专利侵权范文10篇

专利侵权范文篇1

专利侵权责任保险，是为被保险人(潜在的侵权人)所设计的一种责任保险，其保险标的主要是侵权损害赔偿责任。我国《保险法》第50条规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险；保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定直接向该第三者赔偿保险金。”因此，在我国，专利侵权责任完全可以作为责任保险的一种标的予以投保或承保。

依据包括我国专利法在内的各国法律，未经专利权人的同意侵犯了他人的专利权须承担损害赔偿责任，这也是专利侵权责任保险中，保险人所承担的保险责任。但由于各国法律的相关规定有所差异，因而如何确认被保险人的侵权责任范围则成为专利侵权责任保险首先必须解决的问题。

我国《专利法》的规定表明，侵害他人专利权的责任范围包括故意和非故意两种侵权责任，故意侵权的损害赔偿将超过非故意侵权，且将被处以惩罚性的损害赔偿。

二、保险人的赔偿责任范围

从理论上讲，专利侵权责任保险的保险人应赔偿在保险有效期间，因承保事故的发生，被保险人对第三人应负的专利侵权损害赔偿。但多数国家的专利法将专利侵权损害赔偿责任分为惩罚性的和非惩罚性的。目前多数责任保险都承保非惩罚性的损害赔偿，但对于惩罚性的损害赔偿，各国的保险人则采取不同的方式来处理，如瑞士再保国际商业有限公司(以下简称瑞士再保)的示范专利侵权损害保险合同(以下简称示范合同)将惩罚性的损害赔偿列为除外不保事项；有的保险人在保险合同中不提及惩罚性的损害赔偿，也有保险人在保险合同中对惩罚性的损害赔偿特别约定承保。当然有些国家的法律明文规定禁止保险人承保惩罚性的损害赔偿。

那么，在我国的责任保险中是否可以承保惩罚性的损害赔偿，《保险法》对此没有明确规定。《保险法》第50条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”若按“依照法律的规定”解释，只要是专利法规定的损害赔偿，包括惩罚性的损害赔偿，似乎保险人都应予承保；若按“合同的约定”解释，保险人可以将惩罚性的损害赔偿排除在承保责任范围以外，列为不保事项。但从保险制度提供被保险人因“不可抗力或不可预料的偶发事故的发生所遭遇的损失，可经由保险人补偿损失而达到分散风险”的目的来看，如果被保险人主观上故意造成损害发生，如故意侵犯他人的专利权，则保险人并无承担赔偿责任的义务，这是维护保险制度不可缺少的。因此，如果被保险人故意侵犯他人专利权而导致的惩罚性损害赔偿一般应被列为除外不保事项。

各种必要费用属于专利侵权责任保险的赔偿责任范围。《保险法》第5l条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。”仲裁或诉讼费用是指由仲裁机构或法院或专利管理机构向被保险人收取的因仲裁、诉讼而产生的费用，这一费用的计算比较简单。所谓“其他必要的、合理的费用”，就专利侵权责任保险而言，一般包括以下费用：

(一)请求确认救济的费用

“确认救济”是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。由此产生的有关费用由保险人承担。依照瑞士再保示范合同，确认救济的请求必须符合以下条件：(1)即将面临诉讼；(2)经保险人同意；(3)经合理谨慎的专利律师事先出具意见书，认定该确认救济行为是基于专利无效、不可执行或未受侵害而进行的；(4)保险人与被保险人都认为在当时的情况下，有必要请求确认救济。若符合上述条件，请求确认救济行为而产生的相关费用由保险人负赔偿责任。

(二)其他抗辩费用

依照瑞士再保示范合同，下列情况所产生的抗辩，保险人须赔偿该抗辩费用：(1)符合承保协议的“损害赔偿”请求；(2)第一次向被保险人所作的“停止侵权”的请求，并且该请求已经以书面通知了保险人。但瑞士再保示范合同又规定，在损害赔偿或停止侵害的请求结果确定之前，保险人对抗辩费用不负责赔偿。这一点对可能拖延多年的专利侵权诉讼的被保险人不利。

三、被保险人避免损害的义务

保证避免损害在各国保险法上被视为被保险人应尽的义务之一。这一点通常包括在被保险人的保证条款中。其主要目的在于，督促被保险人基于其与保险标的距离最近、最了解标的的性质和特点，其进行的避免损害行为最为有效，能充分发挥保险合同为最大诚信合同的作用。

就专利侵权责任保险而言，被保险人依照专利法必须承担的义务，也必然是保险合同中应尽的义务；同时，被保险人还应履行保险合同中其他可能的避免损害的义务。因此，在专利侵权责任保险中，被保险人通常应履行以下避免损害的义务。

(一)专利元件可置换性义务

根据各国专利法的规定，判断一项产品是否构成侵权，其主要标准是，确认争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上是否相同。依多数国家专利法，下列四种情况构成侵权：(1)争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上完全相同；(2)争议产品除了包涵专利产品的全部必要技术构成元件，又增加了一项以上的必要技术元件；(3)将专利产品中的一项必要技术构成元件均等物置入争议产品中，其他必要技术构成元件两者完全相同；(4)争议产品中缺少专利产品中的一项非必要技术构成元件，但两者的必要技术构成元件完全相同。但下列两种情况则不构成侵权：一是争议产品中至少有一项以上的必要技术构成元件与专利产品的必要技术构成元件不同；二是争议产品中缺少一项以上的专利产品中的必要技术构成元件。由此可知，被保险人要想不构成侵害他人的专利权，必须保证其产品中的必要技术构成元件能被置换成与专利产品的必要技术构成元件不同的元件。这就是被保险人的专利元件可置换性义务，否则即可能构成专利侵权，违反保险中被保险人应履行的义务。由于现代信息技术的迅速发展，许多国家的保险人又将“专利元件可置换性义务”延伸到“专利文献查阅义务”，即在研发工作开始时查阅专利文献，以确定其产品是否可能侵犯他人专利权。因为以此为起点才有可能更好地履行专利元件可置换性义务。

上述被保险人义务的规定，主要是鼓励被保险人尽可能避免损害的发生，发挥保险合同为最大诚信合同的作用。因此，只要被保险人尽最大努力做到了，即使未达到避免损害的效果，其费用也应由保险人负责赔偿。相反，如果专利侵权损害与被保险人的上述义务的违反存在因果关系时，保险人可不负赔偿责任。

(二)规避专利设计义务

规避专利设计是指，为避免侵害某一专利权所进行的一种具有持续性、创新性的设计活动。按照大多数国家的专利法，这种活动是一种合理的竞争行为，受专利制度所保护。本来是否进行规避专利设计并非专利法上的法定义务，但合理且适当的规避设计确实能起到避免侵权的效果，因此，瑞士再保示范合同以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师所作的规避设计的建议”作为必要前提，赋予被保险人规避专利设计义务。

在美国，被保险人欲进行规避专利设计以避免故意侵权，则必须遵循两个基本原则：(1)要出于善意。这种善意的证据是设计者内部的研发纪录和专利律师的意见书；(2)规避设计应遵循合理的程序。这种合理程序是：专利检索、解读申请专利范围、进行规避设计、专利律师评估、客观自我评估。如果做到了上述两点，但其结果仍然是规避失败，构成侵权，只要当时出具意见书的是合理谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师，原则上该专利侵权的责任仍属保险人的赔偿责任范围。

(三)确认救济

在专利侵权责任保险中，确认救济是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。瑞士再保示范合同也以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师做出使专利无效的建议”为前提条件，赋予被保险人确认救济的义务。被保险人因进行确认救济所产生的相关费用，通常情况下属于保险人的赔偿责任范围。

根据包括我国在内的各国专利法，通常都规定哪些情况是不授予专利权的。另外，各国专利法也规定，自专利权被授予之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。因此，作为专利侵权责任保险中的被保险人，有权依据专利法的上述规定，向法院或专利管理机构提出争议专利存在不得授予专利权的理由，并主张该专利无效。这一行为一般称之为对专利的挑战。如果挑战成功，该专利将被视为无效，自然也就不存在侵权问题。

假如不涉及专利侵权责任保险问题，对争议专利提起确认诉讼等挑战仅是挑战者自己的一种合法权利。挑战成功了，则有可能避免或减轻侵权损害；挑战失败了，其后果由挑战者自己承担。然而，一旦涉及专利侵权责任保险，被保险人对争议专利的挑战与上述情况则有所不同。如果被保险人挑战失败了，不仅使其本身增加财务负担，而且可能使保险人的赔偿责任范围扩大，因为保险人赔偿责任还包括相关费用。因此，挑战专利有效性的行为不能简单地视为被保险人自身权利的行使，其权利的行使还必须考虑其对保险人的影响。为此，瑞士再保示范合同规定，被保险人在挑战专利有效性之前，必须征得专利律师的同意。

那么，被保险人在挑战专利有效性之前，是否应先通知保险人?因为这一行为也属于可能引起或扩大损害的主观危险行为。按照我国《保险法》第37条关于危险增加的通知义务规定，似乎被保险人有义务通知保险人。但被保险人的挑战行为实质上也是以避免或减少保险人的赔偿为目的而进行的，许多国家的保险法明确规定，被保险人为了保护保险人的利益，导致危险增加时，无须通知保险人。这一点，我国《保险法》没有明确的规范。因此，未来这一问题在我国可能会引起争论。

在专利实务中，有些企业可能收到专利权人发来的专利侵权警告，其内容之一就是，专利权人不排除采取法律行为请求损害赔偿，如提起诉讼等。这意味着被保险人即将面临侵权诉讼。此时，若被保险人主动向专利发起挑战有可能导致更大的危机甚至扩大损害，其结果还可能增加保险人的赔偿责任。因此，瑞士再保示范合同规定，当面临侵权诉讼时，被保险人有权采取法律行为，但必须征得保险人的同意，保险双方必须协商一致：被保险人所采取的各种先发制人的防御措施必须是合理谨慎的。

我国《保险法》第42条规定，保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。据此，在专利侵权责任保险中，被保险人挑战专利有效性所产生的费用应由保险人负担，即使未达到防止或减轻损害的效果。至于被保险人是否也如同瑞士再保示范合同规定的那样，必须征得保险人同意并与之达成共识，我国《保险法》同样缺乏明确的规定。

在此应注意，对被保险人而言，即使其挑战专利有效性的行为是在取得了专利律师的意见书之后进行的，也并不等于被保险人已经遵守了其与保险人的限制约定。这是由于专利律师良莠不齐，对于策略的选择未必都是理性且明智的。因此，瑞土再保示范合同规定，被保险人所采取的挑战专利有效性等行为，必须是经过一位相当谨慎，而且熟悉被保险人所从事的商业模式的专利律师所作建议而进行的。换言之，若被保险人所进行的专利有效性挑战，不能被视为经过相当谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师的建议进行的，则保险人不承担赔偿责任。另外，当面临诉讼时，被保险人的法律行为不够合理或谨慎、未取得保险人同意或未与保险人达成共识，也可能导致保险人不承担相关的赔偿责任。

(四)取得充分的专利实施权

在知识产权交易中，他人可主动与专利权人联系，以支付使用费的方式取得专利实施权的授予，即使在即将面临专利侵权诉讼时也可以如此。即使存在专利侵权责任保险，被保险人主动请求专利权人授予其专利实施权这也是被保险人的一项权利，并不需要征得保险人的同意，也不需要说明这是合理谨慎的策略选择。因为这对保险人而言，可以避免被保险人遭受专利侵权指控，进而减少或避免保险人的赔偿责任。

但是，如果被保险人取得专利实施权的目的就是为了避免侵权，则被保险人必须保证获得的专利实施权足够充分，以确保日后不会受到侵权损害赔偿的指控和请求。如果由于资金的不足，或对自己的产品与专利的关系研究得不够充分，而未能获得充分的专利实施权，从而导致虽然获得授权，但仍然在未来造成侵害专利权。其后果是，不仅被保险人得不偿失，也可能会导致保险人的赔偿责任。为此，瑞士再保示范合同规定，如果被保险人的专利律师基于善意，以意见书的形式认为被保险人应该以授权、交叉授权或受让等方式取得专利实施权，则被保险人有义务取得专利实施权，以防止发生专利侵权；并且被保险人取得的专利实施权应保证足以使此后的行为可以免于专利权人的侵权损害赔偿指控和请求。

由于专利权具有地域性的特点，即使同一项专利在不同的国家也受不同国家的法律保护。如果要使自己的产品在所有具有同样专利的国家都不会发生侵权问题，则被保险人必须向所有具有该项专利的国家的专利权人请求授予实施权。这样无疑会大大增加被保险人的使用费支出。因此，在专利实施权授予中，被保险人往往会减少一些国家的专利授权，以减少使用费支出。当然，被保险人应事先考虑其产品不在哪些国家制造、销售或使用，然后再考虑不请求这些国家的专利实施权授予。但瑞士再保示范合同规定，如果被保险人为了节省使用费支出，减少一些国家的专利授权，最终导致在这些国家发生专利侵权，此时，保险人可援引上述充分取得专利授权义务的规定，主张被保险人没有履行其义务，该专利侵权不属承保责任范围。

四、被保险人减轻损害的义务

专利侵权范文篇2

专利侵权责任保险，是为被保险人(潜在的侵权人)所设计的一种责任保险，其保险标的主要是侵权损害赔偿责任。我国《保险法》第50条规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险；保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定直接向该第三者赔偿保险金。”因此，在我国，专利侵权责任完全可以作为责任保险的一种标的予以投保或承保。

依据包括我国专利法在内的各国法律，未经专利权人的同意侵犯了他人的专利权须承担损害赔偿责任，这也是专利侵权责任保险中，保险人所承担的保险责任。但由于各国法律的相关规定有所差异，因而如何确认被保险人的侵权责任范围则成为专利侵权责任保险首先必须解决的问题。

我国《专利法》的规定表明，侵害他人专利权的责任范围包括故意和非故意两种侵权责任，故意侵权的损害赔偿将超过非故意侵权，且将被处以惩罚性的损害赔偿。

二、保险人的赔偿责任范围

从理论上讲，专利侵权责任保险的保险人应赔偿在保险有效期间，因承保事故的发生，被保险人对第三人应负的专利侵权损害赔偿。但多数国家的专利法将专利侵权损害赔偿责任分为惩罚性的和非惩罚性的。目前多数责任保险都承保非惩罚性的损害赔偿，但对于惩罚性的损害赔偿，各国的保险人则采取不同的方式来处理，如瑞士再保国际商业有限公司(以下简称瑞士再保)的示范专利侵权损害保险合同(以下简称示范合同)将惩罚性的损害赔偿列为除外不保事项；有的保险人在保险合同中不提及惩罚性的损害赔偿，也有保险人在保险合同中对惩罚性的损害赔偿特别约定承保。当然有些国家的法律明文规定禁止保险人承保惩罚性的损害赔偿。

那么，在我国的责任保险中是否可以承保惩罚性的损害赔偿，《保险法》对此没有明确规定。《保险法》第50条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”若按“依照法律的规定”解释，只要是专利法规定的损害赔偿，包括惩罚性的损害赔偿，似乎保险人都应予承保；若按“合同的约定”解释，保险人可以将惩罚性的损害赔偿排除在承保责任范围以外，列为不保事项。但从保险制度提供被保险人因“不可抗力或不可预料的偶发事故的发生所遭遇的损失，可经由保险人补偿损失而达到分散风险”的目的来看，如果被保险人主观上故意造成损害发生，如故意侵犯他人的专利权，则保险人并无承担赔偿责任的义务，这是维护保险制度不可缺少的。因此，如果被保险人故意侵犯他人专利权而导致的惩罚性损害赔偿一般应被列为除外不保事项。

各种必要费用属于专利侵权责任保险的赔偿责任范围。《保险法》第5l条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。”仲裁或诉讼费用是指由仲裁机构或法院或专利管理机构向被保险人收取的因仲裁、诉讼而产生的费用，这一费用的计算比较简单。所谓“其他必要的、合理的费用”，就专利侵权责任保险而言，一般包括以下费用：

(一)请求确认救济的费用

“确认救济”是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。由此产生的有关费用由保险人承担。依照瑞士再保示范合同，确认救济的请求必须符合以下条件：(1)即将面临诉讼；(2)经保险人同意；(3)经合理谨慎的专利律师事先出具意见书，认定该确认救济行为是基于专利无效、不可执行或未受侵害而进行的；(4)保险人与被保险人都认为在当时的情况下，有必要请求确认救济。若符合上述条件，请求确认救济行为而产生的相关费用由保险人负赔偿责任。

(二)其他抗辩费用

依照瑞士再保示范合同，下列情况所产生的抗辩，保险人须赔偿该抗辩费用：(1)符合承保协议的“损害赔偿”请求；(2)第一次向被保险人所作的“停止侵权”的请求，并且该请求已经以书面通知了保险人。但瑞士再保示范合同又规定，在损害赔偿或停止侵害的请求结果确定之前，保险人对抗辩费用不负责赔偿。这一点对可能拖延多年的专利侵权诉讼的被保险人不利。

三、被保险人避免损害的义务

保证避免损害在各国保险法上被视为被保险人应尽的义务之一。这一点通常包括在被保险人的保证条款中。其主要目的在于，督促被保险人基于其与保险标的距离最近、最了解标的的性质和特点，其进行的避免损害行为最为有效，能充分发挥保险合同为最大诚信合同的作用。

就专利侵权责任保险而言，被保险人依照专利法必须承担的义务，也必然是保险合同中应尽的义务；同时，被保险人还应履行保险合同中其他可能的避免损害的义务。因此，在专利侵权责任保险中，被保险人通常应履行以下避免损害的义务。

(一)专利元件可置换性义务

根据各国专利法的规定，判断一项产品是否构成侵权，其主要标准是，确认争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上是否相同。依多数国家专利法，下列四种情况构成侵权：(1)争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上完全相同；(2)争议产品除了包涵专利产品的全部必要技术构成元件，又增加了一项以上的必要技术元件；(3)将专利产品中的一项必要技术构成元件均等物置入争议产品中，其他必要技术构成元件两者完全相同；(4)争议产品中缺少专利产品中的一项非必要技术构成元件，但两者的必要技术构成元件完全相同。但下列两种情况则不构成侵权：一是争议产品中至少有一项以上的必要技术构成元件与专利产品的必要技术构成元件不同；二是争议产品中缺少一项以上的专利产品中的必要技术构成元件。由此可知，被保险人要想不构成侵害他人的专利权，必须保证其产品中的必要技术构成元件能被置换成与专利产品的必要技术构成元件不同的元件。这就是被保险人的专利元件可置换性义务，否则即可能构成专利侵权，违反保险中被保险人应履行的义务。

由于现代信息技术的迅速发展，许多国家的保险人又将“专利元件可置换性义务”延伸到“专利文献查阅义务”，即在研发工作开始时查阅专利文献，以确定其产品是否可能侵犯他人专利权。因为以此为起点才有可能更好地履行专利元件可置换性义务。

上述被保险人义务的规定，主要是鼓励被保险人尽可能避免损害的发生，发挥保险合同为最大诚信合同的作用。因此，只要被保险人尽最大努力做到了，即使未达到避免损害的效果，其费用也应由保险人负责赔偿。相反，如果专利侵权损害与被保险人的上述义务的违反存在因果关系时，保险人可不负赔偿责任。

(二)规避专利设计义务

规避专利设计是指，为避免侵害某一专利权所进行的一种具有持续性、创新性的设计活动。按照大多数国家的专利法，这种活动是一种合理的竞争行为，受专利制度所保护。本来是否进行规避专利设计并非专利法上的法定义务，但合理且适当的规避设计确实能起到避免侵权的效果，因此，瑞士再保示范合同以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师所作的规避设计的建议”作为必要前提，赋予被保险人规避专利设计义务。

在美国，被保险人欲进行规避专利设计以避免故意侵权，则必须遵循两个基本原则：(1)要出于善意。这种善意的证据是设计者内部的研发纪录和专利律师的意见书；(2)规避设计应遵循合理的程序。这种合理程序是：专利检索、解读申请专利范围、进行规避设计、专利律师评估、客观自我评估。如果做到了上述两点，但其结果仍然是规避失败，构成侵权，只要当时出具意见书的是合理谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师，原则上该专利侵权的责任仍属保险人的赔偿责任范围。

(三)确认救济

在专利侵权责任保险中，确认救济是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。瑞士再保示范合同也以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师做出使专利无效的建议”为前提条件，赋予被保险人确认救济的义务。被保险人因进行确认救济所产生的相关费用，通常情况下属于保险人的赔偿责任范围。

根据包括我国在内的各国专利法，通常都规定哪些情况是不授予专利权的。另外，各国专利法也规定，自专利权被授予之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。因此，作为专利侵权责任保险中的被保险人，有权依据专利法的上述规定，向法院或专利管理机构提出争议专利存在不得授予专利权的理由，并主张该专利无效。这一行为一般称之为对专利的挑战。如果挑战成功，该专利将被视为无效，自然也就不存在侵权问题。

假如不涉及专利侵权责任保险问题，对争议专利提起确认诉讼等挑战仅是挑战者自己的一种合法权利。挑战成功了，则有可能避免或减轻侵权损害；挑战失败了，其后果由挑战者自己承担。然而，一旦涉及专利侵权责任保险，被保险人对争议专利的挑战与上述情况则有所不同。如果被保险人挑战失败了，不仅使其本身增加财务负担，而且可能使保险人的赔偿责任范围扩大，因为保险人赔偿责任还包括相关费用。因此，挑战专利有效性的行为不能简单地视为被保险人自身权利的行使，其权利的行使还必须考虑其对保险人的影响。为此，瑞士再保示范合同规定，被保险人在挑战专利有效性之前，必须征得专利律师的同意。

那么，被保险人在挑战专利有效性之前，是否应先通知保险人?因为这一行为也属于可能引起或扩大损害的主观危险行为。按照我国《保险法》第37条关于危险增加的通知义务规定，似乎被保险人有义务通知保险人。但被保险人的挑战行为实质上也是以避免或减少保险人的赔偿为目的而进行的，许多国家的保险法明确规定，被保险人为了保护保险人的利益，导致危险增加时，无须通知保险人。这一点，我国《保险法》没有明确的规范。因此，未来这一问题在我国可能会引起争论。

在专利实务中，有些企业可能收到专利权人发来的专利侵权警告，其内容之一就是，专利权人不排除采取法律行为请求损害赔偿，如提起诉讼等。这意味着被保险人即将面临侵权诉讼。此时，若被保险人主动向专利发起挑战有可能导致更大的危机甚至扩大损害，其结果还可能增加保险人的赔偿责任。因此，瑞士再保示范合同规定，当面临侵权诉讼时，被保险人有权采取法律行为，但必须征得保险人的同意，保险双方必须协商一致：被保险人所采取的各种先发制人的防御措施必须是合理谨慎的。

我国《保险法》第42条规定，保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。据此，在专利侵权责任保险中，被保险人挑战专利有效性所产生的费用应由保险人负担，即使未达到防止或减轻损害的效果。至于被保险人是否也如同瑞士再保示范合同规定的那样，必须征得保险人同意并与之达成共识，我国《保险法》同样缺乏明确的规定。

在此应注意，对被保险人而言，即使其挑战专利有效性的行为是在取得了专利律师的意见书之后进行的，也并不等于被保险人已经遵守了其与保险人的限制约定。这是由于专利律师良莠不齐，对于策略的选择未必都是理性且明智的。因此，瑞土再保示范合同规定，被保险人所采取的挑战专利有效性等行为，必须是经过一位相当谨慎，而且熟悉被保险人所从事的商业模式的专利律师所作建议而进行的。换言之，若被保险人所进行的专利有效性挑战，不能被视为经过相当谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师的建议进行的，则保险人不承担赔偿责任。另外，当面临诉讼时，被保险人的法律行为不够合理或谨慎、未取得保险人同意或未与保险人达成共识，也可能导致保险人不承担相关的赔偿责任。

(四)取得充分的专利实施权

在知识产权交易中，他人可主动与专利权人联系，以支付使用费的方式取得专利实施权的授予，即使在即将面临专利侵权诉讼时也可以如此。即使存在专利侵权责任保险，被保险人主动请求专利权人授予其专利实施权这也是被保险人的一项权利，并不需要征得保险人的同意，也不需要说明这是合理谨慎的策略选择。因为这对保险人而言，可以避免被保险人遭受专利侵权指控，进而减少或避免保险人的赔偿责任。

但是，如果被保险人取得专利实施权的目的就是为了避免侵权，则被保险人必须保证获得的专利实施权足够充分，以确保日后不会受到侵权损害赔偿的指控和请求。如果由于资金的不足，或对自己的产品与专利的关系研究得不够充分，而未能获得充分的专利实施权，从而导致虽然获得授权，但仍然在未来造成侵害专利权。其后果是，不仅被保险人得不偿失，也可能会导致保险人的赔偿责任。为此，瑞士再保示范合同规定，如果被保险人的专利律师基于善意，以意见书的形式认为被保险人应该以授权、交叉授权或受让等方式取得专利实施权，则被保险人有义务取得专利实施权，以防止发生专利侵权；并且被保险人取得的专利实施权应保证足以使此后的行为可以免于专利权人的侵权损害赔偿指控和请求。

由于专利权具有地域性的特点，即使同一项专利在不同的国家也受不同国家的法律保护。如果要使自己的产品在所有具有同样专利的国家都不会发生侵权问题，则被保险人必须向所有具有该项专利的国家的专利权人请求授予实施权。这样无疑会大大增加被保险人的使用费支出。因此，在专利实施权授予中，被保险人往往会减少一些国家的专利授权，以减少使用费支出。当然，被保险人应事先考虑其产品不在哪些国家制造、销售或使用，然后再考虑不请求这些国家的专利实施权授予。但瑞士再保示范合同规定，如果被保险人为了节省使用费支出，减少一些国家的专利授权，最终导致在这些国家发生专利侵权，此时，保险人可援引上述充分取得专利授权义务的规定，主张被保险人没有履行其义务，该专利侵权不属承保责任范围。

四、被保险人减轻损害的义务

专利侵权范文篇3

专利侵权责任保险，是为被保险人(潜在的侵权人)所设计的一种责任保险，其保险标的主要是侵权损害赔偿责任。我国《保险法》第50条规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险；保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定直接向该第三者赔偿保险金。”因此，在我国，专利侵权责任完全可以作为责任保险的一种标的予以投保或承保。

依据包括我国专利法在内的各国法律，未经专利权人的同意侵犯了他人的专利权须承担损害赔偿责任，这也是专利侵权责任保险中，保险人所承担的保险责任。但由于各国法律的相关规定有所差异，因而如何确认被保险人的侵权责任范围则成为专利侵权责任保险首先必须解决的问题。

我国《专利法》的规定表明，侵害他人专利权的责任范围包括故意和非故意两种侵权责任，故意侵权的损害赔偿将超过非故意侵权，且将被处以惩罚性的损害赔偿。

二、保险人的赔偿责任范围

从理论上讲，专利侵权责任保险的保险人应赔偿在保险有效期间，因承保事故的发生，被保险人对第三人应负的专利侵权损害赔偿。但多数国家的专利法将专利侵权损害赔偿责任分为惩罚性的和非惩罚性的。目前多数责任保险都承保非惩罚性的损害赔偿，但对于惩罚性的损害赔偿，各国的保险人则采取不同的方式来处理，如瑞士再保国际商业有限公司(以下简称瑞士再保)的示范专利侵权损害保险合同(以下简称示范合同)将惩罚性的损害赔偿列为除外不保事项；有的保险人在保险合同中不提及惩罚性的损害赔偿，也有保险人在保险合同中对惩罚性的损害赔偿特别约定承保。当然有些国家的法律明文规定禁止保险人承保惩罚性的损害赔偿。

那么，在我国的责任保险中是否可以承保惩罚性的损害赔偿，《保险法》对此没有明确规定。《保险法》第50条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”若按“依照法律的规定”解释，只要是专利法规定的损害赔偿，包括惩罚性的损害赔偿，似乎保险人都应予承保；若按“合同的约定”解释，保险人可以将惩罚性的损害赔偿排除在承保责任范围以外，列为不保事项。但从保险制度提供被保险人因“不可抗力或不可预料的偶发事故的发生所遭遇的损失，可经由保险人补偿损失而达到分散风险”的目的来看，如果被保险人主观上故意造成损害发生，如故意侵犯他人的专利权，则保险人并无承担赔偿责任的义务，这是维护保险制度不可缺少的。因此，如果被保险人故意侵犯他人专利权而导致的惩罚性损害赔偿一般应被列为除外不保事项。

各种必要费用属于专利侵权责任保险的赔偿责任范围。《保险法》第5l条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。”仲裁或诉讼费用是指由仲裁机构或法院或专利管理机构向被保险人收取的因仲裁、诉讼而产生的费用，这一费用的计算比较简单。所谓“其他必要的、合理的费用”，就专利侵权责任保险而言，一般包括以下费用：

(一)请求确认救济的费用

“确认救济”是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。由此产生的有关费用由保险人承担。依照瑞士再保示范合同，确认救济的请求必须符合以下条件：(1)即将面临诉讼；(2)经保险人同意；(3)经合理谨慎的专利律师事先出具意见书，认定该确认救济行为是基于专利无效、不可执行或未受侵害而进行的；(4)保险人与被保险人都认为在当时的情况下，有必要请求确认救济。若符合上述条件，请求确认救济行为而产生的相关费用由保险人负赔偿责任。

(二)其他抗辩费用

依照瑞士再保示范合同，下列情况所产生的抗辩，保险人须赔偿该抗辩费用：(1)符合承保协议的“损害赔偿”请求；(2)第一次向被保险人所作的“停止侵权”的请求，并且该请求已经以书面通知了保险人。但瑞士再保示范合同又规定，在损害赔偿或停止侵害的请求结果确定之前，保险人对抗辩费用不负责赔偿。这一点对可能拖延多年的专利侵权诉讼的被保险人不利。

三、被保险人避免损害的义务

保证避免损害在各国保险法上被视为被保险人应尽的义务之一。这一点通常包括在被保险人的保证条款中。其主要目的在于，督促被保险人基于其与保险标的距离最近、最了解标的的性质和特点，其进行的避免损害行为最为有效，能充分发挥保险合同为最大诚信合同的作用。

就专利侵权责任保险而言，被保险人依照专利法必须承担的义务，也必然是保险合同中应尽的义务；同时，被保险人还应履行保险合同中其他可能的避免损害的义务。因此，在专利侵权责任保险中，被保险人通常应履行以下避免损害的义务。

(一)专利元件可置换性义务

根据各国专利法的规定，判断一项产品是否构成侵权，其主要标准是，确认争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上是否相同。依多数国家专利法，下列四种情况构成侵权：(1)争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上完全相同；(2)争议产品除了包涵专利产品的全部必要技术构成元件，又增加了一项以上的必要技术元件；(3)将专利产品中的一项必要技术构成元件均等物置入争议产品中，其他必要技术构成元件两者完全相同；(4)争议产品中缺少专利产品中的一项非必要技术构成元件，但两者的必要技术构成元件完全相同。但下列两种情况则不构成侵权：一是争议产品中至少有一项以上的必要技术构成元件与专利产品的必要技术构成元件不同；二是争议产品中缺少一项以上的专利产品中的必要技术构成元件。由此可知，被保险人要想不构成侵害他人的专利权，必须保证其产品中的必要技术构成元件能被置换成与专利产品的必要技术构成元件不同的元件。这就是被保险人的专利元件可置换性义务，否则即可能构成专利侵权，违反保险中被保险人应履行的义务。

由于现代信息技术的迅速发展，许多国家的保险人又将“专利元件可置换性义务”延伸到“专利文献查阅义务”，即在研发工作开始时查阅专利文献，以确定其产品是否可能侵犯他人专利权。因为以此为起点才有可能更好地履行专利元件可置换性义务。

上述被保险人义务的规定，主要是鼓励被保险人尽可能避免损害的发生，发挥保险合同为最大诚信合同的作用。因此，只要被保险人尽最大努力做到了，即使未达到避免损害的效果，其费用也应由保险人负责赔偿。相反，如果专利侵权损害与被保险人的上述义务的违反存在因果关系时，保险人可不负赔偿责任。

(二)规避专利设计义务

规避专利设计是指，为避免侵害某一专利权所进行的一种具有持续性、创新性的设计活动。按照大多数国家的专利法，这种活动是一种合理的竞争行为，受专利制度所保护。本来是否进行规避专利设计并非专利法上的法定义务，但合理且适当的规避设计确实能起到避免侵权的效果，因此，瑞士再保示范合同以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师所作的规避设计的建议”作为必要前提，赋予被保险人规避专利设计义务。

在美国，被保险人欲进行规避专利设计以避免故意侵权，则必须遵循两个基本原则：(1)要出于善意。这种善意的证据是设计者内部的研发纪录和专利律师的意见书；(2)规避设计应遵循合理的程序。这种合理程序是：专利检索、解读申请专利范围、进行规避设计、专利律师评估、客观自我评估。如果做到了上述两点，但其结果仍然是规避失败，构成侵权，只要当时出具意见书的是合理谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师，原则上该专利侵权的责任仍属保险人的赔偿责任范围。

(三)确认救济

在专利侵权责任保险中，确认救济是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。瑞士再保示范合同也以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师做出使专利无效的建议”为前提条件，赋予被保险人确认救济的义务。被保险人因进行确认救济所产生的相关费用，通常情况下属于保险人的赔偿责任范围。

根据包括我国在内的各国专利法，通常都规定哪些情况是不授予专利权的。另外，各国专利法也规定，自专利权被授予之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。因此，作为专利侵权责任保险中的被保险人，有权依据专利法的上述规定，向法院或专利管理机构提出争议专利存在不得授予专利权的理由，并主张该专利无效。这一行为一般称之为对专利的挑战。如果挑战成功，该专利将被视为无效，自然也就不存在侵权问题。

假如不涉及专利侵权责任保险问题，对争议专利提起确认诉讼等挑战仅是挑战者自己的一种合法权利。挑战成功了，则有可能避免或减轻侵权损害；挑战失败了，其后果由挑战者自己承担。然而，一旦涉及专利侵权责任保险，被保险人对争议专利的挑战与上述情况则有所不同。如果被保险人挑战失败了，不仅使其本身增加财务负担，而且可能使保险人的赔偿责任范围扩大，因为保险人赔偿责任还包括相关费用。因此，挑战专利有效性的行为不能简单地视为被保险人自身权利的行使，其权利的行使还必须考虑其对保险人的影响。为此，瑞士再保示范合同规定，被保险人在挑战专利有效性之前，必须征得专利律师的同意。

那么，被保险人在挑战专利有效性之前，是否应先通知保险人?因为这一行为也属于可能引起或扩大损害的主观危险行为。按照我国《保险法》第37条关于危险增加的通知义务规定，似乎被保险人有义务通知保险人。但被保险人的挑战行为实质上也是以避免或减少保险人的赔偿为目的而进行的，许多国家的保险法明确规定，被保险人为了保护保险人的利益，导致危险增加时，无须通知保险人。这一点，我国《保险法》没有明确的规范。因此，未来这一问题在我国可能会引起争论。

在专利实务中，有些企业可能收到专利权人发来的专利侵权警告，其内容之一就是，专利权人不排除采取法律行为请求损害赔偿，如提起诉讼等。这意味着被保险人即将面临侵权诉讼。此时，若被保险人主动向专利发起挑战有可能导致更大的危机甚至扩大损害，其结果还可能增加保险人的赔偿责任。因此，瑞士再保示范合同规定，当面临侵权诉讼时，被保险人有权采取法律行为，但必须征得保险人的同意，保险双方必须协商一致：被保险人所采取的各种先发制人的防御措施必须是合理谨慎的。

我国《保险法》第42条规定，保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。据此，在专利侵权责任保险中，被保险人挑战专利有效性所产生的费用应由保险人负担，即使未达到防止或减轻损害的效果。至于被保险人是否也如同瑞士再保示范合同规定的那样，必须征得保险人同意并与之达成共识，我国《保险法》同样缺乏明确的规定。

在此应注意，对被保险人而言，即使其挑战专利有效性的行为是在取得了专利律师的意见书之后进行的，也并不等于被保险人已经遵守了其与保险人的限制约定。这是由于专利律师良莠不齐，对于策略的选择未必都是理性且明智的。因此，瑞土再保示范合同规定，被保险人所采取的挑战专利有效性等行为，必须是经过一位相当谨慎，而且熟悉被保险人所从事的商业模式的专利律师所作建议而进行的。换言之，若被保险人所进行的专利有效性挑战，不能被视为经过相当谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师的建议进行的，则保险人不承担赔偿责任。另外，当面临诉讼时，被保险人的法律行为不够合理或谨慎、未取得保险人同意或未与保险人达成共识，也可能导致保险人不承担相关的赔偿责任。

(四)取得充分的专利实施权

在知识产权交易中，他人可主动与专利权人联系，以支付使用费的方式取得专利实施权的授予，即使在即将面临专利侵权诉讼时也可以如此。即使存在专利侵权责任保险，被保险人主动请求专利权人授予其专利实施权这也是被保险人的一项权利，并不需要征得保险人的同意，也不需要说明这是合理谨慎的策略选择。因为这对保险人而言，可以避免被保险人遭受专利侵权指控，进而减少或避免保险人的赔偿责任。

但是，如果被保险人取得专利实施权的目的就是为了避免侵权，则被保险人必须保证获得的专利实施权足够充分，以确保日后不会受到侵权损害赔偿的指控和请求。如果由于资金的不足，或对自己的产品与专利的关系研究得不够充分，而未能获得充分的专利实施权，从而导致虽然获得授权，但仍然在未来造成侵害专利权。其后果是，不仅被保险人得不偿失，也可能会导致保险人的赔偿责任。为此，瑞士再保示范合同规定，如果被保险人的专利律师基于善意，以意见书的形式认为被保险人应该以授权、交叉授权或受让等方式取得专利实施权，则被保险人有义务取得专利实施权，以防止发生专利侵权；并且被保险人取得的专利实施权应保证足以使此后的行为可以免于专利权人的侵权损害赔偿指控和请求。

由于专利权具有地域性的特点，即使同一项专利在不同的国家也受不同国家的法律保护。如果要使自己的产品在所有具有同样专利的国家都不会发生侵权问题，则被保险人必须向所有具有该项专利的国家的专利权人请求授予实施权。这样无疑会大大增加被保险人的使用费支出。因此，在专利实施权授予中，被保险人往往会减少一些国家的专利授权，以减少使用费支出。当然，被保险人应事先考虑其产品不在哪些国家制造、销售或使用，然后再考虑不请求这些国家的专利实施权授予。但瑞士再保示范合同规定，如果被保险人为了节省使用费支出，减少一些国家的专利授权，最终导致在这些国家发生专利侵权，此时，保险人可援引上述充分取得专利授权义务的规定，主张被保险人没有履行其义务，该专利侵权不属承保责任范围。

四、被保险人减轻损害的义务

专利侵权范文篇4

[摘要]由于定位不当、人为孤立专利间接侵权等原因，学术界在专利间接侵权行为的概念、行为类型、构成要件及其与共同侵权的关系等方面存在许多不必要的争议。解决的途径应是在现行侵权立法的整体框架内，在充分顾及专利权的特殊性质以及专利间接侵权的制度价值的前提下，在专利立法中从主观方面、行为性质方面限定共同侵权规则的适用。[关键词]专利法间接侵权共同侵权对策一、引言《中华人民共和国专利法》（下称《专利法》）没有规定专利间接侵权，但人民法院已在审判实践中审理了多起专利间接侵权案件，同时，随着《专利法》及《专利法实施细则》第三次修订的进行，专利间接侵权问题“再次”成为了立法的焦点之一。然而，目前的是研究大多集中在对发达国家成熟立法经验和相关立法例的介绍上面，而对我国专利侵权立法的基本框架或专利侵权法律适用现状的考察不够；对我国建立专利间接侵权制度的必要性研究充分且意见一致，但对其可行性以及立法例选择方面争议较大等。笔者不啻学浅，拟就主要争议问题及其解决对策谈一点粗浅的看法，以期对建立我国的专利间接侵权制度有所裨益。二、若干争议焦点介评1.关于专利间接侵权行为的概念对于专利间接侵权行为的概念，自1994年至今，学界已经展开了广泛的研究，且界定大致相同，如有学者认为：“间接侵权行为，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆第三人实施他人专利，因此而发生直接的专利侵权行为。”也有学者认为：“简言之，专利间接侵权是指未经专利权人的同意，以间接的方式实施其发明的行为，即行为人的行为并不构成专利侵权，但是却鼓励、怂恿、教唆别人实施的专利侵权行为。”北京市高级人民法院在其《专利侵权判定若干问题的意见（试行）(2001)中指出：间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使别人侵权他人专利的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。可见，上述界定均是从两个角度来着手的，即一方面叙述间接侵权行为的表现和属性，一方面明确间接侵权不是直接侵权。这种不太符合常规的下定义方式至少表明，依据学者们所叙述的专利间接侵权行为表现和属性，尚不足以准确厘定专利间接侵权的外延，即故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利的行为，既可能构成专利直接侵权，也可能构成专利间接侵权；换言之，依照我国侵权法的一般理论，专利间接侵权行为尚没有自己专门的属性。我们发现，造成这种现状的原因有二：其一，我国民事基本法在侵权规范中未启用间接侵权这一专门术语，它所确立的共同侵权行为完全涵盖了学者们所称的间接侵权行为类型；其二，我国专利法中没有规定间接侵犯专利权的制度，完善专利法的需要至少在观念上产生了建立专利间接侵权制度的需要，而这种完善的努力更多地施重于特别立法，而不是将其放置在侵权行为法的整体框架之下，于是，剔除共同侵权行为中的直接侵权部分就成为了界定专利间接侵权的首要任务。虽然这种界定方式已经成为通说，但应当指出的是，不论从着眼点上，还是从界定结果上，这种方式均不甚合理。2.关于专利间接侵权与直接侵权的关系我国学者对二者关系的论述，集中在两个方面，一是间接侵权的构成是否以直接侵权行为之发生为要件，另一是专门论述专利间接侵权与共同侵权的不同之处。关于间接侵权的发生是否应以直接侵权行为之存在为要件形成了三种观点:一是从属学说,即认为间接侵权行为,是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆第三人实施他人专利,因此而发生直接的专利侵权行为。该说得到了众多学者的赞同,如李明德研究员认为;“间接侵权是指第三人的行为诱导或促成了第二人的直接侵权;”王利明教授指出;“间接侵害专利权行为的条件是;（1)须存在直接侵权的事实;(2)须为直接侵权行为提供实施专利的必要条件;(3)须行为人主观上有过错，即知道或者应当知道其为他人提供实施专利侵权的条件;”杨立新教授、尹新天司长也均持此说,相似的主张还可见于美国最高法院判例。二是独立说，认为间接侵权行为的构成不应取决于直接侵犯专利权行为的发生。三是折中说,即以从属说为原则，但在一些例外的情形下适用独立说，这些例外主要是《专利法》第63条规定的“不视为侵权专利权的行为”和直接侵犯专利权的行为发生在境外的情形，由于这些情形下不存在直接侵权行为或者很难追究,故采独立说,直接追究间接侵权者的侵权责任。不难看出,如果采用从属说,即将直接侵权的发生作为构成间接侵权的要件之一,则在专利立法中没有必要重复规定间接侵权行为,因为我国现行《民法通则》关于共同侵权的规定足以应对专利权侵犯中的间接侵权行为。而若采用独立说,则可能发生不当扩大专利权保护范围的情形,打破现有的利益平衡机制。至于折中说,其折中的结果是同时具有了从属说和独立说的全部弊端。关于专利间接侵权与共同侵权的不同，张玉敏教授从侵权行为范围、教唆或帮助行为在两种制度中的本质不同、责任承担方式三个方面进行了深刻阐述，邓宏光博士从立法宗旨、举证责任、责任承担方式以及诉讼方式四方面的不同论述了间接侵权行为已经独立于共同侵权行为，并以此作为我国应在专利制度中确立间接侵权制度的理由之一。二学者的深刻分析为我们准确把握专利间接侵权行为提供了宝贵的指导。但是以此作为应在专利法中确立独立的专利间接侵权制度的理由却略显勉强。理由如下，首先，就侵权行为范围的不同而言，学者从立法宗旨以及将共同侵权规则适用于专利间接侵权行为的效果上得出了几乎相同的结论，即“用传统民法共同侵权理论来处理专利间接侵权纠纷,可能会出现将直接侵权行为发生之前为行为人提供资金、厂房、人员等必要的物质技术条件,以及承诺在直接侵权行为发生之后为行为人制造的侵权产品提供仓储场所、销售渠道、售后服务等,统统认定为间接侵权行为,将出现一旦认定直接侵权行为成立便株连一大批人的结局。这与鼓励市场公平竞争和维护市场活力的专利法旨趣相去甚远。”照此推理，则在共同侵犯其他民事权利的场合，则现行共同侵权规则的适用不会出现“株连一大批人的结局”啦？事实上，作为民事权利的一种，侵犯专利权在本质上与侵权其他财产权利并不本质不同。其次，学者之所以得出共同侵权与间接侵权之教唆、帮助行为的本质不同，实际上是认为的将共同侵权之教唆、帮助行为等同于实行行为，而事实上，不论是在共同侵权中还是间接侵权中，教唆、帮助行为均主要指不直接作用于侵权客体、但却对直接侵权发生创造必要条件的那些行为。再次，就责任承担方式而言，学者们所称之让专利间接侵权人与直接侵权人承担连带责任的做法存在放纵直接侵权的嫌疑的主张并不相关立法支持。3.关于专利间接侵权行为的类型邓宏光博士指出：“专利间接侵权行为应限于特定产品的销售或许诺销售行为”，且不应包含向不视为侵权的人提供特定产品的行为，也不应赋予专利间接侵权行为以域外效力；陈武、胡杰两学者援引北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》（京高法发(2001)229号）第78条～80条的规定，提出了完全相反的观点，同时指出：“将间接侵权行为限制在进口、提供或销售有关物品的范围之内是国际上比较具有代表性的观点”；也有学者认为：“认定间接侵犯专利权行为是生产、销售、许诺销售、出租、进口、提供仅限于专利产品的专用零部件或专利方法的专用设备，并诱导、唆使他人实施专利技术的行为。”我们发现，抛开各种主张的细微差别，它们具有一个共同的前提，那就是完全站在专利法的立场上讨论间接侵权制度，而没有充分顾及到我国侵权立法的整体，这种人为的将专利间接侵权制度“孤立化”的做法是造成学术界就一些细节问题发生持久分歧的根本原因。事实上，只要将间接侵权至于共同侵权框架中，学界的争论可以迎刃而解。因为，不论是销售或者许诺销售特定产品，还是以其他方式提供专用设备，只要行为人具有侵权的故意，客观上发生了与他人行为的结合，均构成侵权；同时由于专利权的地域性特征，故侵权行为的域外效力问题，不仅在间接侵权中存在，在其他类型的侵权中也同样存在，该问题的解决事实上依赖于广泛的国际协同和一国的政策而非一国的侵权立法；另外，若将向不视为侵权的人提供特定产品视为侵权，则等于将专利权的保护范围不当扩大到了专利物的组件，有悖专利法的基本理论。三、确立专利间接侵权制度的对策以上分析表明，一方面，试图在专利法中确立专门的专利间接侵权制度的努力不但面临理论上准确定义法律概念的难题，而且作为其立法必要性的阐述也在逻辑上存在矛盾之处；另一方面，在现行侵权立法尤其是共同侵权立法的总体框架内，建立充分体现专利间接侵权制度价值的间接侵权制度显示出了很大的可行性，换言之，我国专利间接侵权制度的建立取决于两个因素：一是我国现行侵权立法体例，二是专利间接侵权的制度价值。1.我国专利侵权立法的基本框架我国专利侵权立法由两部分构成，一是《中华人民共和国民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（下称《意见》）的规定，二是《专利法》及其实施细则的规定。《民法通则》及其《意见》规定了侵权行为及侵权责任的一般条款，《专利法》及其实施细则作为特别立法，进一步规定了专利侵权的具体情形。从侵权主体单复数角度，专利侵权可分为单独侵犯专利权的行为和共同侵犯专利权的行为，在侵权责任的承担上，后者应承担连带责任。可见，我国专利侵权立法由民事基本法的一般条款和专利法的特别条款构成，故此，构建我国的专利间接侵权制度应当着眼于其特别条款性质,但凡适用民事基本法的一般条款即足以实现对专利权之有效保护者,自无必要在特别法中加以重述，以浪费立法资源,相反,适用民事基本法一般法条不能有效规束某些专利侵权行为或者完全适用的情况下有违专利法之基本精神、可能造成各方利益失衡者,则应当在专利法中加以明确规定,优先适用该立法。而由于我国民事基本法中已经就侵权行为做了明确规定，并在共同侵权立法中包含了一般间接侵权行为类型,因此,在未来立法选择上,专利法中不应启用“专利间接侵权”这一专门术语。[1][2][][]2.专利间接侵权的制度价值专利间接侵权制度起源于美国判例法。最早涉及专利间接侵权诉讼的判例当属1871年美国康狄涅格州地区巡回法院审理的WallaceV.Holmes案，在该案中，主审法官Woodruff根据被告引诱侵权的行为，第一次在美国明确地认定未经专利权人同意销售用于组装专利装置或者实施专利方法的非专利产品构成专利侵权行为。其后至1952年前，美国法院通过大量的判例，使得间接侵权制度最终走向成文化。这一过程可分为两个不同的阶段：即扩张和限制。1912年前，美国法院通过1894年MORGANENVELOPECOv.ALBANYPERFORATEDWRAPPINGPAPERCO.案、1909年LeedsandCatlinCo.v.VictorTalkingMachineCo.案、1912年Henryv.A.B.DickCo.案等，将专利间接侵权的适用范围不断扩大，到1912年Henryv.A.B.DickCo.案中，专利间接侵权适用范围的扩张走向了顶峰，允许专利权人在授予许可时附加条件：被许可人必须从专利权人那里购买与涉案专利相关的所有产品，包括墨水、纸等常用商品。在该案中，大法官Lurton先生认为，构成专利间接侵权行为的产品范围，不仅包括了只能用于实施专利技术，除此之外没有其他商业用途的产品，还涵盖了那些具有其他商业用途的产品。该案的审理受到了广泛的批判。五年之后，被美国联邦最高法院审理的MotionPicturePatentsCo.v.UniversalFilmMfg.Co.案所推翻。在该案中，大法官Clarke认为原告在售予AmusementCompany机器时所附加的“仅能与包含在第12192号专利中的电影胶片一起使用”的条件是无效的，因为“这样的胶片明显不是涉案发明专利的任何部分；因为专利权人在没有立法授权的前提下，试图在胶片专利届满后继续其专利垄断；因为其执行将在完全在涉案专利与专利法之外对电影胶片的生产和使用创设一种垄断。”自此，美国法院开始了对专利间接侵权适用范围的限制。经过了1931年CarbiceCorp.v.AmericanPatentsDevelopmentCorp.案、1944年MercoidCorporationv.Mid-ContinentInvestmentCo.案，专利间接侵权的适用范围受到了严格限制，几乎名存实亡。在此情形下，美国国会于1948年启动了专利法修订工作，并于1952年通过修订案，明文规定了专利间接侵权制度及其适用范围。作为美国1952年专利法修订的两个重大改革成果之一，美国专利法271条的规定（后经1984年、1988年、1994年三次修订）不但在很大程度上中止了专利间接侵权适用中的随意性，更表达了美国在保护专利权与维护竞争自由以及公共利益之间精心设计的平衡。以上分析可见，专利间接侵权的制度价值主要体现在：(1）专利间接侵权制度源自于组合发明的侵权认定，而且从美国的实践来看，至今这一制度仍然主要存在于组合发明侵犯专利权的行为中；(2)专利间接侵权制度的正当性在于弥补了传统的专利侵权判定标准对专利权（尤其是针对多人分解实施组合发明专利的情形）保护的不足，即通过禁止行为人通过向他人提供专利侵权方法或操作说明促成侵权、制造专利装置组成部件并向他人提供、指示其完成专利装置的组装等侵占他人发明专利利益的行为以保护维护专利权人的正当、应得利益，因而，是符合一般法律和道德原则的。此外，专利间接侵权制度的发展史表明：专利间接侵权理论至少在表面上将专利权的保护范围从专利产品扩展到了作为专利产品构成部分的非专利产品（部件），扩大了专利权的效力范围，延伸了专利权在市场竞争中的垄断能力，反映和迎合了专利权扩张和高标准保护的趋势；同时，基于专利制度设置的目的的考量，专利间接侵权制度的适用须考虑到与公共利益的平衡。这要求立法者在引进和创设该制度时，应着眼于通过立法来禁止他人对专利权人利益的侵占，因为，对于专利间接侵权制度而言，离开了发明专利财产利益而谈侵权，就会不可避免地扩大专利权的权利边界，延伸至非专利产品的生产和销售，形成法外垄断。同时，专利权相对于有形财产权而言，公众就其存在本身以及保护范围确定方面的认知具有较高的难度，专利权的效力并不及于其构成部件，侵犯专利权要求被控物与专利权利要求书所记载的技术方案的全部技术特征相同或者等同。3.在《专利法》中限定共同侵权的适用，规制专利间接侵权行为(1)行为人主观上的限定：即教唆、帮助他人实施专利侵权的，只有在教唆者、帮助者主观上具有故意的情形下才承担侵权责任，反之，若行为人对其行为与他人行为的结合缺乏充分认知，则不论他人是否实施专利，均不应追究行为人的侵权责任。(2)侵权行为方面的限定：即唯有实施积极的帮助行为才构成侵权，反之，即使行为人实施了其他消极的帮助行为，该帮助行为客观上与他人行为结合，发生了侵犯专利权的结果，也不能认为提供帮助者构成侵权。(3)制造专用物品的行为的认定：事实上，这是一个即发侵权的问题，不论即将发生的侵权行为是单独侵权还是共同侵权，权利人均可通过申请诉前禁令获得救济。如果依据多数学者们主张，将该行为界定为间接侵权行为的基本类型，则不但要在理论就间接侵权的构成是否以直接侵权发生为必要达成一致，而且一旦单独就此认定侵权成立，承担侵权责任，则难免有将专利权的保护范围扩大到了非专利部件的嫌疑。

专利侵权范文篇5

目录：一、专利侵权行为概述

二、专利侵权行为形态

三、专利侵权归责原则

四、专利侵权构成要件

五、专利侵权证明责任

六、专利侵权的责任

七、结束语

关键词：专利侵权专利侵权责任专利法专利行为

正文：

一、专利侵权行为概述

《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）于1985年4月1日起实施，是新中国第一部专利法。为了更好地促进我国科学技术的进步和经济的发展，我们不断地对他进行修改和完善，到2000年8月25日第九界全国人大常委会对其进行了第二次修正，并于2001年7月1日起施行。随着我国经济的发展和专利法的不断普及，我国专利申请量已达每年十几万件，相应地，专利纠纷也大幅增加，因此，我们有必要研究一下专利侵权责任问题。

自上世纪80年代开始，全球范围内的专利制度在《保护工业产权巴黎公约》基础上进入了一个更高的发展阶段，这以1995年1月1日生效的WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）为重要标志。而相应地我国为了加入世贸组织，也对《专利法》进行了第二次修订。对于专利侵权行为也做了更符合世界趋势的规定，从传统的“损害填补”原则发展为采取惩罚性的补救手段以充分保障权利人的权益和预防侵权行为的发生。

我们认为专利侵权行为是指在专利权有效期内，行为人未经权利人许可，实施其专利的行为。下面我们就专利侵权行为所引发的责任问题做一简要论述。

二、专利侵权行为形态

侵权行为形态是制侵权行为的表现形式，是依据不同的标准对侵权行为做出的不同分类，这对于明确专利侵权行为的归责原则、责任构成等专利侵权责任问题具有重要意义。

专利侵权的具体形态根据《专利法》可分为二类：

（一）实施他人专利行为

这类专利侵权行为必须满足两个条件：（1）未经权利人许可；（2）以生产经营为目的。根据《专利法》第11条的规定，具有以下三种具体形式：

1、制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品；

2、使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品；

3、制造、销售或进口他人外观设计专利产品。

（二）假冒他人专利行为

此类专利侵权是指侵害专利权人的标记权，根据《实施细则》第84条规定，有以下四种形式：

1、未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；

2、未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；

3、未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；

4、伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

另外，《专利法》第59条还规定了另一种违法行为，即“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的”，此种行为不是专利侵权的表现形态，也就不是专利侵权，不承担专利侵权责任，仅承担一般的民事侵权责任，由管理专利工作的部门予以处罚。

除法律规定外，在理论上和实践中还存在另两种侵权行为：一个是“过失假冒”，指行为人本意是冒充专利，随意杜撰一个专利号，而碰巧与某人获得的某项专利的专利号相同，这时，该行为即使无假冒故意，其行为结果仍然构成了假冒他人专利；另一个是“反向假冒”，指行为人将合法取得的他人专利产品，注上自己的专利号予以出售，这种行为显然不够成“假冒他人专利”，但事实上侵害了合法专利权人的标记权，仍是一种侵权行为，应向被侵权人承担民事责任。

三、专利侵权归责原则

侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。在民法领域有过错责任原则、无过错责任原则等不同的形式，那么，在专利侵权中其归责原则是什么呢？

根据TRIPS协议第45条第2款的规定：“在适当场合即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这应当属于无过错责任原则，但不是绝对的，还应该注意其中的“在适当场合”这一限定条件。我国专利法没有采用绝对的无过错责任原则，在某些场合用了一种混合的归责方法——即无过错责任原则和过错责任原则相结合。

我国《专利法》第63条第2款规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，销售或使用者只有符合“不知道”且“来源合法”时，才可以免除赔偿责任，但应注意的是仍然构成侵权，应承担停止侵害和消除影响的责任。也就是对善意的销售或使用者来说，停止侵害和消除影响适用无过错责任原则，赔偿则适用过错责任原则。但这种混合原则的使用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造和进口采用的是“绝对保护”，制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。

从上述分析我们可以得出这样的结论：过错不是专利侵权行为的构成要件，在确定行为人的侵权责任时，对停止侵权责任适用无过错责任，而赔偿损失责任则按不同的场合分别适用过错责任和无过错责任，对同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任，这与传统理论对侵权行为归责原则的认识相比，是一项重大的突破。

四、专利侵权构成要件

专利侵权责任是指在专利权的有效期内，行为人未经专利权人许可，除法律另有规定外，以营利为目的实施其专利的行为。这里所讲的实施，对产品专利而言，是指制造、使用、许诺销售、销售和进口该专利产品，对方法专利而言，是指使用该专利方法或者使用、许诺销售、销售、进口依该专利方法直接获得的产品，对于工业产品外观设计而言，是指制造、销售、进口该外观设计产品。其中，许诺销售是新修正的专利法增加的内容。

一般的民事侵权责任的构成要件通常包含四个方面：违法行为，损害结果，违法行为和损害结果之间有因果关系，行为人主观有过错。那么对于专利侵权责任，我认为其构成要件主要有以下几个方面：

（一）侵犯的对象应是在我国享有专利权的有效专利。即首先是中国专利，而不是美国，日本或其他国家的专利，因为专利是有地域性的，依据某国或某地区的法律获得的专利权，只能在该国或该地区有效，并受到保护。其次，专利是有有效期的，在我国发明专利的有效期是20年，实用新型和外观设计是10年，只有在保护期内专利权人才有独占权，如果过了有效期，则该发明创造就进入了共有领域，任何人都可实施，也就不存在专利侵权问题了。另外，如果专利因为其他原因被撤销或被宣告无效，则该专利被视为自使不存在，因此即使有他人实施也不够成专利侵权。

（二）有违法行为存在。即行为人未经专利权人许可，有以营利为目的实施专利的行为。但应该注意的是我国《专利法》第63条规定了五种不认为是侵权的行为，包括：

1、专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；

2、在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

3、临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

4、专为科学研究和实验而使用有关专利的；

5、为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

以上五点即是专利侵权责任的例外规定，如果行为人不能此作为抗辩理由，则应当认定行为人构成专利侵权，并依法承担责任。

（三）行为人主观上有过错。侵权人主观上的过错包括故意和过失。所谓故意是指行为人明知自己的行为是侵犯他人专利权的行为而实施该行为。如侵害人明知某产品为专利产品，却擅自以生产经营为目的制造该产品；所谓过失是指行为人因疏忽或过于自信而实施了侵犯他人专利权的行为。如发明创造人不知自己独立完成的发明创造与已经被授予专利权的发明创造相同，而使用或转让该发明创造的行为。在专利侵权纠纷处理中，承担侵权责任以行为人主观上是否有过错为原则，但也有例外。例如《专利法》第63条第2款的规定，即使行为人主观无过错，也构成专利侵权，只是不承担赔偿责任罢了。

（四）一般应以生产经营为目的。我国《专利法》第11条规定了发明创造被授予专利权后，除本法另有规定外，任何人不得实施其专利，而实施即是不得以生产经营为目的。因此，以生产经营为目的也应是判断专利侵权的构成要件之一。

另外，关于损害结果，在专利侵权中不要求必须有实际损失为前提。因为权利人遭受的损失是一个较为抽象的概念，既包括直接的损失，又包括间接的损失。前者表现为受到的直接经济上损失和精神权利遭到损害，还包括权利人为制止侵权行为所去出的直接费用。后者表现为权利人预期合理收入的减少，即通常所说的可得利益。

五、专利侵权证明责任

所谓证明责任是指引起法律关系发生，变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律，而产生的不利自己的法律后果的负担。在一般的民事诉讼中证明责任是按照一定标准在原被告之间分配的，而在专利侵权诉讼中，会出现一种证明责任倒置的情况。《专利法》第57条第2款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供产品制造方法不同于专利方法的证明”就是典型的证明责任倒置。

发明专利分为产品发明专利和方法发明专利，而由于制造方法只有在产品的制造过程中使用，要求权利人进入生产现场，进行调查，取得被控侵权人使用了专利方法的证据是比较困难的。因此，从公平原则和诚实信用原则出发，根据证据距离将证明责任予以倒置。这与TRIPS协议的规定也是相一致的，也是符合实际情况的，在实践中被广泛应用到各种专利诉讼中。

六、专利侵权的责任

侵犯专利权是违反《专利法》的，侵权人应当依法承担相应的责任，使专利权人的合法权益得到保护。因为专利涉及到专利发明创造的所有关系和流转关系,影响到专利申请人、专利权人、合法受让人、被许可人的权益;同时也关系到国家的经济发展和科学技术进步。为了防范来自各方面的侵犯,有必要运用立法手段设置以国家强制力为后盾的包括行政的、民事的、刑事的法律保护措施,确认权利,调整关系,维护秩序,保障有关专利的各种权利的实现。

专利权受到侵害时,不论是专利权人还是利害关系人都可以请求专利管理机关进行处理,专利管理机关按照行政程序处理侵权案件,这种行政程序一般来讲比较简单,处理较为迅速,节省人力物力。当然，当事人也可以向法院起诉，通过司法程序来处理,其中,行政程序不是终局裁决,当事人对行政处理不服的,仍可以向人民法院起诉。如果他在法定的期限内不起诉又不履行专利管理机关的决定的,专利管理机关可以请求人民法院强制执行。无论是行政程序还是司法程序，其处理都包含民事制裁、行政制裁和刑事制裁三种形式。

（一）侵权行为的民事责任。专利法对专利侵权主要是采用民事制裁,专利管理机关或者人民法院在处理侵权的时候,主要是责令侵权人停止侵权行为和赔偿损失。停止侵权是最有效、最直接的防止继续侵权的方法。根据民法通则的有关规定,任何人未经许可,为了生产经营目的,实施了侵犯专利的行为,专利权人或者利害关系人可以请求停止侵权。同时,专利权人或者利害关系人还可以请求采取预防措施,如处置已经生产出来的侵权产品等,人民法院可以做出诉讼保全的裁定,责令被告停止侵权行为,并采取查封、扣押、冻结、责令提供担保等诉讼保全措施等。专利权人一旦证明了侵权的事实,就可以要求赔偿损失。

专利侵权的损害赔偿,应当贯彻公开原则,使专利权人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理的补偿。《专利法》第60条和最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条和第21条对专利侵权赔偿数额作了如下规定：1、按权利人受到损失确定，其计算基准是每件专利产品的合理利润；2、按侵权人所获得的利益确定，其计算基准是每件侵权产品的营业利润或销利润售；3、上述二项都不能确定时，有专利许可使用费可以参照的，参照该专利许可使用费的1至3倍确定；4、无专利许可使用费可以参照或参照专利许可使用费明显不合理的，法院可以在5000元至30万元之间加以确定，最多不超过50万元。

另外,由于专利侵权行为不仅使专利权人或利害关系人的经济利益受损,而且往往使他们的业务信誉受到损害。因此,专利权人不仅可以要求经济损失赔偿,而且还可以要求采取恢复专利权人的业务信誉的措施。根据我国专利法的规定,侵犯专利权的诉讼时效为两年。诉讼时效的起始日期是专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日。也就是说,从专利权人或者利害关系人得知或者应当得知其专利权受到侵犯之日起两年内,可以对侵权人起诉,超过这个时效期限,法院就不予受理了。

（二）侵权行为的行政责任。我国《专利法》对侵权行为中的假冒他人专利、泄露国家机密、徇私舞弊等行为规定了行政责任。另外,我国专利法还对侵犯发明人或者设计人合法权益的行为规定了行政责任。其目的在于维护科技人员和进行科研创造的其他人员的合法权益,以保护和激励他们进行发明创造的积极性。除此之外，2000年《专利法》还独列一条作为第59条：“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处5万元以下的罚款。”这样,专利管理机关可依法主动出击,有力地打击假冒专利的违法行为。这对于维护专利的声誉,更好地发挥专利制度的作用,加强市场经济条件下专利管理机关的执法职能,维护广大消费者和社会公众的利益,保证专利制度的健康发展,都有着十分重要的意义。

（三）侵权行为的刑事责任。根据我国《专利法》的规定,专利侵权主要给予民事制裁,但有时也需要刑事制裁。因为侵权不仅仅涉及专利权人的财产权,有时也涉及公共利益。对违反公共利益的最有效的制裁是刑事制裁。我国专利法对假冒他人专利、泄露国家机密以及徇私舞弊这三种行为规定了刑事责任，分别规定于《专利法》第58、64、67条。1、假冒他人专利是指非专利权人未经专利权人许可,在其产品或者产品包装上人为地标注专利权人的专利标志或者专利号,冒充专利权人的专利产品,以假乱真,以劣充优,在市场上销售的行为。2、我国专利法规定,中国单位或者个人将在国内完成的发明创造向外国申请专利的,应当首先向我国专利局申请专利,并经国务院有关主管部门同意后,委托国务院指定的专利机构办理。规定这样的申请、审查程序,目的是保守国家的机密。对于违反法律,擅自向外国申请专利,泄露国家机密的,由行为人所在单位或者上级主管机关给予行政处分,情节严重的,比照刑法以泄露国家秘密罪论处。3、徇私舞弊是指在受理、审批专利申请的工作中或者在接受申请人委托办理专利事务的工作中,或者在处理专利纠纷工作中,明知是不符合授予专利权的条件而授予专利权,或者明知是符合授予专利权的条件而驳回申请,或者剽窃申请人的技术等行为。执法、司法人员的徇私舞弊行为不仅给直接受害人造成损害,还妨害了国家法律的实施,破坏了法制的尊严,因此必须依法坚决制止并予以制裁。

七、结束语

专利侵权是严重的侵犯专利权人合法权益的行为，依法侵权人应当承担相应的责任，具体包括民事责任，行政责任和刑事责任。2000年《专利法》为了适应经济发展和我国加入WTO的需求，从各方面严格规定了对侵犯专利权行为的惩罚措施，而且无论民事、行政还是刑事责任的规定都更加细致和标准。

我们相信随着我国新专利法的不断实行，专利侵权将得到遏制，我国专利将向着更加健康的轨道前进，促进我国经济的新腾飞。

参考书目：

黄勤南主编：《新编知识产权法教程》，法律出版社2003年版。

王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版。

吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2002年修订版。

专利侵权范文篇6

关键词：专利侵权专利侵权责任专利法专利行为

正文：

一、专利侵权行为概述

《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）于1985年4月1日起实施，是新中国第一部专利法。为了更好地促进我国科学技术的进步和经济的发展，我们不断地对他进行修改和完善，到2000年8月25日第九界全国人大常委会对其进行了第二次修正，并于2001年7月1日起施行。随着我国经济的发展和专利法的不断普及，我国专利申请量已达每年十几万件，相应地，专利纠纷也大幅增加，因此，我们有必要研究一下专利侵权责任问题。

自上世纪80年代开始，全球范围内的专利制度在《保护工业产权巴黎公约》基础上进入了一个更高的发展阶段，这以1995年1月1日生效的WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）为重要标志。而相应地我国为了加入世贸组织，也对《专利法》进行了第二次修订。对于专利侵权行为也做了更符合世界趋势的规定，从传统的“损害填补”原则发展为采取惩罚性的补救手段以充分保障权利人的权益和预防侵权行为的发生。

我们认为专利侵权行为是指在专利权有效期内，行为人未经权利人许可，实施其专利的行为。下面我们就专利侵权行为所引发的责任问题做一简要论述。

二、专利侵权行为形态

侵权行为形态是制侵权行为的表现形式，是依据不同的标准对侵权行为做出的不同分类，这对于明确专利侵权行为的归责原则、责任构成等专利侵权责任问题具有重要意义。

专利侵权的具体形态根据《专利法》可分为二类：

（一）实施他人专利行为

这类专利侵权行为必须满足两个条件：（1）未经权利人许可；（2）以生产经营为目的。根据《专利法》第11条的规定，具有以下三种具体形式：

1、制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品；

2、使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品；

3、制造、销售或进口他人外观设计专利产品。

（二）假冒他人专利行为

此类专利侵权是指侵害专利权人的标记权，根据《实施细则》第84条规定，有以下四种形式：

1、未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；

2、未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；

3、未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；

4、伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

另外，《专利法》第59条还规定了另一种违法行为，即“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的”，此种行为不是专利侵权的表现形态，也就不是专利侵权，不承担专利侵权责任，仅承担一般的民事侵权责任，由管理专利工作的部门予以处罚。

除法律规定外，在理论上和实践中还存在另两种侵权行为：一个是“过失假冒”，指行为人本意是冒充专利，随意杜撰一个专利号，而碰巧与某人获得的某项专利的专利号相同，这时，该行为即使无假冒故意，其行为结果仍然构成了假冒他人专利；另一个是“反向假冒”，指行为人将合法取得的他人专利产品，注上自己的专利号予以出售，这种行为显然不够成“假冒他人专利”，但事实上侵害了合法专利权人的标记权，仍是一种侵权行为，应向被侵权人承担民事责任。

三、专利侵权归责原则

侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。在民法领域有过错责任原则、无过错责任原则等不同的形式，那么，在专利侵权中其归责原则是什么呢？

根据TRIPS协议第45条第2款的规定：“在适当场合即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这应当属于无过错责任原则，但不是绝对的，还应该注意其中的“在适当场合”这一限定条件。我国专利法没有采用绝对的无过错责任原则，在某些场合用了一种混合的归责方法——即无过错责任原则和过错责任原则相结合。

我国《专利法》第63条第2款规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，销售或使用者只有符合“不知道”且“来源合法”时，才可以免除赔偿责任，但应注意的是仍然构成侵权，应承担停止侵害和消除影响的责任。也就是对善意的销售或使用者来说，停止侵害和消除影响适用无过错责任原则，赔偿则适用过错责任原则。但这种混合原则的使用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造和进口采用的是“绝对保护”，制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。

从上述分析我们可以得出这样的结论：过错不是专利侵权行为的构成要件，在确定行为人的侵权责任时，对停止侵权责任适用无过错责任，而赔偿损失责任则按不同的场合分别适用过错责任和无过错责任，对同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任，这与传统理论对侵权行为归责原则的认识相比，是一项重大的突破。

四、专利侵权构成要件

专利侵权责任是指在专利权的有效期内，行为人未经专利权人许可，除法律另有规定外，以营利为目的实施其专利的行为。这里所讲的实施，对产品专利而言，是指制造、使用、许诺销售、销售和进口该专利产品，对方法专利而言，是指使用该专利方法或者使用、许诺销售、销售、进口依该专利方法直接获得的产品，对于工业产品外观设计而言，是指制造、销售、进口该外观设计产品。其中，许诺销售是新修正的专利法增加的内容。

一般的民事侵权责任的构成要件通常包含四个方面：违法行为，损害结果，违法行为和损害结果之间有因果关系，行为人主观有过错。那么对于专利侵权责任，我认为其构成要件主要有以下几个方面：

（一）侵犯的对象应是在我国享有专利权的有效专利。即首先是中国专利，而不是美国，日本或其他国家的专利，因为专利是有地域性的，依据某国或某地区的法律获得的专利权，只能在该国或该地区有效，并受到保护。其次，专利是有有效期的，在我国发明专利的有效期是20年，实用新型和外观设计是10年，只有在保护期内专利权人才有独占权，如果过了有效期，则该发明创造就进入了共有领域，任何人都可实施，也就不存在专利侵权问题了。另外，如果专利因为其他原因被撤销或被宣告无效，则该专利被视为自使不存在，因此即使有他人实施也不够成专利侵权。

（二）有违法行为存在。即行为人未经专利权人许可，有以营利为目的实施专利的行为。但应该注意的是我国《专利法》第63条规定了五种不认为是侵权的行为，包括：

1、专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；

2、在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

3、临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

4、专为科学研究和实验而使用有关专利的；

5、为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

以上五点即是专利侵权责任的例外规定，如果行为人不能此作为抗辩理由，则应当认定行为人构成专利侵权，并依法承担责任。

（三）行为人主观上有过错。侵权人主观上的过错包括故意和过失。所谓故意是指行为人明知自己的行为是侵犯他人专利权的行为而实施该行为。如侵害人明知某产品为专利产品，却擅自以生产经营为目的制造该产品；所谓过失是指行为人因疏忽或过于自信而实施了侵犯他人专利权的行为。如发明创造人不知自己独立完成的发明创造与已经被授予专利权的发明创造相同，而使用或转让该发明创造的行为。在专利侵权纠纷处理中，承担侵权责任以行为人主观上是否有过错为原则，但也有例外。例如《专利法》第63条第2款的规定，即使行为人主观无过错，也构成专利侵权，只是不承担赔偿责任罢了。

（四）一般应以生产经营为目的。我国《专利法》第11条规定了发明创造被授予专利权后，除本法另有规定外，任何人不得实施其专利，而实施即是不得以生产经营为目的。因此，以生产经营为目的也应是判断专利侵权的构成要件之一。

另外，关于损害结果，在专利侵权中不要求必须有实际损失为前提。因为权利人遭受的损失是一个较为抽象的概念，既包括直接的损失，又包括间接的损失。前者表现为受到的直接经济上损失和精神权利遭到损害，还包括权利人为制止侵权行为所去出的直接费用。后者表现为权利人预期合理收入的减少，即通常所说的可得利益。

五、专利侵权证明责任

所谓证明责任是指引起法律关系发生，变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律，而产生的不利自己的法律后果的负担。在一般的民事诉讼中证明责任是按照一定标准在原被告之间分配的，而在专利侵权诉讼中，会出现一种证明责任倒置的情况。《专利法》第57条第2款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供产品制造方法不同于专利方法的证明”就是典型的证明责任倒置。

发明专利分为产品发明专利和方法发明专利，而由于制造方法只有在产品的制造过程中使用，要求权利人进入生产现场，进行调查，取得被控侵权人使用了专利方法的证据是比较困难的。因此，从公平原则和诚实信用原则出发，根据证据距离将证明责任予以倒置。这与TRIPS协议的规定也是相一致的，也是符合实际情况的，在实践中被广泛应用到各种专利诉讼中。

六、专利侵权的责任

侵犯专利权是违反《专利法》的，侵权人应当依法承担相应的责任，使专利权人的合法权益得到保护。因为专利涉及到专利发明创造的所有关系和流转关系,影响到专利申请人、专利权人、合法受让人、被许可人的权益;同时也关系到国家的经济发展和科学技术进步。为了防范来自各方面的侵犯,有必要运用立法手段设置以国家强制力为后盾的包括行政的、民事的、刑事的法律保护措施,确认权利,调整关系,维护秩序,保障有关专利的各种权利的实现。

专利权受到侵害时,不论是专利权人还是利害关系人都可以请求专利管理机关进行处理,专利管理机关按照行政程序处理侵权案件,这种行政程序一般来讲比较简单,处理较为迅速,节省人力物力。当然，当事人也可以向法院起诉，通过司法程序来处理,其中,行政程序不是终局裁决,当事人对行政处理不服的,仍可以向人民法院起诉。如果他在法定的期限内不起诉又不履行专利管理机关的决定的,专利管理机关可以请求人民法院强制执行。无论是行政程序还是司法程序，其处理都包含民事制裁、行政制裁和刑事制裁三种形式。

（一）侵权行为的民事责任。专利法对专利侵权主要是采用民事制裁,专利管理机关或者人民法院在处理侵权的时候,主要是责令侵权人停止侵权行为和赔偿损失。停止侵权是最有效、最直接的防止继续侵权的方法。根据民法通则的有关规定,任何人未经许可,为了生产经营目的,实施了侵犯专利的行为,专利权人或者利害关系人可以请求停止侵权。同时,专利权人或者利害关系人还可以请求采取预防措施,如处置已经生产出来的侵权产品等,人民法院可以做出诉讼保全的裁定,责令被告停止侵权行为,并采取查封、扣押、冻结、责令提供担保等诉讼保全措施等。专利权人一旦证明了侵权的事实,就可以要求赔偿损失。

专利侵权的损害赔偿,应当贯彻公开原则,使专利权人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理的补偿。《专利法》第60条和最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条和第21条对专利侵权赔偿数额作了如下规定：1、按权利人受到损失确定，其计算基准是每件专利产品的合理利润；2、按侵权人所获得的利益确定，其计算基准是每件侵权产品的营业利润或销利润售；3、上述二项都不能确定时，有专利许可使用费可以参照的，参照该专利许可使用费的1至3倍确定；4、无专利许可使用费可以参照或参照专利许可使用费明显不合理的，法院可以在5000元至30万元之间加以确定，最多不超过50万元。

另外,由于专利侵权行为不仅使专利权人或利害关系人的经济利益受损,而且往往使他们的业务信誉受到损害。因此,专利权人不仅可以要求经济损失赔偿,而且还可以要求采取恢复专利权人的业务信誉的措施。根据我国专利法的规定,侵犯专利权的诉讼时效为两年。诉讼时效的起始日期是专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日。也就是说,从专利权人或者利害关系人得知或者应当得知其专利权受到侵犯之日起两年内,可以对侵权人起诉,超过这个时效期限,法院就不予受理了。

（二）侵权行为的行政责任。我国《专利法》对侵权行为中的假冒他人专利、泄露国家机密、徇私舞弊等行为规定了行政责任。另外,我国专利法还对侵犯发明人或者设计人合法权益的行为规定了行政责任。其目的在于维护科技人员和进行科研创造的其他人员的合法权益,以保护和激励他们进行发明创造的积极性。除此之外，2000年《专利法》还独列一条作为第59条：“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处5万元以下的罚款。”这样,专利管理机关可依法主动出击,有力地打击假冒专利的违法行为。这对于维护专利的声誉,更好地发挥专利制度的作用,加强市场经济条件下专利管理机关的执法职能,维护广大消费者和社会公众的利益,保证专利制度的健康发展,都有着十分重要的意义。

（三）侵权行为的刑事责任。根据我国《专利法》的规定,专利侵权主要给予民事制裁,但有时也需要刑事制裁。因为侵权不仅仅涉及专利权人的财产权,有时也涉及公共利益。对违反公共利益的最有效的制裁是刑事制裁。我国专利法对假冒他人专利、泄露国家机密以及徇私舞弊这三种行为规定了刑事责任，分别规定于《专利法》第58、64、67条。1、假冒他人专利是指非专利权人未经专利权人许可,在其产品或者产品包装上人为地标注专利权人的专利标志或者专利号,冒充专利权人的专利产品,以假乱真,以劣充优,在市场上销售的行为。2、我国专利法规定,中国单位或者个人将在国内完成的发明创造向外国申请专利的,应当首先向我国专利局申请专利,并经国务院有关主管部门同意后,委托国务院指定的专利机构办理。规定这样的申请、审查程序,目的是保守国家的机密。对于违反法律,擅自向外国申请专利,泄露国家机密的,由行为人所在单位或者上级主管机关给予行政处分,情节严重的,比照刑法以泄露国家秘密罪论处。3、徇私舞弊是指在受理、审批专利申请的工作中或者在接受申请人委托办理专利事务的工作中,或者在处理专利纠纷工作中,明知是不符合授予专利权的条件而授予专利权,或者明知是符合授予专利权的条件而驳回申请,或者剽窃申请?说募际醯刃形V捶ā⑺痉ㄈ嗽钡尼咚轿璞仔形唤龈苯邮芎θ嗽斐伤鸷?还妨害了国家法律的实施,破坏了法制的尊严,因此必须依法坚决制止并予以制裁。

七、结束语

专利侵权是严重的侵犯专利权人合法权益的行为，依法侵权人应当承担相应的责任，具体包括民事责任，行政责任和刑事责任。2000年《专利法》为了适应经济发展和我国加入WTO的需求，从各方面严格规定了对侵犯专利权行为的惩罚措施，而且无论民事、行政还是刑事责任的规定都更加细致和标准。

我们相信随着我国新专利法的不断实行，专利侵权将得到遏制，我国专利将向着更加健康的轨道前进，促进我国经济的新腾飞。

参考书目：

黄勤南主编：《新编知识产权法教程》，法律出版社2003年版。

王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版。

吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2002年修订版。

专利侵权范文篇7

关键词：专利权；专利侵权责任保险；损害赔偿

近年来，我国已跃居世界第三大贸易国，特别是出口贸易更是获得了快速发展，其中，美国、日本和欧盟等发达国家已成为我国出口产品最主要的市场。然而，我国的许多出口产品在不断遭遇传统的贸易壁垒的同时，又面临着上述发达国家另一种更具威慑力的贸易壁垒——专利壁垒，从而导致我国出口产品在进入国际市场的过程中又面临新的挑战。

作为一种贸易壁垒，专利壁垒是指专利权人依其专利权，对进入其本国市场的外国产品以侵犯其专利权为由，向司法机构或专利管理机构起诉，阻止该外国产品的进入，或向该外国产品的出口商或制造商征收高额的专利使用费。其结果是，要么该产品无法进入他国市场，要么该产品的出口成本大幅上升，失去国际竞争力，最终可能导致该产品退出国际市场。如何应对这一新的贸易壁垒，不仅是生产企业、出口商应及早采取对策解决的问题，也是保险业应予以思考的问题。如何充分利用保险这一分散风险、分摊损失的有效机制，降低出口产品成本，化解专利壁垒所带来的风险，为我国企业在国际市场上不断巩固和提高竞争力，发挥保险应有的作用，值得关注和思考。事实上，发达国家已经将这种风险纳入了保险人的承保责任范围——专利侵权责任保险，为相关企业提供了充分的保险保障。

一、专利权的侵权责任范围

专利侵权责任保险，是为被保险人(潜在的侵权人)所设计的一种责任保险，其保险标的主要是侵权损害赔偿责任。我国《保险法》第50条规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险；保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定直接向该第三者赔偿保险金。”因此，在我国，专利侵权责任完全可以作为责任保险的一种标的予以投保或承保。

依据包括我国专利法在内的各国法律，未经专利权人的同意侵犯了他人的专利权须承担损害赔偿责任，这也是专利侵权责任保险中，保险人所承担的保险责任。但由于各国法律的相关规定有所差异，因而如何确认被保险人的侵权责任范围则成为专利侵权责任保险首先必须解决的问题。

我国《专利法》的规定表明，侵害他人专利权的责任范围包括故意和非故意两种侵权责任，故意侵权的损害赔偿将超过非故意侵权，且将被处以惩罚性的损害赔偿。

二、保险人的赔偿责任范围

从理论上讲，专利侵权责任保险的保险人应赔偿在保险有效期间，因承保事故的发生，被保险人对第三人应负的专利侵权损害赔偿。但多数国家的专利法将专利侵权损害赔偿责任分为惩罚性的和非惩罚性的。目前多数责任保险都承保非惩罚性的损害赔偿，但对于惩罚性的损害赔偿，各国的保险人则采取不同的方式来处理，如瑞士再保国际商业有限公司(以下简称瑞士再保)的示范专利侵权损害保险合同(以下简称示范合同)将惩罚性的损害赔偿列为除外不保事项；有的保险人在保险合同中不提及惩罚性的损害赔偿，也有保险人在保险合同中对惩罚性的损害赔偿特别约定承保。当然有些国家的法律明文规定禁止保险人承保惩罚性的损害赔偿。

那么，在我国的责任保险中是否可以承保惩罚性的损害赔偿，《保险法》对此没有明确规定。《保险法》第50条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”若按“依照法律的规定”解释，只要是专利法规定的损害赔偿，包括惩罚性的损害赔偿，似乎保险人都应予承保；若按“合同的约定”解释，保险人可以将惩罚性的损害赔偿排除在承保责任范围以外，列为不保事项。但从保险制度提供被保险人因“不可抗力或不可预料的偶发事故的发生所遭遇的损失，可经由保险人补偿损失而达到分散风险”的目的来看，如果被保险人主观上故意造成损害发生，如故意侵犯他人的专利权，则保险人并无承担赔偿责任的义务，这是维护保险制度不可缺少的。因此，如果被保险人故意侵犯他人专利权而导致的惩罚性损害赔偿一般应被列为除外不保事项。

各种必要费用属于专利侵权责任保险的赔偿责任范围。《保险法》第5l条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。”仲裁或诉讼费用是指由仲裁机构或法院或专利管理机构向被保险人收取的因仲裁、诉讼而产生的费用，这一费用的计算比较简单。所谓“其他必要的、合理的费用”，就专利侵权责任保险而言，一般包括以下费用：

(一)请求确认救济的费用

“确认救济”是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。由此产生的有关费用由保险人承担。依照瑞士再保示范合同，确认救济的请求必须符合以下条件：(1)即将面临诉讼；(2)经保险人同意；(3)经合理谨慎的专利律师事先出具意见书，认定该确认救济行为是基于专利无效、不可执行或未受侵害而进行的；(4)保险人与被保险人都认为在当时的情况下，有必要请求确认救济。若符合上述条件，请求确认救济行为而产生的相关费用由保险人负赔偿责任。

(二)其他抗辩费用

依照瑞士再保示范合同，下列情况所产生的抗辩，保险人须赔偿该抗辩费用：(1)符合承保协议的“损害赔偿”请求；(2)第一次向被保险人所作的“停止侵权”的请求，并且该请求已经以书面通知了保险人。但瑞士再保示范合同又规定，在损害赔偿或停止侵害的请求结果确定之前，保险人对抗辩费用不负责赔偿。这一点对可能拖延多年的专利侵权诉讼的被保险人不利。

三、被保险人避免损害的义务

保证避免损害在各国保险法上被视为被保险人应尽的义务之一。这一点通常包括在被保险人的保证条款中。其主要目的在于，督促被保险人基于其与保险标的距离最近、最了解标的的性质和特点，其进行的避免损害行为最为有效，能充分发挥保险合同为最大诚信合同的作用。

就专利侵权责任保险而言，被保险人依照专利法必须承担的义务，也必然是保险合同中应尽的义务；同时，被保险人还应履行保险合同中其他可能的避免损害的义务。因此，在专利侵权责任保险中，被保险人通常应履行以下避免损害的义务。

(一)专利元件可置换性义务

根据各国专利法的规定，判断一项产品是否构成侵权，其主要标准是，确认争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上是否相同。依多数国家专利法，下列四种情况构成侵权：(1)争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上完全相同；(2)争议产品除了包涵专利产品的全部必要技术构成元件，又增加了一项以上的必要技术元件；(3)将专利产品中的一项必要技术构成元件均等物置入争议产品中，其他必要技术构成元件两者完全相同；(4)争议产品中缺少专利产品中的一项非必要技术构成元件，但两者的必要技术构成元件完全相同。但下列两种情况则不构成侵权：一是争议产品中至少有一项以上的必要技术构成元件与专利产品的必要技术构成元件不同；二是争议产品中缺少一项以上的专利产品中的必要技术构成元件。由此可知，被保险人要想不构成侵害他人的专利权，必须保证其产品中的必要技术构成元件能被置换成与专利产品的必要技术构成元件不同的元件。这就是被保险人的专利元件可置换性义务，否则即可能构成专利侵权，违反保险中被保险人应履行的义务。

由于现代信息技术的迅速发展，许多国家的保险人又将“专利元件可置换性义务”延伸到“专利文献查阅义务”，即在研发工作开始时查阅专利文献，以确定其产品是否可能侵犯他人专利权。因为以此为起点才有可能更好地履行专利元件可置换性义务。

上述被保险人义务的规定，主要是鼓励被保险人尽可能避免损害的发生，发挥保险合同为最大诚信合同的作用。因此，只要被保险人尽最大努力做到了，即使未达到避免损害的效果，其费用也应由保险人负责赔偿。相反，如果专利侵权损害与被保险人的上述义务的违反存在因果关系时，保险人可不负赔偿责任。

(二)规避专利设计义务

规避专利设计是指，为避免侵害某一专利权所进行的一种具有持续性、创新性的设计活动。按照大多数国家的专利法，这种活动是一种合理的竞争行为，受专利制度所保护。本来是否进行规避专利设计并非专利法上的法定义务，但合理且适当的规避设计确实能起到避免侵权的效果，因此，瑞士再保示范合同以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师所作的规避设计的建议”作为必要前提，赋予被保险人规避专利设计义务。

在美国，被保险人欲进行规避专利设计以避免故意侵权，则必须遵循两个基本原则：(1)要出于善意。这种善意的证据是设计者内部的研发纪录和专利律师的意见书；(2)规避设计应遵循合理的程序。这种合理程序是：专利检索、解读申请专利范围、进行规避设计、专利律师评估、客观自我评估。如果做到了上述两点，但其结果仍然是规避失败，构成侵权，只要当时出具意见书的是合理谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师，原则上该专利侵权的责任仍属保险人的赔偿责任范围。

(三)确认救济

在专利侵权责任保险中，确认救济是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。瑞士再保示范合同也以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师做出使专利无效的建议”为前提条件，赋予被保险人确认救济的义务。被保险人因进行确认救济所产生的相关费用，通常情况下属于保险人的赔偿责任范围。

根据包括我国在内的各国专利法，通常都规定哪些情况是不授予专利权的。另外，各国专利法也规定，自专利权被授予之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。因此，作为专利侵权责任保险中的被保险人，有权依据专利法的上述规定，向法院或专利管理机构提出争议专利存在不得授予专利权的理由，并主张该专利无效。这一行为一般称之为对专利的挑战。如果挑战成功，该专利将被视为无效，自然也就不存在侵权问题。

假如不涉及专利侵权责任保险问题，对争议专利提起确认诉讼等挑战仅是挑战者自己的一种合法权利。挑战成功了，则有可能避免或减轻侵权损害；挑战失败了，其后果由挑战者自己承担。然而，一旦涉及专利侵权责任保险，被保险人对争议专利的挑战与上述情况则有所不同。如果被保险人挑战失败了，不仅使其本身增加财务负担，而且可能使保险人的赔偿责任范围扩大，因为保险人赔偿责任还包括相关费用。因此，挑战专利有效性的行为不能简单地视为被保险人自身权利的行使，其权利的行使还必须考虑其对保险人的影响。为此，瑞士再保示范合同规定，被保险人在挑战专利有效性之前，必须征得专利律师的同意。

那么，被保险人在挑战专利有效性之前，是否应先通知保险人?因为这一行为也属于可能引起或扩大损害的主观危险行为。按照我国《保险法》第37条关于危险增加的通知义务规定，似乎被保险人有义务通知保险人。但被保险人的挑战行为实质上也是以避免或减少保险人的赔偿为目的而进行的，许多国家的保险法明确规定，被保险人为了保护保险人的利益，导致危险增加时，无须通知保险人。这一点，我国《保险法》没有明确的规范。因此，未来这一问题在我国可能会引起争论。

在专利实务中，有些企业可能收到专利权人发来的专利侵权警告，其内容之一就是，专利权人不排除采取法律行为请求损害赔偿，如提起诉讼等。这意味着被保险人即将面临侵权诉讼。此时，若被保险人主动向专利发起挑战有可能导致更大的危机甚至扩大损害，其结果还可能增加保险人的赔偿责任。因此，瑞士再保示范合同规定，当面临侵权诉讼时，被保险人有权采取法律行为，但必须征得保险人的同意，保险双方必须协商一致：被保险人所采取的各种先发制人的防御措施必须是合理谨慎的。

我国《保险法》第42条规定，保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。据此，在专利侵权责任保险中，被保险人挑战专利有效性所产生的费用应由保险人负担，即使未达到防止或减轻损害的效果。至于被保险人是否也如同瑞士再保示范合同规定的那样，必须征得保险人同意并与之达成共识，我国《保险法》同样缺乏明确的规定。

在此应注意，对被保险人而言，即使其挑战专利有效性的行为是在取得了专利律师的意见书之后进行的，也并不等于被保险人已经遵守了其与保险人的限制约定。这是由于专利律师良莠不齐，对于策略的选择未必都是理性且明智的。因此，瑞土再保示范合同规定，被保险人所采取的挑战专利有效性等行为，必须是经过一位相当谨慎，而且熟悉被保险人所从事的商业模式的专利律师所作建议而进行的。换言之，若被保险人所进行的专利有效性挑战，不能被视为经过相当谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师的建议进行的，则保险人不承担赔偿责任。另外，当面临诉讼时，被保险人的法律行为不够合理或谨慎、未取得保险人同意或未与保险人达成共识，也可能导致保险人不承担相关的赔偿责任。

(四)取得充分的专利实施权

在知识产权交易中，他人可主动与专利权人联系，以支付使用费的方式取得专利实施权的授予，即使在即将面临专利侵权诉讼时也可以如此。即使存在专利侵权责任保险，被保险人主动请求专利权人授予其专利实施权这也是被保险人的一项权利，并不需要征得保险人的同意，也不需要说明这是合理谨慎的策略选择。因为这对保险人而言，可以避免被保险人遭受专利侵权指控，进而减少或避免保险人的赔偿责任。

但是，如果被保险人取得专利实施权的目的就是为了避免侵权，则被保险人必须保证获得的专利实施权足够充分，以确保日后不会受到侵权损害赔偿的指控和请求。如果由于资金的不足，或对自己的产品与专利的关系研究得不够充分，而未能获得充分的专利实施权，从而导致虽然获得授权，但仍然在未来造成侵害专利权。其后果是，不仅被保险人得不偿失，也可能会导致保险人的赔偿责任。为此，瑞士再保示范合同规定，如果被保险人的专利律师基于善意，以意见书的形式认为被保险人应该以授权、交叉授权或受让等方式取得专利实施权，则被保险人有义务取得专利实施权，以防止发生专利侵权；并且被保险人取得的专利实施权应保证足以使此后的行为可以免于专利权人的侵权损害赔偿指控和请求。

由于专利权具有地域性的特点，即使同一项专利在不同的国家也受不同国家的法律保护。如果要使自己的产品在所有具有同样专利的国家都不会发生侵权问题，则被保险人必须向所有具有该项专利的国家的专利权人请求授予实施权。这样无疑会大大增加被保险人的使用费支出。因此，在专利实施权授予中，被保险人往往会减少一些国家的专利授权，以减少使用费支出。当然，被保险人应事先考虑其产品不在哪些国家制造、销售或使用，然后再考虑不请求这些国家的专利实施权授予。但瑞士再保示范合同规定，如果被保险人为了节省使用费支出，减少一些国家的专利授权，最终导致在这些国家发生专利侵权，此时，保险人可援引上述充分取得专利授权义务的规定，主张被保险人没有履行其义务，该专利侵权不属承保责任范围。

四、被保险人减轻损害的义务

专利侵权范文篇8

一、专利侵权行为概述

《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）于1985年4月1日起实施，是新中国第一部专利法。为了更好地促进我国科学技术的进步和经济的发展，我们不断地对他进行修改和完善，到2000年8月25日第九界全国人大常委会对其进行了第二次修正，并于2001年7月1日起施行。随着我国经济的发展和专利法的不断普及，我国专利申请量已达每年十几万件，相应地，专利纠纷也大幅增加，因此，我们有必要研究一下专利侵权责任问题。

自上世纪80年代开始，全球范围内的专利制度在《保护工业产权巴黎公约》基础上进入了一个更高的发展阶段，这以1995年1月1日生效的WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）为重要标志。而相应地我国为了加入世贸组织，也对《专利法》进行了第二次修订。对于专利侵权行为也做了更符合世界趋势的规定，从传统的“损害填补”原则发展为采取惩罚性的补救手段以充分保障权利人的权益和预防侵权行为的发生。

我们认为专利侵权行为是指在专利权有效期内，行为人未经权利人许可，实施其专利的行为。下面我们就专利侵权行为所引发的责任问题做一简要论述。

二、专利侵权行为形态

侵权行为形态是制侵权行为的表现形式，是依据不同的标准对侵权行为做出的不同分类，这对于明确专利侵权行为的归责原则、责任构成等专利侵权责任问题具有重要意义。

专利侵权的具体形态根据《专利法》可分为二类：

（一）实施他人专利行为

这类专利侵权行为必须满足两个条件：（1）未经权利人许可；（2）以生产经营为目的。根据《专利法》第11条的规定，具有以下三种具体形式：

1、制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品；

2、使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品；

3、制造、销售或进口他人外观设计专利产品。

（二）假冒他人专利行为

此类专利侵权是指侵害专利权人的标记权，根据《实施细则》第84条规定，有以下四种形式：

1、未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；

2、未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；

3、未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；

4、伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

另外，《专利法》第59条还规定了另一种违法行为，即“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的”，此种行为不是专利侵权的表现形态，也就不是专利侵权，不承担专利侵权责任，仅承担一般的民事侵权责任，由管理专利工作的部门予以处罚。

除法律规定外，在理论上和实践中还存在另两种侵权行为：一个是“过失假冒”，指行为人本意是冒充专利，随意杜撰一个专利号，而碰巧与某人获得的某项专利的专利号相同，这时，该行为即使无假冒故意，其行为结果仍然构成了假冒他人专利；另一个是“反向假冒”，指行为人将合法取得的他人专利产品，注上自己的专利号予以出售，这种行为显然不够成“假冒他人专利”，但事实上侵害了合法专利权人的标记权，仍是一种侵权行为，应向被侵权人承担民事责任。

三、专利侵权归责原则

侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。在民法领域有过错责任原则、无过错责任原则等不同的形式，那么，在专利侵权中其归责原则是什么呢？

根据TRIPS协议第45条第2款的规定：“在适当场合即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这应当属于无过错责任原则，但不是绝对的，还应该注意其中的“在适当场合”这一限定条件。我国专利法没有采用绝对的无过错责任原则，在某些场合用了一种混合的归责方法——即无过错责任原则和过错责任原则相结合。

我国《专利法》第63条第2款规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，销售或使用者只有符合“不知道”且“来源合法”时，才可以免除赔偿责任，但应注意的是仍然构成侵权，应承担停止侵害和消除影响的责任。也就是对善意的销售或使用者来说，停止侵害和消除影响适用无过错责任原则，赔偿则适用过错责任原则。但这种混合原则的使用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造和进口采用的是“绝对保护”，制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。

从上述分析我们可以得出这样的结论：过错不是专利侵权行为的构成要件，在确定行为人的侵权责任时，对停止侵权责任适用无过错责任，而赔偿损失责任则按不同的场合分别适用过错责任和无过错责任，对同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任，这与传统理论对侵权行为归责原则的认识相比，是一项重大的突破。

四、专利侵权构成要件

专利侵权责任是指在专利权的有效期内，行为人未经专利权人许可，除法律另有规定外，以营利为目的实施其专利的行为。这里所讲的实施，对产品专利而言，是指制造、使用、许诺销售、销售和进口该专利产品，对方法专利而言，是指使用该专利方法或者使用、许诺销售、销售、进口依该专利方法直接获得的产品，对于工业产品外观设计而言，是指制造、销售、进口该外观设计产品。其中，许诺销售是新修正的专利法增加的内容。

一般的民事侵权责任的构成要件通常包含四个方面：违法行为，损害结果，违法行为和损害结果之间有因果关系，行为人主观有过错。那么对于专利侵权责任，我认为其构成要件主要有以下几个方面：

（一）侵犯的对象应是在我国享有专利权的有效专利。即首先是中国专利，而不是美国，日本或其他国家的专利，因为专利是有地域性的，依据某国或某地区的法律获得的专利权，只能在该国或该地区有效，并受到保护。其次，专利是有有效期的，在我国发明专利的有效期是20年，实用新型和外观设计是10年，只有在保护期内专利权人才有独占权，如果过了有效期，则该发明创造就进入了共有领域，任何人都可实施，也就不存在专利侵权问题了。另外，如果专利因为其他原因被撤销或被宣告无效，则该专利被视为自使不存在，因此即使有他人实施也不够成专利侵权。

（二）有违法行为存在。即行为人未经专利权人许可，有以营利为目的实施专利的行为。但应该注意的是我国《专利法》第63条规定了五种不认为是侵权的行为，包括：

1、专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；

2、在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

3、临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

4、专为科学研究和实验而使用有关专利的；

5、为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

以上五点即是专利侵权责任的例外规定，如果行为人不能此作为抗辩理由，则应当认定行为人构成专利侵权，并依法承担责任。

（三）行为人主观上有过错。侵权人主观上的过错包括故意和过失。所谓故意是指行为人明知自己的行为是侵犯他人专利权的行为而实施该行为。如侵害人明知某产品为专利产品，却擅自以生产经营为目的制造该产品；所谓过失是指行为人因疏忽或过于自信而实施了侵犯他人专利权的行为。如发明创造人不知自己独立完成的发明创造与已经被授予专利权的发明创造相同，而使用或转让该发明创造的行为。在专利侵权纠纷处理中，承担侵权责任以行为人主观上是否有过错为原则，但也有例外。例如《专利法》第63条第2款的规定，即使行为人主观无过错，也构成专利侵权，只是不承担赔偿责任罢了。

（四）一般应以生产经营为目的。我国《专利法》第11条规定了发明创造被授予专利权后，除本法另有规定外，任何人不得实施其专利，而实施即是不得以生产经营为目的。因此，以生产经营为目的也应是判断专利侵权的构成要件之一。

另外，关于损害结果，在专利侵权中不要求必须有实际损失为前提。因为权利人遭受的损失是一个较为抽象的概念，既包括直接的损失，又包括间接的损失。前者表现为受到的直接经济上损失和精神权利遭到损害，还包括权利人为制止侵权行为所去出的直接费用。后者表现为权利人预期合理收入的减少，即通常所说的可得利益。

五、专利侵权证明责任

所谓证明责任是指引起法律关系发生，变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律，而产生的不利自己的法律后果的负担。在一般的民事诉讼中证明责任是按照一定标准在原被告之间分配的，而在专利侵权诉讼中，会出现一种证明责任倒置的情况。《专利法》第57条第2款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供产品制造方法不同于专利方法的证明”就是典型的证明责任倒置。

发明专利分为产品发明专利和方法发明专利，而由于制造方法只有在产品的制造过程中使用，要求权利人进入生产现场，进行调查，取得被控侵权人使用了专利方法的证据是比较困难的。因此，从公平原则和诚实信用原则出发，根据证据距离将证明责任予以倒置。这与TRIPS协议的规定也是相一致的，也是符合实际情况的，在实践中被广泛应用到各种专利诉讼中。

六、专利侵权的责任

侵犯专利权是违反《专利法》的，侵权人应当依法承担相应的责任，使专利权人的合法权益得到保护。因为专利涉及到专利发明创造的所有关系和流转关系,影响到专利申请人、专利权人、合法受让人、被许可人的权益;同时也关系到国家的经济发展和科学技术进步。为了防范来自各方面的侵犯,有必要运用立法手段设置以国家强制力为后盾的包括行政的、民事的、刑事的法律保护措施,确认权利,调整关系,维护秩序,保障有关专利的各种权利的实现。

专利权受到侵害时,不论是专利权人还是利害关系人都可以请求专利管理机关进行处理,专利管理机关按照行政程序处理侵权案件,这种行政程序一般来讲比较简单,处理较为迅速,节省人力物力。当然，当事人也可以向法院起诉，通过司法程序来处理,其中,行政程序不是终局裁决,当事人对行政处理不服的,仍可以向人民法院起诉。如果他在法定的期限内不起诉又不履行专利管理机关的决定的,专利管理机关可以请求人民法院强制执行。无论是行政程序还是司法程序，其处理都包含民事制裁、行政制裁和刑事制裁三种形式。

（一）侵权行为的民事责任。专利法对专利侵权主要是采用民事制裁,专利管理机关或者人民法院在处理侵权的时候,主要是责令侵权人停止侵权行为和赔偿损失。停止侵权是最有效、最直接的防止继续侵权的方法。根据民法通则的有关规定,任何人未经许可,为了生产经营目的,实施了侵犯专利的行为,专利权人或者利害关系人可以请求停止侵权。同时,专利权人或者利害关系人还可以请求采取预防措施,如处置已经生产出来的侵权产品等,人民法院可以做出诉讼保全的裁定,责令被告停止侵权行为,并采取查封、扣押、冻结、责令提供担保等诉讼保全措施等。专利权人一旦证明了侵权的事实,就可以要求赔偿损失。

专利侵权的损害赔偿,应当贯彻公开原则,使专利权人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理的补偿。《专利法》第60条和最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条和第21条对专利侵权赔偿数额作了如下规定：1、按权利人受到损失确定，其计算基准是每件专利产品的合理利润；2、按侵权人所获得的利益确定，其计算基准是每件侵权产品的营业利润或销利润售；3、上述二项都不能确定时，有专利许可使用费可以参照的，参照该专利许可使用费的1至3倍确定；4、无专利许可使用费可以参照或参照专利许可使用费明显不合理的，法院可以在5000元至30万元之间加以确定，最多不超过50万元。

另外,由于专利侵权行为不仅使专利权人或利害关系人的经济利益受损,而且往往使他们的业务信誉受到损害。因此,专利权人不仅可以要求经济损失赔偿,而且还可以要求采取恢复专利权人的业务信誉的措施。根据我国专利法的规定,侵犯专利权的诉讼时效为两年。诉讼时效的起始日期是专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日。也就是说,从专利权人或者利害关系人得知或者应当得知其专利权受到侵犯之日起两年内,可以对侵权人起诉,超过这个时效期限,法院就不予受理了。

（二）侵权行为的行政责任。我国《专利法》对侵权行为中的假冒他人专利、泄露国家机密、徇私舞弊等行为规定了行政责任。另外,我国专利法还对侵犯发明人或者设计人合法权益的行为规定了行政责任。其目的在于维护科技人员和进行科研创造的其他人员的合法权益,以保护和激励他们进行发明创造的积极性。除此之外，2000年《专利法》还独列一条作为第59条：“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处5万元以下的罚款。”这样,专利管理机关可依法主动出击,有力地打击假冒专利的违法行为。这对于维护专利的声誉,更好地发挥专利制度的作用,加强市场经济条件下专利管理机关的执法职能,维护广大消费者和社会公众的利益,保证专利制度的健康发展,都有着十分重要的意义。

（三）侵权行为的刑事责任。根据我国《专利法》的规定,专利侵权主要给予民事制裁,但有时也需要刑事制裁。因为侵权不仅仅涉及专利权人的财产权,有时也涉及公共利益。对违反公共利益的最有效的制裁是刑事制裁。我国专利法对假冒他人专利、泄露国家机密以及徇私舞弊这三种行为规定了刑事责任，分别规定于《专利法》第58、64、67条。1、假冒他人专利是指非专利权人未经专利权人许可,在其产品或者产品包装上人为地标注专利权人的专利标志或者专利号,冒充专利权人的专利产品,以假乱真,以劣充优,在市场上销售的行为。2、我国专利法规定,中国单位或者个人将在国内完成的发明创造向外国申请专利的,应当首先向我国专利局申请专利,并经国务院有关主管部门同意后,委托国务院指定的专利机构办理。规定这样的申请、审查程序,目的是保守国家的机密。对于违反法律,擅自向外国申请专利,泄露国家机密的,由行为人所在单位或者上级主管机关给予行政处分,情节严重的,比照刑法以泄露国家秘密罪论处。

七、结束语

专利侵权是严重的侵犯专利权人合法权益的行为，依法侵权人应当承担相应的责任，具体包括民事责任，行政责任和刑事责任。2000年《专利法》为了适应经济发展和我国加入WTO的需求，从各方面严格规定了对侵犯专利权行为的惩罚措施，而且无论民事、行政还是刑事责任的规定都更加细致和标准。

我们相信随着我国新专利法的不断实行，专利侵权将得到遏制，我国专利将向着更加健康的轨道前进，促进我国经济的新腾飞。

参考书目：

黄勤南主编：《新编知识产权法教程》，法律出版社2003年版。

王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版。

专利侵权范文篇9

[关键词]专利权；专利侵权责任保险；损害赔偿

近年来，我国已跃居世界第三大贸易国，特别是出口贸易更是获得了快速发展，其中，美国、日本和欧盟等发达国家已成为我国出口产品最主要的市场。然而，我国的许多出口产品在不断遭遇传统的贸易壁垒的同时，又面临着上述发达国家另一种更具威慑力的贸易壁垒——专利壁垒，从而导致我国出口产品在进入国际市场的过程中又面临新的挑战。

作为一种贸易壁垒，专利壁垒是指专利权人依其专利权，对进入其本国市场的外国产品以侵犯其专利权为由，向司法机构或专利管理机构起诉，阻止该外国产品的进入，或向该外国产品的出口商或制造商征收高额的专利使用费。其结果是，要么该产品无法进入他国市场，要么该产品的出口成本大幅上升，失去国际竞争力，最终可能导致该产品退出国际市场。如何应对这一新的贸易壁垒，不仅是生产企业、出口商应及早采取对策解决的问题，也是保险业应予以思考的问题。如何充分利用保险这一分散风险、分摊损失的有效机制，降低出口产品成本，化解专利壁垒所带来的风险，为我国企业在国际市场上不断巩固和提高竞争力，发挥保险应有的作用，值得关注和思考。事实上，发达国家已经将这种风险纳入了保险人的承保责任范围——专利侵权责任保险，为相关企业提供了充分的保险保障。

一、专利权的侵权责任范围

专利侵权责任保险，是为被保险人(潜在的侵权人)所设计的一种责任保险，其保险标的主要是侵权损害赔偿责任。我国《保险法》第50条规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险；保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定直接向该第三者赔偿保险金。”因此，在我国，专利侵权责任完全可以作为责任保险的一种标的予以投保或承保。

依据包括我国专利法在内的各国法律，未经专利权人的同意侵犯了他人的专利权须承担损害赔偿责任，这也是专利侵权责任保险中，保险人所承担的保险责任。但由于各国法律的相关规定有所差异，因而如何确认被保险人的侵权责任范围则成为专利侵权责任保险首先必须解决的问题。

我国《专利法》的规定表明，侵害他人专利权的责任范围包括故意和非故意两种侵权责任，故意侵权的损害赔偿将超过非故意侵权，且将被处以惩罚性的损害赔偿。

二、保险人的赔偿责任范围

从理论上讲，专利侵权责任保险的保险人应赔偿在保险有效期间，因承保事故的发生，被保险人对第三人应负的专利侵权损害赔偿。但多数国家的专利法将专利侵权损害赔偿责任分为惩罚性的和非惩罚性的。目前多数责任保险都承保非惩罚性的损害赔偿，但对于惩罚性的损害赔偿，各国的保险人则采取不同的方式来处理，如瑞士再保国际商业有限公司(以下简称瑞士再保)的示范专利侵权损害保险合同(以下简称示范合同)将惩罚性的损害赔偿列为除外不保事项；有的保险人在保险合同中不提及惩罚性的损害赔偿，也有保险人在保险合同中对惩罚性的损害赔偿特别约定承保。当然有些国家的法律明文规定禁止保险人承保惩罚性的损害赔偿。

那么，在我国的责任保险中是否可以承保惩罚性的损害赔偿，《保险法》对此没有明确规定。《保险法》第50条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”若按“依照法律的规定”解释，只要是专利法规定的损害赔偿，包括惩罚性的损害赔偿，似乎保险人都应予承保；若按“合同的约定”解释，保险人可以将惩罚性的损害赔偿排除在承保责任范围以外，列为不保事项。但从保险制度提供被保险人因“不可抗力或不可预料的偶发事故的发生所遭遇的损失，可经由保险人补偿损失而达到分散风险”的目的来看，如果被保险人主观上故意造成损害发生，如故意侵犯他人的专利权，则保险人并无承担赔偿责任的义务，这是维护保险制度不可缺少的。因此，如果被保险人故意侵犯他人专利权而导致的惩罚性损害赔偿一般应被列为除外不保事项。

各种必要费用属于专利侵权责任保险的赔偿责任范围。《保险法》第5l条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。”仲裁或诉讼费用是指由仲裁机构或法院或专利管理机构向被保险人收取的因仲裁、诉讼而产生的费用，这一费用的计算比较简单。所谓“其他必要的、合理的费用”，就专利侵权责任保险而言，一般包括以下费用：

(一)请求确认救济的费用

“确认救济”是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。由此产生的有关费用由保险人承担。依照瑞士再保示范合同，确认救济的请求必须符合以下条件：(1)即将面临诉讼；(2)经保险人同意；(3)经合理谨慎的专利律师事先出具意见书，认定该确认救济行为是基于专利无效、不可执行或未受侵害而进行的；(4)保险人与被保险人都认为在当时的情况下，有必要请求确认救济。若符合上述条件，请求确认救济行为而产生的相关费用由保险人负赔偿责任。

(二)其他抗辩费用

依照瑞士再保示范合同，下列情况所产生的抗辩，保险人须赔偿该抗辩费用：(1)符合承保协议的“损害赔偿”请求；(2)第一次向被保险人所作的“停止侵权”的请求，并且该请求已经以书面通知了保险人。但瑞士再保示范合同又规定，在损害赔偿或停止侵害的请求结果确定之前，保险人对抗辩费用不负责赔偿。这一点对可能拖延多年的专利侵权诉讼的被保险人不利。

三、被保险人避免损害的义务

保证避免损害在各国保险法上被视为被保险人应尽的义务之一。这一点通常包括在被保险人的保证条款中。其主要目的在于，督促被保险人基于其与保险标的距离最近、最了解标的的性质和特点，其进行的避免损害行为最为有效，能充分发挥保险合同为最大诚信合同的作用。

就专利侵权责任保险而言，被保险人依照专利法必须承担的义务，也必然是保险合同中应尽的义务；同时，被保险人还应履行保险合同中其他可能的避免损害的义务。因此，在专利侵权责任保险中，被保险人通常应履行以下避免损害的义务。

(一)专利元件可置换性义务

根据各国专利法的规定，判断一项产品是否构成侵权，其主要标准是，确认争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上是否相同。依多数国家专利法，下列四种情况构成侵权：(1)争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上完全相同；(2)争议产品除了包涵专利产品的全部必要技术构成元件，又增加了一项以上的必要技术元件；(3)将专利产品中的一项必要技术构成元件均等物置入争议产品中，其他必要技术构成元件两者完全相同；(4)争议产品中缺少专利产品中的一项非必要技术构成元件，但两者的必要技术构成元件完全相同。但下列两种情况则不构成侵权：一是争议产品中至少有一项以上的必要技术构成元件与专利产品的必要技术构成元件不同；二是争议产品中缺少一项以上的专利产品中的必要技术构成元件。由此可知，被保险人要想不构成侵害他人的专利权，必须保证其产品中的必要技术构成元件能被置换成与专利产品的必要技术构成元件不同的元件。这就是被保险人的专利元件可置换性义务，否则即可能构成专利侵权，违反保险中被保险人应履行的义务。

由于现代信息技术的迅速发展，许多国家的保险人又将“专利元件可置换性义务”延伸到“专利文献查阅义务”，即在研发工作开始时查阅专利文献，以确定其产品是否可能侵犯他人专利权。因为以此为起点才有可能更好地履行专利元件可置换性义务。

上述被保险人义务的规定，主要是鼓励被保险人尽可能避免损害的发生，发挥保险合同为最大诚信合同的作用。因此，只要被保险人尽最大努力做到了，即使未达到避免损害的效果，其费用也应由保险人负责赔偿。相反，如果专利侵权损害与被保险人的上述义务的违反存在因果关系时，保险人可不负赔偿责任。

(二)规避专利设计义务

规避专利设计是指，为避免侵害某一专利权所进行的一种具有持续性、创新性的设计活动。按照大多数国家的专利法，这种活动是一种合理的竞争行为，受专利制度所保护。本来是否进行规避专利设计并非专利法上的法定义务，但合理且适当的规避设计确实能起到避免侵权的效果，因此，瑞士再保示范合同以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师所作的规避设计的建议”作为必要前提，赋予被保险人规避专利设计义务。

在美国，被保险人欲进行规避专利设计以避免故意侵权，则必须遵循两个基本原则：(1)要出于善意。这种善意的证据是设计者内部的研发纪录和专利律师的意见书；(2)规避设计应遵循合理的程序。这种合理程序是：专利检索、解读申请专利范围、进行规避设计、专利律师评估、客观自我评估。如果做到了上述两点，但其结果仍然是规避失败，构成侵权，只要当时出具意见书的是合理谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师，原则上该专利侵权的责任仍属保险人的赔偿责任范围。

(三)确认救济

在专利侵权责任保险中，确认救济是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。瑞士再保示范合同也以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师做出使专利无效的建议”为前提条件，赋予被保险人确认救济的义务。被保险人因进行确认救济所产生的相关费用，通常情况下属于保险人的赔偿责任范围。

根据包括我国在内的各国专利法，通常都规定哪些情况是不授予专利权的。另外，各国专利法也规定，自专利权被授予之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。因此，作为专利侵权责任保险中的被保险人，有权依据专利法的上述规定，向法院或专利管理机构提出争议专利存在不得授予专利权的理由，并主张该专利无效。这一行为一般称之为对专利的挑战。如果挑战成功，该专利将被视为无效，自然也就不存在侵权问题。

假如不涉及专利侵权责任保险问题，对争议专利提起确认诉讼等挑战仅是挑战者自己的一种合法权利。挑战成功了，则有可能避免或减轻侵权损害；挑战失败了，其后果由挑战者自己承担。然而，一旦涉及专利侵权责任保险，被保险人对争议专利的挑战与上述情况则有所不同。如果被保险人挑战失败了，不仅使其本身增加财务负担，而且可能使保险人的赔偿责任范围扩大，因为保险人赔偿责任还包括相关费用。因此，挑战专利有效性的行为不能简单地视为被保险人自身权利的行使，其权利的行使还必须考虑其对保险人的影响。为此，瑞士再保示范合同规定，被保险人在挑战专利有效性之前，必须征得专利律师的同意。

那么，被保险人在挑战专利有效性之前，是否应先通知保险人?因为这一行为也属于可能引起或扩大损害的主观危险行为。按照我国《保险法》第37条关于危险增加的通知义务规定，似乎被保险人有义务通知保险人。但被保险人的挑战行为实质上也是以避免或减少保险人的赔偿为目的而进行的，许多国家的保险法明确规定，被保险人为了保护保险人的利益，导致危险增加时，无须通知保险人。这一点，我国《保险法》没有明确的规范。因此，未来这一问题在我国可能会引起争论。

在专利实务中，有些企业可能收到专利权人发来的专利侵权警告，其内容之一就是，专利权人不排除采取法律行为请求损害赔偿，如提起诉讼等。这意味着被保险人即将面临侵权诉讼。此时，若被保险人主动向专利发起挑战有可能导致更大的危机甚至扩大损害，其结果还可能增加保险人的赔偿责任。因此，瑞士再保示范合同规定，当面临侵权诉讼时，被保险人有权采取法律行为，但必须征得保险人的同意，保险双方必须协商一致：被保险人所采取的各种先发制人的防御措施必须是合理谨慎的。

我国《保险法》第42条规定，保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。据此，在专利侵权责任保险中，被保险人挑战专利有效性所产生的费用应由保险人负担，即使未达到防止或减轻损害的效果。至于被保险人是否也如同瑞士再保示范合同规定的那样，必须征得保险人同意并与之达成共识，我国《保险法》同样缺乏明确的规定。

在此应注意，对被保险人而言，即使其挑战专利有效性的行为是在取得了专利律师的意见书之后进行的，也并不等于被保险人已经遵守了其与保险人的限制约定。这是由于专利律师良莠不齐，对于策略的选择未必都是理性且明智的。因此，瑞土再保示范合同规定，被保险人所采取的挑战专利有效性等行为，必须是经过一位相当谨慎，而且熟悉被保险人所从事的商业模式的专利律师所作建议而进行的。换言之，若被保险人所进行的专利有效性挑战，不能被视为经过相当谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师的建议进行的，则保险人不承担赔偿责任。另外，当面临诉讼时，被保险人的法律行为不够合理或谨慎、未取得保险人同意或未与保险人达成共识，也可能导致保险人不承担相关的赔偿责任。

(四)取得充分的专利实施权

在知识产权交易中，他人可主动与专利权人联系，以支付使用费的方式取得专利实施权的授予，即使在即将面临专利侵权诉讼时也可以如此。即使存在专利侵权责任保险，被保险人主动请求专利权人授予其专利实施权这也是被保险人的一项权利，并不需要征得保险人的同意，也不需要说明这是合理谨慎的策略选择。因为这对保险人而言，可以避免被保险人遭受专利侵权指控，进而减少或避免保险人的赔偿责任。

但是，如果被保险人取得专利实施权的目的就是为了避免侵权，则被保险人必须保证获得的专利实施权足够充分，以确保日后不会受到侵权损害赔偿的指控和请求。如果由于资金的不足，或对自己的产品与专利的关系研究得不够充分，而未能获得充分的专利实施权，从而导致虽然获得授权，但仍然在未来造成侵害专利权。其后果是，不仅被保险人得不偿失，也可能会导致保险人的赔偿责任。为此，瑞士再保示范合同规定，如果被保险人的专利律师基于善意，以意见书的形式认为被保险人应该以授权、交叉授权或受让等方式取得专利实施权，则被保险人有义务取得专利实施权，以防止发生专利侵权；并且被保险人取得的专利实施权应保证足以使此后的行为可以免于专利权人的侵权损害赔偿指控和请求。

由于专利权具有地域性的特点，即使同一项专利在不同的国家也受不同国家的法律保护。如果要使自己的产品在所有具有同样专利的国家都不会发生侵权问题，则被保险人必须向所有具有该项专利的国家的专利权人请求授予实施权。这样无疑会大大增加被保险人的使用费支出。因此，在专利实施权授予中，被保险人往往会减少一些国家的专利授权，以减少使用费支出。当然，被保险人应事先考虑其产品不在哪些国家制造、销售或使用，然后再考虑不请求这些国家的专利实施权授予。但瑞士再保示范合同规定，如果被保险人为了节省使用费支出，减少一些国家的专利授权，最终导致在这些国家发生专利侵权，此时，保险人可援引上述充分取得专利授权义务的规定，主张被保险人没有履行其义务，该专利侵权不属承保责任范围。

四、被保险人减轻损害的义务

专利侵权范文篇10

[关键词]专利权；专利侵权责任保险；损害赔偿

近年来，我国已跃居世界第三大贸易国，特别是出口贸易更是获得了快速发展，其中，美国、日本和欧盟等发达国家已成为我国出口产品最主要的市场。然而，我国的许多出口产品在不断遭遇传统的贸易壁垒的同时，又面临着上述发达国家另一种更具威慑力的贸易壁垒——专利壁垒，从而导致我国出口产品在进入国际市场的过程中又面临新的挑战。

作为一种贸易壁垒，专利壁垒是指专利权人依其专利权，对进入其本国市场的外国产品以侵犯其专利权为由，向司法机构或专利管理机构起诉，阻止该外国产品的进入，或向该外国产品的出口商或制造商征收高额的专利使用费。其结果是，要么该产品无法进入他国市场，要么该产品的出口成本大幅上升，失去国际竞争力，最终可能导致该产品退出国际市场。如何应对这一新的贸易壁垒，不仅是生产企业、出口商应及早采取对策解决的问题，也是保险业应予以思考的问题。如何充分利用保险这一分散风险、分摊损失的有效机制，降低出口产品成本，化解专利壁垒所带来的风险，为我国企业在国际市场上不断巩固和提高竞争力，发挥保险应有的作用，值得关注和思考。事实上，发达国家已经将这种风险纳入了保险人的承保责任范围——专利侵权责任保险，为相关企业提供了充分的保险保障。

一、专利权的侵权责任范围

专利侵权责任保险，是为被保险人(潜在的侵权人)所设计的一种责任保险，其保险标的主要是侵权损害赔偿责任。我国《保险法》第50条规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险；保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定直接向该第三者赔偿保险金。”因此，在我国，专利侵权责任完全可以作为责任保险的一种标的予以投保或承保。

依据包括我国专利法在内的各国法律，未经专利权人的同意侵犯了他人的专利权须承担损害赔偿责任，这也是专利侵权责任保险中，保险人所承担的保险责任。但由于各国法律的相关规定有所差异，因而如何确认被保险人的侵权责任范围则成为专利侵权责任保险首先必须解决的问题。

我国《专利法》的规定表明，侵害他人专利权的责任范围包括故意和非故意两种侵权责任，故意侵权的损害赔偿将超过非故意侵权，且将被处以惩罚性的损害赔偿。

二、保险人的赔偿责任范围

从理论上讲，专利侵权责任保险的保险人应赔偿在保险有效期间，因承保事故的发生，被保险人对第三人应负的专利侵权损害赔偿。但多数国家的专利法将专利侵权损害赔偿责任分为惩罚性的和非惩罚性的。目前多数责任保险都承保非惩罚性的损害赔偿，但对于惩罚性的损害赔偿，各国的保险人则采取不同的方式来处理，如瑞士再保国际商业有限公司(以下简称瑞士再保)的示范专利侵权损害保险合同(以下简称示范合同)将惩罚性的损害赔偿列为除外不保事项；有的保险人在保险合同中不提及惩罚性的损害赔偿，也有保险人在保险合同中对惩罚性的损害赔偿特别约定承保。当然有些国家的法律明文规定禁止保险人承保惩罚性的损害赔偿。

那么，在我国的责任保险中是否可以承保惩罚性的损害赔偿，《保险法》对此没有明确规定。《保险法》第50条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”若按“依照法律的规定”解释，只要是专利法规定的损害赔偿，包括惩罚性的损害赔偿，似乎保险人都应予承保；若按“合同的约定”解释，保险人可以将惩罚性的损害赔偿排除在承保责任范围以外，列为不保事项。但从保险制度提供被保险人因“不可抗力或不可预料的偶发事故的发生所遭遇的损失，可经由保险人补偿损失而达到分散风险”的目的来看，如果被保险人主观上故意造成损害发生，如故意侵犯他人的专利权，则保险人并无承担赔偿责任的义务，这是维护保险制度不可缺少的。因此，如果被保险人故意侵犯他人专利权而导致的惩罚性损害赔偿一般应被列为除外不保事项。

各种必要费用属于专利侵权责任保险的赔偿责任范围。《保险法》第5l条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。”仲裁或诉讼费用是指由仲裁机构或法院或专利管理机构向被保险人收取的因仲裁、诉讼而产生的费用，这一费用的计算比较简单。所谓“其他必要的、合理的费用”，就专利侵权责任保险而言，一般包括以下费用：

(一)请求确认救济的费用

“确认救济”是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。由此产生的有关费用由保险人承担。依照瑞士再保示范合同，确认救济的请求必须符合以下条件：(1)即将面临诉讼；(2)经保险人同意；(3)经合理谨慎的专利律师事先出具意见书，认定该确认救济行为是基于专利无效、不可执行或未受侵害而进行的；(4)保险人与被保险人都认为在当时的情况下，有必要请求确认救济。若符合上述条件，请求确认救济行为而产生的相关费用由保险人负赔偿责任。

(二)其他抗辩费用

依照瑞士再保示范合同，下列情况所产生的抗辩，保险人须赔偿该抗辩费用：(1)符合承保协议的“损害赔偿”请求；(2)第一次向被保险人所作的“停止侵权”的请求，并且该请求已经以书面通知了保险人。但瑞士再保示范合同又规定，在损害赔偿或停止侵害的请求结果确定之前，保险人对抗辩费用不负责赔偿。这一点对可能拖延多年的专利侵权诉讼的被保险人不利。

三、被保险人避免损害的义务

保证避免损害在各国保险法上被视为被保险人应尽的义务之一。这一点通常包括在被保险人的保证条款中。其主要目的在于，督促被保险人基于其与保险标的距离最近、最了解标的的性质和特点，其进行的避免损害行为最为有效，能充分发挥保险合同为最大诚信合同的作用。

就专利侵权责任保险而言，被保险人依照专利法必须承担的义务，也必然是保险合同中应尽的义务；同时，被保险人还应履行保险合同中其他可能的避免损害的义务。因此，在专利侵权责任保险中，被保险人通常应履行以下避免损害的义务。

(一)专利元件可置换性义务

根据各国专利法的规定，判断一项产品是否构成侵权，其主要标准是，确认争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上是否相同。依多数国家专利法，下列四种情况构成侵权：(1)争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上完全相同；(2)争议产品除了包涵专利产品的全部必要技术构成元件，又增加了一项以上的必要技术元件；(3)将专利产品中的一项必要技术构成元件均等物置入争议产品中，其他必要技术构成元件两者完全相同；(4)争议产品中缺少专利产品中的一项非必要技术构成元件，但两者的必要技术构成元件完全相同。但下列两种情况则不构成侵权：一是争议产品中至少有一项以上的必要技术构成元件与专利产品的必要技术构成元件不同；二是争议产品中缺少一项以上的专利产品中的必要技术构成元件。由此可知，被保险人要想不构成侵害他人的专利权，必须保证其产品中的必要技术构成元件能被置换成与专利产品的必要技术构成元件不同的元件。这就是被保险人的专利元件可置换性义务，否则即可能构成专利侵权，违反保险中被保险人应履行的义务。

由于现代信息技术的迅速发展，许多国家的保险人又将“专利元件可置换性义务”延伸到“专利文献查阅义务”，即在研发工作开始时查阅专利文献，以确定其产品是否可能侵犯他人专利权。因为以此为起点才有可能更好地履行专利元件可置换性义务。

上述被保险人义务的规定，主要是鼓励被保险人尽可能避免损害的发生，发挥保险合同为最大诚信合同的作用。因此，只要被保险人尽最大努力做到了，即使未达到避免损害的效果，其费用也应由保险人负责赔偿。相反，如果专利侵权损害与被保险人的上述义务的违反存在因果关系时，保险人可不负赔偿责任。

(二)规避专利设计义务

规避专利设计是指，为避免侵害某一专利权所进行的一种具有持续性、创新性的设计活动。按照大多数国家的专利法，这种活动是一种合理的竞争行为，受专利制度所保护。本来是否进行规避专利设计并非专利法上的法定义务，但合理且适当的规避设计确实能起到避免侵权的效果，因此，瑞士再保示范合同以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师所作的规避设计的建议”作为必要前提，赋予被保险人规避专利设计义务。

在美国，被保险人欲进行规避专利设计以避免故意侵权，则必须遵循两个基本原则：(1)要出于善意。这种善意的证据是设计者内部的研发纪录和专利律师的意见书；(2)规避设计应遵循合理的程序。这种合理程序是：专利检索、解读申请专利范围、进行规避设计、专利律师评估、客观自我评估。如果做到了上述两点，但其结果仍然是规避失败，构成侵权，只要当时出具意见书的是合理谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师，原则上该专利侵权的责任仍属保险人的赔偿责任范围。

(三)确认救济

在专利侵权责任保险中，确认救济是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。瑞士再保示范合同也以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师做出使专利无效的建议”为前提条件，赋予被保险人确认救济的义务。被保险人因进行确认救济所产生的相关费用，通常情况下属于保险人的赔偿责任范围。

根据包括我国在内的各国专利法，通常都规定哪些情况是不授予专利权的。另外，各国专利法也规定，自专利权被授予之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。因此，作为专利侵权责任保险中的被保险人，有权依据专利法的上述规定，向法院或专利管理机构提出争议专利存在不得授予专利权的理由，并主张该专利无效。这一行为一般称之为对专利的挑战。如果挑战成功，该专利将被视为无效，自然也就不存在侵权问题。

假如不涉及专利侵权责任保险问题，对争议专利提起确认诉讼等挑战仅是挑战者自己的一种合法权利。挑战成功了，则有可能避免或减轻侵权损害；挑战失败了，其后果由挑战者自己承担。然而，一旦涉及专利侵权责任保险，被保险人对争议专利的挑战与上述情况则有所不同。如果被保险人挑战失败了，不仅使其本身增加财务负担，而且可能使保险人的赔偿责任范围扩大，因为保险人赔偿责任还包括相关费用。因此，挑战专利有效性的行为不能简单地视为被保险人自身权利的行使，其权利的行使还必须考虑其对保险人的影响。为此，瑞士再保示范合同规定，被保险人在挑战专利有效性之前，必须征得专利律师的同意。

那么，被保险人在挑战专利有效性之前，是否应先通知保险人?因为这一行为也属于可能引起或扩大损害的主观危险行为。按照我国《保险法》第37条关于危险增加的通知义务规定，似乎被保险人有义务通知保险人。但被保险人的挑战行为实质上也是以避免或减少保险人的赔偿为目的而进行的，许多国家的保险法明确规定，被保险人为了保护保险人的利益，导致危险增加时，无须通知保险人。这一点，我国《保险法》没有明确的规范。因此，未来这一问题在我国可能会引起争论。

在专利实务中，有些企业可能收到专利权人发来的专利侵权警告，其内容之一就是，专利权人不排除采取法律行为请求损害赔偿，如提起诉讼等。这意味着被保险人即将面临侵权诉讼。此时，若被保险人主动向专利发起挑战有可能导致更大的危机甚至扩大损害，其结果还可能增加保险人的赔偿责任。因此，瑞士再保示范合同规定，当面临侵权诉讼时，被保险人有权采取法律行为，但必须征得保险人的同意，保险双方必须协商一致：被保险人所采取的各种先发制人的防御措施必须是合理谨慎的。

我国《保险法》第42条规定，保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。据此，在专利侵权责任保险中，被保险人挑战专利有效性所产生的费用应由保险人负担，即使未达到防止或减轻损害的效果。至于被保险人是否也如同瑞士再保示范合同规定的那样，必须征得保险人同意并与之达成共识，我国《保险法》同样缺乏明确的规定。

在此应注意，对被保险人而言，即使其挑战专利有效性的行为是在取得了专利律师的意见书之后进行的，也并不等于被保险人已经遵守了其与保险人的限制约定。这是由于专利律师良莠不齐，对于策略的选择未必都是理性且明智的。因此，瑞土再保示范合同规定，被保险人所采取的挑战专利有效性等行为，必须是经过一位相当谨慎，而且熟悉被保险人所从事的商业模式的专利律师所作建议而进行的。换言之，若被保险人所进行的专利有效性挑战，不能被视为经过相当谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师的建议进行的，则保险人不承担赔偿责任。另外，当面临诉讼时，被保险人的法律行为不够合理或谨慎、未取得保险人同意或未与保险人达成共识，也可能导致保险人不承担相关的赔偿责任。

(四)取得充分的专利实施权

在知识产权交易中，他人可主动与专利权人联系，以支付使用费的方式取得专利实施权的授予，即使在即将面临专利侵权诉讼时也可以如此。即使存在专利侵权责任保险，被保险人主动请求专利权人授予其专利实施权这也是被保险人的一项权利，并不需要征得保险人的同意，也不需要说明这是合理谨慎的策略选择。因为这对保险人而言，可以避免被保险人遭受专利侵权指控，进而减少或避免保险人的赔偿责任。

但是，如果被保险人取得专利实施权的目的就是为了避免侵权，则被保险人必须保证获得的专利实施权足够充分，以确保日后不会受到侵权损害赔偿的指控和请求。如果由于资金的不足，或对自己的产品与专利的关系研究得不够充分，而未能获得充分的专利实施权，从而导致虽然获得授权，但仍然在未来造成侵害专利权。其后果是，不仅被保险人得不偿失，也可能会导致保险人的赔偿责任。为此，瑞士再保示范合同规定，如果被保险人的专利律师基于善意，以意见书的形式认为被保险人应该以授权、交叉授权或受让等方式取得专利实施权，则被保险人有义务取得专利实施权，以防止发生专利侵权；并且被保险人取得的专利实施权应保证足以使此后的行为可以免于专利权人的侵权损害赔偿指控和请求。

由于专利权具有地域性的特点，即使同一项专利在不同的国家也受不同国家的法律保护。如果要使自己的产品在所有具有同样专利的国家都不会发生侵权问题，则被保险人必须向所有具有该项专利的国家的专利权人请求授予实施权。这样无疑会大大增加被保险人的使用费支出。因此，在专利实施权授予中，被保险人往往会减少一些国家的专利授权，以减少使用费支出。当然，被保险人应事先考虑其产品不在哪些国家制造、销售或使用，然后再考虑不请求这些国家的专利实施权授予。但瑞士再保示范合同规定，如果被保险人为了节省使用费支出，减少一些国家的专利授权，最终导致在这些国家发生专利侵权，此时，保险人可援引上述充分取得专利授权义务的规定，主张被保险人没有履行其义务，该专利侵权不属承保责任范围。

四、被保险人减轻损害的义务