法学刑法论文范文10篇

法学刑法论文范文篇1

一、宽严相济刑事政策问题研究

以宽严相济刑事政策的提出为契机，学术界在2006年度内将刑事政策的应有地位及其发展走向等问题作为普遍关注的理论课题。

(一)宽严相济刑事政策的基本内涵及其定位问题

宽严相济刑事政策应该是我国现阶段惩治与控制犯罪的基本政策，而如何正确理解这一刑事政策所蕴涵的基本精神和内容也就成了贯彻该政策的前提。在宽严相济刑事政策的内涵问题上，学界的观点基本上是一致的，那就是对于不同的犯罪应当分别采取宽严不同的刑罚：该宽则宽，该严则严。但这并不意味着宽而无严或者严而无宽。相反应当做到宽中有严，严中有宽，宽严适度，防止和纠正畸轻畸重。③

自新中国成立以来，我国刑事政策的发展，经历了从惩办与宽大相结合政策到注重严打政策再到强调宽严相济政策的起伏式变化过程。所以宽严相济刑事政策的时代定位问题，即宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策以及严打政策的关系问题，是学术界极度关注的重要课题。就宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策的关系问题，有论者主张，我国刑法曾经确立惩办与宽大相结合政策，宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策二者之间属一脉相承。④有论者认为，宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的一部分，是惩办与宽大相结合的刑事政策的题中之义，属于具体的刑事政策。⑤也有论者基于对宽严相济刑事政策的表述方式、侧重基点、司法倾向及关注重点等分析，指出宽严相济刑事政策是新形势下对惩办与宽大相结合刑事政策的变革。⑥换言之，宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策提出的时代背景尤其是法治基础存在着很大差异。所以宽严相济刑事政策在继承惩办与宽大相结合刑事政策的基本精神的同时，也具有与时俱进的新内容。⑦针对宽严相济刑事政策的确立是否与严打政策存在冲突的问题，有观点指出，严打政策既不利于公民权利保障，也不利于和谐社会的构建。严打政策只是对付犯罪的权宜之计，随着社会的转型，严打政策理论和实践暴露出局限性，作为一种刑事政策的历史使命已经完结。⑧也有观点认为，提倡宽严相济刑事政策，更多的是强调刑法宽缓的一面，但不能由此认为宽严相济刑事政策只是轻罪刑事政策。从这个意义上说，宽严相济刑事政策不是对严打政策的取代，更不是对严打政策的否定，而应当将严打政策纳入到宽严相济刑事政策的框架中确立其地位。⑨不过多数学者在分析严打政策存在弊端的同时，指出宽严相济刑事政策的提出旨在矫正严打政策所形成的非理性的重刑主义倾向，所体现的正是人们期盼已久的注重“打击犯罪与保障人权”二者之间保持动态平衡的进步司法理念。⑩

对上述理论课题的讨论，直接关系到宽严相济刑事政策地位能否得以确立。较之惩办与宽大相结合刑事政策以及严打政策而言，宽严相济刑事政策既强调刑法的谦抑性和最后手段性，也不忽视刑法防卫社会的积极功能；既强调应首先注意对犯罪人从宽处断的可能，也注重对少数凶恶犯罪人依法予以严厉制裁，因而更能体现打击犯罪与保障人权之间的平衡。应当说，我国当下的刑事政策已突破20世纪80年代以来所形成的“重刑化”或“轻刑化”的单极化之争，在扬弃单极化的严打政策的同时吸收了惩办与宽大相结合刑事政策的合理内涵，顺应了世界范围内刑事政策“轻轻重重”的两极化趋势。(11)

(二)宽严相济刑事政策的实现路径

对于宽严相济刑事政策的实现路径问题，有学者指出，我国在刑法立法层面上的非犯罪化空间不大，相当长时间内刑法立法的重心不应是非犯罪化而应是犯罪化，因为我国刑法当前的实际保护范围与刑法调控社会的应然需要相比，可能还存在着相当的距离。所以，在当前刑事法制的背景下，贯彻宽严相济刑事政策主要应该关注的是司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化，(12)此外，刑法学界还就宽严相济刑事政策的具体实现方式，诸如死刑适用以及社区矫正等问题进行了热烈的探讨，并提出了许多具有建树的意见。(13)

1.宽严相济刑事政策对我国刑罚适用的影响

针对宽严相济刑事政策视野下的死刑适用问题，有学者指出，就中国国情民意以及抗制犯罪的需要来看，中国在相当长时期内不能废除死刑。目前中国死刑政策急需关注的应该是如何最大程度地减少死刑或者限制死刑，即通过严格限制死刑适用的范围、利用法定刑可选择性减少死刑适用、充分发挥“死缓”制度的减刑功能、建立和完善赦免制度等方面减少死刑执行。(14)就死刑适用标准如何统一的问题，有学者指出，在最高人民法院收回了死刑复核权之后，死刑的初审权和二审权仍然在地方法院。因此，在明确立法中死刑适用概括性标准的基础上，通过最高人民法院颁布死刑适用规则的方式，进一步将死刑适用的积极条件与消极条件具体化，并辅以典型的判例以供参考，就有可能达致死刑适用标准的严格统一。(15)此外，针对宽严相济刑事政策视野下老年人、未成年人刑罚适用制度如何完善的问题，有学者建议刑法增加对已满70周岁以上的老年人不适用死刑的规定，对老年人从宽处罚的规定，放宽70周岁以上老年人的假释条件等。(16)为了体现宽严相济刑事政策，对未成年犯适用刑罚需特别审慎的是，严格控制无期徒刑的适用，尽量使用非监禁刑，严格控制资格刑以及财产刑的适用。(17)

在贯彻宽严相济刑事政策的过程中，应该关注司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化。因此，学界普遍认为，在不突破我国现有法律框架的前提下，对轻微犯罪应尽可能地适用管制刑、单处罚金、缓刑等，以避免拘役、短期有期徒刑(1年以下有期徒刑)等短期自由刑的广泛适用带来的弊端。轻缓刑事政策不仅体现于刑事实体方面，而且也包括刑事程序方面。对此，有学者指出，在宽严相济刑事政策下，暂缓起诉正是体现对轻微犯罪宽大处理的有效途径。(18)

2.宽严相济刑事政策对我国刑罚执行的影响

针对宽严相济刑事政策对刑罚执行的影响问题，有学者作了深入探讨，认为宽严相济刑事政策对我国自由刑执行的导向性蕴涵可从“严”和“宽”两个层面加以把握。行刑中，宽严相济政策之“严”，广义上指严格依法对罪犯执行自由刑，不仅包括对严重罪犯依法行刑，也包括对较轻的罪犯依法行刑。从狭义上说，“严”指的是从严，即对犯有严重罪刑的罪犯或者对具有从重情节的罪犯，在行刑法律规定的限度内予以更为严格的要求。行刑中，宽严相济政策之“宽”也有两层含义，广义是指对所有罪犯的惩办必须结合教育改造与矫正，贯彻人道主义，使其回归社会；狭义上是指对犯有较轻罪行的罪犯在行刑过程中给以更为宽松的待遇或者予以非监禁化。(19)

应当指出，监禁刑虽然是不可或缺的重要刑种，但其作用也是有限的，过量适用还会产生不利于社会和谐的副作用。因此，在宽严相济刑事政策实现方式的研究中，另一个学术热点就是社区矫正问题。要实现构建和谐社会的目标，有必要把宽严相济刑事政策所蕴涵的真正价值转换成制度性的选择与建构，学术界则为宽严相济政策的具体实现提供了一整套方法，其中之一就是社区矫正。有学者指出，我国试点经验已经表明：社区矫正是实现轻罪的非监禁化的必由之路，成效也是十分显著的。并建言立足我国国情，着眼于构建和谐社会，更新刑罚理念，改革和完善社区矫正的立法，扩大社区矫正的适用对象，建立健全社区矫正配套机制。(20)与宽严相济刑事政策相联系，社区矫正制度具有多方面的优点，不但体现了宽严相济刑事政策宽缓的一面，而且通过节约行刑资源还对国家集中力量打击和遏制严重刑事犯罪大有助益。

二、刑事政策调整与我国刑罚改革问题研究

刑事政策作为刑法的指导思想，其重新定位及发展走向必将影响未来刑罚结构调整。显然，宽严相济刑事政策与严打政策之间的差异，决定了二者在对刑罚结构的指引作用上存在质的不同。虽然严打刑事政策的出台，有其深刻的社会背景，在当时历史条件下，也有其存在的相对合理性，对我国社会治安的稳定发挥过一定的重要作用。但是，严打政策本身存在一些负面效应也是无可否认的，并且随着时间的推迟而日益彰显。尤其在我国确立了构建和谐社会的总体目标后，对严打政策的合理性和正当性应进行深刻反思。严打刑事政策的负面效应之一就是导致社会对重刑的依赖，而刑罚并非越重越好，刑罚的严厉性超过一定限度，会发生边际效益递减。为此，有学者指出，我国目前的刑罚存在着一个结构性缺陷，这就是死刑过重、生刑过轻。(21)关于死刑改革问题，学界已基本达成共识，认为根据我国具体情况，当前还不能废除死刑，但规定死刑的罪名过多，应当逐步予以减少。这既是宽严相济刑事政策的要求，也是罪责刑相适应评价的要求。主张通过对死刑的立法限制与司法限制，将死刑适用率大幅度降低。(22)除此之外，学者们就限制甚至废止死刑以后采取何种替代措施以及我国刑罚体系改革问题进行了深入研究。建议对某些不宜规定死刑的严重犯罪规定绝对监禁刑。如对那些造成国家或者人民群众极端严重损失的贪污贿赂犯罪、经济犯罪规定绝对无期徒刑，即不可假释、减刑，以期收到良好的社会效果。(23)关于有期自由刑的改革问题，有学者指出，从我国目前的情况来看，在死刑和生刑之间轻重过于悬殊，为了减少死刑，就应适当提高生刑。把有期徒刑的上限从现在的15年提高到20年，数罪并罚提高到25年。(24)提高生刑的主要目的是为了减少对死刑的压力。关于资格刑问题，有论者认为，作为刑罚改革的一个方向，我国刑法应当对那些利用职务或业务上的便利实施犯罪的人规定资格刑，根据犯罪的性质及其严重程度剥夺或者限制其从事某些职业或者担任某些职务的资格。(25)

刑罚改革应当以轻刑化为切入点，这是我国未来刑罚改革的发展趋向，也是顺应国际刑罚改革发展潮流的必然要求。建设社会主义和谐社会显然不能通过压制性手段而是通过更为多元化的方式来解决社会纠纷。

三、刑事和解问题研究

刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解，一般是指犯罪行为发生后，在刑事诉讼程序运行过程中，被害人与加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。即被害人与加害人达成一种协议和谅解，促使国家机关不再追究刑事责任或者从轻处罚的制度。(26)其目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新、复归社会。(27)刑事和解既代表着一种独特的司法制度也代表着一种全新的司法理念，它所体现的恢复性司法理念是西方新兴的一种刑事处理方式，它对犯罪人不是简单地视为异类，而是在司法工作者的主持下，在犯罪人与被害人之间进行沟通和交流，求得被害人的谅解，从而确定犯罪发生后的解决方案。(28)在全球法律文化交流加速和国内和谐社会建设升温的背景下，刑事和解制度也开始进入我国刑事法学者和立法者、司法者的视野。

(一)我国引入刑事和解的必要性

第一，刑事和解是和谐社会的内在要求。刑事和解将刑法和刑事诉讼法中的“合意”、“共识”、“可接受性”这些理念和精神结合起来，使得刑事案件的当事人双方都能接受处理，可以尽量减少双方在刑事诉讼中的对立，减少上诉、申诉和其他后遗症，使判决或案件的处理更加符合社会和谐的需要。(29)第二，刑事和解有助于更好地维护被害人的权益。回顾近年来我国刑事法律的关注热点，基本上都偏重于犯罪人的权利保障，被害人则处于边缘化的地位，甚至不能享有犯罪人那样的保护。(30)但是，忽视对被害人问题的研究，不利于刑法理论体系的完善、不利于被害人人权的保障、不利于刑事法治的实现。(31)刑事和解以犯罪人的真心悔罪和有罪答辩为前提，这使得被害人能够在一个平和的环境中告诉犯罪人其行为对自己造成的身体、情绪和经济后果，了解犯罪人犯罪时的动机，接受犯罪人的道歉。这种交流有助于减轻被害人的焦虑与仇恨，尽快恢复心理与情绪的稳定，从被害的阴影中解脱出来。因此，应当在刑事和解制度下，将刑事法律关系由“二元结构模式”改造为“三元结构模式”，赋予被害人刑事法律关系主体地位，提高被害人在刑事案件处理过程中一定的实体性权利，从而及时安抚其因犯罪行为及“冷漠司法”而受到的精神创伤，平息其报复犯罪的心理，弥补犯罪行为给其造成的实际损失，从而充分实现维护和恢复社会秩序的刑法保护机能。(32)第三，刑事和解有助于实现犯罪人的再社会化。通过被害人与犯罪人就犯罪影响进行的讨论，犯罪人能够深刻地体会自己的行为给他人、给社会造成的损害，从内心反思过错，真诚悔罪。(33)第四，刑事和解制度试图在刑罚制度之外探讨有回旋余地的纠纷解决机制，在一定程度上消解了刑法的命令性、工具性，有助于软化刑法的强制性。(34)最后，刑事和解有助于降低诉讼成本，提高诉讼效率。任何资源都是有限的，国家对司法资源的投入在一定的时间内是相对稳定的：一方面刑事案件数量持续上升，司法机关的工作压力不断加大；另一方面轻微刑事案件所占比例越来越高，大量司法资源被消耗在应对轻微犯罪上，影响了重大刑事案件的办理。司法公正面临严峻挑战。刑事和解能使轻微案件的处理不进入起诉、审判程序，快速、合法、有效地解决大量轻微案件的责任归属，使司法机关合理配置资源，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件，全面提高诉讼效率。(35)

(二)刑事和解引进的可行性分析

第一，现实的政治基础。在中国社会经历了太多的历史磨难以后，当今的执政阶层对执政观念已发生了悄然的变化，已经清楚地认识到，只有全面建设和谐型的社会，才是未来中国的一个发展方向。第二，传统的文化基础。中国儒家“和为贵”的历史文化基因依然有着顽强的生命力。第三，现有的法律基础。我国的刑事法律虽然还没有刑事和解的制度性规定，但并不等于说一点不存在与此相关的内容。我国刑事实体法中的“告诉才处理”的犯罪规定，我国刑事程序法中的相对不起诉的规定，在一定意义上说已经包含着一些与刑事和解相类似的成分。(36)第四，我国“宽严相济”、“轻轻重重”的刑事政策为刑事和解的施行提供了政策依据。(37)第五，司法实践基础。目前，我国立法上还没有严格意义上的刑事和解制度，但在刑事诉讼的部分程序和环节中已有间接的或近似性的表现，如刑事自诉案件的允许和解、撤诉，公诉案件中对轻微犯罪的不起诉、暂缓起诉、缓刑判决以及社区矫正等制度及司法改革措施。(38)随着司法改革的推进和构建和谐社会目标的提出，刑事法学者和立法者、司法者必将继续关注对刑事和解的研究。

(三)刑事和解适用中需要注意的问题

第一，适用阶段问题。结合我国的现实国情，将和解程序的适用限制在审查起诉阶段或者审判阶段较为妥当。在审查起诉阶段或者审判阶段，被害人、犯罪人或者其律师可以向检察官或者法官提出和解的要求，检察官或者法官也可以视案件的具体情况向当事人提出适用和解程序的建议。第二，适用对象问题。未成年人的生理、心理发育尚未完全成熟，多数未成年人犯罪偶发性比较大，且主观恶性小。所以对未成年人适用刑事和解是各国通例。此外，成年犯罪人中的过失犯、初犯、偶犯等也可以适用刑事和解。第三，可以适用刑事和解的案件范围问题。比较合适的和解范围是：对于罪犯可能判处的主刑为3年以下有期徒刑的案件(危害国家安全以及传统上认为没有被害人的侵害社会善良风俗等妨害社会管理秩序罪除外)。如此限定刑事和解范围，既不会使得刑法的权威和强制性受到太大冲击，又有助于刑法宽容的实现。(39)第四，刑事和解中公权力机关的中立问题。刑事和解既然是被害人和犯罪人之间的一种交易、一种契约，那么，和解的主动权就应当掌握在被害人手中，只要被害人不同意进行和解的，司法人员不得强行进行刑事和解。(40)第五，和解协议的达成及履行问题。作为刑事和解基础的和解协议应“自愿达成，并只载列合理而相称的义务”。在刑事和解达成书面协议之后，调解人或者和解双方当事人应视案件所处的诉讼阶段将此协议提交检察官或法官，由检察官或法官对和解协议的真实性、合法性和可行性进行审查，对和解协议的履行进行监督。如果和解双方当事人未达成和解协议，应对案件依照法定刑事司法程序处理。(41)最后，应注意刑事和解过程中对公权力的约束问题。刑事和解协议如系双方当事人真诚意思表示，司法机关不得再随意启动刑事诉讼程序予以干涉。(42)

(四)刑事和解在中国的前景展望

中国要从传统的“报复性司法”走向现代的“恢复性司法”，还有很长的路要走。(43)由传统诉讼模式向刑事诉讼与刑事和解并存模式的转化，意味着国家公诉机关及审判机关职能有所弱化。在理论层面上，从传统的刑事司法观念角度出发，这种变革几乎是离经叛道的，因为它动摇了传统司法制度奉为圭臬的罪刑法定、罪刑相当、有罪必罚、刑罚平等基本价值理念。在实践层面上，与每一项制度变革以及相应的观念更新一样，这项改革产生了正负两种社会效应，同时也引发了对刑事和解正当性的激烈论争。尽管刑事和解存在一些问题，(44)但我们完全可以通过合理的制度设计将其避免，而不能一叶障目因小失大。刑事法具体规则的缺陷不应该动摇我们对其蕴涵的价值精神的崇尚和信仰。(45)正如有学者指出的那样，在现阶段完全实现刑事和解的基本主张几乎是不可能的事情，但是，在现有的刑法以及刑事诉讼法律体系之下，引入一些刑事和解的思想，则并不是不可能的。(46)总之，在我国现存的刑事法观念和司法体系下，如何为刑事和解找到实体法的根据和程序法的指导仍是一个亟待深入思考、研究的课题。

注释:

①参见中国人民大学书报资料中心《刑事法学》2006年第4—12期索引；《新华文摘》2006年1—24期报刊文章篇目辑览。

②主要会议有：“和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会”(中国人民大学刑事法律科学研究中心与北京市检察官协会主办)；“法治与和谐”(中国人民大学刑事法律科学研究中心与广西壮族自治区人民检察院主办)；“和谐社会的刑事法治”(中国法学会刑法学研究会主办)；“犯罪论体系研讨会”(北京大学法学院与北京大学深圳研究生院主办)；“刑事政策与和谐社会构建学术研讨会”(北京市法学会、重庆市法学会与西南政法大学主办)；“宽严相济刑事司法政策与和谐社会：以检察实践为主要视角”(北京市人民检察院与北京师范大学刑事法律科学研究院主办)；“2006刑法理论国际学术研讨会”(山东大学法学院与山东大学刑事法律研究中心主办)等。

③陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第1期；马克昌：《宽严相济刑事政策刍议》，载《人民检察》2006年第10期。

④高铭暄、彭凤莲：《宽严相济的刑事政策与刑罚的完善——从未成年犯罪人的视觉》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第673页。

⑤陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第1期。

⑥黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》，载《法学杂志》2006年第4期。

⑦张远煌：《宽严相济的刑事政策与死刑适用》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第721页

⑧刘强、武玉红：《“严打”政策不利于和谐社会的构建》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第383页。

⑨陈兴良：《解读宽严相济刑事政策》，载《光明日报》2006年11月28日第9版。

⑩张远煌：《宽严相济的刑事政策与死刑适用》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第721页；夏勇：《和谐社会与“严打”转型》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第357页。

(11)梁根林：《欧美“轻轻重重”的刑事政策新走向》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第554页。

(12)黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》，载《法学杂志》2006年第4期。

(13)刘家琛：《宽严相济逐步实现刑罚轻刑化》，载《法学杂志》2006年第4期；莫晓宇：《和谐社会视野下的中国刑事和解机制之建构》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第480页；余松龄：《论我国宽严相济的刑事政策与我国现行刑罚制度的完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第628页；张远煌：《宽严相济的刑事政策与死刑适用》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第721页。

(14)谢望原：《联合国关于死刑的价值选择及其对中国死刑政策的启示》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第738页。

(15)高铭暄：《略论我国死刑制度改革中的两个问题》，载《法学家》2006年第1期。

(16)王勇、徐留成：《宽严相济的刑事政策与老年人刑罚制度完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第613页。

(17)高铭暄、彭凤莲：《宽严相济的刑事政策与刑罚的完善——从未成年犯罪人的视觉》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第673页。

(18)张智辉：《刑罚改革的切入点》，载《法学家》2006年第1期；张波：《论宽严相济政策之实现——法定刑立法与量刑过程之初步构建》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第349页；樊凤林、刘东根：《宽严相济刑事政策与我国刑法立法的完善》，载《公安研究》2006年第10期。

(19)刘守芬、李瑞生：《宽严相济刑事政策导向下的自由刑执行》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第986页。

(20)马长生、刘小鸥：《构建和谐社会视觉下的我国监外行刑问题——略论我国社区矫正制度的建立与完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第1006页。

(21)陈兴良：《宽严相济刑事政策与刑罚规制》，载《法学杂志》2006年第4期。

(22)高铭暄：《略论我国死刑制度改革的两个问题》，载《法学家》2006年第1期；马克昌：《宽严相济的刑事政策与死刑的完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第709页。

(23)谢望原：《欧陆刑罚改革成就与我国刑罚方法重构》，载《法学家》2006年第1期。

(24)陈兴良：《刑罚改革论纲》，载《法学家》2006年第1期。

(25)张智辉：《刑罚改革的切入点》，载《法学家》2006年第1期。

(26)陈光中：《刑事和解的理论基础与司法适用》，载《人民检察》2006年第10期；赵琳琳：《构建和谐社会背景下的刑事和解制度》，载《中共四川省委党校学报》2006年第3期。

(27)参见刘守芬、李瑞生：《刑事和解机制建构根据简论》，载《人民检察》2006年第14期；谢鹏：《浅析刑事和解理念对辩诉交易制度的启示——以被害人为视角》，载《法学论坛》2006年第4期。

(28)参见陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第2期。

(29)杨兴培：《刑事和解制度在中国的构建》，载《法学》2006年第8期。

(30)参见甄贞、陈静：《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》，载《法学杂志》2006年第4期。

(31)参见高铭暄、张杰：《刑法学视野中被害人问题探讨》，载《中国刑事法杂志》2006年第1期。

(32)石磊：《论我国刑事和解制度的刑事实体法根据》，载《法商研究》2006年第5期。

(33)参见甄贞、陈静：《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》，载《法学杂志》2006年第4期。

(34)周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。

(35)参见甄贞、陈静：《刑事和解的可行性理论分析》，载《人民检察》2006年第14期；黄京平、甄贞、刘凤岭：《和谐社会构建中的刑事和解探讨》，载《中国刑事法杂志》2006年第5期。

(36)参见杨兴培：《刑事和解制度在中国的构建》，载《法学》2006年第8期。

(37)参见甄贞、陈静：《刑事和解的可行性理论分析》，载《人民检察》2006年第14期。

(38)白世平、纪丙学：《刑事和解制度构建的实证研究》，载《法学杂志》2006年第6期。

(39)周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。

(40)周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。

(41)参见甄贞、陈静：《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》，载《法学杂志》2006年第4期。

(42)黄京平、张枚：《刑事和解的司法现状与制度构建》，载《国家检察官学院学报》2006年第6期。

(43)李奋飞：《刑事和解制度的“中国式”建构》，载《中国检察官》2006年第5期。

(44)李洪江：《刑事和解应缓行》，载《中国检察官》2006年第5期。

法学刑法论文范文篇2

【关键词】性贿赂；刑法解释；立法；反思

【写作年份】2009年

【正文】

一、回应性贿赂相关争议的刑法出路

在早前的司法实践中，能否根据刑法处理性贿赂就一直困扰着实务部门，刑法理论对于性贿赂问题亦展开深入探讨。2006年惩治商业贿赂犯罪专题调研过程中，我们调查发现，传统公务贿赂犯罪的争议焦点——性贿赂能否作为贿赂犯罪处理问题——持续成为商业贿赂犯罪刑法适用疑难问题，实践部门分歧较大。意见无法统一的结果便是将性贿赂完全剔除在贿赂范围之外，被动等待立法机关修改刑法。[i]2007年7月8日“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》所规定的新型受贿模式并没有涵盖性贿赂，坚持性贿赂属于刑法贿赂范围的观点在实践中处于极度狭窄的生存空间。

当前刑法解释论的主流意见认为：性贿赂不能定性为贿赂的法定范围。（1）性贿赂与现有刑法关于贿赂属于财物的规定不符；（2）性贿赂无法归入经扩张性解释后的财产性利益的范围内；（3）难以根据受托人所接受性服务的数量认定贿赂犯罪数额。[ii]

面对刑法解释可能无法应对惩治贿赂犯罪实践挑战的现实困境，较多学者从社会危害性[iii]、犯罪化趋势[iv]、刑事政策[v]等角度证明应将贿赂范围扩大至非财产性利益，建议我国刑法顺应世界反腐败立法趋势，将性贿赂在内的一切不正当好处都以贿赂论处，从立法论层面彻底根除关于性贿赂的持续性争论。

但是，放弃刑法解释、从立法完善的角度修改贿赂犯罪条文是否是当前解决性贿赂实践困惑的应然选择与出路？

我们认为，在刑事立法尚未就贿赂范围作出任何规范变更的情况下，司法机关依然应当首先运用刑法自身具备的解释功能解决实践难题。否则，相当数量的行为将无法纳入刑事诉讼进行处理，刑法解释的不当宽容将导致贿赂形式不断演进，逐渐强化对公权力廉洁性的腐蚀。惩治贿赂犯罪的司法实践也将捉襟见肘、裹足不前，无法通过刑法适用应有的能动性解决社会现实变动与刑法规范稳定的落差与脱节。只有在对现行刑法进行充分解释之后无法运用刑法规范规制性贿赂，才应进一步考虑在立法论的层面提出完善法律的意见，合理规制性贿赂行为。

二、性贿赂问题的刑法解释论

如果对现行刑法进行静态的文义解释，性贿赂等非财产性利益显然无法纳入贿赂范围。性贿赂虽然有请托人给付金钱的特点，但对于受托人而言根本未曾接受任何金钱或财产利益。然而，当我们以更为广阔的视角考察性贿赂，就不难发现性贿赂与免费旅游等请托人资助受托人的行为具有相同的刑法意义。司法实践中的性贿赂大多是行贿人支付钱款雇佣他人提供性服务，以使受托人在权力运作过程中为其谋取利益。在金钱——性贿赂——谋取利益的整个行为流程内部，权钱交易的本质完全没有变化：行贿人付出的是金钱，得到的是受托人通过职务行为赋予的交易机会；受贿人付出的是利用职务便利后的帮助行为，得到的是请托人提供的以一定金钱为代价的性服务。对于请托人代替受托人支付性服务、包养情妇（情夫）费用的，更是属于直接权钱交易的典型贿赂。

可见，只要拉长分析问题的视角，无须过多借助有违背罪刑法定原则之嫌的所谓扩张性解释就能发现——性贿赂与提供免费旅游、资助子女出国求学一样，都是通过金钱置换成其他非直接财产性利益载体，规避赤裸裸金钱贿赂的表面形式。通过客观透析性贿赂的生成环节，我们认为，除了请托人自己为受托人提供性服务难以通过刑法解释归入贿赂犯罪对象范围之外，将以金钱为背景、体现贿赂犯罪权钱关系腐败交易本质的性贿赂认定为刑法中的贿赂，并不具有解释论上的障碍。虚置刑法解释的能动作用而疲惫等待刑法修改，将在腐败犯罪实体法规范转轨过程中放纵一批具有严重法益侵害性的行为。

所以，性贿赂并没有整体排斥在现行刑法设定的犯罪圈之外。根据实践中的情况，性贿赂表现为——（1）请托人出资雇用他人与受托人发生性关系；（2）请托人与受托人发生性关系。第二种情况属于权色交易，基于刑法贿赂犯罪对象局限于“财物”的现实，无法通过刑法解释将之纳入贿赂犯罪圈。经过刑法解释论的考查后可知，性贿赂立法论的犯罪化选择实际上需要解决如下问题——设置全新的刑法规范对权色交易行为进行刑事处罚是否具有正当性。

三、性贿赂问题的刑法立法论

请托人基于占有稀缺性商业交易机会等不正当利益而主动向受托人投怀送抱，是对自己性权利的非道德性处分，并没有涉及权力腐败运行问题，不具有纳入刑事处罚范围的正当性。虽然提供性贿赂的行为与行为在模式上具有一定差异，但刑法规范对其形成一致性的判断结果——不评价。请托人通过性贿赂谋取的不正当利益涉嫌其他经济犯罪的，可以通过刑法分则的其他规范追究刑事责任，提供性贿赂的行为没有应罚性。同时应当注意到，对合犯属于必要共同犯罪，而贿赂犯罪并非共同犯罪，故性贿赂提供者不属于行贿人的法律认定不影响受托人的行为性质。

但是，对于权力者而言，接受请托人性贿赂，利用职务上的便利为其谋取利益，撼动了职务行为的廉洁性，完全应当设置全新的刑法规范，设定“性贿赂犯罪”的独立构成要件。

第一，性贿赂入罪符合社会对于刑法发挥作用的期许，是对社会民众长期以来反感、谴责权色交易的理性回应。

性贿赂问题的实质不在于性的问题，而是性背后的“权”的问题。性贿赂犯罪化的目的并不在于运用严厉的刑罚手段谴责不正当的性行为，而是要通过刑罚的终极力量遏制利用职务上的便利为他人谋取利益，以此换取对方的同意，满足自己的性需求。性贿赂入罪，通过确立刑法规范进行宣示，预防和惩治具有相关权力的行为主体实施以获取性行为为导向的具有倾向性的职务行为，而不是惩治性行为本身。对于通过性诱惑职务帮助者以获取升职、商业利益的行为，民众痛恨的是这种“不正当竞争”；对于利用职务便利换取性行为的现象，民众无法容忍的是权力异化为实现私欲工具的残酷现实。至于不正当性行为本身，法律观念上的谴责是处于第二位的。

第二，性贿赂入罪代表了预防与惩治腐败犯罪刑事立法不断严密的制度演进方向而非倒退。

性贿赂与通奸、性乱等在违背性操守层面具有同一性。但是，性贿赂区别于通奸、性乱的独立性特征在于其负载了倾向性职务行为与性行为之间的对价关系。因此，在刑法对于超越夫妻关系的双方同意的性行为的容忍度不断提高的社会历史条件下，性贿赂犯罪化的正当性基础并不在于对性伦理道德的违背，而在于为了追逐性享受而背弃职务行为的公正性。

性贿赂入罪，并不代表刑法谴责其涵盖的不道德性关系的当然内容，而是说明刑法谴责权力腐败。接受性贿赂与利用职务上的便利为他人谋取利益后接受财物的行为具有同一性（权力腐败）与相异性（前者获取性，后者获取财物）。腐败犯罪刑事立法的不断严密，应当表现为强化权力腐败行为刑法处遇的同等性。同属于权力腐败，权钱交易已经犯罪化，作为权色交易的性贿赂亦应当“一罪俱罪”，实现刑法规范的一致性。否则，腐败犯罪立法持续处于性贿赂非罪、财物贿赂有罪的立法不对等状态，可能出现腐败行为的倾斜性恶化。

第三，增设“性贿赂犯罪”后肯定会出现操作性障碍，但这不应当成为刑法无能为力，消极面对性贿赂问题的理由。

有观点指出：在目前的贿赂犯罪中，刑法规定对贿赂犯罪的定罪处罚是以一定财物的价值、价格甚至是使用价值作为定性定量的依据的。由于无法将性放到贿赂犯罪的对象当中作为“物品”进行估价拍卖、议价买卖，定罪量刑显然缺乏依据。即使将“情节严重、情节特别严重”作为“性贿赂犯罪”的客观处罚条件，作为与受贿数额较大、巨大并行的定罪量刑的标准，但由于情节严重是价值评价的问题，在现实生活中难以量化。[vi]

诚然，认定“性贿赂犯罪”在司法实践的技术应用层面存在障碍是不争的事实，不仅实施性贿赂行为情节严重的标准难以量化，如何界定性贿赂中的性行为，同样存在很大法律争议与道德论辩。但是，此类刑法技术性障碍究竟是否属于无法克服的问题？答案应当是否定的。在刑法分则四百多条罪名中，充斥着难以在现实生活中量化的标准，这也是疑难案件司法认定存在争议的原因所在。即使在总则规定中，仍然存在“显著轻微”（但书规定）、“明显超过”（正当防卫）等界限不甚明朗、可能出现操作障碍的标准。因此，对于诸如“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“明显”等在实践中难以量化的价值评判标准，应当通过司法解释所具有的权威力量，强制设定量化尺度寻求刑法规范的实际运用，或者通过赋予法官自由裁量权使其根据案件具体情况作出判断，以

此保证刑法规范不被虚置。“性贿赂犯罪”与其他刑法规范一样，不可能完全脱离价值评价，单纯在形式上为司法实践框定一个明确的判断标准。性贿赂犯罪能够在实践中正常运行，关键是需要实务部门的实践操作或者有权机关的司法解释，来具体填充构成要件中不甚明朗的部分构成要件要素。

主张性贿赂入罪，并不排斥其他惩治和预防腐败行为的制度设置。特定国家工作人员隐私权的适当弱化、国家工作人员财产申报制度、舆论监督、纪检监察、行政处罚等等监督手段的制度创新或者持续强化，都应当与性贿赂犯罪化同时存在。通过不同强度的制度设置，层层深入地对具有不同程度社会危害性的性贿赂行为进行法律规制。性贿赂犯罪化并不意味着“一有问题，在其他手段还未用上、还未用尽，就想到刑罚这一社会防卫的最后的极端的手段”。增设“性贿赂犯罪”是对腐败犯罪惩防体系的完善，而非放弃作为最后公权介入的刑法所应当时刻秉持的谦抑。

四、性贿赂问题的刑法哲学思考

除了从刑法解释论与刑法立法论的角度思考性贿赂从而厘清相关司法认定与立法改革的思路之外，还有必要从性现象的当代语境、权力滥用的基本结构以及规范设置技术与司法权威的实践互动等刑法哲学性思考的角度，进一步论证性贿赂犯罪化的合理性。在观点冲撞逐渐激烈的过程中，我们能够加深对刑法规范的道德基础与限制、刑事立法技术、惩治贿赂犯罪的司法实践及其权威实现等基本问题的探讨。

第一，区分情况讨论性贿赂应否犯罪化，是基于对性伦理、性与权力的关系、犯罪化及其道德基础深入思考的应然选择，而非对性贿赂提供者的物化评价。

刑法理论中有一种观点认为：既然请托人通过性贿赂谋取的不正当利益涉嫌其他经济犯罪的，可以通过刑法分则的其他规范追究刑事责任，提供性贿赂的行为没有应罚性，那不就是所有“性贿赂”的实质所在吗？他人提供“性贿赂”是犯罪，自己提供“性贿赂”就不是犯罪？女人自己提供“性贿赂”，女人是人不是物；他人提供“性贿赂”，女人就是东西就是物？[vii]

我们认为，之所以主张个人主动提供性贿赂并获取不正当利益不能通过“性贿赂犯罪”追究刑事责任，是因为其可以提升到犯罪化层面的可谴责性不在于为权力者提供性贿赂的行为，而在于谋取不正当利益行为的罪质与罪量。性贿赂的实质也不是提供性贿赂的主体没有应罚性，而是接受性贿赂的主体利用职务上的便利谋求了他人提供的性享受。

应当注意到，利用职务便利换取他人主动献身的性贿赂应当入罪，是一个刑法规范的评价过程，评价的对象一直是职务行为的滥用及其原因，而非性本身。故性贿赂的提供者一直是“人”。正是由于刑法已经拒绝干预行为主体对自身性行为的处分，才体现出性处分是属于人之为人的一种权利，而非法律规范所可以评价的物。正是由于刑法谴责性贿赂的根基在于控制权力运行的公正性与廉洁性，才体现出对性的尊重，对性贿赂提供者的主体性定位，而非冰冷地进行物化评价。坚持性处分行为的非犯罪化，坚持倾向性职务行为换取性享受行为的犯罪化，体现出提供性行为的女人或者男人始终是“人”而非“物”。

第二，着眼于性贿赂对权力腐败的杀伤力甚于财产性贿赂的现实，在行为危害性的强度比较层面，性贿赂犯罪化具备予以重点考虑的必要性。

对性贿赂犯罪化的一种可能的质疑是，作为道德败坏的性贿赂入罪模糊了刑罚与道德的界限。对此，我们的理解是，主张性贿赂犯罪化，显然没有内涵着期待设立更直接的“国家工作人员道德败坏罪”的倾向。

犯罪化必须具有正当的道德基础，道德规范限制了犯罪化（除罪化）的范围与进程。[viii]因此，刑法介入性贿赂规范控制领域，首先应当考虑性贿赂行为在道德上的劣质性与可谴责性。然而，这仅是犯罪化必要性考察过程中最原始的合理性证成环节。性贿赂犯罪化紧迫性的关键在于，权力滥用的表现形式不仅表现为“权力寻租”，而且凸显为“权力猎色”。从某种程度或者针对某些权力者而言，后者对权力的腐蚀性具有不可替代性，金钱的诱惑无法超越性的诱惑。甚至部分腐败者迷恋金钱的原动力落位于对性诱惑的迷恋。性对权力者及权力运行的高度控制是人的本能所决定的历史和现实。

第三，职务者滥用权力是动用刑罚手段惩治性贿赂行为的政治道德基础，符合权力分配的结构性互动与民众对权力公正运行的最低要求。

有观点指出：权钱交易已经犯罪化，作为权色交易的性贿赂亦应当“一罪俱罪”——此类观点存在行为人有了性罪错必定就有背弃职务乱法行为的概念性错误。刑法不仅是扬善手段，更是社会防卫手段的极端表现，在性贿赂入罪问题上应当坚持最后一道防线的谨慎性。[ix]

我们强调，性罪错与背弃职务行为的性贿赂是完全不同的概念，应当寻求不同的规范应对方式。他人出于对权力者的仰慕而投怀送抱，权力者没有以职务行为与之进行交易的，不是刑法规范的应然谴责对象。权力者以职务行为交换他人提供的性享受，不仅背离了权力公正运行的道德基础，而且违反了法律对职务行为廉洁性的规范控制，既能够也有必要运用国家刑罚权进行惩处。

作为最后正义诉求手段的刑法当然应当秉持谦抑性、被动性与自制性。然而，我们不能忽略的是，刑法谦抑的前提是耗尽前置性正义诉求手段。就当前的社会现实而言，权色交易已经严重影响到权力的正当运行以及普通民众对权力纯洁性的信仰与尊重。在众多事前预防机制与事后惩罚措施效果不明显的情况下，是否已经有充足的理由考虑通过性贿赂犯罪化的终极手段进行规范干预？答案应当是肯定的。从权力结构的角度分析，国民以放弃自力救济为代价换取国家权力公正运行所提供的福祉和保护，以放弃正义论上先在性的复仇权为代价换取国家代表受害公民对权力滥用者实行刑罚惩处。因此，通过国家刑罚权从严治理权色交易等腐败行为是国家对公民应有承诺的兑现，瞻前顾后且应对不及的性贿赂犯罪化进程将会给民众带来失望而非认同。

第四，依托司法权威坚持进行以合法性与合理性为导向的刑法解释，通过论证充分的刑法解释塑造与巩固司法权威，是解决性贿赂等技术操作障碍较大的犯罪认定问题的现实出路。

诚然，一种犯罪在技术运用上无规范可言，这种犯罪的设立其科学性与合理性就应当受到怀疑，特别是在罪刑法定主义已成为刑法基本原则的时代。如果既不能在法律制度上制定出一个具有规范要求的“性贿赂犯罪”来，又不能从技术上解决“性贿赂犯罪”的法律运用问题，将会严重影响法律的威信。但是，在我们看来，立法的完美，只能是一种追求和期盼。设置刑法是对既往行为提出规范化解决的基本规则，从其制定起就滞后于当前现实的发展情况。而司法认定是运用实体刑法规范对当前各类涉案行为作出罪质判断与罪量分析，是司法权威的权力来源与刑法解释的技术保证支撑下的能动性活动。如果希望在技术上更加完美地处理“性贿赂犯罪”的实践操作，与其说依靠立法者设置相对完美的刑法规范，不如承认更大程度上是需要裁断者在规范内涵的范围内使“性贿赂犯罪”的刑法解释进一步规则化、权威化与罪刑法定框架下的合理化。

形成追求完美立法的美好愿望，主要原因在于对司法活动权威性的质疑。刑事司法是一个刑法解释的过程，但由于当前对司法工作人员知识结构与断案能力的种种质疑，司法权威的缺失导致刑法解释的明显不自信。然而，如何使固定化的“性贿赂犯罪”刑法条文与社会现实相协调，如何将贿赂犯罪司法实践技术与立法原意相结合，如何将反腐败制度与司法活动相统一，始终是刑法解释的任务。若将之寄托于本不存在的完美立法解决上述问题，毕竟难以与实际相契合。是否应当通过刑法惩治诸如性贿赂等争议较大的腐败行为，在很大程度上是刑法规范与自由裁量权之间的调整问题。培植司法权威，显然是击碎对司法知识、经验、直觉、能力进行持续怀疑的唯一路径。立法的过程是法律威信的体现；司法的过程是法律威信的延续。以能动的刑法解释树立司法权威，在罪刑法定主义的合理限制下创新“性贿赂犯罪”的适用规则，才是司法活动解决争议的有效途径，才可逐渐聚合公众对疑难案件运用自由裁量权的信任，才能最终处理法律条文的技术运用难题。

【注释】

[i]薛进展：《论商业贿赂的范围及其数额认定》，载《华东政法大学学报》2007年第3期。

[ii]刘宪权、阮传胜：《“性贿赂”行为犯罪化不足取》，载《法治论丛》2003年第2期。

[iii]韩艳春：《论“性贿赂”立法》，载《行政与法》2004年第3期。

[iv]龙一平：《惩治腐败与性贿赂的立法化》，载《行政与法》2004年第8期。

[v]游伟：《性贿赂立法的必要与可能》，载《检察风云》2005年第3期。

[vi]杨兴培：《“性贿赂”不宜入罪的三个理由》，载《检察日报》2008年8月14日第3版。

[vii]杨兴培：《再论刑法不应增设“性贿赂犯罪”》，载《检察日报》2008年9月4日第3版。

[viii]BernardE.Harcourt,ExploringtheRelationshipBetweenTheMoralLimitsoftheCriminalLawandTheExpressiveFunctionofPunishment,BuffaloCriminalLawReviewVol.5:145,P.146.

法学刑法论文范文篇3

[关键词]剥夺政治权利，表达自由，资格刑

一、问题的提出

《司法部监狱管理局关于罪犯李邦福撰写“怎样办工厂”书稿的处理问题》的请示的复函（2000年7月20日）中指出：由于罪犯李邦福被剥夺了政治权利，其中包括了被剥夺出版权，因此，其不能出版书籍。司法部在关于《处理未被剥夺政治权利的罪犯向社会发表文学作品的请示》的批复中也指出：由于该罪犯没有被剥夺政治权利，因此，其能够行使发表权和出版的权利。可见，人身自由的被限制与否并不是出版权能否行使的必备条件，关键在于如何理解剥夺政治权利。而要全面充分的理解剥夺以及限制的正当性，必须结合宪法、刑法等相关条款和历史加以说明。在我国的刑事判决书中，也经常可以见到“剥夺政治权利”的字眼。根据我国1997年刑法规定，剥夺政治权利是刑罚附加刑的一种（第34条），其内涵是指剥夺下列权利：选举权与被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。（第54条）并且，作为一种附加刑适用于四种情况：一是对于危害国家安全的犯罪分子应当剥夺政治权利（第56条）；二是对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利（第56条）；三是对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利终身（第57条）；四是在一些情况下按照分则罪名作为一种附加刑独立适用剥夺政治权利（第56条）。由于我国刑法奉行“罪刑法定”的原则，在刑法的范围内来看，对于政治权利剥夺的规定也许十分确定；但是，如果从宪法学的角度进行考量，我国刑法对于政治权利的剥夺将会成为“问题”。比如说，我国宪法中所规定的公民政治权利的内涵究竟包括哪些？刑法中所规定的这些政治权利的具体内涵是什么？是否刑法所规定的那些权利就等于宪法中所规定的公民政治权利？如果是的话，这就等于刑法以这种方式进行了宪法解释，这种解释是否妥当？如果不是的话，则刑法的这些规定是否存在违宪之虞？公民政治权利究竟能否依据宪法与刑法进行剥夺？这些问题都将纳入本文探讨的范围，力求能对这些问题陈一孔之见。

二、法律词源学意义上的政治权利

我国现行宪法文本中只出现过一次“政治权利”一词，第二章“公民的基本权利与义务”中第三十四条中规定：“中华人民共和国年满18周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”分析这条宪法规范的结构可以发现，宪法并没有正面规定政治权利，而只是在但书中引入了“政治权利”这个概念。因此，如何对但书之后的这一条宪法规范的理解将成为明确政治权利内涵的关键。

在我国宪法学界，对于政治权利的内涵与外延的理解通常都是从宪法文本中归纳出来的，主流的观点认为政治权利是指宪法和法律规定公民有权参加国家政治生活的民主权利，以及政治上享有表达个人见解和意愿的自由。[3]据此，政治权利可分为广义与狭义，狭义的政治权利仅指选举权与被选举权；广义上的政治权利包括参与组织管理的权利与表达意见的自由。相应的，政治权利表现为两种形式：一种是公民参与国家、社会组织与管理的活动，以选举权和被选举权的行使为基础；另一种是公民在国家政治生活中自由地发表意见，表达意愿的自由，通常表现为言论、出版、集会、结社、游行、示威自由，简称为政治自由。[4]这种理解是建立在对第三十四条宪法规范中的但书的如下理解基础上的：第一，将法律从狭义上来解释，即最高国家权力机关颁布的规范性文件，在这里具体指的是当时实施的刑法，即1979年刑法。第二，我国现行宪法全面修改于1982年，而1979年刑法却在第五十条规定，剥夺政治权利是剥夺包括剥夺选举权与被选举权、担任国家机关职务的权利、担任企业、事业单位和人民团体领导职务的权利之外，还剥夺“宪法第四十五条规定的各种权利”，这里的宪法是指1978年宪法，其第四十五条规定的是：“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利。”因此，我国的大多数宪法学者据此认为，我国现行宪法中所规定的政治权利是对1979年刑法的某种继承，或者说，1997年刑法对我国现行宪法进行了宪法解释。

但问题是，我国的1978年宪法及其之前的两部宪法都没有采取“政治权利”这一表述，如1978年宪法第四十四条规定：“年满十八岁的公民，都有选举权和被选举权。依照法律被剥夺选举权和被选举权的人除外”，而1975年宪法（第二十七条）与1954年宪法（第八十六条）也作了类似的规定；而且，就笔者所掌握的资料，关于剥夺政治权利，1950年7月25日的中华人民共和国刑法大纲草案、刑法草案第13、21、33、34、35稿中剥夺六项自由权利的内容不在其列，只是到1979年刑法草案第36稿，言论等六项自由权利的剥夺才作为剥夺政治权利这一刑罚的一种，最后以“剥夺宪法第四十五条规定的各项权利”的形式固定下来，直到1979年刑法正式颁布。[5]由此，将六大自由纳入政治权利的范畴最初是在1979年刑法中，而这部刑法作出如此规定是与我国1978宪法规定不相符合的。但是，在我国主流宪法学者看来，通过宪法的全面修改，1982年宪法在某种程度上承认和采纳了这种表述。这就是我国主流宪法学者为什么能够从宪法文本中推导出政治权利不仅包括选举权与被选举权、还包括六大自由的缘由所在。

但是，这里涉及到两个问题：第一，我国现行宪法第三十五条与三十六条的真正内涵究竟是什么？或者说，这两条宪法规范的内涵对应的就是政治权利这一概念吗？第二，我国刑法对于现行宪法的相关条款的解释是否合宪？这个问题又可以分为两个部分：其一是刑法解释宪法能否在法律程序上成立；其二是我国刑法对于现行宪法中所规定的这些权利的解释或者概括是否在实质上合乎宪法的精神？

三、我国现行宪法中所规定政治权利的精神实质

按照我国学界的主流观点，作为一种宪法权利的政治权利，其内涵包括现行宪法第三十五条与第三十六条的规定，但这种理解是从刑法出发而不是真正从宪法的文本与精神出发来理解宪法上的政治权利的内涵，尽管我国的大部分宪法学者都自称从事的是注释宪法学研究。

政治权利，就其本质上来说，其实就是民主权利，是公民积极参与国家政治生活的一切权利与自由，属于一种“接近国家的自由”。[6]凯尔森曾经指出：“我们所理解的政治权利就是公民具有参与政府、国家‘意志’之形成的可能性。确切地说，即意味着公民可以参与法秩序的创造。”[7]按照这种理解，选举权与被选举权属于政治权利的类型

确定无疑；但是，言论、出版、集会、结社、游行、示威这六大自由就不一定属于政治权利的类型了，因为这些自由既可以作为政治表现的自由，即表现自己的政治意愿以参与国家的政治生活，但更为主要的是作为非政治表现的自由而存在。例如商业性言论（如广告），就属于典型的非政治表现自由。从最一般的意义上来说，言论自由是一个人之所以成为一个人的根本性的、与生俱来的自由，作为一种能够思想的动物，人不仅要运用语言进行思考，而且要运用语言将其内在思想表达出来，用于日常的交流、学术上的创见等等，这种自由显然不可能被剥夺的。而其他的出版、集会、结社、游行和示威自由则可视为言论自由的延伸形式，出版自由不过是将言论用书面或者电子媒体的语言形式将其固定下来的一种方式而已；而集会、结社乃是公民为了实现一定的目的所形成的精神上的结合，并将这种精神以群体性的形式表达出来的一种自由；游行则素有“动态的集会”之称，指公民为了广泛地向世人陈诉一定的政治上或经济上的要求或愿望而在道路或露天场所行进的群体性活动；示威则是公民在露天场所或道路上以游行、集会、静坐等方式对特定对象诉求意愿、提出抗议或者表示支持的群体性活动。[8]公民在行使这些自由权时均可以不涉及政治，比如说，公民可以出版关于《史记天官书》的研究著作，可以因学习英语的需要每周五晚来参加人民大学的“英语角”集会，可以因爱好中国源远流长的书法艺术而组成书法协会，等等。这些都是属于公民所享有的六大自由的范畴。实际上，在传统的宪法学理论中，言论、出版等六大自由均被纳入表现自由（FreedomofExpression）的范畴，只有我国目前的宪法学主流理论才将这六大自由纳入公民政治权利的范畴，但是，纯粹的从我国现行宪法的第三十六条来说，这一条宪法规范很明显可以归结为对于公民表现自由的规定，或者说，现行宪法的起草者也是从表现自由这个角度来拟定这一宪法规范的。理由如下：第一，我国1982年宪法是对前面三部宪法的全面修改和继承，而不是对1979年刑法的某些规范的继承，而我国前面的三部宪法关于六大自由的相应规定都体现的是表现自由的内涵，当然也包含政治上的表现自由，但绝不仅仅是表现自由。第二，通过对宪法第三十六条宪法规范的结构进行分析，我们可以发现，在第三十六条的后面并没有像第三十五条一样加上一条“但是依照法律剥夺政治权利的人除外”这样的但书，授权刑法进行类似的补充性法律规定，因此不能从我国刑法的文本规定中推导出六大自由就属于政治权利的范畴。第三，在改革开放之前，我国是一泛政治社会，政治笼罩一切的观念十分浓重，如果从宪法与社会相适应这个角度上来说，在那个时代对宪法的这条规范仅仅限于政治自由这一范围尚是可以理解的。然而，如今强调一切以经济建设为中心，社会呈现多元化图景，各种形式的言论不断呈现，如果仍将这条规范仅限于政治自由，就难以保证我们的根本大法“与时俱进”了。

根据我国现行宪法第六十三条的规定，全国人大常委会拥有宪法解释权，虽然我国现行宪法没有明确赋予全国人大以宪法解释权，但在学理上也推定全国人大具有宪法解释权，因为：第一，根据现行宪法第六十二条的规定，全国人大是最高权力机关，具有修改宪法的权力，同时也有监督宪法实施的权力，而修改宪法与监督宪法实施的前提是必须进行宪法解释；第二，全国人大常委会是隶属于全国人大的一个常设机构，全国人大常委会拥有的宪法解释权全国人大也自然拥有。[9]同时，我国宪法第六十二条规定全国人大具有制定和修改刑事、民事、国家机构的或其他的基本法律。因此，由同一机关制定的下位法（刑法）对上位法（上位法）进行解释，从法律程序上来说应该是妥当的。但是，根据我们前面的分析，现行宪法第三十六条的精神实质是规定了公民的表达自由，而刑法在文本上却将其纳入政治权利，这是否意味着刑法违宪呢？一般来说，同一个立法机关所颁布的下位法违反上位法的情况非常罕见，[10]而且，全国人大及其常委会并未作出宪法解释认定刑法违宪，所以，我们不妨视为宪法默认了刑法的合宪性。但是，需要注意的一点时是，这也并不意味着刑法的第五十四条对宪法的第三十五条与第三十六条作出了立法性的宪法解释，也就是说，刑法的第五十四条规定仅仅涉及到宪法这两条规范的一部分内容，而并非全部。

这里须要厘清刑法第五十四条的内涵。关于这个问题，我国刑法学界也存在截然对立的观点：

第一种观点认为，对于言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的涵义，不能从广义上解释，而只能从狭义上理解为限于“政治性”的范围之内，这也是我国宪法学界的通说。就剥夺言论、出版自由而言，并不是泛指不允许犯罪分子用口头或书面文字表达自己的思想，更不是指不让犯罪分子说话，不让其发表任何类型的文章或出版各种书籍。对于非政治性而又对社会无任何危害的言论不应该限制；对社会有益的学术性、科技性及建设性的言论，不仅不能限制，相反应予保护和鼓励。剥夺言论、出版自由，只能理解为剥夺犯罪分子发表政治性言论、出版政治性书籍的自由。同样道理，剥夺集会、结社自由，也仅指剥夺政治性集会、结社自由，非政治性的集会（如宗教集会）、非政治性的结社（如组织、参加纯学术性社团），则不在禁止之列。但是，游行、示威是一种带有政治性的社会活动，此种自由权利，当然在剥夺的范围之内。[11]

第二种观点认为，剥夺政治权利内容中的言论自由及其延伸形态应从广义上来理解。其理由如下：其一，将言论等6项自由权利仅是政治性权利的观点是分牵强，且没有宪法依据。尽管宪法本身并未解释第35条所规定的言论自由的具体内涵，但宪法学著作在表述言论自由的涵义时，几乎异口同声地认为其是指公民通过语言的方式表达思想和见解的自由，而鲜见有将其理解为表达政治性的思想和见解的权利。虽然有些监管部门的实践突破了刑法的规定，有关被判处剥夺政治权利的罪犯可以发表没有政治性内容的比如自然科学的文章，但是这不当然意味着刑法剥夺政治权利的规定是限于非政治性的内容，只能认为是对刑法规定的不合理性的突破和扭转。其二，刑法第39条规定了对被管制的犯罪分子“未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”。就法律条文来说，上述权利和被剥夺政治权利刑种的某些内容是相同的，这里的言论诸权利就并非仅仅是政治性权利。[12]

十分有意思的是，这两种截然不同的观点均援引宪法学上的“通说”作为自己的理论根据，而我国宪法学上的“政治权利”这一概念又源自刑法，这究竟是法学界的这两个专业相互缺少沟通，抑或是已经达成某种潜意识中的“共识”或者“共谋”？然而，不论是哪种情况，问题并没有因此而显得更加清楚，还是跟剥夺政治权利的法律实践一样含混，以致被剥夺政治权利者也弄不清楚自己究竟还剩下几多权利。[13]这个中关键恐怕就在于我国目前的宪法学界本身对于这个问题的认识混乱。如前所述，如果宪法上的六大自由从广义上来理解，视为表现自由，那么在这个前提下，刑法上剥夺政治权利的范围就只能限制在政治性的表现自由以及选举权与被选举权这一领域，而刑法第五十四条也仅仅涉及到宪法第三十五条与第三十六条的部分内容，而并非对这两条宪法规范进行了宪法解释，如许多学者所想当然的那样。事实

上，法律上的概念与宪法相应的概念相比，其内涵与外延都要缩小很多的，不可能完全等值，道理很简单，宪法是根本法，其所用的概念所涵盖的范围要远深广于调整某一领域法现象的基本法律，因而从这个角度同样也说明了刑法第五十四条不能视为宪法第三十五条与第三十六条的宪法解释。另外，刑法中关于剥夺政治权利内容的措词与宪法文本的相应规范的措词并无二致，当然不表明这两个层次的概念同一，只是表明了1997刑法的起草者在这个问题上考虑欠妥，应该在以后的刑法修正案中予以澄清。

四、公民政治权利能否被剥夺？

我们还是从形式法出发来分析这个问题。我国现行宪法中明确采用了“剥夺政治权利”这一用词。刑法总则也明确规定了“剥夺政治权利是刑罚附加刑的一种”，并且在整个刑法典中都得到体现与贯彻，比如说《刑法》第二百九十六条规定：“举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令、严重破坏社会秩序的，对集会、游行、示威的负责人和直接责任人，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”而且，在刑法的相关领域中，某些规范性文件也对“剥夺政治权利”的情况进行了某些规定。比如1995年2月21日公安部的《公安机关对被管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、保外就医罪犯的监督管理规定》第12条规定“被判处剥夺政治权利的罪犯，在执行期间不得组织或者参加集会、游行示威结社活动，不得接受采访，发表演说，不得在境内外发表出版发行有损于国家荣誉利益或者其他有社会危害性的言论书籍音像制品等。”1995年3月18日公安部《关于实施有关问题的通知》中对上述规定中的“其他”解释为：召开新闻会和向境内外发表文章绘画诗歌诗句雕塑签名信宣言标语传单等。

很显然，我国现行宪法允许立法机关可以制定剥夺公民政治权利的法律，因此，刑法规定剥夺政治权利是一种附加刑也有其宪法依据，暂且不论上述所引的公安部所颁布的规范性文件、刑法规范及宪法规范是否在精神上一致。这体现了这样一种逻辑：基本权利通常被视为宪法所“赋予”公民的，宪法自然有权力“剥夺”公民的基本权利。但是，公民的基本权利是宪法与法律所能够赋予与剥夺的吗？

让我们再来看看被我国宪法学家目为“宪政典范”的法国和美国的宪政文本的相关规定。法国《人权宣言》也将公民的基本权利视为“自然的、不可剥夺的和神圣的”权利；而美国宪法第一修正案规定：“国会不得制定下列法律：……削减人民言论或出版自由，……”如果笔者理解不错的话，这两段文字的意思应该是：公民的基本权利是自然的（请注意，自然的在西语中同是好的意思[14]），亦即先于人造的，宪法是人造的，所以公民的基本权利先于宪法，宪法是为了公民的基本权利而生的；公民的基本权利是不可削减的、不可剥夺的，因此即使是根本法宪法也不能规定剥夺公民的基本权利；公民的基本权利是神圣的，神圣的意思是超凡入圣的，源自彼岸世界而非尘世，人们对此心怀崇敬与敬畏，甚至是一种信仰，为追求她、呵护她，虽九死而犹未悔。这大致就是西方的基本权利观。当然，中国与西方法律文化有异，而且可以与西方求同存异。中国的基本权利观大致可以概括如下：现代的中国人都是无神论者，绝不相信在科技昌明的二十一世纪还会有什么东西是不可知的“神”所创造的；而我们也都认同人定胜天与改造自然，这种认同的前提是认为自然是有缺陷的，需要万物之灵去完善，因而，基本权利观念是人的最具智慧的创制，其在本质上是非自然的，万物之灵通过这种创制去完善本质上不完善的“自然人”，使之成为“有理想、有道德、有文化、有纪律”的公民。所以，当自然人顽冥不化成为敌人时，基本权利是可以剥夺的。

但是，我国签署了西方宪政国家主导的《公民权利与政治权利国际公约》，里面占主导地位是西方宪政观念，包括西方的基本权利观。因此，从履行国际法义务的角度来说，我们的国内法至少应该在某一些关键问题上与公约保持一致。按照公约的精神，基本权利不能剥夺，而只能基于某些理由被限制。[15]这是国际人权法发展的一个趋势。这一趋势十分明显的体现在刑法的资格刑的演变上。最初，各国刑法中均规定有资格刑，其内容广泛，涵盖各种政治权利，如选举权与被选举权、公务员资格、受教育的资格、爵位、勋章等，但随着基本人权理论与刑法教育论的兴起，资格刑渐趋式微，其内容不断缩小，而且通常都变剥夺为限制。但无论何时，也无论哪个国家，从来没有将六大自由列入剥夺的范围。[16]

这里要着重需要区别的是剥夺基本权利与限制基本权利这两个概念。“剥夺”一词在汉语中的本意为“彻底的、完全的、强制性的夺走”，因此，剥夺基本权利意为完全而彻底的夺走某个公民的某项基本权利，也即该公民从此不享有该项基本权利；而限制基本权利则不同，限制某一公民的某项基本权利并不意味着该公民丧失了该项基本权利的享有权，他然享有该项基本权利，而只是由于法律制裁使其不能履行该项基本权利。而且，公民的基本权利是一个有机的整体，是抽象意义上的人之所以成为人所必须的要件，如果缺乏某一要件就不成其为人了。这就好比，人如果不会思考则不成其为人，但如果是由于某些外在原因而致使某人丧失了思考的能力而成为植物人，却并不妨碍他成为一个人。因此，作为公民基本权利之一的政治权利并不能剥夺，而只能被限制其行使。

五、结论

总而言之，真正的注释宪法学意义上的宪法解释应该从宪法文本出发，而不是从法律或者其他文本出发；而且，宪法被目为“人民权利保障书”，宪法解释应该遵循“有疑问时，以肯定人民自由之方式为之”（拉丁谚语）[17]的原则。因此，我国现行宪法的第三十六条宪法规范其精神实质都是规定了公民的表达自由，而不仅仅是除选举权与被选举权之外的政治权利。基本权利作为一个整体，既为“基本”，则是公民存在时就自始享有，就其自身来说，既不能被剥夺也不能被限制，限制的仅仅是其该项基本权利的行使能力。所以，我国现行宪法第三十五条的规定所采用的“剥夺政治权利”这一宪法术语欠妥当，应当修改为“限制政治权利的行使”；而我国刑法中的“剥夺政治权利”也应作相应修改，而且应将对于六大自由的限制囿于政治性的范畴之内。

行文至此，笔者想起了影片《刺激1995》中的一段令人印象深刻的场景：因误判而入狱二十年、服刑十年的囚犯安迪·杜弗伦偷入典狱长的办公室，将自己反锁在里面，利用鲨堡监狱中的广播给全体囚犯放了一曲莫扎特的歌剧，典狱长暴跳如雷，而囚犯们却如痴如醉；其被判无期徒刑、已服刑三十年的狱友阿里斯·瑞丁回忆起这一幕时旁白了一段令人印象深刻的言辞：“我从未搞懂她们在唱些什么，其时我也不想弄懂，此时无言胜有言。她们唱出了难以言传的美，美得令人心碎，歌声超越失意囚徒的梦想，宛如小鸟飞入牢房，使石墙消失无踪。就在这一瞬间，鲨堡众囚仿佛重获自由……”内在的自由永远不能被剥夺，能够限制的仅仅是外在的自由。

注释：

[1]刘飞宇，男，湖南衡阳人，（1975年-），中国人民大学法学院讲师，法学博士。

[2]本文曾提交于2004年由中国人民大学宪政与行政法治研究中心举办的“宪法与刑事诉讼法研讨会”。

[3]见中国人民大学法律系国家法教研室编著：《中国宪法教程》，中国人民大学出版社1988年版，第295页。

[4]参见许崇德主编：《宪法学》（中国部分），高等教育出版社2000年版，第344—345页。

[5]参见刘云辉著：《剥夺政治权利若干问题探析》，载“刑事法律瞭望”网站，网址：/artiview.asp？editid=292

[6]参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第157页。

[7][奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第98页。

[8]从严格意义上来说，示威自由难以归结为表达自由的一种独立类型，因为它往往融入游行或集会的形态之中，因而可以被集会与游行这两个概念分别予以吸收。一个例证就是，在英语国家中，我国宪法学中的游行与示威概念均由“demonstration”一词来表示。参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第164—165页。

[9]参见胡锦光著：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第150页。

[10]当然这并不意味着颁布机关同一就不可能出现下位法违反上位法的情况，因为在立法技术上出现疏漏是可能的，尤其像我国全国人大这样的立法机关，人数众多，会期简短，而代表们均为兼职，法律意识与法律知识都很薄弱的情况下，更容易出现这种情况，但总体上来说，通过立法程序与立法技术的完善可以尽量避免这种情况的出现，或者这种情况已经出现时可以通过事后的立法解释进行弥补。

[11]参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年第2版，第231—232页。

[12]参见刘云辉著：《剥夺政治权利若干问题探析》，载“刑事法律瞭望”网站，网址：/artiview.asp？editid=292

[13]比如说，现在一些报纸、网络、广播及电视中的法律咨询栏目经常会遇上一些被剥夺政治权利者咨询自己是否还能出版书籍、接受采访以及结婚等等诸如此类的问题。

[14]参见列奥·施特劳斯著，彭刚译：《自然权利与历史》，三联书店2003年版，第48页以下。

[15]最为典型的例子是公民的生命权是否能够被剥夺，现在许多国家在刑法中废除了死刑，实际上就是表现了公民基本权利不能被剥夺、只能被限制这一理念。

法学刑法论文范文篇4

关键词：刑法格言教学运用教学效果

0引言

法律格言是法律文化遗产的精华，刑法格言也不例外。在刑法学理论漫长的发展过程中，刑法学前辈们总结出了很多刑法格言，比如：“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚”；“紧急时无法律”等等。可以说些脍炙人口的刑法格言无不饱含着刑法学前辈们的睿智，每一句刑法格言都闪耀着他们伟大的思想的光辉，可以说，他们总结出来的这些刑法格言都具有相当程度的真理性和合理性。刑法学的教学不仅仅是简单地记住刑法条文就万事大吉，更重要的是要能够深刻地把握刑法条文背后的刑法原理，掌握刑法条文的真正含义。刑法格言由于其比较容易记忆而且本身又包含丰富的知识源的特点，注定了刑法格言在刑法学的教学中大有用武之地，笔者在数年的刑法学教学中，有意识地尝试这一教学方法，取得了比较满意的教学效果。笔者认为，无论是在刑法学的教学过程中还是在对学生的考核中，刑法格言都应得到充分的重视与运用。

1刑法格言在教学中的运用

我们来谈一谈刑法格言在刑法课堂教学中的运用问题。刑法格言是刑法理论知识的高度概括，尤其是刑法学总论知识的精华浓缩，在刑法学的教学中，如果能有效地运用刑法格言的教学方法，往往会收到比较好的教学效果，就笔者几年的教学实践来看，可以把在教学中运用刑法格言的教学方式的良好效果归结为这样几个方面：

第一，有利于增强学生学习刑法知识的兴趣；我们常说，兴趣是最好的老师，的确，在学习一门知识时，如果对它没有强烈的学习兴趣的话，那么是很难以把这门知识掌握好的。刑法学知识总体上对初学者往往显得很枯燥乏味，很多学生在初学刑法时，总是对我抱怨讲刑法是如何的枯燥，记忆刑法条文是如何的头疼。每当此时，我会对他们说，不必下大力气去记忆那些繁琐的刑法条文，我给你们一些刑法格言去记忆，你们去了解这些刑法格言的内容，就会逐渐对刑法学感兴趣的。学生们就向我索要一些刑法格言，于是我会结合刑法要将的内容，把一些相关的刑法格言给他们，让他们看教材和参阅相关的参考资料去了解刑法格言的内容。比如，在讲到罪刑法定原则时，我会教给学生“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚”这句刑法格言，再比如，在讲到犯罪的排除事由——紧急避险时，我会引入：“紧急时无法律”这句刑法格言等等。总之，在课堂讲学中，通过刑法格言的运用，会提升学生的学习兴趣，从而收到事半功倍的教学效果。

第二，可以利用刑法格言展开论辩式的教学，从而有利于学生加强对刑法知识的掌握。可以说，论辩式的教学方法古已有之，“在古希腊时代，为有效传授知识，达到道德教育的目的，苏格拉底发明了他著名的教学法——“苏格拉底法”。所谓“苏格拉底法”即在与学生谈话过程中，不直截了当地告诉学生应知道的知识，而是通过讨论或辩论方式揭露学生认知中的矛盾或漏洞，以逐步引导学生自己最后得出正确答案的方法”。①无独有偶，在我国古代，大教育家孔子和孟子也都十分注重辩论式的教学方法。在大多数法学院校，以往教授法学的方法多是单向的“演讲教学法”，一方面是老师在讲台上口若悬河，一方面是学生在台下被动的接受，缄默无语。这种教学方法，很难以发挥学生的积极主动性，而“在教育过程中，学生始终是教育活动的积极参与者，是认识和活动的主人，即教育实践活动的主体”。②相比之下，辩论式教学法则能引导学生进行积极的思考，提高学习的主动性，最大程度地发挥学生的创造性。法学人才是一种具有多方面综合素质的人才，中共中央、国务院《关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》指出：“实施素质教育，就是全面贯彻党的教育方针，以提高国民素质为宗旨，以培养学生的创新精神和实践能力为重点，造就‘有理想，有道德，有文化，有纪律’，德智体美全面发展的社会主义接班人。”并且特别指出：“高等教育要重视培养大学生的创新能力、实践能力和创业精神，普遍提高大学生的人文素养和科学素质”。司法部《法学教育“九五”发展规划和2010年发展设想》也明确提出：法律人才不仅为立法、司法、行政执法和法律服务、法律监督部门所必需，而且日益成为全社会急需的通用人才，成为管理国家各项事务的主干人才。要贯彻、落实素质教育，就必须摒弃传统法学教育过分强调专业人才培养的教育观念，不断拓宽学生视野，培养学生的思考能力和创新能力、实践能力和应变能力，而不是对一些法律条文的单纯注释和解说，以及一些技术操作层面的简单训练。如果“只有法律学问而缺少社会常识，那是满腹不合时宜，不能适应时代的需要，即不能算作法律人才”。笔者以为，在刑法学的课堂教学中，借助于刑法格言更有助于开展刑法的辩论式教学，从而大大地增强学生的综合素质。很多刑法格言本身往往从形式上看是短小精悍的，但其包含的内容却是博大精深的，以刑法格言“得到承诺的行为不违法”为例，这句刑法格言其实讲的是一种排除犯罪性的事由——被害人的承诺问题。这句刑法格言——短短的十个字——包含了被害人承诺的主题、承诺的对象、承诺的范围、承诺的效力、承诺的错误等等很多内容。只要把这句刑法格言的内容彻底掌握好了，那么被害人承诺的问题也就彻底搞清楚了。而这样的一句刑法格言，恰好有利于开展辩论式的课堂教学，具体的操作方法是，把学生分成两个大的组，分别是正方和反方，分别就被害人承诺问题的各个方面展开辩论，这样的话，不仅仅锻炼了学生的严密的逻辑思维能力和语言表达能力，而且会使课堂的气氛活跃，使学生牢固地掌握被害人承诺问题的相关知识。再比如说刑法格言“正当防卫无历史”也很适合于开展辩论式的课堂教学。

第三，教师在教学过程中，可以有意识地把刑法格言作为课堂作业题目或小论文，从而对教学内容进行归纳和整理。通过这样一个必要的训练过程，可以使学生把学习过的零星的知识得以从感性认识上升到理性认识，从而强化对相关知识点的系统掌握和理解，同时也训练了学生的动手、动脑和书面表达的能力。比如，我在讲到刑法上的认识错误时，就曾经以刑法格言“不知法律不赦”为一个小论文的题目，要求学生写出一篇小论文来。在我收到学生交上来的论文后，我仔细地批读，发现其中的共性问题后，在课堂上予以集中讲解，发现某个特殊的个性问题后，进行个别的辅导和指导性的分析和论证。结果这种教学方法受到了学生的热烈欢迎，教学效果显著提升。

2刑法格言在考核中的运用

我们再来谈一谈刑法格言在刑法学的知识考核过程中的运用。通过笔者的实践，笔者认为，充分注重刑法格言，不仅仅在课堂教学中具有重要的意义，而且在知识考核中也同样可以发挥很大的功效。当然，首先要声明的是，我们这里所大力提倡的要充分注重刑法格言的重要作用，绝不是为了让学生更能得心应手的应付考试。关于刑法格言在刑法学的知识考核中的运用，由于现在对大学生所学课程的考核一般包括考试和考查两种形式，那么我们就可以分别从这两种形式来进行具体的考察。其一。在刑法课程的考试这种考核形式中，笔者以为，可以选取一两个刑法格言分别作为简答题和论述题。这里要注意的是，无论是作为简答题还是论述题，由于考试时间的限制和试卷分数的分配的限制，选取的刑法格言本身都不宜包含的内容过多，可以选取内容较窄的一些刑法格言作为题目。比如，在一次刑法学的闭卷考试中，卷面最后的一个论述题是：谈谈你对刑法格言“无犯意则无犯人”的认识。我们来看，这样的一个题目我认为就是比较合适的，因为这个刑法格言本身包含的内容比较窄，反之，如果我设计这样的题目：谈谈你对刑法格言“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚”的认识，则由于这个刑法格言是描述罪刑法定原则的，由于其内容太过庞杂而不合时宜。其二，如果对刑法学的考试采取写论文的开卷考试的形式，由于学生具备充分的时间，他们也能够查阅到较多的参考资料，所以这个时候以刑法格言命题的话，则应选取本身包含内容比较多的刑法格言。比如，在一次刑法考查中，我提前一个月给学生布置了论文题目：对刑法格言“法律不强人所难”的解读。由于这句刑法格言是关于紧急避险的规定的，其本身可研究的内容很复杂，所以作为这里的论文题目我认为就是比较合适的。笔者以为，无论是哪一种考核方式，刑法格言在考核的过程中都具有自己独特的作用，如果能充分地利用好、发挥好刑法格言的这一优势的话，我相信一定会取得令人满意的考核效果的。

3结语

通过以上的分析，我们可以清晰地看出来笔者在这里不遗余力所提倡的刑法格言教学方法的独特作用了吧。所以，最后笔者在此重申一下，在刑法学的教学过程中，我们一定要善于运用好刑法格言在教与学的过程中的独特优势，更好地提高教学效果。

注释：

法学刑法论文范文篇5

案例教学法在民族院校开展的必要性及其存在问题

（一）案例教学法在民族院校刑法教学开展的必要性我国传统上的法学教学方法主要是“以理解法律含义、传授法律知识为宗旨的教育模式”。我国刑法的教学方法也是如此，主要采用“演讲式教学”，教师口若悬河，滔滔不绝，学生缄默无语，寂静无声。学生处于被动状态，教师在教学中较少考虑学生的需求，学生也很难表现出自己的能动性。民族院校法学专业的本科教育主要是以培养实用型人才为主，刑法学教学过程中实施案例教学法尤为必要。首先，犯罪现象都是存在于一定的时空条件之下，犯罪原因也具有多样化的特点，实践中的刑事案件都是复杂的，民族地方的刑事案件则更为特殊，它不可能如同刑事法律规定的那样单一化，如果只是注重理论的基本掌握，忽视灵活运用，学生面临实际则无所适从。［2］其次，我国处于畅行法治的时代，法律条文的数量正以令人震惊的速度增长，其修改和变化的速度同样令人目不暇接，把所有现行刑事法律条文及其解释的知识都传授给学生不现实。同时，国家介于政治、经济、文化等因素赋予民族地方自治权，刑法在民族地方的贯彻执行还需要顾及民族地区特殊情况，可以变通实施，其实施中需要考虑社会危害性等因素，此需要透彻理解刑法的精神，案例教学可以将民族地方刑事案例引入教学，以便了解对民族地方情况。（二）案例教学法在民族院校刑法学教学中存在的问题刑法学的“原理”“原则”“制度”规范等来自于社会实践，又指导社会实践。刑法学教学必须紧密联系我国立法、司法实践，联系实际越多，学生对知识理解越深刻，越容易接受。虽然各大院校都提出进行刑法教学改革，并声称将案例教学法已经运用于实际教学，然而事实不尽如此，部分院校在案例教学法的实践过程中存在大量问题，民族院校则不能脱俗。1．将案例教学法理解为讲授中的举例说明。在法学教育改革中，多个学校提倡案例教学法，但是在教学过程中部分教师对于案例教学认识存在偏差，在教学实践中误认为举例说明就是案例教学法。案例教学法是由老师提供案例，由学生做好充分准备，从而对案例进行分析讨论，激发学生的思维，提高学生运用法律的能力。举例说明法是在讲授教学中，通过教师系统讲授法律理论和规则之后分析相关案例，由教师进行案例讲解或者由教师积极主动地指导学生分析案例，这种教学方式实质上还是解释法律理论和规则，难以培养学生独立分析和解决问题的能力。2．无视教材内容，盲目实施案例教学。教材内容是教学方法的直接对象，选择教学方法，必须根据教材的内容和特点。在教学改革的过程中，案例教学法是教改的重要部分，但是并非所有的科目和课程全部内容都适合于案例教学。刑法学是应用性学科，但具有特殊性，其是由总论和分论两个部分构成，总论是全部刑法理论的基础和核心，也是比较原则和概括化的内容，应该先从概念、特征原理，原则部分开始，只有掌握了基本理论，才能进行法律解析。在刑法总论部分盲目开展案例教学，会形成老师问，学生不能答，事实上成为了老师的一言堂，根本无法体现案例教学法的真谛。3．无视学生情况，全面推行案例教学法。学生是教学方法的实质对象，教学应依学生实际情况来安排，实行因材施教。教师授课的目的是为了使学生获得知识，提高其自身的素质。案例教学法是完全脱离教师的讲授，由学生通过对案例的讨论分析和对教师的提问获解决案例问题的知识和能力，所以这种方法对学生的要求也比较高，老师要有意识的对学生进行思维训练和培养，逐步培养法学思维。对于民族院校的学生更是如此，如果老师不考虑学生实际情况盲目实施案例教学法则根本无法发挥其真实意义，反而使学生无所适从，不知所终，从而引发对个人能力的质疑，产生自卑心理，不利于他们的心理健康，更就无法谈及激发兴趣。

案例教学法在民族院校刑法教学中的实践

高校教学方法改革如火如荼开展促进了案例教学法的实施，其通过活生生的案例调动学生分析的精神和思考的兴趣，它的互动性、启发性和创造性培养了学生运用法律解决实际法律问题的能力，激发了他们的创新性思维。民族院校实施案例教学法需要细致的思考，量力而行。（一）教学的课前准备1．教师要根据教学内容和学生的实际情况选择刑事案例。案例教学法的案例的选择至关重要，其可来自案例教材，甚至报纸、杂志、电视台和网络等媒体，也可以由民族院校老师自己编制。民族院校学生程度不同，斟酌选择案例，充分调动每个学生学习的积极性和主动性，激发学习兴趣。通过典型性案例巩固基本理论；通过具有深度和难度的启发性案例锻炼和提高学生思考的广度和深度；通过现实热点性案例引起学生浓厚的学习兴趣，如刑法中热点的许霆案件、贵州习水的嫖宿幼女案、躲猫猫案件、湄公河惨案等，既可以丰富教学内容，活跃课堂气氛，又可潜移默化的培养学生信息素质和分析能力。2．根据刑法教学目标和案例的内容确定问题。案例准备好后，教师应当研究供学生讨论的案例。根据民族院校各班具体情况巧妙设置问题，考虑案件定性可能引发的争议，掌控全局。既要随时解决学生提出的问题，又不能让学生远远偏离教学内容，放任自流，同时考虑到各个学生的不同程度，有针对性的提问。题目选择上要具有一定的启发性、诱导性、可争辩性，诱导学生展开讨论、促进争辩，从而进一步深化所学刑法理论知识。3．根据教学资源和学生人数来布置案例。问题设置好后，需要把案例提前展示给学生，以便学生有充分的时间去查阅刑法资料、深入思考。在此过程中，教师需要告知学生必读的材料及其具体的组织方式。案例教学是师生互动的过程，学生参与程度与参与质量是案例教学法成功与否的关键，参与前的准备非常关键。［2］教师要根据教学目标、案例案情、学生人数、教学环境等确定具体采取的组织形式。（二）案例教学的课堂组织1．引导发言。刑法案例教学成功的关键在于学生发言，教师要以学生为主，引导学生多方面、多角度分析案件，组织学生讨论、辩论，鼓励学生提出独立见解。根据学生的情况采取不同引导策略，对思维敏捷，表达清晰的学生提出质疑，深化刑法理论问题；对反应慢，表达能力普通的学生及时提示，提高每个层级学生的理论水平与实际分析能力。对发言的同学积极肯定，引导他们畅所欲言，不轻易对某一问题下结论，给学生自由发挥的空间。讨论中老师可以随机设定提问，控制讨论主题，有针对性的诱导学生思考，鼓励主动发言，避免冷场。2．教师点评。精辟的点评对案例教学起到了“画龙点睛”的作用。点评可以穿插在案例讨论过程中，也可以对某个学生的发言情况做简要评论，还可以在案例讨论结束时进行总结点评，包括对讨论情况的客观评价、罪与非得罪分析评判。对总体情况的评价涉及到刑法理论问题和具体表达方式的全面评价，并提出问题引导课后思考；对案例的分析，既要给出案例结论和相应的依据，又要结合法律理念对该罪进行评判。最终达到掌握刑法基本理论，锻炼法律思维的目的。（三）案例教学的课后综述案例教学的课后综述是案例讨论的总结，即对思考和实践的结果进行归纳总结，通过小论文方式进行。小论文是案例教学的后续环节，是不可缺少的重要环节。［3］通过撰写小论文，使学生将一些尚不成熟的想法通过写作进一步论证成熟，诱导学生对课堂上言犹未尽的刑法理论进一步思考，拓展思维空间，还可以提高学生的写作能力。教师可以就小论文的选题切入点、论证的完善度、研究的深入化进行考核评价，作为平时成绩。通过此过程提高学生的综合能力，培养学生的实践能力和创新意识。“徒法不足以自行”，如果只有法律规则，而没有适用规则的高素质人才，规则之治就是空中楼阁。民族地方法律人才的培养是我国民族地方法制现代化建设的根本，案例教学法可以在很高的程度上锻炼和提升民族院校学生实际应用法律的能力。尽管我国是成文法国家，传统的讲授式教学方法根深蒂固，还不具备完全移植英美国家的案例教学法的土壤和基础。［4］但是我们可以借鉴和吸收英美国家案例教学法的合理内容，结合我国的传统教学方法，不断创新和完善刑法教学方法，以期增加民族地区学生学习的乐趣、深度和广度，为民族地区培养更为专业化的法律人才。

本文作者：王亚妮黄军锋工作单位：西藏民族学院

法学刑法论文范文篇6

川有峨眉山，巍峨磅礴;鄂有神农架，钟灵毓秀。2017年湖北省法学会刑法研究会年会暨“灵秀湖北与生态刑法”学术研讨会于8月10日———12日在湖北省神农架林区木鱼镇召开。本届年会由湖北省法学会刑法研究会主办，湖北省神农架林区人民检察院和湖北省神农架林区人民法院联合承办。党中央、国务院高度重视生态环境保护。党的十八大和十八届三中、四中、五中全会对生态文明建设做出了顶层设计和总体部署。由此，中央层面出台了《关于加快推进生态文明建设的意见》和《生态文明体制改革总体方案》，还相继制定了相关文件，进一步突出生态文明建设的战略地位以及落实新的“绿色化发展”的前进道路。在系列国家政策的宏观指导下，自1979年以来，全国人大常委会已经制定了32部有关环境资源的法律。2014年4月全国人大常委会更是审议通过了修改后的新《环境保护法》，不但使这部法律更具可操作性，而且从根本上改变了过去环境违法成本低，难以发挥阻遏破坏生态的环境犯罪的作用以及容易逃避法律制裁尤其是刑事处罚的问题。2016年12月，最高法、最高检了新的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，进一步加强了对非法处置危险废物、在环境检测数据上弄虚作假、无证排污行为的打击力度。2017年1月，环境保护部、公安部、最高人民检察院出台《环境保护行政执法与刑事司法衔接办法》，为进一步有效解决有案不立、有案难移、以罚代刑等生态环境保护领域的重大难题提供了合法依据。但如何加强立法与实务的对接，消解理论与实务的隔阂，夯平理论与实务的鸿沟，使理论研讨适用新形势和新要求，使两者在防控与打击日益凸显的生态环境犯罪上协同并进、齐心一致，仍旧是刑事理论界与实务界探究的重点，也是本次刑法学研究会年会探讨的核心。

“灵秀湖北”的诞生始于2009年湖北省旅游局按照省委省政府的要求，面向全社会公开征集旅游形象主题口号、形象标识的过程，并最终于2011年由省政府审定通过成形。“灵秀”二字，取自“钟灵毓秀”，寓涵“灵韵雅致，山明水秀，人杰地灵、德才兼具、学养深厚”之境意，又有“天然去雕饰，清水出芙蓉般行云如水，浑然天成”之美意。如明朝张居正的《宫殿纪》:“二大都在寰宇间，皆据百二之雄胜，萃岳渎之灵秀，鸿图华构，鼎峙於南北。”又如清朝陆以湉的《冷庐杂识?神缸》:“天台为仙境，为佛地，无怪钟灵毓秀，甲於他邑。”“灵秀湖北”，山川秀美之湖北，鸾翔凤集之湖北，含义隽永，言简意赅，既有对湖北自然山水的赞美(如三峡人家、清江画廊、武汉东湖、神农架、西陵峡口等景区，富有地域特色)，也有人文历史的含量(因华夏始祖炎帝神农氏架木为梯，采尝百草，救民疾夭，教民稼穑的神农架;荆州古城三国时期的楚文王、屈原等。古隆中三国时期的诸葛亮和刘备;因苏轼《赤壁赋》而得名的文赤壁和东汉末年的赤壁之战的武赤壁。元末明初，开创成为我国中华武术流派之一的武当派道人张三丰;近现代的才人有李先念、董必武等)，可以说是对湖北多姿多彩旅游产品的点睛之笔。“生态”一词，现在通常是指生物的生活状态，也包括它们之间以及它与环境之间环环相扣的关系。在日常生活中，许多美好的事物，如健康的、美的、和谐的等事物均可冠以“生态”修饰。“生态犯罪”是指违反国家生态环境保护法律法规，侵犯生态环境法益，其行为导致生态环境受损或者陷入受损之风险，严重危害生态安全的行为。生态犯罪的本质是行为人侵害了生态环境利益，破坏了生态系统的平衡性。作为对生态犯罪认识升华的“生态刑法”，它是指保护生态法益的罪刑规范。广义的生态刑法不仅包括刑法典中保护生态法益的法律规范，而且包括行政法律法规中保护生态法益的罪刑规范。狭义的生态刑法，也可以分为两类:一种是刑法典中保护生态法益的罪刑规范，另一种是特别生态刑法。随着人类对生活品质高标准的追求，绿色化发展的生态观也逐渐成为了普遍共识，在刑事法律上，就要求刑法“生态化”。“刑法生态化”，是按照21世纪环境时代的要求，逐渐将生态原理引入刑事立法领域，对现行刑法进行全方位的调整、改进和创新。其具体途径是重新界定环境犯罪，完善相应的刑事处置措施，使刑事立法更加符合生态规律的要求。刑法生态化以“实现环境与自然资源保护的目标、在法律上充分体现环境与自然资源的生态价值与经济价值”为立法原则。这既是符合生态学的公平性、持续性、协调性、循环性、生态平衡性的基本原则和原理，也是体现了将环境保护思想和可持续发展观融入刑法制定和实施的全过程，使刑法制度朝着环境友好与可持续发展的方向改革的环境时代客观要求。

神农架林区，1970年经国务院批准建制，直属湖北省管辖，是中国唯一以“林区”命名的县级行政区。林区内生物矿产土地资源极为丰富，自然景观密集且秀丽多奇可观性极强，更具有许多林区独特的动植物品种，因此，林区享有最美中国目的地景区、国家全域旅游示范区、国家生态旅游示范区等多个部级品牌称号，还拥有联合国教科文组织“国际人与生物圈”保护区网成员、亚洲生物多样性永久性示范基地、世界地质公园、国际重要湿地名录等多个世界级品牌称号，更是在创建“全域旅游”与国家“一带一路”战略、长江经济带战略、湖北“一元多层次”战略和林区“一园一地一区”战略发展中具有重要政治经济地位。由于在对林区进行经济建设的过程中，对原生态环境的保护不足，林区内的生物多样性受到严重破坏，动植物物种种类的减少;林区内的香溪河、沿渡河、南河、堵河四大主要河流有不同程度的污染，鱼类明显减少，对居民饮用水也造成一定程度的影响;交通等大量基础设施建设，小水电过度开发、矿山大量开采、旅游开发，造成大量植被被破坏，地质灾害时有发生，存在严重的隐患;日常生活垃圾也影响整个生态环境质量。再加上态保护资金投入少与投入渠道单一，科研力量有限导致生态保护能力建设滞后，生态监测处于起步阶段导致信息不足，渠道不畅，这些都是林区生态环境保护面临的现实重大威胁。所以，以保护环境优化的经济增长模式，充分发挥“环境保护”参与宏观调控的倒逼先导作用;加强宣传教育，扩大公民环境权利，建立公众参与环境保护新机制;建立政府监管与引导居民清洁公共空间环境的长效机制;完善刑事立法与实务在防控与打进生态犯罪上的有效对接等举措，应是有效解决包括林区在内的生态环境破坏与污染的较好路径。本届年会主题定为“灵秀湖北与生态刑法”，并拟定四个子题，即“生态刑法的一般问题”、“生态刑法中的具体个罪制度”、“生态环境保护执法中的“两法”衔接问题”以及““一圈两带”与神农架生态、安全与反恐之刑法规制问题”。按照年会的惯例在会前进行了论文征集。截止2017年7月20日，会议共收到投稿论文150余篇，经论文集编委会多次研究讨论，最终审议决定编辑收录论文140篇，分为上下两册印行发送读者。古有西晋文学家左思《三都赋》之千古佳作的“洛阳纸贵”，今有湖北省刑法学年会《会议集》之“班马文章”的“争相传阅”。在不胜枚举与浩如烟海的学术机构中，在汗牛充栋，左图右史的世界书库中，湖北省刑法学年会及其文集的弦歌不辍与薪火相传，无不是“不积跬步，不至千里;不积小流，不成江海;锲而不舍，金石可镂”的全心致力于刑事理论与实务研究的治学格物精神的硕果。《尚书?大禹谟》有言:“人心惟危，道心惟微，惟精惟一，允执厥中”。人心是危险难测的，道心是幽微难明的，只有自己一心一意，精诚恳切的秉行中正之道，才能治理好国家。那么，在通过刑法的律法之治规范民众的言行，惩治犯罪行为，以助力于社会主义法治国家的建设之时，求真务实，不偏不倚，公正廉明，允执厥中亦是诸位法律人员的座右铭。

作者:康均心 单位:中南财经政法大学

法学刑法论文范文篇7

论文内容摘要：本文从学理解释的角度，对个人信息犯罪构成的有关刑法规定进行了解释，以有利于司法实践对个人信息犯罪的认定。

侵犯公民个人信息罪是指侵犯公民个人信息情节严重的行为。目前，在我国，非法使用个人信息或非法获取公民个人信息并以公民个人信息进行非法营利的行为十分猖獗，加强包括刑法在内的一切法律手段对个人信息进行包括是非常必要的。全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（七）》，其中第七条规定重新规定了侵犯公民个人信息罪的内容，是我国加强个人信息法律保护的体现。因此，研讨理论上如何解释刑法修正案（七）第七条具有重要的实践意义。

侵犯公民个人信息罪的法益

刑法法益就是被犯罪行为所侵害的利益。刑法的目的是保护法益，反过来说明犯罪的本质是侵犯法益。侵犯公民个人信息罪的法益就是公民的个人信息权。个人信息权利是人格权的一部分。某种事物之所以值得刑事法律加以保护必然是其承载了重要的利益。个人信息值得法律加以保护的原因是其承载了重要的人格利益。人的利益或人权是现代法律所保护的重要客体，而人格权又是人权的最为基本的组成部分。就个人信息与人格权相联系的角度而言，个人信息是人格的外在表现形式，对人格权的侵害往往是通过对个人信息的侵害加以实现的。人格权的内容包括：其一，人格独立；其二，人格自由；其三，人格尊严。个人信息不受他人非法干涉、支配和控制是人格独立的必然要求。个人信息不受他人非法干涉、支配和控制为人格自由及其自由发展提供了空间，如果个人信息被随意侵害，人格的自由便无立锥之地。

侵犯公民个人信息罪的客观要件

根据刑法修正案（七）第七条规定，侵犯个人信息的行为应是出售、非法提供以及非法获取个人信息。信息控制人只要实施了出售个人信息的行为就构成犯罪，这里法律的规定非常明确，无需进行解释。但什么是非法提供及非法获取个人信息？这里需要通过论理解释进一步明确。非法提供及非法获取个人信息中的“非法”应当是违反现有法律的规定。虽然我国没有个人信息方面的基本立法，但是判断“非法”的法律根据还是存在的。尽管这些法律数量有限，现阶段在没有其他立法的情况下，只能依据这些法律。我国有些法律明确规定了个人信息保护。

侵犯公民个人信息罪的主体

我国刑法修正案（七）第七条分为三款，第一款列明了本罪的主体为国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，第二款并未对犯罪主体作特别规定，而第三款则专门规定了单位犯罪。分析上述刑法修正案（七）的规定，可以认为，本罪第一款规定的犯罪主体为特殊主体，而第二款规定的犯罪主体则是一般主体。在此，需要讨论的是，第一款规定的犯罪主体是否仅限于“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”？应该看到，国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员较其他社会人员能更方便、更容易得到公民个人信息，因而他们实施侵犯个人信息行为的可能性更大。

参考文献：

1.张明楷.刑法学[M].法律出版社，2007

2.齐爱民.论个人信息的法律保护[J].法学研究，2004（2）

法学刑法论文范文篇8

论文关键词：社会危害性；刑事违法性；初始紧张；一体和谐

一、社会危害性与刑事违法性关系之缘起与时下的论争

对于犯罪的定义，大陆法系国家素来有形式定义与实质定义两种方式。形式的犯罪定义是从法规范本身出发，旨在解答“犯罪是什么”的定义方式，而实质的犯罪定义则是从政治的功利的角度出发，阐释“为什么是犯罪”的定义方式。此二者各自有其闪光之处，但同时也不可避免地带有一定的片面性。鉴于此，犯罪的综合定义方式作为对前述二者的修正得以产生并为大部分学者所推崇。在我国，集中体现为1997年《刑法》第13条有关犯罪的定义立法上:“一切危害国家主权……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”可以看出，我国现行刑法对犯罪所下的定义是一种典型的综合式的犯罪定义，即分别对犯罪从法律特征和本质特征两方面下了定义，并且将犯罪的法律特征(主要指刑事违法性，至于是否包含应受刑罚处罚性理论界尚存争议，因而为了便于论述下文无特殊注明仅指刑事违法性。)与实质特征(即社会危害性)予以有机统一。依此定义，犯罪的法律特征(刑事违法性)与犯罪的实质特征(社会危害性)关系可以作此理解:“某些行为侵犯我们的社会主义国家或公民的利益，具有严重社会危害性时，立法者从维护国家和人民的利益出发，将这些行为在刑事法律中规定为犯罪和相应的刑罚，犯罪就是具有刑事违法的性质。由此可见，首先由于行为具有严重的社会危害性，然后才将这种行为在刑法上规定为犯罪，才有刑事违法性。因而可以说，行为的严重危害性是刑事违法性的前提，刑事违法性是行为的严重社会危害性在刑事法律上的表现。”

我国1997年《刑法》第13条以综合式定义模式确立了刑事违法性与社会危害性在犯罪概念中的坚实地位，并且建构了二者的内在统一。然而，近年来，在倡导“法学研究(特别是刑法学研究)的主体意识”的思潮下，国内一些学者开始陆续质疑刑事违法性与社会危害性的关系:如有学者从概念的属性角度出发，结合罪刑法定原则，提出了罪刑法定原则与社会危害性相冲突的命题，并据此对社会危害性提出质疑，认为社会危害性是一个社会政治的评估，而非一个法律上的概念。作为近来社会危害性与刑事违法性关系论争的发起人—陈兴良教授运用韦伯的实质合理性与形式合理性为分析工具，认为，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我们经常面临这种实质合理性与形式合理性的冲突，传统的以社会危害性为中心的刑法观念是以实质合理性为取舍标准的，但罪刑法定所确立的刑事法治原则却要求将形式合理性置于优先地位。因此，形式合理性是法治社会的公法的根本标志。”从司法角度论证了在犯罪概念中应当消解社会危害性并用刑事违法性来取代它，使之成为犯罪的唯一特征。换言之，论者力挺刑事违法性而竭力否定社会危害性。这样看来，社会危害性与刑事违法性的关系似乎是紧张而对峙的。传统观点所建构的理想图景在主张“刑法知识去苏俄化”的一些学者那里遭受严重的“创击”。那么，刑事违法性与社会危害性之间的关系究竟是诚如传统观点所言之统一抑或是倡导刑法学研究主体意识学者所指责之紧张乃至冲突，在笔者看来，这似有详细考究之必要。

二、刑事法一体化视域下的社会危害性与刑事违法性关系新解

一般而言，犯罪及其认定主要是规范刑法学所探讨的问题，因而人们也习惯于将犯罪及其认定划归至规范刑法学的领域，但这并不意味着规范刑法学对犯罪及其认定的绝对的话语霸权。实际上，从刑事法学(大刑法学)的角度来看，犯罪不仅是一种法律现象，更是一种社会现象。因为，被评价为犯罪的行为首先是人的行为，而人是具有自然属性与社会属性的统一体。马克思指出:“人的本质是一切社会关系的总和。”有鉴于此，研究犯罪人与犯罪必须将之置于社会关系或者社会这个大前提中。对此，在单一的规范刑法学中是难以实现的。唯有从视野更宽阔的刑事法学(规范的、事实的刑法学)角度方能担当此任。这样，在研究犯罪人及犯罪问题上，采用以犯罪学为起点，以规范刑法学为核心，以刑事程序法学和刑事处置法学为保障的“一体化”的刑事法学研究体系不无必要。笔者认为，当下理论界对社会危害性与刑事违法性关系的论争，实际上是一种以纯粹规范学为视角进行“平面扫视”而导致的视觉冲突。而恰是这种“视觉冲突”阻碍了我们进一步对社会危害性与刑事违法性二者界限的廓清与关系的厘定。鉴于此，下文，笔者力图在刑事法一体化的框架内解读犯罪问题、诊释社会危害性与刑事违法性二者的关系。

(一)初始紧张的社会危害性与刑事违法性

在一体的刑事法学研究体系中，犯罪学主要是将犯罪作为一种社会现象，特别是作为一种正常的社会现象来研究的。由于社会性是犯罪始终脱离不掉的“胎记”。所以，解释犯罪必须从社会角度出发。我国当代犯罪学家康树华等人从社会规范与社会公正、公共利益的视角出发，从实然和应然两个层次上分析犯罪，认为从实然的角度看，犯罪是对一个社会的主流社会规范的反叛;从应然的角度看，是严重侵犯一个社会绝大多数人共同利益的行为。从中我们看出:1.在对犯罪从社会角度进行界定的过程中，界定者几乎都十分谨慎地强调犯罪的评价主体。2.从犯罪学的视角来看，犯罪在本质上具有反社会性。无论是反意识(情感)、反文化抑或反规范、反利益，上述两点结论对于我们思考犯罪的特征及定义是有积极的意义的:我们可以肯定犯罪是一种负评价，而且是一种有价值的、主体性的社会负评价。既然涉及评价因而必须明确评价的主体、评价的客体、评价的标准三方面问题，以此我们来看犯罪的评价机制:首先，行为本身并无所谓“好”与“坏”，换言之，在经由评价主体评价之前，行为本身并不具有价值性，行为只有经过主体评价后方能显现价值性。那么，这里的价值性之评定就需要通过一个评价主体。在初民社会中，那些德高望重的年长者或者体格最健壮的成年男子(当然，女系氏族时期是个例外)自然取得评价主体的资格。但后来，人们慢慢发现将这样一项重要的权利委任于单个的个人极有可能招致个人欲望的悠意。故而，更多的人参与的社会便担当此任。由于国家是社会发展到高级阶段的产物，所以当国家出现之后，国家取得了比之于社会更高的权威性，并且具有更强的强制力，所以国家取得了行为价值性评价的主体。其次，在确定了评价主体之后，就需要进一步解答行为为什么是负价值的问题。从人类历史发展的角度来看，不难得知行为对人类生存的最基本的物质条件及人身的损害或毁灭，从而危害到人类自身的生存及发展才是行为被评定为负价值的根本原因。在国家出现后，由于前述的国家组建理论，所以一般认为，国家利益与社会利益又是统一的。而犯罪是行为中危害社会的严重程度最高的、最难为社会所容忍的负价值行为，所以犯罪被认为是危害社会的。综合上述两点，我们便自在地得出犯罪是具有严重社会危害性的行为这一结论。

相同或相似的行为经过评价主体评定为犯罪后，便需以一定的方式予以固定，这样成文的刑法成为了必须。因而，罪刑法定主义得以提倡，并为近代各国立法所确认，从而成为刑法的一项基本原则。这种犯罪构成是为了便利司法实践中严格审查犯罪成立条件，而将抽象化的法律规定转化为一种类型化的行为判断之标准甚或规格，籍此作为犯罪成立的最基本，也是最起码的条件。换言之，凭借犯罪构成，对行为之犯罪性—这种抽象的社会的价值评价(犯罪的社会危害性)便演化为具体的法律的价值评定(犯罪的刑事违法性)，从而实现了犯罪的法定化。问题是，由于犯罪构成是对具体犯罪行为及其类型的抽象化了的、一般化了的规范表述，规范表述实际上是一个运用法律语言的过程。众所周知，语言的文字表述在相当程度上带有一定的模糊性，而现实的社会是发展变化的，立法者很难用有限的语言文字去穷尽现实社会中种种危害行为。故而，刑法所明文规定的构成犯罪之行为必然与现实生活存在一定的出人，由此造就社会危害性与刑事违法性两个方面的紧张乃至冲突:其一，某一行为具有严重的社会危害性本应当在刑法上予以规定将之人罪，但刑法并未就此规定为犯罪;其二，某一行为虽然在形式上符合犯罪构成，但不具有实质上的社会危害性。至此，我们发现，立法者力图描绘的第二幅美妙图景—融合犯罪的实质特征或者社会特征之社会危害性与犯罪的形式特征或者法律特征之刑事违法性于一体，遭遇险情。

(二)一体和谐的社会危害性与刑事违法性

法学刑法论文范文篇9

2002年开始的国家统一司法考试，其目标是为国家选拔优秀的法律实务人才，因此司法考试侧重于考查学生对知识的综合运用能力。而改革开放以来，我国的法学本科教学包括刑法学在内首先注重的是对学生进行比较完整的理论知识的传授，以课堂讲授为主甚至为唯一的方式，往往忽略了对学生实践能力的培养和提升，因此司法考试侧重考查学生运用知识解决问题的能力对传统刑法学的教学提出了严峻的挑战。从历年司法考试刑法学试题来看，其具有以下几个特点：（一）考题都以案例形式出现，并且紧密结合社会生活事件。司法考试中刑法学知识在卷二和卷四中。卷二中刑法学试题的题型包括三类：单项选题、多项选题、不定项选择题。一个单项选择题就等于是一个小案例；一个多选题就等于是四个小案例；一个不定项选择题一般就相当于是一个中型的案例。卷四中的题型即为标准的案例分析。所有这些刑法学的试题都要求考生能够灵活运用刑法学理论来分析、解决实际问题，并且有些案例就是来源于当年或上年的现实中受到广泛关注的真实案例，经过编辑而成为司法考试中刑法学的真题的。如曾经发生的许霆案、刘涌案、汽车修理工恶作剧将高压气泵塞入同事肛门充气事件等等。（二）考查的知识点中法律条文的细化甚至是偏僻化。司法考试中不少刑法学的试题中都融入了刑法典条文或者司法解释的条文，有些试题实际上就是借用选择题的方式直接考查考生对相关条文的理解和记忆。学生如果没有看到该条文，即使理论知识学得再全面完整，也很难答对题目。从涉及到的条文来看，有些是比较细化的，有些甚至是比较偏僻的，尤其是涉及到司法解释的条文时更是如此。但是刑法学教学中教师一般都不会要求学生去记忆法律条文，更不会涉及一些比较偏僻的刑法条文。（三）注重将总论知识点和分论知识点进行综合考查。刑法学知识体系以严密而著称。尽管严密的体系起到了对知识点的提纲挈领的作用，但是体系本身并不能有效解决实际问题。当实践中出现问题需要解决时，往往需要将各知识点超越体系或跨越体系进行有机结合。因此，司法考试中刑法学往往是同时将总论和分论各具体罪名交织在一起对考生进行考查。其要求考生不论是做选择题还是做案例分析题，尤其是案例分析题，不能顾此失彼，一定要有总论分论一体的理念，要将总论和分论综合运用起来进行问题分析，总论中涉及到分论的知识点，分论中又结合着总论的知识点。

二、面对司法考试挑战下的地方高校刑法学教学的反思

（一）刑法学教师实践能力的普遍缺乏影响着。学生实践能力的有效提升尽管近几年高校从指导思想上一直强调“双师型”教师的培育，但是由于大气候的影响，评判一个高校的综合实力，首先是看其科研实力。因此，高校在招聘法学专业教师包括刑法学教师的时候，首先关注的是应聘者的科研能力（尤其是在南大核心期刊上发表的文章篇数）、学历及学位（原则上都要求博士）、毕业学校（甚至包括应聘者硕士就读的学校是否是211或985高校）。按照这样的标准的应聘者，绝大多数都是一直从本科读到博士，从学校到学校，毕业后直接从学生身份转变为教师身份的。由于职称评审、科研考核等方面的压力，使得这些教师不得不把大量的时间和精力投入科研中。一些刑法学教师很少甚至都没有从事过具体的刑事司法实践。刑法学是一门实践性非常强的课程，如果教师实践能力缺乏，在讲授过程中自然地会倾向于概念的解释和理论的阐述，即使学生比较好地理解掌握了，但是一到实践中他们往往会发现所学理论对于实践问题解决的尴尬。这就意味着尽管学生较好地掌握了理论知识，而其实践能力却很难得到有效提升，形成了理论与实践的割裂。（二）刑法学教学内容缺乏有机整合。刑法学内容总体上可以分为两大部分，即总论和分论。总论又主要包括犯罪论和刑罚论，分论包括十类犯罪，有近480个罪名。国内目前大多数的刑法学教材体系总体上与刑法典的体系相类似，其章节的逻辑顺序与刑法典基本是一致的。教材的编写追求内容及逻辑体系的完整性和统一性应该没什么问题，但是作为教学而言，要想在有限的课时内按照教材的内容和逻辑体系进行讲解，往往会发现一是课时不够用，二是学生学习了后面的内容，往往会忘记了前面的理论，而在学习分论的具体罪名时，又往往会将一些相似的罪名或关联罪名混淆起来。这是因为教师在追求体系理论完整性的同时忽略了实用性，忽略了如何将教材体系转变成教学体系、将教材内容转变成教学内容、将教材语言转变为教学语言。（三）刑法学教学方法单一。目前，多数地方高校在刑法学教学中仍然沿袭传统的以课堂讲授为主的方式，注重刑法学的理论知识的完整性和追求其逻辑的完美性。尽管教师在教学过程中会辅之以其他的教学方式，如案例教学等，但是因为刑法学知识体系的严密和内容的系统性，尤其是总论部分，再加上很多的刑法学知识点对于初学者难以把握，因此在课堂上主要是以教师的讲授为主，有时几乎就是一言堂，学生仅仅成了被动的听课对象。尽管教师也会经常将案例讨论引入到课堂教学中，但很多场合仅仅是作为对一个理论的印证，学生仍旧处于被动的听的角色，很难有效地参与到案例的分析中去。因此，“学生为主体，教师为主导”的教育理念就无法有效落实。这种单一的教学方式已经越来越不适应创新型人才培养的要求，特别是面对司法考试的冲击，更是显得招架无力。（四）刑法学考核方式单一，考核题型偏重于记忆。当前刑法学考核方式主要还是期末一次性闭卷考试。考试题型一般为选择题、简答题或问答题、案例分析题，但是案例题所占比重一般不超过40%。也就是说考查学生综合运用能力的内容比例小，题型比较单一，而考查记忆性的内容则偏多。一些学生将老师上课的PPT内容进行整理记忆，有的可能是全班用一份统一整理的笔记内容，就能顺利通过期末考试，一部分学生甚至还能获得较高的分数。而一旦学生需要运用理论解决实际问题时，他们就会发现无从下手。因为这种单一的考试方式及偏重于记忆的考核并没有达到促进、提升刑法学教学的目标，更别说学生综合素质能力的有效提升。

三、以司法考试为契机改革刑法学教学

作为一名法学本科毕业生要想从事司法实务，必须首先通过司法考试。从某种程度上说，司法考试就是一座连接法学本科毕业生与法律职业的“桥梁”。就地方高校刑法学本科教学而论，司法考试对其既提出了严峻的挑战，同时也带来了难得的机遇。教师在刑法学教学过程中应该清醒地认识到这一挑战与机遇，以此为契机，改革刑法学教学，使之既能符合地方高校法学培养目标，又能与司法考试相互促进，良性互动。（一）整合一支理论与实践经验有效结合的刑法学教学团队。刑法学的内容无论是犯罪论、刑罚论还是分论，都具有很强的实践性。教师在授课中不但要能使课程内容形象生动，使学生愿意听、愿意思考，更要使学生运用理论分析问题、解决问题综合能力得到提升。而有着丰富的实践经验的老师恰恰满足了这一要求，而一支理论知识扎实和实践经验丰富的刑法学教学团队则更能够发挥各自特长，形成合力。一般来说，刑法学教学团队可以由3名左右的专职教师以及司法实务部门人员组成，专职教师的年龄、学历、职称搭配合理。例如笔者所在学校的刑法学队伍有三名教师，其中中年教师一名，青年教师两名；博士学历一名，硕士学历两名，副教授两名，讲师一名。团队的每位成员通过多种方式参与到司法实践中去：两名教师属于“双师型”教师培养对象，在司法实务部门挂职；一名教师从事兼职律师。而司法实务部门的人员主要指导学生的实践活动的开展以及一些实务性很强的课程。通过这样的教学团队，既能使学生形成比较系统的刑法学知识体系，又能最大程度地满足司法考试对学生实践能力的要求。（二）有机整合刑法学教学内容。基于司法考试刑法学试题的特点，我们就应该在不违背法学本科教育目标的前提下探索其规律并在授课中加以解决。刑法学要解决的核心问题就是犯罪与刑罚，而对这两个基本问题，刑法典又以总则和分则加以规定。在司法考试中，总则部分一直是司法考试的核心，分则部分的重点内容及一些重点法律条文也不容忽视，在考题中这些方面往往是紧密结合在一起的，重在考查学生解决问题的综合能力。在刑法学教学中把握了以上的命题导向，结合刑法学基础理论知识，在教学中就要积极思考解决如何实现教材内容、法典规定、单行刑法与相关司法解释以及经典真题有机结合、融为一体。在教学过程中，特别要关注大量的刑法典之外的司法解释。与其他部门法不一样，刑法不是仅有较为全面、集中的解释或者意见，涉及到刑法问题的立法、司法解释也十分繁多。刑法的立法、司法解释许多就是针对刑法典某一条文而作出的，甚至是针对某个小制度或罪名而作出的，并非系统地针对刑法典全文的解释。对于学生而言，弄清这么繁多而又十分零散的立法、司法解释与刑法典是何关系、是否都要掌握、如何掌握、掌握到什么程度以及司法考试的考查角度等都是棘手的难题，而这又是司法考试的重点之一。因此在教学过程中，教师应对繁多的刑事立法、司法解释加以取舍，并将其与刑法典一起穿插于各相关知识点之间而不单独零散介绍。立足于司法考试刑法学试题的规律，力争在授课过程中详略得当。对司法考试中不涉及而又非基础的理论知识、非重点内容简单讲授即可，而对司法考试涉及的重点知识点而且又是理论知识中的重点，如何详细讲解都不为过。如在分则部分，对一些常见的重点罪名如交通肇事罪、抢劫罪、盗窃罪、贪污罪、受贿罪等不厌其烦，并且尽量细致入微；而对其他司法考试中很少涉及到的章节条文内容则删繁就简、略作提醒，如分则第一章、第七章、第十章60多个法条近80个罪名可以简单地讲授。同时，在讲授分则内容时，可以有意识地将分则各章罪名进行合理调整而非局限于传统的类罪之下的讲授，以适应于司法考试灵活运用的需要。例如：讲授抢劫罪时，在系统讲授我国刑法典中第二百六十三条规定的抢劫罪的基础上联系第二百六十七条第二款“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”、第二百六十九条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”、第二百八十九条“聚众‘打砸抢’，……毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”进行讲解。之后，再进一步将抢劫罪与抢夺罪、索财型绑架罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪等罪名进行对比讲授。因此，围绕一个典型罪名，可以将许多相关罪名进行联系讲授，使学生能够有效地掌握相关罪名，加深其理解，达到事半功倍的效果。（三）改革刑法学教学方法和构建多元化实践教学体系。传统刑法学授课的优势是能够系统讲解刑法学的知识点，能够使学生形成刑法学知识的完整性和逻辑的严密性，不足之处是将学生作为教学的客体，不能与学生形成有效的课堂互动。尽管这些年对传统的刑法学教学方法已经做了很大的改革，但是由于受到种种主客观因素的影响，教师在课堂上更多的仍是一言堂，注重刑法学理论知识的阐述，缺少与学生的互动（尤其是一个班级的人数达到80人以上的），更无法提升对学生创新能力的培养。如何解决这一问题，目前国内一些学者认为应该借鉴美国法学教育中运用的案例教学法，一些高校的刑法学教师也在课堂上运用。但正如一些学者提出的，案例教学法是在美国特殊的背景下产生和发展起来的，在中国应该改革完善案例教学，但不是案例教学法。笔者在刑法学的教学中的做法是：借鉴吸收案例教学法的优点，在刑法学授课过程中，选取经典案例（但案例的选取要少而精），既可以是司法考试真题，也可以是其他来源的典型案例（如《今日说法》）。在授课过程中灵活运用所选案例，根据不同的需要，案例既可以课前给学生，让学生准备课堂上提出问题，分析问题，笔者进行引导和总结；也可以课堂上在讲解某个知识点后给学生，让学生对所学的理论进行验证。在课堂讲授中将课外的资料阅读、热点案件追踪、两高法律文本的学习与课堂讲授结合起来，强化课堂教学的实践性和理论性。培养方案中构建从大一到大四的不间断的多元化实践教学体系。例如：大一开设专业认识实习；大二开设社会调查；大三开设学年论文撰写、专业实习；大四开设模拟法庭、毕业实习。每年的“3•15”和“12•4”国家宪法日组织学生开展法律咨询和法律服务、假期组织学生到律师事务所及法院进行社会实践。（四）改革刑法学的考核方式。考试具有检测学生学习成绩和学习导向的双重作用。为了使考试的功能有效的发挥，教师需要精心设计刑法学考试的内容与方式。就考试内容来说，教师要能够将总论内容和分论内容有机结合，考试试题一部分可以直接来源于司法考试真题，一部分参考司法考试真题做一些修改，一部分借鉴法律硕士研究生考试真题及法学硕士真题，最后一部分则是教师根据授课实际及学生实际灵活出题。这样一来，既能使学生关注司法考试，也同时关注课堂老师的讲解。就考核方式来说，适当改革以闭卷考试为唯一的方式，有些案例分析题可以采取开卷考试的方式。合理确定平时成绩与期末考试的比例。就考试题型来说，减少简答题和问答题，增加不定项选择题、法条分析题和案例题的分量。

参考文献：

[1]邓建鹏.应用型法学人才的实践能力及实现途径[J].当代法学,2012(6).

[2]唐德才.《刑法学》课程设置与教学改革研究[J].广西政法管理干部学院学报,2012(6).

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[4]潘弘,戴佳林.我国刑法学教学存在的问题及原因分析[J]贵州师范大学学报（社会科学版）,2013(5).

[5]李晟.司法考试背景下法学本科教学方法改革探索[J].鸡西大学学报,2015(7).

[6]王伟.司法考试的导向与本科刑法学教学改革[J].教育教学论坛,2016(25).

法学刑法论文范文篇10

【内容提要】与司法刑法学相对应的是立法刑法学，不应否认立法刑法学的必要性。基础刑法学是立法刑法学与司法刑法学的基础科学，但基础刑法学并非刑法哲学，也不是学科大杂烩。在核心刑法学之外，还有边缘刑法学。刑法哲学是关于刑法的哲学，也是关于刑法学的哲学，将刑法哲学与刑法学相分离具有重要意义。

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。

一、司法刑法学的理论与方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。⑶

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。从司法上理解和界定，意味着：

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性。

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。

二、关于立法刑法学与基础刑法学

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。[9]

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。

三、关于核心刑法学与边缘刑法学

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。

由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面：

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。

刑法学的国土法学化流弊十分顽固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。

四、刑法哲学的理论与方法

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]

刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。