经营者权益保护条例范文

导语：如何才能写好一篇经营者权益保护条例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

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「关键词 消费者 自然人 单位 患者

「正文

《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”这是《消法》对消费者概念的界定。但该规定在理论上与实践中，引发了不少争议。笔者期望就一些讨论比较多的，有代表性的问题谈一些自己粗浅的看法。这就是本文的内容。

一、消费者是仅限于自然人吗？

在消费者是自然人还是单位的问题上，理论界与地方性消费者权益保护立法存在重大的差异。理论界大多数学者认为，“所谓消费者，是指为生活消费的需要而购买商品或者接受服务的自然人。”只有少数学者，赞同单位也应适用消费者权益保护法。然而，我国各地的地方性消费者权益保护立法却几乎一致地认为单位也应适用消费者权益保护立法，例如，《上海市保护消费者合法权益条例》（1994年12 月9日修正）第2条第1款规定，“本条例所称的消费者，是指为物质、文化生活需要购买 、使用商品或者接受服务的单位和个人，其权益受国家法律、法规和本条例的保护。” 《湖南省消费者权益保护条例》第2条规定，“本条例所称消费者，只指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。”《江西省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》（1995年8月1日施行；1997年6月20修正）第2条第1款规定，“本办法所称的消费者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。” 《黑龙江省消费者权益保护条例》（1995年12月15日颁布）第2条第1款规定，“本条例所称的消费者，是指为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。”《 贵州省消费者权益保护条例》（1994年9月28日颁布）第2条第1款规定，“本条例所称消费者是指有偿获得商品和接受服务直接用于物质、文化生活需要的单位和个人。”《河南省消费者权益保护条例》（1995年7月5日公布）第2条第1款规定，“本条例所称的消费者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。”《深圳经济特区实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》（1996年12月26日公布施行）第2条第1 款规定，“本办法所称消费者，是指为生活消费购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。”《海南省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》（1997年12月12日公 布施行）第2条前段规定，“本办法所称消费者，是指为物质、文化生活需要而购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。”

事实上，在制定消费者权益保护法的时候，关于单位消费是否适用消费者权益保护法的问题就存在争议。当时有一种观点认为，单位也要消费，单位因消费而购买商品或接受服务时，也应受消费者权益保护法调整，以便得到更充分的保护。另一种观点认为，消费者权益保护法只适用于公民而不适用单位，单位购买商品或接受服务时可以适用合同法。

我认为，消费者权益保护法中所指的“消费者”原则上应仅限于自然人，不应当包括单位，单位因消费而购买商品或接受服务，应当受合同法调整，而不应当受消费者权益保护法的调整，消费者权益保护法中的消费者应专指自然人，这是因为：

1、从消费者权益保护法的产生和立法宗旨来看，其是为了保护现代消费社会中的弱者而产生的。将消费者的范围局限于个体社会成员是基于对个体社会成员弱者地位的认识。 《消法》之所以要对消费者给予特殊保护，主要就是因为消费者是弱者。正是因为消费者是个人而不是单位，在交易中往往处于一种弱势地位，这种弱势地位表现在：a.结构弱，即消费者是分散的个人，往往势单力薄；b. 实力弱，即消费者个人的经济实力是无法与企业法人的经济实力相匹敌的；c.手段弱，即缺乏保护自己的手段、识别商品的知识和手段等等。在现代市场经济条件下，生产者、经营者与消费者在交易中不具有对等的实力，实质上成为一种支配与被支配的不平等关系。而对消费者的损害，不仅损害大众的利益，而且也会危害社会经济秩序，正是由于这一原因，各国立法都强化对消费者个人的保护。而单位并不是消费关系中的弱者，当单位与个体经营者或实力更弱的单位发生经济关系时，其甚至处于强者的地位。因此，对单位给予特殊保护就失去理论依据。因此，消费者权益保护法律为了平衡交易双方当事人的利益，有必要对作为消费者的个人进行特别保护，但没有必要对单位进行特别保护 .如果与经营者之间出现了纠纷，双方均可以通过合同主张权利，并应当受《合同法》 的保护。假如对单位的订约行为要通过消费者权益保护法进行特别保护，或者说因为单位是商品的买受人，就应当对其进行特别保护，那么，对作为商品出卖人或服务的提供者的经营者来说是不公平的，没有充分体现法律的平等保护的原则，也是与民法的基本原则相背的。

2、从历史上讲，消费者权益保护法所确定的消费者权益，都是与个人享有的权利联系在一起的，而主要不是赋予单位所享有的权利。“消费者权利”的明确提出，是在1962年美国总统肯尼迪的国情咨文中，即安全的权利（the right to be safety）、知情权利（the right to　be informed）、选择的权利（the right to choose）、意见被尊重的权利（the right to　be heard），以及后来由尼克松总统补充的“方便救济的权利”。它们被公认为是消费 者的五项基本权利。1985年4月9日，联合国大会通过《保护消费者准则》，国际消费者联盟提出了消费者的八项权利：（1）得到必需的物质和服务借以生存的权利；（2）享有公平的价格待遇和选择的权利；（3）安全保障权；（4）获得足够资料的权利；（5）寻求咨询的权利；（6）获得公平赔偿和法律帮助的权利；（7）获得消费者教育的权利；（8）享有健康环境的权利。这些权利常常被称为“消费者的人权”，表明这些权利与个人联系在一起，而不是团体所享有的权利。《消法》在该法第二章对消费者权利进行了专门规定，其中包括消费者的安全权、知悉权、选择权、公平交易权、索赔权、结社权、购买使用商品和接受服务之时其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利及对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。由此可见，其中许多权利都是 赋予个人所享有的权利，而不涉及单位。

总之，单位作为商品的买受人，服务合同的订立者，与经营者相比，根本不是处于一种弱势的地位，它和经营者之间在谈判的地位、所掌握的交易的信息等各方面都是等同的，没有必要通过消费者权益保护法对其进行特别的保护。同时这也是消费者运动发展的一贯做法。

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[关键词] 格式条款；消费者权益保护；规制

[中图分类号] F713.55 [文献标识码] B

随着社会主义市场经济的发展和消费结构的升级，合同已经涉及到消费者生活领域的各个方面，而在日常生活消费领域，经营者大多数采用格式合同来明确经营者和消费者的双方权利义务。消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务往往会签订格式合同。特别是在通讯、网络购物、供用水、电、气、热、交通运输、物流、房地产买卖、旅游、装修等行业中使用广泛。格式合同在消费领域中的作用有利有弊，有利的方面是提高了签订合同效率，节约了经营者和消费者的精力和时间，降低了交易成本。不利的方面是容易出现经营者利用格式条款侵害消费者合法权益的事情发生。随着法律法规的完善和消费者自我保护意识的提高，消费者应该掌握一定的格式条款方面的法律知识从而保护自己的合法权益。同时注重从格式条款方面对消费者合法权益进行保护有利于适应居民消费升级的新变化，有利于扩大消费需求、也有利于拉动经济增长、营造一个良好的消费环境。

一、格式合同中容易出现不公平格式条款侵害消费者权益的原因

《合同法》给出的格式条款定义是，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。在消费领域出现不公平格式条款主要有以下几个原因。

（一）格式条款一般由经营者预先拟定。这样经营者就有了拟定合同的主动权，其中一些依法经营水平不高、信用程度较低的经营者为了自己的利益就可能利用拟定格式条款的机会，制定减免经营者单方面责任、逃避法定义务、消费者与经营者的权利义务不对等、合同条款内容模糊，玩文字游戏，设置条款陷阱、任意加重消费者责任、排除、剥夺消费者应有权利等不公平不合理的格式条款。

（二）订立合同时未与消费者协商。一般的合同是在双方自愿协商一致的基础上再开始订立的，而格式合同在订立的时候未与消费者进行协商，这样消费者就失去了在格式条款订立时维护自己权益的机会，就没有办法把格式合同中对自己不利的条款进行协商修改。

（三）在实际消费中使用格式条款时消费者很难做到仔细阅读全部格式条款。很多格式合同字数较多、字体较小、而且在一些消费领域还存在排队签约办理的行为，很难做到有时间仔细阅读。而经营者利用这个特点，设置一些对自己有利而对消费者不公平的条款，消费者在签订合同的时候不容易发现。

（四）经济实力和信息的不对等。经营者一般在经济实力方面比较强，消费者力量相对分散。另外由经营者掌握更多的商品和服务方面的信息和技术，对所售商品和服务的掌握情况都具有优势，容易利用一些消费者不熟悉的专业词语来误导消费者。

（五）消费者考虑机会成本。从经济学的角度，消费者发现不公平条款再去选择新的经营者，反而可能成本更大、比如涉及交通费、时间成本问题，所以有的消费者索性就接受了不公平条款。

（六）部分消费者对自己格式条款方面的权益了解不多。有的消费者在权益受到损害之后才去仔细看格式条款，发现确实有一经营者可以免责的约定，就放弃了自己的权利。但法律法规中有一些规定了格式条款无效的情形，即使约定了消费者仍然有自己的求偿权，轻易的放弃权利就使自己权益受到损害。所以减少不公平格式条款对消费者权益的侵害，提高消费者的维权意识，是保护消费者权益很重要的一方面。

二、有关格式条款法律法规逐渐完善

《合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条等条款，对格式条款的使用和理解进行了规制和说明。2014年3月15日起施行的《消费者权益保护法》中第二十六条也对经营者在使用格式条款中应当明示的内容、不得有设置对消费者不公平、不合理的规定内容等方面对经营者使用格式条款进行了规制。2010年11月13日起施行的《合同违法行为监督处理办法》，从部门规章的角度紧紧抓住经营者利用合同格式条款设定对消费者不利、侵害消费者权益的“霸王条款”的突出问题，明确进行了规定。2015年3月15日起施行的《侵害消费者权益行为处罚办法》对经营者使用格式条款提出了要求，也做出了违反规定的处罚条款。另外，在黑龙江省行政区域内适用的条例有2003年10月1日起施行的《黑龙江省合同格式条款监督条例》和2016年3月15日起施行的《黑龙江省消费者权益保护条例》中都对合同中的格式条款的使用进行了规制。还有一些法律中也涉及到格式条款的规制，比如《保险法》第十七条第二款中规定未作提示的格式条款不产生效力。可以说消费者从格式合同合理性方面保障自己的合法权益，有法可依、有章可循。

三、消费者如何运用格式条款相关法律法规保护自己合法权益

（一）法律法规中在格式条款方面对消费者人身、财产安全方面权益的保护。一是《合同法》中第五十三条规定合同中造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的，这样的免责条款无效。二是《黑龙江省合同格式条款监督条例》中规定格式条款不准含有免除或者部分免除经营者造成消费者死亡或者人身伤害的法律责任；免除或者部分免除经营者因为故意或者过失造成消费者财产损失而应当承担的赔责任的内容。造成财产损失方面《黑龙江省合同格式条款监督条例》用的词语为“过失”，这里的“过失”应该理解为，既包括重大过失，也包括一般过失，对消费者权益的保护更为全面和到位。也可以说条例中条款是在严格按照上位法的规定并在不与上位法相抵触的情况下，对上位法的原则规定所作的细化和具体化，这与《消费者权益保护法》中把安全权作为消费者权利中的重要权利也是一致的。这就给消费者维护自己的安全权更好的提供了可操作性，消费者可以根据这些规定主张自己的求偿权。比如有的产品说明书里标出“产品使用中造成人身伤害的不承担赔偿责任”；“商场儿童乐园规定：儿童在此游玩，发生事故本商场拒不负责”等等。一旦发生安全问题这类情况消费者可能认为经营者事先告知了免责条款，经营者就没有责任就不去追责和寻求赔偿。实际上即使有这类内容的格式条款是无效的，通过申请裁定无效条款的方式，消费者可以维护自己权益。

（二）关于退货、更换、修理方面的权利。《消费者权益保护法》第二十四条中，明确了消费者在退货、更换、修理方面的权利。《黑龙江省合同格式条款监督条例》中规定格式条款不得有免除或者部分免除经营者对其所提供的商品或者服务应当负有的保修、更换、退货责任的内容。《黑龙江省消费者权益保护条例》中也规定经营者使用格式条款时不得作出免除或者部分免除其应当承担的修理、重作、更换、退货、退还货款和服务费用或者赔偿损失等责任，同时不得排除或者限制消费者这些方面的权利。这是从商品“三包”方面给消费者的一个具体保护措施。在商场中也经常有类似“本店商品售出概不退换”、“打折商品不退不换”等类似的告示。消费者不能因为此类告示就放弃了自己在商品“三包”方面的权利。也就是经营者即使把违法相关法律强制性规定的合同条款写入格式条款或者通知、声明、店堂告示中，这些条款也是无效的。

（三）格式条款中的显著方式提示的应用。经营者向消费者合理提示格式条款，这是很多国家格式条款立法坚持的准则。我国的很多法律法规中都有对格式条款需要显著提示的规定。《合同法》中第三十九条中要求提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。《消费者权益保护法》中第二十六条规定经营者在经营活动中使用格式条款的应当以显著方式提请消费者注意消费者有重大利害关系的内容。《侵害消费者权益行为处罚办法》第十二条，《黑龙江省消费者权益保护条例》第四十四条也有类似的规定。这就在一定程度上解决了在消费过程中经营者提供格式条款过长，消费者很难做到仔细阅读而导致消费陷阱的问题。如果经营者提供的格式条款中没有提请消费者对免除或者限制其责任的条款以及对消费者有重大利害关系的内容进行显著方式的提醒，消费者也可以以这些规定为依据请求裁定这样的格式条款无效，从而保护自己的合法权益。

（四）格式条款理解方面的应用。在消费领域格式条款的使用中也存在对格式条款的理解发生争议的情况，有关格式合同的解释问题，《合同法》第四十一条规定对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。消费者运用此条款就能找到有对自己有利的解释，防止自己权益受到侵害。第四十一条还规定格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。消费者也可以根据这个规定来寻找有利于保护自己权益的合同条款。

我国已经进入消费需求增长、消费结构升级、消费拉动经济作用比较显著的阶段。消费者是消费过程中的重要主体，消费维权是经济文明的重要体现。市场经济是契约经济，也是信用经济，经营者诚实守信、消费者合法权益能够得到保障才能营造良好的消费环境，从而更加充分发挥消费对经济增长的作用。希望消费者可以用好格式条款方面相关法律法规，维护好自己的合法权益，同时也可以维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的健康发展。

[ 考 文 献]

[1]苏号朋.论格式条款订入消费者合同的法律规则[J].中国工商管理研究，2013（3）

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论文摘要：随着我国经济的发展，我国的商品市场也随之繁荣，消费市场也呈现出一片繁荣景象。但是，消费者在购买商品和服务的过程中，由于诸多原因而使他们的一些权益在遭受损害的时候，现有的法律无法给与救济。我国修订《中华人民共和国消费者权益保护法》在即，将消费者反悔权制度纳入《消费者权益保护法》，使其从约定权利上升到法定权利，从而更好的保障消费者的利益。

对于消费者反悔权制度是否要纳入我国的《消费者权益保护法》中，学界是存在争议的。有观点认为，目前，我国社会信用体系尚未建立完全，若消费者购物后恶意退货，经营者的利益则无从保护，此时建立反悔权制度为时尚早。还有观点认为建立反悔权制度立意虽好，但反悔权制度在保护消费者权益方面的作用是有限的。更有反对观点认为，反悔权制度违背了合同的基本精神，一旦确定相当于变相鼓励消费者任意撕毁合同，给消费交易带来了极大的不确定性。还有一些学者认为无条件退货必然会增加经营者的负担，经营者会不会将一些消费者退回的商品重新包装，然后放在货架上公开出售呢？假如经营者这样做，那么，势必会损害其他消费者的正当利益，他们不得不使用已经被购买者使用过的商品，其人身和财产安全可能因此而受到损害。因此，这些学者认为，从保护消费者整体利益出发，也应该禁止建立反悔权制度。[1]相对于强烈反对赋予消费者反悔权的观点，我国更多的学者对赋予消费者反悔权持肯定态度。他们认为，法律保护向弱者倾斜是现代文明的标志，与经营者相比，消费者的弱势地位源于信息的不对称，经济实力的不对等。反悔权制度建立后，一方面可以促使经营者为减少日后不必要的退货及因货物积压带来的损失，而更详细、真实的披露商品相关信息，确保消费者的知情权；另一方面可以最大限度的保护消费者的消费自由，切实实现消费者的知情权选择权。笔者认为，反悔权制度到底要不要纳入我国的《消费者权益保护法》，我们应当要考察我国设立消费者反悔权制度的正当性，如果反悔权制度在我国有设立的正当性基础，则就应当将反悔权制度纳入我们的《消费者权益保护法》，否则，则不应当将反悔权制度纳入我国的《消费者权益保护法》。

在国外，大多数国家法律中都设立了消费者的反悔权制度来保护消费者的利益，那么我国是否也应当设立反悔权制度来更好的保护消费者的利益呢？第一，消费者反悔权制度与“三包”责任制度相比，能更好的保护消费者的权益；第二，经营者承诺的“无因退货”制度不足以保护消费者的合法权益不受侵害。

目前我国的《消费者权益保护法》和《产品质量法》中都没有规定反悔权制度，只是在一些行政法规和地方性法规中有一些类似反悔权制度的条款。我国最早的类似于反悔权制度的条款是1996年《辽宁省实施的规定》第12条：“消费者对购买的整件商品(不含食品、药品、化妆品)保持原样的，可以在7日内提出退货；经营者应当退回全部货款，不得收取任何费用。”这一地方性法规首次将反悔权制度上升到地方性法律的高度，然而，2004年8月1日实施的《辽宁省消费者权益保护规定》却将这一内容废止。现在看来，这不失为立法的一种倒退。

2000年北京市工商行政管理局制定的《电子商务监督管理暂行办法》、2003年上海市政府制定的《上海市消费者权益保护条例》、2005年国务院制定的《直销管理条例》、2007年浙江省工商行政管理局制定的《流通领域食品销售者经营行为规范指引》以及2007年国务院制定的《商业特许经营管理条例》，在BtoB、BtoC、上门兜售、直销、食品流通和特许经营等领域明确规定了反悔权的内容。可见，我国在立法上已经开始尝试建立反悔权法律制度，但是，立法等级不高、效力层级低、内容粗糙、法规分布散乱、适用领域狭窄、未涵盖一些亟须救济的新兴消费领域却是不争的事实。但这并非是要否认这些条款的积极意义。这些条款为我国将来在法律中规定反悔权制度提供了立法经验。由于地方立法的区域差异、行政法规和地方性法规之间、地方性法规相互之间的立法冲突短期内无法消除，而且在立法程序和立法技术上也存在一定的问题，所以需要在国家法律这一位阶上确立反悔权制度，以使这一制度更好地发挥其效用。

四、我国设立消费者反悔权所产生的可能的弊端

（一）经营者利用反悔权制度进行不正当竞争

2011年10月10日淘宝商城最新公布的新收费规则引起了淘宝商城中的众多中小店家的不满，淘宝商城《2012 年招商续签及规则调整公告》表示，2012年向商家收取的年费将从现行的每年6000元调整到3万元或6万元两档，此外，商家作为服务信誉押金的消费者保证金将从现行的1 万元，调整到1万元至15万元不等。新规很快在网商群体中引发反响。许多中小卖家表示，即便能够达到全额退返年费，高额的冻结款项也增加不少压力，“不如开个实体店”“不如存银行”。有专营店在网上挂出标语直指淘宝商城收费“暴涨”，并称“即日起暂停营业!”更有商城店铺称淘宝为“殇城”。为抵制淘宝商城的提价行为，许多中小卖家在网上成立了“反淘宝联盟”。11日晚间开始，淘宝商城受到数万名自称“中小卖家”的网民集体攻击。批量拍货再申请赔偿，或是宣称要收货、给差评、再申请退款，截至13日中午，共有数十家大型淘宝商城店铺被网民“攻陷”，包括韩都衣舍、七格格女装等在内的多家淘宝商城大店相继出现热卖产品下架情况。[2]

而这些中小店家之所以能够对淘宝商城的那些大型店铺进行这样的“攻击”，就是因为淘宝商城承诺的消费者享有在七天内的无因退货制度。于是有人便担心如果在《消费者权益保护法》中设立反悔权制度，会有经营者就如同淘宝商城的那些中小店家那样用消费者的反悔权制度进行不正当竞争，从而会扰乱市场秩序，损害那些诚实守信的经营者的利益。

这样的担心不无道理。可是我们说在《消费者权益保护法》设立消费者反悔权制度，其所规制的是消费者与经营者之间的关系，是基于消费者的弱势地位而给与消费者以特殊的权利来予以保护。如有经营者利用消费者的反悔权制度来进行不正当竞争，则不属于《消费者权益保护法》的适用范围，而是应当根据《反不正当竞争法》的规定来对那些利用消费者反悔权制度经行不正当竞争的经营者进行规制。

（二）消费者滥用反悔权制度

我们在探讨要不要把消费者反悔权制度纳入《消费者权益保护法》中，还基于另外一个考量：中国消费者的诚信问题。在中国，安利公司是最早提出“无理由反悔”的经营者，许诺消费者可以随时退货。但是1997年7月安利公司针对中国消费市场的消费者的道德问题，对其通行全球38年的无因退货政策进行了修改。这个事件不得不让人们对中国消费者的诚信问题产生了担心。面对这个问题，法律必须慎思：是确立法定反悔权，理性接受它的负效应，还是对它保持缄默，以避免可能的道德溃败？[3]

对于这一问题，可以借鉴《消费者权益保护法》第49条立法创建。因为在创建《消费者权益保护法》第49条的时，知假打假牟利的道德质问不断出现，“以恶制恶”的危机后果成为质疑的重点，但是这些质疑声最终没能阻止《消费者》权益保护法第49条的创设，法律正视了这些可能的副作用，并积极的进行引导和调整。因此，在《消费者权益保护法》中设立消费者反悔权制度也可借鉴这样的思路：客观承认法定内容的负效应，然后寻找法律配套制度来作对应性改造。[4]《消费者权益保护法》中所设立的反悔权制度，不是和消费者在《消费者权益保护法》所享有的九项权利一样的一般性权利，而是消费者在一些特定的消费领域所享有的特殊权利，对消费者反悔权的适用范围进行事先的限定，从而尽可能避免其所可能产生的弊端。

五、结论

法所调整的是特定物质生活条件所决定的权利义务关系。无论是英美法中设立的冷静期制度，还是德国法中设立的撤回权制度，根本动因是经济和社会的发展所导致的消费关系的复杂化、多样化。消费者问题是商品经济发展到一定阶段、消费者和经营者分化而产生的特有的现象。[5]

纵观我国的消费市场发展历史，在改革开放以前我国实行计划经济政策，将物资按计划配给，限制商品生产与交换。当时的问题不是消费者保护，而是消费品不足。

改革开放后，我国逐渐加大了市场自由力度，经济社会迅速发展，市场上的消费品逐渐增多。市场经济发展至今，我国消费品交易市场呈现空前繁荣的状况，消费的商品和服务品种增多，消费方式发生了巨大的变化。而我国的《消费者权益保护法》是1993年制定通过的，这部十多年前的法律无法适应消费市场众多新情况的出现。上门销售、远程交易等新的交易方式已经普及，在这些交易中消费者处于特别不平等地位却难以得到救济，亟需通过国家调控或法律的主动介入来实现实质的合同自由。

此外，我国经济结构特点是以劳动密集型产业为主，产品质量普通、利润较低，这就使得不少缺乏社会责任感的经营者想尽办法从消费者身上榨取更多的利润，或隐瞒产品信息、或极力鼓吹诱导，消费者在不自知的情况下签订不公平合同的几率大大增加了，而这些情况往往不足以构成欺诈、胁迫、重大误解，消费者在醒悟过来后只能吃“哑巴亏”。因此赋予我国消费者“后悔权”是我国经济和商品交易发展到现阶段，维护合同实质自由和社会公平的必要措施。

参考文献

[1]乔新生：“冷却期制度的法律性质”，载《法治论坛》，第16辑.

[2]摘自新华每日电讯2011年10月14日第007.

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「关键词消费者,消费者权益保护法,生活消费,医疗纠纷

「正文

法律以一定的社会关系为其调整对象，同时，不同的法律所调整的社会关系的性质和范围是各不相同的。《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”这是《消法》对消费者权益保护法的调整范围所作的界定。据此，消费者权益保护法主要调整为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务而产生的关系；或者说是一种生活消费关系。但该规定在理论上与实践中引发了不少争议。争点主要集中在两个问题上：第一，何谓消费者？消费者是仅限于自然人还是包括法人？第二，如何界定“生活消费”？除此之外，还需要在法律上明确哪些关系不属于生活消费，并应当排斥在消费者权益保护法的调整范围之外。笔者不揣鄙陋，就有关消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围提出若干浅见，求教于大家。

一、关于消费者的概念

消费者的概念曾经因为王海“知假买假”的行为而在学界引发了争论，即消费者是否仅应限定在为购买商品或者接受服务仅仅只是为了满足自己的消费的人？笔者认为，如果仅仅将消费者的概念限定在满足自己消费的范围上，这未免对消费者的概念理解得过于狭窄。事实上，消费者的含义本身比较广泛。它不仅包括为自己生活需要购买物品的人，也包括为了收藏、保存、送人等需要而购买商品，以及替家人、朋友购买物品，他人购买生活用品的人。消费者首先是与制造者相区别的。①（注：TheShorterOxfordEnglishDictionary，Vol.1，ClarendonPress，Oxford1973.P410d，1980，p282）而在商品交易领域，消费者则是与商人相区别的概念。消费者购买或者接受某种商品或者服务不是为了交易，而是为了自己利用。②（注：PSAtiyah，TheSaleofGoods）例如，英国1977年的《货物买卖法》第12条就规定，作为消费者的交易是指一方当事人在与另一方从事交易时不是专门从事商业，也不能使人认为其是专门从事商业的人。澳大利亚1923年的《货物买卖法》第62条在有关消费者交易的定义中也作出了同样的规定。美国权威的《布莱克法律词典》对消费者的定义是：“所谓消费者，是指从事消费之人，亦即购买、使用、持有以及处理物品或服务之人”，“消费者是指最终产品或服务的使用人。因此，其地位有别于生产者、批发商、零售商。”“任何商品或服务的购买者（有别于为再贩卖为目的的购买者），在默示或明示的担保期间（或服务契约），适应受让该商品或服务者，均该当为消费者”。《牛津法律辞典》也认为：消费者是指“那些购买、获得、使用各种商品和服务（包括住房）的人”。所以，笔者认为，在市场中，所谓消费者是指非以盈利为目的的购买商品或者接受服务的人。对于该定义具体陈述如下：

1.消费者是指购买商品或者接受服务的人

消费者是在市场上购买商品或接受服务的人。这就是说，消费者既可能是亲自购买商品的个人，也可能是使用和消费他人购买的商品的人；既可能是有关服务合同中接受服务（如旅馆、运输、酒店、食品、劳务等各种服务）的一方当事人，也可能是接受服务的非合同当事人。但必须指出的是，消费者并不能完全等同于买受人。所谓买受人，是指买卖合同中，给付价款并受领买卖的标的物的一方当事人。消费者，是指以消费为目的而进行交易，取得商品或接受服务的人。③（注：林世宗：《消费者保护法之商品责任论》，台湾1996年版，第15页。）消费者的范围显然比买受人的范围更为宽泛，因为，一方面，根据我国《合同法》第130条的规定，买卖合同只限于对实物的买卖，因此买受人只是商品买卖中购买商品的合同一方当事人，而并不包括提供服务合同中接受服务的一方当事人。而消费者显然包括了提供服务合同中的接受服务者。另一方面，买受人都是合同的一方当事人，即亲自缔约购买商品的人，而消费者则不限于亲自缔约购买商品的人，还包括他人购买商品后，实际使用该商品的人。当然，这两个概念之间有一定的交叉。如商品买卖合同中的买受人如果是单个的个人，一般都是消费者。

消费者购买使用商品或接受服务是否必须支付一定的对价，对此在学理上有不同的看法，有不少学者认为，支付对价是判断消费者和非消费者的一个重要标准，因为看一个人或一个家庭是不是法律意义上的消费者，关键是看他有偿获得的商品或接受的服务，是否用来满足个人或家庭物质和文化生活的需要。如果个人或家庭有偿取得的商品或接受的服务是用于消费，那么，该个人或家庭就是消费者；④（注：李凌燕：《消费信用法律研究》，法律出版社2000年版，第7页、第5页。）如果没有支付一定的对价则不是消费者。笔者认为这一看法是值得商榷的。第一，尽管在一般情况下，消费者与经营者之间发生的生活消费关系，消费者大多需要通过支付一定的对价，但应指出的是，有偿方式并不是市场交易的单一表象，换言之，在消费领域，消费者使用和接受某种商品或接受服务时，可能并没有也不需要支付一定的对价，但这并不否定使用商品或接受一定服务的人是消费者。例如，经营者向消费者无偿提供商品（如免费试用产品、免费品尝饮料），以及实行附赠式的销售（如提供赠品、免费服务或以优惠价供应配件）等等。根据我国《合同法》第191条的规定，“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知暇疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”因此，对这些赠品或免费服务，经营者不能被免除合同上的责任，同样，在消费者权益保护法领域，经营者仍然应当承担消法规定的诸如安全保障、质量保证、支付赔偿等法定义务⑤（注：许建宇：《完善消费者立法若干基本问题研究》，《浙江学刊》2001年第1期。），而免费接受这些商品或服务的个人，作为消费者所享有的权益仍然应当受到保护。更何况，使用他人购买的商品，或者虽然接受了服务但并不是合同的当事人，即并没有支付一定的对价，也可以成为消费者。由此可见，交易形式上的有偿、无偿不是决定消费者构成要件的标准。

2.消费者购买商品或者接受服务时非以盈利为目的

消费者购买商品或接受服务，并不是为了将这些商品转让给他人从而盈利，消费者购买使用商品或接受服务的目的主要是用于个人与家庭的消费。这就是说，一方面，购买商品和接受服务是为了个人的消费，个人消费包括两部分，一部分是物质资料的消费，另一部分是劳务消费，即接受各种形式的服务。当然，消费者购买商品或接受服务的目的也不完全限于个人的直接消费，也可能是用于储存、欣赏，或作为赠品赠送给他人等等。另一方面，消费者购买商品或接受服务，也可能是用于家庭的或单位的消费，这些直接使用商品或接受服务的个人虽然不是合同的当事人，但也是消费者。如果不是用于个人消费，而是用于生产和经营，则不是法律上所说的消费者。

消费者这一概念是与经营者相对应的。消费者是指为生活需要购买、使用商品或者接受服务的个人，经营者是指为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的单位和个人。对此，许多国家的立法作出了明确的规定。例如，美国联邦瑕疵担保法（Magnuson-MossWarrantyAct）第101条第三款对消费者定义为：“（一）消费性商品的买受人（非以转售为目的）；（二）商品的默示或明示的担保期限内的受让人；（三）适用商品或服务的担保条款的人”。根据解释，消费者必须是：自然人或法人为其本人、家人或家庭而直接使用商品或接受服务的人。这不同于合伙或公司是以进行商业交易，通过转售来获得商业利益为目的的。⑥（注：The“Magnuson-MossWarranty-FederalTradeCommissionImprovementAct”，15U.S.C.A.2301-12（1975））英国1977年的《货物买卖法》第12条就规定，作为消费者的交易是指一方当事人在与另一方从事交易时不是专门从事商业，也不能使人认为其是专门从事商业的人。由此也说明确定消费者的概念必须严格区分消费与经营行为。

消费是由需要引起的，消费者购买商品和接受服务的目的是为了满足自己的各种需要，购买商品和接受劳务本身体现着消费者一定的经济利益的追求。任何人只要其购买商品和接受服务的目的不是为了将商品或者服务再次转手，不是为了专门从事商品交易活动，他或她便是消费者。而他们与经营者所从事的交易都是具有消费者一方的交易。例如，购入有些商品（像粮食）后不作为生活品耗费，而作为生产资料如种子等使用，或者作为种子转售给他人，就不是消费者而是经营者。再如，购买两套住房，并不是用于自己居住，而是等待价格上涨时出售，如果一旦转售，就不是消费者，而成为经营者。在这些情形下，购买者虽有购买生活消费品的行为，但将商品投入经营领域，本质上已属于经营活动，因而不应当受到消费者保护法的调整，而只能受合同法的调整。由于在市场中，消费者只是与生产者和商人相对立的，那么，即使是明知商品有一定的瑕疵而购买的人，只要其购买商品不是为了销售，不是为了再次将其投入市场交易，我们就不应当否认其为消费者。

3.消费者是指购买商品或者接受服务的个人

消费者作为一个特定的法律用语，它是指个人而不是指单位（包括企事业单位和其他组织体），更不包括政府。所谓消费行为，不是指单位的消费，而是指个人的消费。消费者权益保护法始终是与对消费者个人权益的保护联系在一起的。事实上，我国也有一些类似的规定，例如，国家标准计量局1985年6月29日颁布的国家标准《消费品使用说明总则》明确规定：“消费者是指为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或服务的个体社会成员”。⑦（注：徐国强：《对消费者主体范围的思考》，《江西法学》1996第6期。）国际标准化组织消费者政策委员会1978年5月10日在日内瓦召开的第一届年会上把消费者一词定义为：“为个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员。”这些表述都将消费者定为个人无疑是正确的。

我们说，消费者是指非以盈利为目的的购买商品或者接受服务的人，但并没有意味着消费者就一定是直接参与交易的当事人。在美国法上，根据美国侵权行为法整编第402A条，消费者不但包括真正消费该商品的消费者，还包括准备该商品以供消费的第三人。⑧（注：例如，甲为乙开汽水瓶时，瓶子爆炸，虽然甲并未喝汽水，但是甲也是消费者.冯震宇等著：《消费者保护法解读》，月旦出版社股份有限公司，1994年版，第19页.）事实上，消费者也不完全限于直接的交易人，也包括最终的消费者或使用者。例如，最终的消费者或使用者受到伤害，不论是否由该消费者自行购买，只要最终消费者或者使用者所受到的伤害是由制造商所生产的商品的危险造成的，消费者也可以基于产品责任要求生产者赔偿损失。据此判断某人在取得某种商品和服务时是否为消费者，不一定以该人是否支付了一定的对价为标准。

二、单位是否为消费者

应当指出，在我国，关于消费者是仅限于自然人还是包括单位的问题，理论界与地方性消费者权益保护立法存在重大的差异。理论界大多数学者认为，“所谓消费者，是指为生活消费的需要而购买商品或者接受服务的自然人。”⑨（注：梁慧星：《关于消法四十九条的解释适用》，《人民法院报》2001年3月29日第3版；持此类观点的文章还有：陈运雄：《论消费者的概念》，《求索》1998年第4期；肖强：《消费者权益保护三题》，《华北电力大学学报（社会科学版）》1999年第3期；许建宇：《完善消费者立法若干基本问题研究》，《浙江学刊》2001年第1期等。只有少数学者如何山，赞同单位也应适用消费者权益保护法，参见何山：《还我一个宁静的公序良俗-消费者权益保护法有关问题访谈录》，《中国律师》1998年第3期。）持该类见解的学者主要理由是：单位并非终极消费的主体。其作为自然人的集合体，购买商品或接受服务的目的是为了单位成员或其他有关人员的利益，归根到底自然人仍是终极消费的主体。此外，将单位列为消费者也容易滋生腐败。因为《消法》规定了“假一罚二”的惩罚性赔偿原则，如果将单位视为消费者，则可能导致单位采购人员和主管人员在“赔偿的归己，损失的归单位”问题上做文章，最终产生腐败。⑩（注：陈运雄：《论消费者的概念》，《求索》1998年第4期。）然而，我国各地的地方性消费者权益保护立法却几乎一致地认为单位也应适用消费者权益保护立法，例如，《上海市保护消费者合法权益条例》（1994年12月9日修正）第2条第1款规定，“本条例所称的消费者，是指为物质、文化生活需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人，其权益受国家法律、法规和本条例的保护。”《湖南省消费者权益保护条例》第2条规定，“本条例所称消费者，只指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。”《江西省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》（1995年8月1日施行；1997年6月20修正）第2条第1款规定，“本办法所称的消费者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。”《黑龙江省消费者权益保护条例》（1995年12月15日颁布）第2条第1款规定，“本条例所称的消费者，是指为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。”《贵州省消费者权益保护条例》（1994年9月28日颁布）第2条第1款规定，“本条例所称消费者是指有偿获得商品和接受服务直接用于物质、文化生活需要的单位和个人。”《河南省消费者权益保护条例》（1995年7月5日公布）第2条第1款规定，“本条例所称的消费者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。”《深圳经济特区实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》（1996年12月26日公布施行）第2条第1款规定，“本办法所称消费者，是指为生活消费购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。”《海南省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》（1997年12月12日公布施行）第2条前段规定，“本办法所称消费者，是指为物质、文化生活需要而购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。”事实上，在制定消费者权益保护法的时候，关于单位消费是否适用消费者权益保护法的问题就存在争议。当时有一种观点认为，单位也要消费，单位因消费而购买商品或接受服务时，也应受消费者权益保护法调整，以便得到更充分的保护。另一种观点认为，消费者权益保护法只适用于公民而不适用单位，单位购买商品或接受服务时可以适用经济合同法。（11）（注：何山：《还我一个宁静的公序良俗-消费者权益保护法有关问题访谈录》，《中国律师》1998年第3期。）这两种观点都有一定的道理，需要在法律上作出研讨。

笔者认为，消费者权益保护法中所指的“消费者”原则上仅限于自然人，不应当包括单位，单位因消费而购买商品或接受服务，应当受合同法调整，而不应当受消费者权益保护法的调整。其原因在于：

第一，从消费者权益保护法的立法宗旨来看，其是为了保护现代消费社会中的弱者而产生的。将消费者的范围局限于个体社会成员是基于对个体社会成员弱者地位的认识。《消法》之所以要对消费者给予特殊保护，主要就是因为消费者是弱者。“工业化社会孕育了一种考虑当事人之间实际存在的不平等的契约关系的新观念。立法者倾向于保护最弱者，打击最强者，保护外行，打击内行；当事人必须服从于一个被现代法学家称之为经济秩序的东西。”（12）（注：[法]热拉尔？卡著：《消费者权益保护》，商务印书馆1997年版，第5页。）正是因为消费者是个人而不是单位，在交易中往往处于一种弱势地位，这种弱势地位表现在：一方面，作为个人，消费者往往势单力薄；另一方面，因其不是专门从事商品买卖的人，因此其与经营者相比较，通常欠缺交易的经验，或者缺乏足够的交易信息和交易的能力。还要看到，消费者与生产经营者相比较，不仅经济实力差距悬殊，而且由于科技的发展、分工的细化使消费者独立判断所选购商品的能力降低；包装技术的发展，新材料、新原料的不断发展和运用又掩盖了商品的瑕疵，为消费者增加了许多潜在的危险；各种推销、宣传、广告等手段的采用使消费者实际上处于盲目的被支配状态；市场全球化和产销多层化导致消费者救济更为困难；生产经营者间的联合垄断限制了消费者的选择自由等等。“此时仍由近代民法从当事人地位平等的基础出发对生产经营者、消费者进行调整，而忽视两者实质上的差异，显然不合时宜。立法上的不足与局限，使人民要求国家从保护消费者的利益出发，对经济生活进行干预的呼声逐渐高涨，终于在全球范围内掀起轰轰烈烈的消费者运动。”（13）（注：丁彩霞：《消费者运动与近代民事立法的变革》，《内蒙古大学学报（人文社会科学版）》2000年第32卷。）因此，在现代市场经济条件下，生产者、经营者与消费者之间的关系已经发生变化，两者在交易中也不具有对等的实力，实质上成为一种支配与被支配的不平等关系.而对消费者的损害，不仅损害大众的利益，而且也会危害社会经济秩序，正是由于这一原因，各国立法都强化对消费者个人的保护。而单位并不是消费关系中的弱者，当单位与个体经营者或实力更弱的单位发生经济关系时，其甚至处于强者的地位。因此，对单位给予特殊保护就失去理论依据。将消费者的范围规定得过宽，也必然会导致消费者权益保护立法中出现忽视个体消费者弱势地位的倾向。（14）（注：陈运雄：《论消费者的概念》，《求索》1998年第4期。）因此，消费者权益保护法律为了平衡交易双方当事人的利益，有必要对作为消费者的个人进行特别保护，但没有必要对单位进行特别保护.如果与经营者之间出现了纠纷，双方均可以通过合同主张权利，并应当受《合同法》的保护。假如对单位的订约行为要通过消费者权益保护法进行特别保护，或者说因为单位是商品的买受人，就应当对其进行特别保护，那么，对作为商品出卖人或服务的提供者的经营者来说是不公平的，没有充分体现法律的平等保护的原则。

第二，消费者权益保护法之所以将消费者确定为个人，而不是单位，另一个原因在于，消费者权益保护法所确定的消费者权益，都是与个人享有的权利联系在一起的，而主要不是赋予单位所享有的权利。“消费者权利”的明确提出，是在1962年美国总统肯尼迪的国情咨文中，即安全的权利（therighttobesafety）、知情权利（therighttobeinformed）、选择的权利（therighttochoose）、意见被尊重的权利（therighttobeheard），以及后来由尼克松总统补充的“方便救济的权利”。它们被公认为是消费者的五项基本权利。1985年4月9日，联合国大会通过《保护消费者准则》，国际消费者联盟提出了消费者的八项权利：（1）得到必需的物质和服务借以生存的权利；（2）享有公平的价格待遇和选择的权利；（3）安全保障权；（4）获得足够资料的权利；（5）寻求咨询的权利；（6）获得公平赔偿和法律帮助的权利；（7）获得消费者教育的权利；（8）享有健康环境的权利。（15）（注：沈晓倩：《消费者权利刍议》，《山西经济管理干部学院学报》2000年第3期。）这些权利常常被称为“消费者的人权”，表明这些权利与个人联系在一起，而不是团体所享有的权利。《消法》在该法第二章对消费者权利进行了专门规定，其中包括消费者的安全权、知悉权、选择权、公平交易权、索赔权、结社权、购买使用商品和接受服务之时其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利及对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。（16）（注：张献：《试析消费者权利内涵及其性质》，《邵阳师范高等专科学校学报》2000年第6期。）由此可见，其中许多权利都是赋予个人所享有的权利，而不涉及单位。如果将消费者的概念扩大到单位，那么与消费者权益保护法所确认和保护消费者个人权利的目的也不完全一致。

第三，消费者权益保护法中所称的消费是指个人消费，或者说是直接消费，而单位虽然也可以订立买卖合同而接受一定的商品，或订立有关服务合同而接受一定的服务，但就生活消费而言，单位本身不能直接使用某种商品或直接接受某种服务，也就是说不能从事某种生活消费。其在购买某种商品或接受某种服务以后，还需要将这些商品或服务转化为个人的消费。正是从这个意义上说，单位可以作为商品的买受人，服务合同的订立者，但不能作为最终的消费者。社会组织和单位的“人格”是法律拟制的，它们自身不能直接进行生活消费。这些组织单位拥有的消费基金，总要以实物或劳务的形式，有偿或无偿的转归个人消费，因此，承受消费权益的主体仍然是个人。所以，消费者只是对自然人个人而言，不包括社会组织和单位。

总之，单位作为商品的买受人，服务合同的订立者，与经营者相比，根本不是处于一种弱势的地位，它和经营者之间在谈判的地位、所掌握的交易的信息等各方面都是等同的，没有必要通过消费者权益保护法对其进行特别的保护。

三、如何界定“生活消费”

消费包括生产消费与生活消费两大类，两者都要消耗物质资料和非物质资料，但不同之处在于，生产性消费的直接目的是延续和发展生产，生活性消费的直接目的是延续和发展人类自身；生产性消费是指在物质资料生产过程中的生产资料的耗费，生活性消费是指在人们生存发展过程中的生活资料的消耗；生产性消费是在生产领域进行的，而包含在生产之中的，（17）（注：李凌燕：《消费信用法律研究》，法律出版社2000年版，第7页、第5页。）而生活消费与人们的日常生活息息相关，它是个人与单位维持生存与发展所必须的活动。（18）（注：上海市工商行政管理局编著：《上海市保护消费者合法权益条例释义与应用》，上海远东出版社1995年第4版。）一般认为，消费者权益保护法调整的是生活消费关系，保护的是生活消费者的合法权益；而产品质量法调整的是生产消费，（19）（注：《消法》第54条规定，“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。”这是为强化对农民合法权益的保护而作出的例外性规定。）保护的是生产消费者的合法权益。由于依据《消法》第2条前段的规定，消费者只有在为“生活消费”需要而购买、使用商品或者接受服务时，其权益才受到消费者权益保护法的保护，因此消费者权益保护法所调整的范围就是指因消费者主要为生活消费的需要，购买、使用商品或者接受服务，而与经营者所形成的关系，也可以简称为“生活消费关系”。

如何界定“生活消费”成为确定《消法》适用范围的必备前提。实践中出现王海等人的“知假买假”行为成为引发关于确定“生活消费”的标准的争论的起因。关于“生活消费”的内涵，学者存在以下两种观点。第一种观点认为，应凭一般人的社会生活经验，即所谓的“经验法则”加以判断。例如，按照一般人的社会生活经验，一次购买、使用一部手机足矣，如果一次购买六、七部手机，硬说是“为生活消费的需要”，就不符合一般人的社会生活经验，因此不能认为属于“生活消费”。（20）（注：梁慧星：《关于消法四十九条的解释适用》，《人民法院报》2001年3月29日第3版。）因此，知假买假的行为不能属于生活消费，不能适用《消法》。第二种观点认为，人从不同角度可以作不同的分类，消费者与经营者之间的角色是会发生转换的，只要是购买生活消费品，那么不论其目的是为物质文化生活的直接消耗，还是为打假获得物质利益，都属于“生活消费”的范畴，都可以适用《消法》（21）（注：何山：《还我一个宁静的公序良俗——消费者权益保护法有关问题访谈录》，《中国律师》1998年第3期。）。

第一种观点与第二种观点之间的实质性差别在于，前者以购买者购买的动机与目的作为识别是否“生活消费”的标准，而后者以购买的物品是否属于生活消费品作为判断是否为“生活消费”的标准。依据前者只有购买者“购买商品或者接受服务仅仅是为了满足自己的消费需要”才能认为是“生活消费”，其才属于消费者，否则即便购买的物品是生活消费品也不能认为是“生活消费”。依据后者，只要购买者购买的是生活消费品，就是消费者，其购买行为就属于“生活消费”，至于购买的目的与动机在所不论。对此我们需要分别讨论。

1.是否应当以购买者购买的动机与目的作为识别是否“生活消费”的标准？

笔者认为，依据第一种观点将生活消费仅仅理解为满足自己的消费，则将消费关系的范围理解得过于狭窄。

首先，我们认为，消费者购买商品和接受服务的目的就是为了满足自己的各种需要，购买商品和接受劳务本身体现着消费者一定的经济利益的追求。任何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或者服务再次转手，不是为了专门从事某种商品交易活动，其购买行为便是为了“生活消费”，他就是消费者。由于在市场中，消费者只是与生产者和商人相对立的，那么，即使是明知商品有一定的瑕疵而购买的人，只要其购买商品不是为了销售，不是为了再次将其投入市场交易，我们就不应当否认其为消费者。（22）（注：例如，英国1977年的《货物买卖法》第12条就规定，作为消费者的交易是指一方当事人在与另一方从事交易时不是专门从事商业，也不能使人认为其是专门从事商业的人。）或者说，对于“知假买假”者只要他不是一个商人或者为交易而购买的人，就应当认为他是消费者，其购买行为是为了“生活消费”需要，应当受《消法》第49条的保护。至于购买者购买的动机和目的，可能涉及道德问题，但不属于法律问题。正如有人指出的，“凡是到商店购物的顾客，都应当被视为消费者；至于他购买的动机和目的，可能涉及道德问题，但不属于法律问题。”（23）（注：储皖中：《打假更须用足法》，《法制日报》1996年10月16日。）事实上，公民个人是否具有生活消费的主观目的正是通过“购买、使用商品或者接受服务”的客观行为表现出来的，只要此种商品或服务没有被购买人当作生产资料使用，我们即可凭上述任何一种行为（购买、使用或接受）推定其具有生活消费的目的。（24）（注：许建宇：《完善消费者立法若干基本问题研究》，《浙江学刊》2001年第1期。）

其次，依据对法律的目的解释（25）（注：所谓目的解释，指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。请参见梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年第1版，第226页。）来看，立法者之所以专门进行消费者权益保护立法，其根本原因在于，维护广大消费者的权益，强化对消费者的保护。通过强化对消费者的保护，最终有利于对生产者、销售者在制造、销售商品时充分注意商品的质量、广大消费者的安全。而对消费者的特殊的保护，生活消费品的购买者购买的意图与动机从来没有被落入立法者的注意视线，消费者权益保护的规范目的也根本没有考虑这个问题。然而，如果坚持“知假买假”者不属于消费者的观点，并没有充分体现强化对消费者保护的立法意图。因为这一观点使得消费者的概念过于狭窄，使许多假冒伪劣商品的受害者可能不能纳入消费者权益保护法的保护范围。对那些制造、销售假冒伪劣产品的人来说，其本身已经从销售行为中获得了某些利益甚至是极大的利益。因为毕竟销售者面对的是广大的消费者，由于并不是每一个消费者都了解其购买的商品属于假冒伪劣产品，也不是每一个消费者都愿意付出一定的时间和精力来向假冒伪劣商品的销售者主张权利，当主张权利的人越少，则这些销售者将获得更多的利益。如果不能对损害消费者利益的行为进行必要的制裁，真正使其感到法律责任的威慑力，则这些不法行为人将有可能继续从事制造、销售假冒伪劣产品的行为，最终受到损害的仍然是每一个消费者。

再次，消费者购买商品的动机是很难判断的，因为消费者在购买商品时是为了储存、欣赏、赠送，还是为了自己使用等，在法律上很难确定。就知假买假的行为而言，如何才能证明知假买假者在购买商品时是知假买假？如何确定其是明知？这是任何人都难以证明的问题，除非购买者自己承认，他人是无从得知的。即使其自己承认，也很难说他在购买时就是明知的。因为现在的产品结构日益复杂，很多产品的技术密集性越来越强，产品的瑕疵往往不是表面的而是隐蔽的，不是凭肉眼检查就能知晓的，因此买受人即使能够凭经验判断是否属于假冒伪劣产品，但在很多的情况下也只是一种推断，并不是最终的判断，是否属于假冒伪劣，还应当由专门的机关进行检测。尤其应当看到买受人买到的确实属于假冒伪劣商品，对他来说本身就是一种损害，如果一旦在购买以后不能够退货，留在自己的手中，损害更大，因为他根本不能使用该产品，或者即使能够使用，其功能也受到限制，有的商品留在手中甚至会造成对他人的损害。所以，认为知假买假行为对知假买假者没有损害是不正确的。所以，对这些所谓的“知假买假”者也应按照消费者权益保护法的规定加以保护。

2.是否应当以购买的物品属于生活消费品作为判断是否为“生活消费”的标准？

由于《消法》对何谓生活消费亦未列举生活消费的类型，因此，这里涉及一个法律解释的问题。在许多情况下，某一些产品只能用于生产消费而不能用于生活消费，例如车床、大型吊车等只能是用于生产。但对许多产品而言，既可能用于生产消费又可能用于生活消费，例如钢材在私人建房时可以作为生活消费来使用，汽车也可以作为生活消费.所以，简单的从购买的物品属于生活消费品作为判断是否为“生活消费”的标准，是不妥当的。

生活消费的概念实际上在范围上是十分广泛的。“生活消费”其实就是经济学理论中所谓的“个人消费”，与“生产消费”相对应，含义是指人们为满足个人生活需要而消费各种物质资料、精神产品，是人们生存和发展的必要条件。它首先包括吃饭、穿衣、住房以及使用日用品和交通工具等消费活动；其次包括满足人们精神文化需要的消费活动，如阅读书报杂志，看电影、电视，旅游等。而生产消费则是指物质资料生产过程中生产资料和劳动力的消费。生产消费的结果就是新产品的产生。生产消费本身属于生产过程。所以我认为生活消费的概念是较为宽泛的，不能够以购买的物品是否属于生活消费品作为判断是否为“生活消费”的标准。

综上所述，笔者认为判断是否“生活消费”不应考虑购买者的目的与动机，也不应当完全考虑其购买的产品是否属于生活消费品，判断某个人是否是消费者可以从如下几个方面来考虑：第一，购买、使用商品或接受服务的主体是个人还是单位；第二，是否与经营者形成了一种买卖合同关系和服务合同关系；第三，如果没有形成某种合同关系，是否合法地实际地使用了某种商品或接受了某种服务；第四，个人购买商品和接受服务是否为了将商品或者服务再次转手，是否是专门从事某种商品交易活动；（26）（注：实际上已有学者这样认为了，例如，杨支柱先生就认为：“法院为了更好地实现《消费者权益保护法》的立法目的，不妨对第49条作出扩张解释：只要经营者存在欺诈行为，不论消费者是否知情，都应当予以双倍返还价款；凡不以转售他人为目的而购买的人，都是消费者。”杨支柱：《哪一种欺诈》，《工商之友》1998年第12期。）第五，购买某种商品是为了满足生活消费还是满足生产消费。

四、医疗纠纷是否适用《消法》

讨论消费者权益保护法的调整范围，还必须在法律上明确哪些关系不属于生活消费，并应当排除在消费者权益保护法的调整范围之外。从实践来看，医疗服务纠纷是患者投诉较多的一类服务，对医疗纠纷的投诉，消费者权益保护组织是否有权受理，以及对医疗纠纷是否可以适用消费者权益保护法的规定，对此，在学术界争议较大。关于医疗纠纷是否适用《消法》，在我国一度成为《消法》实施过程中最富争议性的问题之一。主要观点有以下三种：

1.否定说。医院、医疗卫生管理部门中几乎全部赞同该说。该说认为，医院与患者的关系不能等同于提供服务的经营者与接受服务的消费者，（27）（注：陈栓青、王松芳：《对用消费者权益保护法处理医疗纠纷的不同见解》，《中华医院管理杂志》1999年第12期。）医疗纠纷不能适用《消法》，因为：首先，由于我国卫生事业是政府实行一定福利政策的社会公益事业，决定了医院不能作为一般意义上的商品经营者。医院为广大人民群众提供医疗、预防、保舰康复等项服务从来不以盈利为目的，而是社会效益第一。（28）（注：高虹、何忠正：《<消费者权益保护法>适用于处理医疗纠纷吗？》，《中国卫生事业管理》1998年第12期。）因此，医院不同于“经营者”。（29）（注：陈栓青、王松芳：《对用消费者权益保护法处理医疗纠纷的不同见解》，《中华医院管理杂志》1999年第12期。）其次，医疗行为是不同于适用《消法》的普通消费行为的一种特殊消费行为，因为医疗行为以治疗为目的，普通消费行为以消费为目的；（30）（注：姜柏生：《医疗行为与消费行为之比较分析》，《卫生软科学》2000年卷第14期。）医疗行为具有高科学技术性、高风险性、高服务性和高职务性等自身的特点和规律，它与买卖、消费借贷等须交付物品或金钱等一定的结果债务显然有所区别。（31）（注：姜柏生：《医疗行为与消费行为之比较分析》，《卫生软科学》2000年卷第14期。）第三，患者不是“消费者”，因为医院的医疗收费仍然坚持执行政府的指令性价格，不能采取市场调节的随行就市。这种指令性价格总是低于实际成本，这就是说，患者的生命、患者的健康的价值与诊疗服务价格不统一。患者以严重违背价值规律的价格所交的费用，与其得到的诊疗服务不属于等价交换；尤其是如果医院把患者当作消费者，付多少钱，给予等价的服务，实际就降低了医生的职业责任和职业义务，患者的利益会受到损害。所以，患者不是一般的消费者，他与医院的关系不仅要寻求法律规范，更需要道德来规范。（32）（注：陈栓青、王松芳：《对用消费者权益保护法处理医疗纠纷的不同见解》，《中华医院管理杂志》1999年第12期。）

2.肯定说。该说认为，看并治病是人们为了生存和发展所必不可少的活动，医生、医院为人们提供的服务就是《消法》中的服务，其出售的药品也属于《消法》中的商品，况且医院提供的服务与出售的药品都是有偿的。因此，认为医疗纠纷不适用《消法》的是没有法律根据的。（33）（注：于岩：《消费者权益保护法实施中的几大误区》，《法学杂志》2001年第1期。）尽管我国医院是公益性的事业单位，不是完全以盈利为目的的企业，但不可否认的是，医院向患者提供的是有偿服务，患者需要花钱才能享有医疗服务，这仍然是一种消费行为，只不过是一种比较特殊的消费行为。（34）（注：闵治奎、郭卫华主编：《中国典型消费纠纷法律分析》，中国法制出版社2000年版，第214页.）

3.折衷说。该说认为，从总体上说医患关系应适用《消法》的规定，但值得注意的是，我国当前并未把所有的医院推向市场，根据国家有关城镇医药卫生体制改革的政策，我国将实行营利和非营利医疗机构分类管理，实行不同的财政、税收和价格政策。例如后者提供的医疗服务实行政府指导价，而不是市场调节价。由于非营利性医疗机构不具有经营者的身份，因此不能适用《消法》，而只能适用其他专项法规或有关立法的规定.（35）（注：许建宇：《完善消费者立法若干基本问题研究》，《浙江学刊》2001年第1期。）

对于医疗纠纷能否适用《消法》的问题，笔者个人比较赞成折衷说，其根据在于：

第一，应当肯定医疗关系是一种医疗服务合同关系，尽管患者和医院之间并没有订立书面合同，但是不可否认医疗合同关系的存在。在现代社会为维持个人的生存与发展就必需依赖于各种各样的商品或服务的提供者。从这个意义上说，医院与其他商品或服务的提供者没有任何实质的差别，病患者接受医院的治疗与他从商店里购买衣服、食品没有任何实质的差别。因此，病人接受医疗服务完全符合《消法》第二条规定的“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务”的情形。

&虽然医院提供的医疗服务具有自身的特性，就该服务的“专业性”，以及服务或商品对患者可能具有的“危险性”而言，与其他经营者提供的商品或服务的“专业性”、“危险性”相比没有任何本质的区别，因此将医疗行为排除在消费行为之外是没有任何理由的。固然，医疗本身具有危险性，对医生而言，从事医疗行为是一种“专业性的冒险”，可对患者而言，接受治疗何尝不是一种“危险的忍受”，既然医生身负专业知识与患者及其家属的信托，自然应当恪尽职责，勤勉谨慎地履行合同义务，满足患者订立合同的目的，并使消费者能够通过合理的途径获得救济。医院提供的医疗行为既包括服务也包括商品，一旦服务提供者因其所提供的服务有缺陷而对受害人造成巨大的损害，而受害人在权益受到损害时，出于缺乏加害服务方面的专业知识，也很难通过传统的私法体系获得救济。正是出于保护消费者合法权益，为其提供合理可行的救济手段的目的，才对消费者权益保护实行单独立法。

第二，患者符合消费者的特点。在医疗关系中，患者都是接受医疗服务的个人。他或她为医院所提供的医疗服务提供了一定的对价，尽管这种对价不一定符合市场价格，但和一般支付对价而获得服务的消费者没有本质的区别。尽管医院的医疗收费仍然坚持执行政府的指令性价格，不能采取市场调节，随行就市。但不可否认医疗关系具有有偿性，患者接受医疗服务不像一般服务那样获得一种身心的愉悦，但也是为了恢复身心健康，满足个人的需要。更何况，我国消费者权益保护法所赋予的消费者所享有的权益，包括消费者的安全权、知悉权、选择权、公平交易权、索赔权、结社权、购买使用商品和接受服务之时其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利及对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利，大多可以为患者所享有。所以，患者符合消费者的特点。尤其是在医患关系中，医生在整个医疗活动中处于主导和优势地位，由于医疗服务的技术含量高，信息不对称，使得患者一般处于缺少充分选择权的被动地位，其弱者身份更加突出，因此也需要对其进行特别保护。

第三，医疗单位已逐渐具有经营者的特点。应当看到，医疗行为具有高科学技术性、高风险性、高服务性和高职务性等特点，医院也不能纯粹以追求盈利为目的，而且在我国现行体制下，医院带有某种福利的性质。但是随着市场经济的发展，医疗体制也在不断地改革，大部分医院已从福利性的纯事业单位逐步走上社会化、市场化和企业化运营的轨道，营利虽然不是医院唯一目标，但也成为维持其生存的一个必不可少的目标。尤其是许多私人医院的产生和发展，许多个体诊所和个体行医的涌现，其活动的主要目标是追求盈利，当然，追求盈利并不是说要放弃其救死扶伤的道德目标，两者应当是不矛盾的。所以，在市场经济条件下，医院也逐渐具有某种经营者身份。正是由于这一原因，医院与患者之间的关系也越来越具有消费关系的特点。

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[关键词]消费欺诈；消费者欺诈；经营者

由于《消费者权益保护法》为消费者权利特别保护之法，我国几乎所有经济法学著作中谈到消法时也只强调和解释“消费者的权利”和“经营者的义务”。然而，随着科技与商业的发展，雇“托”消费、店内盗窃、退货、促销欺骗等消费者欺诈和消费者知假买假或参与黑市交易等严重损害经营者权益的消费行为时有发生。谁来保护和怎么保护经营者的权益?著名民法专家江平教授明确指出，消费者法律体系仍有不协调和空白之处，维护经营者与消费者的利益平衡，加强经营者权益保护理应引起立法者的重视。

一、经营者权益保护的理论基础：平等权的尊重

生产与消费的分离产生信息不对称，使生产者与消费者的支配关系代替了平等关系，但是，他们之间在市场交易和消费环节中的平等权都应得到尊重。

(一)民事主体平等权。在交易过程中，无论经营者还是消费者都可能因为某种利益驱动产生欺诈心理，从而出现针对交易相对方的消费欺诈或消费者欺诈。但是，消法对消费欺诈与消费者欺诈分别采用了不同的标准，而使之承担了不同的责任，如对经营者的消费欺诈使用惩罚性赔偿和严格责任，而消费者欺诈则适用过错责任。事实上，经营者与消费者在交易中处于平等的民事主体地位，因此欺诈应该受到相同的处罚。

(二)公平交易权。诚实信用原则不仅作为一种习俗和伦理准则为交易双方平等地遵守，而且作为一种“帝王条款”式的法律规则，保护交易者和竞争者的公平。因此，消费者有权拒绝经营者的强制交易行为，经营者也有权拒绝消费者的强制消费行为，二者均享有公平交易的权利。

(三)信用权。信用“是指一个人具有受托人品格中所包括或要求的有关信任、信赖和谨慎善意、坦诚的品格”，“或企业或个人及时借款或获得商品的能力，是特定出借人等债权人或其他权利人一方对于对方有关偿债能力和可靠性所持肯定性意见的结果”。可见，信用兼有道德性和经济性特征，前者主要指个体在人格与美德上的信誉；后者主要指一种特殊的财产利益，即交易中的特殊经济能力。但是人们在谈论信用时往往会偏重于信用的某一方面。如顾客信用，侧重信用的道德性，指的就是顾客在交易中的信誉；而消费信用，侧重信用的经济性，是指对消费者进行信用供给。事实上，信用既表现为一种人格利益，也表现为一种财产利益。作为一种独立的权利，经营者和消费者因拥有信用权而受到法律的平等保护。

(四)自由选择权。经营者享有自由选择权，其拥有在法律范围内自主选择有利于其经营方式、经营条件、经营理念和特色、市场定位的选择权；而消费者享有自主选择权，能够自主选择商品或服务。尽管二者“自由”的界限(义务)仍有着根本的差异：作为享受主体的消费者可以自由选择服务主体，但不可将这一“选择权”扩张为一种不平等权，如欺凌其所选择的服务主体；而作为服务主体的经营者可以自由选择服务内容或服务方式，但不可选择服务的对象或对之加以分类，予以歧视性的区别对待。但是，经营者与消费者之间是服务与被服务的关系，从社会地位上看，他们有着平等的自由选择权。

(五)公平竞争权。消费者欺诈还体现在其他经营者做“托”上。如一些商场或私立医院等经营者经常雇佣“消费者”(通常谓之“托”)进行虚假消费而损害其他经营者的公平竞争权。这种虚假消费行为具有两面性：一方面表现为经营者的“消费欺诈”，从而增加消费者的风险和不确定性；另一方面，表现为消费者的“消费者欺诈”，从而降低消费者与经营者的信任度，损害经营者的利益。而在一个文明的社会——国家对实施市场法律负有最终责任——不能对社会的底层人民撒手不管。因此，在竞争与垄断、形式正义和实质正义的冲突中，必须保护公平竞争权，对欺诈进行规制，以达成社会弱者与强者之间的平衡。

因此，尊重平等权，将消费者与经营者的关系建立在一种平和而非对抗的基础之上，本身有利于确立不同“人格体”参与社会生活时的基本规范与价值观念，奠定相互交往中的基本模式和基调，也为经营者权益保护提供法理依据。

二、经营者权益保护的现实需要：消费者不当行为

(一)消费者不当行为的原因分析

1、立法滞后。随着社会转型期内“知假买假”、教育消费、医疗服务消费和雇“托”消费等各种新的消费现象的出现，消法有必要进行修正，对消费者、消费者行为、消费者欺诈的界定作出明确的、具体的规定。立法的滞后，特别是消费者义务、经营者权利和救济条款的缺位，使得“盗版”消费规制和经营者维权无法得到应有的保护。

2、科技进步。计算机和互联网技术等科技高速发展，促进销售与经营方式的革新，不仅使传统的店铺交易走向规模化、标准化，而且出现了电子商务，实现有形经济向无纸化交易发展。如上门直销、电视购物、网上订购等商业经营模式和交易形式上的变化，既方便了消费者，也增加了经营者的销售或服务成本，极易引发交易安全，经常导致信息的截取、窃取、篡改、假冒、交易抵赖等等各种消费者欺诈行为发生。

3、消费心理。消费信息不对称，使商家往往能够掌握顾客受益的信息而顾客却毫不知晓商家的信息。于是，一部分消费者出于不当得利的趋利性或对经营者不满的报复心理而不得不采用欺诈来损害经营者利益。

(二)消费者不当行为的具体表现。立法滞后、科技进步、消费心理不仅产生消费者不当现象，而且也使经营者开始在交易中处于不利的地位。具体来说，消费不当行为表现为：

1、滥用实体权利。主要表现为滥用法律赋予消费者的求偿权、监督批评权、知情权和产品“三包”规定等。如弄脏弄坏超市试穿、试用商品，故意制造产品缺陷或服务不满事件，漫天要价，强制退货，索赔无度，甚至恶意敲诈或请求赔偿精神损失费等，这些行为不仅引起经营者的不安，而且对经营者有失公平。于是，消费者的权利扩张与滥用必然造成对经营者权利的挤压，它不仅使经营者的利益受损，而且有违我国民法通则、消费者权益保护法规定的“诚实信用”和“公平”原则，最终严重损害消费者和经营者的和谐关系。

2、滥用诉讼权利。近年来通过网络成名的“芙蓉姐姐”、“天仙妹妹”等现象如同商业领域一个新产品之所以能迅速获得广泛的知名度和关注度，是因为通过新闻媒体或互联网，以某种事件为载体，将特定的人或物聚焦于社会公众的关注下，这就是“炒作”。同样，个别消费者也借助“极端性维权”等滥用诉讼权利的方式，甚至不惜损坏或诋毁经营者的商业信誉，以“炒作”自己，达到其不可告人的目的，这很显然不符合诉讼法律的原则和消费者权益保护立法精神。

3、实施消费者欺诈。一是实物消费欺诈。主要指店内盗窃、退货欺骗、服务购买、促销欺骗等等店铺交易中各种有损经营者利益的欺诈行为。二是信息消费欺诈。如电子商务、电视购物等无纸化交易极易导致信息的截取、窃取、篡改、假冒、交易抵赖等等消费者欺诈发生。三是竞争消费欺诈。如在医疗、培训和商业促销等方面，具有竞争性的同业经营者，通过雇佣“托”，进行不正当竞争性的虚假消费。

由此可知，消费者行使权利必须有个边界，以维持消费者与经营者之间的利益平衡。过度地保护经营者，使广大消费者的合法权益受到严重侵害，会造成消费萎缩；过度地偏向消费者，使经营者无利可图，必然损害到经营者的合法权益，导致经济衰退，最终也将损害消费者的合法权益。三、经营者权利的确立与我国《消费者权益保护法》的完善

(一)我国消费者权利保护法的立法缺陷。相对经营者来说，消费者的“弱势地位”使消费者受到消法的特别保护，这也使我国消法存在以下方面的缺陷：

1、消费法律关系主体的权利与义务不对等。法律的价值应当体现公平与正义。德国历史学家德里希·迈内克曾指出：“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界限的诱惑。”而在消费关系中，经营者与消费者的自利性及权力的本质特性都极易导致二者的行为超越界限。而权利(力)与义务是相关联的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。但是，我国现行消法却没有体现权利与义务的一致性，牺牲了经营者权益，赋予消费者权利，消费者权利和经营者义务被放大。如消费者权利的种类及范围不断扩充，消费者权利逐步发展成为一个内容丰富、独具特色的权利束。经营者的义务也不断延伸，如具有建议和咨询义务、发货义务、保证义务、安全义务和信息披露义务，等等。整部法正如它的标题一样就是一部消费者权利保护法，消费者的义务和经营者权利的条款缺位，具体表现为：

一是消费者义务没有具体化。作为一种民事行为的主体，消费者在消费活动中应担负两方面的义务：(1)消费者负有对于消费行为相对方，即生产经营者的相关义务。(2)消费者从事民事活动时负有对于整个社会的义务。前者属于合同义务的范畴，主要包括给付价款、受领标的物和拒收时的保管义务等，后者属于消费者的社会义务，如诚实信用等道德规范。但是，我国消法并没有具体规定消费者义务，只是部分地方性消费者权益保护条例有消费者义务的规定，如《河南省消费者权益保护条例》(1995年7月5日起施行)第7条规定“消费者在行使权利的同时，应当相应履行下列义务：(1)尊重经营者的劳动和合法权益；(2)挑选商品时应当爱护商品；(3)遵守营业服务秩序；(4)投诉、举报应当实事求是。《辽宁省消费者权益保护规定》(2004年8月1日起施行)也规定消费者承担下列义务：(1)讲究文明礼貌，尊重售货、服务人员的劳动；(2)遵守营业场所的秩序；(3)选购商品时爱护商品；(4)投诉必须符合事实，并提供购物凭证及有关证据。这样，消费者义务不是通过消法而只能通过合同法上的消费者合同或民法上的诚实信用原则等来确定。

二是经营者权利没有特定化。在民事领域，作为经营者权利之“经营权”只是作为财产权或经营自较之人身权更受关注。而经济法的国家适预性特征使得经营者的权利不局限于民事领域，如在商业领域，我国《全民所有制工业法》《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》分别规定了自主经营权、自主定价权、公平竞争权和公平交易权等多项经营者权利。但是，经济法“以公为主、公私兼顾”的理念使得经营者的权利须从公共领域着手方能周全。而作为经济法律体系中的消法不仅没有对经营者公平交易权特别化，也没有设专章或专门的法条规定经营者权利。可见，经营者的权利既未成体系，其权利也没像其义务那样受到理论研究和立法实践的重视。

2、消费者行为和欺诈界定不合理。整个消法没有对“消费行为”和“欺诈”作出科学明确的界定，不仅引起了学术纷争，也使经营者权利受到消费者的欺诈时无法进行救济。

一是消费行为界定。消法第2条所规定的消费行为以“为生活需要”作为消费动机明显过窄。它无法解释现存的“知假买假”、金融服务、医疗服务、法律服务、会计师服务，甚至教育培训、商品房投资等各种消费行为。就国外消费者立法来看，消费者行为并没有严格“生活需要”，而是指“当消费者为了满足其需求和欲望而进行产品与服务的选择、采购、使用与处置，因而所发生的内心里、情绪上以及实体上的活动”。事实上，消费动机有多种，既包括生活需要，也包括生产需要，还包括投资需要等等，一个人无论在不同还是相同的环境下均可能会因需要不同而采取不同的消费行动。因为，若不能正确界定消费行为，不仅降低消费者权益保护的效率，而且也会伤害经营者的利益。

二是欺诈的界定。法国、德国民法典围绕意思表示规定欺诈，而英国《错误陈述法》和美国《统一商法典》将欺诈与错误性陈述相联系。尽管各国对欺诈的界定没有统一的标准，但是均规定因欺诈而订立契约“可撤销”。我国《民法通则》《合同法》和《消费者权益保护法》都有关于欺诈的规定，但均没有给欺诈一个明确的定义。因此，学者们对我国消法上的“欺诈”有不同的理解。一种是主观标准，认为我国《消费者权益保护法》第49条、《民法通则》第58条和《合同法》第52条上的“欺诈”概念应采取同样的文义、同样的构成要件。具体应当参考学说解释和最高法院的解释，以“故意为构成要件”，“过失”即使“重大过失”也不构成“欺诈行为”。另一种是客观标准，认为基于消费者与经营者在交易过程中的实质不平等性，法律对消费者实施倾斜保护，即无需考虑经营者的主观状态，也无需考虑消费者是否基于欺诈陷入错误判断并且为错误的意思表示，只要经营者实施了欺诈行为，就可以认定《消费权益保护》中规定的“欺诈”已经成立。我们认为，在法律解释上，要求对三部法律上的欺诈概念作统一解释。

3、经营者的救济手段缺失。消费者权益受到经营者侵害，可通过消费者协会、惩罚性赔偿或向行政部门申诉等方式获得权利救济，而经营者的权利受到消费者的侵害则没有任何的规范。作为一个普通的经营者来说，特别是小商人、商合伙等经营者，面对“王海”等专业消费者，若完全以私法上意思自治为基础或因民事诉讼而索赔，不仅经营者在扣留、搜查和消费者侵权的风险很高，而且影响生产者的声誉和信誉，浪费经营者的经营机会，甚至会放松和纵容对经营者利益的侵害。在这方面，美国部分州的立法可以借鉴，如在美国每个州都有商业保护法，如果商家为其扣留、搜查和个人提供合适的理由，该法为商家提供“条件性特权”或民事责任豁免权。除了刑事，有50个州已经实施了商业民事补偿法，允许商家向那些在店里偷窃被抓获的人收取服务。该法的实施不仅可以遏制消费者欺诈行为，而且很好地保护了经营者的权利。

(二)确立经营者权利与完善我国消费者权益保护法的法律对策。日本学者星野英一认为，现代民法对权利的抽象把握，已转变为坦率地承认人在各个方面的不平等、根据社会经济地位把握具体的人、对弱者保护的年代。从消费欺诈角度看，消费者是弱者，但是从消费者欺诈的角度看，经营者是弱者。实际上从平等权上分析，无所谓强者与弱者，权利的保护与义务的履行是相对应的。我们认为；消法应当突出权利本位，但不可忽视消费者义务，在加强消费者权利保护的同时，也应该彰显经营者权利。具体来说，应该从以下几个方面完善我国现行的消费者权利保护法。

1、立法理念上应该承认消费者与经营者在法律地位、市场交易和消费环节中的平等权。作为交易中的平等主体，应该平等保护经营者和消费者的权利，将消费者欺诈和消费欺诈纳入经济法的调整范围。即使是对消费中的信息不对称所造成的不平等问题，合同法自身没有作任何的涉及，这也不是合同法的功能，只能借助经济法的力量，对信息优势者直接限权和对信息劣势者的信息服务来完成。

2、严格界定消费者行为和欺诈。在消费者行为界定上不采主观标准，而采客观标准，即将消费者行为定位为进行产品与服务的选择、采购、使用与处置的行为，而对欺诈的界定则应以“故意”为构成要件，并将民法、合同法和消法中的“欺诈”作统一解释。

篇6

为充分发挥消费拉动经济增长的基础作用，不断优化消费环境，更好服务X追赶超越发展，根据《X市人民政府办公室关于印发开展放心消费创建工作实施方案的通知》精神，结合我县实际，制订本实施方案。

一、工作原则

认真贯彻落实《中华人民共和国消费者权益保护法》和《X省消费者权益保护条例》等法律法规，坚持“政府主导、部门协同、企业自治、社会监督”工作方针，以消费“安全放心、质量放心、价格放心、服务放心、维权放心”为创建内容，细化“企业自治、行业自律、社会监督、政府监管”消费维权新机制的工作标准和工作要求，全方位提升企业自治和行业自律水准，社会监督水平、政府监管效能和群众消费信心，着力推进消费维权协同共治，创造安全放心的消费环境，切实保护广大消费者合法权益，服务全县追赶超越发展。

二、创建目标

按照突出重点、统筹规划、分步实施的原则，从现在起到2020年末，利用三年多时间基本实现放心消费创建活动全覆盖，努力建成一批放心消费先进（示范、品牌）单位、示范行业，力争建成放心消费示范县，形成一套符合X实际的放心消费创建活动各个环节、不同层面的考核评价指标体系，建立一个渠道畅通、反应快捷、运作高效的消费维权机制，消费法律法规知识更加普及，消费环境更加和谐，市场秩序更加规范，诚信体系建设更加完善，消费保障民生、促进发展的作用充分显现。

（一）全民消费维权法治意识普遍增强。通过广泛深入宣传《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品安全法》、《价格法》、《广告法》、《X省消费者权益保护条例》等法律法规，生产经营单位诚信守法经营意识显著增强，政府部门依法行政和监管效能持续提升，社会各界依法监督水平不断提高，广大消费者依法维权意识和能力大幅提升。全县消费者消费维权法律法规知晓率达到82%以上。

（二）消费维权工作机制更加健全高效。生产经营单位的消费纠纷和解机制更加完善。市场主体消费维权第一责任人的职责意识进一步强化，一定规模、重点行业、电商、景区和放心创建示范街区建立健全商品质量和服务规范承诺、不合格商品退市召回、受理和处理消费者投诉、消费纠纷和解等制度并向社会公示，消费纠纷和解率达85%以上。市场监管效能不断提升，消费者投诉方便、快捷，行政调处机制更加高效，行政调处与司法调解有机衔接。消费争议仲裁制度不断完善,仲裁解决消费纠纷作用发挥更加明显。消费者协会等社会组织维权机构机制健全，消费纠纷调解更加有效。消费者、新闻媒体、社会团体的监督参与机制全面形成。全县各类投诉站受理消费者投诉处理率达到98%以上，消费者对投诉处理的满意率达到90%以上。

（三）市场消费环境进一步改善优化。企业诚信体系建设加快推进，行业自律作用不断凸显，主管部门履行保护消费者合法权益职责落实到位。消费环境的源头治理进一步强化，重点领域和突出问题的监管执法和规范治理有力有效，消费维权工作体系协调联动、运转高效。消费环境安全度、经营者诚信度、消费者满意度持续提升。企业示范引领、行业自律规范、社会广泛监督的积极作用充分发挥。

三、创建内容

通过逐年深化、持续拓展的方法，充分发挥生产经营单位的主体作用，创建一批放心消费先进（示范、品牌）单位，落实商品和服务质量承诺、首问负责、先行赔付、缺陷产品召回等制度，发挥示范带动作用。以放心消费先进（示范、品牌）单位为基础，逐步向放心消费示范行业和放心消费示范县推进。

（一）消费安全放心。督促生产经营者提升安全生产、安全经营水平，防范和杜绝安全事故发生。落实市场主体消费安全责任，引导经营者牢固树立安全意识，严格执行消费场地场所、设施设备、环境秩序等方面国家安全标准，及时排查安全隐患，确保消费场所设施设备的安全运行和维护，保障消费者人体健康和人身、财产安全。组织和指导经营者制定切实可行的人体健康、生命安全保障制度，确保安保措施具体到位，突发事件应急处置科学得当。

（二）消费质量放心。积极开展打假扶优，严厉查处制售假冒伪劣商品违法行为，提升商品质量合格率。指导生产经营者建立消费品质量追溯制度。规范和监督商品质量和市场计量行为。引导市场主体建立健全质量管理体系，建立并严格执行经营商品的进货检查验收、停止销售等商品质量管理制度，切实保证产品质量。严格落实瑕疵、缺陷、不合格商品处置制度，全面执行“三包”和“召回”规定，妥善处理消费者投诉和建议，及时有效处置质量应急突发事件。

（三）消费价格放心。加强市场价格行为监管，依法规范和管理经营者价格行为。督促经营者严格执行政府定价、指导价以及价格干预措施、价格紧急措施等法定价格措施，按公平、合法和诚信原则制定实行市场调节价的商品和服务价格，落实商品和服务明码标价，倡导明码实价。依法严厉查处操纵价格、价格垄断、低价倾销、哄抬价格、价格欺诈、变相提压价、强迫高价交易等价格违法行为。

（四）消费服务放心。严厉打击侵害消费者合法权益行为，督促和指导经营者完善消费服务和售后服务体系，落实消费服务和售后服务承诺，确保服务的内容、质量、价格符合国家、行业和地方标准，及时履行商品修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等义务，不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定。

（五）消费维权放心。建立健全消费维权网络，建立投诉快速处理机制。引导经营者自觉履行消费纠纷和解第一责任人责任，力争消费纠纷不出店门。消费者协会等社会组织切实履行法定职责，有效调解消费纠纷。行政主管部门完善消费维权机制，协调联动、依法高效处理消费纠纷。指导仲裁机构依法依规从事消费纠纷仲裁业务，公平、公正、快捷、高效仲裁消费纠纷。建立健全消费纠纷案件诉调衔接工作机制。

四、工作步骤和方法

以经营者为点，行业（市场）为线，镇（街道）为面分类制订创建达标标准，统一安排部署，广泛宣传动员，分步组织实施，有效推进放心消费创建工作。到2020年末，经过考核验收和社会测评，创建指标值基本达标。

（一）树立典型。各级各有关部门结合各自工作特点，引导维权成效好、消费者认可度高的企业、行业、区域作为创建重点，分类制定创建标准，按照标准筛选部分行业、市场主体、街区、景点等作为创建放心消费单位，重点指导，精心帮扶。充分发挥典型示范引领，采取工作现场会、经验交流会等方式，打造放心消费示范样板，培育一批放心消费先进单位，完善放心消费创建指标体系。

（二）全面推进。在典型引路的基础上，扩大放心消费创建示范单位。按照创建标准，完善创建举措，围绕食品药品、交通工具、家用电器、商品房等重点商品，汽车维修、餐饮住宿、文化娱乐、通信、互联网等重点行业，非现场购物、预付卡消费、投资理财、旅游出行等重点领域，农村、城乡结合部、景点景区、校园周边、车站等重点区域，全面推进放心消费创建工作。

（三）考核验收。创建工作按照每年分解下达主要创建任务，落实工作责任制。放心消费创建工作办公室每年组织成员单位对参创企业、行业、镇（街道）进行考核验收。对达到放心消费创建标准的，授予“放心消费示范企业（个体户）”、“放心消费示范行业（市场）”、“放心消费示范（镇、街道、景区）”等称号；对达不到放心消费创建标准的，不得纳入文明单位、文明市场、文明诚信经营户、“守合同重信用”单位等推荐对象。

五、工作措施

（一）加强领导。为加强对创建工作的领导，建立县消费者权益保护工作联席会议制度（以下简称联席会议），县政府分管领导担任召集人，统筹推进放心消费创建工作。联席会议办公室（暨放心消费创建工作办公室）设在县市场监督管理局，负责贯彻落实联席会议的各项决策部署，统一组织协调、检查督促、指导通报各地各成员单位创建工作，及时协调解决创建工作中的问题。

（二）广泛宣传。各级各有关部门要围绕“315”消费者权益保护日、科技之春、宪法日等重大活动和专项整治等重点工作，充分利用广播、电视、报纸、微信、微博、互联网等载体，多角度、多层次宣传创建工作的意义、内容和目标，做到放心消费创建宣传教育家喻户晓，人人皆知。增强经营者的法律意识、诚信意识、责任意识以及广大消费者的自我保护意识、维权意识，扩大放心消费创建活动的影响，提升消费者对开展放心消费创建活动的认同度和参与度。

（三）整体联动。充分发挥各级政府的主导作用和相关部门的职能作用，加强成员单位对放心消费创建工作的指导，各职能部门要按照“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”职能法定原则，统筹协调，各司其职，协同作战，共同开展放心消费创建活动，努力形成多创共赢的局面。针对行业和区域存在的突出问题，联合开展专项整治，不断规范经营行为。建立健全信用监管和联合惩戒工作机制，形成“一处违法，处处受限”的社会氛围。

篇7

关键词：缺陷产品召回法律制度

缺陷产品召回．对于中国消费者而言并不陌生，如2004年安徽阜阳奶粉事件、2005年亨氏爆出的“苏丹红”事件、雀巢奶粉案、问题医疗器械事件及“2006年笔记本召回事件”、2008年“三鹿奶粉’。’事件，等等。

如何保证产品质量、确保消费者的人身及财产安全，我们必须把“说真话．讲真情”的道德呼唤转变为一种法律制度，从而能从制度上保障社会公益和个人权益的实现，缺陷产品召回制度作为产品质量法和消费者权益保护法的结合，其意义正在于此。更为重要的是：缺陷产品召回制度属于一种事前弥补措施，可以有效预防损害的发生。因此，建立我国的缺陷产品召回法律制度已是当务之急。

一、缺陷产品召回制度的概念

1．1缺陷产品召回制度的含义

缺陷产品召回制度是指产品的生产者或销售者等在得知其生产、销售或者进口的产品存在缺陷可能或者已经危害消费者的人身、财产安全时。依法向主管机构报告并及时通知消费者，对缺陷产品进行免费维修、更换或收回，主管机构对整个过程进行监督的制度。

1．2缺陷产品召回制度的特征

第一，缺陷产品召回的前提是产品存在系统性缺陷。即产品召回不是因为产品瑕疵、产品质量不合格，而是在设计、制造、销售过程中由于受到技术水平、设计能力及当时的生产状况等因素制约，导致产品存在着不合理的危险，以致可能危害人身财产安全或造成污染。且这种缺陷是在产品的某一批次、型号或类别中普遍存在的系统性缺陷，而不是个别的、偶然性的缺陷。第二，缺陷产品召回的义务主体是生产者或产品提供者。这就使责任主体的范围包括了生产者、销售者、进口者、出租者等所有涉及产品流通的市场主体。第三，政府主管部门在召回程序中依法承担监督和管理职能。在召回过程中，政府一直作为第三方参与整个法律关系。第四，缺陷产品召回制度体现对公共利益的保护。召回制度确立的初衷以对未来危险预防为取向。召回制度还可以有效促使企业不断变革和更新现有技术和管理水平，不断创新和提高产品质量性能。如此循环下来，消费者权益维护和企业自身效益的双重目的能相得益彰，公共利益和社会利益自然也就得到最好的维护。近年来．发达国家把对环境的损害也作为认定产品是否应该召回的标准之一，该制度的社会公益性体现得更为突出。

二、我国缺陷产品召回法律制度的立法现状及存在的问题

2．1我国缺陷产品召回法律制度的立法现状

目前我国没有专门的缺陷产品召回立法，相关内容散见于《产品质量法》、《消费者权益保护法》、各地消费者权益保护条例及特定行业产品召回制度。

具体来讲，就《产品质量法》和《消费者权益保护法》两部全国性法律规范而言，二者虽有缺陷产品的内容，但没有明确提出“缺陷产品召回”的概念。而且二者均存在对缺陷产品召回规定内容过于简单，缺乏可操作性。就地方性法规而言，2002年，上海市颁布了《上海市消费者权益保护条例》，其他省市也纷纷效仿。地方性法规对缺陷产品召回作了较详细的规定，但它们都属于地方性法规，仅适用于特定的地区．适用范围狭窄，效力层次低。而且，将缺陷产品召回作为一项制度．这些规定仍显粗略，不够具体。就特定行业产品召回制度而言，2004年lO月1日施行的《缺陷汽车产品召回管理规定》第一次在具体的行业制定了完整的缺陷产品召回制度。2007年8月国家质量监督检验检疫总局公布了《儿童玩具召回管理规定》、《食品召回管理规定》，这是我国继《缺陷汽车产品召回管理规定》制定后对缺陷产品实施召回管理的又一举措。特定行业产品召回制度只是一个部门规章，只适用于一定的行业，效力层次低且不具有普遍适用性。“三鹿奶粉事件”迫使-中国缺陷产品召回制度出台提速。

2．2我国缺陷产品召回法律制度存在的问题

2．2．1缺乏对缺陷产品召回的基本法律规定，现行规定立法层次过低。

虽然我国《产品质量法》和《消费者权益保护法》规定了经营者应承担的义务，但过于笼统，难于操作，很难据此直接要求经营者召回缺陷产品。我国的《缺陷汽车产品召回管理规定》则是一个部门规章，无法对其他部门产生法律效力，也使得与其相关的认证制度缺乏法律基础。而各地消费者权益保护条例中也是仅有几条涉及召回，规定比较粗梳，且仅适用于特定地区。

2．2．2现行规定召回对象类型单一。

就我国目前有关召回的规定来看，仅仅涉及到汽车、食品行业，其他行业的产品存在缺陷的(尤其是对于关系国计民生的药品等)，召回制度仍然缺位。

2．2_3召回法律责任不明，缺乏威慑力。

《消费者权益保护法》仅设定了经营者的相关义务，但违反这些义务是否要承担法律责任、承担多大的法律责任、如何承担法律责任，等等，却没有说明。《缺陷汽车产品召回管理规定》规定的最高5万元罚款，罚则太轻，与西方发达国家在召回制度中制定的罚则相差甚远，难以产生召回动力。

2．2．4相关行政部门职权分工不清，影响政府的管理效力。

在我国由于历史原因形成了政府部门职权重叠交叉，在缺陷产品的管理上有很多部门。在缺陷产品召回中．政府部门必须适时介入，可以最大程度地消除数量庞大的缺陷产品存在的安全隐患，还可以减少全社会解决缺陷产品危害问题的管理成本，避免和减少司法诉讼、保险赔偿等经济发展的社会成本。

三、我国缺陷产品召回法律制度的构建

3．1建立我国缺陷产品召回法律制度的必要性

3．1．1有利于消费者权益的保护。

首先，建立缺陷产品召回法律制度，将促使企业不断改进产品质量．使产品的档次不断提高，从而降低造成消费者人身财产安全的危险性。其次，建立缺陷产品召回制度．有利于消费者权益维护的实现。“消费者有寻求安全的权利即保护消费者生命健康免受危险商品危害的权利。”缺陷产品召回制度的建立无疑将避免消费者合法权益受到大范围的侵害。最后，建立缺陷产品召回制度，有利于维护我国消费者的国际利益，改观“中外有别”。另外，我国已经加入了WTO，更多的外国产品进入我国市场。缺陷产品召回制度缺位。中国市场准入门坎很低，将使“洋垃圾”毫无阻碍地进入中国市场。

3．1．2有利于促进企业的发展，规范市场秩序。

实现缺陷产品召回法律制度，因其给企业带来巨额的成本代价，因而企业为了避免破产倒闭，必然不断通过改进技术来提高自己产品的质量，这样，自然又使自己的生产率得以提高．降低自己产品的成本，在市场竞争中取得优势，企业规模得以不断的扩大．而规模效益又使得企业的成本再次降低，在市场竞争中再次取得优势，如此循环反复，使得企业不断地发展，做大做强。而企业的这种公平竞争，促使规范正常的市场秩序得以建立。

3．1．3有利于我国环境保护和可持续发展。

实行缺陷产品召回法律制度，可以促使厂商改进生产过程，消除或减少问题产品对环境的污染与破坏。同时。召回制度的实施，通过对产品质量的严格检测认定，可以把那些可能污染环境的问题产品拒于市场之外。而对于出现缺陷问题污染生态环境的产品。通过召回可以使其避免继续污染。

3．2建立我国缺陷产品召回法律制度的建议

借鉴发达国家和地区有关缺陷产品召回制度的法律规定，结合我有关该制度的立法现状，对我国建立缺陷产品召回法律制度提出以建议

3．2．1制定召回法律。

完善的经济立法是建立产品召回法律制度的前提。首先，完善已的相关法律。即对我国现有的《产品质量法》和《消费者权益保护法》一些不足，尤其是其中有关缺陷产品召回的内容进一步、完善．使其为科学、合理，更具操作性。此外，对我国现有《缺陷汽车产品召回管规定》存在的一些问题做适当调整和修改。其次，加快缺陷产品召回度的立法步伐。

3．2．2设立独立、公正、权威的监测机构，制定产品质量检测认定准。

当前我国缺陷产品管理上的困窘不仅来自立法的空白和执法的区，还在于没有独立公正的监督机构，更无从谈及相关的检测技术段。我们还应制定我们自己的产品质量检测认定标准，这样才能对问产品进行判定和处罚，使厂商强制召回。

3．2．3加大处罚力度，保障缺陷产品召回制度的实施。

为了使缺陷产品召回制度顺利实施，一方面要依靠企业对待产品量的清醒认识和对召回制度到的自觉遵守，另一方面要依靠严厉的罚制度对不愿意按照制度召回缺陷产品的生产商进行处罚。很多学者建议，我们应引入英美法系中的惩罚性赔偿，改变我国目前对违反缺陷产品召回的生产商处罚数额过低的现状，加大处罚力度，使企业接受惩戒的成本比召回的成本高，这样，一旦出现缺陷产品，企业必然愿意选择召回。

3．2．4明确政府各职能部门的分工，严格执行监督职能。

目前我国在缺陷产品管理上存在有很多部门同时管理，这种职能交叉或重叠增加了召回制度实施的困难。因此，各个政府职能部门之间必须有一个明确的分工。

篇8

“知假买假”者算不算消费者，其索赔权是否受《消法》保护

有些人购买商品后，发现自己购买的商品是假货，而且经营者在提供该商品时故意隐瞒了该商品的真实情况，于是，该购买者又大量购买该商品，然后诉至法院，要求经营者双倍赔偿。对于此类案件，有的法院判该购买者获双倍赔偿，有的法院只判经营者退货，甚至同一个法院却出现两个截然不同的判决，如天津市第一中级人民法院对王海的索赔起诉，案情基本相同的两个案件，作出的却是一胜一败的判决。在对待这类“知假买假”者的案件上，法律成了橡皮筋，随意地被拉长或缩短，案件处理结果用极其混乱来形容一点不为过。因此，有必要对这问题作深入探讨，以形成统一的认识。

法院未支持“知假买假”者双倍赔偿请求的理由主要有二：一是其明知该商品是假货仍然购买，目的不是为了生活消费，而是为了牟利，二是其一次性大量购买该商品或重复购买，而无证据证明是为生活消费需要所购置，他们不是消费者，其索赔权不受《消法》保护。

笔者认为，“知假买假”者属于消费者，理由如下：

1、“知假买假”的“知假”难以界定。首先购买者没有义务了解商品的真假，法院也没有必要审查其购买时是否知假。在合法经营的商店购买商品，购买者只要了解该商品的用途和价格就行了，至于是真是假在所不问，这不属于消费者的义务范畴。其次，购买者没有能力知假，法院认定其知假完全是强加于人。购买者不是质量专家，既使是质量专家，在商品没有鉴定之前，也不可能准确无误地辩别该商品就是假货，只能说怀疑是假货。既使第一次买的是假货，也不能保证第二次倒回去买的也是假货，经营者完全有可能真货假货掺杂在一起卖。如“知假买假”者同时购买一批商品后索赔，经法院委托鉴定，有一部分是真货，一部分是假货，那他算不算知假买假，算不算消费者，还是算半个消费者。所以法院认定购买者在主观上知假是缺乏充分依据的，而所谓的“知假买假”严格来说并不存在，只能说是“疑假买假”。

2、法院以购买者一次性大量购买或重复购买某种商品而无证据证明是为生活消费需要所购置而认定其不是消费者是站不住脚的。首先，违背《消法》的立法本意。《消法》第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品”，这是为了和生产需要、经营需要划清界限，也就是说除了购买商品用于投入再生产的不是消费者外，其他的都是。一次性大量购买或重复购买显然不能和生产需要、经营需要直接挂钩。其次，侵犯了公民的买卖自由，不利于消费需求的增长。根据合同自由原则，消费者可以无限量地或重复购买法律上允许的各类商品，买多少，买几次都是消费者的自由。我国至今没有哪部法律规定消费者买得多或重复购买就必须提供证据证明自己是直接用于生活消费。如真的要以多少来判断是否为生活消费，那消费者在买东西时是否都要先考虑一下该买多少，买了一次之后，是否还能再买，那消费者是否太累了，谁还愿意消费。最后，违背了以事实为根据的办案原则，法官认定的随意性大，容易出现同类案件不同判决。消费动机是人的内心世界，看不见，摸不着，全凭法官的主观臆断、自由裁量，在当前司法环境下，法官素质普遍不高，如何保证这种“自由裁量”的公正性？从已作出的判决看，法官认定是否为生活消费需要的依据主要就是购买商品的数量和次数，如北京二中院认定孙某购买三百支派克笔不是为生活消费需要。其实这种认定是极不科学的，买的少，我自己用，买的多我可以送给别人，甚至可以买来摆在那看着过瘾，这都是我的生活需要。即使购买商品的数量和次数可以作为判断依据，那有没有一个客观标准？如钢笔，买多少支以内是生活消费需要，多少支以上不是生活消费需要，买几次以下是生活消费需要，几次以上又不是生活消费需要？

3、“知假买假”是一种打假行为，能有效遏制制假售假。《消法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”其立法原意就是运用物质利益驱动机制调动普通消费者积极主动地同欺诈行为做斗争，是鼓励普通消费者打假，打一场消灭假冒商品的人民战争。由于受人力、物力等因素制约，当前我国专门执法机关的打假力度和广度远远不够，制假售假日益猖獗。普通消费者的打假是地毯式的，无处不在，且是深入的，不讨个说法誓不罢休，能有效弥补专门机关打假的不足。认定“知假买假”者不是消费者，就是扼杀这种打假行为，放纵制假售假行为，其最终结果是保护了制假售假者的利益，而受到损害的是依法经营的生产者、销售者以及消费者。这种结果是违背《消法》立法精神的，也与我国经济建设背道而驰。

患者是不是消费者，医患关系是否属消费关系

当前，我国的医疗纠纷逐年呈上升趋势，医患关系的法律适用问题日益突出。四川曲某在医院妇产科施行清宫术时，医生误致曲洗宫破肠漏，四川省雷波县人民法院适用《消法》审结了这起医疗事故损害赔偿纠纷案，这是全国首例适用《消法》审结的一起医疗事故损害赔偿纠纷案。雷波法院的判决遭到许多部门和相关人士（特别是卫生部门和人士）的非议，在司法界也有不少人持反对意见。持反对意见的人认为患者不是消费者，医患关系不受《消法》的调整，其理由主要就是双方地位不平等、医院是公益福利性事业、医疗是高风险行业。笔者认为，这些人的理由是站不住脚的：

1、他们认为在医患关系中，由于患者相对缺乏医学知识，治疗方案由医生单方面制定和实施，患者处于被动接受的地位，双方的法律地位并不平等，因此医患关系不是民事法律关系，不应受民法调整。在民事法律关系中，双方当事人在知识和技术上的不对等性是不可避免的，但不能就此认为双方在法律地位上是不平等的，任何人不能利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律地位上的优越性。在医患关系中，患者给付金钱，医院提供医疗服务，这完全符合民法的平等、自愿原则，是一种典型的民事法律关系。

2、他们认为医疗机构是公益性的福利机构，不是一般意义上的经营者，医患关系应由行政法予以调整。建国以来我国医疗卫生长期实行计划体制，医疗机构经费靠财政拨款，医疗费用低廉，医疗服务更大程度是作为一种福利供患者享受，医患双方并非完全意义上的民事法律关系。但随着医疗体制改革的进行，医疗机构还完全属于公益性的福利事业单位吗？国有营利性和私营医疗机构就是一般意义上的经营者，即使是非营利性的医疗机构，也存在平等的交换关系，而且目前医疗机构的收费普遍偏高，大多超过其提供的医疗服务价值，现在还有谁会说这是其享受的的一种福利？

3、他们认为医疗活动具有较高的风险，如医患关系适用《消法》，会导致医生的冶疗手段趋向保守，不利于医疗技术的进步。一个人的生命和健康是其生存的基础，患者接受医疗服务同样是高风险，冰箱买到坏的可以换，理发理坏了下次理过，但人死了活不过来。对这种医患关系必须由更有利于患者的法律调整，才能进一步增强医生的责任感，保证医疗服务质量。另外，反对人士仅看到医疗活动的高风险，却没看到其高收益。看个感冒，少则几十元，多则上百元，随便住几天院，没有上千元下不了台，对于一些疑难杂症，就更不要说，漫天喊价。医疗机构所承担的风险比起这些高回报来根本不算什么。至于说会导致医生的冶疗手段趋向保守，你医疗机构本身完全可采取一定的激励措施来避免。

笔者认为患者就医是为生活需要接受服务，其权益当然受《消法》保护。患者到医院就诊是为了满足其生存和发展的心理和生理需要而接受医疗服务，是一种消费行为，患者属于消费者。我国目前尚无专门保护患者权益的法律，《消法》中规定的保护弱者的原则，是最接近保护患者利益的原则。把医患关系纳入《消法》的调整范围，既符合我国目前医患关系的现状，也符合《消法》的立法原意。

随着我国市场经济的持续快速发展，《消法》的适用范围跟以前相比有逐渐扩大的趋势。首先，为了促进市场的有序化，国家越来越重视消费者的权益保护。如原来理论界和司法界对买房业主是否属消费者、商品房欺诈是否适用双倍赔偿还存在争议，2003年4月28日《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》基本明确了买房业主就是消费者，商品房欺诈可以双倍赔偿。其次，消费者的维权运动日益深化，越来越多的消费者拿起《消法》这个维权武器。《消法》比其他法律更有利于消费者，现在人们已改变过去传统观念，与以往相类似的案件，人们更多地选择《消法》来理赔，除了上述两种案件外，其他各种新类型（这里的“新”指的是法律适用的新）案件也如雨后春笋般冒出。广东杨雪颖等游客参加某旅行社组织的旅游团，旅游途中旅行社租的车子发生交通事故，杨雪颖等游客没有选择《道路交通事故处理办法》进行理赔，而是要求适用《消法》。广州市白云区法院经审理后，认为杨雪颖等游客接受旅行社提供的旅游服务，属消费者，根据《消法》的规定，消费者接受服务时，其人身、财产受到损害，可以向服务者要求赔偿，据此依照《广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法>办法》（以下简称“办法”）判决旅行社赔偿杨雪颖等游客人身、财产损失共290多万元。这是全国首例适用《消法》审理的旅游交通事故索赔案。与此相类似的还有另一个案件，广东李某持证乘公交车，下车后，被重新起步的公交车刮倒，经医院抢救无效死亡。李某家属诉至法院，要求适用《消法》理赔。法院经审理认为，李某持证乘坐公交公司的汽车，接受公交公司提供的运输服务，是消费者，根据《消法》和“办法”的规定，判决公交公司赔偿李某家属死亡赔偿金等共162090.60元。其中，死亡赔偿金按“办法”计赔，是按《道路交通事故处理办法》计赔的两倍。上述这些案件的法律适用，目前理论界和司法界都还存在极大争议，各地法院的判决也是五花八门。随着公民法治意识的增强，会有更多的案件要求适用《消法》，为了统一各地法院的认识，保持裁判的一致性和权威性，最大限度地保护消费者的权益，同时防止消费者权利的滥用，国家有权机关对《消法》的适用作出相关规定已是势在必行。

《消法》有关适用范围的规定主要就是“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，该规定过于笼统，难以界定。对该规定的解释，全国性的还没有，但各地地方立法却有相关规定：《浙江省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》明确患者就是消费者、商品房实行“三包”、“经营者因提供假冒伪劣商品承担加倍责任的不得以消费者购买商品数量过多为由免责” ；《上海市消费者权益保护条例（修订草案）》明确规定大宗商品如汽车和商品房的销售欺诈行为可进行双倍赔偿。这些地方立法都不是有权解释，且存在冲突，如《上海市消费者权益保护条例（修订草案）》就含有“知假买假”者不是消费者的意思，与浙江的“办法”不一致。建议由最高院作出相关司法解释，在解释时可参考上述地方立法，并明确以下几点：

一是关于消费主体。要明确“知假买假”者、患者等均是消费者。同时，对何为生活消费需要作广义的解释，大体可明确除了生产需要和经营需要外，其他都可算是生活消费需要。

篇9

关键词：缺陷产品召回法律制度

缺陷产品召回．对于中国消费者而言并不陌生，如2004年安徽阜阳奶粉事件、2005年亨氏爆出的“苏丹红”事件、雀巢奶粉案、问题医疗器械事件及“2006年笔记本召回事件”、2008年“三鹿奶粉’。’事件，等等。

如何保证产品质量、确保消费者的人身及财产安全，我们必须把“说真话．讲真情”的道德呼唤转变为一种法律制度，从而能从制度上保障社会公益和个人权益的实现，缺陷产品召回制度作为产品质量法和消费者权益保护法的结合，其意义正在于此。更为重要的是：缺陷产品召回制度属于一种事前弥补措施，可以有效预防损害的发生。因此，建立我国的缺陷产品召回法律制度已是当务之急。

一、缺陷产品召回制度的概念

1．1缺陷产品召回制度的含义。缺陷产品召回制度是指产品的生产者或销售者等在得知其生产、销售或者进口的产品存在缺陷可能或者已经危害消费者的人身、财产安全时。依法向主管机构报告并及时通知消费者，对缺陷产品进行免费维修、更换或收回，主管机构对整个过程进行监督的制度。

1．2缺陷产品召回制度的特征

第一，缺陷产品召回的前提是产品存在系统性缺陷。即产品召回不是因为产品瑕疵、产品质量不合格，而是在设计、制造、销售过程中由于受到技术水平、设计能力及当时的生产状况等因素制约，导致产品存在着不合理的危险，以致可能危害人身财产安全或造成污染。且这种缺陷是在产品的某一批次、型号或类别中普遍存在的系统性缺陷，而不是个别的、偶然性的缺陷。

第二，缺陷产品召回的义务主体是生产者或产品提供者。这就使责任主体的范围包括了生产者、销售者、进口者、出租者等所有涉及产品流通的市场主体。

第三，政府主管部门在召回程序中依法承担监督和管理职能。在召回过程中，政府一直作为第三方参与整个法律关系。第四，缺陷产品召回制度体现对公共利益的保护。召回制度确立的初衷以对未来危险预防为取向。召回制度还可以有效促使企业不断变革和更新现有技术和管理水平，不断创新和提高产品质量性能。如此循环下来，消费者权益维护和企业自身效益的双重目的能相得益彰，公共利益和社会利益自然也就得到最好的维护。近年来．发达国家把对环境的损害也作为认定产品是否应该召回的标准之一，该制度的社会公益性体现得更为突出。

二、我国缺陷产品召回法律制度的立法现状及存在的问题

2．1我国缺陷产品召回法律制度的立法现状。目前我国没有专门的缺陷产品召回立法，相关内容散见于《产品质量法》、《消费者权益保护法》、各地消费者权益保护条例及特定行业产品召回制度。具体来讲，就《产品质量法》和《消费者权益保护法》两部全国性法律规范而言，二者虽有缺陷产品的内容，但没有明确提出“缺陷产品召回”的概念。而且二者均存在对缺陷产品召回规定内容过于简单，缺乏可操作性。就地方性法规而言，2002年，上海市颁布了《上海市消费者权益保护条例》，其他省市也纷纷效仿。地方性法规对缺陷产品召回作了较详细的规定，但它们都属于地方性法规，仅适用于特定的地区．适用范围狭窄，效力层次低。而且，将缺陷产品召回作为一项制度．这些规定仍显粗略，不够具体。就特定行业产品召回制度而言，2004年lO月1日施行的《缺陷汽车产品召回管理规定》第一次在具体的行业制定了完整的缺陷产品召回制度。2007年8月国家质量监督检验检疫总局公布了《儿童玩具召回管理规定》、《食品召回管理规定》，这是我国继《缺陷汽车产品召回管理规定》制定后对缺陷产品实施召回管理的又一举措。特定行业产品召回制度只是一个部门规章，只适用于一定的行业，效力层次低且不具有普遍适用性。“三鹿奶粉事件”迫使-中国缺陷产品召回制度出台提速。

2．2我国缺陷产品召回法律制度存在的问题

2．2．1缺乏对缺陷产品召回的基本法律规定，现行规定立法层次过低。虽然我国《产品质量法》和《消费者权益保护法》规定了经营者应承担的义务，但过于笼统，难于操作，很难据此直接要求经营者召回缺陷产品。我国的《缺陷汽车产品召回管理规定》则是一个部门规章，无法对其他部门产生法律效力，也使得与其相关的认证制度缺乏法律基础。而各地消费者权益保护条例中也是仅有几条涉及召回，规定比较粗梳，且仅适用于特定地区。

2．2．2现行规定召回对象类型单一。就我国目前有关召回的规定来看，仅仅涉及到汽车、食品行业，其他行业的产品存在缺陷的(尤其是对于关系国计民生的药品等)，召回制度仍然缺位。

2．2_3召回法律责任不明，缺乏威慑力。《消费者权益保护法》仅设定了经营者的相关义务，但违反这些义务是否要承担法律责任、承担多大的法律责任、如何承担法律责任，等等，却没有说明。《缺陷汽车产品召回管理规定》规定的最高5万元罚款，罚则太轻，与西方发达国家在召回制度中制定的罚则相差甚远，难以产生召回动力。

2．2．4相关行政部门职权分工不清，影响政府的管理效力。在我国由于历史原因形成了政府部门职权重叠交叉，在缺陷产品的管理上有很多部门。在缺陷产品召回中．政府部门必须适时介入，可以最大程度地消除数量庞大的缺陷产品存在的安全隐患，还可以减少全社会解决缺陷产品危害问题的管理成本，避免和减少司法诉讼、保险赔偿等经济发展的社会成本。

三、我国缺陷产品召回法律制度的构建

3．1建立我国缺陷产品召回法律制度的必要性

3．1．1有利于消费者权益的保护。

首先，建立缺陷产品召回法律制度，将促使企业不断改进产品质量．使产品的档次不断提高，从而降低造成消费者人身财产安全的危险性。

其次，建立缺陷产品召回制度．有利于消费者权益维护的实现。“消费者有寻求安全的权利即保护消费者生命健康免受危险商品危害的权利。”缺陷产品召回制度的建立无疑将避免消费者合法权益受到大范围的侵害。

最后，建立缺陷产品召回制度，有利于维护我国消费者的国际利益，改观“中外有别”。

另外，我国已经加入了WTO，更多的外国产品进入我国市场。缺陷产品召回制度缺位。中国市场准入门坎很低，将使“洋垃圾”毫无阻碍地进入中国市场。

3．1．2有利于促进企业的发展，规范市场秩序。实现缺陷产品召回法律制度，因其给企业带来巨额的成本代价，因而企业为了避免破产倒闭，必然不断通过改进技术来提高自己产品的质量，这样，自然又使自己的生产率得以提高．降低自己产品的成本，在市场竞争中取得优势，企业规模得以不断的扩大．而规模效益又使得企业的成本再次降低，在市场竞争中再次取得优势，如此循环反复，使得企业不断地发展，做大做强。而企业的这种公平竞争，促使规范正常的市场秩序得以建立。

3．1．3有利于我国环境保护和可持续发展。实行缺陷产品召回法律制度，可以促使厂商改进生产过程，消除或减少问题产品对环境的污染与破坏。同时。召回制度的实施，通过对产品质量的严格检测认定，可以把那些可能污染环境的问题产品拒于市场之外。而对于出现缺陷问题污染生态环境的产品。通过召回可以使其避免继续污染。

3．2建立我国缺陷产品召回法律制度的建议。借鉴发达国家和地区有关缺陷产品召回制度的法律规定，结合我有关该制度的立法现状，对我国建立缺陷产品召回法律制度提出以建议。

3．2．1制定召回法律。完善的经济立法是建立产品召回法律制度的前提。首先，完善已的相关法律。即对我国现有的《产品质量法》和《消费者权益保护法》一些不足，尤其是其中有关缺陷产品召回的内容进一步、完善．使其为科学、合理，更具操作性。此外，对我国现有《缺陷汽车产品召回管规定》存在的一些问题做适当调整和修改。其次，加快缺陷产品召回度的立法步伐。

3．2．2设立独立、公正、权威的监测机构，制定产品质量检测认定准。当前我国缺陷产品管理上的困窘不仅来自立法的空白和执法的区，还在于没有独立公正的监督机构，更无从谈及相关的检测技术段。我们还应制定我们自己的产品质量检测认定标准，这样才能对问产品进行判定和处罚，使厂商强制召回。

3．2．3加大处罚力度，保障缺陷产品召回制度的实施。为了使缺陷产品召回制度顺利实施，一方面要依靠企业对待产品量的清醒认识和对召回制度到的自觉遵守，另一方面要依靠严厉的罚制度对不愿意按照制度召回缺陷产品的生产商进行处罚。很多学者建议，我们应引入英美法系中的惩罚性赔偿，改变我国目前对违反缺陷产品召回的生产商处罚数额过低的现状，加大处罚力度，使企业接受惩戒的成本比召回的成本高，这样，一旦出现缺陷产品，企业必然愿意选择召回。

3．2．4明确政府各职能部门的分工，严格执行监督职能。目前我国在缺陷产品管理上存在有很多部门同时管理，这种职能交叉或重叠增加了召回制度实施的困难。因此，各个政府职能部门之间必须有一个明确的分工。

3．2．5建立缺陷产品召回责任保险制度。由于产品召回成本高昂，单靠生产商和销售商自身的实力难以承受其巨额费用，国外通常的做法是购买召回保险来转嫁风险．即将召回费用转嫁给保险公司。为了减轻缺陷产品召回制度给国内制造企业带来的压力，我们应积极发展产品召回保险。不断通过改进技术来提高自己产品的质量，这样，自然又使自己的生产率得以提高．降低自己产品的成本，在市场竞争中取得优势，企业规模得以不断的扩大．而规模效益又使得企业的成本再次降低，在市场竞争中再次取得优势，如此循环反复，使得企业不断地发展，做大做强。而企业的这种公平竞争，促使规范正常的市场秩序得以建立。

3．1．3有利于我国环境保护和可持续发展。实行缺陷产品召回法律制度，可以促使厂商改进生产过程，消除或减少问题产品对环境的污染与破坏。同时。召回制度的实施，通过对产品质量的严格检测认定，可以把那些可能污染环境的问题产品拒于市场之外。而对于出现缺陷问题污染生态环境的产品。通过召回可以使其避免继续污染。:

3．2建立我国缺陷产品召回法律制度的建议。借鉴发达国家和地区有关缺陷产品召回制度的法律规定，结合我有关该制度的立法现状，对我国建立缺陷产品召回法律制度提出以建议。

3．2．1制定召回法律。完善的经济立法是建立产品召回法律制度的前提。首先，完善已的相关法律。即对我国现有的《产品质量法》和《消费者权益保护法》一些不足，尤其是其中有关缺陷产品召回的内容进一步、完善．使其为科学、合理，更具操作性。此外，对我国现有《缺陷汽车产品召回管规定》存在的一些问题做适当调整和修改。其次，加快缺陷产品召回度的立法步伐。

3．2．2设立独立、公正、权威的监测机构，制定产品质量检测认定准。当前我国缺陷产品管理上的困窘不仅来自立法的空白和执法的区，还在于没有独立公正的监督机构，更无从谈及相关的检测技术段。我们还应制定我们自己的产品质量检测认定标准，这样才能对问产品进行判定和处罚，使厂商强制召回。

3．2．3加大处罚力度，保障缺陷产品召回制度的实施。为了使缺陷产品召回制度顺利实施，一方面要依靠企业对待产品量的清醒认识和对召回制度到的自觉遵守，另一方面要依靠严厉的罚制度对不愿意按照制度召回缺陷产品的生产商进行处罚。很多学者建议，我们应引入英美法系中的惩罚性赔偿，改变我国目前对违反缺陷产品召回的生产商处罚数额过低的现状，加大处罚力度，使企业接受惩戒的成本比召回的成本高，这样，一旦出现缺陷产品，企业必然愿意选择召回。

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关键词: 消费者保护；消费者；撤回权；意思自由；合同严守；效力待定 

 

 

    信息义务（Informationspflicht）与撤回权（Widerrufsrecht）属于消费者保护领域的两大传统法律工具。我国《消费者权益保护法》已确立了一般性的信息义务规则，但并无撤回权制度。目前，我国学界对消费者撤回权制度的研究尚处于初级阶段，多为介绍德国撤回权制度以及英美冷却期制度者，[1]而从消费者撤回权与合同自由关系角度论及撤回权制度正当性基础的研究成果甚为少见。[2]要在既有的民法体系中加人撤回权制度，首当其冲的就是需要考量其正当性，保护消费者这一口号就足以构成撤回权的正当性理由吗？对这一问题的回答也直接决定了撤回权制度调整的范围，是建立一般性的撤回权制度，还是确立某些撤回权类型。与既有的撤销权、解除权等形成权不同，撤回权有一个特殊的撤回期间制度，如何确定撤回期间的起算点？如何保护经营者信赖合同应被遵守的利益？撤回权制度是对既有的意思表示瑕疵制度的发展，二者的关系如何，也值得研究。针对这些问题，本文首先阐明消费者撤回权制度的规范目的，其次探讨契约自由与契约严守之间的平衡，最后尝试将消费者撤回权归入既有的民法体系，以明确其特别法之地位。

    一、消费者撤回权制度的规范目的

    自上世纪60年代以来，欧盟、德国、英国、加拿大、澳大利亚、美国等都陆续规定了消费者撤回权制度（Widerrufsrecht）或者与其类似的冷却期制度（cooling-off period），使消费者在订立合同后仍有机会修正其可能比较仓促的法律行为决定。[3]在我国既有的法律法规中，亦规定有消费者撤回权制度。如2002 年修订的《上海市消费者权益保护条例》即首次规定了该项制度，[4]2005年国务院颁布的《直销管理条例》第25条规定，直销经营者应当建立并实行完善的换货和退货制度，并且将无因退货期限定为30日。

    这些制度的共同特点在于，即在特定的事实构成被立法详细描述（类型法定）的情况下，消费者于一定期限内可以通过单方意思表示且无需给出原因地从与经营者签订的合同中摆脱出来。[5]而值得思考的是，为什么立法者要赋予消费者以“无因”撤回权。

    虽然消费者撤回权的引入深受消费者保护运动的影响，但其正当性基础并不在于保护消费者。实际上，在法律交易中不存在为了保护消费者利益而使其享有优于经营者地位的一般原则，私人与经营者同样都享有私法自治与合同自由，立法无论偏向哪一方都是违反平等原则的，故消费者保护本身并不能成为规定消费者撤回权的正当性理由。

    还有学者认为，谈判地位不平等是消费者撤回权的正当性基础，撤回权之目的在于使消费者在撤回期限内有机会再次进行考虑或者自合同中脱身，从而使消费者受到妨害的谈判地位平等性（Verhandlungsgleichgewicht）得以回复。[6]该种观点的不足之处在于，消费者不能因为其在合同中体现的意思内容少于经营者就撤回其意思表示，故该观点亦缺乏说服力。

    早在1891年，德国学者Heck就建议规定分期付款买卖（Abzahlungskauf）情况下的后悔权（Reurecht）制度。[7]他认为，在分期付款买卖的情况下，顾客可能被劝诱购买非必需的以及超出其财产能力的标的物，其原因在于心理上的因素，即与目前的享受相比，将来才履行的义务往往被低估。[8]这一建议在当时并未被德国立法者所采纳。直到1969年，在消费者运动浪潮的影响下，德国立法者才在《外国投资份额销售法》[9]中规定了撤回权制度。虽然Heck的建议已经触及问题的实质，但仅有经营者的劝诱因素，尚不足以构成消费者享有撤回权之正当理由。问题的关键在于消费者的意思是否受到了影响，是否具有劝诱行为反而并非问题的关键所在。

    （一）意思形成障碍

    立法者一般不会在法律中规定一般性的消费者撤回权，通常只针对特定情形或者具体合同类型规定消费者撤回权制度，而每种情况下的规范目的又各不相同。

    1．上门交易情形下的消费者撤回权

    在立法政策上，消费者撤回权实际上是与直销（Direktvertrieb）等特殊销售形式进行斗争的结果。[10]现代社会，由于货物与服务销售形式花样翻新、层出不穷，其中直销模式以及网络交易模式颇为兴盛。欧盟于1985年针对直销模式颁布了《上门交易撤回指令》(85/577/EWG)，德国于 1986年制定了《上门交易法》。[11]德国立法者认为，在交易场合不适宜的情况下，如在消费者工作场合以及私人住宅订立合同的情况下，存在对消费者突袭的危险并阻碍了其决定自由。[12]在欧盟《上门交易撤回指令》的立法理由中，亦认为其基础在于“突袭之要素”，该突袭使得消费者丧失了比较价格与质量的机会。[13]因此，在此种交易情形下，消费者通常没有表示出其在适当考虑情况下本应作出的表示。