专利制度的特点范文

导语：如何才能写好一篇专利制度的特点，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

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【关键词】专利制度；技术创新；法律环境

1.专利制度与技术创新的概念

1.1专利制度

专利制度是指依照我国专利法的规定，通过授予发明创造专利权来保护专利权人的独占使用权，并以此换取专利权人将发明创造的内容公之于众，以促进发明创造的推广应用，推动科技进步和经济发展的一种法律制度。

1.2技术创新

技术创新是一个从产生新产品或新工艺的设想到市场应用的完整过程，它包括新设想的产生、研究、开发、商业化生产到扩散这样一系列活动，本质上是一个科技、经济一体化过程，是技术进步与应用创新共同作用催生的产物，它包括技术开发和技术应用这两大环节。

2.专利制度与技术创新的关系

2.1现行专利制度与技术创新之间的关系

一方面，专利以技术上的发明创造为基础，在法律保护下，以独占市场为主要特征，谋求获取最大经济利益为目标。另一方面，由于技术创新和技术的快速发展大大超出了法律的更新速度，使得法律在保护技术创新与限制创新技术被保护之间往往难以时时维持公平与平衡。[1]

2.2应有的专利制度与技术创新之间的关系

2.2.1专利制度为技术创新提供立法保护

专利制度是技术创新的一个重要立法保护机制，它通过赋予发明创造者以专有权，若不经专利权人同意，为生产经营目的而制造、销售、进口专利产品或者使用专利技术或方法的，就要受到法律制裁。对于技术创新而言，专利法从发明创造的构思开始，到研究、开发实现产业化直至走向市场，在全过程中都起着不可替代的信息传播和市场保护作用。[2]

2.2.2技术创新为专利制度提供技术需求

一方面专利制度为已有的技术创新提供了立法保护，另一方面，技术创新又反过来促进了专利立法的发展，为专利制度和专利法的发展提供立法需求，技术指引。因为专利制度虽然应当是维护市场经济公平有序竞争，推动和保护技术创新的强有力的基本法制制度和有效机制，但由于法律本身具有滞后性的特点，就使得专利制度在面对大量技术创新的新成果面前，出现需要吸纳技术创新的条件和成果，才能够制定出最准确的立法规范的现实，因此，技术创新无疑也为专利制度的完善提供技术指导和制定依据。

3.完善我国专利制度为技术创新保驾护航

3.1充分调动科技人员发明创造积极性，研究制定激励发明创造的政策，创造有利于发明创造的社会环境

专利技术只有实施才能促进经济的发展，我国《专利法》只有对不实施或不允许他人实施采取强制许可的规定，但没有鼓励实施的条款。专利技术实施遇到的最大困难就是缺少产业化所需的资金支持和深入研究和开发的财力投入。

我国应该设置相关激励，由国家提供优惠政策扶持，包括一定期限的减免税政策、有利于技术创新的投融资体制等，来使专利技术实施获得创新资本的支持和现实激励，更好地实现产业化。

3.2促进专利技术转化为生产力，通过发展专利等知识产权中介服务机构，积极探索专利技术产业化园区建设

帮助企业自主创新，力争形成一批具有国际竞争力的核心技术和拥有自主知识产权的产品，创造条件、扶持重点，推进专利技术产业化。通过发展专利等知识产权中介服务机构，积极探索知识产权试点园区建设，在高新技术开发区开展知识产权园区试点工作，制定综合配套政策，充分利用政策平台的优势，加强对科技前沿技术和国外专利信息收集、整理，分析、研究、跟踪和预测，运用知识产权战略，促进企业发展具有自主知识产权的名牌产品，增强企业竞争力，提高企业产品市场占有率。[3]充分发挥区专家团、科技联谊会、企业家活动中心等载体的作用，定期开展活动，使政府、企业和科研机构坐到一起，深入交流，增进了解，加快科研成果，主要是专利技术的产业化步伐。

3.3协调有关部门促进专利技术产业化建设

一个国家、一个民族要想在世界经济、国际市场争得一席地位，核心就是提高技术特别是高技术的研究开发及其产业化的能力。[4]要长期地具有这种能力，就必须拥有高技术的知识产权，只有掌握了技术特别是高技术的知识产权，才能抓住知识经济的主动权，掌握市场的制高点。我国实行专利制度的时间总体而言还是比较短的，因此人们专利保护的意识还不强，在这样的背景下，想要大力推进我国专利事业，提高全社会专利保护意识，只靠国家知识产权局以及专利系统的努力是远远不够的，还涉及到科技、经济、法律、贸易、教育等许多方面。只有科技、经济、法律、贸易、教育等各个部门都通力协调和配合，才能充分发挥好专利制度在技术创新工作中的作用，为完善和促进技术创新在经济发展中的功效做出现实的成效。

因此可以说，专利制度与技术创新是一体两面的，专利制度为技术创新提供立法的保护，技术创新得以促进专利制度的更全面发展。但要促进二者之间能协调发展，一方面要充分调动科技人员发明创造积极性, 研究制定激励发明创造的政策, 创造有利于发明创造的社会环境，同时要促进专利技术转化为生产力，通过发展专利等知识产权中介服务机构，积极探索专利技术产业化园区建设，更重要的是要协调有关部门促进专利技术产业化建设。这样才能更好的促进我国经济的发展，为中国乃至世界经济的发展提供可持续的发展动力。　[科]

【参考文献】

［1］郑成思编．知识产权论，法律出版社，1998．

［2］吴欣望编．专利经济学，社会科学文献出版社，2005．

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【关键词】人类基因 专利 法理

据美国《国家地理》杂志2006年10月13日报道，在目前能够被清楚识别出的将近2.4万种人类基因中，有20%都已经在美国获得了专利，申请专利的主要是一些私人公司和大学院校。人类基因专利的授予在美国生物技术产业产生了很大影响。由于我国已经加入WTO，我国现行专利制度也不可避免地需要面对人类基因是否予以专利保护以及如何保等问题。而回顾专利制度的发展历史，可授予专利的发明主题的范围每次发生改变，总不免在学界与实务界引起激烈争论。对发明主题的可专利性进行探讨，必须对专利保护制度的目的与实质，论争领域的产业发展与政策考量，引入专利保护所能带来的实际利益逐一予以研究与分析。

一、专利制度的目的及实质

专利制度赋予专利权人一种法律允许的垄断权，这种权利以权利要求书中描述的技术特征为准，凡是完全具备该技术特征的发明即落入权利人的专利权的保护范围，他人即使独立研究获得这种发明，甚至比在先发明具有更好的性能及商业价值，也要受权利人的限制。这种权利的垄断性质更甚于同为保护智力成果而设的著作权制度。专利权的这种垄断属性必须有其制度合理性基础。对此，国内外学者提出的专利制度的理论依据主要有自然权利论、奖励贡献论、激励发明论及秘密对价论。其中，秘密对价论能够很好地说明专利制度的实质及其特殊优势。

秘密对价论认为，如果没有受到专利制度对公开发明的激励，大多数发明人不会公开其发明，而是千方百计地对其保密。现代社会中商业秘密仍然作为一种行之有效的信息保护手段发挥作用。但是从经济学角度分析，商业秘密的保护方式带来交易费用的额外增加：例如，不同竞争者之间在研究开发方面的重复投入，雇主为要求雇员保守秘密而要额外支付的费用等。相比之下，专利制度可以公开发明技术，增加可获取信息的数量，从而降低上述交易费用。而且，从制度的具体设置看来，和商业秘密相比，专利权还具有权利范围明确及侵权责任确定性强这两方面的优势。由此可见，专利保护作为商业秘密在技术领域的替代，把专利权作为技术秘密得以公开的对价，存在较大的制度优越性。正因如此，专利制度相对来说具有足够的经济激励因素，促使发明人放弃商业秘密的保护方式，通过公开其发明来换取有时间限制的垄断权利。

专利权作为公开技术秘密的对价，其基础在于商业秘密和专利权都是个体权利，该两种相应制度都是以市场因素为主导的资源分配机制，必须在自由的市场上通过交易才能发挥效用，一方面，如果缺少了各种市场机制的相互作用，专利权证书不过是涵盖了技术内容的空文，无法为权利人带来经济利益。另一方面，由于存在市场竞争的约束，社会才可以为专利恰当估价，发生这种作用的前提是在相关领域内存在或有潜在的竞争技术。

简而言之，专利制度使发明人通过公开其发明获得对其发明的独占权利。专利权人能够对其发明定价，同时允许社会通过市场竞争等有效率的手段精确评估该定价，与政府补贴和商业秘密相比，其基本的合理性在于降低交易费用。

二、专利客体的可替代性条件

如上所述，竞争技术为竞争者提供了一种与专利发明相制衡的手段。同时，它也是衡量一个研究领域中竞争程度与专利制度的社会效用的标尺，即，如果一种专利发明主题不具备可替代性，就无法提供这样一种竞争机制，使专利所有人的同行可以通过竞争性的发明与其竞争，因此在这一领域内权利人将获得绝对的垄断权利，专利制度仅仅为权利人垄断护航，难以通过激励竞争达到促进创新的目的。由此，国外有学者认为，发明主题的可专利性应首要考察其是否具有可替代性。人类基因的专利保护制度究竟应该保护什么，或许可以从此得到启发。

所谓专利客体的可替代性条件，是指专利权不应该授予给想法、计划或者那些一旦被授予专利其他人就无法使用的知识。以天然物质为例，一种天然物质的不可替代性愈强，其获得的专利权的垄断性质就愈强，到了一定程度，专利权可能变成阻碍科学技术发展的路障。

若把人类基因本身作为可专利客体，则必然面临着上述局面。而且，与一般天然物质相比，人类基因的不可替代性更强。因为一般天然物质发明不存在数量限制，尽管天然物质的种数也是有限的，但至少就人类目前的科学研究水平看来还未触及这个边际。但人类基因的情况完全不同，其总数是一定的，而且特定的基因对人的机体调控机能是不可替代的。因此获得了人类基因本身的发明专利，即可以独占相关的药物和治疗方法的研究，这种垄断性对于生物技术产业和药物开发产业的发展的影响可能是巨大的，这种负面作用与专利制度的目的背道而驰。

三、通过利益分析寻找人类基因专利保护的平衡点

在知识产权领域，激励知识创造与确保公众对知识产品的合法需求是一个主要矛盾。专利法更不例外。由于专利制度与社会经济和科技发展有着重要关联，如何对上述矛盾双方的利益予以平衡，从而使社会资源的配置符合效率，是专利法需要解决的主要问题。要构建及完善人类基因发明的专利保护制度，也必须从对相关主体的利益分析着手。

（一）利益平衡的对象

随着时间的推移，现代专利制度逐渐被视为一种促进研究开发所需投资的手段。当代科学技术发展使得行业分工到了极其精细的程度，创造新发明所需要的远不止于个体的科技工作者的灵感和辛劳，更需要的是巨额研发资金的投入。这在基因产业反映更为突出，由于生物技术研发周期长，消耗的人力资源较多，而且实验所需的试剂、仪器价值不菲，这些都需要持续大量的资金投入。因此吸引投资积极性成了基因产业生存与发展的重要主题。基因产业指向的最终产品一般为药物和医疗方法，这类产品的研究开发需要很长的时间并耗费巨额资金，远非小型公司能够承担。部分由于上述原因，生物公司往往生存在破产的边缘。因此，很多生物公司寻求与大型医药公司的合作，其合作模式为生物公司专事前期的研究（主要为基因的具体功能，如对特定疾病的作用机理），其商业用途的产品的开发则由医药公司负责。

出于生物公司上述特征，有人认为拓宽基因产业领域中的专利客体范围是吸引创新所需投资的必然选择。一方面，如果没有获得专利或者递交了专利申请，生物公司很难获得投资人的信任并获得赖以生存的研发资金。另一方面，因为基因产业研究开发的周期长，需要巨额资金，如果生物公司前期的研究成果定了一定功能的基因――没有获得专利，它们的合作伙伴如制药公司就不会投入巨资进行后续开发，则前期的成果很可能埋没在实验室里，这既是对其潜在商业价值的浪费，也使社会失去很多可以改变人类在疾病面前被动状态的机会。克-雅病检测方法的遭遇就是这方面的例子。

然而该理论并没有解答一个重要问题：为什么要强调对小型生物公司的保护？既然政府资助的独立研究机构和高校一直是基础研究的主要承担者，即使通过拓宽基因产业相关的专利客体范围，确实能够达到吸引投资的目的，如此分配社会资源――把私人投资吸引到基础研究中，由私人投资承担基础研究的风险一一的经济合理性仍有待证明。再者，如果对基础研究成果授予专利，可能会导致生物技术领域的研发资金大部分投入基础研究中，目的为了尽早占据有限的人类基因资源。这种“圈地运动”式的效应并非危言耸听，由于美国九十年代降低了对基因专利的实用性要求，大量的DNA分子专利申请涌向美国专利局，USPTO在1990年接受了1.6万件与基因有关的专利申请案，到2000年，该数字增加到了3.3万件。

由此，专利制度对私人投资的保护是促进基因产业发展的重要因素，但该种保护应该有合适的范围和程度，对此进行合理设置必须考虑到所设置的制度对科学研究自由的影响。

基因产业中，具有商业价值的产品主要有具有药理价值的蛋白质、基因疗法以及作为研究工具使用的其他基因产物。以药物开发为例，仅仅研究出特定基因与某种疾病的联系或者病变过程中基因表达产物的变化，这属于基础研究范畴，也可以称为上游研究，而相应的下游研究的成果包括基因药物、基因治疗技术、基因诊断技术、基因芯片技术等。[4]如果对特定人类基因本身授予产品专利，由于国外实践中对基因的专利保护采取类似于其他化合物的保护范围，基因本身的专利属于基本专利，根据发明人的权利要求书，该基因的表达产物即对应的RNA分子和蛋白质分子、在制药工业上的用途、与其他基因重组的产物等等都可能落入权利人的权利范围以内。

由此可见，如果人类基因获得产品专利，权利人对该基因拥有的独占权利会对下游研究构成阻碍。更重要的是，人类基因的作用机理复杂，往往不同基因相互作用，可能由多个基因控制一种性状，或者一个基因具有控制多种性状的功能。对于这些复杂的机理，人们目前仍知之甚少。即使发明人掌握了特定基因的某种具体功能，其研究成果可能只是该基因的部分功能，可能存在其他未被发现的功能。如果其他人发现了该基因的不同用途，由于在先权利的存在，在后的发明人对该基因的使用必须经过许可并支付费用，纵然这种新的用途并非基于在先发明人公开的信息而得。有人指出，这种对基础研究成果的宽范围专利权就像赋予了权利人在相关领域设置收费站的特权，使他获得了超出其贡献的回报。

根据秘密对价论，发明人获得独占权利的合理性在于其及时充分公开了发明，一方面使公众在专利保护期满后可以使用该技术，另一方面及时更新了社会可得信息，增加了信息总量，使后续研究得以进行。[6]相关专利所披露的信息的获得能使该技术领域中的其他技术人员以先前的发明为起点，不仅其他的技术人员可使用专利文献中的信息，而且可以避免昂贵研究工作的重复。如果不给基因提供专利保护，生物公司必然要将其发现的基因的重要用途作为商业秘密保护起来，直到开发出相关的最终可专利产品。然而，基因专利在减少低水平重复的同时，确实会减少同一领域的研究者。[7]如果发明人获得的权利过于宽泛，可能对他人的后续研究构成更大的阻碍。由于人类基因具体用途的复杂性和潜在的商业价值的不可估量，对基因本身授予产品专利会使专利所有人对社会所公开的信息与他获得的独占权利不成比例。结合考虑人类基因的不可替代性，如果基因本身作为专利客体，与专利法的制度意义产生较大冲突。

（二）平衡利益的机制

面对专利法在生物科技迅猛发展过程中的两难局面，有人主张从专利制度中撤回，回归到以商业秘密为经济利益的主要保护手段，[8]认为与专利制度相比，商业秘密没有保护期限的限制，由于没有公开发明技术，商业秘密的所有人遭受剽窃和国外未经许可的复制的风险较低，还可以免于专利侵权诉讼的高昂费用。然而，这些考虑仅仅立足于发明人利益的角度，忽略了前面所论述的专利制度对社会整体的利益――信息及时公开，减少重复投资和研究，增加社会可获得信息总量。这些优越性是商业秘密保护制度无法比拟的，尤其是在生物技术这一对科学技术信息需求极高的领域。即使是从发明人的角度来看，商业秘密保护同样存在额外的成本。

尽管对于人类基因授予专利可能对科学研究带来负面影响，但对其采取一律禁止的极端做法，显然有失偏颇。这一论点基于基因产业与其它科技产业的显著差异。其它科技产业，如计算机技术和半导体技术，相对而言具有研发时间短，产品更新周期短，模仿成本高的特点，因此技术领先者可以借助“首发优势”获得丰厚的市场回报。而生物技术产业则很难做到这一点。根据对英国研究开发管理者的调查，如果没有专利保护，制药企业的研发支出会缩减64％，而同样情况下各个行业的预期平均缩减经费额仅为8％。对美国的100家公司的同类调查也得出相似的结果。[9]由此可见，离开了专利保护，私人资本就会从生物技术产业大幅度撤离，生物技术的发展的积极性将受到大大限制。

因此，应该通过合理的机制来达到不同利益主体之间较好的平衡状态。一是对权利客体的范围作限制性解释，避免造成资源的垄断。鉴于人类基因的对人类的重要意义和其特殊性质――没有可替代性，如果对人类基因授予序列专利（即产品专利），只会造成资源垄断而不是技术垄断，不仅违背了专利制度的基本原理，而且会在实践中造成专利保护的结果与其目的背道而驰，使其对研究开发的激励作用被其消极作用抵消。因此有必要重新考虑可专利客体的范围。二是调整获得独占权利的条件，划定可专利客体范围和确定授予专利权的实质性条件等调控机制，对人类基因有关发明的专利授予实施严格的标准。通过实用性要求及其他授予专利权的条件保证授权专利的质量，使专利法保护真正有实用价值的技术发明，并促使有用的技术信息及时公开。三是明确权利限制机制，一方面使公共健康事业的发展能够得到保障，另一方面可以在一定程度上保证科学研究的自由不受专有权利的限制，使科研人员不仅能够及时得到技术信息，而且可以使用这些信息作为后续的创新的资源。

参考文献:

[1]贾尼丝・M・米勒.专利法概论（法律概论影印系列）.北京：中信出版社，2003.

[2]周和平.也谈基因专利.中国知识产权网，2006年3月20日.

[3] M. COLDEN. Biotechnology, Technology Policy, and Patentability: Natural Products and Invention in the American System. Emory L. J., 2001, 50 (winter): 101.

[4]周永春，林琳，徐新来.发展中的中国基因产业.中国科技论坛，2001，（3）.

[5] MICHAEL JOHN GULLIFORD. Much Ado About Gene Patents: The Role of Foreseeability. 34 Seton Hall L. Rev., 2004,34:711.

[6] REBECCA S. ELSENBERG. Re-examining the Role of Patents in Appropriating the Value of DNA Sequences. Emory L. J., 2000, 49(summer) :783.

[7] JONF. MERZ, ANTIGONE G. KRISS, DEBRA G. B. LEONARD & MILDRED K. CHO. Diagnostic Testing Fails the Test: The Pitfalls of Patents are Illustrated by the Case of Haemochromatosis [J]. Nature, 2002, 415(2): 577-579.

[8] LINDA J. DEMAINE, ARONXAVIER FELLMETH. Reinventing the Double Helix: Anovel and Nonobvious Recoceptualization of the Biotechnology Patent. Stan. L. Rev., 2002, 55(11): 33.

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【关键词】专利；专利申请；比较分析

目前，世界上已经有150多个国家和地区设立、实行了专利制度。据相关数据分析，专利所占世界科技信息的比重高达90%-95%。在这样一个信息技术飞速发展的时期，如何更好的保护发明创造人的合法权利，鼓励科技创新，使本国的创新技术和产品更好的进入世界，成为了世界各国所面临的共同问题。因此，深入研究不同国家和地区的专利申请相关法律规定，分析差异之所在，进而促进国与国之间专利制度的衔接和完善就显得十分必要。

一、中美专利申请制度的差异

专利权具有授权性的特点，发明创造者要使其发明创造的成果获得专利权的保护，就必须依照相关法律规定向有关部门提出申请，并接受审查，经审查达到标准的专利申请权才会获得专利权。中美两国在专利申请制度方面的差异主要表现为以下两点：

（一）专利申请人资格不同

美国《专利法》第111条规定，“申请专利权，除本编另有规定外，应由发明人以书面向专利与商标局局长提出。”以此可见，美国把专利申请权作为了一项期待权，而不是既得权，认为可以转让的只是已经获得批准授权的专利权，而并不承认专利申请权可以转让。依照美国法律，专利申请人只能是发明人、设计人。

我国《专利法》第10条第3款规定，当事人转让专利申请权或者专利权的，应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门进行公告。因此，我国承认除发明人、创造人以外的发明、创造受让人的专利申请人资格，认为专利申请权可以转让，可以通过受让专利申请权而取得专利申请人的资格。

（二）专利申请审批原则不同

专利权具有独占性，相同的发明创造只能够被授予一项专利权。当两个或两个以上的专利申请人就同样的发明创造分别向专利部门提出专利申请时，在专利权的归属上就会产生问题。一些国家采用“先发明原则”将专利权授予最先完成发明创造的人，另外一些国家采用“先申请原则”将专利权授予最先提出专利申请的人。

美国在专利申请审批上采用的是“先发明原则”，在《专利法》第102条规定了专利权的丧失条件，其一为“该项发明在本国或外国已经取得专利或在印刷出版物上已有叙述，或者在本国已经公开使用或出售，在向美国申请专利之日以前已达一年以上的。”即当两个以上的申请人分别就同样的发明申请专利时，哪一方能够提供证据证明发明创造成果是由自己先完成的，就将专利权授予他。另外，在美国专利法中还存在“宽限期”的规定，允许专利申请人在首次公开其发明内容的一年之内保留其专利申请权。

我国采用的是“先申请原则”，依照我国《专利法》第9条第2款的规定，“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利权的，专利权授予最先申请的人。”

二、中美两国在专利申请制度上存在差异的原因

中国是单一制国家，在法律体系上较多继承了大陆法系的传统，美国为联邦制国家，在法律体系上属于普通法系。中国和美国在专利申请制度上表现出的差异性规定，究其根源在于两大法系的历史文化传统的不同。

大陆法系国家人本主义观念较重，更多的具有一些浪漫主义情怀。例如，在专利的权利属性上，法国就坚持“自然权利说”，认为专利权与其他公民权利一样，是一项天赋人权，谁创造了就理应归谁所有。国家通过专利申请审批进行授权，只不过是在发明创造成果上贴上标签，进行权利的确认。而除法国外更多的以德国为代表的大陆法系国家认为专利权是一项“无形的财产权”，是同物权相同的一项民事权利。只不过物权会发生有形的损耗，不用规定一个保护期限，而专利权的客体是一种看不见、摸不到的无形的财产权。

英美法系国家坚持实用主义，更多的具有一些重商主义的倾向。一方面承认专利权具有大陆法系国家所认为的私权的属性，是一项个体权利，另一方面又把专利制度作为是国家经济发展的工具。认为专利权对经济的快速发展起着强大的驱动作用。

所以，在专利申请制度问题上，作为大陆法系的中国承认专利申请权可以转让，在专利申请审批上采用“先申请主义”。而作为普通法系代表的美国则认为专利申请权不可转让，只有发明创造者才可以作为专利申请人，在专利申请审批上采用“先发明主义”，以鼓励更多的发明创造者进行创新，营造一个公正、有序的交易环境，推动本国经济发展。

三、对于中美专利申请制度的评价

就专利申请人资格而言，一方面，承认专利申请权可以转让比限定专利申请人只能是发明人、设计人更贴近实际，更为方便灵活便于操作；另一方面，将专利申请人仅限定为发明人、设计人可以更好的保护发明者的创新积极性。

就专利申请审批的原则而言，“先发明原则”的优点在于：一是规定将专利权授予给发明者更为合理，更能够体现法律公正的本质，可以使真真正正的发明者成为专利权的主体。二是将专利权授予发明者更能够激励发明者的发明创新意识，进一步体现专利制度鼓励发明创造的宗旨。三是可以确保发明人有一年的“宽限期”，使其可以在这一年的期限内充分考虑是否申请或者出售其发明创造，并可以在此期间内减轻或者避免发明人的发明创造公之于众所带来的不利影响。

“先申请原则”的优点在于：一是可以按申请的先后顺序确定专利权的归属，便于操作运行，成本较低。二是可以尽早公开发明创造，便于进一步的创新。其缺点在于：可能会导致一些在先发明创造的人由于动作慢而得不到专利授权，从而有失公平，也不利于鼓励创新。另外，随着时代的发展与进步，各种各样的发明创造也会层出不穷，采用“先申请原则”势必会助长一些类似于“专利海盗”的个人或组织的发展。

四、如何加强我国专利申请制度的完善

美国的专利权申请保护制度在促进美国的经济发展中起到了十分重要的作用，加大专利申请保护已成为其公开政策。我国正处在专利制度发展的关键时期，充分认识专利制度的重要性、不断加强专利申请制度的完善对于我国经济社会的发展十分必要。针对我国专利制度中存在的问题，建议如下：其一，在“先申请原则”的基础上加强对在先发明人利益的保护，实现法律的公正与利益的均衡。其二，严格专利申请制度的相关法律规定，在保护专利申请人正当权利的同时也要防止专利申请人资格的滥用。其三，应加强国家之间在专利申请保护制度上的沟通与协调，积极参与到制定专利保护新规则的活动之中，维护国家利益，防止美国等少数发达国家把本国标准作为国际标准强制推行。

中国正处在科学技术转型的关键时期，困难与机遇并存。如何在实现专利申请等相关制度与世界接轨的同时更大程度上保护我国专利权人的合法权利不受侵害；如何在不侵犯专利权人合法权益的基础上实现创新技术和产品的传播与共享，是我们实现现代化道路上必须面对和解决的一个重要问题。加强国与国之间的交流与合作，深化专利制度改革以实现各国专利制度的衔接与统一已成为时代的发展要求。

参考文献

[1]吴汉东.知识产权法[M].北京大学出版社，2011，3：178-214.

[2]朱因斌.专利法原理与案例[M].北京大学出版社，2012：376-377.

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专利制度概述

专利制度的发展是商品经济和现代科学技术发展的需要，是一种利用法律和经济手段来推动技术进步创新的管理制度。因此，专利制度就是依据专利法，通过授予的专利权来保护和鼓励发明创造，从而推动技术进步和经济发展的法律制度。

现代专利制度的基本理念是“以技术公开换法律保护”。发明人披露其发明给社会大众，提升产业技术、增进公共福祉，用以交换政府赋予的市场独占权。专利制度一方面以法律形式保护发明创造，另一方面又依法要求专利申请人将其发明创造的有关内容向社会公开，以体现权利和义务的对等。通过这种公开手段，有助于技术方案早日转化为生产力，有利于促进技术进步和经济发展。

现在普遍为人们接受的一种定义为：“专利是由政府机关或者代表若干国家的地区性机构根据申请所颁发的一种文件，这种文件记载了发明创造的内容，并且在一定的时间期间产生这样一种法律状况，即获得专利的发明在一般情况下只有经专利权人的许可才能予以实施。”

“保护发明创造专利权”是专利法的核心。国家通过授予专利权人一定期限的独占权，对权利人的专利予以特别保护，从而促进人们发明创造的积极性，鼓励更多的发明创造涌现。然而，专利法之目的乃在于通过鼓励发明创造，进而为发明创造的推广应用创造条件，促进科学技术的进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要，推动整个社会的发展与进步。美国前总统林肯曾经有一句名言，即专利制度是“给天才之火增添利益之油”，形象地说明了专利制度的目的。

发明专利的创造性要件考察

发明创造只有具备一定的条件，才有可能获得专利法的保护。根据我国专利法的规定，在我国，发明创造应当同时满足实用性、新颖性、创造性三个条件时，才有授予专利权的可能，此三个条件在学理上又被称之为“可专利性”。而创造性要件是专利授权实质要件中最重要的要件，同时一件专利申请只有在具备实用性和新颖性要件后，才进行创造性的评价。本文并不对实用性和新颖性要件予以论述。

创造性在不同的国家有不同的称呼，有“非显而易见性”、“非自明性”、“先进性”、“进步性”、“创造步骤”等，但是其意义大致相同，都是用来评判专利申请的技术实质性效果是否具备显著的进步。如果一项技术虽然满足新颖性的要求，但申请专利的内容与已有技术之间的差异非常微弱，变化很小，以致该发明对于所属领域的专业人员来说是很容易就可以想到的，因而是显而易见的，则仍然不能够取得专利权，最多只能授予其“小发明”的称号。

我国专利法第22条第3款规定，对于发明来说，创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。

按照本条款的规定，创造性应是在已有技术的基础上，具有突出的实质性特点和显著进步。据此，笔者从“相关技术领域”、“已有的技术”、“突出的实质性特点和显著的进步”几个方面分别对发明创造性要件加以考察。

(一)相同或相关技术领域

发明是否具有创造性首先是将申请发明的技术方案同申请日以前已有的技术相比较的。那么，此种比较是不是要相对于申请日以前所有的技术领域的已有技术呢?如果答案是肯定的话，几乎任何一项发明都是具有显而易见性的，都是不具有突出的实质性特点和显著的进步的。评判创造性的已有技术应当是来自申请专利技术的相同或者相关技术领域的已有技术。所谓相同或相关技术领域，指的是申请专利技术所属技术领域中具有通常知识技能的人所属或者会引用的技术领域。更确切地说，同“申请日以前已有的技术相比”，是指同申请日或者优先权日以前，与发明专利申请案相同或者相关的技术领域中存在的，具有通常知识技能的人所会引用的所有的已有技术相比。

认定相同或者相关技术领域的范围，是为了确定先前技术及所属技术领域的人员的通常知识技能范围。美国在判断发明所属技术领域时，通常先以产品的结构，目的，功能决定其技术是否相同，决定所属技术领域之先前技术；然后，再以发明所要解决的问题为基础，来确定其他相关技术领域的先前技术。美国专利与商标局的审查指南中规定；作为驳回申请人发明基础的参考资料，必须要么是属于申请人发明的同一技术领域，要么它与该发明所关心的要解决的特定问题有合理的相关性专利与商标局的专利分类是相似的某种证据，但在结构和功能上的相似与不同更有决定性作用。

在我国，认定相同或者相关技术领域，应当从发明在技术结构，功能上的相关性，所欲解决技术问题的相关性等方面来进行认定。通常要从发明的主题出发，认清发明所要解决的技术课题的性质，而不是仅仅根据发明专利申请的名称来认定其所属技术领域。有时名称相同，但所属的技术领域不同；有时名称不同，但所属的技术领域相同。例如，放电加工法和电解加工法的发明，名称相近，而且都属于切削加工的范畴，但两者的加工原理不同，前者属于电学物理领域，后者属于电化学领域。办公用感压黏结带和医疗用橡皮膏，名称和用途都不同，但同属于具有黏结层的感压粘结剂的物质，被视为同一领域。只要发明在解决技术问题方面具有相关性，并且结构和功能具有相似性，应当认定为同一或者相关技术领域。

(二)已有的技术

专利鼓励创新发明，只有是前所未有的，或者是比先前技术更具有创新意义的发明，才给予鼓励，保护，才可能给予专利权。所以，发明只有与先前技术相比较，才具有授予专利权的意义。

中国专利法实施细则第30条规定：“专利法第22条第3款所称已有的技术，是指申请日(有优先权的，指优先权日)前在国内外出版物上公开发表，在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术。”可见，已有的技术的参照基准应是申请日或者优先权日以前，并且应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。也就是说，已有的技术应当是在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性的技术知识的内容。而公众的得知既包括从书面刊物得知，也包括其已使用或者以其他方式而知悉。

根据专利法的上述规定可知，用于评判发明专利申请创造性的已有技

术与用于评判其新颖性的已有技术应属于同样的现有技术范围，而已有技术的确定与时间、地域和公开方式有关，下面分别予以说明。

1　时间界限

现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的，则指优先权日。在申请日之前，已在国内外刊物上公开发表或在国内已公开使用的技术，知识内容，均属于现有技术的范围，而在申请日以后，包括申请之日公开的技术、知识内容，不包括在现有技术的范围之内，在判断发明的创造性时，则不予以考虑。

划分现有技术的时间界限在国际上有两种标准，一种标准是美国的以完成发明的时间为确定发明之现有技术的时间标准，这是所谓的先发明制，其理论的主要目的在于鼓励、保护技术的第一个真正的发明人。但是就专利制度的设立目的而言，并不适当，因为专利制度的目的在于以一定期间的独占权利为条件，来换取发明人公开其发明，其最终的目的在于促进科学技术的进步，提升产业之水平：因而专利权的保护对象，应为愿意公开其发明的“专利权人”，而非“发明人”。另外，要确定发明是在什么时候完成的，有时是很难的，而且在发生纠纷时真正的第一发明人有时要提出充分有力的证据也是存在很大的困难的。再一种标准就是世界上多数国家采用的以申请日(少数国家以申请时，比如日本)为确定现有技术的时间标准。这种标准的好处在于鼓励及早提出专利申请，而且简便易行。因为如果发明人在完成发明后迟迟不愿意申请专利来公开其技术，乃至于经过一段时间才来申请专利，而此时后来技术已发展到与该发明相当，甚至超越其技术的程度时，该发明已不符合专利授权之立法目的，因此，也就没有给予专利权保护的必要。

2　地域界限

在什么范围内公开的技术知识才构成现有技术，其地域界限的标准在世界各国有三种不同的规定。

(1)全世界新颖性标准，也称为绝对新颖性标准。一项技术在全世界范围内的任何地方不论以何种方式被公开和知悉都构成现有技术。法国、联邦德国、英国等国家及欧洲专利公约采用这种标准。

(2)本国新颖性标准，也被称为相对新颖性标准。一项技术只有在本国范围内的任何地方不论以何种方式公开和被知悉才构成现有技术，超出本国范围内的任何形式的公开都不包括在现有技术的范围内。澳大利亚、希腊采用这一标准。

(3)混合新颖性标准。这种标准是上述两种标准在不同情况下的具体适用。根据不同的具体公开技术的方式，采用上述两者标准之一：是出版物公开的，采用全世界新颖性标准；是使用公开和以其他方式公开的，则采用本国新颖性标准。美国的新颖性标准采用的是混合新颖性标准。日本专利法在1999年修改之前，对新颖性采用的是混合新颖性标准，而在1999年修改专利法以后，对于新颖性采用的是绝对新颖性(世界新颖性)标准，并且增加了通过互联网公开使专利申请案丧失新颖性的规定。

由中国专利法中规定的新颖性的定义可知，我国采用的是混合新颖性标准。也就是说，现有技术的地域界限视具体的公开方式而定。如果是出版物公开，该地域指全世界范围，即全世界范围内出版物公开的都构成现有技术；如果是使用公开和以其他方式公开，则仅限于中国内，即在国外公开使用或者在国外以其他方式公开的技术不构成现有技术。

3　公开方式

现有技术必须是公开的技术知识，其公开方式一般有以下三种方式。

(1)出版物公开，也叫书面公开。这种出版物应是记载有技术或设计内容的独立存在的有形传播载体，并且还应当表明其发表者或出版者以及公开发表或出版的时间。其应是公开发行的，内部发行的、要求保密的，仅仅发给特定人看的，一般公众不能得到的，不算公开。出版物公开不仅包括印刷的，也包括打字的，手写的(即手稿)，用光，电、照相等方法复制的。载体不限于纸张，还包括缩微胶片、影片、照相底片、光盘、录像带，录音带等等有形载体。

在实践中，如果网上发表的技术资料能够提供可信的发表日期，也可以作为公开出版物。

由于我国对地域界限采用的是混合新颖性标准，因而，对于出版物公开，地域指全世界范围。也就是说，在我国，有关出版物的公开不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。

出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道也不影响其构成现有技术。

出版物的印刷日为公开日，印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。

(2)使用公开，这包括新产品的制造，使用、销售、进口、交换、赠送、租赁、借贷、公开展览、实物表演等。这种使用，必须是面向社会任何公众的，而且公众由此能够了解到该技术内容的全部细节情况。如果未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。一个单位在使用一项发明时，如只有本单位职工能看到和了解，就不是公开。产品是技术方案的载体，公众能够通过产品了解该技术方案，所以，产品向公众销售，租赁等行为是一种公开。

(3)以其他方式公开，主要是指口头公开等。这是指通过口头交谈、讨论会发言、报告、讲课、广播、电视等能使公众得知其技术内容的方式公开。但只有特定的人能听到的，不算公开。这种公开，也要求公开到同行普通技术人员听了之后就能再现其技术方案，才算公开。所以，复杂的或要有图解才能表达清楚的技术，就无法认作口头公开。

对于口头交谈，讨论会发言、报告、讲课，以其发生之日为公开日。而公众可接收的广播、电视和电影的报道，以其播放日为公开日。

其他方式的公开，还包括公众可阅览的在展台上、橱窗内放置的情报资料及直观资料，如招贴画、图纸、照片、模型、样本、样品等，以其公开展出之日为公开日。

4　关于抵触申请

根据专利法第22条第2款的规定，抵触申请是指由他人在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后(含申请日)公布的同样发明或者实用新型专利申请。一件发明专利申请案如果存在抵触申请，该抵触申请就会损害该申请案内容的新颖性(这是为了避免对同样的发明创造申请重复授权)，那么，该抵触申请是否同样会损害该申请案内容的创造性呢?对于这一点，中国专利局在2001年的《审查指南》(第二部分第四章2.1)中明确地指出：“利法第22条第2款中所述的，在申请日以前由他人向专利局提出过申请、并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中的内容，不属于现有技术；因此，在评定发明创造性时不予考虑。”例如，申请人甲在先提出了技术方案为A的申请，在该申请的公布或者公告之前，申请

人乙提出了技术方案为AA的申请，此时，由于甲的申请没有在乙的申请之前公布，则甲的申请内容不属于现有技术，因此，即使乙的申请与甲的申请相比，不具有创造性，却也不能用来影响乙的申请的创造性评价。但是，如果乙的申请与甲的相同，且甲的申请在乙的申请提出以后进行了公布或公告，则甲的申请构成乙的申请的抵触申请，从而将使乙的申请不具有新颖性。

由此可见，我们用于评定发明的创造性的现有技术与评定发明新颖性的现有技术是相同的，其中均不包括抵触申请。至于有学者认为，评定创造性的现有技术与评定新颖性的现有技术的区别在于评定创造性的现有技术不包括抵触申请，其言外之意是，评定新颖性的现有技术中包含抵触申请，笔者以为该观点应是值得商榷的，因为在上述《审查指南》中已经明确指出：抵触申请“不属于现有技术”。现有技术在评定创造性和新颖性时当具有同样的含义。

(三)突出的实质性特点和显著的进步

有突出的实质性特点，是指发明相对于现有技术，在技术方案的构成上具有实质性的差别，对所属技术领域的技术人员来说必须经过创造性思维活动才能获得，具有非显而易见性。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上通过逻辑分析，推理或者有限的试验就能够自然而然得出的结果，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。显著的进步，是指申请专利的发明与最接近的现有技术相比具有长足的进步，能够产生有益的技术效果。

突出的实质性特点反映的是发明的质的特征。即发明的技术方案同现有技术相比，不是通常人们所理解的简单的小改小革，而是具有本质上的区别：这种本质上的区别是发明人创造性构思的结果，是非显而易见的。因此，发明的水平凡是与普通技术人员的专业能力相适应的，就属于显而易见，就不具有突出的实质性特点：凡是超过了普通技术人员的专业能力，应认为是非显而易见的，因而就具有突出的实质性特点。这里“普通技术人员的能力”实质上是表明某一层次技术人员的知识水平，是一个抽象的概念。普通技术人员，指的是掌握该发明所属技术领域的通用知识和技能的人员，即具有中等技术水平的人员；它既不是这个专业领域的门外汉，也不是该领域的高级专家。

显著的进步主要是从发明创造的客观有益效果来衡量的。这里的有益效果不仅包括从技术角度来看的效果，也包括从社会意义来看的技术效果。如果发明与现有技术相比，具有更好的技术效果，或者有利于推动科学技术进步，比如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，对保护环境或者保护稀有动物有益，或者发明代表了某种新的技术趋势等。通常，发明有显著的进步，反映在发明的咀显的有益效果中。

从我国专利法第22条第3款的表述方式来看，发明只有同时满足“突出的实质性特点”和“显著的进步”，才具有创造性。

对于发明创造性的概念，我国学界曾长期存在有将“显著的进步”理解成是对发明高度的要求的观点。有学者就认为“显著的进步”是指发明创造与现有技术的水平相比必须有所提高，而不能是倒退。其实，对某些发明来说，其做出时的效果可能与现有技术相当或者甚至不如现有技术，但经过一段时间后，其有可能会产生或者达到意想不到的效果，从而有优于现有技术的效果。这种情况在医药发明中是比较常见的。例如，如果一种新发明的药物疗效与已有医药的疗效相当，但是当病毒、细菌对已有医药产生了抗药性时，那么，新药的疗效便能够体现出来了。亦即此时，在新药的技术水平并不必然高于已有医药时，新药却能够产生优于已有医药的治疗效果。

结论

前述从几个方面对发明创造性要件的考察，在我国的专利审查和司法实践中具有重要意义。

(一)在专利审查中的意义

相同或相关技术领域是考察发明专利创造性的出发点。在正确认知被考察发明专利相同或相关技术领域后，才能对所属技术领域的技术人员的发明创造能力有一清醒、客观的认识，才能尽量避免审查员主观因素的影响；同时，亦可避免作证的专家用自己的标准去看问题。

已有的技术是考察发明专利创造性的参照物。只有不属于已有技术的发明才可能具有可专利性。

当审查员作出相同或相关技术领域以及已有技术的判断后，是否具有突出的实质性特点和显著的进步便是比较进行判断的了。

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关键词：专利研究；文献综述；行业分类；知识产权

中图分类号：G306 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2014）08-0056-03

一、引 言

各行业技术的发展一直是专利领域研究内容不断充实的来源之一，当今技术创新已成为转变经济发展方式、实施知识产权战略的驱动力，专利作为发明创造活动的重要产出指标，与技术创新的关联十分紧密。而专利领域的研究成果对于行业发展而言也是一个很好的借鉴与参考，研究研发产业热点领域并把握发展趋势，对于确定国家产业政策和企业研发策略具有重要意义。专利制度与行业发展的这样一种互动关系正是笔者选择从行业分类的角度出发，探索专利领域研究状况的缘由。

二、文献检索

（一）一级检索

数据库选择：中国知网总站，高级检索；

检索范围：基础科学、工程科技Ⅰ辑、工程科技Ⅱ辑、农业科技、医药卫生科技、社会科技Ⅰ辑的一部分（包括法理、法史、宪法、行政法及地方法制、民商法、刑法、经济法、诉讼法与司法制度、国际法）、信息科技、经济与管理科学；

期刊级别：核心期刊；

检索年份：2009～2013；

检索主题：（专利and行业）or（专利and产业）；

根据以上条件得到检索结果，手动筛选至347篇，找出细化行业和关键词，如表1所示。

（二）二级检索

数据库选择、检索范围、期刊级别、检索年份均同一级检索；检索主题：专利and表1中细分行业中对应关键词。

根据以上条件得到检索结果后，进行手动筛选，进而与一级检索的手动筛选结果进行合并，得出各行业文献主要研究主题，如表2所示。

表1 一级检索结果：行业分类及相应关键词

行业/产业 文献数 关键词

1 医药 55 医药、制药、药品、仿制药、中药、医疗

2 能源 50 钢铁、清洁能源、风能、太阳能、氢能、低碳技术

3 信息产业 43 信息技术、IT、ICT、电子、通信、光存储、互联网

4 机电 41 机电、机械、电气、电器、家电、农机

5 汽车 29 汽车

6 LED 28 LED

7 高技术 22 高技术

8 材料 17 材料、半导体、纳米

9 金融 15 金融、银行、保险

10 生物 13 生物技术、基因、转基因

11 音视频 11 光盘、音频、语音、视频、电视

12 食品相关 8 食品、制糖业、酒

13 计算机 6 计算机、软件、云计算

14 农业 5 农业

15 日化&服装 4 日化、化妆品、服装、服饰

表2 二级检索结果：各行业主要研究主题

行业/产业 文献数 主要研究主题

1 医药 236 药品专利制度、中药专利保护

2 信息产业 111 电子信息行业、通信行业、互联网行业

3 能源 92 钢铁行业、清洁能源、低碳技术

4 计算机 87 软件专利、开源软件、实务问题

5 生物 84 生物技术、基因、转基因、遗传资源

6 金融 64 商业方法专利、金融专利、银行业、保险业

7 机电 62 地方行业发展、企业专利情报、农机、工业设备、电器

8 汽车 59 新能源汽车、外观设计、组件或配件、区域发展

9 LED 58 国内发展、国际发展、具体技术

10 材料 47 半导体材料、纳米材料、复合材料

11 高技术 25 专利保护与产业发展、专利制度与专利行为、专利管理

12 音视频 22 光盘、音频&语音、视频、电视

13 农业 22 区域发展、专利申请、农业技术

14 食品相关 18 食品、制糖业、酒业

15 日化&服装 12 日化、化妆品、服装

三、各行业研究情况

根据二级检索结果中各行业对应研究文献的篇数，本文将选择文献篇数在100以上的两个行业，对医药行业和信息产业的专利情况作具体综述。

（一）医药行业

1.研究现状

医药行业是学者研究专利的重点，如图1所示，1992～2012年的研究文献数量整体呈现上升的趋势，自2004年开始，每年的文献数量均超过100篇，2011年甚至超过200篇。

图1 医药行业1992～2012年文献数量变化图

图2 医药行业2009～2012年文献数量变化图

本文所搜集的文献数量年度变化如图2所示，为2009～2012年变化趋势图，从图中可以看到，除2011年以外，每年的研究文献篇数在50篇上下浮动，而2011年的文献篇数高达85篇，这一趋势与图1也是相吻合的。这主要是因为2011年医药行业走过了不平凡的一年。作为“十二五”的开局之年，2011年5月5日，中国商务部《全国药品流通行业发展规划纲要（2011～2015年）》，这是中国自改革开放以来首部有关药品流通行业的规划纲要；在此之前，2011年2月12日，历经5年修订、两次公开征求意见的《药品生产质量管理规范（2010年修订）》（简称新版药品GMP）对外，并且于2011年3月1日起施行。此外，医药商业巨头们的并购整合大戏也在这一年迭起，2011年4月，国药控股以配股方式集资34亿元，用于扩大分销及零售网络；2011年6月，北药并购普仁鸿25%股权，并在基层领域积极收购北京区域市场的二级商；2011年8月，上海医药斥资3.44亿元收购了无锡医药商业龙头山禾医药80%的股份，巩固江苏市场。国内医药巨头跑马圈地的同时，外资医药企业也开始发力进军中国药品流通领域，2011年7月，南京医药与全球医药商业巨头联合博姿携手成立合资公司；美国第二大流通巨头康德乐斥资4.7亿元收购永裕医药。这一系列政策上和商业上的大事件，都使2011年成为医药行业专利研究的大热之年。

2.研究内容

（1）药品专利制度。药品专利保护与公共健康的冲突一直是学者们热衷于研究药品专利问题的缘由之一。王秀卿（2009）认为药品专利和公共健康之间矛盾的主要原因来自于专利权所固有的垄断性和公共健康的天然合理性；而贾高峰（2011）提出药品专利是引发公共健康问题的原因之一，这一观点的逻辑性似乎有待考察，笔者不敢苟同。更多学者着眼于在现有法律框架下探求药品专利与公共健康的博弈与平衡之道，赵玉港（2010），张丽（2011），张可（2012）都试图在TRIPS协议的框架下探寻缓解药品专利与公共健康间矛盾的方法，如建立专利制度外的药物研发激励机制。与之如影随形的是有关药品专利强制许可的探讨。部分学者认为药品专利的强制许可是必要的，童苏琴（2009）力图从公共健康的角度论述专利制度中药品专利强制许可的合理性和必要性；杨剑（2009）指出药品专利强制许可制度是一项得到国际社会认可的救济途径。很多学者更偏向于利益平衡理论，何俊杰（2009），胡（2010），张甜、邵蓉（2012）认为应灵活运用强制许可制度，平衡药品专利与公共健康之间的冲突。另外一部分学者则更侧重于研究国外的有关药品专利制度。刘洁（2009），胡潇潇（2010）[1]，楼杜鹃（2011）[2]介绍了美国药品试验例外制度；肖建玉、沈爱玲（2010）分析了加拿大药品专利链接制度的分析以及与我国药品专利链接制度的比较；倪娜等（2011）研究了美国、日本和印度三个具有代表性的国家的药品专利政策；姚颉靖、彭辉（2012）对1986～2009年中国和澳大利亚的药品专利保护强度进行了测算。

（2）中药专利保护。大多数学者着眼于研究中药专利保护现状，并试图提出相应的建议。米岚、田侃（2009），张亮（2010），徐丹（2011）认为目前中药专利保护方面存在一定缺陷，应进一步完善中药专利保护制度，但并未提出具体的可行方案。另外一部分学者则提出相对具体的方案，杨异、张铁男（2010）提出利用TRIPS协议的弹性空间，完善以适当放宽专利审查标准为主的中药专利法律保护体系；李帆、孟锐（2011）基于中医药理论原理，提出应建立我国特有的中药专利保护体系。一部分学者则更关注国外中药专利保护的经验。郭德海等（2009）分析了印度在我国中药领域的专利活动；胡琴、汤军（2011）介绍了日本汉方药产业的发展。还有一些学者则通过对比不同国家的专利信息，张艳艳、罗爱静（2009），吴晶、李欣（2010），海广范等（2011）分别比较分析了韩国、日本、澳大利亚、美国、德国等国的专利信息。在上述学者执着于对中药专利保护制度的研究时，另一部分学者则更倾向于在现有法律框架下探寻中药专利保护的实务问题。杨显滨、苏（2010）[3]，颜艳（2011），陆永强、李慧（2012），岳雪莲（2012）从中药专利的审查标准、侵权认定等方面提出了自己的见解。医药行业的相关研究，无论是公共健康与强制许可的冲突，抑或中药专利保护等主要问题的研究，由于缺乏相应的政策大方向上的调整，学者们似乎遇到了研究的瓶颈，只能徘徊于不断呼吁立法的地步，却鲜少提出具体的相应立法建议或方案。笔者认为，学者们在期待立法改革或变化之时，不如更多地依托实证研究，深入企业或社会群体，了解医药企业和其他个人遇到的实际问题和需求，从而提出具体可行的办法。

（二）信息产业

1.研究现状

随着信息技术的迅猛发展，越来越多学者研究信息产业的专利状况，如图3所示，1992～2002年的研究文献数量整体比较平缓，自2003年开始，研究开始呈上升趋势，而2009年却出现了一个小小的低谷。经济危机让2009年的所有行业都受到了严重冲击，尽管信息产业表现不错，但远远无力遏制经济的整体下滑，从图3中也可以看到信息产业专利研究在2007年达到一个小高峰之后，可能缘于经济危机的关系，2008年和2009年的研究文献数量连续下滑至谷底。但行业内大企业这一年内的一系列举动也许是专利研究文献从2010年开始迅速调整至滑坡前增长速率的原因之一。2009年4月，Oracle出价74亿美元欲收购Sun Microsystems；2009年10月22日，微软首席执行官史蒂夫鲍尔默在纽约市中心登台宣布了Windows 7的正式；2009年11月，仅仅在微软的Windows 7一个月后， Google就向开源社区了Chrome操作系统。此外，政策上的导向或许也是专利研究恢复增长趋势的一份助力。2009年2月，美国众议院通过了一项巨额的经济刺激计划：包括高达72亿美元的宽带部署、17亿美元奖励采用电子健康记录和涉及电力网与互联网的110亿美元；2009年4月15日，《电子信息产业调整和振兴规划》，规划提出，此后三年电子信息产业要围绕计算机、通信设备、信息服务、信息技术等9个重点领域发展。

图3 信息产业1992-2012年专利研究文献数量变化图

2.研究内容

（1）电子信息行业。学者们对于电子信息行业的专利研究主要偏向于对某一区域的行业专利信息或战略进行研究。何静、马虎兆（2009）剖析了目前天津市电子信息产业专利特点及主要问题。赵富红（2009）对湖北省电子信息行业的专利战略进行了研究。吴慧英（2010）在调研的基础上，对武汉光电子产业的标准与专利现状进行了分析。

（2）通信行业。信息技术的发展不以国家为界，很多学者因而热衷于利用国内外专利信息进行比较研究。姜慧敏（2010）[4]对比分析了我国和美国的移动通信产业专利年成长率等五个方面。杨威（2012）则专注于通信领域中韩两国的专利比较研究。邱洪华、刘晓丽（2013）[5]在概括移动通信技术发展历程的基础上，对中美两国4G移动通信技术专利布局进行比较研究。相比于上述学者进行的行业整体研究，部分学者更偏向于对通信领域内某一具体技术进行专利研究。王雷、戴妮（2009），李春秀（2010）[6]，李俊、王雷（2011），张妍、张倩（2011）分别对TD-SDMA、LTE、WiMAX等技术的专利申请、专利布局等活动进行了研究。也有一部分学者直接以通信领域类典型企业为研究对象，对其专利信息进行分析。郑云凤（2009），宋天华等（2010）[7]，于光等（2011）通过对华为、中兴或思科等通信行业典型企业的专利信息进行比较分析，研究其技术发展或专利布局等。

行业内大企业之间的诉讼和竞争也一直是学者们关注的热点，苹果、三星、谷歌、摩托罗拉、诺基亚、HTC这一些普通百姓非常熟悉的手机品牌，在诉讼领域内同样不会让人感到陌生。无论是纯粹的专利战，亦或是借收购合作之名，行专利买卖之实的商业活动，这些行业内大企业的一举一动都吸引着学界的关注。

（3）互联网行业。随着Google、百度等以搜索引擎发迹的企业越来越扩张其业务范围，以及腾讯、阿里巴巴等大企业业务的多元化，学界也将目光投向于互联网行业。在现今社会，这类企业业务范围的扩张或变化，必然需要一定的技术作为支撑，对此的专利研究也就显出其重要性。易敏（2011）从企业专利管理的基本理论出发，试对互联网企业的专利管理体系构建提出建议。凌媛、张钰（2011）在统计调查近6年中国互联网行业的诉讼事件的基础上，对互联网企业的诉讼总体情况等进行了分析。陈晨、徐灿（2012）采用专利定量分析的方法，分别从搜索引擎技术的发展趋势，搜索引擎行业中专利技术的发展重点，以及搜索引擎行业中参与技术竞争的竞争对手等方面进行分析。

信息产业的专利研究似乎总是随着技术的发展而发展，尽管这好像是一个自然而合理的现象，因为技术特征等的变化很大程度上决定了相应专利研究内容的变化。然而笔者却在思索，尽管信息产业的技术发展日新月异，更新速度极快，专利研究热点问题很容易火一把之后就一晃而过，但学界能否再提出一些适用于信息产业的经典理论，为真正充实这个行业的专利研究做出一些贡献呢？

四、结 语

无论是传统产业还是新兴行业的发展，现今社会都要求企业利用专利制度来保护其知识产权。在深入挖掘专利理论的同时，学术研究能否跟上行业专利技术发展的脚步也不可忽视。本文从行业分类的角度综述了目前专利文献研究的现状，以期为学者们选择研究专利领域主题时有所帮助。

参考文献：

[1] 胡潇潇.药品专利“Bolar例外”制度的利益平衡――兼评“Bolar例外”在美国的创立、发展及其启示[J].求索，2010（1）.

[2] 楼杜鹃.药品专利Bolar例外条款的发展和应用[J].中国发明与专利，2011（7）.

[3] 杨显滨，苏.论中药单方专利的侵权认定[J].法学杂志，2010（8）.

[4] 姜慧敏.基于对比分析法的中美移动通信产业专利情报分析[J].情报科学，2010（12）.

[5] 邱洪华，刘晓丽.中美4G移动通信技术专利信息比较研究[J].情报杂志，2013（8） .

篇6

关键字：药品专利保护公共健康危机冲突协调

由于爱滋病的肆虐和SARS病魔的侵袭，关于全球公共健康的问题吸引了世界人民的目光。与此同时，2001年底，在卡塔尔多哈召开的WTO第四届部长级会议上，经过了三天艰苦的谈判，最终达成了《关于TRIPS协议与公共健康的多哈宣言》（以下简称《多哈健康宣言》），经部长会议的授权，WTO理事会在综合考察各种方案、协调各方利益的基础上，于2003年8月30日就《多哈健康宣言》第六段（我们承认那些在药品生产领域生产能力不足或没有生产能力的WTO成员国，依TRIPS协议在有效利用强制许可方面可能会面临困难，我们要求TRIPS委员会找出快速解决该问题的方案，并于2002年底以前报告给WTO委员会。）的执行情况作出最终决议（Decisionof30August2003（WT/L/540）Implementationofparagraph6oftheDohaDeclarationonTRIPSAgreementandpublichealth.），使那些正在遭受公共健康危机而本国无“救命药”生产能力或能力不足的发展中国家可以通过实施强制许可以及平行进口等方式获得廉价的药品供给。虽然《宣言》和决议本身并不能从根本上改变TRIPS协议框架下知识产权国际保护体系及权利义务的分配现状，但作为全球性贸易组织，WTO作出的“亲健康”姿态在很大程度上影响着发达国家的利益天平，情况会逐渐朝着有利于发展中国家的方向发展。本文拟就药品专利保护与公共健康的国际冲突、原因及协调方案进行浅陋分析，以期能对目前迫在眉睫的全球性公共健康危机有所帮助。

一、药品专利保护的功与过

（一）药品专利保护的现状与公共健康危机迄今为止，全球已有90多个国家和地区实行了药品专利保护（佚名《国外医药专利状况》载《透视专利权—e时代知识产权系列丛书》，吉林人民出版社，第150页）。在1980年开始的10年起，许多发展中国家也一改过去对药品缺乏充分专利保护的状况，纷纷修改自己的专利法加入药品专利保护的相关规定。同时一些发达国家如美国（1984年）、日本（1987年）、欧盟（1992年）、澳大利亚（1998年）在TRIPS协议要求的20年保护期的基础上对化学药品增加了4—5年的额外保护期。而加拿大、新西兰最近也取消了对化学药品专利的制度性强制许可（HarveyE.Bale，Jr《药品获得与药品开发》载《专利法研究（2002）》知识产权出版社，2002年12月第1版，第308页）。TRIPS协议第27条第1款规定“专利应适用于技术领域的任何发明，不论它是产品还是方法，只要其是具有新颖性、创造性、实用性即可……”可见，自TRIPS协议始，药品专利国际保护体系得以形成。因此，实际上，在发达国家的坚持下，国际上对化学药品的专利保护一直呈现的是一种强化的趋势。与此同时，全球性或地域性的公共健康危机也在不断升级-除了引发公共健康问题谈判的爱滋病等广泛流行的疾病（据WHO统计，发展中国家每天死于爱滋病的人数有8000人之多，南非的状况尤为恶劣：南非470万人感染了爱滋病毒，而且每天都有1700人被感染，其中200个是婴儿；2000年南非有25万人死于爱滋病，每10人中就有一名爱滋病患者。），近20年来世界各国发生的公共健康危机不胜枚举。如1984年博帕尔灾难（美国联合炭化物公司在印度中央邦首府开办的一家农药厂发生严重毒气泄露事故，造成3600多人死亡，近100万居民受到不同程度的影响），1999年的二恶英事件（比利时、荷兰等国家发生的一种有毒物质-二恶英污染导致畜禽类产品及乳制品含高浓度二恶英的事件），1996年发生的“0—157”事件（“0—157”大肠杆菌引起日本小学集体食物中毒事件），20世纪80年代以来发生的疯牛病事件，美国、加拿大在“9？11”事件后遭受的炭疽菌病毒的袭击，诸如此类的公共健康危机可以说自有人类历史以来从未停止过，包括目前发生的SARS危机（《进程实在是走得太慢，面对SARS谁还在公共健康上扯皮？》2003年06月10日10：45产经网-中国知识产权报）。

（二）药品专利保护的积极作用对药品给予专利保护主要有如下积极作用：1、促进新药研发，鼓励发明创造。新药尤其是治疗罕见病或严重流行性传染病（如AIDS、SARS等）的新药的研制开发必须投入大量的人力、物力、财力，必须耗费大量的时间和创造性劳动，方有成功的可能。若没有专利制度的保护，耗费了巨大成本而研制出来的新药，会被他人任意仿制。发明人非但得不到任何回报，而且成本亦难收回时，其生产积极性将会严重受挫。而专利制度则是赋予新药研发者在一定时间内的独占市场的权利，使其凭借此种合法的垄断地位，收回研发时付出的成本，同时亦可获得丰厚的回报，从而促其继续投入新的研发活动之中。研究表明，若没有专利制度的保护，60%的新药将难以生产出来。比如日本，1976年开始对药品施以专利保护，结果从1976年到1987年的11年间有81中新药问世；而与此相对照，从1940年到1975年，没有药品专利保护制度的35年间，仅有10种新药被开发出来（佚名《国外医药专利状况》载《透视专利权—e时代知识产权系列丛书》，吉林人民出版社，第150页）。如此，可以说明专利保护制度对新药研发的巨大促进作用。2、促进新药技术信息交流，有效配置技术创新资源。如果不对药品施以专利制度保护，则或者研发者因害怕他人仿制而不敢公开新药研制工艺，从而难以避免他人的重复研究；或者有较好市场收益的新药的研制工艺公开后，众药品生产商就会一哄而上，争相进行水平不高的仿制。上述无论哪种情形，都会导致社会资源的无谓消耗。而药品专利制度的实施，则会从根本上约束上述两种低水平的重复研制、生产行为，因为专利制度的一大特点，即是技术信息的提前公开，他人可以方便地获得药品研制的最新技术资料，可以在更高水平上进行新药的研发，从而避免重复研究；同时，新药被授予专利后，可以有效制止他人仿制，任意仿制专利药品是一种侵犯专利权的行为，权利人可以获得赔偿。3、促进科研成果的产业化转化。没有药品的专利制度，很多的科研成果往往停留在理论层面上，缺乏向市场转化的动力，而对药品施以专利保护后，依专利法的规定，发明人和专利权人惟有在发明创造实施后即产业化后方可得到回报，因此，这就有效避免了前期投入的无端浪费，同时，亦可为后续的研发提供资金，形成一种良性的科研体系。由以上分析可知，药品专利保护对新药生产的积极作用是显而易见的，当然从长远来讲，也会有利于公众健康水平的提高。但是从目前全球性的公共健康危机着眼，过度的专利保护对公共健康所造成的消极影响也是不可小觑的。由于过分强调对药品专利保护而导致的药品尤其是治疗罕见病、严重流行性传染病（如AIDS、SARS等）的药品的价格昂贵，普通消费者难以支付。比如SARS流行期间，一北京患者以27万元的医药费挽救了自己的健康（见新闻报道《北京救助弱势群体，一非典患者27万元出院费付清》2003-4-23，新华社）。27万元，试问，普通的中国消费者，有谁能吃得消这样巨额的医药费？国家又能救助多少这样的弱势人群？很多的时候，不是疾病本身，而是救治疾病的药品引起了恐慌！（“9？11”事件之后，炭疽病毒传播，而西普罗是美国市场上唯一被批准用来治疗炭疽病毒的抗菌素药品。炭疽病毒事件的发生使西普罗的需求陡增，导致西普罗在美国零售价格直线上升。美国舆论称“并非炭疽病毒，而是治疗炭疽病毒的药品价格引起了恐慌！”）

二、都是专利惹的祸？-药品专利保护与公共健康国际冲突的原因分析

全球范围内，90%的药品尤其是治疗严重流行性疾病的药品专利掌握在发达国家的跨国性医药机构的手中，而遭受公共健康危机则更多地是落后的发展中国家，比如爱滋病患者大部分在非洲（如南非）、南美（如巴西），而2003年受SARS沉重打击的也主要是亚洲的发展中国家，受害最深的当然是中国。因此，药品专利保护与公共健康的冲突更多的则是体现在国际层面上（当然，发达国家内部也存在着专利保护与公共健康冲突的问题，但政府可以通过政策性调整，如在知识产权体系内部设立强制许可、合理使用等对专利制度强大独占效应的限制性措施，在知识产权体系之外以反垄断法的方式进行规制，从而消解药品专利保护与公共健康对立的尖锐性，缓和二者之间的矛盾。），其实质即是发达国家专利持有者的经济利益与贫困的发展中国家人民的生命健康之间的冲突。对于药品的价格和遭受公共健康侵扰的发展中国家药品获得的问题，有西方学者认为，“至于专利的引入对市场价格带来的影响，事实表明这种关系是微弱的，或者在许多情况下，根本不存在这种关系……”“专利制度对药物的获得没有任何影响……”“缺乏有效的专利保护的国家……印度已经生产治疗爱滋病的专利药的仿制药。如果专利是真正的问题，印度等类似国家的大量人口将很容易获得这些仿制的AZT的通用版和其他治疗药物；但在印度和部分非洲国家，事实并非如此。在某些国家，无论专利情况如何，对药品的获得状况都非常糟糕。”（HarveyE.Bale，Jr《药品获得与药品开发》载《专利法研究（2002）》知识产权出版社，2002年12月第1版，第308页）一言以蔽之，发展中国家药品可及性差，专利制度并非原因所在。事实是否如此呢？当然，不可否认，遭受公共健康侵扰的发展中国家救命药品的获得艰难有诸多方面的原因，经济、政治发展水平低，医疗基础设施落后，破坏性的经济政策，信息沟通不便等都是问题，但TRIPS协议框架下以发达国家的标准建立起来的药品专利保护体系，过度强调对药品的专利保护而导致的专利药品的价格居高不下，普通消费者难以消受，在很大程度上使贫困的发展中国家的公共健康危机加剧，则也是不容置疑的。回顾TRIPS协议的达成，实际上，其是发达国家与发展中国家在国际贸易的框架之内所达成的一个交易（deal）。一方面，发展中国家全面接受TRIPS协议所确立的知识产权保护规则，对发达国家所关注的知识产权给予高水平的保护，以维持发达国家的贸易优势地位；另一方面，发达国家也向发展中国家作出一系列的让步，包括市场准入、关税优惠等。而且在TRIPS协议的执行上，发展中国家还享有世贸组织成立之日起5年，最不发达国家为11年的过渡期（李明德《“多哈宣言”与TRIPS协议》载《知识产权研究》第十三卷，中国方正出版社，2003年1月1日版，第54页）。某种意义上说TRIPS协议是双方妥协的产物，表面上达成了一种平衡，而也仅仅是表面上的平衡而已，事实上，TRIPS协议所确立的知识产权保护规则体现的只能是发达国家的意志和利益，因为大量的知识产权归属于发达国家的利益集团，因此，反映该种利益集团的要求发达国家就特别强调对知识产权进行高水平的保护，而很大程度上忽视了发展中国家的实际情况。因此，由公共健康危机所体现出来的发展中国家对强药品专利保护的不满，即是这种事实上不对等的权利之间冲突的真实反映。

三、药品专利保护与公共健康危机

国际冲突的协调策略当然，发展中国家改善自己的健康环境，从而避免公共健康危机最根本的出路在于在经济科技发展的基础上，大幅度增加对医疗基础设施的投入，提高本国的医疗科技创新能力，在新药研发能力方面赶超发达国家，这样才会最终摆脱对发达国家的依赖。然而，依发展中国家目前的发展状况，实现这一目标，实在是一个长期而艰难的过程。那么，目前这种国际形势下总体经济科技水平落后的发展中国家如何有效地化解其正在遭遇或将要遭遇的公共健康危机呢？据学者的论述和笔者的思考，主要有如下几种途径可供选择：

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效益是法律的基本价值体现。在以效益作为整个社会价值趋向的市场经济条件下，效益优先、兼顾公平的原则已经得到理论确认和实践检验。在效益与公平关系之争的演进过程中，最杰出的成果是法学与经济学的结合，并导致了最活跃的法学流派――经济分析法学的产生。经济分析法学的代表人物波斯纳在其《法律的经济分析》中证实：简明的经济学概念可以被用来讨论法律领域中非常特殊的问题，经济效益的概念可以解释法律制度的结构。）法律效益是经济分析法学研究的核心问题。法律效益主要体现在法律制度运行的实际效果上，而衡量法律效益的主要因素是：法律规范实施的结果符合立法目的；法律作用的结果客观上保障并促进了生产力的进步和社会发展；被制约的社会关系处于稳定状态；法律能最经济、最便利地实施，人们普遍运用法律保护自己的权益。本文将运用经济分析的方法，从实证分析的角度探讨知识产权制度效益的内涵并对其效益进行评估。

一、实现知识产权制度效益的前提

公平是效益的前提。波斯纳说，正义的第二意义，简单的说来，就是效益。知识产权制度效益中的公平，更多的情况下由相互制衡的利益之间的平衡来体现。随着经济和技术的发展以及社会关系的丰富，制衡公平的因素日益多元化，但其主流至少应包括以下方面：

其一，权利人的投入与收益的平衡。以专利制度为例，专利制度的规则应该使专利权人在以下利益的比较中占有优势：在使用自己投入研制的创新成果收益与购买他人创新成果的使用收益比较中占有优势；购买他人创新成果使用收益与使用已经进入公有领域的现有技术的收益的比较中占有优势；创新成果的市场收益与创新成本及维权成本的比较中占有优势。当然，这种优势只需在整体评价中体现，就足以证明专利制度的公平，不排除个案的特殊性。对一个处于市场竞争中的企业来说实现专利权效益最大化的方案自然是专利权原始取得，即自己投入创新，这也是一些有远见的企业组建强有力的创新机构的根本原因。

其二，权利人利益与社会公众利益的平衡。知识产权制度以法律的形式保障了权利人的法定权利，而这种法定权利是在一定的时间和空间内的“对世权”，即权利的确定和行使是对公众的一种义务要求和权利限制。知识产权制度在其发展过程中也一直在谋求知识产权权利人利益与社会公众利益的平衡。早在200多年前，英国早期版权案例的裁决中就反映出对这种平衡的描述：“此案例的裁决对国家是非常重要的事情，在裁决时我们必须小心谨慎防止两个同等不利的极端：一是不应剥夺尽心尽力服务于社会的有能力的人应得的荣誉，以及对他们独创性的劳动的报酬；二是世界不能不改善、技术不能不进步。”如何达到两种利益平衡至今仍然是知识产权立法过程中的一个重要问题，40年前有关基本化合物的可专利性的争论与近20年有关DNA的可专利性的争论，基本出发点是一致的。争论的焦点是：如果允许基本化合物结构单元可以有较宽的一般性权利要求，就会阻止技术创新的发展；而将基本的结构单元从专利权保护的范围中排出，又会损害化学工业。但这种争论近年在一些发达国家的判例中已经有明确的倾向性的答案。1980年，美国联邦最高法院裁定动物品种可以授予专利。在这个里程碑式的案例中，联邦最高法院依据其专利法第101条所反映的“包括世界上由人工制造的任何东西”的思路，突破了动物的非专利性界限。

传统知识产权制度中还包含了许多维持这种平衡的规则：例如，专利法要求发明人精确定义他们的发明的范围是为了保证专利对继续发明者留有空间。专利法还通过强制发明人仔细描述发明的特殊细节而作为授予专利的条件，从而使其他人有可能在不违背专利法的情况下阅读和使用这项技术，从而促进继续发明；在商业秘密保护法中，通过对反向工程合法性认证完成了最初发明与继续发明之间的平衡；此外，还有专利法中的“专利权用尽”、“临时过境”原则，版权法中的“合理使用”、“法定许可使用”原则等。这些规则都在一定程度上限制了权利的独占性对技术的发展可能造成的障碍。

但是，由于在知识产权法律框架的形成初期，人类的创新活动更多的是处于一种无序的、偶发的状态，因此，激励创新者的积极性显得更为重要。知识产权法作为保护智力成果权利人的利益并调节权利人和社会公众利益的天平，一直是倾斜于权利人的，这种立法思维的惯性一直延续至今。近年来，许多国家的立法和一些国际条约都不断加大对有关知识产权的保护力度并提高知识产权保护水平，行政执法和司法审判也更多强调保护知识产权权利人的权益。这种内聚的、垄断的权利体系与开放的、公共的新经济形态的冲突，具体就表现在对社会公众利益与权利人利益的兼顾与平衡上。过分强调保护知识产权权利人的权益，可能为权利人违背公平、滥用权利以至损害公众利益提供法律借口，不利于经济的良性发展。在制度的天平上增加一些社会公众利益的砝码，将是确保知识产权法健康发展的有益举措。

其三，发达国家与发展中国家与地区利益的平衡。贸易的前提是存在差距：一个地区资源稀缺，才有向这里输送资源的必要；劳动力便宜，才有在这里建厂的可能。贸易的目的是缩小差距：通过输送资源改善地区的生存条件，通过建立企业拉动地区的经济发展。知识产权法所提供的知识产权许可证贸易机制，在理论上也应该与货物贸易前提和目的一致。当然这首先需要一个共同的前提，即无论是发达国家还是发展中国家都给予知识产权以应有的保护。

知识产权法如何平衡发达国家与发展中国家利益的问题，随着世界经济一体化和知识产权保护国际化趋势的增强变得越来越尖锐，发达国家和发展中国家之间分别有各自的利益所在和利益驱动，其经济基础的巨大差异必然导致上层建筑的不同，反映在各国知识产权制度对智力成果所提供的保护水平自然也会有所差别。发达国家在谋求自身利益最大化的过程中应当顾及竞争对手的合理权益，保留发展中国家合理发展的空间，才能逐步缩小二者之间在知识产权保护水平上的差距，进而也缩小经济的差距。发展中国家在这种制度平衡调节中的合理愿望，决不是某些西方学者所谓“难道发达国家欠了发展中国家什么，而一定要作出补偿吗”之类的狭隘观点。

其四，技术创新与可持续发展的平衡。科学创新的双刃剑效应人类已有切身感受，在一种创新给人类带来的恩惠大于灾难时，是可以接受的；而与此相反，则这种创新是应该受到遏制的。我们在享受着现代工业的成果，却没有意识到它所积累起来的污染对地球是毁灭性的；我们在品尝着转基因食物的美味，却没有意识到它是对几万年自然形成的生物链的切割，……而这些对生态的灾难性破坏大多是不可逆的。如果指望仅仅利用知识产权制度来减小这种危险肯定是力不从心的，但通过知识产权法来反映人类在发展进程中对可持续发展的关注，还是应该的而且也是可行的。其五，法律规范与道德伦理的平衡。许多学者认为，生物的可专利性会通过遗传多样性的损失而威胁人类，最坏的情况是导致克隆人的专利。尽管迄今为止，没有任何国家的专利局授予与克隆人相关的专利，但已有人为了检验美国专利法，申请了人、非人嵌合体专利。人的克隆是对知识产权法律制度形成挑战的最前沿的新技术。自从苏格兰科学家宣布成功地克隆了羊以来，科学界、法律界和政府都不太清楚下一步该采取什么措施了。科学的探索还有界限吗？法律可以规制一个技术创新的极限吗？1996年以来，美国国会已通过法律，禁止使用财政年度拨款来进行将胚胎置于毁灭的危险之中的非治疗性研究的任何研究，但这种限制仅仅只能及于政府拨款，而事实上在美国，非政府组织支持的克隆人研究已经进行得如火如荼。

传统的专利制度并没有明确将伦理的要求作为专利性的条件之一，协调这一矛盾的办法要么是制定不同于任何专利法的新法律来禁止克隆人，要么改变现行的可授予活的生物体以专利的法律。知识产权法律体系面临的许多挑战都来自于生物技术，现行的知识产权法律体系能否适应这种挑战，还在检验之中。

效益的绝对性与公平的相对性体现了法律制度的基本价值观。知识产权制度运行过程中能否实现上述利益的平衡，既是衡量制度公平的主要权重，也是对制度效益考量中法律规范实施的结果是否符合立法目的、被制约的社会关系是否处于稳定状态等因素的重要衡量标准；而该制度实施的结果是否客观上保障并促进了生产力进步和社会发展，我们将通过以下实证分析予以说明。

二、对知识产权制度效益的实证分析

实证经济分析最适合于法律效果研究（legalimpactstudies），也就是赫希所称的“效果评估（effectevaluation）”。它通过对可测变量的定性鉴定和定量分析可以作出对法律效益的评价，从而说明一项法律实施后在经济上是否有效益。尽管这种分析模型只能适用于部分法律关系，但对于知识产权制度尤其是专利法这种可以提供大量原始测度数据的制度来说，它仍然是一种可行的办法。

（一）个案分析

美国是充分运用知识产权制度激励国家经济增长最成功的国家之一。“从美国建国时起，它的保护知识产权的体系一直是经济发展的决定性动力。”高水平、强有力的知识产权制度，使美国的经济持续进步和繁荣。据美国政府1996年的一份研究报告表明，美国50%的就业机会是由于本世纪作出的技术革新提供的，而从事这些工作获得的报酬比美国从事其他工作的报酬高60%.而作为创新技术的权利拥有者可以并做到了“把成果带进了银行”――安全并升值。知识产权在美国经济中的实力是可以明确衡量的：1996年，仅版权业对美国经济的贡献约2784亿美元，占GDP的3.65%.专利和商标的贡献也许更为巨大，从波音飞机到通用汽车，从生物技术到农业产品以及各种药物，从IBM到Microsoft，都是建立在美国专利保护的产品或方法之上的。而作为商标法保护对象的名牌商标的魅力对人们消费的影响就更大了。正是这些专利、商标和版权的经济实力支持着全美的经济，同时也影响着全世界的经济。

有一组数据可以说明美国知识产权制度的良性循环。1997年财政年度，美国专利和商标局受理专利申请237，045件，授权专利122，977件；受理商标申请224，355件，注册商标97，294件。这些授权的数目是衡量它们在美国经济中的价值的重要指标。美国的创新能力居于世界前列，其知识产权授权数总是独占鳌头，因此，它具有全球最庞大的经济就不足为奇了。

（二）数据分析

在很长一段时间里，人们一直认为经济增长的原因仅仅是人力资本和其他资源量增加的结果。近半个世纪来，一些新兴产业的兴起，尤其是20世纪90年代开始的信息产业带动经济持续性高增长低通胀，使人们逐渐意识到：技术创新是经济增长的主要根源。早在1957年美国经济学家索罗（R.M.Solow）就在他的论文《技术进步与总生产函数》中对经济增长中技术贡献的量作出了令人信服的估计，这篇文献首次给出了一个测度技术进步在经济增长中贡献的规范方法。从此，技术创新在经济增长理论中的重要地位就被确立下来。20世纪50年代中至60年代末是经济增长理论的黄金时期。刘易斯的结论是制度和经济增长之间存在着一致性。

从严格意义上讲，历史上最早的创新激励制度，是已有400年历史的专利制度，它同后来陆续产生的版权制度、商标制度共同构成了知识产权制度的基本框架。在知识产权制度下，形成了一种良性循环机制，为知识资产的产生（创新活动）提供了一种持续的动力，而经济增长取决于知识的增长，科技和文化的进步将会提高一个国家的生产率，促进一个国家生产的总量和人均值的增长，从而也促进了一个国家的经济增长。

将国内生产总值作为衡量一个国家经济发展的量度，是国际上通行的做法；一个国家的专利授权数可以被作为国家知识产权制度效应的合适的量度，尽管还有一些其它指标可以说明这个问题，但选择专利授权数是因为它能提供国家之间可比的大量数据。我们可以通过知识产权法与经济增长促进关系的结论，并进一步取得对知识产权法效益的判断。专利制度促进经济增长效果显著。

三、效益价值取向的知识产权制度

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如同中国的专利制度一样，中国企业的专利工作无论从普及程度、效率或是业务水平等方面都还缺乏经验，那么，面对这样的现状，除了制定了一套针对企业的专利战略外，如何将这个战略加以有效实施呢，我们首先能想到的是开展专利相关内容的培训，并且国内的很多企业也确实正在开展这样的培训，然而，培训之后专利工作却不一定能如预期地有效开展，或许是由于缺乏激励制度或许是由于培训内容与实际工作相脱节，其中的缘由方方面面。下面笔者仅以培训对专利工作的影响为主线，提出自己对专利培训体系建立的看法。

讨论培训体系的建立之前，我们需要明确企业进行专利培训的目的。很明显，企业中的任何培训不是为了员工的兴趣爱好，不是无目的地扩大员工的知识结构，企业中开展的培训是务实的，是以提升企业工作效率和业务水平为最终宗旨，实现为企业经营而服务的最终目的。

明确上述问题后，我们基本可以得到以下结论专利培训的宗旨是为落实企业的专利战略、高效开展专利工作提供专业知识的保障，而企业的专利战略的落实是为企业的经营而服务的。

以上述结论为指导思想，下面我们讨论培训体系的建立。笔者认为，建立专利培训体系需要从以下几个方面加以思考。

1　培训对象的确定

所谓培训对象的确定就是要寻找专利工作涉及的部门和群体。

美国前总统林肯曾经说过“专利制度是给天才之火增添利益之油。”我们可以将其中的“专利制度”理解为法律事务，将其中的“天才之火”理解为科学技术，将“利益之油”理解为企业经营。因此，我们可以说专利是集法律，技术和企业经营于一体的综合性的学问，它是企业经营的一部分。

经过上述分析，笔者认为，专利培训的对象通常可以包括企业中以下几个方面的群体研发团队、专利工程师、法务团队，市场和采购团队以及企业的决策层。他们分别扮演着技术研发，专利法律事物、企业经营和决策的角色。

2　培训内容的制定

在确定专利培训的群体后，接下来要为不同的群体制定培训的内容，这是培训体系中十分核心的工作。笔者认为，可以从以下两个层次分析制定。

首先，确定不同群体在专利工作中需要肩负的责任。

企业专利工作是一项综合性的工作，其工作的开展具有整体性和各群体间协调性的特点。那么，如何体现所谓的整体性和协调性呢?笔者认为，这里需要注意两个原则。

第一个原则 不同群体肩负的专利工作应该与该群体所擅长的专业技能所适应，或者说与该群体所从事的本职工作相适应。

例如，研发团队了解产品和技术，那么，任何需要依靠技术的工作则需要研发人员参与，可以包括对申请文件的审核，对专利布局的研究等。再如，企业决策层应该有能力对企业专利制度的完善发挥指导性作用，应该具备对企业专利工作绩效进行评价的能力。

在此基础上，我们甚至需要对同一群体内的不同岗位进行区分，例如，同是研发团队中的项目主管与一般研发人员相比，由于其担负了领导和指引这个项目研发方向的职责，因此，需要其掌握的专利知识的层次和结构就不同于一般研发人员。

第二个原则，除专职专利工作的部门外，不同群体肩负的专利工作应避免占用该群体过多的精力从而影响其本职工作的开展。

企业中，没有必要把所有人都培养成专利工程师，因为这样不仅会耗费企业过多的培训资源，而且专利工作的效率也不会成正比增长。而培训的目标在于能让不同岗位的群体发挥其在专利上某个方面的优势，进而才能将各种优势整合起来实现高效的专利工作。

其次，在确定了不同群体在专利工作中需要肩负的责任之后，针对不同群体制定培训内容。

所谓针对性，首先是指培训内容的层次性。专利工作的内容十分丰富，培训内容应该包含某一群体所涉及的专利工作的各个方面，并且能够将培训主题加以区分，并按照由浅入深，由点到面的思路开展。例如，对于研发团队而言，需要了解专利的基本概念，需要了解如何发掘专利并提出提案、如何完善技术交底书，如何审核和看懂申请文件、如何进行检索并对公开专利加以利用。再如，对于专利工程师而言，则需要从专利的申请到专利权的维护，从专利分析到专利运营风险控制的各个方面的内容加以学习。

所谓针对性，还涉及每类课程的具体内容，笔者需提醒在企业的培训中应尽量避免空谈一些法律问题，仅仅局限于理论知识的培训对于落实专利战略并不一定有效。相反地，培训应该更多地结合不同群体的工作内容和工作特点，提供适当的案例，介绍对专利工作的实际操作有指导意义的内容。

综上所述，笔者认为，在专利培训体系建立的过程中，培训内容的制定是至关重要的一个环节。在制定培训内容的过程中，首先应将专利工作当作一个整体性的工作看待，并在此基础上对不同群体制定有针对性的培训内容。

3　培训计划的制定

在确定了培训对象并且明确了培训内容后，需要制定有利于专利战略落实的培训计划，其中，尤其关注培训内容在时间上与专利工作进度的一致性。合理的情况下，培训内容在时间上的安排方式可以分为以下两类。

培训的周期性开展。这些内容通常仅涉及专利方面的基础性知识或是某一群体日常工作中需要掌握的基本专利技能，这些内容的培训通常可以与入职培训、岗位培训结合起来。

培训与企业专利发展阶段相适应的开展。某些内容的培训不宜过早也不能太迟，例如，发明人对申请专利或者专利提案还没有亲身体会的时候就开始介绍所谓的专利布局等问题，则只会让发明人无所适从。

综上所述，培训计划需要与专利战略的落实情况以及企业所处的专利发展阶段相配合。

4　培训资源的调用

培训资源的调用涉及到在确定了培训对象、培训内容并制定了培训计划后，由谁来提供培训的问题。可以预见，随着中国专利工作的不断专业化，对于企业而言，可以调用的培训资源也会更加丰富。例如，企业内部的知识产权人才、律师事务所、专利机构等，他们各自具有各自的优势。律师事务所和专利机构在具体事务的处理上通常会更加专业，而企业内的知识产权人才则更了解某一企业内专利工作运作的机制。因此，如何选择或者组合这些培训资源使得更好地配合企业专利工作的开展是值得注意的一个问题。

5　制度保障

制度保障的最直接目的是保证培训体系能够正常运转，促使企业员工能够积极地参与专利培训。这里所说的制度并非一定是直接针对专利培训的，而是站在有效开展专利工作的角度，从多个维度加以激励和督促。例如，完善专利工作参与的奖励机制，在员工晋级制度中加入对知识产权专业技能的考量等。这些措施都能对员工参与专利培训和专利工作产生一定的促进作用。当然，相信企业领导更希望看到知识产权(尤其是专利)知识被广泛的企业员工看作是一种基本素养，从而主动地参与到企业的专利培训和工作中。

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[关键词] 专利制度 缺陷 收费 维权 申请审查

我国现在实施的《专利法》是在1985年4月1日生效的，先后经历过1992年和2000年两次修改，现在正在进行第三次修改，每次修改都是在已有基础上的提高和完善，但是不会发生大的改动。我国是《保护工业产权巴黎公约》成员国，在有关专利的基本原则上必须符合该公约的要求；同时我国也是WTO成员国，也必须履行WTO规则中《与贸易有关的知识产权协议》（即Trips协议）的规定。由于当前世界上绝大多数国家都是《巴黎公约》和WTO的成员国，因此我国当前的专利制度在基本制度上也与绝大多数国家基本一致。但是国际公约都是只规定基本原则性的内容，具体的落实办法和实施措施则留给各个成员国根据自己的实际情况进行立法处理，在这个环节上不同的国家之间就产生了差距，并且直接影响到专利制度在不同国家的实际效果。毫无疑问的是，在当今世界经济一体化和知识经济高度发达的今天，专利制度这种以保护技术创新为己任的法律制度对于科学技术和现代经济的发展都发挥着重要的促进作用，而且专利权本身作为一种可以流通的财产也已经成为了现代经济的重要组成部分。可是，通过以下的分析就会发现，我国的专利制度虽然对我国的经济发展起到了很大的推动作用，但是由于其自身的不完善在客观上对我国的经济发展也起到了一定的抑制和制约作用。

我国现行的《专利法》（2000年）明显存在着以下的特点及不足：

一、三种专利类型平等存在事实上并不科学

我国专利法中规定，专利保护发明、实用新型和外观设计，三种类型的专利在法律上都被平等地称为“专利”，它们的法律地位是平等的。但是，如果从科学技术的角度来看，三种类型的专利在技术含量上存在着很大的差异。首先，在专利法中发明和实用新型都是指具体的某个技术方案，而不是利用这种技术实际加工制作出来的某个具体产品，也不是制作某一产品的具体工作车间和工作设备。这种技术方案是指某一新产品本身在内部结构或者成分组成上所体现出的技术特征，或者是在生产工艺流程中包含的技术特征。从逻辑上来说，这种技术方案的科技含量越高，新产品的功能可能就越新颖，弥补社会需求或改善人们生活质量的几率就越高，对社会的贡献也就越大，因此在这种情况下，技术方案本身的科技含量对专利的社会价值起着决定性的作用。发明和实用新型相比，在技术含量上有一个明显的等级划分，对于发明的要求是，申请时所提交的技术方案与提交申请这一天以前社会上已经存在的已有技术相比，这一技术方案在技术上要有突出的实质性特点和显著的进步，否则就达不到要求；而对于实用新型专利来说，则只要达到实质性特点和进步就能符合标准。由此看出，一项达不到发明专利要求的专利申请可能因为达到了实用新型专利的要求而最终获得了专利，其结果是与发明专利一样被法律定义为“专利”，这样就出现了把优质品与一般的合格品统一定义为同一类产品的局面，这样做显然是不科学的。

如果对外观设计进行分析就会发现我国这种制度的更不合理性。在专利法中，外观设计指的是一种设计后的结果，它可以是一种有关产品形状的设计，也可以是一种有关产品图案、色彩，或者是几者相互结合的设计，获得专利权的条件是这种设计应该是新颖的并且在工业上能够被使用的。如果不申请专利，这种设计本身就是一种平面的或者立体的美术作品。按照法律规定，外观设计只是指向这种能在工业上应用的“美术作品”，而不包括为了设计和实际制作这种“美术作品”而使用的科学技术，哪怕这种技术是专门研究开发出来为了这一外观设计的，而且也不包括应用这种“美术作品”的具体工业产品本身所包含的科学技术成分。也就是说，在法律上，外观设计本身只是体现一种设计后所完成的具体结果――美术作品，而不涉及科学技术，因此它也不是一种技术方案，它与发明和实用新型是完全不同的两类事物。但是，按照我国现有的《专利法》的规定，通过申请外观设计也可以获得专利，而且在法律上这也是专利，其法律地位与发明专利和实用新型专利是完全相等的。在现实中，完成一项有一定技术含量的发明可能要花费几年时间，甚至还要花费一笔比较大的费用，在一般情况下，完成一项外观设计相对就比较简单，从社会的角度来说，发明、实用新型和外观设计对社会所能产生的贡献也不相同，在这种情况下，简单地在法律上把三者并列为法律地位相等的专利，而且享有平等的法律地位显然是不科学的。

二、现有的专利审查制度存在着很大的漏洞

我国现行的《专利法》规定，在我国获得发明或者实用新型专利的条件是这种申请本身应该同时满足新颖性、创造性和实用性的三性要求；获得外观设计专利的条件是应当同提交申请的那一天（申请日）以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。同时要求所提交的申请在格式、类别、文字、手续、内容等程序上也要符合法律的规定。可以说这是在我国获得任何专利所必须达到的条件。

但是，我国现行的《专利法》又明确规定，在我国，只有申请发明专利时，审查机关才对申请依次进行初步审查、把申请事项对外公布、然后进行实质审查这三个步骤，最后决定能否授予专利权；而对于实用新型和外观设计的申请则只进行初步审查就决定能否授予专利权，并不进行实质审查；而且规定对于新颖性、创造性和实用性的审查都属于实质审查的范围。这样在同一部《专利法》中就出现了立法上的矛盾，一方面明确要求实用新型专利申请必须同时满足新颖性、创造性和实用性的要求时才能获得专利权，同时又明确规定在实际审查过程中对实用新型专利申请不进行上述三性的审查，只进行初步审查，也就是只进行申请文件的形式和程序性审查就直接授予专利权，这样以来就等于通过法律规定让许多自身并不符合三性要求的实用新型专利申请名正言顺地“依法”获得了专利权。在外观设计申请中也是如此，按照《专利法》规定，这类申请也只是进行初步审查而不进行实质审查，只要初步审查通过后就直接授予专利权。我国这种做法的实际结果是不言而喻的，那就是在我国每年都不可避免地通过国家知识产权局依法制造出许多不合格的专利，这些专利披着合法的外衣利用合法的途径流入到社会，随着我国对知识产权推进和保护力度的加大，逐渐地渗透到社会经济的各个领域，由于它们本身就是不符合法律要求的专利，因此这些专利只能对我国的经济发展和科学进步产生破坏作用。

三、烦琐而不科学的收费制度严重影响着申请人

按照我国现行的《专利法》规定，我国有关专利的收费总的包括在国内申请我国专利时应交纳的费用和提出国际申请时应交纳的费用两大部分，在国内单纯申请我国专利时所需要交纳的各种费用最多就有12大类，30个小类，各种费用都有各自的交纳期限和金额，申请人如果不能按时交纳或者交纳的费用不足，超过一定的期限就可能直接导致提交的专利申请被作废，甚至已经获得的专利权也被终止。这样以来本来是简单的收费问题就被法律塑造成了能够直接决定申请人能否获得专利权以及能否保住专利权的关键一环。如果进行分析就会发现，在这种收费制度面前，一份专利申请所包含技术含量的高低，以及这种技术可能给社会带来的经济效益和科学技术进步的贡献都已经变为了次要的，甚至是不值得考虑的问题。这种收费制度在一定程度上把申请人依法申请专利的行为演变成了申请人拿钱购买审查机关出售审查服务的买卖合同行为，而且在这种合同之上又附加了审查机关享有的特殊权力。按照现有的法律规定，申请人如果不能按照要求或者审查员的通知按时足额的交纳全部被要求交纳的费用，审查机关不但不给予提供审查服务，而且还可以依据自己掌握的法定权力宣布申请人的申请被视为撤回或者丧失了相应的权利，因此这与一般的买卖合同又不相同，买方不能按时足额地履行买卖合同时还会受到来自卖方的法律制裁。

可以看出，这种收费制度既不合理，也不公平，更不科学。这种收费制度的直接缺陷就是收费项目过多，收费金额偏高，交费期限过于分散和凌乱，不但给申请者增加了一定的经济负担，而且使申请者在很长时间内都会因为交费问题处于焦虑和担忧之中，影响他们的正常工作和生活。科学的做法应该是把需要正常交纳的费用进行合理的归纳和集中并进行集中交纳，取消一些过于繁杂的交费内容和环节，以节约申请者的时间和费用，并可以减少和优化相应的工作环节，提高我国专利授权的效率。

四、法律本身制造出了漫长的维权之路

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一、专利挖掘途径

专利挖掘工作是从专利视角，对纷繁的技术成果进行剖析、拆分、筛选以及合理推测，进而得出各技术创新点和专利申请技术方案的过程。它是企业知识产权工作的重要组成部分，是企业专利管理工作的基础。

要有效实现专利挖掘，往往需遵循一定的挖掘思路和分析方法，最终将技术成果充分转化为专利，并通过合理推测，得出更多的专利申请素材，也为未来的科研提供思路。一般来说，市政型设计企业专利挖掘的途径有以下几种：

一是可以在实际工程设计中从具体设计任务出发，找出主要工艺流程、设计参数、设备选型等构成因素，分析技术要点，找出工艺中的创新点，根据创新点总结技术方案。

如在发明专利 “一种强化污水生物脱氮的处理方法”（ZL201010144467.5）的挖掘过程中，就是先结合某污水处理厂工程的设计实例，分析该工程的工艺特点，比如设置过渡单元，全部好氧单元或部分好氧单元采用悬浮微生物与固定微生物的复合工艺，采用分点进水等。然后再依据这些创新点形成的整个工艺流程，总结技术方案形成专利。

二是可以从工程的某一创新点出发。具体来说就是先找出该创新点的关联因素，再寻找关联因素的其他创新点，最后根据其他创新点总结技术方案。

以实用新型专利“一种水翼式叶轮絮凝器”（ZL20092025 0188.x）的挖掘过程为例。结合某自来水厂常规净水处理工程的工艺流程，发现流程中絮凝反应池是其中重要部分，而絮凝池中的絮凝搅拌器是关键关联因素。但传统絮凝搅拌器存在造价和运行费用偏高的缺陷，于是我们抓住这一流程关键点，自行设计了一种新型竖直轴轴流式机械絮凝器，采用等螺距变叶片角结构的水翼型叶轮叶片，单位功率产生流量大，剪切速率小，且在叶片附近较大范围内分布均匀，混合效率高，在机械絮凝池中絮凝效果好，比传统桨板式絮凝器提高效率约40%，能耗降低约50%以上。

二、专利挖掘的主体及对象

上述两种挖掘途径不仅出发点不同，且还适用于不同的挖掘主体。

从项目设计任务出发进行专利挖掘的必须是对技术背景和技术现状都非常了解的人，即一线设计研发人员。虽然研发人员可能对专利制度的了解有限，但他们的技术敏感性远高于专利工作者。因此进行这种专利挖掘时，最好的方式是企业专利管理人员主动与研发人员进行密切合作和深入沟通，并对他们进行培训，让研发人员具备专利基本知识和专利挖掘技巧，培养他们对可申请专利创新点的敏感性。

从创新点出发进行专利挖掘的通常是对专利制度有充分了解的人，即企业专利管理人员或中介服务机构（专利机构）。当然，这种挖掘也要求企业专利管理人员或专利人对技术内容具有一定的理解能力，能够和技术人员充分沟通。这样才能实现专利制度和技术方案的有效结合，充分挖掘各方面可申请专利的主题。

而专利挖掘的对象主要有两类。

一类是产品。对于市政设计型企业来说，产品可以是所设计的实际工程中应用到的全新设备、依据工艺设计方案及运行情况对已有设备改进后的设备、结构构造发生改变的设备、材料发生变化的设备、已有设备组合而成的设备等。

一类是方法。即设计过程中发明的新工艺、新的工艺组合或流程。

如在发明专利“垃圾渗滤液的污水处理方法”（ZL200610 130 706.5）的挖掘过程就是结合了中国市政工程华北设计研究总院承接的某垃圾填埋渗滤液的污水处理具体工程，设计院在原有工艺流程的基础上增加了好氧曝气池，形成了新的工艺组合，达到了优化的处理效果，降低了污水处理运行成本，使得污水处理流程更加简便，处理效果也得到了明显改善。

三、专利挖掘的时机

实际上，很多企业有获得专利保护的强烈意愿，也充分意识到了专利挖掘的诸多好处，但在如何把握专利挖掘的时机上还存在诸多误解。

在市政设计型企业中，许多设计人员认为在实际工程设计中，针对原有工艺流程存在问题的环节进行研究分析的成果，以及改进后产生的新工艺设计方案、新工艺组合或者新设备，只有在实际应用工程的运行效果得到证明时才可以申请专利。这种想法是错误的。因为一项发明能否获得专利权的重要依据是它是否符合专利法对于新颖性、创造性等授权条件的规定，而不是该项发明是否有高技术含量，或者是否存在原理上的重大突破，实际效果有多明显。