劳动合同的法律效益范文

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论文摘要:劳动合同是职工与企业确立劳动关系、明确双方权利和义务的法律凭证，完善劳动合同管理有利于促进企业深化改革，提高企业经济效益。阐述了劳动行政部门对劳动合同管理的作用和企业建立健全劳动合同管理制度的重要作用。

企业劳动合同的管理是一种指挥、监督、协调和控制的活动，其目的在于通过管理，进一步完善劳动合同制度，有利于劳动合同制度的正常运行，有效发挥劳动合同制度激励机制作用，从而调动职工积极性，促进企业深化改革，提高企业经济效益。

1劳动合同的含义

在现代社会中，劳动关系通常以劳动合同来确立。签订劳动合同是建立劳动关系的具体方式。所谓劳动合同，就是职工与企业确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，是企业和职工之间确立劳动关系的法律凭证。我们可以从以下几个方面来理解劳动合同这一概念。

(1)企业和职工之间建立劳动关系，必须签订劳动合同。劳动合同一经签订，就是一种法律文件，具有法律效力，就成为规范双方当事人劳动权力和义务的依据，合同规定的各项条款双方当事人都必须认真履行，否则必须承担相应的法律责任。

(2)劳动合同的主体是职工和企业双方。作为劳动合同关系当事人一方的劳动者，必须具备法律规定的条件，即必须达到法定的最低劳动年龄。同时还必须具备企业根据工作需要规定的资格条件，才有可能成为劳动合同的一方。作为劳动合同另一方当事人的企业，必须是依法设立的企业。

(3)劳动合同作为确立劳动关系的协议，其主要内容是职工与企业双方的责任、权利和义务。职工为企业承担一定的工作，按企业的要求，完成劳动任务，并遵守企业的各项规章制度;企业为职工提供一定的工作条件和符合国家法定标准的安全卫生环境，付给职工相应的报酬，保障职工享有法定合同规定的各项政治经济待遇。

2劳动行政部门对劳动合同管理的作用

各级劳动行政部门是法律规定的统一管理劳动合同的机关，在劳动合同管理中占有重要地位，起着主导作用。

(1)统一管理企业劳动合同的订立和履行情况。各级劳动行政部门通过经常性的了解情况和定期分析检查，掌握企业劳动合同订立和履行的全面情况，培训企业劳动合同管理人员，完善企业劳动合同的管理制度，自上而下地形成完整的劳动合同管理网络，并通过与企业建立广泛的联系，帮助和指导企业依法订立和履行劳动合同。

(2)广泛宣传劳动合同法规，进行劳动合同法制教育，是企业劳动合同管理的一项基础工作。各级劳动行政部门应当拟定企业劳动合同法制宣传教育计划，结合贯彻劳动合同法规组织实施。通过举办学习班、研讨班、培训班，总结推广先进经验，文流信息，分析案例，组织劳动合同法规知识竞赛等，大力宜传劳动合同法规知识，增强广大职工的劳动合同法律意识和观念，增强执行劳动合同的自觉性。

(3)进行企业劳动合同鉴证。劳动合同鉴证是劳动行政部门对劳动合同实施行政管理的有效手段，是一项监督服务措施。企业劳动合同订立后，对于当事人申请劳动合同鉴证的，劳动合同签订地或履行地的劳动行政部门负责进行鉴证。

(4)查处违法劳动合同。对于违反法律、法规和国家政策的劳动合同，由劳动行政部门负责依法查处。劳动行政部门在检查劳动法律、法规贯彻执行情况时，对于发现或告知的违法劳动合同，根据有关法律、法规的规定可以给予违法者以警告、罚款，提请工商行政机关吊销营业执照，对有关责任人员可提请其主管机关给予行政处分，触犯刑律的，要由司法机关追究刑事责任。

3建立健全企业劳动合同的管理制度

企业劳动合同的管理，除了劳动行政部门主要负责外，企业的管理也是非常重要的。因此，企业应高度重视、加强领导，切实做好加强劳动合同管理、完善劳动合同制度的工作。

(1)建立企业内部劳动合同管理机制。企业内部劳动合同管理是建立现代企业制度所要求的。企业建立劳动合同管理机制，主要应做好3个方面的工作:一是要有管理机构，从企业制度上保证劳动合同的管理;二是要有专人管理，明确职责，各司其职;三是要有切实可行的规章制度，使企业对劳动合同的管理有章可循。

(2)健全企业劳动合同管理制度。企业劳动合同管理的内容一般应包括:招聘、用人的条件和标准，岗位责任或岗位说明书，劳动合同的订立、变更、解除、终止和续订的条件，劳动合同履行情况的考评奖惩制度，企业内部劳动合同档案制度，劳动合同统计报告制度，劳动纠纷调解制度等。

(3)配合劳动行政部门或主管部门做好企业劳动合同管理工作。企业作为用人单位，与职工签订劳动合同、建立劳动关系后，除了按职责范围对劳动合同进行管理外，在合同的订立、变更、解除，合同的鉴证，合同法制教育，劳动争议处理，合同履行情况的检查以及合同统计报告方面，要积极主动配合各级劳动行政部门做好管理工作，接受各级劳动行政部门的管理指导，不断提高管理水平。

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关键词：劳动合同制度完善

无固定期限劳动合同，是指劳动合同双方当事人只约定合同的起始日期，不约定终止日期的劳动合同。无固定期限劳动舍同制度的建立扣完善，能够有效地保护劳动者的合法权益，提高企业的经济效益，保障社会主义市场经济秩序的良好运行。但由于我国对无固定期限劳动合同制度的相关规定过于简单粗糙，缺乏可操作性，难以实现立法目的。本文拟从探讨无固定期限劳动合同制度的价值入手，分析我国现行无固定期限劳动合同制度的缺陷，重构我国的无固定期限劳动合同制度。以期对中国无固定期限劳动合同制度的完善有所裨益。

一、无固定期劳动合同制度的价值

(一)无固定期限劳动合同制度能够更有效地保护劳动者的合法权益

劳动法的重要目的之一就是保护劳动者的合法权益，具体的劳动法律制度的设计都要符合这一立法目的。同样。无固定期限劳动合同制度也不例外，它则更多地表现出对劳动者的关怀。劳动关系具有平等关系、隶属关系的双重属性，劳动者和用人单位在确立、变更或终止劳动关系时，二者是平等的，但一旦劳动关系确立，劳动者就从属于用人单位，听从用人单位的指挥和调度，具有管理和被管理、支配和被支配的隶属关系。不仅如此，单个的劳动者和用人单位的人力、财力相比较，劳动者始终是处于弱者的地位，而弱者合法权益又往往更容易受到侵害。鉴于此，必须从立法上改变这种不均衡的地位，从立法上扶助弱者，使劳动者有更多的手段抗衡用人单位，避免合法权益受到侵害。“立法者给予一种利益的保护就在于确立某种重大意义的法律规则”。完善的无固定期限劳动合同制度则更具有这一价值，其制度设计的初衷就是保护劳动者合法权益，限制用人单位对劳动者合法权益肆意侵犯，如《劳动法》第20条第2款规定：“……如果劳动者提出订立无固定期的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”，也就是说，把订立无固定期限劳动合同的主动权授予了劳动者，而用人单位则无此权利。同时，该法还规定应当订立无固定期限的劳动合同是一种强行性、义务性法律规则，用人单位必须履行义务规定。同样，《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第2O条第2款规定：“无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担支持给劳动者经济补偿的义务，”亦是纯粹地从保护劳动者合法权益、制约用人单位考虑的，劳动者从此规定中只能获得利益，而用人单位无从获得任何利益。只能就此承担义务和责任。

(二)无固定期限劳动合同制度有利于提高用人单位的经济效益

权利是为了保护一定利益的法律手段，无固定期限劳动合同制度具有保护劳动者合法权益的制度价值，但不仅仅如此，根据利益相关原则，用人单位通过无固定期限劳动合同制度同样能够获得自己的利益，尽管劳动者和用人单位在具体利益上存在着矛盾和冲突是必然的，但二者在根本利益上是一致的。

无固定期限劳动合同制度把劳动者在同一用人单位工作一定年限以上，作为劳动者提出订立无固定期限劳动合同的必备条件之一，实际上是把劳动者对用人单位的前期贡献与其以后的职业保障相联系起来，这样就使劳动者无需担心自己“黄金年龄”过后的再就业问题，解除了后顾之忧。同时，企业的好坏与劳动者的利益休戚相关，劳动者既然可能要长期地与企业维持劳动关系，其必然要尽可能地发展其潜能，无固定期限的劳动合同既稳定了劳动关系，“使劳动者对企业有了归属感、认同感，叉使劳动者从企业的长远利益考虑自己的要求、行为，与企业同舟共济”，就可以极大地提高其积极性和创造性。市场经济是竞争的经济，竞争其实是人的竞争，竞争的结果是优胜劣汰。劳动者是生产力中最活跃的决定性因素，只有充分发挥劳动者在劳动过程中的主观能动性，才能够在市场经济环境中有效地提高用人单位的劳动生产率和经济效益。

(三)无固定期限劳动合同制度可以保障经济秩序的晟好运行

秩序“意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。男一方面，无序(drder)则表明存在着断裂(或非连续性)和无规则性的现象”。建立稳定的社会秩序是现代化社会的普遍要求，“凡是人类建立了政治或社会组织的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式”。经济的发展同样需要经济秩序，尤其是良性运行的经济秩序。良性的经济秩序一方面要求经济的发展是一致连续的，各种主体的作用形成正面最大的舍力，另一方面要求经济的发展不能中断，各种主体之间不能产生纠纷。

无固定期限劳动合同制度的建立和完善则具有保障经济秩序良好运行的价值，一方面通过规范劳动者和用人单位的权利和义务保护劳动者的合法权益，充分发挥其主观能动性，提高用人单位的劳动生产率和经济效益，使二者达到利益的一致性，形成稳定和谐的经济秩序：另一方面，叉可以减少纠纷，不致于因仲裁或诉讼而中断劳动关系，进而破坏经济秩序的稳定，增大社会成本，导致整个社会财富的减少。

二、我国劳动法中存在的相关问题及其法理分析

无固定期限劳动合同制度之价值的实现取决于该制度的建立和完善，但我国现行的劳动法相关规定对该制度的设计存在着诸多不足之处，难以实现其价值。

(一)无固定期限劳动合同的条件规定过于粗糙，难以达到保护劳动者舍法权益之目的根据相关劳动法之规定，无固定期限劳动合同的签订存在着两种情况，其条件也不大相同。其一是《劳动法》第2O条第2款规定的情况，条件有三：一是劳动者在同一用人单位连续工作满1O年以上，二是当事人双方同意续延劳动合同，三是劳动者提出订立无固定期限劳动合同；其二是《意见》第20条第1款之规定，该种情况的条件比较简单，劳动者和用人单位只要达成一致，就可以签订无固定期限劳动合同。但两种情况的不同之处是，第一种情况是条件具备，就应当签订无固定期限劳动合同，是强制性规定，第二种情况是条件具备，就可以签订无固定期限劳动合同，则是任意性规定。

无固定期限劳动合同对劳动者直接利益的保护是显而易见的，对用人单位则表现为更多的限制，因为一旦签订了无固定期限劳动合同，只要不出现劳动法第25条、第26条、第27条规定的情形，用人单位就不能单方解除劳动合同。事实上，由于趋利避害的本性．用人单位总要用尽一切手段摆脱对其的种种限制，但其违背法律强行性规定的行为是法律所禁止和受到制裁的，不可能真正地摆脱限制，而利用法律漏洞摆脱对其限制则是最佳的选择。

上述签订的两种情况下的无固定期限劳动合同，第二种情况更多地体现了意思自治原则，只要不是属于无效劳动合同的情况，就应当是有效的，对双方来说是公平的，不存在对用人单位的限制，用人单位无需摆脱什么限制。但第二种情况则对用人单位的限制意图比较明显，似乎主动权更多地操在劳动者手中，用人单位只能从该种情况中摆脱对其限制，由被动变为主动，而立法的不完善又给了用人单位以可乘之机．其不完善之处就在于对签订无固期限劳动合同的条件规定过于简单、粗糙，使用人单位具有了规避法律的可能。具体来说有以下两点：一是规定劳动者在同一用人单位连续工作满1O年以上。用人单位为了摆脱该条件对其限制，与劳动者签订劳动合同时就不再签1O年以上的劳动合同．即使该单位确实需要某一劳动者，其考虑以后的成本(如长期支付养老、失业、工伤、生育等保险费用)和客观情况的变化，只与劳动者签订最接近1O年的劳动合同，就彻底摆脱了该条件对它的限制，把主动权掌握在自己手中；二是规定当事人双方同意续延劳动合同。在具备上一条件的情况下，用人单位为了避免该条件对其限制，可采取如下策略：在尽可能地签订长期劳动合同的情况下，最后不同意续廷劳动合同，结果根本不可能签定无固定期限劳动合同同时有关规定叉对该条件进行了强调，如《劳动部关于<劳动法>若干条丈的说明》第20条规定：本条件的“当事人双方同意续延劳动合同的”，是指已有劳动合同到期，双方同意延续的，并非指原固定工同意而一律签订无固定期限的劳动合同。该两点不完善之处导致主动权完全掌握在用人单位手中，使“劳动者提出订立无固定期限的劳动合同”的条件虚设，难于达到无固定期限劳动制度设立的目的。

(二)立法规定的“连续工作满l(1年以上”的期限过长

劳动者在同一用人单位工作的时间越长，其“黄金年龄”越少，甚至完全丧失，对其以后到其他单位就业越困难我国劳动法规定“劳动者在同一用人单位连续工作满lO年以上”，劳动者基本上完全渡过了“黄金年龄”，如果其它条件不成就，劳动者就无法与原单位签订无固定期限劳动合同，这样，劳动者就面临重新就业，而由于其年龄优势的丧失、精力的不济，在我国农村剩余劳动力大量存在，城市职工大量下岗的国情下，其就业机会就微乎其微。

世界上许多国家和地区也将劳动合同作有固定期限和无固定期限之分，但都不仅明确规定，以签订无固定期限劳动合同为主，有固定期限劳动合同只有在法定条件下才能签订，在没有明确是何种劳动合同的情况下，椎定为无固定期限劳动合同，而且有固定期限劳动合同的期限不能过长，期满后转为无固定期限劳动合同。如《法国劳动法典》规定，定期劳动合同自其签订时，就应当明确合同的到期日期。且合同的最长期限不得超过l8个月，在任何情况下，不超过24个月。

(三)无固定期限劳动合同的主体适用范围不够现实和缺乏公平，不利于纠纷的解决用人单位和劳动者是无固定期限劳动合同的主体，按照我国相关规定，用人单位包括企业、国家机关、社会团体、事业组织和个体经济组织，劳动者有固定工和临时工之分。笔者认为，我国现有的无固定期限劳动合同对适用范围的规定有以下两点不足之处：一是个体经济组织适用于无固定期限劳动合同制度显得不现实，因为个体经济组织是以个人或家庭劳动为基础，和其它用人单位相比，其资金较少，规模较小、招收的劳动音较少(《意见》第1条明确指出雇工在7人以下)，工作性质多是以体力劳动为主，技术要求不高，且又随时发生变化。如果让其适用无固定期劳动合同制度，不出现劳动法第25条、第26条、27条情形下，让少数的劳动者与用人单位长期保持劳动关系，就会妨碍个体经济组织的发展。事实上，个体经济组织很少与劳动者签订无固定期限劳动合同，即使签订也不可能得到保障；二是对不同的劳动者适用无固定期限劳动合同给予不同的对待，则缺乏公平性，叉使纠纷的裁判者缺乏可操作性。根据劳动部的实施<劳动法>中有关劳动合同问题的解答》第三项关于固定工签订劳动合同的问题和《劳动部办公厅对<关于实行劳动合同制度若干问题的请示>的复函》第一项关于临时工订立无固定期劳动合同问题之规定，在适用无固定期限劳动合同时，区分固定工和临时工，固定工叉分为工作时间较长、距离退休年龄10年以内和以外的老职工，适用的条件又有所区别，这对临时工和距离退休年龄10年以外的老职工是很不公平的，又加上劳动法的笼统规定，一旦发生纠纷，劳动争议仲裁委员会和人民法院裁决时要么无所适从，要么凭着各自己的理解进行裁决，不同的裁决者对同一纠纷会作出不同的裁决甚至互相矛盾的裁决。

三、完善我国无固定期限劳动合同制度的构想

第一，把“劳动者在同一用人单位连续工作满lO年以上”修改为“劳动音在同一用人单位连续工作满2年以上”这样一方面可以防范用人单位签订过长的有期限劳动合同以规避法律，并且用人单位一般不会签订2年以内的有期限劳动合同来规避法律，因为2年内劳动者刚刚转为熟练工，熟练工和初就业者对用人单位的效益是大大不同的．短期频繁地更换劳动者对用人单位是大为不利的；另一方面也与国际上的多数国家的劳动法相接轨，使我国的劳动者在外资企业中取得较多的权益，也符合对等原则。:

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劳动合同,是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系,明确双方权利和义务的书面协议。

劳动法颁布至今,在保护劳动者合法权益,促进经济发展和社会稳定方面取得了一定的成效,但是由于我国目前劳动合同制度中在建立和稳定劳动关系方面存在许多不足,从而使这一应用最为广泛的合同制度并未发挥其应有的效力和作用。

本文试结合劳动合同制度在如下方面存在的不足之处及其引发的问题,对完善我国劳动合同制度的提出本人拙见。

一我国劳动合同制度的不足及其在实践中引发的问题

1.没有规定与劳动者订立劳动合同是用人单位的基本义务。我国《劳动法》只在第十六条第二款中规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同。”并没有明确规定订立劳动合同的义务是在用人单位方还是在二者双方。义务承担方规定的不明确,使得用单位和劳动者尤其是用人单位缺乏签订劳动合同的主动性,从而造成了事实劳动关系的存在。而我国目前相关法律对于应如何处理从未有过劳动合同的事实劳动关系则缺乏必要规定。

2.对于劳动合同签订程序上的规定缺乏操作性。《劳动法》对于劳动合同的签订只在内容与原则上作了相应的规定,但在以下两方面却未做出规定:(1)劳动者进人用人单位工作后,用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同。法律没有规定,就造成了用人单位没有与劳动者签订劳动合同的紧迫感。(2)没有建立起劳动合同的申报制度。没有该制度,劳动行政部门对用人单位的用工状况不了解,也就无法对劳动合同制度执行贯彻状况做出监督和检查。

3.目前劳动合同制度对于故意拖延或不与劳动者签订劳动合同的用人单位强制力不足。《劳动法》第九十八条规定:用人单位“故意拖延不订立劳动合同的,由劳动行政部门责改正,对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。"1998年劳动部《关于违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定:用人单位故意拖延不订立劳动合同,即招用后故意不按规定订立劳动合同的,及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的,用人单位承担赔偿责任。这两则规定具有共同的不足之处:由于法律未明确规定用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同,所以就无法界定用人单位是否在“故意拖延”。再者是在形成事实上的劳动关系后,劳动者如被解除劳动关系,其损失范围在实践中也难以确定,这就使得劳动者难以获得赔偿,从而保障自己合法权益。

由于劳动合同制度在上述几方面所存在的不足,加之其它因素的作用,从而在实践中形成了大量雇佣而无合同的事实劳动关系,而事实劳动关系是不受法律保护的。在私营企业中这种情况尤其突出,即使有合同也多简单,粗糙,不够规范,甚至个别劳动合同条款中还包含了一些违反法律法规的内容。如个别用人单位与劳动者签订生死合同,即劳动过程中造成的死亡伤害雇主不负任何责任,五花/l门的风险抵押等。即使在国有企业中,也有大量不重视劳动合同的现象存在,有的用人单位至今仍未与劳动者签订劳动合同;有的合同期限界满也不签订新的合同,从而形成事实劳动关系;有的签订合同之后不执行,只作表面文章,这些都严重侵害了劳动者的合法权益。

二、关于完善我国劳动合同制度的几点建议

1,应明确规定,与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务。虽然我国《劳动法》规定签订劳动合同应遵循平等自愿,协商一致的原则,但是本人认为这在某种程度上是不符合我国国情的。从劳动关系双方实力对比来看,劳动者处于弱者地位,这本身就是不平等的。而由于我国的劳动力供求矛盾突出,这种强弱的对比则更加明显,并且有不断加强的趋势。如果没有严格的法律规定加以约束,利益的驱使可能使得某些用人单位,尤其是中小企业通过不与劳动者签订劳动合同而逃避其应承担的义务,从而侵害了劳动者合法权益。本人认为劳动法规的制定其重心应向劳动者方向偏移,只有劳动者的权益得到最大限度的保护,劳动者才能无后顾之忧的投人工作,从而为用人单位带来更大的效益。因此,本人建议在劳动立法中把与劳动者签订劳动合同作为用 人单位的义务加以明确规定。

2.对于签订劳动合同的程序,应本着加强操作性的原则,从如下方面加以完善:(l)明确规定用人单位与劳动者签订书面合同的期限,且此期限不应过长,本人认为应在一周内为宜。(2)建立起用人单位的劳动合同登记和申报工作。规定用人单位将劳动合同报送到劳动行政部门备案,制定操作性强的违规惩罚措施,以使劳动行政部门对企业用工状况加以监督,有法可依。(3)将事实劳动关系视为无固定期限的劳动合同。事实劳动关系的产生,究其原因多在用人单位方,虽然劳动部年的有关解释规定,有固定期限的劳动合同期满后,因用人单位方面的原因,未能办理终止或续订手续而形成事实上的劳动合同关系的,视为续订合同,用人单位应及时与劳动者协商合同期限,办理续订手续。但对于从未有过劳动合同的事实劳动关系,应作如何处理则应加以进一步明确规定。(4)建议法律赋予各级工会更加广泛的监督权利。本文不止一次的提到用人单位和劳动者双方的实力对比,本人认为,劳动立法是调整二者关系的手段,使劳资双方具有统一的根据来达成一致。而这一过程,在某种情况下则需要由工会通过集体合同,集体谈判来实现。在许多市场经济制度比较健全的国家,工会的力量都是很大的,而我国在这一方面则较差,工会力量薄弱。所以加强工会的力度同样重要。

通过以上规定,既有效的加强了劳动关系的稳定性,又加强了劳动者之间的竞争。劳动者如果不努力工作,提高水平适应自己所处岗位,就会被淘汰掉,只能通过自身努力,才能获得稳定的职业和收入。真正体现了市场条件下人力资源配置的优势,进而更好的保护了用人单位和劳动者双方的合法权益。

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关键词：劳动合同法；末位淘汰制；分析

一、末位淘汰制度概述

末位淘汰制是指企业在总体目标的导向下，以时间段为单位借助各岗位固化考核指标体系对员工的工作绩效进行测评，参照考核结果对得分靠后的员工按比例淘汰的一种绩效考核管理制度。从另一个维度看，末位淘汰制是将达尔文的优胜劣汰理论运用到企业内部管理中的一种企业绩效管理方法。作为企业人力资源管理的有效组成部分，末位淘汰制旨在通过建立严格的考评体系和淘汰系统来催生具有企业特质的激励机制。[1]

从末位淘汰制的理论沿革视角看，这一绩效考核管理制度源于杰克.韦尔奇的10%淘汰率法则。依照美国通用公司的绩效考核标准，公司不同层级的管理人员按照既定标准对自己的下属进行严格的评估考核，对考评成绩最差的员工予以裁撤。依托适者生存、优化组合等方式方法建立强势的绩效管理模式，以达到提高劳动生产率的目的。

二、劳动合同法框架下的末位淘汰制

当前，在企业通过规章制度建设完善实现人力资源管理模式更新的进程中，末位淘汰制逐渐被引入到劳动合同中。在提升绩效的目标导向下，企业将此绩效考核体系以制度的形式予以固化，对业绩居于末位的劳动者给予降薪、调岗或解除劳动合同的惩处。一方面，通过对人力资本与物质资本的优化组合极大地提高了企业的经济效益；另一方面，由此引发的劳动争议纠纷逐渐增多对企业的发展造成困扰。因此，在劳动合同法框架下亟需对末位淘汰制是否合法这问题进行明晰。现阶段，劳动合同法框架下的末位淘汰制存在以下问题。

（一）引入末位淘汰制是企业在法律范围内提高效益的自发措施

企业立足于自身发展的需要，会借助制度建设或方法借鉴等措施来优化资源组合提高经济效益。从制度建设的维度看，末位淘汰制属于用人单位的内部规章制度，其引入是企业自主性的选择即权利的行使与义务的践行。面对末位淘汰制下企业和雇主的司法纠纷，从企业的主体地位出发需要在劳动合同法体系中找到为其行为辩护的法理依据。劳动合同法第四条规定了用人单位内部的规章制度得到法律认可的条件：其一，制定程序合法；其二，履行告知义务。以辨析的视角来看，用人单位将该机制制定为单位的规章制度必然是涉及劳动者切身利益的内容，唯有按照劳动法规定的程序和义务对末位淘汰制进行规范化的引入和应用，方可得到法律的认可成为单位管控员工的依据。[2]假定企业履行上述法律条文规定，则末位淘汰制在企业内部运行并无不妥。由此，在末位淘汰制下的后续劳资纠纷中需要企业承担的责任是极为有限的，企业将此视为其发展运营的自主行为。

（二）末位淘汰制运行过程中的法理依据不足

末位淘汰制作为用人单位的规章制度，体现了企业在法律允许范围内的自主性。但从另一个维度看，企业自主性的发挥并不等同用人单位可单方面依托业绩考核排名对劳动者解除劳动合同。在新劳动法框架下，单方面解除劳动合同的条件和程序是法定的。但透过对末位淘汰制运行过程的了解，显而易见的认知到企业单方面解除合同的唯一条件或依据仅仅局限为劳动者业绩居于末位。对于这一评判标准，能否适用“严重违反用人单位的规章制度”这一前提仍值得商榷。[3]从内涵来看，“严重违反用人单位的规章制度”是指被雇佣者在明知或应知规章制度存在的状态下，基于故意或重大过失从事了严重违反规章制度的行为。因此，如果只是单方面将劳动者业绩居于末位作为评判的标准，那么用人单位无充足理由作出甲方主导解除劳动合同的行为。末位作为我们常人意识中客观存在的不争事实，在业绩考核中将此作为标准进行评判带有很强的形而上色彩。业绩不合格并不仅指考核居于末位的情形，所以业绩排名最后并不直接意味着其不胜任工作。更进一步来说，即便业绩据末用人单位首选的方式应是对劳动者进行内部调配，只有在法定程序内该员工切实无法符合企业要求时方可作出裁撤决定，即提前三十日以书面形式通知劳动者本人。[4]

（三）末位淘汰制的标准体系仍需研讨

按照我国法律规定，劳动者在用人单位的工作岗位、工资待遇等，应由双方协商确定并以劳动合同的形式赋予其法律效力。对于涉及员工切身利益的事项因其受法律的保护，所以企业在人力资源入口管理时必然要依照法定程序制定劳工合同，也只有这样劳动合同才合法有效才能产生约束力。因此，如果企业将末位淘汰制的标准体系科学化，即按照既定的法律程序规定对业绩居于末位的劳动者调整工作岗位或者工资待遇，那么企业的此项行为便可受到法律的保护。

三、新劳动合同法框架下末位淘汰制的对策

在新劳动合同法框架下，末位淘汰制这一人事管理的方法须进行改革与完善。

（一）完善相关法律条例，强化制度建设

末位淘汰制下的劳资纠纷，其根源性问题在于对劳动合同的争论。一方面，劳动合同法限制了用人单位随意解雇员工，以保证劳动者就业的稳定、职业的安定。另一方面，劳动合同法亦从企业的视角出发为企业的长远发展提供保护。劳动者的“宽进严出”是《劳动合同法》的特点，在劳动力市场上，劳动者处于弱势地位，为加强劳动者权益的保护，我国立法要继续完善劳动合同解除制度。一者，杜绝末位淘汰违法行为的发生，在劳资纠纷中企业依据实情对劳动者釆取不同的处理办法或经济补偿；二者，保障末位淘汰制合法运行在企业提升经济效益进程中作用的有效发挥，在劳资纠纷中被雇佣者不得为了私利而危害企业整体利益。

（二）企业加强法律规章学习，做到有法必依

首先，劳动合同须严格遵照新劳动法签订。用人单位与劳动者签订的劳动合同时，必须在雇佣双方平等、公正的状态下进行。尤其是，雇佣双方不得隐瞒有违合同生效的内容。其次，劳动合同的内容符合新劳动法的规定。用人单位与劳动者签订的劳动合同时，须谨慎对待“在业绩考核成绩中排列末位”等末位淘汰条款。再次，出现任何劳工纠纷须按照法定程序予以解决。企业及员工必须认真学习新劳动法的相关法律知识，在面对劳资纠纷时依靠法律途径寻求解决方法，杜绝暴力非法行为。 [5]

（三）完善末位淘汰制体系，建立规范化、科学化的考核标准

企业明确的目标管理制度和清晰的岗位职责界定，是考评体系制定的重要条件，绩效考评须在目标清楚、职责明确、考核标准固定等前提下进行。因此，从正视末位淘汰制存在的客观弊端出发，立足于企业实情来不断修正末位淘汰制体系的不足。在市场经济体制下，通过标准线淘汰制等管理模式的引入及借鉴，积极寻求末位淘汰制体系的科学化、规范化建设。（作者单位：中国矿业大学（北京）文法学院）

参考文献：

[1]孙飞，高小欣. 推敲末位淘汰[J]. 企业管理， 2007， （4）.

[2]高月芬，李向力. 末位淘汰制的法律思考[J]. 青岛远洋船员学院学报， 2006， （3）.

[3]庄建平.关于末位淘汰的若干法律思考[J]. 法制与社会， 2010，（27）.

[4]林雪卿.“末位淘汰制”应淘汰.中国民族教育，2006，（6）：18

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关键词：企业；用工模式；法律风险；防范

一、企业用工模式的种类及其特点

从我国相关法律法规中看出，企业在与劳动者建立劳动关系的时候可以将企业的用工模式分为两大类型：标准用工模式与非标准用工模式。

其中标准用工模式有以下几个方面：（1）固定期限用工模式。主要是指企业与劳动者自建立劳动关系的那一刻起，合同中规定了合同的起止时间，也就是当合同期满之后，双方已经不存在劳动关系，这种劳动合同在我国运用范围极广，且具有应变能力强的特点，它能够稳定双方的劳动关系，并减少在用工过程中的不必要诉讼风险。（2）无固定期限用工模式。是指企业与劳动者双方只有建立劳动关系的时间，而没有规定到期时间。在该模式下的合同中规定了解除关系的条件，只有满足此条件才能够解除劳动关系。（3）以完成某项工作认为为期限的用工模式。也就是通过双方努力与协助完成某项工作任务之后，就可以解除劳动关系。这种劳动合同具有一定的特殊性，因为它没有具体的时间限制，只是根据工作任务的完成为期限。这种用工模式一般运用在项目承包任务等工作中。

非标准用工模式主要包括两个方面，一方面是劳务派用工模式。这种主要是由具有派遣资格的单位会与企业签订相关劳务派遣协议，然后再根据协议的要求向合适的劳动者派遣到企业中，再由企业对劳动者进行相应的监督与管理，一般来说，劳动合同是由派遣单位与劳动者之间签订，而薪资等则是企业与劳动者双方的关系，这种用工模式存在第三方的法律关系，适用范围窄，派遣单位不能够选择这一用工模式。另一方面是非全日制用工模式。这种用工模式也就是以时间计算薪酬为主，一般来说，企业在选用这一用功模式时，劳动者每天的工作时间不得超过4h，每周总共的工作时间不能超过24h，具有一定的灵活性。这种用工模式的特点是：首先，劳动者可以与多家企业建立劳动关系；其次，可以不用签订书面合同，口头协议同样有效；再次，双方可以随时终止合同，并且不用支付相应的赔偿金；最后，企业可以不用为劳动者缴纳相关保障资金。

二、不同用工模式存在的法律风险

在标准用工模式中，由于属于传统的用工模式，所以对企业会造成较为直接的影响：（1）固定期限用工模式存在的法律风险。虽然这种用工模式可以稳定双方劳动关系，可以在工作中提高企业的效益，但是它会增加企业的劳动成本、在解除劳动合同时会受到多方面的限制、会给企业带来一定的隐性成本，存在较大的法律风险。（2）固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动用工模式存在的法律风险。根据劳动合同法的规定，连续签订再次固定期限劳动合同后续订劳动合同的，不论劳动者是否提出签订无固定期限劳动合同的，企业都必须与其签订无固定期限劳动合同。

1.劳务派遣用工模式存在的法律风险

一是同工不同酬，将导致承担法律责任。虽然劳务派遣工与正式员工在同一环境甚至同一岗位工作，但由于身份不同，工资、福利待遇却相差甚远，造成了事实上的同岗不同酬，极大地挫伤了派遣工的积极性，降低了工作效率。

二是未认真审查劳务派遣单位资质，将导致承担法律责任。劳动合同法对劳务派遣单位成立的条件进行了严格的规定，在签订派遣协议时如未进行严格审查，与不具备资质的劳务派遣单位签订劳务派遣协议，该协议将被确认为无效，企业与劳动者之间很可能被确认为劳动关系，企业将承担相应责任。

2.非全日制用工存在的法律风险

非全日制用工是最具有灵活性的用工模式，但仍存在着一定的法律风险。

一是与全日制劳动用工相比，非全日制用工无法避免劳动用工短期效益的产生。员工对企业没有归属感，不利于充分调动和发挥员工的积极性、主动性与创造性，且劳动合同解除条件宽松，劳动者可随时与企业解除劳动合同，增大了企业招用员工的隐性成本。

二是多重劳动关系的存在极易导致承担连带赔偿责任。根据《劳动合同法》规定，企业招用与其他企业尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他企业造成损失的，应当承担连带赔偿责任。企业如果在用工时未了解清除劳动者的身份，极易招来诉累。

三、企业防范用工法律风险和选择适用不同用工模式的对策

1.根据企业发展需要，科学定编定岗

企业应当根据业务发展方向和规模，本着精简机构、节约用人、提高工作效率的原则，规定各类人员必须配备的数量。实现“人、岗、事”三者之间的合理匹配，以达到“人尽其才、才尽其用”的目标。

2.分析工作岗位性质，确定岗位类型

人力资源部门应根据定编定岗方案，分析研究岗位性质，根据《劳动合同法》用工模式标准，将工作岗位划为无固定期限用工岗位、固定期限用工岗位、以完成一定工作任务为期限的工作岗位、劳务派遣用工岗位及非全日制用工岗位。

四、结束语

在企业正常运行过程中，为了保证企业的发展，管理者可以通过企业自身的发展状况以及特点来选择合适的用工模式，并采取相应措施防止法律风险的发生。

参考文献：

篇6

一、认真贯彻《劳动合同法》、《劳动法》等法律法规，积极推行劳动合同制度，依法规范劳动用工，劳动合同签订率为100%。企业规章制度符合法律、法规和国家政策规定。严格执行国家工时、休假制度以及女职工特殊劳动保护规定，按时足额支付职工工资，依法参加社会保险。

二、劳动保护措施和劳动安全生产条件符合国家规定的标准，无重大伤亡和职业病危害事故发生。

三、依法组织工会，行政支持工会工作，工会依法履行维权的基本职责。

四、建立了集体协商和集体合同制度，签订了集体合同、开展了工资集体协商，保证了职工工资收入随企业经济效益同步增长。

五、建立了职代会制度，全面推行厂务公开。

六、组织开展了劳动竞赛、合理化建议和职工经济技术创新活动。加强职工职业技能培训，引导职工爱岗敬业，构建企业文化。

七、建立劳动争议调解组织并发挥作用，有效预防和调解劳动争议，无发生由劳动保障问题引发的群体性事件。贵阳供电局

一、认真贯彻《劳动合同法》、《劳动法》等法律法规，积极推行劳动合同制度，依法规范劳动用工，劳动合同签订率为100%。企业规章制度符合法律、法规和国家政策规定。严格执行国家工时、休假制度以及女职工特殊劳动保护规定，按时足额支付职工工资，依法参加社会保险。

二、劳动保护措施和劳动安全生产条件符合国家规定的标准，无重大伤亡和职业病危害事故发生。

三、依法组织工会，行政支持工会工作，工会依法履行维权的基本职责。

四、建立了集体协商和集体合同制度，签订了集体合同、开展了工资集体协商，保证了职工工资收入随企业经济效益同步增长。

五、建立了职代会制度，全面推行厂务公开。

篇7

聘用合同作为市场经济体制下建立和调节事业单位与聘用人员劳动关系的基本形式和手段,必须有期限的规定，才能体现聘用双方的自主权利,充分发挥专门技术和管理能力，这是聘用关系充满生机和活力的主要原因。选择合理的劳动合同期限，有利于保护合同双方当事人的合法权益。根据《意见》，与劳动合同的期限相比，聘用合同取消了“无固定期限”合同，对工作年限较长的人员明确了订立“聘用至退休的合同”的保护性规定。

根据聘用合同期限的不同，可将劳动合同分为有固定期限的聘用合同、和以完成一定工作为期限的聘用合同和特殊照顾的聘用合同。劳动合同的期限是法律规定的合同的有效时间,起于合同生效之日，终于合同解除或终止之时。

1. 有固定期限的劳动合同。聘用合同分为短期、中长期合同。对流动性强、技术合量低的岗位一般签订3 年以下的短期合同，岗位或者职业需要、期限相对较长的合同为中长期合同;以完成一定工作为期限的合同，根据工作任务确定合同期限。合同期限最长不得超过应聘人员达到国家规定的退休年龄的年限。聘用单位与受聘人员经协商一致，可以订立上述任何一种期限的合同。它是指合同中明确规定其有效期限的劳动合同。这种劳动合同的期限届满后即失去法律效力，但是，如果必要，,聘用单位可与受聘者续订。

2. 以完成一定工作为期限的合同。这是指订立合同的当事人双方把完成某项工作、项目、课题或工程等的时间作为聘用合同起始和终止条件，该项工作开始之日即是合同生效之日，该项工作结束之日即是合同终止之日。这种合同实际上是有期限的聘用合同的另一种表现形式。完成一定工作的劳动合同一般适用于工作范围明确、工作量具体的某些事业单位正常运作外的工作任务，劳动报酬一般根据完成工作的复杂程度，技术含量高低以及工作量的大小来确定。

3. 特殊照顾聘用合同。对在本单位工作已满25 年或者在本单位连续工作已满10年且年龄距国家规定的退休年龄已不足10 年的人员，提出订立聘用至退休的合同的，聘用单位应当与其订立聘用至该人员退休的合同。

另外，也根据聘用合同当事人一方人数的多寡不同分类,根据合同当事人一方人数的多寡不同，可将聘用合同分为个人聘用合同和集体聘用合同，个人聘用合同是指聘用单位与某一受聘人员之间在确定聘用关系,明确相互权利义务的协议。通常所讲的聘用合同一般均指个人聘用合同;而集体聘用合同(通常称集体合同) 则是工会代表本单位劳动者群体与用人单位行政之间签订的劳动合同。中国的该《意见》没有相关的规定，但是在美国，已经有教师工会代表教师跟校方签订教师聘用合同，并且有相当完备的法律规定，美国的教师聘任合同形式多样，有长期性合同、短期合同和一年期合同的个人合同，也有教师集体合同,即通过教师工会的力量来积极主动有力地维护教师的合法权益。

聘用合同注意事项

劳动合同是一种确立身份关系的协议，西方国家称之为雇主与雇员之间确立雇佣关系的契约。在中国对劳动合同有广义和狭义的理解。广义的劳动合同是单位与劳动者确立劳动关系的协议。这里所称的单位包括企业、事业单位、社会团体等社会组织。狭义的劳动合同仅指目前适用于企业的劳动合同。聘用合同具有广义劳动合同的法律特征，是广义劳动合同的一种特殊形式，主要表现为以下方面：

1、聘用合同一方当事人必须是用人单位，另一方当事人是受聘人员。这一特征是劳动法律关系的重要特征。用人单位占有或者使用一定的生产资料，通过聘用劳动者，才能完成生产、工作任务，创造经济效益和社会效益。劳动者通过订立合同，提供一定的劳动，从而获取劳动报酬。因此，聘用合同双方当事人既不能都是劳动者，亦不能都是用人单位。

2.聘用合同双方当事人具有身份上的隶属关系。聘用合同订立后，作为劳动者一方通过签订聘用合同协议，成为该用人单位的一名职工，承担用人单位按合同规定的权利义务，并按照国家有关规定享受相应的保险福利待遇 。

3、聘用合同是要式合同。要式合同是指合同必须采用特定的形式，一般指必须采用书面形式。区分要式与不要式合同的法律意义在于，属于要式合同的，必须采用书面合同形式，不具备这一形式要件，合同就不能成立和生效。劳动合同属于要式合同，聘用合同是确立用人单位和受聘人员聘用关系的重要协议，国家规定必须采用书面形式订立。因此，聘用关系未以书面形式确立的，聘用合同关系不能成立。

篇8

乡镇企业“异军突起”，解放和发展了农村社会生产力，安置了大批农村剩余劳动力，开创了具有中国特色的劳动就业路子。为加强乡镇企业职工就业的宏观管理，稳定乡镇企业的劳动关系，保障乡镇企业和劳动者的合法权益，进一步引导农村剩余劳动力有序转移，促进乡镇企业高效、持续、快速、健康发展，根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》有关规定，现就乡镇企业实行劳动合同制度的有关工作通知如下：

一、乡镇企业实行劳动合同制度的范围

实行劳动合同制度应结合乡镇企业的实际情况，分类指导，分步实施。乡（镇）、村骨干企业1996年底前要全面实行劳动合同制度；其它乡镇企业也应积极创造条件实行劳动合同制度。

二、乡镇企业实行劳动合同制度的原则

各级乡镇企业行政主管部门和劳动行政部门要引导乡镇企业和劳动者根据平等自愿、协商一致的原则签订劳动合同，明确双方依法应享有的权利和义务。已经签订劳动合同的，更加以完善，并做好劳动合同管理工作。所有企业和劳动者均要依法履行劳动合同。

三、乡镇企业劳动合同的内容

乡镇企业劳动合同的内容应该包括：①劳动合同期限；②工作内容；③劳动保护和劳动条件；④劳动报酬；⑤劳动纪律；⑥劳动合同终止的条件；⑦违反劳动合同的责任。

四、劳动合同中劳动报酬的规定

乡镇企业应遵循按劳分配的原则，根据企业自身生产经营特点和经济效益情况，确定相应的工资分配形式和工资水平。

五、劳动合同中工时的规定

乡镇企业应按照《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》，合理安排职工休息休假。各省、自治区、直辖市乡镇企业行政主管部门、劳动行政部门要加强调查研究，根据国家的法律、法规和绝大多数乡镇企业职工仍是亦工亦农的实际情况，提出切实可行的休息休假办法。

六、劳动合同中劳动保护和劳动条件的规定

乡镇企业应按照国家有关法律法规建立、健全劳动安全卫生制度，执行国家劳动安全卫生法规和标准，加强劳动保护，防止生产事故，减少职业危害。

七、劳动合同中社会保险事项的规定

乡镇企业应当按照国家有关法律法规的规定，逐步为职工建立社会保险。已经建立养老保险制度的，要逐步完善、规范；尚未建立养老保险的，要积极创造条件建立。

篇9

甲方（单位名称）

住所地：

法定代表人：

乙方（姓名）

性别：

身份证号码：

住所地：

根据《中华人民共和国劳动法》、《劳动合同法》等有关法律法规规定，经甲乙双方协商一致，同意签订本劳动合同。

第一条 劳动合同期限

1、本合同为有固定期限的劳动合同。合同期限从___年___月___日起至___年___月__日止。

2、试用期，自___年___月___日至___年___月___日。

3、培训期、见习期从___年___月___日起至___年___月___日止。

第二条 工作内容及要求

乙方安排在________________部门，从事________________工作。

甲方可以根据实际情况，调整乙方所处的部门、工作任务、工作地等，乙方应接受调整。

乙方须根据甲方规定的岗位工作职责和要求，按时、按质、按量完成本职工作。

第三条 劳动报酬及支付方式与时间

1、甲方根据乙方的工作岗位及工作业绩确定工资报酬，在本单位内参照适用同工同酬待遇。

2、甲方支付给乙方的月工资不得低于当地政府规定的最低工资。

3、甲方按月以现金形式发放工资，不得无故拖欠。

4、甲方在年终时根据乙方的当年实际业绩、效率、效益、损失、工作态度等因素考核结算乙方的奖金。

第四条 社会保险

甲、乙双方必须依法参加社会保险，按月缴纳社会保险费。乙方缴纳部分，由甲方在其工资中代为扣缴。

第五条 劳动纪律

甲乙双方应严格遵守国家的法律、法规、规章和政策。乙方必须遵守甲方依法制定的规章制度和劳动纪律。

第六条 劳动合同的解除

1、经甲乙双方协商一致，可以解除本合同；

2、乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除本合同

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）严重违反劳动纪律或者甲方依法制定的规章制度的；

（3）严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的；

3、具有下列情形之一的，乙方可以随时通知甲方解除本合同

（1）在试用期内的；

（2）甲方以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（3）甲方未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；

4、因其它法律规定解除劳动合同，须提前三十天书面通知对方。

5、一方解除劳动合同，须提交相关证明材料，说明理由，并向对方书面送达解除劳动合同通知书。

第七条 故意或者重大过失责任保证

如因乙方故意或者重大过失导致甲方发生经济损失，则乙方必须尽责处理善后事宜，挽回相应经济损失。甲方可以根据损失的大小及乙方的态度进行相应的处罚。

在本条事项未完全处理完毕之前，乙方不得擅自单方终止与甲方的劳动关系。原劳动合同期届满的，则相应顺延到本条事项处理完毕。

第八条 商业保密及竞业禁止

1、乙方对在甲方工作期间所获悉的商业秘密，包括客户信息、相关资料不得以任何形式为自己或者他人进行使用，此保密期间不限于劳动合同期限。

2、乙方自双方劳动关系以任何形式结束之后，在两年内不得与甲方形成竞争关系，此条包括乙方本人或者帮助他人从事与甲方有竞争性的工作。

3、如乙方违反此条规定，则须向甲方赔偿 万元违约金。

第九条 违约责任

本合同如因一方当事人严重违背本合同约定条款而导致本劳动合同解除的，则须向对方承担违约金十万元。

第十条 其他事项

1、乙方在甲方工作期间，由于经常接触甲方公章等印鉴，所有涉及乙方与甲方之间权利义务的法律文件，包括合同、证明、欠条等，均需由甲方法定代表人签字后才具有法律效力，未经法定代表人签字的一律无效，对此乙方完全同意并遵守，此条效力涉及本合同生效之前及之后。

2、甲方依法制定的规章制度、员工守则为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。

3、通知：如本合同本送达地址发生变动，乙方须及时通知甲方，否则甲方一旦按此地址送达，即视为履行了通知义务。

第十一条 合同效力及文本

本合同自双方签字并加盖公章后即具法律效力。合同文本一式三份，双方各执一份，报劳动管理机关备案一份。本合同甲方加盖骑缝章。

甲 方：

法定代表人：

乙 方：

篇10

【案情简介】小刘2003年5月在某房地产公司上班至2006年2月13日，公司未与小刘签订劳动合同。2003年6月被聘为售房部内勤员，工资实行基础工资400元+浮动工资100元+岗位津贴50元。2004年3月18日公司安排小刘从事售房业务工作，工资实行基础工资+岗位工资+效益工资+销售提成。小刘多次要求公司为其签订劳动合同、缴纳社会保险，但公司迟迟不予办理。小刘于2005年12月、2006年1月全额补交了2003年5月至2006年的养老保险及医疗保险费。2006年2月13日公司以没有新的开发项目为由辞退小刘。小刘要求公司补缴社会保险并支付解除劳动关系的经济补偿金，公司以业务人员工资为提成工资，与小刘不存在劳动关系为由拒绝支付经济补偿金。

【裁决结果】某房地产公司1、支付小刘2003年6月至2006年2月应由公司承担的养老保险费、医疗保险费；2、支付小刘4年工作期间解除劳动关系的经济补偿金。

【评析】本案争议的焦点有三：一是某房地产公司与小刘没有签订书面劳动合同，双方是否存在劳动关系；二是没有同用人单位签订劳动合同的，用人单位是否应该为其缴纳社会保险费；三是没有同用人单位签订劳动合同的，用人单位辞退劳动者是否应该支付解除劳动关系的经济补偿金。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依据法律制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分......三、用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”《新疆维吾尔自治区劳动合同管理办法》第六条规定：“用人单位必须自招用劳动者之日起与劳动者订立劳动合同，并应当依法参加社会保险，按规定及时足额缴纳社会保险费。”某房地产公司在聘用小刘时，应当按照规定与小刘签订劳动合同，并足额缴纳社会保险费。小刘虽未与公司签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，小刘未签订劳动合同的责任在公司，而公司将小刘辞退后，又以此为由，不补缴社会保险费，此种做法与法律法规相悖，应予纠正。因此，公司应支付小刘终止劳动关系的经济补偿金，并补缴小刘被辞退前公司应当承担的社会保险费。

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