陈桂明、肖建国），《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》（肖建国）等法律的起草制定，均融入了人大民诉法学的立场和观点。

人大在培养民事诉讼法高级人才方面取得了显著的社会效益。人大毕业的民诉法学子在各个领域都取得了不菲的成绩：他们或是高端律师事务所的合伙人，或是各级法院的院长、庭长，或是政府机构的优秀公务员……。尤其要提及的是，人大民诉法学科培养了新中国一流的教师、研究人员，成为全国多个著名高校、研究机构的业务中坚，在民事诉讼法学界享有崇高的学术声望，如北大法学院傅郁林、社科院法学所徐卉、复旦法学院章武生、北师大法学院副院长熊跃敏、湘潭大学法学院党委书记廖永安、南京师大法学院副院长刘敏、武汉大学法学院刘学在，等等。

值得欣慰的是，人大民诉法学科的教师规模目前达到了历史最高水平、梯队越来越趋于合理，已经形成了老、中、青相结合的民诉法研究队伍。除了老一辈的民诉法学泰斗江伟老师外，还有入选全国十大杰出中青年法学家并担任中国民事诉讼法学研究会会长的陈桂明、担任研究会副会长的汤维建等，可以说凝聚了国内民诉法学的一流学者，成为我国民诉法学研究的重镇。学术研究的范围覆盖了民诉法基本理论、民事证据法、民事审判程序、民事执行法、ADR等领域，直接参与了我国民事程序法的立法、司法解释的制定和论证，培训全国各地法官、律师和检察官，既发挥了为全国培养民诉法学人才的“工作母机”的作用，又引领着新中国民诉法学研究的方向。人大民诉法学科的辐射力遍及全国，一个典型例证是：迄今为止，由江伟老师主编的《民事诉讼法》是国内最畅销的民诉法教材，入选为教育部十五、十一五规划教材。[8]在传播民事诉讼法理念上，陈桂明教授参与了中央宣传部、中央政法委、司法部和中国法学会统一部署的“百名法学家百场报告会”法治宣传活动，并且荣获“最佳宣讲奖”，拉近了民诉法与社会的距离。

二、人大民事诉讼法学的学术特色

（一）民事诉讼法学体系的建构

以新中国民事诉讼法的诞生为分界，人大民诉法学体系的建构经历了以下两个阶段。第一阶段：民事诉讼法典的制订和解释。以民诉法的立法为目标，以法条的解释为方法，探究立法本旨，阐释法条精义。第二阶段：超越民事诉讼法典的研究。注重融理论与实践、实体与程序于一体的研究方法，发掘实体法中的程序规范，探求实体权利的保护对于诉讼程序的特殊要求，关注民事审判实践中的新情况、新问题，以学术眼光透视诉讼现象，提炼出符合民事审判实际的学术范畴（如诉讼欺诈、[9]行为保全、[10]诉中监督[11]等）和理论框架。[12]目前正处于这一阶段，但尚未完成，大量基础性的工作，如实证调查、案例收集、类型化分析等刚刚开始。

（二）民事诉讼法学的原理性研究

从20世纪90年代中期以来，注重原理性研究成为人大民诉法学的重要特色之一。无论是基本理论的研究，还是制度性原理的研究，均有显著提升民诉法学研究水平的重要成果。

1.基本理论研究。民事诉讼程序价值论、[13]诉权（裁判请求权）理论、[14]诉讼标的论、[15]既判力理论、[16]程序安定论[17]等元法学的研究，均以民事争讼程序为主要研究背景，填补了国内相关研究的空白。人大民诉法学的相关研究结论，也成为民事诉讼法学界的主流学说。如裁判请求权的宪法权利说、诉讼标的之新二分肢说、既判力的诉讼法性质说，等等。

2.制度性原理研究。民事诉讼主管理论、[18]审级制度理论、[19]基本原则论、[20]当事人理论、[21]管辖权理论、阐明权理论、公益诉讼理论、[22]民事检察监督[23]等制度原理的研究，都产生了一批标志性成果。如关于基本原则，人大民诉法学认为，民事争讼程序、非讼程序和执行程序之间具有不同的程序构造，既有共性，也有个性。程序参与原则、比例原则、程序安定原则和诚实信用原则等构成广义民事诉讼程序的基本原则。

还如民事检察监督，人大民诉法学认为，民事检察监督应当定位于“形式化”、“程序化”的监督。民事检察监督不能对法官独立行使审判权构成威胁。检察院可以提起和参与诉讼，根据诉讼的外在瑕疵，可以对生效裁判进行抗诉，但是应充分尊重法院的判决结果。改革民事检察抗诉制度，增设人民检察院提起公益诉讼制度，规定检察机关参加诉讼的权利。目前民事检察监督面临从有限监督到全面监督、从实体监督到程序监督以及从诉讼监督到社会监督的制度转向。

（三）民事证据法研究

人大民事证据法学既有体系化的研究成果，[24]也有证据制度疑难问题的专题研究成果。[25]关于民事证据立法的模式与统一证据法的制定，[26]人大民诉法学认为，我国不宜恪守程序制度与证据制度二位一体的旧法模式。证据立法形式上宜采用英美法模式，有总则与分则之别，制订单行的证据法典；内容上则要适当吸收大陆法的合理因素，不仅要规定证据法的指导思想和价值取向，而且要用主要的篇幅规定证据原则、证据制度、证据规则和证据程序。

关于民事证据制度的目的[27]——“客观真实”抑或“法律真实”的追问，人大民诉法学认为，在立法中确立法律真实的证明要求，并不意味着放弃对客观真实理念的追求。因为，发现真实是保障诉讼结果正当性的关键。

关于法定证据与自由心证的抉择，人大民诉法学认为，我国的证据制度既不能采绝对的法定证据主义，也不能采绝对的自由心证主义，应当是两种制度的融合：在证据的收集、整理、审查、认定的程序方面，应主要借鉴大陆法系的立法例，以自由心证主义为主；借鉴英美证据制度，对证据能力以及证据的证明力方面以成文证据规则的形式做出补充规定。

（四）民事审判程序研究

关于法院调解，[28]人大民诉法学认为，我国调解制度的发展方向应当是完善和改进，恢复其本来的机能，而不是淡化甚至取消。具体包括：1.为调解制度的适用划出案件范围，涉及社会公益的案件不适用调解制度；2.调审分离，形成“调解在先，审判在后”的程序结构，调解不成再判决，判决作出后、生效前，当事人只可和解；3.将和解制度从调解中独立出来，使得和解与调解形成二元机制，相敷为用；4.进一步强调和细化调解自愿原则。

关于审前准备程序，[29]人大民诉法学主张在我国民事诉讼法典中确立自足性审前准备程序。基本思路是：在审前阶段设立准备程序，给予当事人充分提出主张、证据的空间，由当事人确定争点，决定审判内容，法官进行适当的引导。其具体设想是：1.适用范围：并非所有的案件都进入审前准备程序，只有比较复杂、争议较大的案件才需要进入审前准备程序；进入准备程序的案件由当事人请求，法官决定；2.改革我国目前以法官为主导的审前准备活动，建立以当事人为主导的审前准备程序。为防止当事人滥用审前程序而拖延诉讼，法官可以限期交换证据，决定期日，召开非正式协商会议明确争执点，指导当事人举证，引导双方当事人和解；3.建立证据失效制度；4.确立审前程序和庭审程序并立的改革观。

关于庭审程序的改革，人大民诉法学认为，革新庭审程序的要害在于使当事人能够面对面地交锋和辩论，彻底落实对审原则。

关于二审程序，人大民诉法学认为，要协调我国民事诉讼一审与上诉审的关系，在续审制与事后审制之间作出妥当的选择；建立附带上诉制度，确立上诉利益变更禁止原则。

关于再审程序，[30]人大民诉法学认为，再审程序的功能在于恢复裁判的公信力而不仅在于纠错，不应当将实质性的裁判“错误”作为再审的事由，防止再审程序适用的扩大化。

关于小额诉讼程序，[31]人大民诉法学认为，基于小额诉讼程序与简易程序在制度合理性上的区别，主张在简易程序之外确立小额诉讼制度，即建立小额诉讼与简易诉讼并行的双轨制。在机构设置上，将基层法院的派出法庭改造成专门的小额法庭；在程序适用上，小额诉讼程序应比简易程序更为简便，要点包括：格式化诉状、一次开庭、禁止、限制反诉、简化裁判、一审终审等。公务员之家

（五）民事执行法研究

人大是国内较早开设“民事强制执行法”课程的法学院校之一，从2005年以来，承担了民事执行法研究课题多项，包括教育部、最高人民法院和国家社科基金项目，江伟、陈桂明、汤维建、肖建国先后多次参与全国人大法工委的民事执行立法咨询会议，并且多次参与最高人民法院民事执行司法解释的研讨。研究的主要内容包括：民事执行法的编制、民事执行权性质、执行体制、审执关系原理、责任财产理论、平等主义与优先主义、财产刑执行、执行救济、执行依据、强制拍卖、执行和解等领域。[32]不少学术观点被立法机关、中央政法委、最高法院采纳。例如，人大民诉法学认为，民事执行权虽然具有浓重的行政权色彩，但归根到底属于司法权的范畴；建立统一的执行体制，下级执行机制直接隶属于上级执行机构，以免受到地方保护主义的影响和制约；财产刑执行应当遵循公法上的债权理论、被告人的责任财产理论等基础理论；案外人异议中执行法官的权利判断所遵循的程序、适用的法律、判断标准和效力有别于审判法官的判断，权利判断的性质为形式物权、权利表象，而非实质物权、真实权利，权利判断标准是物权公示原则（有体物）和权利外观主义（有体物以外的其他权利和利益），等等。

注释:

[1][苏]В•Н•别里鸠根、Д•В•什维采尔：《民事诉讼中的检察长》，王更生译，卢佑先校，中国人民大学出版社1957年版。

[2][苏]ѕ•库雷辽夫：《诉讼当事人的辩解》，沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版。

[3][苏]顾尔维奇•М•А：《诉权》，康宝田、沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版。

[4]柴发邦、江伟、刘家兴、范明辛：《民事诉讼法通论》，法律出版社1982年版，“前言”。

[5]江伟、刘家兴：《建议民事诉讼法先于民法颁布施行》，载《民主与法制》1981年第5期。

[6]江伟、贾长存：《论集团诉讼》（上、下），载《中国法学》1988年第6期，1989年第1期。

[7]汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版；汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版；《外国民事诉讼法学研究》，中国人民大学出版社2007年版。

[8]江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2008年第4版；《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年第3版。

[9]陈桂明、李仕春：《诉讼欺诈及其法律控制》，载《法学研究》1998年第6期。

[10]江伟、肖建国：《民事诉讼中行为保全初探》，载《政法论坛》1994年第3期。

[11]汤维建：《论检察机关对民事诉讼的诉中监督》，载《检察日报》，2008年11月3日。

[12]陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版；邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版。

[13]肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版。

[14]江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版；刘敏：《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版；陈桂明、李仕春：《形成之诉独立存在吗？》，载《法学家》2007年第4期。

[15]段厚省：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2004年版。

[16]江伟、肖建国：《论既判力的客观范围》，载《法学研究》1996年第4期。

[17]陈桂明、李仕春：《程序安定论──以民事诉讼为对象的分析》，载《政法论坛》1999年第5期。

[18]廖永安：《民事审判权作用范围研究——对民事诉讼主管制度的扬弃与超越》，中国人民大学出版社2007年版。

[19]傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角分析》，载《中国社会科学》2000年第4期。

[20]汤维建：《论民事诉讼中的诚信原则》，载《法学家》2003年第3期；刘学在：《民事诉讼辩论原则研究》，武汉大学出版社2007年版；邵明：《论民事诉讼程序参与原则》，载《法学家》2009年第3期。

[21]江伟、王强义：《论民事诉讼当事人与民事主体的分离》，载《法律学习与研究》1988年第2期；汤维建：《论团体诉讼的制度理性》，载《法学家》2008年第5期。

[22]肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》，载《中国法学》2007年第5期。[23]江伟、刘家兴：《试论人民检察院参加民事诉讼》，载《法学研究》1981年第1期；陈桂明：《民事检察监督之存废、定位与方式》，载《法学家》2006年第4期；汤维建：《挑战与应对：民行检察监督制度的新发展》，载《法学家》2010年第3期。

[24]邵明：《正当程序中的实现真实》，法律出版社2009年版。

[25]汤维建：《民事证据立法的理论立场》，北京大学出版社2008年版。

[26]江伟主编：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版。

[27]江伟、吴泽勇：《证据法若干基本问题的法哲学分析》，载《中国法学》2002年第1期。

[28]江伟、李浩：《论市场经济与法院调解制度的完善》，载《中国人民大学学报》1995年第3期。

[29]陈桂明：《审前准备程序设计中的几对关系问题》，载《政法论坛》2004年第4期；汤维建：《论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序——审前程序和庭审程序并立的改革观》，载《政法论坛》2004年第4期。[30]陈桂明：《再审事由应当如何确定——兼评2007年民事诉讼法修改之得失》，载《法学家》2007年第6期；汤维建：《评民事再审制度的修正案》，载《法学家》2007年第6期。

法学诉讼法范文篇6

关键词：行政诉讼法；法律地位；法律部门

如何正确认识行政诉讼法的地位，是事关行政诉讼法学发展和行政诉讼法制建设的重要问题。对行政诉讼法是否是独立的法律部门，法学界的认识并不完全一致。虽然早在1989年就有学者指出：“行政诉讼法学是一门独立于刑事诉讼法学、民事诉讼法学的法学学科，从而属于三大诉讼法之一。”但目前学术界仍有不少学者认为行政诉讼法是行政法的组成部分。本文就行政诉讼法具有独立地位的根据及意义进行必要的探讨。

一、行政诉讼法具有独立地位的理论根据

某一法律是否为独立的法律部门，并不取决于人们的主观愿望，而是要看其是否符合法律部门的划分标准。按照我国法理学界公认的法律部门的划分标准，行政诉讼法能否成为独立的法律部门，核心的问题在于其是否有自己独特的调整对象和调整方法。从行政诉讼法的调整对象和调整方法来分析，行政诉讼法具有独立地位存在以下几方面的理论根据：

(一)行政诉讼法调整的行政诉讼关系不同于行政法调整的行政关系。

法律调整的对象是指法律规范所调整的社会关系。主张“行政诉讼法是行政法组成部分”的学者认为，行政诉讼法与行政法是不可分的，它们之间的关系不完全同于民事诉讼法与民法、刑事诉讼法与刑法的关系。行政法是调整行政管理主体与行政相对人的行政关系、规范行政权行使的法律部门，行政诉讼法是调整行政管理相对人因不服行政主体具体行政行为向人民法院提起诉讼的行政诉讼关系，维护和监督行政权是对规范行政权行使的法律的正确执行的保障。笔者认为，这种认识是不正确的。行政诉讼法调整的行政诉讼关系与行政法调整的行政关系是不同的社会关系，要由不同的法律规范来调整。行政诉讼关系是在行政诉讼过程中产生的人民法院与行政诉讼参与人之间的行政诉讼权利义务关系，行政关系则是行政主体与行政相对人之间基于行政管理而形成的行政法上的权利义务关系。行政诉讼关系和行政关系的区别主要表现在以下几个方面：一是形成的根据不同。行政诉讼关系是基于诉权和审判权而形成的。没有当事人诉权的行使，就不会有行政诉讼关系的产生，行政诉权是行政诉讼关系形成的前提，并且贯穿于行政诉讼的整个过程。法院的审判权，是行政诉讼关系的重心所在，因为行政诉讼的主要任务在于法院行使审判权审查被诉行政行为的合法性。行政关系是行政主体因行使行政权而产生的社会关系，行政权是行政关系的核心，也是行政关系形成的根据。二是主体的范围不同。行政诉讼关系主体的范围除行政相对人和行政主体以外，其他与被诉行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织也可以作为行政诉讼的原告，并且人民法院、诉讼人、其他诉讼参与人也是行政诉讼关系的主体。行政关系的主体仅包括行政相对人和行政主体。三是主体的地位不同。在行政诉讼关系中，我国《行政诉讼法》第7条明确将“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”作为行政诉讼法的基本原则加以规定，因而作为被告的行政主体与原告之间在法律地位上是平等的。在行政关系中，行政主体居于主导地位，拥有凌驾于行政相对人之上的优越权力，如处罚权、决定权、裁决权等，因此，行政主体和行政相对人之间的地位在事实上是不平等的。此外，“维护和监督行政权是对规范行政权行使的法律的正确执行的保障”不能成为行政诉讼法是行政法一部分的理由。一是因为行政诉讼法具有独立的功能，其首要的目的是为了保护公民、法人或者其他组织的合法权益，维护行政权的行使并不能认为是行政诉讼的目的；二是因为行政诉讼法虽然对行政法的正确执行具有保障作用，但这只是不同部门法作用的不同，就像刑事诉讼法、民事诉讼法对刑法、民法的正确执行具有保障作用一样。

(二)行政诉讼的司法监督和法律救济不同于行政法中的“行政司法监督”和“行政法律救剂”。有学者认为，行政诉讼既是解决行政争议处理行政纠纷的一种手段、一个途径，同时又是对行政行为实施司法监督和对行政管理相对人实施法律救济的一种手段、一个途径；对行政行为的司法监督与对行政行为的行政监察监督、审计监督等同为对行政权的监督机制，统称“行政法制监督”；通过司法程序提供的司法救济与行政复议、申诉、控告等提供的救济，同为对行政管理相对人的法律救济机制，统称“行政法律救济”。但是，我们应当看到，行政诉讼的司法监督和法律救济作用是通过人民法院行使行政审判权解决行政案件的方式实现的，体现了行政诉讼法对行政诉讼关系的调整。行政法只能调整行政关系中由行政机关实施的“行政法制监督”和“行政法律救济”，如果超出了行政关系的范围，则只能由其他相应的法律来调整，例如，权力机关对行政机关的监督就应当由宪法来调整。

(三)行政诉讼法与行政法之间并不是种属关系。在法学理论上，虽然对某一法律部门又可以划分为若干具有相对独立性的子部门，但子部门是法律部门的进一步细化和具体化，是由调整包含在法律部门大范围中的一些特殊种类的法律制度和法律规范构成，它同法律部门是一种种属关系。如同样是调整民事法律关系的民法法律部门中的各种法律制度和法律规范，根据其调整的特殊种类不同，又可划分为著作权法、合同法、商标法等子部门。子部门与法律部门的种属关系，是由两者调整同一性质社会关系的种属关系所决定的，子部门所调整的社会关系和法律部门所调整的社会关系在性质上是同一的，只不过是法律部门调整的社会关系中的一种特殊种类而已，并且子部门的普遍原理、基本原则和基本范畴来源于法律部门。如前所述，行政诉讼法调整的行政诉讼关系和行政法所调整的行政关系是两种具有不同性质和特点的社会关系，并不是特殊与一般的种属关系。尽管行政诉讼法与行政法具有十分密切的联系，但行政诉讼法的普遍原理、基本原则和基本范畴并非主要来源于行政法。行政诉讼法作为三大诉讼法之一，体现了诉讼法共有的普遍原理和基本原则，并且主要使用了诉讼参加人、管辖、证据、诉讼程序等诉讼法上的基本范畴。(四)行政诉讼法有不同于行政法的调整方法。行政诉讼法的调整方法不具有强制性，行政诉讼关系不能凭人民法院的单方意志而产生，必须以原告提起行政诉讼为前提，人民法院不能主动介入行政争议而只能被动受理，因为行政诉讼实行的是“不告不理”原则，原告有权决定是否提起诉讼，在起诉后还享有依法撤诉的权利。行政诉讼法对行政违法行为主要采用撤销、责令履行义务等形式，对行政诉讼当事人权利义务的确定一般使用判决或者裁定的方法。行政法的调整方法则具有强制性，即根据行政主体的单方意志，凭借行政主体的行政权力而主动介入，因为国家行政职权是不能让渡和放弃的，法律赋予了行政职权也就意味着赋予了行政职责，如果行政主体不行使相应的行政职权，就是违法的不作为，因此，不论行政相对人是否愿意，行政主体都应当依法对其实施行政行为。行政法对违法行为主要采取行政处罚、行政强制等制裁形式，对行政相对人权利义务的确定一般使用行政确认、行政许可、行政裁决、行政处理等方法。

(五)法律部门的划分与具体的法律规范之间并不完全是一一对应的关系。有学者认为，作为行政实体法的法律文件，同时载有行政诉讼法的规范，如相对人不服某种具体行政行为可提起行政诉讼的诉权、起诉条件、起诉时限等。作为行政诉讼法的法律文件亦往往同时载有行政实体法的规范。因此，行政诉讼法是行政法的一部分。这种认识误解了法律部门与法律规范之间的关系。在我国，行政诉讼法最基本和最重要的表现形式是《中华人民共和国行政诉讼法》，除此之外，行政诉讼法的渊源还包括宪法和国家机关组织法及其他法律、行政法律、我国缔结或者参加的国际条约中有关行政诉讼的规范以及有关行政诉讼的有权法律解释。行政法的渊源，则包括宪法与法律、行政法规、地方性法规、自治条例与单行条例、部门规章和地方政府规章、法律解释、条约与协定。行政实体法律文件中载有行政诉讼法的规范，行政诉讼法律文件中载有行政实体法的规范，这是法的渊源问题，并不是法律部门之间、法律部门与其子部门的划分标准。法律规范之间交叉的现象是十分常见的，如民事实体法中可能有民事诉讼法的规范，刑事实体法中可能有刑事诉讼法的规范，在行政法规中还可能有刑事法律或民事法律的规范。

二、行政诉讼法具有独立地位的事实根据

(一)行政诉讼法与行政法的相互区别

行政诉讼法与行政法除了调整对象和调整方法不同外，还存在其他方面的区别。这些区别就是行政诉讼法具有独立地位的事实根据之一。

第一，法律的价值和效力层次不同。我国行政法理论认为，行政法的价值主要在于“平衡”，即：既要保护行政权的有效实施，又要防止行政权的滥用或者违法行使，以保护公民权利。行政诉讼法的价值则由内在价值和外在价值所构成，其内在价值包括程序自由、程序公正和程序效益等具体形态，其外在价值主要包括实体公正价值和秩序价值。我国有学者将行政诉讼法的价值概括为秩序、效益、公正和自由。行政诉讼法与行政法在法律效力层次上也存在差别。我国的行政诉讼法典是全国人民代表大会制定的法律，是仅次于宪法的国家基本法。但我国没有统一的行政法典，行政法是由一个由庞大的体系所构成，既有全国人大常委会颁布的法律，又有国务院颁布的行政法规，还有地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章等。从总体上说，行政诉讼法的效力层次高于行政法。

第二，适用的机关不同。行政诉讼法的适用机关是作为国家审判机关的人民法院，行政法的适用机关是国家行政机关和其他具有国家行政职权的机关和组织。在我国，行政司法审查权只能由人民法院行使，只有人民法院才有权适用行政诉讼法，国家行政机关和其他具有国家行政职权的机关和组织无权适用行政诉讼法。在行政诉讼过程中，从形式上看是人民法院第二次适用行政法，但实质上人民法院的任务主要在于对具体行政行为的合法性进行审查。也就是说，对国家行政机关和其他具有国家行政职权的机关和组织适用行政法进行司法审查。在一般情况下，人民法院不能代替行政主体直接适用行政法，否则就构成了司法权对行政权的侵犯。

第三，法律的类别不同。行政诉讼法是程序法，行政法是实体法，行政法中的程序规范不同于行政诉讼法律规范。一般认为，部门法分为实体法和程序法两个类别，如刑法和民法属于实体法，刑事诉讼法和民事诉讼法则属于程序法。行政诉讼法是人民法院运用司法审查权对行政案件进行审理和裁判时必须遵守的司法程序的法律规范，因此，对行政诉讼法属于程序法在理论上是没有争议的。问题在于，由于行政法既有实体规范，又有程序规范，特别是有的国家还专门制定了行政程序法典，有的学者据此认为，“行政法常集实体与程序于一身”，进尔认为行政诉讼法虽为程序法，也应当是行政法的组成部分。还有学者认为，行政诉讼法调整的行政诉讼制度与行政法调整的行政司法制度是紧密相联系的，行政诉讼往往以行政复议、行政裁判等行政司法程序为前置程序。行政司法程序和行政诉讼程序通常是解决一个行政案件的前后两个阶段，二者紧密衔接和相互联系。因此，行政诉讼法应当归属于行政法。事实上，就行政法的程序规范的内容来看，主要包括行政主体实施行政行为的程序规范和行政复议的程序规范。行政主体实施行政行为的程序规范，应当视为行政行为合法有效的形式要件，就像民法上的要式法律行为应当具备法律上的形式要件一样。我们不能因为民法上对要式法律行为的形式要件作了规定而认为民法具有程序法的性质。尽管行政法的程序规范比民法的规定要多，我们同样不能认为对行政行为形式要件的规定具有程序法的性质，因为这种作为形式要件的程序规范只是作为判断行政行为是否合法的标准之一。

行政复议和行政诉讼通常被视为都是解决行政争议的法律制度，但两者的性质、审理权限、审理方式、审理依据、主持机关和法律效力等方面均存在明显的区别。虽然行政复议从形式上看是对行政争议的解决，但它的实质是行政主体再一次实施行政行为。对行政复议决定不服的，法律一般允许当事人向人民法院提起行政诉讼。在复议机关改变原具体行政行为时，复议机关应当作为行政诉讼的被告，复议机关所在地也是确定行政诉讼管辖的因素之一。行政裁判、行政复议等行政司法制度在性质上为行政法律制度，不同于行政诉讼制度。行政案件是行政相对人以及其他与被诉行政行为有利害关系的人和行政主体之间的争议，原告可能是对包括行政裁判在内的具体行政行为不服提起行政诉讼，也可能是对行政复议决定不服提起行政诉讼。在行政诉讼中，行政裁判、行政复议是法院直接审查的对象。因此，从严格意义上讲，不能认为行政裁判、行政复议是行政诉讼的前置程序，也不能认为行政司法程序和行政诉讼程序是解决一个行政案件的前后两个阶段，否则，就会形成行政主体在行政案件中既是争议的一方当事人又是争议解决者的矛盾。由此可见，从本质上说行政法应当属于实体法。(二)我国的政体和行政审判权的设置

从某些西方国家的法律制度来看，行政诉讼法与行政法往往紧密结合在一起，很难截然分开，没有像我国这种独立的和统一完善的行政诉讼法律制度。但是，对某些西方国家为什么会出现这一状况，我们要进行具体的分析，不能简单地采用“拿来主义”。在美国，联邦最高法院在司法活动中拥有解释宪法的权力，法国的行政法院具有历史形成的权威和地位，并且与普通法院并不属于统一的司法系统，因此，在美国和法国的行政审判中，法院有权提出或者改变行政活动的法律规则。从这个意义上说，这些国家的行政诉讼又成了行政权力的根据之一，因而将行政诉讼(司法审查)作为行政法律制度的重要组成部分。美国之所以把行政诉讼法纳入行政程序法，还与美国行政法的观念密切相关。在美国，“行政程序法是规范行政权力和为公众提供法律救济的法，而不是有关行政权力操作规则的法律。……行政法被理解为控制政府权力的法，而不是有关公共行政的法律。”但是，把行政诉讼法作为专门规范法院审查行政行为的程序法，是不少国家的通行做法。例如，德国在历史上把行政诉讼作为一种监督行政来定位，存在独立的行政诉讼的成文规则。德国公法的核心内容是由宪法、(普通)行政法和行政诉讼法共同构成的。其中，行政诉讼法被称为“公法之钥匙”，是公法中最为变动不居的法律领域。不仅如此，行政诉讼法学在德国也是一门较为发达的法律学科，出版了许多较有影响的行政诉讼法学著作，如乌勒(Ule)的《行政诉讼法学简明教材》(1960年第l版，1987年第9版)；施密特·格莱塞尔／霍恩(SchmittGlaeser/Horm)的《行政诉讼法学》(1975年第1版，2000年第15版)；申科(Schenke)的《行政诉讼法学》(1993年第l版，2002年第8版)；弗里德赫尔穆·胡芬(FriedhelmHufen)的《行政诉讼法学》(1994年第l版，2003年第5版)；符腾贝格(Wurtenberger)的《行政诉讼法学》(1998年第1版)；特丁格尔／瓦伦多夫(Fetting-er/Wahrendorf)的《行政诉讼法学》(2000年第1版，2002年第2版)。

就我国而言，我国的政体和行政审判权的设置是行政诉讼法具有独立地位的另一事实根据。我国的政体是人民代表大会制度。国家的最高权力机关为全国人民代表大会及其常务委员会。行政机关、审判机关和检察机关都由权力机关产生，对权力机关负责，接受权力机关的监督。在我国，作为审判机关的人民法院，在行政诉讼中并不享有为行政机关的行政行为提出或者改变法律规则的权力，只能依法对被诉行政行为的合法性进行审查。根据我国宪法和行政诉讼法的规定，国家的审判权由人民法院统一行使，行政案件则由人民法院设置的行政审判庭负责审理和裁判。行政诉讼与刑事诉讼、民事诉讼一起，成为人民法院统一行使国家审判权的三种具体的诉讼形式。在行政审判体制改革研究的过程中，有学者提出我国也应建立行政法院。即使这种主张得到立法机关的采纳和认可，我国的行政法院也只能是专门性质的人民法院，仍然应当属于人民法院体系的组成部分，否则，就会动摇审判权由人民法院统一行使的宪法原则。尽管行政诉讼法与刑事诉讼法、民事诉讼法一样，规定的是人民法院行使审判权应当遵守的诉讼原则和程序，且某些原则与程序是相通的，但行政诉讼法规范的是法院对行政案件的审理，在许多程序和制度上有其特点，行政审判中所使用的一些专门方法，是其他程序法所不能代替的。

三、明确行政诉讼法具有独立地位的意义

“划分部门法的基本目的应当是有利于部门法律的系统化、清晰化、科学化，有助于法的制定和实施，有助于人们了解和掌握本国全部现行法和将要制定的法。”明确行政诉讼法具有独立的地位，具有十分重要的意义。

(一)有利于建立行政诉讼法学的学科体系。行政诉讼法成为独立的法律部门，以行政诉讼法为研究对象的行政诉讼法学也就能够成为独立的法律学科。我国的行政诉讼法学还不发达，到目前为止还没有建立完整的学科体系。究其原因，虽然与我国对行政诉讼法的研究时间较短有关，但受理论界认为行政诉讼法是行政法组成部分观点的影响也是十分重要的因素。如果将行政诉讼法视为行政法的组成部分，行政诉讼法学也就只能是行政法学的分支学科。行政法学的学科体系是以行政权为中心的，这就阻碍了行政诉讼法学学科体系的建立。行政诉讼法学作为与刑事诉讼法学、民事诉讼法学平行的诉讼法学科，其学科体系应当以行政诉权为基础，以行政审判权为中心，行政诉讼价值、目的、标的、结构、判决既判力等问题，应当在行政诉讼法学的学科体系中得到充分体现，因为这些问题是任何一门诉讼法学必须研究的基础性问题。但是，我国目前的行政诉讼法学教科书，基本上是对行政诉讼法典和最高人民法院有关司法解释的注释，并没有形成具有自身特色的学科体系。只有明确行政诉讼法具有独立的地位，将行政诉讼法学作为独立的法律学科，才能根据诉讼活动的普遍规律，结合行政诉讼的特点。加强对行政诉讼法学基础理论的研究，从而建立完整的行政诉讼法学学科体系。

(二)有利于行政诉讼法学研究的繁荣和发展。与行政法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学等法律学科的研究状况相比，行政诉讼法学的研究相对滞后。行政诉讼法学的研究基本上没有专门的队伍，大多由行政法学者进行研究，但是，行政法学的研究范围十分广泛，他们主要关注的是行政强制、行政许可、行政复议、国家赔偿、行政程序等行政法的热点问题，行政诉讼问题一般没有作为研究的重点。问题还在于，从事行政诉讼法学的研究，对研究者的知识结构有特殊的要求。虽然熟悉行政法学有利于行政诉讼法学的研究，就像研究民事诉讼法的学者必须具备民商法知识一样，但是，行政诉讼法学属于诉讼法学，并且行政诉讼法是从民事诉讼法中脱胎出来的，因此，如果不熟悉诉讼原理和民事诉讼法的知识，就无法对行政诉讼法进行深入的研究。行政法学者往往习惯于从行政权的视角看问题，大多不善于从诉讼原理和规律出发来研究行政诉讼制度。这样，就导致了“精彩的、较有深度的论文已不多见，行政诉讼法学的论文从总量上看也不多，行政诉讼法学研究几乎没有形成热点，基本上是散兵游勇，各自为战，大量的低层次的重复研究，形成各说各的理，没有对立与争鸣的局面”。要从根本上解决上述问题，关键在于明确行政诉讼法和行政诉讼法学的独立地位。只有这样，行政诉讼法学的研究才会形成具备特定知识结构的专门研究队伍，研究水平才可能有质的提高，从而可以促进我国行政诉讼法学研究的繁荣和发展。(三)有利于规范行政诉讼法学的教学工作。由于对行政诉讼法是否是独立的法律部门、行政诉讼法学是否是独立的法律学科在认识上存在分歧，政法院系在专科、本科教学安排和研究生培养方向的做法并不完全相同。在专科、本科的教学计划中，有的将行政诉讼法作为一门独立课程开设，有的则将行政法与行政诉讼法合并为一门课程。就研究生培养方向而言，有的在诉讼法专业设行政诉讼法方向，有的则在宪法与行政法专业设行政诉讼法方向，有的甚至在上述两个专业同时设行政诉讼法方向。如果明确行政诉讼法具有独立的地位，将行政诉讼法学作为独立的法律学科，就可以改变目前这种混乱状况。行政诉讼法学应作为法学专科和本科一门独立的课程，在学习宪法学、行政法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学之后开设，行政诉讼法也应当作为诉讼法专业研究生的专业方向。这样，就体现了法学教学的规律性，有利于培养从事行政诉讼实务和行政诉讼法学研究的专门人才。

法学诉讼法范文篇7

关键词：行政诉讼法；法律地位；法律部门

如何正确认识行政诉讼法的地位，是事关行政诉讼法学发展和行政诉讼法制建设的重要问题。对行政诉讼法是否是独立的法律部门，法学界的认识并不完全一致。虽然早在1989年就有学者指出：“行政诉讼法学是一门独立于刑事诉讼法学、民事诉讼法学的法学学科，从而属于三大诉讼法之一。”但目前学术界仍有不少学者认为行政诉讼法是行政法的组成部分。本文就行政诉讼法具有独立地位的根据及意义进行必要的探讨。

一、行政诉讼法具有独立地位的理论根据

某一法律是否为独立的法律部门，并不取决于人们的主观愿望，而是要看其是否符合法律部门的划分标准。按照我国法理学界公认的法律部门的划分标准，行政诉讼法能否成为独立的法律部门，核心的问题在于其是否有自己独特的调整对象和调整方法。从行政诉讼法的调整对象和调整方法来分析，行政诉讼法具有独立地位存在以下几方面的理论根据：

(一)行政诉讼法调整的行政诉讼关系不同于行政法调整的行政关系。

法律调整的对象是指法律规范所调整的社会关系。主张“行政诉讼法是行政法组成部分”的学者认为，行政诉讼法与行政法是不可分的，它们之间的关系不完全同于民事诉讼法与民法、刑事诉讼法与刑法的关系。行政法是调整行政管理主体与行政相对人的行政关系、规范行政权行使的法律部门，行政诉讼法是调整行政管理相对人因不服行政主体具体行政行为向人民法院提起诉讼的行政诉讼关系，维护和监督行政权是对规范行政权行使的法律的正确执行的保障。笔者认为，这种认识是不正确的。行政诉讼法调整的行政诉讼关系与行政法调整的行政关系是不同的社会关系，要由不同的法律规范来调整。行政诉讼关系是在行政诉讼过程中产生的人民法院与行政诉讼参与人之间的行政诉讼权利义务关系，行政关系则是行政主体与行政相对人之间基于行政管理而形成的行政法上的权利义务关系。行政诉讼关系和行政关系的区别主要表现在以下几个方面：一是形成的根据不同。行政诉讼关系是基于诉权和审判权而形成的。没有当事人诉权的行使，就不会有行政诉讼关系的产生，行政诉权是行政诉讼关系形成的前提，并且贯穿于行政诉讼的整个过程。法院的审判权，是行政诉讼关系的重心所在，因为行政诉讼的主要任务在于法院行使审判权审查被诉行政行为的合法性。行政关系是行政主体因行使行政权而产生的社会关系，行政权是行政关系的核心，也是行政关系形成的根据。二是主体的范围不同。行政诉讼关系主体的范围除行政相对人和行政主体以外，其他与被诉行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织也可以作为行政诉讼的原告，并且人民法院、诉讼人、其他诉讼参与人也是行政诉讼关系的主体。行政关系的主体仅包括行政相对人和行政主体。三是主体的地位不同。在行政诉讼关系中，我国《行政诉讼法》第7条明确将“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”作为行政诉讼法的基本原则加以规定，因而作为被告的行政主体与原告之间在法律地位上是平等的。在行政关系中，行政主体居于主导地位，拥有凌驾于行政相对人之上的优越权力，如处罚权、决定权、裁决权等，因此，行政主体和行政相对人之间的地位在事实上是不平等的。此外，“维护和监督行政权是对规范行政权行使的法律的正确执行的保障”不能成为行政诉讼法是行政法一部分的理由。一是因为行政诉讼法具有独立的功能，其首要的目的是为了保护公民、法人或者其他组织的合法权益，维护行政权的行使并不能认为是行政诉讼的目的；二是因为行政诉讼法虽然对行政法的正确执行具有保障作用，但这只是不同部门法作用的不同，就像刑事诉讼法、民事诉讼法对刑法、民法的正确执行具有保障作用一样。

(二)行政诉讼的司法监督和法律救济不同于行政法中的“行政司法监督”和“行政法律救剂”。有学者认为，行政诉讼既是解决行政争议处理行政纠纷的一种手段、一个途径，同时又是对行政行为实施司法监督和对行政管理相对人实施法律救济的一种手段、一个途径；对行政行为的司法监督与对行政行为的行政监察监督、审计监督等同为对行政权的监督机制，统称“行政法制监督”；通过司法程序提供的司法救济与行政复议、申诉、控告等提供的救济，同为对行政管理相对人的法律救济机制，统称“行政法律救济”。但是，我们应当看到，行政诉讼的司法监督和法律救济作用是通过人民法院行使行政审判权解决行政案件的方式实现的，体现了行政诉讼法对行政诉讼关系的调整。行政法只能调整行政关系中由行政机关实施的“行政法制监督”和“行政法律救济”，如果超出了行政关系的范围，则只能由其他相应的法律来调整，例如，权力机关对行政机关的监督就应当由宪法来调整。

(三)行政诉讼法与行政法之间并不是种属关系。在法学理论上，虽然对某一法律部门又可以划分为若干具有相对独立性的子部门，但子部门是法律部门的进一步细化和具体化，是由调整包含在法律部门大范围中的一些特殊种类的法律制度和法律规范构成，它同法律部门是一种种属关系。如同样是调整民事法律关系的民法法律部门中的各种法律制度和法律规范，根据其调整的特殊种类不同，又可划分为著作权法、合同法、商标法等子部门。子部门与法律部门的种属关系，是由两者调整同一性质社会关系的种属关系所决定的，子部门所调整的社会关系和法律部门所调整的社会关系在性质上是同一的，只不过是法律部门调整的社会关系中的一种特殊种类而已，并且子部门的普遍原理、基本原则和基本范畴来源于法律部门。如前所述，行政诉讼法调整的行政诉讼关系和行政法所调整的行政关系是两种具有不同性质和特点的社会关系，并不是特殊与一般的种属关系。尽管行政诉讼法与行政法具有十分密切的联系，但行政诉讼法的普遍原理、基本原则和基本范畴并非主要来源于行政法。行政诉讼法作为三大诉讼法之一，体现了诉讼法共有的普遍原理和基本原则，并且主要使用了诉讼参加人、管辖、证据、诉讼程序等诉讼法上的基本范畴。(四)行政诉讼法有不同于行政法的调整方法。行政诉讼法的调整方法不具有强制性，行政诉讼关系不能凭人民法院的单方意志而产生，必须以原告提起行政诉讼为前提，人民法院不能主动介入行政争议而只能被动受理，因为行政诉讼实行的是“不告不理”原则，原告有权决定是否提起诉讼，在起诉后还享有依法撤诉的权利。行政诉讼法对行政违法行为主要采用撤销、责令履行义务等形式，对行政诉讼当事人权利义务的确定一般使用判决或者裁定的方法。行政法的调整方法则具有强制性，即根据行政主体的单方意志，凭借行政主体的行政权力而主动介入，因为国家行政职权是不能让渡和放弃的，法律赋予了行政职权也就意味着赋予了行政职责，如果行政主体不行使相应的行政职权，就是违法的不作为，因此，不论行政相对人是否愿意，行政主体都应当依法对其实施行政行为。行政法对违法行为主要采取行政处罚、行政强制等制裁形式，对行政相对人权利义务的确定一般使用行政确认、行政许可、行政裁决、行政处理等方法。

(五)法律部门的划分与具体的法律规范之间并不完全是一一对应的关系。有学者认为，作为行政实体法的法律文件，同时载有行政诉讼法的规范，如相对人不服某种具体行政行为可提起行政诉讼的诉权、起诉条件、起诉时限等。作为行政诉讼法的法律文件亦往往同时载有行政实体法的规范。因此，行政诉讼法是行政法的一部分。这种认识误解了法律部门与法律规范之间的关系。在我国，行政诉讼法最基本和最重要的表现形式是《中华人民共和国行政诉讼法》，除此之外，行政诉讼法的渊源还包括宪法和国家机关组织法及其他法律、行政法律、我国缔结或者参加的国际条约中有关行政诉讼的规范以及有关行政诉讼的有权法律解释。行政法的渊源，则包括宪法与法律、行政法规、地方性法规、自治条例与单行条例、部门规章和地方政府规章、法律解释、条约与协定。行政实体法律文件中载有行政诉讼法的规范，行政诉讼法律文件中载有行政实体法的规范，这是法的渊源问题，并不是法律部门之间、法律部门与其子部门的划分标准。法律规范之间交叉的现象是十分常见的，如民事实体法中可能有民事诉讼法的规范，刑事实体法中可能有刑事诉讼法的规范，在行政法规中还可能有刑事法律或民事法律的规范。

二、行政诉讼法具有独立地位的事实根据

(一)行政诉讼法与行政法的相互区别

行政诉讼法与行政法除了调整对象和调整方法不同外，还存在其他方面的区别。这些区别就是行政诉讼法具有独立地位的事实根据之一。

第一，法律的价值和效力层次不同。我国行政法理论认为，行政法的价值主要在于“平衡”，即：既要保护行政权的有效实施，又要防止行政权的滥用或者违法行使，以保护公民权利。行政诉讼法的价值则由内在价值和外在价值所构成，其内在价值包括程序自由、程序公正和程序效益等具体形态，其外在价值主要包括实体公正价值和秩序价值。我国有学者将行政诉讼法的价值概括为秩序、效益、公正和自由。行政诉讼法与行政法在法律效力层次上也存在差别。我国的行政诉讼法典是全国人民代表大会制定的法律，是仅次于宪法的国家基本法。但我国没有统一的行政法典，行政法是由一个由庞大的体系所构成，既有全国人大常委会颁布的法律，又有国务院颁布的行政法规，还有地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章等。从总体上说，行政诉讼法的效力层次高于行政法。

第二，适用的机关不同。行政诉讼法的适用机关是作为国家审判机关的人民法院，行政法的适用机关是国家行政机关和其他具有国家行政职权的机关和组织。在我国，行政司法审查权只能由人民法院行使，只有人民法院才有权适用行政诉讼法，国家行政机关和其他具有国家行政职权的机关和组织无权适用行政诉讼法。在行政诉讼过程中，从形式上看是人民法院第二次适用行政法，但实质上人民法院的任务主要在于对具体行政行为的合法性进行审查。也就是说，对国家行政机关和其他具有国家行政职权的机关和组织适用行政法进行司法审查。在一般情况下，人民法院不能代替行政主体直接适用行政法，否则就构成了司法权对行政权的侵犯。

第三，法律的类别不同。行政诉讼法是程序法，行政法是实体法，行政法中的程序规范不同于行政诉讼法律规范。一般认为，部门法分为实体法和程序法两个类别，如刑法和民法属于实体法，刑事诉讼法和民事诉讼法则属于程序法。行政诉讼法是人民法院运用司法审查权对行政案件进行审理和裁判时必须遵守的司法程序的法律规范，因此，对行政诉讼法属于程序法在理论上是没有争议的。问题在于，由于行政法既有实体规范，又有程序规范，特别是有的国家还专门制定了行政程序法典，有的学者据此认为，“行政法常集实体与程序于一身”，进尔认为行政诉讼法虽为程序法，也应当是行政法的组成部分。还有学者认为，行政诉讼法调整的行政诉讼制度与行政法调整的行政司法制度是紧密相联系的，行政诉讼往往以行政复议、行政裁判等行政司法程序为前置程序。行政司法程序和行政诉讼程序通常是解决一个行政案件的前后两个阶段，二者紧密衔接和相互联系。因此，行政诉讼法应当归属于行政法。事实上，就行政法的程序规范的内容来看，主要包括行政主体实施行政行为的程序规范和行政复议的程序规范。行政主体实施行政行为的程序规范，应当视为行政行为合法有效的形式要件，就像民法上的要式法律行为应当具备法律上的形式要件一样。我们不能因为民法上对要式法律行为的形式要件作了规定而认为民法具有程序法的性质。尽管行政法的程序规范比民法的规定要多，我们同样不能认为对行政行为形式要件的规定具有程序法的性质，因为这种作为形式要件的程序规范只是作为判断行政行为是否合法的标准之一。行政复议和行政诉讼通常被视为都是解决行政争议的法律制度，但两者的性质、审理权限、审理方式、审理依据、主持机关和法律效力等方面均存在明显的区别。虽然行政复议从形式上看是对行政争议的解决，但它的实质是行政主体再一次实施行政行为。对行政复议决定不服的，法律一般允许当事人向人民法院提起行政诉讼。在复议机关改变原具体行政行为时，复议机关应当作为行政诉讼的被告，复议机关所在地也是确定行政诉讼管辖的因素之一。行政裁判、行政复议等行政司法制度在性质上为行政法律制度，不同于行政诉讼制度。行政案件是行政相对人以及其他与被诉行政行为有利害关系的人和行政主体之间的争议，原告可能是对包括行政裁判在内的具体行政行为不服提起行政诉讼，也可能是对行政复议决定不服提起行政诉讼。在行政诉讼中，行政裁判、行政复议是法院直接审查的对象。因此，从严格意义上讲，不能认为行政裁判、行政复议是行政诉讼的前置程序，也不能认为行政司法程序和行政诉讼程序是解决一个行政案件的前后两个阶段，否则，就会形成行政主体在行政案件中既是争议的一方当事人又是争议解决者的矛盾。由此可见，从本质上说行政法应当属于实体法。(二)我国的政体和行政审判权的设置

从某些西方国家的法律制度来看，行政诉讼法与行政法往往紧密结合在一起，很难截然分开，没有像我国这种独立的和统一完善的行政诉讼法律制度。但是，对某些西方国家为什么会出现这一状况，我们要进行具体的分析，不能简单地采用“拿来主义”。在美国，联邦最高法院在司法活动中拥有解释宪法的权力，法国的行政法院具有历史形成的权威和地位，并且与普通法院并不属于统一的司法系统，因此，在美国和法国的行政审判中，法院有权提出或者改变行政活动的法律规则。从这个意义上说，这些国家的行政诉讼又成了行政权力的根据之一，因而将行政诉讼(司法审查)作为行政法律制度的重要组成部分。美国之所以把行政诉讼法纳入行政程序法，还与美国行政法的观念密切相关。在美国，“行政程序法是规范行政权力和为公众提供法律救济的法，而不是有关行政权力操作规则的法律。……行政法被理解为控制政府权力的法，而不是有关公共行政的法律。”但是，把行政诉讼法作为专门规范法院审查行政行为的程序法，是不少国家的通行做法。例如，德国在历史上把行政诉讼作为一种监督行政来定位，存在独立的行政诉讼的成文规则。德国公法的核心内容是由宪法、(普通)行政法和行政诉讼法共同构成的。其中，行政诉讼法被称为“公法之钥匙”，是公法中最为变动不居的法律领域。不仅如此，行政诉讼法学在德国也是一门较为发达的法律学科，出版了许多较有影响的行政诉讼法学著作，如乌勒(Ule)的《行政诉讼法学简明教材》(1960年第l版，1987年第9版)；施密特·格莱塞尔／霍恩(SchmittGlaeser/Horm)的《行政诉讼法学》(1975年第1版，2000年第15版)；申科(Schenke)的《行政诉讼法学》(1993年第l版，2002年第8版)；弗里德赫尔穆·胡芬(FriedhelmHufen)的《行政诉讼法学》(1994年第l版，2003年第5版)；符腾贝格(Wurtenberger)的《行政诉讼法学》(1998年第1版)；特丁格尔／瓦伦多夫(Fetting-er/Wahrendorf)的《行政诉讼法学》(2000年第1版，2002年第2版)。

就我国而言，我国的政体和行政审判权的设置是行政诉讼法具有独立地位的另一事实根据。我国的政体是人民代表大会制度。国家的最高权力机关为全国人民代表大会及其常务委员会。行政机关、审判机关和检察机关都由权力机关产生，对权力机关负责，接受权力机关的监督。在我国，作为审判机关的人民法院，在行政诉讼中并不享有为行政机关的行政行为提出或者改变法律规则的权力，只能依法对被诉行政行为的合法性进行审查。根据我国宪法和行政诉讼法的规定，国家的审判权由人民法院统一行使，行政案件则由人民法院设置的行政审判庭负责审理和裁判。行政诉讼与刑事诉讼、民事诉讼一起，成为人民法院统一行使国家审判权的三种具体的诉讼形式。在行政审判体制改革研究的过程中，有学者提出我国也应建立行政法院。即使这种主张得到立法机关的采纳和认可，我国的行政法院也只能是专门性质的人民法院，仍然应当属于人民法院体系的组成部分，否则，就会动摇审判权由人民法院统一行使的宪法原则。尽管行政诉讼法与刑事诉讼法、民事诉讼法一样，规定的是人民法院行使审判权应当遵守的诉讼原则和程序，且某些原则与程序是相通的，但行政诉讼法规范的是法院对行政案件的审理，在许多程序和制度上有其特点，行政审判中所使用的一些专门方法，是其他程序法所不能代替的。

三、明确行政诉讼法具有独立地位的意义

“划分部门法的基本目的应当是有利于部门法律的系统化、清晰化、科学化，有助于法的制定和实施，有助于人们了解和掌握本国全部现行法和将要制定的法。”明确行政诉讼法具有独立的地位，具有十分重要的意义。

(一)有利于建立行政诉讼法学的学科体系。行政诉讼法成为独立的法律部门，以行政诉讼法为研究对象的行政诉讼法学也就能够成为独立的法律学科。我国的行政诉讼法学还不发达，到目前为止还没有建立完整的学科体系。究其原因，虽然与我国对行政诉讼法的研究时间较短有关，但受理论界认为行政诉讼法是行政法组成部分观点的影响也是十分重要的因素。如果将行政诉讼法视为行政法的组成部分，行政诉讼法学也就只能是行政法学的分支学科。行政法学的学科体系是以行政权为中心的，这就阻碍了行政诉讼法学学科体系的建立。行政诉讼法学作为与刑事诉讼法学、民事诉讼法学平行的诉讼法学科，其学科体系应当以行政诉权为基础，以行政审判权为中心，行政诉讼价值、目的、标的、结构、判决既判力等问题，应当在行政诉讼法学的学科体系中得到充分体现，因为这些问题是任何一门诉讼法学必须研究的基础性问题。但是，我国目前的行政诉讼法学教科书，基本上是对行政诉讼法典和最高人民法院有关司法解释的注释，并没有形成具有自身特色的学科体系。只有明确行政诉讼法具有独立的地位，将行政诉讼法学作为独立的法律学科，才能根据诉讼活动的普遍规律，结合行政诉讼的特点。加强对行政诉讼法学基础理论的研究，从而建立完整的行政诉讼法学学科体系。

(二)有利于行政诉讼法学研究的繁荣和发展。与行政法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学等法律学科的研究状况相比，行政诉讼法学的研究相对滞后。行政诉讼法学的研究基本上没有专门的队伍，大多由行政法学者进行研究，但是，行政法学的研究范围十分广泛，他们主要关注的是行政强制、行政许可、行政复议、国家赔偿、行政程序等行政法的热点问题，行政诉讼问题一般没有作为研究的重点。问题还在于，从事行政诉讼法学的研究，对研究者的知识结构有特殊的要求。虽然熟悉行政法学有利于行政诉讼法学的研究，就像研究民事诉讼法的学者必须具备民商法知识一样，但是，行政诉讼法学属于诉讼法学，并且行政诉讼法是从民事诉讼法中脱胎出来的，因此，如果不熟悉诉讼原理和民事诉讼法的知识，就无法对行政诉讼法进行深入的研究。行政法学者往往习惯于从行政权的视角看问题，大多不善于从诉讼原理和规律出发来研究行政诉讼制度。这样，就导致了“精彩的、较有深度的论文已不多见，行政诉讼法学的论文从总量上看也不多，行政诉讼法学研究几乎没有形成热点，基本上是散兵游勇，各自为战，大量的低层次的重复研究，形成各说各的理，没有对立与争鸣的局面”。要从根本上解决上述问题，关键在于明确行政诉讼法和行政诉讼法学的独立地位。只有这样，行政诉讼法学的研究才会形成具备特定知识结构的专门研究队伍，研究水平才可能有质的提高，从而可以促进我国行政诉讼法学研究的繁荣和发展。(三)有利于规范行政诉讼法学的教学工作。由于对行政诉讼法是否是独立的法律部门、行政诉讼法学是否是独立的法律学科在认识上存在分歧，政法院系在专科、本科教学安排和研究生培养方向的做法并不完全相同。在专科、本科的教学计划中，有的将行政诉讼法作为一门独立课程开设，有的则将行政法与行政诉讼法合并为一门课程。就研究生培养方向而言，有的在诉讼法专业设行政诉讼法方向，有的则在宪法与行政法专业设行政诉讼法方向，有的甚至在上述两个专业同时设行政诉讼法方向。如果明确行政诉讼法具有独立的地位，将行政诉讼法学作为独立的法律学科，就可以改变目前这种混乱状况。行政诉讼法学应作为法学专科和本科一门独立的课程，在学习宪法学、行政法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学之后开设，行政诉讼法也应当作为诉讼法专业研究生的专业方向。这样，就体现了法学教学的规律性，有利于培养从事行政诉讼实务和行政诉讼法学研究的专门人才。

法学诉讼法范文篇8

由于众所周知的原因，建国以后，中国大陆民诉法学界对如此重大的问题采取的却是沉默态度。直到1957年，才有人在要学习“老大哥”后大胆提出了“民事诉讼法律关系”概念。[1]尽管照现在的观点看来，该概念的论述尚有诸多不完善之处，但毕竟开了民事诉讼法律关系研究的先河。照理，民事诉讼法律关系研究该有个较长足的进展，然而，随着“反右”运动的铺开，学术研究不得不让位于政治斗争。研究中断了，停滞了，一停便是二十余年！

十一届三中全会后，法学界开始复苏。但细心的人们仍会发现，民事诉讼法律关系问题的研究仍然无人涉足。理论文章往往采取迂回战术，课堂讲授常常又顾左右而言它，究其原因，因为存在一个难以逾越的障碍──如何看待人民法院？有人嘀咕，人民法院是民事诉讼的组织者和指挥者，她的任务是行使国家审判权，是执法，倘引进民事诉讼法律关系理论，岂不是将法院与当事人平起来坐？如是，岂不有损国家审判机关的威严？

随着“实事求是”，“解放思想”的春风吹拂，禁区逐渐打开，障碍开始逾越。1981年5月，吉林大学石宝山等人出了本《中华人民共和国民事诉讼法教程》，该教程虽属内部印刷，但在内容体系上首次堂而皇之地将民事诉讼法律关系安排为一章。从此，论及民事诉讼法律关系的文章、著述逐渐增多。应当承认，我国诉讼法学界对民事诉讼法律关系由回避到正视，由不谈论到初步研究，是一个不小的进步。但也应该承认，正是由于起步较晚，故研究的广度和深度极其有限，加之相互切磋力度甚微，基本上是仁者见仁，智者见智，各论其道。故呈现在人们面前的表述可以说是千姿百态，五花八门。

笔者以为，考察民事诉讼法律关系，必须穷根溯源，历史地展开，系统地考证，多方切磋。非如此不足以使研究深化。当然，这是项沉重的任务，囿于资料匮乏，水平受限，区区一文是难以达此恢宏目标的，拙文权且作为一块引玉之砖吧。

（一）

1868年前，无所谓民事诉讼法律关系。当时，诉讼法学界认为诉讼只是各种诉讼行为的总和，只是各个诉讼阶段的相加，只是指进行中的案件审理工作。可见，当时的学者研究问题的方法是形而上学的，他们不是从法律上，不是从权利、义务更不是从权利义务的发生上研究民事诉讼，而仅仅是停留在表面即从诉讼手续和诉讼程序上讨论民事诉讼。

1868年后，德国法学家比洛夫(Biilowoskar.1837─1907)率先提出民事诉讼法律关系概念。[2]他认为，法院与当事人的行为，各个诉讼阶段和民事审理工作本身只是诉讼的外在方面，而诉讼是一个产生着、发展着和消灭着的整体，要透过现象审视民事诉讼的本质。他说：“诉讼是有阶段地进行，并一步步地发展的法律关系。”[3]他认为，当事人和法院在诉讼法律关系之中应该是平等的地位。诉讼权利属于当事人，诉讼责任属于法庭。比洛夫的见解抓住了问题的症结，即诉讼权利和诉讼义务。对此，后人曾给予很高评价，认为他的理论“同以前的诉讼法学决裂，在近代诉讼法学中享有相当重要的位置。”[4]

自比洛夫首创民事诉讼法律关系后，首先在德国然后波及法国、日本及其他地区，掀起了一个研究、争鸣民事诉讼法律关系的热潮，并相继形成几种学派：

1.一面关系说

该派代表人物是德国学者科累尔。[5]他们认为，民事诉讼存在法律关系是无可争议的。但它只是当事人双方间的一种关系即原告与被告的关系。理由是：民事诉讼是当事人之间为权利归属而展开的斗争，法院只是处于第三者的地位，法院并未加入当事人之间的斗争，它的作用是对原、被告实行监视并指导其斗争，最后就双方争斗结果作出判决。故它无所谓权利义务。

（附图{图}）

2.两面关系说

该学派代表人物是普兰克。[6]该派认为，民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告两个方面的关系。理由是：原被告都离不开法院。原告请求法院提供司法保护，故原告与法院发生法律关系。原告为自己利益所为种种诉讼行为是其权利，法院运用国家权力保护原告是其义务，此其一。其二，法院接受原告起诉后，须将诉状送达被告，被告应诉，故被告与法院发生法律关系。他们说，将民事诉讼法律关系说是原、被告间的一面关系是不对的，因为诉讼中，原被告间不会发生权利义务关系。虽然原、被告双方都有陈述、辩论的权利，但这不是在原被告双方间发生的，而是对于法院所为的。（见图2）两面关系说在世界各国有较大影响，赞成者颇多，日本法学家松冈义正曾兴奋地说：“此说在法理上最为适当”。[7]

（附图{图}）

3.三面关系说

该派学说代表人物为瓦赫。[8]三面关系说认为民事诉讼法律关系不仅是法院与原告、法院与被告的关系，还应当包括原、被告之间的关系。理由是：法院受理原告起诉后，有保护私权调查私权存否的义务，原被告有服从裁判的义务，有不滥用诉讼制度的义务，与此同时，原被告之间也有权利义务发生，例如原告陈述时，被告不得阻止，反之，被告陈述时，原告也不得搀越，此谓之曰彼此忍耐之义务；而且，判决下达后，胜诉者可以收回诉讼费用，败诉者有赔偿诉讼费用的义务，义务的反面即为权利。三面关系系说在我国台湾地区颇有市场，著名学者李学灯就写道：“诉讼程序一经开始之后，法院与两造当事人，及两造当事人之间，即生诉讼法之法律关系。”[9]（见图3）

（附图{图}）

4.法律状态说

此说的首创者是德国法学家高尔德斯密德(Goldschmidt)，一译格努托修米托。他在《作为法律状态的诉讼》一书里充分发挥了他的观点。此说认为，上述一面、二面、三面关系说均是将私法上的法律关系置于诉讼领域的简单类推，是用处不大的机械操作。诉讼的目的是要确立法院的判决，是依据既判力把权力确定作为目的的程序，这种目的使当事人形成一种状态，即当事人对判决进行预测的状态。例如有的当事人可能出现对胜诉的“希望”，有的则可能出现对败诉的“恐惧”，这种“希望”与“恐惧”的利益状态从诉讼开始便在当事人间展开、发展和变化。法律状态说从出现至今，虽未占上风但也未偃旗息鼓，在当今日本，争论尚在进行，所不同者，将“恐惧”译为“负担”而已。

5.多面系列关系说

此说最早见于原苏联法学家克列曼的著述。克氏说民事诉讼法律关系“是作为社会主义审判机关的法院与当事人、第三人、检察长间的关系”。[10]但他对民事诉讼法律关系的特征、主体、客体等没有详尽的描绘。到七、八十年代，苏联法学界对此又有较深入的研究，法学博士、教授A·A·多勃洛沃里斯基等人著的《苏维埃民事诉讼》写道：“法院同诉讼参加人之间发生的关系，既然都是由民事诉讼法的规范来调整的，所以，它们也就是民事诉讼法律关系”。[11]他们分析道，民事诉讼法律关系具有四个特点：第一，法院是每个民事诉讼法律关系的当然主体；第二，法院的利益同其他诉讼法律关系主体的利益是不矛盾的；第三，诉讼中的社会关系只能作为法律关系而存在，不能作为事实上的关系而存在；第四，所有诉讼参加人都是同法院之间的诉讼关系，是一系列关系。

（二）

毋庸置疑，历史上关于民事诉讼法律关系诸种学派之争，有益于民事诉讼法学的进步，推动着民事诉讼法律关系研究的深化。需要指出的是，相当长时期以来，资产阶级法学家对民事诉讼法律关系的主张，存在两大弊端，一是有意无意地回避民事诉讼法律关系的实质是社会关系；二是不提一定法律对一定社会关系的调整。

马克思主义法学认为，法律关系并不是资产阶级学者曾经宣扬的那样是什么“日常生活关系”，[12]法律关系是一种社会关系，是“基于不依人们意志和意识为转移而形成的那些物质关系的上层建筑物，是人们为维持本身生存而活动的形式”。[13]

法律关系是一种特殊的社会关系，必须以现行法律存在为前提。没有法律规范，仅管是社会关系，仅管受制于物质关系，它仍不能成为法律关系，如同学关系、朋友关系。当然，法律本身并不产生法律关系，只有当人们依照法律规定进行活动时才构成特定的法律关系。如夫妻关系是一种法律关系。首先，要有婚姻法规定，其次，要有男女双方到婚姻登记机关登记的行为。否则，难以形成夫妻关系。

法律关系是一种带强制性的社会关系。法律关系一经成立即受国家保护，不允许任何人以任何方式违反或破坏，否则要承担一定的法律后果。例如合同关系是法律关系，合同关系一经确定，双方当事人均须遵守，违约者要承担法律责任。

基于以上认识，笔者不同意把民事诉讼法律关系简单地定为一面关系、二面关系或三面关系。首先，它们没有从本质上突出民事诉讼法律关系是受法律调整的社会关系，没有强调民事诉讼法律关系是一种诉讼权利义务关系；其次，他们只涉及法院、原告和被告之间的关系，忽略了其他诉讼参与人（尽管各国法律对诉讼参与人界定不一）在诉讼中也会与法院结成受民诉法调整的社会关系的事实；再次，原、被告之间不可能在诉讼中单独产生权利义务关系。原告、被告卷入诉讼，从主观动因分析都是企图依赖国家权力化解双方争执，失去法院，原被告不能“自力救济”，既如此，在诉讼中，原、被告都必须也应当服从法院的指挥。如果说原（被）告陈述时，被（原）告有不得阻止、忍耐之义务的话，那末，这种不得“阻止”和“忍耐”也只能是听从法院指挥的外在表现，原、被告不可能直接产生关系。是的，原、被告间存在事实上的民事法律关系（如租赁、合同、损害赔偿关系等），但实体法律关系不能等同于诉讼法律关系。

在我国大陆，不存在“一面关系说”的支持者，但确实有“二面关系”、“三面关系”学说的响应者。有人在书中写道，民事诉讼法律关系就“是受民事诉讼法律规范所调整的法院同诉讼当事人之间的权利义务关系”。[14]这种两面说的观点是不值一驳的，理由前已述及。还有人说，法律不是规定原被告可以诉讼中形成和解吗？那意思是说，既然双方可以和解，足见双方会产生诉讼法律关系。其实这是误解。众所周知，和解有二种，一为诉讼外的和解，一为诉讼内的和解，于前者谈不上诉讼法律关系，于后者，法律规定必须在人民法院主持之下进行（详见新民事诉讼法第八章），换言之，离开人民法院，当事人不可能和解。

笔者也不赞同“法律状态说”。因为法律状态说把诉讼权利说成“希望”把诉讼义务说成“恐惧”或“负担”是不合符实际的。首先，权利只能是现实的，它根本不等同于“希望”，义务也是实际的，它与“恐惧”无缘；其次，民事诉讼的“核心”并不是“当事人之间在诉讼法上的期待权（希望）和负担的交错”，而是当事人和其他诉讼参与人共同追求的“案件客观真实”。最后，“动态”“静态”研究一说值得研究。“法律状态说”的拥护者认为，考察民事法律关系时应用静态方法，考察民事诉讼法律关系时宜用动态方法。其实民事法律关系无所谓“静态”，因为它也会变化乃至消灭；民事诉讼法律关系无所谓“动态”，因为它实质上是诉讼权利和诉讼义务。

笔者和我国诉讼法学界的多数学者一样，赞同“多面系列关系说”。但同时认为在具体表述中存有诸多值得推敲之处。例如，有人主张，所谓民事诉讼法律关系“是由民事诉讼法所调整的在民事诉讼过程中形成的具有权利义务内容的一种社会关系。是人们依法进行一定活动以解决一定法律事实所形成的一种社会关系，是民事诉讼法律规范用于解决民事诉讼法律事实的具体过程的产物。”[15]笔者认为，这种观点强调了民事诉讼法律关系是一种社会关系，强调了这种社会关系要接受民事诉讼法律规范的调整，无疑是十分正确的。微嫌不足的是它没有揭示是谁与谁之间产生的关系，而笼统地表述为“是人们依法进行一定活动以解决一定法律事实所形成的一种社会关系”，令人不得要领。也有人这样表述：“在民事诉讼法调整下所形成的人民法院和所有诉讼参与人之间的诉讼权利和诉讼义务关系，则是民事诉讼法律关系。”[16]这种表述有二点不妥：其一，所谓“所有诉讼参与人”概念不甚明确，法律中没有“所有诉讼参与人”一词；再者，作为诉讼的重要参加者──当事人，在定义中没有得到应有的强调，不能不说是一件憾事；其二，民事诉讼法律关系的内容即为民事诉讼权利和民事诉讼义务，因此，说“民事诉讼权利和诉讼义务关系”就等于说民事诉讼法律关系，正是在这一点上，该定义犯了同义反复之大忌；笔者认为，取众家之长，可对民事诉讼法律关系作如下界定，即在民事诉讼中，人民法院与当事人、诉讼人以及除他们之外的其他诉讼参与人之间发生的由民事诉讼法律加以调整的社会关系。

我们主张的民事诉讼法律关系具有下列特征：第一，民事诉讼法律关系是发生在民事诉讼领域内的社会关系；第二，民事诉讼法律关系是一种多面关系。它既不是原告与被告的一面关系，也不是法院与原告、法院与被告的两面关系，更不是法院与原告、法院与被告以及原告与被告之间的三面关系，而是包罗法院与原告、法院与被告、法院与第三人、法院与共同诉讼人、法院与诉讼代表人、法院与诉讼人、法院与证人、法院与鉴定人、法院与翻译人员、法院与勘验人员之间的多层次、多侧面的关系；第三，民事诉讼法律关系既是独立的又是统一的，说它是独立的，言其各个“面”的相对独立性，例如原告起诉状为人民法院受理后双方即形成民事诉讼法律关系，以此类推。但若干相对独立的“面”又不是杂乱无章的，恰恰相反，它们呈有序性，这种“有序性”正是民事诉讼程序制约的结果。例如，根据民事诉讼法规定，只有先发生原告与人民法院的关系，后才能出现法院与被告的关系；在法庭辩论中，只有先呈现法院与当事人的关系，后才发生法院与证人的关系，如此等等，法律规定的“有序性”使若干“面”的诉讼法律关系形成一个统一的民事诉讼法律关系“束”。

（三）

与其他法律关系一样，民事诉讼法律关系也有其构成要素即主体、内容和客体。

1.关于民事诉讼法律关系主体

民事诉讼法律关系主体有：人民法院、当事人、（原告、被告、共同诉讼人，有独立请求权的第三人、诉讼代表人）、诉讼人、无独立请求权的第三人、证人、鉴定人、勘验人和翻译人员。有人主张还有支持起诉人，[17]对此笔者不敢苟同。道理很简单，无论是民事诉讼法（试行）或是新民事诉讼法，对支持起诉人的界定都是相同的，即机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。支持的方式是道义、经济、舆论或其他方面的支援，作为支持单位并不直接涉足诉讼，故不能认为支持起诉人亦是民事诉讼法律关系主体。有人认为人民检察机关也属于民事诉讼法律关系主体，[18]笔者认为似可成立，但须注释。据现行法律规定人民检察机关只是民事诉讼的法律监督机关，他们既不直接参加诉讼也不间接参与诉讼，故在一般情况下他们不是民事诉讼法律关系主体，只有在检察机关提起民事抗诉时，它才是民事诉讼法律关系主体，即使如此，对检察机关在抗诉诉讼中的地位和作用问题尚须再探求。

还有人认为，在民事诉讼法律关系主体内，有的只是民事诉讼法律关系主体，有的既是民事诉讼法律关系主体又是诉讼主体。他们说，诉讼主体和诉讼法律关系主体不是一回事，据称诉讼主体在民事诉讼中除享有诉讼权利、承担诉讼义务外，还必须有权进行使诉讼程序发生、变化或消灭的行为，而民事诉讼法律关系主体与诉讼主体所进行的诉讼行为，按其法律性质和后果来说有着很大的不同，因此，两种主体不是一回事。[19]坦率地说，笔者是不赞成这种观点的。

首先，查《辞海》得知，主体一词有三种含义：一为事物的主要成份；二为哲学名词；三为法学用语。显然，人们在研究民事诉讼法律关系时涉及的主体或诉讼主体，是取意后者。既然是法学用语，当然离不开权利和义务。何谓主体？主体就是法律关系的实际参加者。所谓诉讼主体即诉讼法律关系的实际参加者，显而易见，诉讼主体和民事诉讼法律关系主体实际上是一回事。

其次，在民事诉讼法学中，有一串名称如当事人、第三人、共同诉讼人，证人、鉴定人、诉讼人等，还有他们的概括语：诉讼参加人、诉讼参与人；当事人在不同诉讼阶段还有不同的称谓：起诉人、应诉人、胜诉人、败诉人，上诉人、被上诉人，再审原告、被告、申请执行人和被申请执行人；在论及法律关系时又有法律关系主体概念，在上述同一事物多种称呼的情况下，不宜也无须再创造一种多余而无用的术语。有人说，将法院、当事人称为诉讼主体是因为他们在诉讼中的特殊地位和作用，如是，则证人、鉴定人等在诉讼中也有特殊作用，是否也要另外杜撰一个称呼加在他们头上呢？

再次，既称民事诉讼法律关系主体又称诉讼主体是二元论的产物。我们承认，在国外尤其是在旧中国乃至今日之台湾的民诉著述中，经常使用诉讼主体一词。松冈义正说“民事诉讼者就其实质言乃国家与当事者间所成立之权利义务关系（诉讼关系）”，“故国家及当事者实为民事诉讼之主体”。[20]郑竞毅解释诉讼主体是“谓在诉讼行为中得为诉讼行为之主要人物也。诉讼行为既为三面关系故诉讼主体亦有：(1)法院(2)原告(3)被告”。[21]台湾学者李学灯写道：“诉讼程序一经开始后，法院与两造当事人及两造当事人之间，即生诉讼法之法律关系，而自始至终为进行程序之主体，因此，所谓诉讼主体，即指法院与两造当事人而言”。[22]为什么他们只说诉讼主体而不涉及诉讼法律关系主体呢？道理是显而易见的，在他们看来，民事诉讼法律关系要么是“两面关系”要么是“三面关系”，诉讼主体就是诉讼法律关系主体；奇怪的是，国内主张诉讼主体的人们却是异口同声地否定“两面”和“三面关系说”，主张多面系列关系说的。于是，矛盾出现了，一方面他们赞成多面系列关系说，认为民事诉讼法律关系主体有多个，另一方面他们又自觉或不自觉地采纳了“二面”或“三面关系”说，并机械地搬进了“诉讼主体”概念，二元的立论导致了矛盾的结果！

最后，说只有诉讼主体才有权进行使诉讼程序发生、变化或消灭的行为是片面的。根据法理，任何法律关系主体的行为都会使法律关系发生变化，在诉讼中，除了法院、当事人的行为外，证人、鉴定人等主体的行为也会使诉讼法律关系发生变化。

综上所述，笔者认为，民事诉讼法律关系的实际参加者就是其主体或称民事诉讼法律关系主体，不能设想，在民事诉讼法律关系中有法律关系主体还有什么诉讼主体。

2.关于民事诉讼法律关系内容

民事诉讼法律关系内容系指法律关系主体依法享有的诉讼权利和负有的诉讼义务。在我国民事诉讼中，法律关系主体享有较为广泛的诉讼权利，如当事人的起诉权、上诉权、辩论权、处分权、申请回避权、证人的陈述权、追偿报酬权、法院的询问权、裁判权等等，虽然每个法律关系主体享有权利多寡有别，但基本符合办案现实的需要；值得说明的是，人民法院是国家的审判机关，在民事审判中她是代表国家行使审判权力，就此意义讲她行使的是职权，但她确确实实是卷入到民事诉讼法律关系中并作为主体在活动，因此，行使职权与行使诉讼权利往往呈复合状。

民事诉讼法律关系主体负有的义务与其权利相对应，它不同于道德义务和宗教义务之处的是前者具有强制性而后者无。法律关系主体不履行或不及时履行一定的诉讼义务，就会招致一定的法律后果。

3.关于民事诉讼法律关系客体

我国民诉法学者对民事诉讼法律关系客体表述是基本一致的，即主体的诉讼权利义务所指向的对象。但再具体深究一下，所指“对象”到底为何物却各执一词。石宝山同志认为是“实体法律关系”，[23]柴发邦教授认为是“案件事实和实体权利请求”，[24]江伟和常怡教授则主张是“案件事实和实体法律关系”，[25]还有人认为是“民事诉讼法律关系主体的各种诉讼行为”。

笔者认为，根据法理，法律关系的客体一般是指“物”、“行为”和“精神财富”。但这种表述不能机械地套用到诉讼领域。民事诉讼法律关系客体有其复杂性。当事人向法院起诉是请求保护自己的合法民事权益，法院在整个诉讼进程中追求的也是矛盾的解决和纠纷的平息，证人等诉讼参与人围绕的中心也是案件的处理，尽管他们在诉讼中的着眼点微有不同，但基本的方向是一致的，他们诉讼权利义务指向的目标都是处于争执中的民事案件，案件一经法院判处，当事人利益便得到满足（有时要通过强制执行程序才能最后满足），法院的职责完结，各诉讼参与人的任务完成，于是诉讼结束。因此应当认为，“民事案件”是民事诉讼法律关系的客体，至于有的案件是确认民事实体法律关系，有的是变更民事实体法律关系，还有的是要求给付一定的财物，则是案件内容的差别。我们很难苟同在一个民事诉讼法律关系中有二个客体，而且据说还互相交叉，有其“特殊性”。在民事诉讼法律关系中客体应当是统一的、一元的而不可能是分散的和多元的，审判实践已经证明并正在继续证明，无论是司法机关或是当事人，无论是证人或者是其他诉讼参与人，他们的任务只有一条就是排难解纷，为此，法律明令他们必须“以事实为根据，以法律为准绳”。

注释：

[1]见《教学简报》1957年第26期邹世的文章《对民事诉讼法律关系的探讨》。

[2]比洛夫先后在梅德尔堡、吉森、士宾根以及菜比锡各大学担任民事诉讼法教授，是德国法学界一个学派的首领。该学派反对早期的历史法学派把德国民事诉讼看作公法的一个独立支系。比洛夫写有许多著作，如《关于诉讼程序的答辩和假定的系统（1868年）、《法律和法官》（1885年）《诉讼法学和民事诉讼法律关系》（1900年）。

[3]见日本《民事法学词典》第1229页。

[4]日·斋膝秀夫：《民事诉讼法概论》第89页，1982年版。

[5]科累尔(Kohler，1849─1919)，又译柯勒.1878年任符茨堡大学法学教授。1888年受聘于柏林大学。著述甚丰，几乎涉猎所有法律部门，尤其着重研究法律史和法律哲学，是有关无形权利法律──专利、版权和商标法的先驱。

[6]普兰克(Plank,johannjuliusWilhelm,1817─1900)，德国法学家。曾就读于格廷根和耶拿大学。在耶拿，他的舅父程序法学专家马丁(ChristophMartin)对他选择程序法作为主攻方向有很大影响。普兰克1839年任格廷根大学讲师，授民、刑诉讼法、民法和罗马法。后任巴塞尔、基尔、慕尼黑、格赖夫斯瓦尔德等大学教授。1895年退休。他以历史方法对国内民、刑程序法进行比较研究，可谓国内比较程序法大师。

[7]见《民事诉讼法》，安徽法学社印行，第14页。

[8]瓦赫(WachAdolf1843─1926)，有人译为瓦希.德国法学家，民事诉讼和刑法教授。曾在哥尼斯堡，罗斯托克，土宾根和波恩等大学执教。1876年来到莱比锡直至逝世。是莱比锡大学法律的名教授。他的《论帝国民事诉讼法》（波恩1879年版）和《德国民事诉讼手册》被公认为是进一步处理一切新诉讼程序的基础。

[9]（台）云五社会科学大辞典第六册《法律学》第317─318页，商务印书馆1971年版。

[10]克列曼：《苏维埃民事诉讼》第20页，法律出版社1957年版。

[11]阿·阿·多勃罗沃里斯基等著《苏维埃民事诉讼》第42页，法律出版社，1985年版。

[12]见（俄）舍尔舍涅维奇《法的一般理论》第568页，莫斯科1912年版。

[13]《列宁文选》第一卷。

[14]刘家兴《民事诉讼教程》，第5页，北京大学出版社1982年版。

[15](26)陶秉权《试论我国民事诉讼法律关系》，载《政法论坛》1986年第5期。

[16]柴发邦主编《中国民事诉讼法学》第63页，中国人民公安大学出版社1992年版。

[17]见石宝山《民事诉讼法》第76页。

[18](25)江伟、常怡《论民事诉讼法律关系》，载《法学杂志》1984年第1期。

[19]见柴发邦主编《民事诉讼法学》第42页，法律出版社1987年第一版。

[20]松冈义正《民事诉讼法》第10─30页。

[21]《法律大辞书》下册第1526─1527页。

[22]《法律学》第317─318页，台·商务印书馆出版。

法学诉讼法范文篇9

由于众所周知的原因，建国以后，中国大陆民诉法学界对如此重大的问题采取的却是沉默态度。直到1957年，才有人在要学习“老大哥”后大胆提出了“民事诉讼法律关系”概念。[1]尽管照现在的观点看来，该概念的论述尚有诸多不完善之处，但毕竟开了民事诉讼法律关系研究的先河。照理，民事诉讼法律关系研究该有个较长足的进展，然而，随着“反右”运动的铺开，学术研究不得不让位于政治斗争。研究中断了，停滞了，一停便是二十余年！

十一届三中全会后，法学界开始复苏。但细心的人们仍会发现，民事诉讼法律关系问题的研究仍然无人涉足。理论文章往往采取迂回战术，课堂讲授常常又顾左右而言它，究其原因，因为存在一个难以逾越的障碍──如何看待人民法院？有人嘀咕，人民法院是民事诉讼的组织者和指挥者，她的任务是行使国家审判权，是执法，倘引进民事诉讼法律关系理论，岂不是将法院与当事人平起来坐？如是，岂不有损国家审判机关的威严？

随着“实事求是”，“解放思想”的春风吹拂，禁区逐渐打开，障碍开始逾越。1981年5月，吉林大学石宝山等人出了本《中华人民共和国民事诉讼法教程》，该教程虽属内部印刷，但在内容体系上首次堂而皇之地将民事诉讼法律关系安排为一章。从此，论及民事诉讼法律关系的文章、著述逐渐增多。应当承认，我国诉讼法学界对民事诉讼法律关系由回避到正视，由不谈论到初步研究，是一个不小的进步。但也应该承认，正是由于起步较晚，故研究的广度和深度极其有限，加之相互切磋力度甚微，基本上是仁者见仁，智者见智，各论其道。故呈现在人们面前的表述可以说是千姿百态，五花八门。

笔者以为，考察民事诉讼法律关系，必须穷根溯源，历史地展开，系统地考证，多方切磋。非如此不足以使研究深化。当然，这是项沉重的任务，囿于资料匮乏，水平受限，区区一文是难以达此恢宏目标的，拙文权且作为一块引玉之砖吧。

（一）

1868年前，无所谓民事诉讼法律关系。当时，诉讼法学界认为诉讼只是各种诉讼行为的总和，只是各个诉讼阶段的相加，只是指进行中的案件审理工作。可见，当时的学者研究问题的方法是形而上学的，他们不是从法律上，不是从权利、义务更不是从权利义务的发生上研究民事诉讼，而仅仅是停留在表面即从诉讼手续和诉讼程序上讨论民事诉讼。

1868年后，德国法学家比洛夫(Biilowoskar.1837─1907)率先提出民事诉讼法律关系概念。[2]他认为，法院与当事人的行为，各个诉讼阶段和民事审理工作本身只是诉讼的外在方面，而诉讼是一个产生着、发展着和消灭着的整体，要透过现象审视民事诉讼的本质。他说：“诉讼是有阶段地进行，并一步步地发展的法律关系。”[3]他认为，当事人和法院在诉讼法律关系之中应该是平等的地位。诉讼权利属于当事人，诉讼责任属于法庭。比洛夫的见解抓住了问题的症结，即诉讼权利和诉讼义务。对此，后人曾给予很高评价，认为他的理论“同以前的诉讼法学决裂，在近代诉讼法学中享有相当重要的位置。”[4]

自比洛夫首创民事诉讼法律关系后，首先在德国然后波及法国、日本及其他地区，掀起了一个研究、争鸣民事诉讼法律关系的热潮，并相继形成几种学派：

1.一面关系说

该派代表人物是德国学者科累尔。[5]他们认为，民事诉讼存在法律关系是无可争议的。但它只是当事人双方间的一种关系即原告与被告的关系。理由是：民事诉讼是当事人之间为权利归属而展开的斗争，法院只是处于第三者的地位，法院并未加入当事人之间的斗争，它的作用是对原、被告实行监视并指导其斗争，最后就双方争斗结果作出判决。故它无所谓权利义务。

（附图{图}）

2.两面关系说

该学派代表人物是普兰克。[6]该派认为，民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告两个方面的关系。理由是：原被告都离不开法院。原告请求法院提供司法保护，故原告与法院发生法律关系。原告为自己利益所为种种诉讼行为是其权利，法院运用国家权力保护原告是其义务，此其一。其二，法院接受原告起诉后，须将诉状送达被告，被告应诉，故被告与法院发生法律关系。他们说，将民事诉讼法律关系说是原、被告间的一面关系是不对的，因为诉讼中，原被告间不会发生权利义务关系。虽然原、被告双方都有陈述、辩论的权利，但这不是在原被告双方间发生的，而是对于法院所为的。（见图2）两面关系说在世界各国有较大影响，赞成者颇多，日本法学家松冈义正曾兴奋地说：“此说在法理上最为适当”。[7]

（附图{图}）

3.三面关系说

该派学说代表人物为瓦赫。[8]三面关系说认为民事诉讼法律关系不仅是法院与原告、法院与被告的关系，还应当包括原、被告之间的关系。理由是：法院受理原告起诉后，有保护私权调查私权存否的义务，原被告有服从裁判的义务，有不滥用诉讼制度的义务，与此同时，原被告之间也有权利义务发生，例如原告陈述时，被告不得阻止，反之，被告陈述时，原告也不得搀越，此谓之曰彼此忍耐之义务；而且，判决下达后，胜诉者可以收回诉讼费用，败诉者有赔偿诉讼费用的义务，义务的反面即为权利。三面关系系说在我国台湾地区颇有市场，著名学者李学灯就写道：“诉讼程序一经开始之后，法院与两造当事人，及两造当事人之间，即生诉讼法之法律关系。”[9]（见图3）

（附图{图}）

4.法律状态说

此说的首创者是德国法学家高尔德斯密德(Goldschmidt)，一译格努托修米托。他在《作为法律状态的诉讼》一书里充分发挥了他的观点。此说认为，上述一面、二面、三面关系说均是将私法上的法律关系置于诉讼领域的简单类推，是用处不大的机械操作。诉讼的目的是要确立法院的判决，是依据既判力把权力确定作为目的的程序，这种目的使当事人形成一种状态，即当事人对判决进行预测的状态。例如有的当事人可能出现对胜诉的“希望”，有的则可能出现对败诉的“恐惧”，这种“希望”与“恐惧”的利益状态从诉讼开始便在当事人间展开、发展和变化。法律状态说从出现至今，虽未占上风但也未偃旗息鼓，在当今日本，争论尚在进行，所不同者，将“恐惧”译为“负担”而已。

5.多面系列关系说

此说最早见于原苏联法学家克列曼的著述。克氏说民事诉讼法律关系“是作为社会主义审判机关的法院与当事人、第三人、检察长间的关系”。[10]但他对民事诉讼法律关系的特征、主体、客体等没有详尽的描绘。到七、八十年代，苏联法学界对此又有较深入的研究，法学博士、教授A·A·多勃洛沃里斯基等人著的《苏维埃民事诉讼》写道：“法院同诉讼参加人之间发生的关系，既然都是由民事诉讼法的规范来调整的，所以，它们也就是民事诉讼法律关系”。[11]他们分析道，民事诉讼法律关系具有四个特点：第一，法院是每个民事诉讼法律关系的当然主体；第二，法院的利益同其他诉讼法律关系主体的利益是不矛盾的；第三，诉讼中的社会关系只能作为法律关系而存在，不能作为事实上的关系而存在；第四，所有诉讼参加人都是同法院之间的诉讼关系，是一系列关系。

（二）

毋庸置疑，历史上关于民事诉讼法律关系诸种学派之争，有益于民事诉讼法学的进步，推动着民事诉讼法律关系研究的深化。需要指出的是，相当长时期以来，资产阶级法学家对民事诉讼法律关系的主张，存在两大弊端，一是有意无意地回避民事诉讼法律关系的实质是社会关系；二是不提一定法律对一定社会关系的调整。

马克思主义法学认为，法律关系并不是资产阶级学者曾经宣扬的那样是什么“日常生活关系”，[12]法律关系是一种社会关系，是“基于不依人们意志和意识为转移而形成的那些物质关系的上层建筑物，是人们为维持本身生存而活动的形式”。[13]

法律关系是一种特殊的社会关系，必须以现行法律存在为前提。没有法律规范，仅管是社会关系，仅管受制于物质关系，它仍不能成为法律关系，如同学关系、朋友关系。当然，法律本身并不产生法律关系，只有当人们依照法律规定进行活动时才构成特定的法律关系。如夫妻关系是一种法律关系。首先，要有婚姻法规定，其次，要有男女双方到婚姻登记机关登记的行为。否则，难以形成夫妻关系。

法律关系是一种带强制性的社会关系。法律关系一经成立即受国家保护，不允许任何人以任何方式违反或破坏，否则要承担一定的法律后果。例如合同关系是法律关系，合同关系一经确定，双方当事人均须遵守，违约者要承担法律责任。

基于以上认识，笔者不同意把民事诉讼法律关系简单地定为一面关系、二面关系或三面关系。首先，它们没有从本质上突出民事诉讼法律关系是受法律调整的社会关系，没有强调民事诉讼法律关系是一种诉讼权利义务关系；其次，他们只涉及法院、原告和被告之间的关系，忽略了其他诉讼参与人（尽管各国法律对诉讼参与人界定不一）在诉讼中也会与法院结成受民诉法调整的社会关系的事实；再次，原、被告之间不可能在诉讼中单独产生权利义务关系。原告、被告卷入诉讼，从主观动因分析都是企图依赖国家权力化解双方争执，失去法院，原被告不能“自力救济”，既如此，在诉讼中，原、被告都必须也应当服从法院的指挥。如果说原（被）告陈述时，被（原）告有不得阻止、忍耐之义务的话，那末，这种不得“阻止”和“忍耐”也只能是听从法院指挥的外在表现，原、被告不可能直接产生关系。是的，原、被告间存在事实上的民事法律关系（如租赁、合同、损害赔偿关系等），但实体法律关系不能等同于诉讼法律关系。

在我国大陆，不存在“一面关系说”的支持者，但确实有“二面关系”、“三面关系”学说的响应者。有人在书中写道，民事诉讼法律关系就“是受民事诉讼法律规范所调整的法院同诉讼当事人之间的权利义务关系”。[14]这种两面说的观点是不值一驳的，理由前已述及。还有人说，法律不是规定原被告可以诉讼中形成和解吗？那意思是说，既然双方可以和解，足见双方会产生诉讼法律关系。其实这是误解。众所周知，和解有二种，一为诉讼外的和解，一为诉讼内的和解，于前者谈不上诉讼法律关系，于后者，法律规定必须在人民法院主持之下进行（详见新民事诉讼法第八章），换言之，离开人民法院，当事人不可能和解。

笔者也不赞同“法律状态说”。因为法律状态说把诉讼权利说成“希望”把诉讼义务说成“恐惧”或“负担”是不合符实际的。首先，权利只能是现实的，它根本不等同于“希望”，义务也是实际的，它与“恐惧”无缘；其次，民事诉讼的“核心”并不是“当事人之间在诉讼法上的期待权（希望）和负担的交错”，而是当事人和其他诉讼参与人共同追求的“案件客观真实”。最后，“动态”“静态”研究一说值得研究。“法律状态说”的拥护者认为，考察民事法律关系时应用静态方法，考察民事诉讼法律关系时宜用动态方法。其实民事法律关系无所谓“静态”，因为它也会变化乃至消灭；民事诉讼法律关系无所谓“动态”，因为它实质上是诉讼权利和诉讼义务。

笔者和我国诉讼法学界的多数学者一样，赞同“多面系列关系说”。但同时认为在具体表述中存有诸多值得推敲之处。例如，有人主张，所谓民事诉讼法律关系“是由民事诉讼法所调整的在民事诉讼过程中形成的具有权利义务内容的一种社会关系。是人们依法进行一定活动以解决一定法律事实所形成的一种社会关系，是民事诉讼法律规范用于解决民事诉讼法律事实的具体过程的产物。”[15]笔者认为，这种观点强调了民事诉讼法律关系是一种社会关系，强调了这种社会关系要接受民事诉讼法律规范的调整，无疑是十分正确的。微嫌不足的是它没有揭示是谁与谁之间产生的关系，而笼统地表述为“是人们依法进行一定活动以解决一定法律事实所形成的一种社会关系”，令人不得要领。也有人这样表述：“在民事诉讼法调整下所形成的人民法院和所有诉讼参与人之间的诉讼权利和诉讼义务关系，则是民事诉讼法律关系。”[16]这种表述有二点不妥：其一，所谓“所有诉讼参与人”概念不甚明确，法律中没有“所有诉讼参与人”一词；再者，作为诉讼的重要参加者──当事人，在定义中没有得到应有的强调，不能不说是一件憾事；其二，民事诉讼法律关系的内容即为民事诉讼权利和民事诉讼义务，因此，说“民事诉讼权利和诉讼义务关系”就等于说民事诉讼法律关系，正是在这一点上，该定义犯了同义反复之大忌；笔者认为，取众家之长，可对民事诉讼法律关系作如下界定，即在民事诉讼中，人民法院与当事人、诉讼人以及除他们之外的其他诉讼参与人之间发生的由民事诉讼法律加以调整的社会关系。

我们主张的民事诉讼法律关系具有下列特征：第一，民事诉讼法律关系是发生在民事诉讼领域内的社会关系；第二，民事诉讼法律关系是一种多面关系。它既不是原告与被告的一面关系，也不是法院与原告、法院与被告的两面关系，更不是法院与原告、法院与被告以及原告与被告之间的三面关系，而是包罗法院与原告、法院与被告、法院与第三人、法院与共同诉讼人、法院与诉讼代表人、法院与诉讼人、法院与证人、法院与鉴定人、法院与翻译人员、法院与勘验人员之间的多层次、多侧面的关系；第三，民事诉讼法律关系既是独立的又是统一的，说它是独立的，言其各个“面”的相对独立性，例如原告起诉状为人民法院受理后双方即形成民事诉讼法律关系，以此类推。但若干相对独立的“面”又不是杂乱无章的，恰恰相反，它们呈有序性，这种“有序性”正是民事诉讼程序制约的结果。例如，根据民事诉讼法规定，只有先发生原告与人民法院的关系，后才能出现法院与被告的关系；在法庭辩论中，只有先呈现法院与当事人的关系，后才发生法院与证人的关系，如此等等，法律规定的“有序性”使若干“面”的诉讼法律关系形成一个统一的民事诉讼法律关系“束”。

（三）

与其他法律关系一样，民事诉讼法律关系也有其构成要素即主体、内容和客体。

1.关于民事诉讼法律关系主体

民事诉讼法律关系主体有：人民法院、当事人、（原告、被告、共同诉讼人，有独立请求权的第三人、诉讼代表人）、诉讼人、无独立请求权的第三人、证人、鉴定人、勘验人和翻译人员。有人主张还有支持起诉人，[17]对此笔者不敢苟同。道理很简单，无论是民事诉讼法（试行）或是新民事诉讼法，对支持起诉人的界定都是相同的，即机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。支持的方式是道义、经济、舆论或其他方面的支援，作为支持单位并不直接涉足诉讼，故不能认为支持起诉人亦是民事诉讼法律关系主体。有人认为人民检察机关也属于民事诉讼法律关系主体，[18]笔者认为似可成立，但须注释。据现行法律规定人民检察机关只是民事诉讼的法律监督机关，他们既不直接参加诉讼也不间接参与诉讼，故在一般情况下他们不是民事诉讼法律关系主体，只有在检察机关提起民事抗诉时，它才是民事诉讼法律关系主体，即使如此，对检察机关在抗诉诉讼中的地位和作用问题尚须再探求。

还有人认为，在民事诉讼法律关系主体内，有的只是民事诉讼法律关系主体，有的既是民事诉讼法律关系主体又是诉讼主体。他们说，诉讼主体和诉讼法律关系主体不是一回事，据称诉讼主体在民事诉讼中除享有诉讼权利、承担诉讼义务外，还必须有权进行使诉讼程序发生、变化或消灭的行为，而民事诉讼法律关系主体与诉讼主体所进行的诉讼行为，按其法律性质和后果来说有着很大的不同，因此，两种主体不是一回事。[19]坦率地说，笔者是不赞成这种观点的。

首先，查《辞海》得知，主体一词有三种含义：一为事物的主要成份；二为哲学名词；三为法学用语。显然，人们在研究民事诉讼法律关系时涉及的主体或诉讼主体，是取意后者。既然是法学用语，当然离不开权利和义务。何谓主体？主体就是法律关系的实际参加者。所谓诉讼主体即诉讼法律关系的实际参加者，显而易见，诉讼主体和民事诉讼法律关系主体实际上是一回事。

其次，在民事诉讼法学中，有一串名称如当事人、第三人、共同诉讼人，证人、鉴定人、诉讼人等，还有他们的概括语：诉讼参加人、诉讼参与人；当事人在不同诉讼阶段还有不同的称谓：起诉人、应诉人、胜诉人、败诉人，上诉人、被上诉人，再审原告、被告、申请执行人和被申请执行人；在论及法律关系时又有法律关系主体概念，在上述同一事物多种称呼的情况下，不宜也无须再创造一种多余而无用的术语。有人说，将法院、当事人称为诉讼主体是因为他们在诉讼中的特殊地位和作用，如是，则证人、鉴定人等在诉讼中也有特殊作用，是否也要另外杜撰一个称呼加在他们头上呢？

再次，既称民事诉讼法律关系主体又称诉讼主体是二元论的产物。我们承认，在国外尤其是在旧中国乃至今日之台湾的民诉著述中，经常使用诉讼主体一词。松冈义正说“民事诉讼者就其实质言乃国家与当事者间所成立之权利义务关系（诉讼关系）”，“故国家及当事者实为民事诉讼之主体”。[20]郑竞毅解释诉讼主体是“谓在诉讼行为中得为诉讼行为之主要人物也。诉讼行为既为三面关系故诉讼主体亦有：(1)法院(2)原告(3)被告”。[21]台湾学者李学灯写道：“诉讼程序一经开始后，法院与两造当事人及两造当事人之间，即生诉讼法之法律关系，而自始至终为进行程序之主体，因此，所谓诉讼主体，即指法院与两造当事人而言”。[22]为什么他们只说诉讼主体而不涉及诉讼法律关系主体呢？道理是显而易见的，在他们看来，民事诉讼法律关系要么是“两面关系”要么是“三面关系”，诉讼主体就是诉讼法律关系主体；奇怪的是，国内主张诉讼主体的人们却是异口同声地否定“两面”和“三面关系说”，主张多面系列关系说的。于是，矛盾出现了，一方面他们赞成多面系列关系说，认为民事诉讼法律关系主体有多个，另一方面他们又自觉或不自觉地采纳了“二面”或“三面关系”说，并机械地搬进了“诉讼主体”概念，二元的立论导致了矛盾的结果！

最后，说只有诉讼主体才有权进行使诉讼程序发生、变化或消灭的行为是片面的。根据法理，任何法律关系主体的行为都会使法律关系发生变化，在诉讼中，除了法院、当事人的行为外，证人、鉴定人等主体的行为也会使诉讼法律关系发生变化。

综上所述，笔者认为，民事诉讼法律关系的实际参加者就是其主体或称民事诉讼法律关系主体，不能设想，在民事诉讼法律关系中有法律关系主体还有什么诉讼主体。

2.关于民事诉讼法律关系内容

民事诉讼法律关系内容系指法律关系主体依法享有的诉讼权利和负有的诉讼义务。在我国民事诉讼中，法律关系主体享有较为广泛的诉讼权利，如当事人的起诉权、上诉权、辩论权、处分权、申请回避权、证人的陈述权、追偿报酬权、法院的询问权、裁判权等等，虽然每个法律关系主体享有权利多寡有别，但基本符合办案现实的需要；值得说明的是，人民法院是国家的审判机关，在民事审判中她是代表国家行使审判权力，就此意义讲她行使的是职权，但她确确实实是卷入到民事诉讼法律关系中并作为主体在活动，因此，行使职权与行使诉讼权利往往呈复合状。

民事诉讼法律关系主体负有的义务与其权利相对应，它不同于道德义务和宗教义务之处的是前者具有强制性而后者无。法律关系主体不履行或不及时履行一定的诉讼义务，就会招致一定的法律后果。

3.关于民事诉讼法律关系客体

我国民诉法学者对民事诉讼法律关系客体表述是基本一致的，即主体的诉讼权利义务所指向的对象。但再具体深究一下，所指“对象”到底为何物却各执一词。石宝山同志认为是“实体法律关系”，[23]柴发邦教授认为是“案件事实和实体权利请求”，[24]江伟和常怡教授则主张是“案件事实和实体法律关系”，[25]还有人认为是“民事诉讼法律关系主体的各种诉讼行为”。

笔者认为，根据法理，法律关系的客体一般是指“物”、“行为”和“精神财富”。但这种表述不能机械地套用到诉讼领域。民事诉讼法律关系客体有其复杂性。当事人向法院起诉是请求保护自己的合法民事权益，法院在整个诉讼进程中追求的也是矛盾的解决和纠纷的平息，证人等诉讼参与人围绕的中心也是案件的处理，尽管他们在诉讼中的着眼点微有不同，但基本的方向是一致的，他们诉讼权利义务指向的目标都是处于争执中的民事案件，案件一经法院判处，当事人利益便得到满足（有时要通过强制执行程序才能最后满足），法院的职责完结，各诉讼参与人的任务完成，于是诉讼结束。因此应当认为，“民事案件”是民事诉讼法律关系的客体，至于有的案件是确认民事实体法律关系，有的是变更民事实体法律关系，还有的是要求给付一定的财物，则是案件内容的差别。我们很难苟同在一个民事诉讼法律关系中有二个客体，而且据说还互相交叉，有其“特殊性”。在民事诉讼法律关系中客体应当是统一的、一元的而不可能是分散的和多元的，审判实践已经证明并正在继续证明，无论是司法机关或是当事人，无论是证人或者是其他诉讼参与人，他们的任务只有一条就是排难解纷，为此，法律明令他们必须“以事实为根据，以法律为准绳”。

注释：

[1]见《教学简报》1957年第26期邹世的文章《对民事诉讼法律关系的探讨》。

[2]比洛夫先后在梅德尔堡、吉森、士宾根以及菜比锡各大学担任民事诉讼法教授，是德国法学界一个学派的首领。该学派反对早期的历史法学派把德国民事诉讼看作公法的一个独立支系。比洛夫写有许多著作，如《关于诉讼程序的答辩和假定的系统（1868年）、《法律和法官》（1885年）《诉讼法学和民事诉讼法律关系》（1900年）。

[3]见日本《民事法学词典》第1229页。

[4]日·斋膝秀夫：《民事诉讼法概论》第89页，1982年版。

[5]科累尔(Kohler，1849─1919)，又译柯勒.1878年任符茨堡大学法学教授。1888年受聘于柏林大学。著述甚丰，几乎涉猎所有法律部门，尤其着重研究法律史和法律哲学，是有关无形权利法律──专利、版权和商标法的先驱。

[6]普兰克(Plank,johannjuliusWilhelm,1817─1900)，德国法学家。曾就读于格廷根和耶拿大学。在耶拿，他的舅父程序法学专家马丁(ChristophMartin)对他选择程序法作为主攻方向有很大影响。普兰克1839年任格廷根大学讲师，授民、刑诉讼法、民法和罗马法。后任巴塞尔、基尔、慕尼黑、格赖夫斯瓦尔德等大学教授。1895年退休。他以历史方法对国内民、刑程序法进行比较研究，可谓国内比较程序法大师。

[7]见《民事诉讼法》，安徽法学社印行，第14页。

[8]瓦赫(WachAdolf1843─1926)，有人译为瓦希.德国法学家，民事诉讼和刑法教授。曾在哥尼斯堡，罗斯托克，土宾根和波恩等大学执教。1876年来到莱比锡直至逝世。是莱比锡大学法律的名教授。他的《论帝国民事诉讼法》（波恩1879年版）和《德国民事诉讼手册》被公认为是进一步处理一切新诉讼程序的基础。

[9]（台）云五社会科学大辞典第六册《法律学》第317─318页，商务印书馆1971年版。

[10]克列曼：《苏维埃民事诉讼》第20页，法律出版社1957年版。

[11]阿·阿·多勃罗沃里斯基等著《苏维埃民事诉讼》第42页，法律出版社，1985年版。

[12]见（俄）舍尔舍涅维奇《法的一般理论》第568页，莫斯科1912年版。

[13]《列宁文选》第一卷。

[14]刘家兴《民事诉讼教程》，第5页，北京大学出版社1982年版。

[15](26)陶秉权《试论我国民事诉讼法律关系》，载《政法论坛》1986年第5期。

[16]柴发邦主编《中国民事诉讼法学》第63页，中国人民公安大学出版社1992年版。

[17]见石宝山《民事诉讼法》第76页。

[18](25)江伟、常怡《论民事诉讼法律关系》，载《法学杂志》1984年第1期。

[19]见柴发邦主编《民事诉讼法学》第42页，法律出版社1987年第一版。

[20]松冈义正《民事诉讼法》第10─30页。

[21]《法律大辞书》下册第1526─1527页。

[22]《法律学》第317─318页，台·商务印书馆出版。

法学诉讼法范文篇10

关键词：民事诉讼法；模拟法庭；教学方法

民事诉讼法是教育部确定的法学本科专业的核心课程之一。和其他专业课程相比，民事诉讼法的课程内容更为繁琐复杂，除了涉及法学理论知识外，还涉及大量与法律实务相关的内容，尤其是其中的诉讼程序规定。虽然通过理论教学，学生能够基本掌握民事诉讼规则，但是掌握理论知识和将这些知识运用到司法实践中，是两种不同的要求。民事诉讼法课程的授课对象是法学专业的学生，这些学生在毕业后的就业方向主要是法官、检察官、律师、公司法务等，这些职业都对实践能力提出了较高的要求。这也决定了民事诉讼法的教学，要尤为注重理论与实践的两相结合，要注重培养学生的实践思维和创新能力，将学生培育为优秀的法律职业人员。基于课程教学对实践性的要求，模拟法庭的教学方法可以发挥其在实践教学中的优势。通过模拟演练的方式，进行角色划分、案情分析、证据材料收集、诉讼文书写作、法庭审理等民事诉讼环节，学生可以直观感受到民事诉讼法的具体规则，也能在亲身的体验下发现问题、解决问题，从而深刻掌握民事诉讼法，使教学从书本上走到实践中。

1目前高校民事诉讼法教学的现状

民事诉讼法是一门需要理论联系实际的课程，更需要在平时的教学中，注重对学生实践能力的培养。然而，从目前高校民事诉讼法教学的情况来看，呈现出以下的状态：首先是教学目标应试化，不利学生的职业发展。民事诉讼法在大多数学校均被设置为法学专业的必修课程。从教学目标实现的评价方式来看，主要以考试为主，基本上采用闭卷考试的方式。很少有考查学生法律文书写作能力、问题分析能力、法律实务能力的考核方式。在这样的考核方式下，学生普遍存在着考前突击复习的做法，忽视了平时的学习，也忽视了分析问题、解决问题的能力提升。长此以往，必然导致学生出现理论知识单薄、法律思维欠缺、实践能力不足等现象，无法学以致用，不利于其长远的职业发展。其次是教学内容抽象性，导致学生理解上存在偏差。在教学内容上，民事诉讼法课程主要讲授民事诉讼的具体程序，从当事人起诉、法院受理到法官审判的整个诉讼过程及其中的诉讼规则。对大学生而言，他们对民事诉讼活动知之甚少，日常生活中对此少有接触，更没有亲身参与过[1]。在这样的背景下，对于当事人适格、回避制度、管辖权的确定、证据与证明等诉讼规则相关的授课内容，学生很难基于自身的生活经验进行理解和掌握。教师仅从法律规定的角度出发，对相关规则进行讲解，容易让课堂变得抽象而乏味，也可能会导致学生理解上的偏差。最后是教学方式传统化，难以提高学生的学习兴趣。在教学方式上，民事诉讼法的教学大多采用传统的教师讲授为主的方式。在整个教学过程中，教师占据主导地位，基本上采用满堂灌的方式进行课堂讲授，较少关注学生的反馈，也容易忽视学习效果。这种以教师为中心的教学模式，很难提高学生的学习积极性，最终也就无法实现教学目标。

2模拟法庭与民事诉讼法教学的结合

长期以来，我国的法学教育都更为强调知识的灌输和法学理论的传授，而对学生法律实务能力的关注不足。然而，不论是从个体的职业发展来看，还是从国家法治建设的目标来看，都应该注重培养学生的法律实务技能。模拟法庭的教学方法，以培养学生的实践能力为核心，对于实现民事诉讼法的教学目标具有积极意义。不过，模拟法庭要恰到好处地融入民事诉讼法的课程教学中，还需从以下几个方面入手：一是在教学目标上，既要注重理论知识的掌握，也要注重实践能力的提升。模拟法庭这种实践性教学方法，是在理论讲授的基础上开展的，其目的是为了检验理论教学的效果，锻炼学生应用理论知识的能力，进一步提升学生的专业知识和实践能力。从教学目标上看，运用模拟法庭的教学方法，仅仅关注学生的实践能力的提升是不够的，还可能会产生本末倒置的倾向。模拟法庭的教学方法，要以理论讲授为基础。教师在理论授课中，需要有意识地将理论知识与司法实务相结合。而在模拟法庭的过程中，也要以课程内容和重点知识为基础，模拟诉讼程序时，力求映射尽可能多的知识点，培养学生发现问题和解决问题的能力。二是在教学内容上，要关注实践教学与理论教学的衔接[2]。民事诉讼法以民事诉讼立法、民事诉讼活动（包括审判实践）和相关诉讼理论为研究对象，是一门兼具应用性和理论性的部门法学。民事诉讼法的课程内容包括民事纠纷解决机制、民事诉讼基本原则和制度，民事诉讼基本流程及其要求，民事诉讼简易程序、普通程序、特殊程序、执行程序的特点等。虽然民事诉讼法的课程内容中包含很多程序性规则，但是要在实践中掌握这些规则，需要具备扎实的理论基础。作为主讲教师，在授课过程中，要对课程内容、重点难点有一个全面、体系性的把握，既要兼顾整个课程的教学，又要突出重点难点；既要体现实践教学，又要关注与理论教学的衔接。三是在教学过程中，要体现以学生为主体，以教师为主导。从现代的教育理念来看，谁获得知识，谁就是课堂的主体。在民事诉讼法的教学中，也是如此。一方面，在理论教学过程中，教师需要丰富与知识点相关的案例，并结合案例提问，引导学生主动思考问题、解决问题。另一方面，在线上学习平台中上传模拟法庭的视频、法院庭审直播的网址，供学生课后的学习和思考。在模拟法庭的过程中，让学生以角色扮演的方式，作为诉讼中的当事人、诉讼人、审判人员、书记员、证人等，真正参与到法庭审理过程。在教学过程中，教师主要是扮演指导者的角色，设置场景、提出问题，而教学的主体应是学生，应最大程度地发挥学生的主观能动性。

3模拟法庭对民事诉讼法教学的意义

从各国的实践情况来看，对于法学专业的学生，培养目标主要是两种：一种是以大陆法系国家为代表，注重向学生传授法律知识；另一种是以英美法系国家为代表，注重将学生培养为法律职业者。我国教育部和中央政法委员会在2011年提出了《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》。该意见制定的总体目标是：“经过10年左右的努力，形成科学先进、具有中国特色的法学教育理念，形成开放多样、符合中国国情的法律人才培养体制，培养造就一批信念执著、品德优良、知识丰富、本领过硬的高素质法律人才。”从教育目的来看，我国法学教育的培养目标不仅仅是传授学生法律知识，还希望能提高学生的法律实务技能。然而，我国法学教育在长期的实践中，都存在过于强调理论知识，忽视实务技能的现象，最终与高素质法律人才的培养目标仍有差距。模拟法庭的教学方法，重在培养学生的实践能力和法律实务技能，对于实现民事诉讼法的教学目标、实现法学教育的培养目的，具有特殊的意义。其一，模拟法庭的教学既有理论又有实践，能够有效实现民事诉讼法的教学目标，培养学生兼具理论知识和实务能力，将学生塑造成为优秀的法律职业者。其二，模拟法庭教学能够全面提升学生的专业知识能力，有助于实现学以致用。从教学内容上看，模拟法庭过程中，学生通过分析案情、收集资料、起草法律文书、模拟法庭审理等环节，主动参与了与司法实务相同的各个诉讼阶段。这个过程既有对理论知识的巩固，又有对实务技能的提升。其三，模拟法庭贯彻以学生为主体，以教师为主导的教学理念，有效实现了以“教师为主体”转化为以“学生为主体”的变革，从而带来教学主导地位的变化，提高了学生学习的主动性、积极性，最大限度地激发学生的学习兴趣，使学生从被动地“听法”到主动地“找法”[3]。通过模拟法庭的教学方法，学生增强了主动学习的积极性，从而带来学习效果的提升和教学目标的实现。

参考文献：

[1]陈利红.高校民事诉讼法学课程的教学困境与方法改进[J].贵州警官职业学院学报，2019，（3）：119-121.

[2]赵春兰.民事诉讼模拟法庭实践教学课程的设计———以合作性学习模式为视角[J].黑龙江高教研究，2009，（10）：175-177.