专利保护制度范文
时间：2024-02-07 18:09:42
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篇1
第二条本市行政区域内的专利管理、专利保护及其有关活动，适用本办法。
第三条市和区、县人民政府应当加强对专利工作的领导，将专利保护和促进工作纳入国民经济和社会发展规划，制定专利保护和发展纲要，鼓励和支持专利的开发和应用，严格执行专利保护的法律、法规，并保障专利事业发展所需的经费。
第四条市管理专利工作的部门是本市专利工作的主管部门，负责本市行政区域内的专利管理，处理、调解专利纠纷，查处假冒他人专利、冒充专利行为，并负责实施本办法。
区、县管理专利工作的部门在市管理专利工作的部门指导下，负责本行政区域内的专利管理，调解专利纠纷，检查假冒他人专利、冒充专利违法行为。
发展改革、科学技术、经济贸易、教育、农业等行政主管部门应当按照各自职责，做好相关的专利保护工作。
第五条市和区、县人民政府建立知识产权办公会议协调制度，统筹协调有关职能部门研究、解决与专利等知识产权有关的重大问题。
第六条企业事业单位应当建立和完善专利管理制度，具体落实专利的创造、实施、管理和保护等项工作。商业企业应当建立专利商品进货确认制度，防止销售假冒他人专利、冒充专利的商品。
第七条市人民政府设立专利奖，对产生较好经济效益和社会效益的优秀专利项目或者专利工作成绩突出的单位和个人给予奖励。
第八条有关行业协会应当鼓励会员申请和实施专利，支持会员维护自主专利权，督促会员尊重他人专利权，为会员提供专利咨询等服务。
第九条有关部门对政府财政资金支持的科研开发、技术改造和高新技术产业化等项目，应当把获得专利权等自主知识产权作为核准、考核、验收的重要指标。
第十条政府有关部门应当将专利权拥有数量、质量、专利管理制度建设状况作为市高新技术企业和市级企业技术中心等认定和考核的重要指标。
第十一条本市鼓励企事业单位及其他组织增加研究、开发专利技术及产品的投入，其专利研究开发费用按照国家和本市的规定计入成本，享受相应税收优惠政策。
企业购买专利所发生的费用，可以按照有关规定列入成本。
第十二条本市设立专利申请资助专项资金，鼓励和支持企事业单位和个人申请专利。具体办法由市管理专利工作的部门会同市财政部门制定。
第十三条申请政府财政资金支持的科研开发、技术改造、技术引进、高新技术产业化等项目，申请人应当向有关行政主管部门提交相关技术的专利文献检索报告。
第十四条国有资产发生转移的，应当按照国家有关规定对专利等无形资产进行评估。
第十五条有下列情况之一的，当事人应当提供专利权有效证明：
（一）专利广告的；
（二）进行专利资产评估的；
（三）请求海关保护专利产品进出口的；
（四）办理专利权质押的；
（五）需要提供专利权有效证明的其他情况。
第十六条被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励和报酬。奖励或者报酬给付的数量、时间和方式由当事人约定。
事先没有约定的，应当按照下列规定，对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励和报酬：
（一）在发明创造被授予专利权之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金，所发奖金不得低于法律、法规规定的最低标准。
（二）专利实施取得经济效益后，应当在专利权有效期内每年从实施该项发明专利或者实用新型专利的税后利润中提取不低于5%或者从实施该外观设计专利的税后利润中提取不低于1%，作为报酬支付发明人或者设计人，或者参照上述比例，发给发明人或者设计人一次性报酬。
（三）专利技术转让或者许可他人实施的，应在获得转让、许可收益后3个月内从税后收益中提取不低于30%的比例，作为报酬付给发明人或者设计人。
第十七条专利、专利资产评估、专利检索等中介服务机构及其工作人员应当遵守法律、法规的规定，不得进行下列行为：
（一）不得以不正当手段招揽业务；
（二）不得出具虚假报告；
（三）不得与当事人串通牟取不正当利益；
（四）不得损害专利权人、其他当事人的合法权益和社会公共利益。
第十八条展览会、推广会、交易会等会展的举办者对标有专利标记的参展产品或者技术，可以查验其专利权有效证明或者专利许可合同。对未能提供专利权有效证明或者专利许可合同的，举办者可以拒绝其以专利产品、专利技术的名义参展。
第十九条任何单位或者个人不得非法实施他人专利、假冒他人专利和冒充专利，不得为上述行为提供制造、销售、使用、运输、展示、广告、印制、隐匿等便利条件。
第二十条未经专利权人许可，实施其专利，引起专利侵权纠纷的，当事人不愿协商或协商不成的，专利权人或者利害关系人可以依法请求市管理专利工作的部门处理，也可以直接向人民法院。
第二十一条请求市管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷的，应当符合下列条件：
（一）请求人是专利权人或者利害关系人；
（二）有明确的被请求人；
（三）有明确的请求事项和具体事实、理由；
（四）属于市管理专利工作的部门受案范围和管辖；
（五）当事人没有就该专利侵权纠纷向人民法院。
请求市管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷的，应当提交请求书和有关证据。
第二十二条市管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷案件，可以根据当事人的申请或案情需要，委托有关单位进行技术鉴定。
第二十三条当事人对下列专利纠纷可以请求市管理专利工作的部门或区、县管理专利工作的部门进行调解：
（一）侵犯专利权的赔偿数额纠纷；
（二）专利申请权和专利权归属纠纷；
（三）职务发明的发明人或者设计人奖励和报酬纠纷；
（四）发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷；
（五）发明人、设计人资格的纠纷。
请求调解专利纠纷的,应当提交请求书和有关证据。
当事人经调解达成协议的，应当制作调解协议书，由双方当事人签名或盖章，并于10日内交市管理专利工作的部门备案；调解不成的，当事人可以依法向人民法院提讼。
第二十四条任何单位和个人有权向市和区、县管理专利工作的部门举报假冒他人专利或者冒充专利违法行为。
市和区、县管理专利工作的部门应当建立举报制度，公布举报方式，并为举报人保密，对举报、揭发假冒他人专利、冒充专利行为和协助查处专利违法行为的单位或者个人给予奖励。
第二十五条市管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷和查处假冒他人专利、冒充专利行为，可以行使以下职权：
（一）询问当事人、利害关系人和证人；
（二）查阅、复制与案件有关的档案、合同、图纸、账册等资料；
（三）采用检查、拍照、摄录、测量等方式进行现场勘验；
（四）抽样取证、登记保存与案件有关的物品；
（五）调查与案件有关的其他情况。
经登记保存的证据，被调查的单位或个人不得销毁或转移。
第二十六条违反本办法第十三条、第十四条、第十五条的规定，造成损失的，由所在单位或者上级主管部门对直接责任人员给予行政处分，或者由行业自律机构给予惩戒；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十七条违反本办法第十七条规定，由市管理专利工作的部门根据情节轻重处以5000元以上3万元以下罚款；给当事人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十八条市管理专利工作的部门认定专利侵权行为成立，作出处理决定的，应当按照下列规定采取措施制止侵权行为：
（一）侵权人制造专利产品的，责令其立即停止制造行为、销毁制造侵权产品的专用设备或模具，并不得销售、使用尚未售出的侵权产品或者以其他形式将其投放市场；
（二）侵权人使用专利方法的，责令其立即停止使用行为、销毁实施专利方法的专用设备或模具，并不得销售、使用尚未售出的依照专利方法直接获得的侵权产品或者以其他形式将其投放市场；
（三）侵权人销售专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的，责令其立即停止销售行为，并不得使用尚未售出的侵权产品或者以其他形式将其投放市场；
（四）侵权人许诺销售专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的，责令其立即停止许诺销售侵权产品的行为、消除影响，并不得进行任何实际销售行为；
（五）侵权人进口专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，并且已经进入本市的，责令其不得销售、使用该侵权产品或者以其他形式将其投放市场；
（六）侵权人以生产经营为目的使用专利侵权产品的，责令其立即停止使用行为。
采取前款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的措施不能制止侵权行为，或者侵权产品难以保存的，市管理专利工作的部门可以责令侵权人销毁或者拆解侵权产品。
第二十九条对多次、故意实施专利侵权行为的单位或者个人，市管理专利工作的部门除按照本办法第二十八条规定的措施制止侵权行为外，可以处1万元以上3万元以下罚款。
第三十条假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由市管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得3倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由市管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处5万元以下的罚款。
为假冒他人专利或者冒充专利行为提供便利条件的，由市管理专利工作的部门责令改正，并可处1000元以上1万元以下罚款；情节严重的，处1万元以上3万元以下罚款。
第三十一条违反本办法第二十五条规定，拒绝、阻碍专利行政执法人员依法执行职务，构成违反治安管理行为的，由公安机关依照治安管理处罚的有关规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
篇2
从生态环境保护的角度看，一方面自专利制度诞生始，人们往往在垄断了一项权利后为了充分实施该项专利、实现利益最大化，不顾这项技术是否潜伏着生态危机，这种天然的利益导向性因此对环境造成了难以逆转的伤害。另一方面，专利制度促进生态技术创新所开发的“有益新物种”充分发展的同时，很大程度上对其他物种产生了竞争性的优势，进而人为地淘汰其他物种，导致生物多样性发生无可挽回的损失。专利制度在信息公开的基础上，在促进生物的人工繁育和培养的同时，又导致了野生动物和植物品种被过度盗猎和开发，进一步破坏生物的多样性，最终造成有限资源被无限自由过度剥削的“公地悲剧”。从资源利用的角度看，专利制度阻碍了新的、对环境有益的智力成果的研制，美国密执安大学教授米歇尔•海勒提出了“反公地悲剧”，作为“公地悲剧”的镜像概念，“反公地悲剧”意指同一对象上的产权过多可能导致资源陷入利用不足或者闲置浪费的悲剧。“绿色技术”是与传统的污染环境、破坏生态平衡的技术相对应的，遵循生态原理和生态经济规律的，节约资源和能源，避免、消除或者减轻生态环境污染且拥有最小生态负效应的“无公害化”或者“少公害化”的技术、工艺和产品的总称。一些绿色技术的拥有者对其技术拥有过多的产权，所以常常会滥用其权利，使得他人利用开发其技术遇到重重阻碍，因而导致社会整体资源配置的不平和和效率低下。为了调整专利制度带来的“生态负效应”，我们可以从如下角度分析来解决问题。
从专利本身来看，我们必须对专利附加“绿色”的限制，将“绿色”要求加入专利授予条件并在专利审查中予以落实。具体来说，如果某一项技术是原始创新，那么在无异议的情况下其作出的阐述可以被自动接受；如果某一项技术并非原始创新，则需要将其与原有技术作比较，只有在该技术对环境更有利的情况下，其才有可能被授予专利。这一措施有利于顺应《知识产权协定》（TRIPS）第27条中规定的：对危及人、动植物生命和健康、或者严重破坏环境的专利，政府可以拒绝发证。以此真正实现“法律的生态化”，“法律生态化”这一概念最早是由金瑞林教授提出的，如今在已受到各国的重视。
从专利制度的角度来看，专利制度产生之初社会污染的态势处于生态环境可以自我调节的范围之内，其环境伦理尚未纳入人们的考量的知识体系。强制许可制度的重构是实现专利制度生态化的必然要求和具体举措。所以我们必须重点发展专利强制许可制度。专利强制许可，也称非自愿许可，是国家专利主管机关根据具体情况，不经专利权人许可，授予他人实施发明或者实用新型专利的一种法律制度。我国专利法（2008年修正）第49条规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公众利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。但是笔者认为，对于“紧急状态”“非常情况”“公众利益”等概念较为宽泛和模糊，应当由法律进一步作出规定，以此保护合理限度内的私权。另外，我国对于强制许可的申请主体、申请理由、申请程序等各方面的规定限制较多、要求较高，还未充分实现TRIPS赋予的权利，所以关于专利强制许可制度的再建设必须在充分考虑公共利益的基础上放宽限制，尤其在环境保护方面将利益天平向公众一边倾斜，对专利权人的独享权利作出进一步的限制，充分运用TRIPS协议赋予的自，灵活使用专利强制许可制度以适应社会的需要。我们必须认识到，强制许可制度是一把双刃剑，通过发挥其威慑作用，来限制专利权的滥用，保护公共利益。若实施不当会产生阻碍科技创新、侵害个体利益的负面作用。
专利制度是时展的产物，而在生态环境面临巨大威胁的情况下重新构建我们的专利制度更是社会发展的必然要求。利益的天平在公共利益和私权的博弈之间不断平衡，以寻求不同时代的支撑点。在当今这个时代，生态环境利益则毫无疑问是我们捍卫“公共利益”必须考量的因素，我们不能再将环境作为牺牲品来发展经济，要始终坚信环境和利益之间的利益矛盾并不是不可协调的，法律终将会达到其应有的状态，终将实现其利益协调工具的作用。
作者:郁思远 单位:南京理工大学
篇3
加强农业机械化技术专利保护,可以优化农业机械化技术产业的发展环境。由于农业机械化技术具有高效益性,其进入市场后可以转化为高效能的农业生产力,给农机产业带来巨大的经济效益。一方面它激励着科研人员的技术创新积极性,使得更多更先进的农业机械化技术诞生并服务于农业生产;另一方面又出现了争夺农业机械化技术专利权的现象,由此滋生出一系列的财产权益纠纷问题,农业机械化技术产业的发展环境变得十分不稳定,使得农业机械化技术产业的整体发展受到损害。因此,必须加强对农业机械化技术的专利保护,从农业机械化技术的设计、开发和应用各个环节对其进行专利保护,避免不法分子非法侵占农业机械化技术的科研成果,合法确定农业机械化技术成果的归属,进而切实保障科研人员和农业机械化技术企业的合法利益,提高科研人员研发农业机械化技术的创新积极性,推进农业机械化企业开发农业机械化技术的市场积极性,从而保证农业机械化技术在农机市场中的有效应用,更好地推动农业机械化技术产业在健康的发展环境里持续发挥其社会效用。
加强农业机械化技术专利保护,可以增强我国农业机械化技术产业的竞争力。我国国内农机市场每年的农机技术产品销售量十分庞大,随着我国加入WTO,我国的农机技术产品在世界农机行业中也占有越来越重要的地位。但农机市场中假冒、盗用农业机械化技术制造伪劣的农机产品等不正当竞争侵权行为大量存在,不仅损害了消费者的合法权益,更是严重损害了农业机械化企业在农机市场上的的技术竞争力。因此,必须加强对农业机械化技术的专利保护,从法律和制度上切实保障我国农业机械化技术产业的合法权益,规范农机市场的农机产品竞争,使农业机械化技术企业能够在国内外农机市场中凭借先进的农业机械化技术获得优势竞争地位,在应对国内外市场中出现的专利侵权现象时,可以运用法律武器更坚决地打击侵犯农业机械化技术专利的不法行为,进而提高我国农机技术产业的整体竞争力。
加强农业机械化技术专利保护,可以推动我国农业现代化的发展。加强农业机械化技术的专利保护,可以进一步推动农业机械化的健康持续发展。其不仅有利于提高农机产品的质量和农业机械化的作业水平,实现消费者和农机企业双赢,而且还有利于整个农业生产力的发展,促进农业和农村经济结构调整,加快我国农业由传统向现代化转变的进程。农业机械化是农业现代化的重要组成部分,农业机械化的健康发展需要先进的农机产品,更需要高技术含量的农业机械化技术来推动先进农机产品的研发和应用。因此,加强农业机械化技术的专利保护,鼓励农业机械化技术的不断创新,可以极大地推动我国科技兴农的进程,使更多先进适用的农业机械化新技术、新机具在农业生产中得到广泛的应用,从而提高我国农业劳动生产率,增加农业产出,不断为我国农业现代化的发展注入新的活力。
专利保护中存在的问题
对农业机械化技术专利保护的法律认识薄弱。首先,农业机械化技术企业申请农业机械化技术专利保护的法律意识不够。许多科研人员和农业机械化企业的法律意识较为薄弱,对农业机械化技术的重视大都放在新技术产品的生产和推广运用上,忽略了及时有效地申请农业机械化技术专利保护,以致给不法分子有机可乘,常常是出现了侵权事件后才意识到问题的严重性。许多农业机械化技术企业对申请农业机械化技术专利保护的重视程度不够,缺乏相应的负责农业机械化技术专利保护的专门机构。科研人员研发出新的农业机械化技术后,权利主体在申请农业机械化技术专利保护的过程中不够严谨,农业机械化技术在未完全取得专利保护前极易泄露被窃取,农业机械化技术专利被抢占的现象也时有发生。其次,相关人员和企业运用专利权保护农业机械化技术的法律意识不够。农机市场中存在的假冒、盗用农业机械化技术等不正当竞争行为愈演愈烈,很大程度上是由于相关人员和企业没有及时有效地运用专利保护来维护自身的合法权益。正是因为农业机械化技术企业对农业机械化技术的自我保护意识不够和法律认识薄弱,由此可能引发更多的假冒、盗用农业机械化技术等侵权行为,在应对农业机械化技术专利侵权行为时,也常常由于缺乏相关的法律知识,自我救济能力较弱。不仅不能有效地维护自身的合法权益,避免损失的扩大,甚至一些企业放任侵权行为的存在,这对农业机械化技术产业的发展是十分不利的。
农业机械化技术专利保护的法律规定不完善。我国的知识产权保护制度起步较晚,在农业机械化技术专利保护方面的法律法规还有许多欠缺的地方。目前并没有一部统一的法律来对农机行业进行统一的规范,对农机行业中存在的知识产权问题更是缺少相应的法律管理和保护。虽然各省市都颁布了《农业机械化管理条例》,但涉及农机机械技术的知识产权保护问题的规定还比较少,并没有形成一个有效的法律法规体系,立法严重滞后,制约了农业机械化技术专利保护工作的开展,迫切需要完善相关立法,形成有效的法律保护体系。同时,在我国现有《专利法》的规定中,也存在着一些不足的地方:一方面,专利保护的成本过高,使得许多农业机械化技术企业为节约成本而不愿申请专利保护;另一方面,专利申请的审批期限过长,效率不高,一些农业机械化技术企业因此不愿意花费大量的时间和精力去申请专利保护;再者,对侵犯专利权的违法行为处罚力度较弱,这使得许多农业机械化技术企业认为申请专利保护的意义不大,从而放弃申请农业机械化技术专利保护。有些取得了农业机械化技术专利权的企业在面对侵权行为时甚至放弃运用法律武器来保护自己的合法权益。这些问题,都严重地影响了农业机械化技术企业申请和运用农业机械化技术专利保护的积极性。
对农业机械化技术的专利保护力度不够。我国对农业机械化技术的专利保护力度十分有限。首先,缺乏有效的专门农业机械化技术专利维权机构。许多农业机械化技术企业自身的发展不够完善,企业内部缺乏相应的农业机械化技术专利保护配套制度,在应对农业机械化技术专利侵权行为时,不能及时有效地维护自身的合法权益。从整个农业机械化技术产业专利保护来看,我国也缺乏统一的专门农业机械化技术专利维权机构,农机主管部门内部并没有设立专门的知识产权维权机构,能够处理农业机械化技术专利侵权事件的专业人员也十分缺乏,因此对农业机械化技术产业中出现的专利权纠纷提供的维权帮助十分有限。其次,由于缺乏专业的农业机械化技术专利维权机构,我国在应对国际农机市场中的农业机械化技术专利侵权纠纷时,国际维权之路也走得十分艰辛。因此,随着农业机械化技术产业的不断发展,农机市场出现的大量专利侵权案件,急需一个权威性的农业机械化技术专利维权机构来引导科研人员和农业机械化企业运用法律途径保护自身的合法权益。再次,我国农业机械化技术专利保护的执法力度也远远不够。许多地方知识产权管理机构的行政执法权有限,主管部门多而杂,管理人员的专业知识水平不够,因此很难形成统一的执法保护行动,对农业机械化技术专利保护的执法力度显得十分薄弱,对农业机械化技术侵权行为的打击力度并不完全到位。甚至有些还会受到地方保护主义的干扰,导致主管部门在农业机械化技术侵权事件处理中执法不严,违法不究,农机企业的维权显得十分艰难。此外,虽然农业机械化技术产业中的专利侵权事件大量存在,但农机企业采用诉讼方式来维护自身合法权益的现象却相对较少,农机行业中发生知识产权诉讼案件多数以法庭调解和民间调解的形式结案,也存在着诉讼数年之久的专利侵权官司以不了了之而告终。一些法院和仲裁机构在农业机械化知识产权纠纷案件的处理中不能及时、公正地裁判,使侵权纠纷无法及时得到解决,这不仅无法有力打击侵权行为,也使得许多农业机械化企业对诉讼维权丧失信心。
完善我国农业机械化技术专利保护的途径
完善我国农业机械化技术专利保护的法律体系。首先,应尽快完善农业机械化技术知识产权保护的相关立法。在专利保护法律体系上,需要完善《专利法》的相关内容,以适应现代社会农业机械化技术创新的需要,提高农业机械化技术创新积极性。一是需要从立法层面改善农业机械化技术专利申请和审查期限过长的问题,完善农业机械化技术取得专利保护的法律规定,从而提高农业机械化技术获得专利保护的效率,促进农业机械化技术企业申请专利保护的积极性。二是需要在立法中加大对农业机械化技术的专利保护力度。一方面针对农业机械化技术专利权纠纷中常见的权利归属纠纷应有更加完善的规定,便于司法部门更好地处理相关纠纷,合法认定农业机械化技术专利权的利益主体;另一方面还应提高农业机械化专利技术侵权者的违法成本,给执法部门严厉查处侵权农业机械专利技术的行为提供法律依据,从而保障农业机械化技术企业的专利权。三是,还应通过法律完善农业机械化技术专利保护的相关配套制度,全面地维护农业机械化技术从研发到推广各个阶段的专利保护权益。部分省市在《农业机械管理条例》中大力推行农机新产品推广许可证制度,通过对农业机械化技术新产品的开发、研制及成果进行鉴定,给予成熟的可用于推广的农业机械化新产品颁发推广许可证,以保护农业机械化技术企业的技术成果不受侵犯;同时,配以完善的农业机械化产品质量体系认证制度,促使消费者购买获得质量认证的农机产品,坚决抵制假冒伪劣的农机产品,可以减少农机市场中侵犯农业机械化技术专利权的违法活动,进而达到保护农业机械化技术专利权的目的[2]。
篇4
1技术创新和专利保护的理论分析
技术创新的概念来源于美籍奥地利经济学家熊比特提出的创新理论，他于1912年在其德文版著作《经济发展理论》中，首次提出“创新”概念。按照熊比特的定义，所谓创新就是建立一种新的生产函数，也就是说，把一种从来没有过的关于生产要素和生产条件的“新组合”引入生产体系，其目的在于获取潜在的超额利润。技术创新是指与新技术（含新产品、新工艺）的研究开发、生产及商业化应用有关的经济技术活动，主要有产品创新和工艺创新两种类型，同时还涉及管理方式及其手段的变革。通俗地说，技术创新是以新技术（含全新的或改进的）为手段并用以创造新的经济价值的一种商业活动，它是新技术首次商业化应用。
专利是受法律规范保护的发明创造，它是指一项发明创造向国家审批机关提出专利申请，经依法审查合格后向专利申请人授予的在规定的时间内对该项发明创造享有的专有权。专利权是一种专有权，这种权利具有独占的排他性。非专利权人要想使用他人的专利技术，必须依法征得专利权人的同意或许可。一个国家依照其专利法授予的专利权，仅在该国法律的管辖的范围内有效，对其他国家没有任何约束力，外国对其专利权不承担保护的义务。专利权的法律保护具有时间性，中国的发明专利权期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权期限为十年，均自申请日起计算。
2技术创新与专利保护的关系
在技术创新过程中，必然伴随着发明创造的产生，这些发明创造将是重要的无形资产。如果知识没有产权，它的价值实现就得不到保证。技术创新是知识产权产生的基础和源泉，推动着知识产权制度的发展变化；知识产权是技术创新的保障和激励，实现技术创新资源的优化配置。专利保护作为知识产权中的一个重要分支，它与技术创新也是一种相互联系、相互作用、相互存在、相互支持的互动关系。
2.1专利保护对技术创新的积极作用技术创新是企业提高经济效益、增强市场竞争力的内在源泉。由于技术创新的高投入性、不确定性和高风险性，对以盈利为目的的企业，如果技术创新在市场上得不到应有的保护，也就是其技术创新的高风险得不到相应的高回报，或者市场特征增加了其创新获利的不确定性，造成创新企业有形资产的巨大损失，同时还会严重挫伤企业和企业经营者创新的积极性，则必然导致创新动力的减退。因此，对技术创新进行专利保护具有一定的必要性，也会为社会带来一些积极作用。
专利保护是法律赋予权利人的一定期限内的垄断权，在权利的有效期内未经权利人许可，任何人不得使用。专利保护的优越性也源于此。专利权人根据专利法律的规定，有权独占一方市场，并通过许可使权利人收回成本或获得巨大收益，形成一个“创新—获利—再创新—再获利”的良性循环链，激励主体进行技术创新。专利制度提高了创新者的创新收益。专利制度可以通过赋予创新者对其创新产品独占性的权利，增加专利期间的收益，激励他们更多地从事技术创新。显然，专利制度保护了创新者，提高了创新回报，促进了创新热情的高涨。由于权利人拥有一定的垄断权，竞争者要避免侵权，赢得竞争优势，就必须进行新的发明创造，从而激励人们持续创新。
2.2专利保护对技术创新的消极影响虽然专利保护对技术创新有着以上一些积极作用，但同时也有一些消极影响。由于专利制度赋予权利人在一定范围内的垄断权，所以在一定期限内他人未经权利人同意不得使用或仿制其专利技术。这在很大程度上限制了可供交易的科技成果的供应量，降低了科技成果从潜在生产力变为现实生产力的可能性，阻碍了科技成果更大范围的传播，也延长了发明与创造的循环周期。专利保护越长，个人独占利益越大，社会潜在损失也越大。对知识产权的过高保护将付出过高成本。技术引进的成本过高，过去对国外先进技术可以廉价甚至无偿使用，现在则必须支付转让费或使用费，否则就无法使用或者构成侵权。对一个技术比较落后的国家而言，国外跨国公司可能利用专利权合法的垄断本国的高技术市场，形成事实上的价格垄断或技术垄断。
由上可见，技术创新与专利保护相互作用，相互影响。技术创新决定着专利保护的产生、完善和发展，专利保护制度对技术创新也起着一定的反作用。但这种反作用既有积极作用，也有消极影响。所以专利保护是一把双刃剑，它对不同的国家或者一个国家的不同发展阶段的作用有所不同。
3我国技术创新的一些专利保护问题
我国现行专利制度已运行了20多年，它促进了我国的科技创新和经济增长，但与西方国家500多年的历史相比，我国专利领域仍显落后。再加上我国专利制度本身也还不完善，对技术创新进行专利保护也存在着一些问题，下面分别介绍高校和企业在对技术创新进行专利保护中所出现的问题。
高校科技创新的潜力非常大，知识经济的发展也需要高校培养的创新型科技人才和开发的科技创新成果为其注入活力。创新型国家需要创新型高校，高校应利用自身的人才优势深入研究知识产权政策，重视知识产权的管理与运用。目前，大多数高校尽管科研成果较丰富，但专利的申请量却严重不足，对知识产权信息的利用率偏低，专利实施效率较低，大多数科研人员的专利意识还很差，对技术创新的产权保护还不够，大部分高校的知识产权工作处于无机构、无人员、无制度、无经费的“四无”状态，大量具有产业化前景的科技成果在取得了专利后被束之高阁或流失。
科技进步和技术创新，是增强企业综合实力的决定性因素，创新则兴，不创新则亡，这是市场经济竞争的法则。企业既是国家经济实力的基础和支柱，更是技术创新的主体；企业的技术创新能力既是企业自身发展壮大的根本动力，也是提升国家竞争力的重要因素。现在世界发达国家和新兴工业化国家的技术创新体系都是以企业为主导。只有突出企业在技术创新中的作用，使企业能从国家和自身长远发展的高度思考技术创新战略，增强自身的主体意识，才能在由“中国制造”转向“中国创造”的过程中发挥重要作用。但我国企业在对待技术创新的专利保护上还有许多问题和不足，亟待解决。
4合理选择技术创新的保护方式
面对日益激烈的市场竞争，如何运用专利战略及时有效地申请专利，更好地保护和利用技术创新成果是企业发展中的一个极为重要的问题。但专利保护也是有严重缺陷的，有些企业就是因为对科研成果错误选择了专利保护方式而使企业丧失了竞争力甚至最终倒闭。因为专利是以其技术公开性来换取一定时期内的法律保护，在一定期限后将会无偿贡献给社会，当某项技术被授予专利后，其他企业可以在已获得专利的技术基础之上，再发展成新的发明创造，获得新的专利。尽管企业的专利仍然受到法律保护，但是同更新的技术相比已经处于劣势，企业将失去竞争力。
因此，对于新的研究开发成果，不要轻易泄漏，应当首先决定采取何种方式予以保护。最常用的保护方式有两种：专利保护和作为技术保密形式保护。由于专利保护虽有法律效力，但却受地域性、时间性和公开性的限制，并非所有的科研成果都要申请专利。而对于某些不易泄漏且市场需求比较持久的关键技术，例如，可口可乐的配方以及某些中药的祖传秘方等，则以技术秘密的形式保护为宜。总之，企业在为一项技术成果选择保护方式的时候，应当综合考虑这两种保护方式在保护内容、获取方式、保护期限和维权成本等方面的差异以及该项技术成果本身的独创性、实施后的经济效益等多种因素，做出较为理性的选择。不是每一项技术成果都要去申请专利，而有的技术成果申请专利保护对企业来说更合算。专利法和商业秘密法对技术成果的保护各有利弊。企业为自己的技术成果选择何种保护方式，一个基本原则当然是哪一种保护方式的成本更低而效益更高。
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[关键词] 银行业；金融专利；保护
doi ： 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2014 . 18. 060
[中图分类号] D923.4 [文献标识码] A [文章编号] 1673 - 0194（2014）18- 0095- 02
随着金融产品和金融服务的不断创新，银行业的知识产权保护成为关系我国银行竞争力的重大战略问题。专利作为知识产权的重要组成部分，是银行重要的无形资产，对促进和保护金融创新具有非常重要的作用。
1 银行业专利保护现状及存在的问题
1.1 国内银行业的专利保护意识薄弱
目前，国内银行鲜有专门的部门或专人负责金融专利工作，对金融专利保护没有明确的概念，更谈不上制定相关专利保护应对措施及专利策略[1]。银行从业人员普遍认为银行本身不是技术或制造类企业，不具备产生专利的条件，很少将知识产权作为财产来对待，即使有创新产品却不去申报或不及时申报专利，结果造成资源的浪费、流失甚至“为他人做嫁衣裳”。
1.2 未充分认识专利在金融创新中的重要作用
银行业对金融专利在金融竞争中的重要作用缺乏认识，没有将专利纳入金融创新下的核心竞争战略。我国金融领域的专利诉讼尚不多，银行业的发展并未受到影响，因此导致银行业普遍忽视专利的保护与利用。这并不意味着我国银行业未来的发展可以绕开专利问题，电子银行业务、财富管理、金融衍生品等必将成为未来金融交易的主流。金融专利的提早布局，一定会使企业在未来市场竞争中处于优势地位。
另外，我国银行与外资银行业务来往日益密切，双方都有相通的客户。如果外资银行在其国内注册了专利，中国的银行只要有一笔相关业务进入该国，即使是通过互联网实现交易，仍然可能存在专利风险，对我国银行造成不利的局面。
1.3 金融产品同质化严重
金融产品变化快，可复制性、易模仿性强，一家银行的创新性产品会很快被其他银行复制。如果银行采取专利来保护自己，对创新的产品申请专利后，不仅能增强自身的服务能力，使产品日趋品牌化，而且还可以从专利转让中获得利益。同时法律对侵权者的制裁，形成巨大的威慑力，迫使其转而开拓其他发展空间[2]。
1.4 银行业专利申请不均衡
目前我国银行业的专利申请非常不均衡。截至2014年6月，工、农、中、建四大银行拥有的专利数量分别达到588件、172件、63件和265件。工商银行、建设银行和农业银行占据绝对份额，城市商业银行几乎为空白。银行业金融产品的专利申请主要集中在硬件设施上，与国外完善的金融专利保护体系相比，我国尚处于初级探索阶段。
1.5 研发能力薄弱
银行业普遍研发资金投入欠缺，缺乏高层次的金融工程专业人才，研发能力薄弱，不能针对客户日益增加的需求研制出方便、快捷、高效的银行产品和服务[2]。
2 商业银行专利保护对策
我国一直重视银行业的知识产权保护。早在2003年，中国银监会和国家知识产权局决定联合成立金融信息化与知识产权保护联合研究小组，结合我国银行业信息化工作，分析研究商业方法专利对国内银行业发展的影响，为防范商业方法专利可能产生的银行系统性风险提供政策建议等。2006年，银监会《商业银行金融创新指引》明确指出：“商业银行应制定有效的知识产权保护战略，保护自主创新的金融产品和服务。”有利政策的引导，企业更应该重视金融专利的保护与利用。
2.1 提高知识产权保护意识，加快专利储备
我国银行业要未雨绸缪，加强高质量专利的储备，趁当前行业大规模的专利诉讼还未到来，外资银行还在进行专利布局阶段，加快新产品的研发，将创新成果及时申请专利，构建自己的专利组合，这样才能在激烈的竞争中处于主动地位。
2.2 制定知识产权战略规划，实现特色经营
各银行应制定系统的专利战略规划来指导整体的专利运作。通过专利的保护，增强自身的服务能力，使金融产品日趋品牌化，产品的开发者就可在专利保护期内稳健地开发市场，大大降低了过于急切推广新产品所带来的风险，提升了竞争水平和有序性，有利于我国金融市场的稳健发展，而且还可以从专利转让中获得利益，增加可观的中间业务收入[3]。
2.3 建立金融专利保护体系
建立自主知识产权管理制度，健立健全专利管理机构。宣传普及专利保护法律知识，增强员工知识产权保护意识，运用法律武器进行自我保护。防范各种知识产权风险，协调解决知识产权方面的争议和纠纷，实现自身的可持续发展。
目前部分银行已经开始重视专利体系的建设。中国建设银行颁布了《中国建设银行知识产权管理办法》，建立企业自己的知识产权管理及奖励机制。中国工商银行成立了专利办公室，全面加强对专利产品与独特商业方法的管理与申请工作。
2.4 加大金融产品研发的投入
重视开发金融专利产品的研发，加大资金、技术、人力的投入，建立完善合理的激励和利益分配制度，提高大家的研发热情，激发银行内部创新，从而提高银行的竞争力。充分发挥自身的传统特色和业务优势，积极主动地创新金融产品，开发具有核心技术的业务品种，适应金融市场发展和客户对金融服务日趋多样化、个性化的要求，侧重具有战略意义专利的研究，如电子货币、客户管理系统、安全技术等，利用金融专利开辟和占领市场。
2.5 重视专利开发与管理的人才培养
建立完整的人才引进、激励、培训、使用制度体系，形成能够吸引人才、留住人才、发挥人才潜能的良好氛围，引导各类人才致力于金融产品的研发和创新工作。同时加强管理制度建设，培养员工专利保护意识，树立起金融专利是商业银行的战略储备的观念，自觉利用专利知识为银行服务。
3 结 语
我国商业银行在专利保护方面认识不够，且存在诸多的不足和问题，需要从自身实际出发，借鉴外资银行的成熟做法，从战略、制度、人才等方面尽快建立符合自身发展的专利保护体系，从而使我国银行业在未来激烈的竞争中立于不败之地。
主要参考文献
[1]刘巍巍，徐丽，腾笛.我国商业银行金融创新产品的知识产权保护[J].学理论，2014（6）：68-70.
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1 商业秘密保护与专利保护概述
1.1商业秘密保护概述
所谓商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。从商业秘密的定义中,可以总结出商业秘密必须具备三个要件:
(1)不为公众所知悉
不为公众所知悉是指该信息不能从公开渠道直接获取,处于保密状态。商业秘密主要是靠秘密状态维持其价值,一旦被公开就不成其为商业秘密,其固有价值就会部分丧失或者全部丧失。因此,商业秘密必须是秘密的,只能在一定范围内由特定的人掌握和知晓。
(2)能为权利人带来经济效益、具有实用性
这里的权利人是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。商业秘密必须具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。
(3)权利人采取了保密措施
权利人应当意识到自己所掌握和使用的技术、经营信息是一项尚未为公众所知悉并具有保密价值的商业秘密,采取合理的保密措施。合理的保密措施是指所采取的措施对该商业秘密是适当的和有效的,可以有各种不同形式,如对雇员规定保密义务、限制无关人员进入使用商业秘密的场地,制定各种保密准则或资料的保密性分类标准,以及配置必要的保密、防盗设备等。
1.2专利保护概述
所谓“专利”,是指经国家专利局审查,被授予专利权,已向外界公开,并依法受到保护的技术方案和工业品外观设计。专利是技术垄断的合法化和制度化,它是鼓励发明创新,促使技术信息公开的一个合理工具,是法律授予的并且可以依法行使的一种权利。专利保护的实质是专利申请人将其发明向公众进行充分的公开以换取对发明拥有一定期限的垄断权。因此,专利具有如下特征:
(1)专利权是一种非物质性的财产权
专利权的客体包括发明、实用新型和外观设计。三者通称为发明创造。发明创造是一种智力活动所创造的成果,其具有财产价值和非物质性。所谓非物质性,是指专利权的客体并无物质性存在,它仅是一种信息。
(2)专利权经国家专利主管机关依法授权而产生
由于专利权的客体是科学技术发明创造,一项发明创造被实践证明有价值后,从国家、社会和广大民众的利益出发,应当鼓励其推广应用。专利权人为了获得专利保护,必须向社会公开,并在一定时间之后成为公有技术。公开是为了在给予专利权人充分的法律保护的同时,使技术得以被社会公众利用。所以对专利权的保护,存在着公开与保密的冲突,个人利益与社会利益的冲突。专利权人对专利权的行使需受公共利益的限制,其权利的行使不能有损于社会公共利益,不能损害他人的合法权益,因此只有经国家专利主管机关依法授权才能够产生专利权。
(3)专利权具有地域性
由于专利权的产生是以国家专利主管机关的授权为前提,因此,专利权也只能在授权国家的范围内获得法律保护,而不具有域外效力。
(4)专利权具有显着的时间性
专利权只在法律规定的期限内有效,该期限届满之后被授予专利的发明创造即进入公有领域,成为社会公共财富,任何人均可自由利用。这是专利权区别于物权等其他民事权利的一个基本特征。
(5)专利权具有绝对排他性
由于专利权客体的非物质性,为了使专利权人能够实现其经济利益,专利权被依法赋予一定期间内的绝对排他效力。也就是说,在专利权有效期内,除法律特别规定的情形之外,其他任何人未经专利权人许可均不得实施其专利技术,否则必须承担相应的法律责任。
商业秘密和专利具有一些共同的特点,存在着相互联系,同时又存在着区别。可以说,当专利技术尚未公开时就是商业秘密,而一旦专利技术被合法公开,专利技术就与商业秘密相分离。
无论是专利还是商业秘密,从本质上来讲,都是通过赋予企业团体某种技术垄断来保护其对特定智力创作成果所享有的利益。只不过专利权人是依靠法律的直接规定取得排他性的使用权利,而商业秘密权利人则是通过自身的保护手段来获取同样的独占使用。可以说,二者是有着不同机理的同一类制度。
2 商业秘密保护与专利保护之比较
2.1产生方式不同
依民法概念而言,商业秘密的取得属于原始取得,基于权利人自身的合法劳动或其他正当手段取得的智力成果,是一种自然取得,一经产生即已获得,无须任何部门审批;专利权的取得除本身的智力成果的创造,还须依申请获得,即必须经专利局进行审查后决定,依法授予专利权。从这两种权利产生方式进行比较,取得商业秘密权的门槛比取得专利权的门槛要低,其适用面更广。
2.2构成要件标准不同
授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用型。商业秘密则要求不为公众所知悉、采取保密措施、能带来经济利益并具有实用性这几项条件。总的来说,商业秘密的条件要比专利宽松。不为公众所知悉与新颖性有一定联系,但不如新颖性要求得那样严。
2.3受保护的地域不同
专利
保护具有地域性,一个国家依照其本国专利法授予的专利权,仅在该国法律管辖的范围内有效,对其他国家没有任何约束力,外国对其专利权不承担保护的义务。而对商业秘密而言,只要其技术未被公知,商业秘密权利人在一个国家受到的保护,不影响同样保护商业秘密的其他国家对该技术的保护。 2.4权利性质不同
专利权是一种独占权。专利技术公开后,专利权人依靠法律制止侵权行为,行使的是绝对权利。商业秘密权是相对权利,其禁止效力仅限于违法侵占,而不及于合法的取得手段。这种性质的不同导致了诉讼中原被告的举证责任大小也不同:专利权人他人侵犯专利权,只要证明技术内容相同,被告就要承担侵权责任,而无论被告是否自行开发。被告即使正当获得技术信息,也必须承担侵权责任;在商业秘密诉讼中,被告只要证明了不存在商业秘密侵权行为,就不用承担任何责任。
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内容提要: 专利法是在专利权人的垄断利益与社会公共利益之间进行利益衡量、选择和整合以实现一种动态平衡的制度安排。它是一种比较典型的利益平衡机制。这种平衡机制的关键是专利权人的利益和社会公众利益以及在此基础上的更广泛的公共利益之间的平衡。为实现这种平衡机制,需要充分保障公众对专利技术的适当接近。为此,在专利法的制度设计上,需要确定适度与合理的专利保护范围,而这也是构建专利法利益平衡机制的基础。同时,专利法的利益平衡机制必须解决好专利技术的垄断与推广应用之间的平衡协调问题。专利法通过其特有的激励发明创造的机制和权利限制机制,妥善地解决了这一问题。
在专利法中,法律调整的利益关系可以分为专利权人的垄断利益和专利权人之外的其他利益主体的利益两类,其中后者可以被泛称为社会公共利益。与着作权法、商标法等其他知识产权法一样,专利法也是一种协调和平衡知识产品利益关系的利益平衡机制,以专利法为核心的专利制度是“一种通过规定发明人、所有人与发明使用人之间的权利义务,平衡和协调三者关系的法律制度,通过三者关系的平衡和协调,以达到维护正常经济秩序,调动人们从事发明创造活动的积极性,推动社会经济和科技迅速发展的目的”[1](p22)。这种利益平衡机制的关键则是专利权人的个人利益和社会公众利益以及在此基础上的更广泛的公共利益之间的平衡。专利法是在专利权人的垄断利益与社会公共利益之间进行利益衡量、选择和整合以实现一种动态平衡的制度安排。在本质上,专利法与其他法律制度一样,应“尽可能地保护所有社会利益,并维持这些利益间的,与保护所有利益相一致的某种平衡或者协调”[2](p141)。任何成功的专利制度的关键都是赋予给专利权人的专有权和拥有一个开放和竞争性市场的公众利益之间达成精确的平衡,即“专利制度需要在发明者的利益和一般公众的利益之间达成平衡”[3]。这种平衡的实质关键又在于对专利权这种私权的保护和包括专利权人的竞争者在内的社会公众对以专利为基础的知识和信息的获得、需求之间的利益平衡。我国有关专利的判例即指出,专利法的立法宗旨是“既要明确受保护的专利技术方案,又要明确社会公众可以自由利用技术进行发明创造的空间,把对专利的合理保护和对社会公众提供足够的法律确定性结合起来”[4].
在不同的国家不同的时期专利权人的垄断利益与社会公共利益之间的平衡上有所侧重,并且整个的专利法也不全部限于这种专利权人的垄断利益与社会公共利益之间的平衡。但是,这种平衡仍然是最核心和最具有实质性的。专利法通过一系列的制度机制,特别是垄断与反垄断、限制与反限制,大体维持了在专利权人的垄断利益与社会公共利益之间的平衡。它从运行看是一种动态平衡,而其构建是专利法在社会中有效运行的基础和保障。
一、 保障公众对专利技术的适当接近是专利法利益平衡的关键
专利法从专利权人的利益角度赋予了专利权人对发明创造的垄断权,同时也从社会公众利益的角度出发确立了社会公众对专利技术的必要接近,作出了相应的权利安排。从专利法的目的与利益平衡的关系也可以看出,专利法中“以垄断换取公开”的机制体现了专利法中的利益平衡理验念。这样一种“以垄断换取公开”机制实际上是各国专利法中保障公众对专利技术接近的制度设计。包括专利权人的竞争者在内的社会公众对专利技术的接近是专利法的一个很重要方面。专利权是一种垄断权,但根据专利法的宗旨,垄断权的授予却不能构成对技术发展的障碍;相反,它应当有利于技术发展和进步。这就离不开专利权人对专利技术的“充分公开”。“披露发明正是专利制度的目的”[5](p209),因为惟有充分公开专利,社会公众才能够获取专利信息,分享专利发明的利益。专利技术的一切社会利益——主要是后续发明者在专利发明的基础之上的继续发明和一般的社会公众从该专利技术中获得知识和信息以及增进技术方面的学习——才能够实现。正因为如此,各国专利法一般规定了充分公开是专利申请人获得专利的一个重要条件。专利法通过强制要求专利申请人描述发明的细节、充分公开发明的要点规定了充分公开的条件,从而使包括专利权人的竞争者在内的社会公众能够在此基础上作出改进发明、学习新的知识、获得新的技术信息。
专利法中的充分公开机制也体现了知识产权法的利益平衡的一般机理即对知识产品创造的鼓励和对社会公众接近知识和信息的平衡。专利技术的公开使得公众能够接近专利发明。这种公众对发明的接近应当看成是专利制度的本质内容之一,因为它既使竞争者从被公开的发明中学习到了知识和了解了信息,“站在巨人的肩膀上”继续进行创造活动,从而使他们能够在原有的发明的基础之上作出更好的发明,也使一般的社会公众特别是技术人员通过专利信息,获得知识和信息,增进自己的学习。充分公开作为获得专利的一个条件,可以使其他研究人员获得该技术。即使这些人没有经过专利权人的许可而不能使用专利,他们依然能够意识到所包含的信息,继续围绕和在授予给专利权人的专有权领域之外展开研究。通过新的研究则可以产生新的发明创造,而这显然对社会是有益的。在另外一种含义上,这也是一种社会利益。
另外,从对专利法目的的分析也可以看出,专利法还有避免重复研究、投资,从而在避免社会资源浪费的基础之上促进社会资源有效配置的目的。这一目的的实现也是建立在专利公开的基础之上的,因为潜在发明者通过了解该专利就不会投资进行重复研究,而是将自己的智力资源和财力投入到新的领域, 力图使自己成为新的发明人与专利权人。实际上,公开机制还具有促进专利发明被广泛利用的功效,因为在公开后,潜在的使用者可以了解专利技术的情况,从而确定是否利用该项专利,进而决定与专利权人达成许可或者转让合同。公开机制导致的这种情况的出现,对专利权人、使用者和社会来说都是十分有利的,因为专利权人可以通过许可或者转让形式实现自己的经济利益,使用者也可以获得经济利益,社会则从提供更多更好的专利产品和技术与信息的扩散中受益。正是由于专利的公开在专利法中的重要地位和作用,专利法不但规定了专利说明书和专利的权利要求应被公开,而且规定专利说明书中应当对发明的技术要点作出清楚而完整的说明;在获得专利后,如果因为申请专利的技术没有被充分公开,该专利可以通过一定的途径被宣告无效,以真正落实充分公开的要求,防止专利技术的欠充分公开而影响社会公共利益。
当然,在专利法中保障公众对专利技术的适当的接近不限于充分公开。专利法中对广义上的思想、原理不受保护也是重要的体现。着作权法中存在思想与表达二分法的重要原则[6],而在专利法中并不存在这样的原则。在专利法中,授予的权利确实适用于思想。不过,它但只适用于那些创造性的、新的和有实际应用的思想。广义上的原则、理论和发现在专利的保护范围之外。专利法一方面排除了像科学发现、抽象的原理、思想作为专利保护客体的可能,另一方面也明确地要求发明人精确定义发明的范围,以为继续发明者留下进一步的改进、革新的空间。限于篇幅,关于“思想”与专利权等知识产权保护的关系,在此不专论。[7]
此外,从对革新的持续性方面看,在确保“公众对专利技术的适当接近”上,专利法平衡“今天的革新和明天的革新”具有重要意义。专利法的本质不是为专利权人垄断技术提供法律机制;相反,专利法需要促进革新的适当流动。专利法要成为一种有效的制度,必须使革新的流动随着时间的过去达到最佳的程度——专利法必须平衡今天的革新和明天的革新。这一目标通过减少寻租的目标实现了。专利法不仅应当避免浪费性的竞争性的研究和开发,也不应当占据合乎社会需要的未来的研究与开发。“专利法确实包含了很多的规则用以平衡今天的发明和明天的革新,限制对未来研究与开发的侵蚀”[8].最显着性的特点是通过上面讨论的公开机制,这是专利制度促进未来革新的重要方式。另外,专利法本身的一些制度,像新颖性和创造性的条件,将专利保护范围限定于确实是被发明的东西,避免了过宽的专利保护范围禁止未来的发明的风险。
二、 适度与合理的专利保护范围成为专利法利益平衡的基础
专利法中的利益平衡,在社会公众的天平一方主要是确保公众对专利技术的必要的接近和获得,在专利权人一方则是在专利法的制度设计上确定适度与合理的保护范围,在专利法的实施中对专利保护范围作出适当的、合理的解释与适用。因此,适度与合理的专利保护范围在专利法利益平衡中也具有举足轻重的意义。一般地说,在专利制度的不同阶段,由于技术对经济和社会发展的影响的差异而使得专利权保护的力度与范围存在不同之处,甚至有巨大差异。总体上,专利的保护水准存在由低到高的趋势。然而,无论在一个国家经济和社会发展的哪一阶段,专利法总是需要遵循在确保必要的垄断保护以刺激发明创造的基础之上,同时保障公众对技术和信息的必要接近。正如国外有案例所指出的一样:根据专利法的激励理论,专利权的适当的范围是“更广泛的保护的利益平衡的事情”——定义授予给发明者的有限垄断权的任务涉及到一方面是……发明者在控制和利用他们的……发明中的利益,另一方面是社会的在思想的自由流动、信息和商业等方面的竞争性利益之间的困难的平衡[9]。这种平衡要求避免对专利的过度保护和保护不足两个极端。对新技术专利的过度保护将引起对创新的激励与初始发明和后继发明人之间潜在能力的不均衡。
从专利法的制度设计看,这种适当与合理的保护范围至少涉及到以下问题:
(一)专利权客体的合理界定
在一定的社会中,哪些发明创造应当纳入专利保护客体、哪些不宜纳入专利保护的客体,需要根据当时的社会经济发展状况、整体上的知识产权保护水平、该客体纳入专利保护和不纳入专利保护的优劣,特别是给予专利保护与不给予专利保护时在协调发明者和社会公众之间利益关系哪一种情况更适合来加以确定。原则上,专利保护客体的范围应当与当时的经济技术发展状况相适应。
考察专利制度的历史,我们可以得出一个结论,即专利保护客体有扩张的趋向。伴随着专利保护水平的提高,专利保护客体的范围需要扩展。但在被扩张的专利保护客体中,依然存在着确定适当的保护范围问题。例如,当基因领域成为专利保护客体范畴时,不能理解为所有的基因技术都应当纳入专利保护客体之中。基因的专利保护是伴随着对有关主题的严格限制的。像克隆人的方法、改变人的生殖系统基因同一性的方法、改变动物遗传基因同一性的方法等就不能不成为基因专利的主题。
(二)专利权内容和行使方面的合理确定
专利法赋予了专利权人一系列的专有权利,如根据我国《专利法》的规定,发明或实用新型专利权的范围包括禁止任何单位或个人擅自为生产经营目的制造、使用、销售、提供销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、销售、提供销售依照该专利方法直接获得的产品。但是,专利权的这些专有权的行使不应当构成对公众正常地接近专利技术和相关的知识和信息的限制,也不应当妨碍到负载专利技术的专利产品的市场流通。这样,就有了专利法中的不视为专利侵权的“侵权例外的”制度安排,像“专利权用尽”、“专为科学和实验而使用专利”等。特别是,在“侵权例外”中,对先发明人的利益保障要求专利权法对专利的“在先使用人” 的利益作出适当安排,以维护专利法追求的法律的公平正义价值和社会资源的有效分配和使用。实际上,从各国专利法中对先用权问题的规定看,专利权人和在先使用人之间的利益协调关系,典型地体现了专利法中的平衡精神。
进一步说,专利权在内容和行使方面的合理确定体现了对专利权的有限垄断原则。有限的垄断原则便利了后续的发明者,该发明者在绝对垄断的情况下本来是要投入研究开发成本的,但在第一个有限的垄断被确立后,则不需要了。这样确实节省了社会资源,促进了资源的有效的分配。
(三)专利权的适当和合理的保护期限的界定
专利期限与专利政策相关,即体现了对专利权人的足够的激励、足够的时间收回投资,以及对公众自由地接近知识和信息的保障。专利权作为一种垄断权在时间上是有限制的,而不是永久性的。这是与有形财产的一个很不相同的地方。专利的期限受到严格限制,结果是发明本身在一个相对短的时间内进入了公有领域,成为社会的公共财富,任何人可以利用。专利的保护适当而合理的期限具有两方面的重要含义:一是保障专利权人以足够的时间获得对发明的投资回收。适当而合理的专利保护期限意味着专利垄断的所有人将有足够的机会利用他的商业优势和收回他的成本,他的竞争者也能够通过受让或者接受许可等形式利用他的发明。如果专利的保护期限太短,专利权人将无法通过使发明的商业化而收回投资,从而为其后续发明提供经济基础。二是为竞争者以及其他的社会公众的后续发明和作为获取知识和信息的途径创造一个“公共领域”空间。专利法通过确定有限的保护期限设立了“公共领域”。从专利的目的看,公共领域是公众自由地、不受限制地接近的领域。通过赋予有限的期限创立公共领域是专利法保障技术发明成果最终回归于社会、最终成为任何人都可以利用的共同财富的重要保障。在专利权期限届满后,发明即成为公共领域的一部分。赋予有限的专利保护是从经济方面考虑的,而不是从道德上的正当性考虑的。专利的激励功能似乎表明应授予永久性的保护期。但是,没有期限限制的话,所有的商业性的相关的技术信息将在无限地受制于专利权,这就会形成对技术的无限的垄断,使专利制度反而成为技术发展的桎梏。
确定专利的有限的适当的保护期限,也是反垄断限制的一种形式。当然,适当的、理想的专利保护期限问题是从经济的观点讨论的。例如,william nordhaus 对专利法的激励理论作过充分的论述[10](p267), 在这些论述中他特别关注的仍然是专利权的期限方面。他指出:专利期限或者效率的每一次增加,都会刺激发明活动的增长。由此产生的社会福利的受益包括由于更多的智力产品的分配而减少的消费者的盈余和生产者盈余的现值。理想的状况是,专利权的期限或效率增加到边际效用与边际成本相等之处[11](p14-15)。然而,更长的期限意味着对信息的垄断秩序更长,这样会有与垄断相关的更多的低效率上的损失[10](p267)。这里是寻求在垄断的低效率与由专利激发的资本投资所产生的更大的社会产出之间的平衡[12].对理想的专利期限的分析,涉及到专利期限或者是在更大的专利保护所增加的发明和与更大的专利保护相关的、增加的社会成本之间的关系。换言之,从经济学的促进社会效率观点以及公平的角度看,专利保护期存在着一个理想的“点”。在这一点上延伸,即给予更长的保护期,会通过强化专利权而增强对从事发明创造的激励的总量,这是一种社会利益。但同时,增加专利的保护期限也具有社会成本,因为增加专利的保护期限使对技术的限制延续了更长的时间。在授予的专利垄断权过长的情况下,垄断权实施给社会公众对知识和信息的自由接近所造成的损害将超过实施垄断权所带来的社会利益。这种保护期限将不利于实现专利法促进社会进步的宗旨。期限过短则意味着专利权人难以取得理想的经济效果。理想的专利期限就是要确定这样一个点,即社会利益和成本在“在边际上平衡”。如何确定理想的平衡点,即成为专利方面经济学分析的重要内容之一。当然,这不是本文所要着重探讨的。这里只是提出,在专利期限上确实存在着一个理想的平衡点。考察专利制度的历史可以看出,专利的保护期限有延长的趋向。本文认为,从均衡专利权人和社会公众利益的角度看,在一定时期是否应当延长专利的期限以及延长的幅度,应着重评估延长专利的保护期限所实现的社会受益是否超过了社会成本。如果超过了,那么就应当延长保护期限,反之则不应当延长。
即使是从经济上确证专利权的理想期限,因为存在种种不确定因素而变得相当困难。例如,专利的实施状况、专利本身的成本、专利的社会效益等因素都具有可变性。为了便于操作,原则上对创造性程度不同的专利被赋予同样的保护期限。但是,为了在不同的发明人之间、发明人与社会公众之间实现利益的平衡和实质性的公平,专利法试图通过一些其他的配套机制来调整。例如,规定小的发明只能获得相对短的垄断保护期,大的专利发明可以获得比较长的保护期,相当于现代工业社会中现有的经济意义上的价值。另外,专利年费制度虽然不是直接针对专利的适度与合理范围的期限作出规定,在实质上它却具有均衡和协调专利权人垄断利益与社会公众利益之间的关系的作用,因为随着专利保护时间的延续,不断增加的年费也会是使那些没有经济价值的发明提前进入公有领域。如果专利权没有多大的社会价值,或者实施该专利权的社会成本大于社会利益,那么专利权人即可以通过不缴纳年费的形式放弃专利权。也就是专利权人通过将专利的垄断时间调整到在社会成本超过社会受益之前终止,社会成本能降到与社会受益相平衡。在这个意义上,专利权人和社会公众也实现了一个“对价”。
三、 对专利技术的垄断与推广应用之间的平衡
在经济学家看来,专利法被看成是在对创造发明的产品的革新与由专利赋予的临时垄断带来的损失之间的一个对价,鼓励与对技术使用限制产生的社会成本之间的对价。专利法的经济学分析所要解决的一个重要的问题是,来自于新技术生产鼓励是否胜过对现有技术限制成本,而从本文研究的目的看则是应当解决对专利技术的垄断与促进发明创造的推广应用之间的平衡。
发明作为一种技术成果,也具有公共产品的特性。从经济学的角度看,发明专利是根据市场机制中的分配效率,围绕公共商品存在的一些特殊问题而产生从事发明的激励机制的。在公共商品理论中,使用已经存在的公共商品的边际成本是零。只有在价格等于边际成本的情况下,才会出现现有的公共商品的理想使用中的效率。但是,这将是一个“零价格”。于是,资源的理想使用中的效率要求这种资源的机会成本通过被创造的产品的价值而得到补偿,即有一个确定的价格。在这种情况下,专利制度的经济学方面,依赖于这样一种理论,即技术知识的发生是在确保对技术知识的使用进行限制的前提下产生的。换言之,在技术知识的生产和它的使用之间存在一个交易(对价)。当然,这并不是一个实际的市场对价,而是在专利法中存在的这样一个“交易”模式。根据这种模式,解决专利法的正当性,需要明确来自于新技术的生产的鼓励是否确实胜过对已经存在的技术进行限制的社会成本。社会从发明中所获得的利益通常是要大大超过发明者所实施的成本。社会偿付给发明人的和发明人开发的实际的成本之间的区别——租金——以垄断权的形式被授予给发明者;否则模仿者的竞争会通过使发明人得不到利润而影响到他从事发明的积极性。这种情况就是发明人从对发明的投资中应当有投资回报。这体现了权利人的投入与受益的平衡。在专利法中,它应使专利权人在以下的利益比较中占优势:在使用自己研制的创新成果与购买他人创新成果的使用收益比较中占有优势;购买他人创新成果收益与使用已经进入公有领域的现有技术的收益的比较中占有优势;创新成果的市场收益与创新成本及维权成本的比较中占有优势[13].这些优势的获得体现了专利制度的公平。
激励革新和新产品与方法的发展无疑是专利制度期望获得的最重要的利益。对这一利益社会是需要付出代价的:由专利权赋予的临时垄断。专利权人以专利权限制专利发明的使用而对社会公众接近专利技术、对竞争者使用专利技术施加了限制。与任何人可以自由地使用公开的技术相比,对专利技术的垄断显然会产生静态市场的失败和社会成本问题。例如发明的潜在使用者和竞争对手在试图围绕专利发明中可能存在额外的成本;被专利垄断的产品如得不到充分的使用也会给消费者产生成本。从专利法的宗旨看,这种限制却不应阻碍专利技术的推广应用。专利法需要解决在垄断和促进发明创造的推广应用的平衡。这需要借助于在专利法中确立一些限制垄断权的制度来加以解决,有些则需要借助于专利法之外的竞争法像反垄断法的规定来解决。不仅反垄断法对专利领域的竞争行为进行了限制,而且专利法本身也限制了从专利中获得垄断利润的可能性。专利侵权例外、专利的强制许可、专利的实施许可与转让制度等就重要的体现。从我国《专利法》的规定看,在专利技术的垄断保护基础之上实现促进发明创造的推广应用是一个重要的立法目的。在广义上,上面阐述的专利保护期限的限制,也是促进发明创造推广应用的制度,因为有限的保护期意味着在保护期届满后专利技术可以被任何人自由地使用,原来的专利技术最终成为了社会公共财富。
注释:
[1] 陈子龙.知识产权权利冲突及司法裁量[a].郑成思.知识产权文丛(3)[c].北京:中国政法大学出版社,2000.
[2] 博登海默.法理学――法哲学及其方法[m].北京:华夏出版社,1987.
[3] 斯戴文·b ·格兰德.吉莱密? e.加拿大专利制度:在公权与专利权人之间适当的平衡.加拿大知识产权评论[j].1994,(6).
[4] 宁波市东方机芯总厂诉江阴五金制品有限公司专利侵权纠纷案.中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2001)民提字第1号.
[5] 张乃根.美国专利法判例选析[m].北京:中国政法大学出版社,1995.
[6] 冯晓青.着作权法中思想与表达“二分法”的法律与经济学分析[j].云南法学,2004,(2).
[7] 冯晓青.“思想”与知识产权保护之关系――兼论洛克财产权劳动学说[j].社会科学,2003,(12).</p>
[8] 科奈斯·w·丹恩. 专利法之经济学透视.法律研究杂志.1994,(4).
[9] sony corp. of am. v. universal city studies, inc., 464 u.s. at 417, 429 (1984) .
[10] 威廉·d ·洛德豪斯. 发明、增长与福利:技术变化的理论思考[a].冯晓青.知识产权法哲学[m].北京:中国人民公安大学出版社,2003.
[11] 威廉价· 费歇尔.知识产权的理论[a].]刘春田.中国知识产权评论[c].北京:商务印书馆2002.
[12] 理查德·吉尔伯特.卡尔莎·壁罗.理想专利权的期限与范围.兰德经济学杂志.1990,(2).
篇8
[关键词]高科技，专利法，创新
20世纪中期以来，以信息技术、生物技术和新能源技术为代表的高科技产业迅速崛起并成为推动世界经济发展的重要力量。它不仅使传统的专利制度受到了前所未有的冲击，而且使高科技、社会伦理与专利制度之间的关系日趋密切。在此基础上，如何来改造传统的专利制度以回应新技术保护的需要，如何来完善我国的现行专利制度，将是我国政府必须关注的重要课题之一。
一、高科技发展与专利权客体的拓展
信息技术、生物技术和新能源技术是高科技产业的三大核心组成部分，其中对专利制度影响最大的当数生物技术。兴起于20世纪70年代的遗传工程，更确切地说是重组DNA技术，亦称基因工程，是现代生物技术的核心。由于它的介入，动植物的培育、细胞工程、微生物工程、生物制剂的生产都进入了一个全新的阶段。这种发展已渗透到农业、渔业、环保、医药等领域。正因为生物技术的迅猛发展，打破了生物间的种间、属间甚至界间的界限，使人类进入了按照自己的需要创造生物新品种的伟大时代，所以科学家满怀激情地预言，21世纪将是“生物技术的时代”。在这一新时代，生物技术的巨大价值已为越来越多的人们所认识，因此，生物技术领域的专利保护，已成为人们日益关注的焦点之一。
具体而言，生物技术领域的专利保护主要涉及以下一些内容：
（一）植物新品种
在20世纪30年代以前，传统的专利制度一直将植物新品种排除在保护领域之外，其主要原因有二：一是当时普遍认为植物，包括人工育种的植物，是天然产物，不属于专利法保护的对象；二是认为植物不能满足专利法所要求的有关“书面描述”的要求。[1]
步入20世纪30年代以后，在农业科技的推动下，大量的植物新品种不断涌现，极大地促进了农业和园艺业的繁荣，鉴于植物育种者所作出的杰出贡献，极有必要以法律的形式确认他们在植物开发中的权利。正是在这一历史背景下，各国政府先后以立法的形式承认了植物育种者的各种权利。
1930年，美国国会通过了Townsend*Purnell植物专利法案，宣布对用无性繁殖所得可区别的新的植物品种，诸如花卉和果树授予专利。对此，国会声称，其立法的目的在于“向农业提供切实可行的同工业一样的机会来利用专利制度”，并断言，如无此种保护，“育种者将不会有足够的财力来刺激其从事育种活动。”这是世界上第一个采用植物专利制度来保护植物新品种的国家。该法后来被纳入《美国法典》第35编专利法的第161条-164条。其中，第161条规定，无论谁发明或发现无性繁殖任何独特的和新颖的植物品种，包括培育的变种、异种、胚种和新发现的秧苗，而非试管培植的植物或在未培育状况下的发现，均可依据本法之条件要求取得专利。植物专利所提供的保护是授予发明人“排除他人以无性方式繁殖该植物或销售或使用无性繁殖获得的植物”的专有权。除了对无性繁殖的植物品种授予植物专利之外，美国还授予某些植物普通专利。普通专利是指美国专利法所规定的除了方法专利、植物专利、外观设计专利以外的产品类专利。其可以获得普通专利的原因在于它是一种新的物质组成，“如果一项新技术被认为是工业产品、物质的组成或是机器，便有可能获得专利”。[2]通过该立法，美国在专利法框架内给予植物品种以植物专利和普通专利两种形式的保护。但到了1970年，随着农业科学技术的发展，世界上许多发达资本主义国家参加了《保护植物新品种国际公约》，对植物新品种以专门法的形式给予保护。为了适应该变化，美国国会通过了植物品种保护法，对有性繁殖的植物品种授予植物品种保护证书，其目的在于“鼓励对有性繁殖植物新品种的研究并向公众提供，以向培育、研究或发现品种者提供保护的方式促进农业的发展。”因此，有的学者认为：“美国的植物品种知识产权保护制度是三足鼎立，即保护无性繁殖的植物品种的植物专利，保护有性繁殖的植物品种的专门立法以及用普通专利保护植物发明三种方式并存。”[3]
在德国，其帝国专利局1934年首次对人工培育的新植物授予专利权，但该作法引起了人们的置疑，战后最高法院也始终未作判决。之后，德国专利局又曾授予用专门培植方法获得的植物的“繁殖权利要求”以专利权。但在1973年，联邦专利法院在非洲紫罗兰一案的判决中明确否定了此类“繁殖权利要求”的专利性，认为该类繁殖方法本身不是发明，而真正有发明性的培育方法则不可重复。[4]尽管存在争议，德国在1953年出台的《种子材料法》中率先对育种者的权利给予了专门保护。在实践中，德国专利局也曾就四倍体甘菊品种及其繁殖材料授予过一项植物品种的专利，并在之后又就植物体、组织、部分及细胞培养物等授予了100多项专利。除以上国家之外，匈牙利、韩国等国家也曾对植物新品种授予专利。
植物新品种步入专利法的调整视野，至少具有两方面的意义：一是表明植物新品种的重要性已逐渐为人类所认识，育种者的权利得到了国际社会的承认；二是表明专利制度改变了仅保护工业产品的陈见，而对生物品种给予了更多的关注，以变通的方式承认了植物新品种的保护，从而扩大了专利法的调整范围。
（二）动物品种
篇9
摘 要：中医药知识产权保护存在意识淡薄，高新技术流失现象严重，对中药保护力度不够等问题。建议在今后的工作中要加强中医药知识产权素质教育，重视培养中医药复合型人才；在知识产权保护工作中要整体谋划，提高中医药专利的技术含量；健全有关法规、机构。
关键词：中医药；知识产权；专利
中图分类号：R-01文献标识码：A文章编号：1673-2197（2009）01-0108-01
随着中医药学的不断发展以及人们对健康认识的日益加深，中医药市场迅速膨胀，生机无限。世界上许多国家，尤其是一些发达国家也悄然在中医药领域展开了激列的竞争。虽然中医药学是我国的优势发展领域，迄今为止的整体实力仍然在世界各国之上，但一些国家为了未来能够在这一领域攫取更大的利益，已经开始利用他们原有的诸如高科技等优势，构筑竞争资本，从知识产权方面对我国中医药资源加紧了温情下的争夺。已经发生的种种令人痛心的事实已无需赘述，重要的是我们必须清醒地认识到，与一些发达国家相比，我们目前的中医药知识产权保护工作仍存在不小的差距。
1 中医药领域专利保护存在的问题
1.1 申请专利的意识淡薄
据统计资料显示，近十年来我国中医药的专利申请中，职务发明申请比例过小，这反映出我国中医药企业和科研单位专利保护意识淡薄，没有充分运用专利这一有力武器来保护自已的知识产权。历史上，由于缺乏专利保护，很多老中医对于自已长期临床经验总结出来的疗效卓著的验方秘而不宣，致使一些宝贵的疗法和技术得不到推广，甚至失传。而国外的政府及企业对此相当重视，千方百计得到这些核心技术，申请专利，抢先在国外建立起该技术的市场垄断地位，成为我国中医走向世界的“拦路虎”。
1.2 高新技术流失现象严重
由于缺乏专利意识，缺乏专利人才和专利知识，怕支付各种专利费用，抱着能省钱就省钱的态度，没有把专利工作提到关系企业生死存亡的高度去认识，中药专利申请高科技含量偏低。并且，我国大部分中药新产品的研发成果通过、成果鉴定、学术研讨、公开使用等方式向国内外公开了出去。这些没有专利保护的技术，等于无偿地奉献给世界。而发达国家由于早年实行了药品专利制度，在这方面拥有丰富经验，他们一方面以合作开发的名义获得我国的中药专利；另一方面，又以专利为武器，企图独占被其获得的一些中药财富。
1.3 对中药专利保护力度不够
过去，由于我国对药品不实施专利，中成药企业相互无偿仿制，同一品种重复生产现象严重，结果造成首家研制中成药的单位并不是市场最大的获利者。由于多家企业仿制生产，谁也不愿进一步增加科技投入，提高产品的质量，最终形不成以品种为核心的规模生产。
由于绝大多数中药新药是复方制剂，但我国专利法目前只能保护中药配方和配方的剂量，对配方的用途、加减则未能有效保护，这对中药复方的专利保护是不利的。如果我国专利法对中药复方的专利保护力度不够，势必会挫伤中药新药研制开发者专利保护的积极性，影响整个中药科技的发展。
2 应对中医药专利保护问题的对策
2.1 开展中医药知识产权素质教育
要解决中医药知识产权保护中的意识难点，就必须增强有关人员的知识产权保护意识，使其对知识产权的重要性有一个正确的认识。由于历史的客观原因，我国在1984年后才建立知识产权制度，知识产权对于我们而言可能还是一种新生事物，所以很多人对知识产权的实质内涵并不一定完全了解。而现实要求我们必须具备一定水平的知识产权素质，并在具体实践中增强自身知识产权的保护能力。
但这并不是通过几次培训就能够达到的，它是一个循序渐进的素质培养过程，需要长时间的积累。
2.2 培养中医药复合型人才
中医药由于自身的特点，在知识产权的申请和保护方面较其它学科存在着更多的困难。这就要求我们在今后的工作中不能只专注于对中医药本身的研究，同时也要加强知识产权素质的提高。也就是说，我们既要精通中医药，又要熟悉知识产权的有关法律、法规；不仅是中医药科技人才，还要成为知识产权保护人才。中医药事业的发展和国际化需要这样的复合型人才。
2.3 整体谋划，提高中医药专利的技术含量
中医药知识产权保护难固然有一定的客观原因，但更为主要的是在于我们申请者自身的主观因素。因为知识产权保护工作本来就是一个长期的系统工程，在一定意义上可谓是一场需要充分准备、精心策划、深谋远虑的智力战争。因此我们要充分认识到知识产权的保护工作并不是在项目完成时才开始的，而是在项目的计划阶段、甚至是选题阶段就已经开始，并直至成果转化或专利到期。也就是说，知识产权保护并不是科学研究中某一局部的环节，而是贯穿项目研究过程的始终，因此，其需要整体谋划。而整体谋划的重点应该是全程密切追踪所要申请专利的技术动态，关注竞争对手的动向，增强、提高自已专利的技术含量，可因时、因变编织严密的专利网，从而加强对自身知识产权的保护能力，提高专利防御能力。
2.4 健全有关法规、机构
篇10
关键词： 社会契约论 目的 内容 相对性 还原
英国知识产权委员会2002年9月公布了题为《知识产权与发展政策的整合》的长篇报告，引起了国际国内的广泛关注。英国知识产权委员会报告针对的主要是发展中国家，以知识产权制度应在世界范围内推进发展中国家社会发展与技术进步为基本立场，对世界、尤其是发展中国家知识产权保护系列问题作了广泛而翔实的报告。如何看待这一报告？不同的人反响不一样。一些人大声叫好，认为讲出了发展中国家的心声；一些人嗤之以鼻，认为无非是一帮学者讨好发展中国家之举。
本文仅就报告第一章关于知识产权保护机制的基本原理——“社会契约论”展开分析，还其“庐山真面目”，论证这一理论并非是仅仅为发达国家唱知识产权保护高调服务的，其同样也能够对目前发展中国家知识产权的保护现状作出合理的解释。
一、讨论知识产权保护机制基本原理的意义
第一，近几十年来，由于受到多方面因素的冲击， 知识产权保护制度处在不断变化发展当中。为了能够更好的掌握这种变化的趋势，就必须把握住知识产权保护机制的基本原理，因为它作为一种相对稳定的东西，有利于我们透过知识产权保护的种种现象看到知识产权保护的实质。
第二，讨论知识产权保护机制的基本原理也就是基本理论的另外一个重要意义在于：它能促成对话。对基本原理持有不同理解的人可以通过“有益的对话”来克服现有理论的不足，进而对具体的制度建设发挥作用。
下面笔者将结合英国知识产权委员会的报告来对知识产权保护机制的基本原理——“社会契约论”的具体内容展开分析。
二、知识产权保护的必要性
二十世纪，人类发生了重大转型，知识就是这个重大转型变化的一个基本方面，1996年联合国经济合作发展组织（OECD）。在巴黎发表的《以知识为基础的经济》中指出：以知识为基础的经济就是知识经济，这种经济建立在知识和信息的生产、分配和使用基础之上。可见，知识或者说知识产品在经济中的特殊地位。那么什么是知识产品？学界对此有不同看法，但都只是从浅层意义上去揭示知识产品的含义，而没有揭示出知识产品区别于一般商品的特殊个性。在英国知识产权委员会的这份报告中则谈到了这一点，并指出了知识产品的三大属性：1.知识产品的无竞争性。这是指知识产品使用者的使用不会发生冲突，知识产品被某人使用的同时并不排除其他人的占有和使用。2.知识产品的非消耗性。即指知识产品不会通过使用而被消耗掉，某一个人的使用也不会导致另一个人使用量的减少，也不会影响另一个人的使用。3.知识产品的易逝性。具体是指虽然精神产品作为知识是无形的，但知识的结果则是有形的，一旦“物化”，即其应用生产了产品，则被仿制以及相应原理的泄密也在所难免。由此得知，知识产品是一种公共产品。
报告指出，正是由于知识产品的这三大属性使得“知识或知识产品天生难以阻止他人使用和复制它”，呈现出“生产成本高、复制成本低”的状态，进而导致“市场失灵”，知识产品的生产缺乏“财务动机”。再往前看的话，如果这种动机长期缺乏，必将使公共利益受损，因为如果花费了相当代价得出的成果很容易被复制，研发人员从事开发的热情也就会因此而降到冰点，没有很多人再愿意投入资源搞发明创造了。这在经济学上就叫做“外部经济效应”。
为了解决现实中出现的这种“市场失灵”问题，于是知识产权保护制度就应运而生了。知识产权保护制度就是通过赋予创造者对其智力成果的垄断权利进而对付不向其创造付费而使用的揩油者，这样就弥补了公共产品这一市场失灵效应的恶果，从而使发明者创造者的热情充分发挥。下面我们就来具体分析一下知识产权保护机制的基本原理。
三、知识产权保护机制的基本原理分析
报告对知识产权保护机制基本原理的分析是分别就专利权和著作权展开的。但是我在下面的分析中可能比较侧重于专利权的分析。
（一） 西方发达国家眼里的“社会契约理论”
报告首先就明确了专利权机制其实就是一种社会契约，这种看法的实质可综合如下：认为思想是发明人的财产，但是单纯的占有思想，对于发明人来说是不够的，他应当能利用思想。然而思想不是物，如果将其公开，可能被各种人加以利用。为了使发明人能够一个人利用它，发明人应当得到禁止别人利用其思想的权利。所以，按照契约理论，专利是以国家面貌出现的社会同发明人之间签订的一项特殊的契约。这项契约对双方都是有利的。对发明人来讲，公开技术获得垄断权可以补偿发明创造活动中支出的劳动和费用，还可以获得更大利益。社会得到的利益表现为增加了新知识，这些知识丰富了科学与技术，并成为它们进一步发展的条件。专利权期限结束后，发明变成为社会的公共财富，公众可以自由使用。反之，如果社会对这些技术不加以保护，这些技术的发明人就会被迫保守发明的秘密，社会获得新知识就会受到阻碍，科学研究就得不到最新情报而不得不重复大量的初级水平的劳动，甚至有些发明被发明人带进坟墓。社会却什么也得不到。
结合社会学原理分析可以发现，从短期来看，如果专利保护力度过弱，公众获得专利就较为容易，因而社会公共利益也就会得到较大程度的实现；相反，如果专利保护力度过强，专利权人的利益就会得到较大程度的实现。从社会契约理论出发，公共利益和专利权人的利益两条曲线的交叉点就应该是专利权保护的最佳程度，在这一点时，两者的利益都能得到相对较大的实现。
而从长期来看，如果专利权保护力度过弱，专利权人的利益就无法得到较大程度的实现，而与此同时，由于专利创造“原动力”的缺乏，社会利益也不能得到较大程度的实现。相反，如果专利保护力度过强，而社会利益还是得不到较大程度的实现，专利权人的利益就能得到较大程度的实现，但达到一定程度后也就不会再继续增长的。因为在专利保护力度过强的时候，社会公众获取专利技术的成本过高，导致他们不会积极的去追求，而知识产权作为财产权，是传播中的财产权，“无传播即无财产权”，这样也影响了专利权人利益的实现。那么只有在这一点处才是专利权保护的最佳程度。
（二 ）西方发达国家眼里的“社会契约论”弊端分析
需要明确的是，以上两种情况表现的是一种理想状态，也就是说是一种应然的知识产权保护机制。而实际上我们的契约理论如同报告所说，是建立在一系列假设条件之下的，这些条件在现实生活中却可能并不存在。这一系列假设条件主要有：
