国际贸易惯例的特征范文

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关键词：国际贸易惯例 公共秩序 公共秩序保留 冲突规范 内国法 外国法

中图分类号：D922.294 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2010）12-080-02

在经济全球化发展的当今世界中，任何一个国家都不可能脱离世界市场来发展本国经济，其经济发展的着眼点必然在世界市场，必然在对外贸易。而在长期的对外经济事务交往中，国际组织、国家和法人之间逐步形成的一些较为明确和固定的内容，并具有广泛影响力的通用习惯和一般做法，我们即称之为国际贸易惯例。

一、国际贸易惯例的特征和适用性分析

国际贸易惯例形成和发展已有100多年的时间，对于国际贸易的繁荣与发展起到了重要的作用。在这100多年间，其主要特征有以下方面：

1.国际贸易惯例是经过当事人的反复贸易实践自发形成的。偶然的贸易实践不可能构成惯例，必须是在长期的国际贸易过程中，多次、重复、并且验证合理的贸易实践才可能形成惯例。

2.国际贸易惯例是明确和固定的规则。国际贸易惯例在形成过程中，已经抛却了内容模糊的部分，不再是过分空泛和凭空想象。现行的主要条例和规则都已经归纳成文，给予明确的解释和定义。

3.国际贸易惯例具有普遍性和跨国性。国际贸易惯例调整的是整个世界范围内的贸易关系，跨越了国界，而且其内容是为大多数国家的贸易相关方所普遍认同和采用的。

但国际贸易惯例毕竟不是法律规范，不是由立法机关制定的，或是在国际贸易实践中逐渐自发形成的惯常做法，或是由国际民间商业团体将商业习惯整理、编纂而成的规范文件，因此其不具有强制的约束性。

国际贸易惯例的价值在于事前公平、合理地对贸易主体的权利和义务进行界定，只有当事人在合同中明示约定适用某一国际贸易惯例时，国际贸易惯例才对合同当事人起约束作用。“如果当事人在合同中已明示排除某惯例的适用，则不论该惯例如何广为人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同当事人”。如《2000年国际贸易术语解释通则》（以下简称INCOTERMS2000）规定：“希望使用INCOTERMS2000的商人，应在合同中明确规定该合同受INCOTERMS2000约束。”由此可见，当事人的选择是国际贸易惯例产生约束力的前提条件。当事人选择某一国际贸易惯例后，该国际贸易惯例确定的权利和义务便直接对双方当事人起约束作用。国际贸易惯例的特定约束力一经双方当事人选择成为合同具体条款的组成部分时，就基于当事人的意思自治，而与法律的强制力直接结合起来。

因此，一般而言，国际贸易惯例经当事人双方选择适用后，就会无条件地对其产生约束力。但由于国际贸易的复杂性，国际贸易惯例的适用还要受到种种限制，此处我们就对限制因素之一的公共秩序保留来进行分析。

二、公共秩序保留制度的特征

公共秩序保留，是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。公共秩序保留是国际私法上的一项基本制度，对于维护法院地国的道德传统、社会秩序和根本利益起着重要的作用。

首先，公共秩序保留制度是随着冲突规范的产生而产生的，只要有冲突规范，该制度就会存在。其次，在国际私法中，并非所有问题都可以识别为程序问题，或者是通过识别制度来适用内国法。这样在一旦适用外国法发生危害内国利益的情况下，公共秩序保留制度就会起到至关重要的作用。最后，由于公共秩序的含义不明确，因此在实际运用中具有很大的灵活性。对于法官而言，可以充分发挥其自由裁量权，方便地决定外国法的适用是否违背了国内的公共秩序。

但公共秩序保留制度的顺利实施在很大程度上是赋予了法官广泛的自由裁量权。如果排除法官在具体案件中因时因地的主观判断，公共秩序保留制度将难以发挥其特有的功能。但是与此同时，自由裁量权的适用通常也会导致公共秩序保留制度的滥用，法官会借助这一工具任意排除外国法的适用，从而妨碍了国际贸易的稳定和安全，并对全球经济一体化带来一定的负面影响。

三、公共秩序保留是否可排除国际贸易惯例适用

从国际贸易惯例的特性和公共秩序保留制度的价值功能出发，笔者认为用公共秩序保留制度来排除国际贸易惯例的适用有很大的局限性：

1.从国际贸易惯例的特征来看。国际贸易惯例不是针对某个国家产生的，而是在长期国际贸易实践中逐渐形成的。国际贸易惯例的普遍性说明，它反映的是国际贸易实践的需要而不是一国的利益，它不是仅仅有利于某个国家而不利于另一个国家，它的实施不具有“个性”。正因为如此，国际贸易惯例的适用一般不存在违反公共秩序的问题。

2.从国际贸易惯例的性质来看。国际贸易惯例的适用有两种情形。一种是当事人双方自愿作出的一致选择，只要当事人的选择未违背本国强行法的规定，这种选择是允许的。即使双方约定存在一定偏差，体现了不太合理的国际贸易惯例，也可通过不予采用或在适用中加以变更的做法予以摒弃，而不需动用公共秩序保留制度。另一种是当一国国内法和一国参加的国际条约没有规定时，可以适用国际惯例。此时，是否适用的决定权在法院。法院不适用国际贸易惯例并不违法，因此不必动用公共秩序保留制度。

3.从公共秩序保留制度的特性来看。公共秩序保留作为国际私法中的一项基本制度，如果其目的仅仅是为了排除外国法的适用，则未免有退回到封建“属地主义”之嫌，并且与现代民商事关系的发展要求格格不入。现代国际私法以平等互利、促进国际民商事关系的正常发展、保障当事人合法权益、合理解决国际民商事争议等原则为宗旨，而适用公共秩序，必须以此为出发点。

4.从公共秩序保留制度的发展趋势来看。随着经济全球化的进一步发展，国际社会已经逐步认识到国际私法应该更加注重公平合理，注重民商事法律关系稳定。公共秩序保留制度开始受到严格限制，被谨慎使用。国际社会是一个以互利和公益为基础的社会。任何一个国家即使仅为本国利益着想，也不愿将此行为放纵至为所欲为的地步。现在，对公共秩序保留的适用加以限制已成为国际社会普遍的要求。目前，各国立法和国际条约均在不同程度上对公共秩序保留的范围进行了限制性规定，如《联合国国际货物销售合同公约》中规定，“凡以本公约规定所适用的任何国家的法律，只要在其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用”，以此来减少国际贸易实施过程中法律方面的阻碍，以进一步促进经济全球化的发展。

但我们必须看到，国际贸易惯例是在经济贸易长期发展的基础上形成的，是西方发达国家国际贸易实践中矛盾调和的产物，带有明显的贸易保护倾向，有些条款如果使用可能会损害当事人国家的权益。实际上，西方国家也从未放弃公共秩序保留的权利。所以适用公共秩序保留来排斥那些损害国家公共利益的国际贸易惯例的适用，也是理所当然的。

因此，笔者认为，公共秩序保留制度在绝大多数情况下不应排斥国际贸易惯例的适用，但在以下情况应提出例外：（1）违反根据国际条约应该承担的义务或国际上公认的一些原则如公平、正义；（2）外国的立法属于歧视性的条款；（3）与法院地国的强制性规范相抵触的强制性义务，如宪法确定的基本原则、制度，部门法的基本原则等；（4）违反法院地国禁止性的规定如涉及国家和安全的事项。

归根结底，伴随着经济全球化进程的进一步加快和国际贸易领域制度的不断健全，任何国家在公共秩序方面的立法，既不能忽视本国国情和法律制度的差异，损害国家和社会公共利益，也不能动辄以公共秩序保留为借口来否定既存的民商事法律关系，要从“优位”观念向追求“平位协调”转化，顺应国际社会关于公共秩序保留制度改革的趋势，积极参与国际合作，完善公共秩序保留制度，以促进国际贸易的更好更快发展。

参考文献：

1.单文华.中国有关国际惯例的立法评析――兼论国际惯例的适用[J].国际法学，1997（3）:54-55

2.曲波.国际贸易惯例与公共秩序保留[J].国际商务研究，2003（5）:59-60

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4.金振豹.国际私法上公共秩序保留制度之比较研究[J].比较法研究，2004（6）:87-88

5.洪亦卿.国际贸易惯例适用中应否援用公共秩序保留――我国相关规定之应然剖析[J].法律・社会，2005（8）:65-66

6.刘涛.关于我国国际私法立法与研究两个问题的探讨――浅析公共秩序保留与法律规避[J].时代金融，2008（4）:151――153

7.王传丽，史晓丽.国际贸易法[M].中国人民大学出版社，2009

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国际惯例的既是全球一体化和我国加入WTO后的需要，也是海事司法实践的需要。当前某些行业为了行业利益混淆了国际惯例的基本概念，上对其性质的认识亦极不统一，司法实践中对国际惯例用不用，怎样用，难以把握。

国际惯例首先起源于海事国际惯例，海事国际惯例具有跨国性、任意性、普遍性、专业性和规范性特征，是实体法规范。尊重和适用海事国际惯例是全球经济一体化和海事司法实践的需要。本文以对海事国际惯例的概念、形式、性质的和评价为切入点，重点研究了海事国际惯例的适用，包括识别标准、查明途径和冲突形式等，最后提出了冲突解决的立法或司法解释建议。全文由的提出、惯例的概念、惯例的类型、惯例的适用等部分组成。

论海事国际惯例的适用

1.问题的提出

在全球经济一体化及我国已加入WTO的大环境下，经济主体、政府部门、司法机关和其他行业都提出要“按国际惯例办事”，与“国际惯例接轨”。然而，究竟何为国际惯例尚缺乏系统的研究，认识上不统一，适用中各取所需。如，有专著名为《国际条约与惯例》，实则找不到任何惯例条款。又如，某些行业为了行业利益，将行业规范当成国际惯例，实际是保护行业利益的借口，于是界的专家直言：“国际惯例”也需要打假。1还如，有的人在法庭上“雄辩”中开口就要依照国际惯例，可根本不能提出适用什么样的国际惯例。有的审判人员在涉外商事、海事审判实践中，认为国内法或国际条约没有规定的就是没有法律依据；某些判决书则写道，“根据某某法及国际惯例判决如下……。”什么惯例呢，前无陈述，后无引用。由此可见，国际惯例在当今被当成了“神”，需要就可以取之即来，来之能用，用而有利。

国际私法中的国际惯例主要规范民事主体之间的私法关系，海事国际惯例就属于这一范畴。为了防止国际惯例的滥用，我们有必要对海事国际惯例的适用问题进行专门研究。

2.惯例的概念

2.1.基本定义

国际惯例的概念在我国法律中没有明确的规定，理论界对国际惯例有三种代表性表述：（1）国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，它只有经过国家认可才有约束力。2（2）国际惯例是在国际贸易实践中逐渐、形成，某一地区，某一行业或某类贸易中所经常遵守和普遍接受，并由此产生相应的义务感与合理期望的任意性行为规范。3（3）国际惯例指在国际交往中经过反复实践形成的公认的不成文规则，由国际“习惯”（CUSTOM）和“通例”（USAGE）两部分组成。4这三种表述各有侧重，都不同程度地揭示国际惯例的主要特征，但都不全面。第一种揭示了国际惯例与国内法及国际条约的区别，但外延过窄，因为国际惯例在一定条件下有约束力。第二种比较全面的揭示了国际惯例的普遍性特征，但没有表明国际惯例的编纂机关。第三种揭示了国际惯例的形成过程，但过于抽象，没有体现国际惯例的成文性特点。

综合上述几种表述，国际惯例是指在国际商业往来中经过长期实践形成，并由非政府性国际组织编纂成文的行为规范。由此可见，海事国际惯例是指国际海事行业在船舶关系和海运关系的长期实践中逐渐形成，由非政府组织编纂成文，在较大范围内被经常遵守和普遍接受，并由此产生合理期望的行为规范。海事国际惯例的基本特征是：（1）跨国性，它调整的是跨越一国国境的民商事行为与事件；（2）任意性，它由非政府组织编纂，不可能有强制力，在当事人明示或默示采用时才有约束力；（3）普遍性，它是在涉外经济往来的反复实践中形成，在较大范围内普遍知道或理应知道。（4）专业性，它是在船舶关系和海运关系的实践中形成的行为规范，海事专业性强。（5）规范性，它对船舶关系和海运关系国际海事行业的行为有规范作用，这是惯例成为法的本质属性之一。需要说明的是，海事国际惯例不同于行业的习惯性做法，两者的根本区别在于采用习惯性做法并非出自一种义务感，并非伴随着一种法律意识，习惯性做法达到一定的普遍程度和取得较强的稳定性时才可能成国际惯例。

2.2.惯例的类型

国际惯例首先起源于海事国际惯例。普遍认为，公元前9世纪产生于地中海沿岸的航海习惯法—罗得海法是海事国际惯例的起源，该惯例是以共同海损为中心内容，用来解决争议的一种习惯。海事国际惯例包括海上运输、海上货物或船舶保险、租船、海运等方面的内容。海事司法中涉及的国际惯例主要包括以下类型：

2.2.1.与海事审判密切相关的国际贸易惯例。有2000年《国际贸易术语解释通则》（INCOTERMS2000）与《跟单信用证统一惯例500》（UCP500），由国际商会（ICC）编纂。在海上货物运输合同货损货差纠纷案件中，（INCOTERMS2000）是确定责任大小和风险的承担等重要定案依据。（UCP500）表述的是信用证业务当事人之间的法律关系。该惯例也是审理海上货物运输合同纠纷案件、提单纠纷案件和海事欺诈案件的重要定案依据。除此以外，国际商会还编纂了与海事审判有关的1978年《托收统一规则》（URC1978）。另一个重要国际惯例是《华沙—牛津规则》（WARSAW-OXFORD RULES），由国际法协会（ILA）编纂。该惯例是为按CIF条款进行货物买卖但缺乏标准合同格式或共同交易条件的人们提供一套可在CIF合同中易于使用的统一规则，涉及涉外海事纠纷国际货物买卖中风险的划分与所有权转移问题。

2.2.2.国际货运方面，有国际货运标准交易条件范本、国际货运业示范法及制定的各种单证，由国际货运协会联合会（FIATA）编纂或制定。这些惯例都具有广泛的国际，对确定货运人在海上货物运输合同法律关系中所处的地位有重要作用。

2.2.3.海上运输及保险方面，有国际商会编纂的1974年《清洁提单问题》（CBL1974）、1973年《国际多式联运单据统一规则》（URCTD1973）等国际惯例。另有国际海事委员会（IMC）制定的《约克—安特卫普规则》（YORK-ANTWERP RULES）及英国伦敦保险协会（ILU）制定的《伦敦保险协会货物保险条款》以及2002年《国际船壳险条款》（IHC2002）等。这些海事国际惯例分别对共同海损理算以及货物和船舶保险等方面的问题作出了规定，也是典型的海事国际惯例。此外还有1990年《国际海事委员会海运单统一规则》（CMI UNIFORM RULES FOR SEA WAYBILLS 1990），1990年《国际海事委员会提单规则》（CMI RULES OF ELECTRONIC BILLS OF LADING 1990）等。

2.2.4.租船合同方面，国际标准合同（UNIFORM CONTRACT FORMS）是海事国际惯例的重要形式之一。这方面，既有非政府组织制定的，也有某种贸易或航运协会制定的。海事审判中经常碰到的两种租船合同格式由波罗的海国际航运公会（BIMCO）制定，分别是《航次租船合同（金康格式）》（VOYAGE CHARTER - GENCON），《定期租船合同（波尔的摩格式）》（TIME CHARTER）。此外还有《定期租船合同（土产格式）》（TIME CHARTER-NEW YORK PRODUCE EXCHANGE）、《澳大利亚谷物租船合同》、《油船航次租船合同》（由美国船舶经纪人和人协会制定）、《租船和航运用语》等。国际上的许多航运公司经常将上述合同条款并入提单，以此产生的管辖权纠纷十分常见。另外，英国航运总会和波罗的海航运分会联合编纂的1980年《租船合同装卸时间定义》也是一种确定滞期费和速遣费的重要海事国际惯例。

3.惯例的性质

海事国际惯例是不是法，是什么性质的法，这是我们必须回答的问题。有三种观点：一种观点认为国际惯例是法，理由是认为国际惯例有普遍性、权威性和强制执行力，这是国际惯例作为法律区别于宗教、道德及其他一般规范的要件。6另一种观点认为国际惯例不是法，理由是认为国际惯例不具备可预见性和国家意志性，不能自动适用。7还有一种观点认为，国际惯例是一种“准法律”。理由是认为国际惯例尚未获得各国对其法律地位的普遍承认，而是一种法律漏洞的补充工具。8我们认为，海事国际惯例是一种跨国性行为规范，判断其性质不应停留在国内法角度，而应站在国际民商新秩序的角度来判断。“准法律”并不是对国际惯例的定性，而是从国际惯例作用的角度对其进行的概括性描述。海事国际惯例不仅是法，而且是一种需要得到尊重和正确适用的法。

3.1.法指普遍有效的原则和道德公理，是一种抽象概念；法律则指由国家机关制定和颁布的具体的行为规则，是法的具体表现形式。9法包括法律，但不仅指法律。“法律这一名称，不仅指由一个或几个国家立法机关制定的客观规范，而且还指当事人间订立的，在他们之间有着广泛法律约束力的合同；在此方面，单个合同以及典型广泛采用的合同格式，也可称为‘合同法’”。这是德国学者诺伯特？霍恩（NOBERT HORN）对法律的认识。根据这种观点，当事人约定采用某国际惯例时，该国际惯例就是一种法。国际贸易法的重要创始人施米托夫（CLIVE M.SCHMITTHOFF）曾说：“我们把法的地位也给予某一团体所普遍接受的惯例，行为法典，专业和准专业机构的指南，君子协定和被认为在法院没有强制执行力的其他安排” .10因此，法应包括国际海事行业普遍遵守的行为规则—国际惯例。

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【关键词】国际贸易风险，风险规避，对策

一、国际贸易风险概述

在国际贸易中，国际贸易风险主要是指在国际贸易活动中，由于主客观原因导致贸易主体的实际损害的不确定。它既具有风险的共同特征，又有其自身的特性。这里的实际损害的不确定发生与否与国际贸易业务流程有直接关系，最终能否有实际损害发生并不确定。但是，国际贸易风险结果的不确定性，既能带来损失，也有可能带来获利的机会。

二、国际贸易风险分类

1、按照风险的性质来划分，可分为静态风险和动态风险。静态风险是由于发生了不受人的意志支配的事件如发生不可抗力等引起的，动态风险是由于市场、产品供求关系、生产工艺改进等变化而引起风险的发生。

2、按照引发风险的因素来划分，可分为自然风险、社会风险和经营风险。

3、按照风险外在表现形式来划分，可分为有形的风险和无形的风险。

4、按照风险强度的高低来划分，又可分为高强度风险、中度风险和低度风险等等。

5、按照引起风险事故的原因不同，还可将国际贸易风险分为国家性风险、市场性风险和欺诈性风险三个大类。

6、国际贸易风险还可从宏观层面与微观层面两个方面来划分，（1）在宏观层面上，主要包括来自贸易双方国家或地区的政治风险、社会风险、政策风险、经济风险等。（2）从微观层面看，主要体现在企业自身的风险上，一般包括企业在经营战略目标的制定和经营策略实际运用方面的风险。

三、国际贸易风险的成因

因为国际贸易的范围大，涉及面广，几乎涵盖各个行业和很多领域，因此国际贸易风险的成因也有许多，像国家局势动荡、战乱、经济危机的爆发、国际市场竞争激烈、从事国际贸易活动主体资格的不确定等，都有可能引发国际贸易风险。在众多的原因当中，引起风险最重要的原因就是信息不对称。以国际贸易海上货物运输为例，买卖双方以CIF价格成交的进口业务中，由于信息不对称就存在自然风险、意外事故和运输欺诈等风险。

四、外贸企业规避国际贸易风险的对策

（一）做好客户资信调查，是规避风险的前提。所谓客户资信调查，即对企业的资格和信用状况等方面进行调查，一般包括四个方面内容：一是核验对方企业提供证件的真实性；二是通过对交易对象所在地的银行等金融机构查询是否存在不良信用，有没有较大数额的贷款到期未偿还，以此确定贸易对方是否具备履约能力。三是确定贸易对方的身份和主体资格是否合法。四是调查对方企业的信誉度，是否存在不良行为历史记录。

（二）善于用法律手段来保护自己。外贸企业应学会用法律来保护自己，在合同中增加违约之后的成本，使对方不能随意违约，从而减少恶意违约的可能性。在签订合同的时候，要注意以下事项：（1）双方应对合同中适用的国际贸易惯例与本国法律发生冲突时，是按照国际贸易惯例还是按本国法进行解释，一定要事先明确；（2）合同文本内容要完整、要件完备、用词准确，避免产生歧义；（3）为方便解决日后发生的争议，建议在合同中尽量约定仲裁条款为本国仲裁且为终局裁决；（4）为避免以后发生风险，力争使用本方提供的合同签约文本。

（三）重视技术手段在风险转移中的应用

1、投保货物运输保险。为将运输途中的潜在风险进行合理转嫁，外贸企业投保货物运输保险，有助于强化企业对风险的管理，同时也有助于经营秩序的正常运行，促进对外贸易活动的发展。

2、充分运用出口信用保险。我国出口信用保险制度的实行始于上个世纪八十年代末，由于出口信用保险作为对货物运输保险的补充，它主要针对一般保险公司不愿承保的出口业务中的外商客户的信用风险以及有可能发生的政治风险，将投保货物运输保险欠缺的方面有效地进行弥补，最大限度地保障了出口商的利益。

3、善于使用国际保理业务。在该项业务中，国际保理业务服务商为外贸企业提供一系列综合服务，主要有调查外商的资信状况、催收应收而未收回的账款、企业财务管理以及风险担保等业务，消除买方潜在的信用风险。

4、合理使用银行保函。银行保函，是由银行出具的担保申请人能够按合同约定如期付款的保证，在申请人不履行的情况下，则由银行代为申请人履行付款义务。从使用范围上讲，银行保函大量地使用在对外进出口贸易中。

5、备用信用证的适用。在国际贸易中，往往由于各国对商业银行开展保函业务在法律上的规定各不相同，有的国家允许本国商业银行开展此项业务，而有的国家则不允许。在这种情况下，商业银行会选择变通，将银行保函业务用备用信用证业务进行替代。

（四）选择有效的货物款项结算方式。国贸中，汇付、托收和信用证支付是常用的三种方式。（1）汇付对进口方来说，不适用于合同数额较大的支付。（2）托收的内容恰恰与汇付相反，对出口方而言，托收存在的风险很大，在市场发生变化而对进口商不利时，进口商就有可能拒付货款。（3）信用证通常是以银行信用为企业进行担保，体现了银行的信用，这是区别于汇付和托收的最大特点。

（五）产品质量是占领国际市场的根本所在。企业要在激烈的国际市场竞争中，站稳脚跟并从国际大市场这块蛋糕上分一杯羹，就要从提高产品质量、提升产品档次和工艺上下功夫，因此，企业要重视科技研发，重视新技术在生产过程中的应用。

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国际贸易活动中，货物风险转移问题关系到买卖双方的利益，国际货物贸易中买卖双方应重视这个问题，了解有关国际惯例、国际公约和不同国家国内买卖法对于风险转移的规定，了解各种规定下，风险在何时、何地、以何种方式从卖方转移至买方，以便在订立合同时，合理地加以规定，做到既能维护自己的利益，又能在执行合同时符合相应的法律规定。

一、风险和风险转移的含义

国际贸易中，货物的风险和风险转移问题是买卖合同当事人双方必须考虑的问题，它关系到买卖双方的切身利益。对于货物风险，不论是各国货物买卖国内法还是《联合国国际货物销售合同公约》，以及有关国际贸易惯例，对此均未作明确定义。

在谈论有关风险问题时，首先应该明确 “风险” 的定义。国际贸易中涉及的风险，其定义应当为：由于自然灾害、意外事故或当事人以外的原因造成买卖双方正在履行或己经履行的合同中的交易的货物遭受毁损灭失的危险。

风险一般具有这样的特征：其一，风险只是代表一种可能性，风险发生的时间以及风险的后果以及影响都具有不确定性，或者是不可预测性。凡是可以确定的，无论是确定会发生还是确定不会发生，都不能称之为风险；其二，风险的发生导致货物的毁损、灭失，不是由于买卖双方当事人任何一方的过错造成的，而是由于不可归责于买卖双方当事人的外界力量所致。

另外，风险的发生不是货物进出口双方的故意或过失所造成， 而是由客观原因造成的。假如客观原因已发生，但并没有造成货物的毁损或灭失，则不应归到我们讨论的范畴。其次，风险的发生时间是指在合同成立后、履行结束前。我们讨论的货物风险的转移问题就是研究出口商根据合同将货物转移至进口商的过程中所发生的风险承担问题。假如风险发生在契约达成前或订立过程中，则在这种情况下造成的货物损失肯定是由出口商负责；假如风险发生在合同履行结束后，则相应的货物损失就要由进口商负责。因此只有在合同成立后、履行结束前的这段时间内所发生的风险才能使风险转移问题的探讨具有必要性。

引发风险的原因包括以下几个方面：

（一）不可抗力

不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观事故。主要包括两种情况：一是自然原因引起的事故，如地震、台风、火灾、水灾、海啸、大雪、暴风雨等；另一种是社会原因引起的事故，如战争、武装冲突、骚乱、罢工等，或国家行为引起的事故，如政府行为、政府禁运、国家作用、法令变化、检疫限制等。

（二）意外事件

意外事件是指非因买卖双方任何一方的故意或过失，是由买卖双方当事人自身以外的原因导致的，不能归责于任何一方，偶尔发生的事故，如污染、碰撞、触礁、搁浅等。意外事件是一种偶然事件，与不可抗力相比，其不可预见性相对较弱，只要当事人尽到合理的注意仍不可预见即可，并不是根本不能预见；而且这种事件一旦被预见，通常是能够避免和克服的。

（三）第三人过错

第三人过错是指除买卖双方当事人以外的第三人对货物的损失具有过错，买卖双方当事人不存在共同的故意或过失。因过错导致货物损失的第三人应对合同当事人承担相应的法律责任，但由于第三人并不是合同的当事人，根据合同的相对性，合同仅在买卖双方当事人之间发生法律效力，合同当事人之间仍然存在风险的承担问题。因此要明确此种情况下货物损失由买卖双方哪一方承担。至于承担风险的一方当事人是否要求第三人承担责任，与另一方当事人无关。

（四）货物固有属性或自然特性

货物固有属性或自然特性是指货物本身所具有的可能发生质变或损毁的固有特性，是货物与生俱来的特性，与外来损害无关。例如货物的易燃、易爆、易腐、易潮、易发酵、 易蒸发、易污、易受虫鼠咬食等特性均属于货物的固有特性。如果货物本身存在缺陷，则属于产品责任，不是风险范畴。这种因货物固有特性所引发的货物损失不可归责于买卖双方当事人的任何一方。

在明确了风险含义的基础上，再来明确“风险转移”的概念。风险转移指的是国际贸易货物的风险什么时候由出口商承担转移到进口商承担，其核心就是风险的转移时间。在国际货物贸易中，如果货物风险已经由卖方转移至买方，则货物由于意外事件所遭受的损害或灭失，其损失应由买方承担，而且买方不能以货物遭受损害或灭失为理由拒绝支付货款；如果货物的风险尚未移转给买方，则货物损害或灭失的损失就仍然由卖方承担。

明确国际货物贸易中的风险转移，其主要目的是确定风险由买卖双方哪一方承担。如果风险未发生转移，卖方承担风险，买方不仅没有支付价金的义务，同时还有权利要求卖方承担违约责任；反之，如果风险发生转移，买方承担风险，无论货物实际情况如何，买方必须支付价金。所以，实践中必须明确风险何时发生转移。

二、《联合国国际货物销售合同公约》中关于风险问题的规定

截止2007年6月，有70个国家加入《联合国国际货物销售合同公约》，①但英国作为重要的国际贸易国家没有加入。

根据《联合国国际货物销售合同公约》第1条的规定，该公约适用于营业地处在不同国家的当事人之间所订立的国际货物买卖合同，前提是当事人双方所在国家都是是缔约国，或者尽管当事人双方所在国家都不是缔约国或者只有一方所在国是缔约国，但按照国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。由于中国在加入该公约时做出了两项保留，所以，我国的企业或个人订立国际货物买卖合同，必须采用书面形式并且合同的当事人双方所在国都应是《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）的缔约国。

《联合国国际货物销售合同公约》对风险转移确定了以下原则：

转贴于

1.以交货时间确定风险转移时间的原则。《公约》第69条规定，从买方接收货物时起，风险转移于买方承担。

2.过失划分原则。风险的转移是在卖方无违约责任的情况下。

3.国际惯例优先原则。《公约》第10条规定，双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。

4.划拨是风险发生转移的前提条件。根据《公约》的规定，货物在划拨合同项下前不发生转移。所谓划拨，又称特定化，是指对货物进行计量、包装、加上标记，或以提交装运单据，或向买方发通知等方式表明货物已归于合同项下。经过划拨的货物，卖方不得再随意进行提取、调换或挪作他用。

根据《联合国国际货物销售合同公约》第66条至第70条的规定，货物风险转移有以下几种情况：第一，公约允许双方当事人在合同中约定有关风险转移的规则。如果双方当事人在合同中对此作了具体规定，其效力高于《公约》的规定。第二，如果买卖合同中没有具体规定，适用《合同公约》中的有关规定（详见表1）.

其中涉及运输的合同，卖方保留控制货物处置权的单据，不影响风险转移。对于风险转移的后果，《公约》第66条规定，货物在风险转移给买方后发生灭失或损坏，买方支付货款的义务并不因此解除，除非这种灭失或损坏是由于卖方的行为或不行为所造成的。

三、有关国际惯例的规定

在国际上，一些影响较大的贸易惯例，例如国际商会制订的《国际贸易术语解释通则2010》和国际法协会制订的《1932年华沙——牛津规则》等，对风险转移的时间都有明确的规定。

依照《1932年华沙——牛津规则》第二条规定：国际贸易货物的风险应从货物装到船上时起转由买方承担；如果卖方将货物交给承运人保管以代替装船，则从实际交给承运人时起，风险转由买方承担。

《incoterms2010》中规定了卖方应在约定日期或期限内交货，11种术语分别规定了交货时间和地点，同时也就明确了风险转移的时间。

exw：指定交付地点或该地点内的约定点将货物交由买方处置时。

fca：在指定地点或指定地点的约定点，将货物交给买方指定的承运人或其他人。

cpt：卖方将货物交给卖方负责签订或取得的运输合同的承运人。

cip：卖方将货物交给卖方签订或取得的运输合同的承运人。

dat：卖方在指定港口或目的地运输终端，如码头、仓库、集装箱堆积场或公路、铁路、空运货站。卖方承担将货物送至指定港口或目的地的运输终端并将其卸下交由买方处置前的一切风险。

dap：卖方在本文由收集整理指定目的地将仍处于抵达的运输工具之上且已做好卸载准备的货物交由买方处置时。

ddp：卖方在约定的地点或指定目的地将仍处于抵达的运输工具之上，已完成进口清关，且已做好卸载准备的货物交由买方处置时。

fas：卖方在买方指定的装运港，将货物置于买方指定的船舶旁边，或以取得已经在船边交货的方式交货。

fob：指定的装运港内装船点，将货物置于买方指定的船舶之上。

cfr：货物装上船，交给卖方负责签订或取得运输合同的承运人。

cif：货物装上船，交给卖方负责签订或取得运输合同的承运人。

《incoterms 2010》吸收了《联合国国际货物销售合同公约》的规定，确定了货物的风险转移是在卖方“交货”时发生。买方承担风险转移后货物的灭失或损坏的一切风险，而卖方承担“交货”前货物灭失或损坏的风险。但“卖方交货时风险发生转移”这一原则的适用，要以双方都没有过失并且该货物已正式划归于合同项下为前提。

在《国际贸易术语解释通则2010》中，承运人特指签约承担运输责任的一方。包括实际承运人和非实际承运人的货运人。按照通则的规定，如果买方指定卖方将货物交付给一个非承运人的货运人，当货物在其监管之下时，卖方也被视为履行了交货义务。即货交承运人也包括货交承运人。当卖方将货物提交承运人监管时，货物的一切风险和费用由卖方转移给买方。②

由于incoterms现在有8个版本，没有一个新版生效、旧版失效的问题，因此从理论上讲，只要当事人愿意，8个版本都可选用。如果订立合同时，选用了《incoterms2000》中的贸易术语，要注意，按照《incoterms2000》中对fob、cfr、cif这三个术语的规定，还存在风险转移时间与交货时间的规定存在差异的情况。

四、主要的国内买卖法律的有关规定

各国买卖法对买卖货物的风险转移这个问题都十分重视，规定了一系列风险转移的规则。但各国法律对这个问题的规定不尽一致，有些地方差别还很大。特别是对于货物的风险转移的时间规定，西方各国法律主要分成了两种。

（一）由所有权转移时间决定风险转移时间

把风险转移同所有权转移联系在一起，以所有权转移时间决定风险转移时间，即“物主承担风险”原则，如英国、法国的买卖法即属于此类。

由于英国没有加入《联合国国际货物销售合同公约》，因此我们特别留意一下英国国内的货物买卖法的相关内容。

首先，英国《货物买卖法》关于货物风险转移是“物主承担风险”原则。（第20条第1款：“除非另有协议，货物的风险由卖方承担直到货物所有权转移至买方，但是当货物所有权转移至买方时，不论是否已经交货，货物的风险由买方承担。”）

其次，当一方的过错导致了交货的延迟时，风险由过错方承担，但是在该过错与风险导致的损失之间必须存在因果关系。

再次，当卖方是买方的受托人或保管人，或买方是卖方的受托人或保管人时，《货物买卖法》第20条关于风险转移的规定并不能解除该方作为受托人或保管人本来应负有的责任。

（二）由交货时间决定风险转移时间

目前中国、美国、德国等大多数国家都采用该项原则，《联合国国际货物销售合同公约》也采用这样的风险转移原则。/

关于货物风险的转移，我国《合同法》通过第142条～149条做出了详尽的规定。这些规定是对各国法律中的制度兼收并蓄的结果，特别是受到《公约》的影响。

我国合同法第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这一原则与美国《统一商法典》、《德国民法典》以及《联合国国际货物销售合同公约》奉行的原则是一致的：货物风险在货物交付时发生转移。

五、有关法律的比较

比较分析我国《合同法》、《联合国国际货物销售合同公约》和美国《统一商法典》的有关规定，可以得知它们之间并无明显不同，其共同点主要如下：（1）它们都承认双方当事人可以通过协议来划分双方承担风险的界限，而且承认这种效力高于法律规定；（2）它们均规定交货时间决定风险转移的时间；（3）它们均规定买方在特定地点收货的，风险自买方接收货物时起转移给买方承担；如果买方违反约定没有收取的，货物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买方承担。在这一点上，《销售合同公约》与我国《合同法》的规定完全一致；（4）卖方根本违反合同，买方可以采取的补救措施及风险的承担等规定基本相同。

《美国统一商法典》、《联合国国际货物销售合同公约》、中国《合同法》规定的不同点仅在于其范围和程度上，例如，《销售合同公约》第70条所规定的“卖方根本违反合同”，美国《统一商法典》第2-510条第（1）款规定的“卖方交付的货物与合同不符”，都包括了卖方根本违约的各种方式，如卖方交付的货物质量、数量与合同不符，或存在第三方权利、要求等，其范围都比较广泛。而我国《合同法》第148条则规定“货物质量不符合要求”，显然其范围要比《买卖合同公约》和《统一商法典》的小。

总之，《联合国国际货物买卖合同公约》是参考美国《统一商法典》制定的，而我国《合同法》又是参照《联合国国际货物买卖合同公约》制定的，这是三者存在许多共性的主要原因。

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关键词：国际贸易实务；课程；目标

1 课程性质

国际贸易实务课程主要研究国际货物买卖的有关理论和实际业务，是我国普通高等院校国际经贸类专业的一门专业基础课程，具有涉外性、实践性强的特征。该课程教学的主要任务是使学生掌握开展国际货物买卖所需的基本理论、基本知识和基本技能，具备在贯彻国家方针政策和企业经营意图，符合法律规则和国际贸易惯例的前提下，结合国家和企业发展实际，在公平合理的基础上达成交易，完成进出口合同约定的本领。作为国际贸易实务、经济管理相关专业的综合性、应用型的核心专业课之一，配备较强的师资队伍。本课程与其它课程的关系：先修课程：《西方经济学》、《基础英语》；后续课程：《国际贸易实务》、《商务英语》、《外贸函电》、《外贸制单》、《进出口报关实训》、《国际经济合作实务》、《国际货运实务》等。在整个国际贸易实务专业的课程体系中发挥着重要的作用。

2 课程描述

国际贸易实务课程是一门法律惯例与业务技术相结合、理论与实际相结合的应用性很强的课程。课程以国际货物买卖为对象，以交易条件和合同条款为重点，以国际贸易惯例和法律规则为依据，并联系我国外贸实际，介绍国际货物买卖合同的具体内容以及合同订立和履行的基本环节与一般做法。课程的教学以教学大纲内容和要求为基础，以课堂讲授和学生自学相结合的方法组织教学，课堂教授以基础知识、重点和难点内容为主，组织学生自行阅读有关教材、教学参考书和参考资料，并进行必要的指导和检查；加强实践性环节的教学，适当组织学生课内外讨论、课外练习、模拟谈判和操作练习、实地教学和实习等，以扩大学生视野，提高学生的理解能力和实际操作能力。积极创造条件，使用多媒体等现代化教学手段，将课堂讲授与演示等方法相结合，使教学更形象化、逼真化、生动化，以提高学生的学习兴趣，提高教学质量。本课程课堂讲授以中文教学方式为主，部分教学内容与考试题型使用英文，以提高学生在业务操作中使用英语的能力，从而适应我国对外贸易业务的实际需要；教学内容以基础知识讲授和案例应用分析结合的方式，使学生初步掌握运用基本理论知识分析实际问题的方法；课后布置练习题和案例分析题，以促进学生掌握和运用所学知识，提高解决具体业务问题的实践能力。

3 课程内容设计

（一）课程内容重组

按照国际贸易研究对象把国际贸易课程分成四个模块，根据此模块展开教学和研究，一是研究国际贸易的历史发展阶段，特别是资本主义阶段国际商品流通的一般规律性。二是研究国际贸易理论与学说。三是研究对外贸易政策。四是研究主要资本主义国家、发展中国家、社会主义国家的对外贸易发展的主要特点。

（二）突出教学过程中的理论连续性

《国际贸易》既是国际贸易专业的基础课程，也是西方经济学理论的组成部分。西方经济学理论主要研究封闭经济条件下的经济行为，而国际贸易理论与政策探讨开放经济条件下的经济行为。本课程特别强调学生掌握理论的连续性，在熟悉西方经济学基本理论和分析工具的基础上，要求学生能够运用这些工具结合国际贸易模型分析国际贸易的成因、影响及结果，将封闭经济条件下的理论训练延续到开放经济条件下来进行，使学生熟练掌握西方经济学的全部基础理论。通过理论训练，强化学生运用经济学工具分析理论和现实问题的能力，启发学生的抽象思维，打好坚实的理论基础，为后续课程的学习作好充分准备。

（三）以课程建设促进专业建设，以专业建设带动学科发展

结合本专业的课程特点，将课程放在学科发展的大背景下来建设，利用学科建设成果，形成课程体系的连续性。作为国际经济与贸易专业的基础课程，在多年的教学实践中，形成了自己完整且具有鲜明区域特色的课程内容和课程体系，并将教学中的许多问题作为我们课程组的研究的课题方向，不断将自己的研究成果应用于教学，以高质量的教材建设为龙头，带动形成了诸多有影响的研究成果，在科研上取得了良好成绩。使专业建设与学科建设实现了同步发展。

（四）突出地域特征及区位优势，服务地方经济

青岛市具备得天独厚的海港条件，其独特的地域优势为国际贸易的迅猛发展提供了良好的背景。近年来，在中国参与区域经济一体化进程不断加速、"中国-东盟自由贸易区"建设日渐深入的背景下，我们结合课程中"区域经济一体化理论与实践"等相关章节的教学内容，让学生熟悉东盟、南盟的政治经济和社会状况，熟练掌握面向东南亚开展国际经贸工作必需的知识和技能，使学生能够在今后的工作中将理论知识与青岛实际联系起来，为青岛市充分利用区域经济一体化带来的机遇加快经济发展贡献自己的力量。因此在教学别注意在教学实践活动中，结合相关内容让学生熟悉本省改革开放实际，锻炼他们运用所学知识分析、解决本地区的实际问题。

（五）校企合作共同承担教学任务

（1）在国际贸易实务理论课程教学中，企业专家承担技能性较强部分的授课内容--出口报价、信用证审核与修改、进出口合同履行。企业专家运用企业的实际出口报价单，指导学生用计算机的EXCEL表格练习报价，讲练结合，做中学。企业专家选用业务中的信用证以及实际进出口业务等资料来到课堂给学生介绍企业的实际操作，学生纷纷表示很喜欢这种上课方式，课堂学习和企业实际紧密结合，增强学习的实用性和针对性。

（2）校企合作共同开发实训教材，共同指导学生校内实训

以企业实际业务资料为原形适当加工整理作为实训教材，不断更新和补充，聘请企业专家共同指导，使实训紧随国际货物贸易的发展，缩短以致消除学校学习和企业岗位需要的差距。

（3）将课堂搬到企业，现场学习贸易流程

在国际贸易实务课程的进出口合同履行部分学习中，既可以把企业专家请进课堂教授，也可以带学生去企业，由企业专家在现场讲授，效果也很好。这种将课堂搬到企业的学习方式很受学生欢迎。

总之，该课程有以下优势和特点：①教学条件优厚。课程使用的教材先进。由于其既有理论，又有法律惯例，还有实例，成为相关老师的必备工具。②教学团队实力雄厚、结构合理。该课程带头人具有较高的学术造诣和丰富的教学研究经验。多年来，在教学方法和教学手段上积极探索，在案例教学、实践教学方面进行了大量的工作，取得了明显的教学成效，受到校内外同行专家、学生和用人单位的广发好评。③教学方法灵活多样。课程教学中，采用多种教学方法授课，并突出其理论与实际应用相结合的特色，在第一课堂授课之外，突出"第二课堂"的课外实践效果；特别是，在加强实践性教学环境建设、提供平台促进学生自主学习方面成效尤为突出。

参考文献：

[1] 刘来泉.世界技术与职业教育纵览一一来自联合国教科文组织的报告[M].北京：高等教育出版社，2002：85-86.

[2]吕丹.对高职高专《国际金融实务》教学方法的思考[J].剑南文学：经典教苑，2011（11）.

[3]赵扬.国际金融课程教学方法浅探[J].苏州职业大学学报，2011（9）.

篇6

[关键词] 竞争法　WTO　反垄断法

自GATT产生以来，自由贸易与保护贸易始终是多边贸易体制下制定贸易规则的重要内容。以美国为首的发达国家在提倡自由贸易的同时，也在不断出台保护性贸易措施。如美国先后制定了有针对性的4种“301条款”，美国对外贸易的主导思想是“free trade but fair trade”。WTO也将非歧视原则作为其基本原则加以贯彻。根据入世承诺，我国将进一步开放市场，这将会导致更多的跨国公司大量涌入参与我国市场竞争。反垄断法必将成为我国法学界在相当长一个时期研究的重要课题之一。我国至今还未制定反垄断法。作为竞争法组成部分的《反不正当竞争法》虽然在我国的现实规范中，也起到了一定的积极作用，但是这与WTO规则的要求还有相当的差距。应对WTO规则对中国市场经济体制与政府体制的冲击与挑战，及时制定颁行反垄断法律制度是大势所趋。

一、WTO协议中有关竞争政策的历史发展

1.WTO竞争政策和竞争规则确立

国际竞争政策，最早出现在《国际贸易组织》中（又称《哈瓦纳》）。其第五章第46条规定，各国政府有义务“阻止私营或公共企业采取的影响贸易的商业行为，只有该行为限制了竞争及市场准入，或者扶持了垄断，对生产或贸易的扩大造成了损害”，如价格协议、限制产量、固定生产配额、瓜分市场等妨碍贸易的限制竞争行为，并要求通过透明、协商和调解的方式来控制限制性商业惯例的危害。这些显然都是竞争政策的规范。然而在当时，影响国际贸易的主要因素是关税壁垒，非关税措施的作用相当少，即在GATT最初的原始规范中还未考虑竞争政策。直到GATT乌拉圭回合谈判后，WTO才将“竞争”的概念纳入各种协定之中。尽管如此，GATT和WTO的一些条款中已经包括竞争方面的条款。GATT/WTO的两条基本的原则――最惠国待遇原则（most-favored-nation treatment）和国民待遇原则（nation treatment）便体现了公平竞争的要求。前者要求各成员国之间实施非歧视待遇，保证不同的成员国享有平等的竞争机会；后者要求在出口国和进口成员之间的非歧视待遇，保证出口国的产品和进口国的产品享有平等竞争机会。WTO的其他原则和制度也体现了公平竞争的精神。如透明度原则（成员方必须公平实施有关进出口贸易的政策、法律及规章，以及成员方政府或政府机构与另一成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易政策的规则，其目的是使各成员方贸易惯例具透明度，防止成员方之间进行不公平的，与世界贸易组织协定不相适应的贸易管理，从而造成歧视贸易和贸易壁垒）、反倾销与反补贴（GATT第6条）、关于国营公平所实行的歧视GATT第17条）、政府采购协议（旨在对政府采购行为进行约束和监督，促进公平竞争）等。特别是乌拉圭回合达成的多项协议几乎都与竞争政策有关，直接体现竞争政策和对限制性商业惯例的规范。

2.WTO竞争政策和竞争规则的发展

WTO的前身GATT中的竞争法律规则将国家和政府作为最主要的法律主体，目的是消除政府行为在国际贸易领域对竞争的各种限制和障碍，创造一个国际性的公平竞争环境。WTO在继承GATT的基础上，对竞争政策更为重视。特别是近年来，随着全球经济一体化的进程，关税壁垒和传统的非关税壁垒逐渐不再成为突出的贸易障碍，而私人厂商尤其是跨国公司争夺全球市场份额和优势地位的竞争愈演愈烈，私人的反竞争行为正在成为新的贸易壁垒。如果不对这些限制竞争行为进行有效地规范，WTO成员方多年来为形成开放的国际市场所进行的艰辛谈判将付之东流。一个国家为了保障国民经济正常有效发展，保障公平、效率的市场资源优化，必须通过有“自由经济”之称的竞争法来实现；同样，为了保证资源在国际间的优化配置，保证全球各国层面的市场机制都能发挥作用，国际市场也需要一套多边的竞争规则来协调。而各国的竞争法在处理国际性限制竞争行为上具有天然的局限性，现有的WTO规则体系主要是对政府措施和政府的协调，于是，国际社会在WTO在进行竞争法国际协调的呼声高涨。1996年WTO新加坡部长会议上成立了一个工作组，对成员方提出的有关贸易和竞争政策（包括反竞争行为）之间的关系问题进行研究，以便WTO各国领域作进一步的考虑。尽管竞争法的国际统一受到国家问题、南北矛盾问题、贸易政策束缚、各国竞争法理论基础与立法的差别等因素制约，但是在WTO下建立协调的国际竞争法的统一规则具有可行性。可以预见，随着竞争政策在国际贸易中重要性的增强，在WTO内合作会不断增多，WTO的竞争政策将逐步走向系统化和实质性。

二、WTO竞争制度对我国反垄断法的挑战

1.WTO规则激起政府行为的深刻变革

从表面上看，WTO协议所涉及的大部分是贸易领域的规则，但是作为从事外贸活动自然人或法人，并不与WTO规则发生直接关系，即WTO规范的主要对象一个国家的政府行为。WTO是一个处理成员方之间贸易规则的国际经济组织。WTO协议是约束成员方的贸易政策或行政活动的法律规则。WTO规则对政府行为的约束主要体现在WTO的不歧视原则和透明度原则两个方面。不歧视原则要求对个成员方的产品和服务不得歧视，即政府有关管理对外贸易的措施不得有歧视的性质和内容。透明度原则要求政府有关影响贸易的法律、法规、规章和政策措施都要贯彻透明度原则并受其约束。加入WTO意味着中国的经济与世界经济全面接轨，世界通行的市场规则也逐步成为中国市场的游戏规则。这时我国法律制度受到的影响是极为深刻的，尤其对作为市场经济基本法律制度的竞争法提出了严峻的挑战。在WTO规则的约束下，这些市场壁垒不可避免地被打破。

2.WTO规则挑战传统行政法的既有制度

行政法是调整政府整个行政行为的，而政府实施的与世贸有关的行为只是政府整个行政行为的一部分。那么，WTO基本法律原则是否只要求贯彻于行政法中调整政府实施的与世贸有关的行为的那部分规范，而行政法其他规范却不必体现WTO基本法律原则呢?答案当然是否定的。首先，一国行政法是一个统一的整体，不可能将之分成若干部分，如一部分规范政府涉世贸的行为，一部分规范政府涉其他外贸而非涉世贸的行为，一部分规范其他涉外而非贸易的行为，一部分规范政府对内的管理行为，等等。其次，WTO基本法律原则所体现的价值取向，如公平、公正、自由、公开，是整个现代行政法，乃至整个现代法治的价值取向。要建设社会主义法治国家，我们的整个行政法和整个法律制度就必须吸收和贯彻这些价值观念。即使我们不加入WTO，也同样需要与时俱进，以现代民主、法治的价值观念，包括WTO基本法律原则所体现的价值观念来修改、废除不合现代民主、法治精神的旧制度、旧规范，制定、补充为建立法治、公正、廉洁、高效政府所需要的，体现现代民主、法治价值观念的新制度、新规范。

三、WTO规则下我国竞争制度的现实困境与立法趋向

从现实看，在我国现阶段经济体制转轨过程中，还大量存在不正当竞争和垄断现象，具体表现为地区壁垒、行政强制交易、行政部门干涉企业经营行为等。并且，随着市场作用的逐步加强，行政权力干涉经济活动变得隐蔽，行政力量开始与市场力量相结合，出现不少行政性市场垄断，即带有行政特征的市场垄断。如公用企业滥用优势地位、国有控股公司的垄断行为等。行政性垄断的直接构成了对市场竞争秩序的破坏，阻碍统一开放的市场的形成，它通过保护部分市场主体，限制了其他市场主体公平竞争的机会，其结果是造成市场主体间的不公平竞争，由此所体现出来的差别待遇是行政性垄断的必然结果。而“非歧视”是WTO的基本要求原则，国民待遇原则便是这一原则的集中体现，它要求东道国给予外国市场主体同本国市场主体同样的待遇，从而内在地规定了国内外市场主体的平等性。GATT第3条第1款规定，各缔约国应避免使用国内措施来保护国内生产。第2款针对具体的“国内税收及其他国内费用”作了规定，“一缔约方领土的产品输入到另一缔约方时，不应当对进口产品或本国产品采用与本条第1款规定的原则有抵触的办法来实施国内税或其他国内费用。”WTO服务贸易领域和知识产权领域也都对国民待遇原则作了规定。

因此，及时制定和颁行反垄断法就成为我国对外贸易立法的当务之急。我国加入WTO后，在缺乏反垄断法的情况下，无法遏制外国实力雄厚的企业滥用先天的市场力量，实施反竞争的并购、滥用市场优势地位等垄断行为，就谈不上保护我国中小企业的利益和维护经济安全。在目前我国政府的职能还没有完全转变，市场尚存许多人为的壁垒的情况下，除了深化经济体制改革外，反垄断法是清除市场壁垒的最为重要的法律武器。

参考文献：

[1]姚梅镇:国际经济法概论[M].2006年.

[2]Herbert M. Bohlman. The Legal Environment of Business, 1989

[3]缪剑文:论多边贸易体制下竞争法的国际协调[M].国际经济法论丛（第1卷）

[4]杨解君:WTO下的中国行政法制变革[M].北京大学出版社,2005

篇7

【关键词】公共秩序保留；对外贸易；限制

【正文】

   

一、前言

 

我国自二十世纪七十年代末实行改革开放政策以来， 经济 得到飞速的发展，人民生活水平得到了极大的提高。其中，对外贸易扮演了一个十分重要的角色。据《南方周末》2007年12月13日报道：“12月10日，最新数据统计公布，11月的出口总计1176．2亿美元，同比增加22．8﹪，贸易顺差达到262．8亿美元……”[②]国际私法在解决涉外民商事 法律 关系，发展对外贸易起到非常重要的作用。当今社会是一个经济全球化的时代，1997年东南亚的“ 金融 危机”引发了全球的金融风暴，大有牵一发而动全局之势。因此，发展对外贸易必然要研究国际私法，这是一个不容争辩的事实。为了公平、公正地处理涉外贸易，就有必要探析国际私法中公共秩序保留的概念和内涵，从而进行限制使用。

 

二、公共秩序的传统概念和特征

 

在国际私法发展史上，公共秩序的概念发端于13、14世纪意大利的“法则区别说”。首先以法律形式将公共秩序固定下来的法律是1804年《法国民法典》，该法典第六条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”[③]国际私法中公共秩序的概念在英美法系称为公共政策（public  policy），在法国法中称为公共秩序（ordre  public）。它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。[④]在理解公共秩序的概念的时候，我们可以看出，公共秩序不但体现了各国的 政治 、经济和法律制度的基本原则，而且还体现了各国的对外基本政策与社会秩序。在此种意义上看，它不仅是一个法律概念，而且是一个政治概念，这个概念的内涵具有较大的包容性和复杂性。[⑤]我国国际私法学者把公共秩序称为“公共秩序”或者“公共秩序保留”；我国 台湾 学者则为“公序良俗”。在我国的立法中对公共秩序的表述也有不同。例如：1987年我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”[⑥]在1993年的《中华人民共和国海商法》和1996年的《中华人民共和国民用航空器法》也作了与民法通则一样的规定。在2002年的《民法（草案）》第11条也规定“依照本法规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”但是，在我国法律中还没有关于“公共秩序、公共利益”的具体概念，没有具体概念就意味无法对公共利益进行规范、定义，就是可以任意解释。无论什么行为均可以拉上公共利益的大旗，规避外国法律的适用。就像法国学者安德里·魏斯所说：“要赋予公共秩序以一定的范围，会遇到难以克服的困难。在什么限度内适用公共秩序，法官具有广泛的裁量权。”[⑦]公共秩序是一种富于弹性的制度。[⑧]在英国著名法官伯勒（burrough）在著名的“立查森诉梅里斯案”（richardon v． mellish）中所描述的一样，公共政策是“一匹桀骜不驯的野马”，“一旦你骑上它便无法预知它将你载向何方。”[⑨]公共秩序的概念具有一定的主观性，不同的国家、不同的地域、不同的民族，甚至每个人、具有不同的经历就会对公共秩序有不同的看法和见解。这样一来，它的外延和内涵有无限大，有很大的不确定性。以我国为例，在我国文化中，认为龙是中华民族的图腾，是吉祥如意的象征。而在西方人的观念里，他们认为龙（dragon）是邪恶的象征，以至于前几天有些人在网上提出，为了便于和国际接轨、更好地与西方国家进行交流，要把龙（dragon） 英文 拼写改为龙（loong）。再如，在我们儒家文化里面，谦虚是一种美德，崇信以和为贵。在西方人的眼里，谦虚、求和是懦弱的表现，人要追求张扬的个性，凡事要弄个是非曲直。在民商法领域内公共秩序、公共利益也同样具有不同的内涵。例如，在我国提倡一夫一妻制，而伊斯兰国家规定一个丈夫可以娶四个妻子。政府的政策也影响公共秩序的内容。一个国家政策的变化往往影响本国公共秩序的范围。例如，在美国南北战争时期，北部一些州的法院曾利用公共秩序保留排除南部实行奴隶制的各洲的法律的适用[⑩]。在六、七十年代，我国把做生意、办 企业 看作是“资本主义尾巴”，是公共秩序排除的范围。到了八、九十年代，又把这种行为看作是改革开放的典范，是我们公共秩序所倡导的内容。

 

公共秩序具有这样的多变性，他的内容和范围受地域、民族、道德和政府的政策的影响，与法律的特征要具有稳定性特征格格不入，也与经济全球化的趋势背道而驰，不利于对外贸易的发展。经济全球化带来两个显著的效果：技术市场的地理范围及市场的统一化的资源化程度大大扩展；二是为了适应市场的统一化和市场规则统一化的客观需要，国际经济法不仅必将且正在发生新的变化，国家的法律体系面临着如何处理全球化带来的复杂情况的新挑战。[11]自2001年，我国加入wto后，正式融入了国际大市场，也是有大量的国际贸易规则需要适用、处理的开端。这些因素都决定着我国必须重新定义公共秩序的内容和适用范围，需要对其传统的定义和内涵进行重构。

 

三、国际条约在国际私法的地位

 

国际条约是国际私法的主要渊源。即在国际民事交往中，主权国家之间根据国际法的基本原则，在平等、互利的基础上，就国际私法的规范所达成的协议。[12]我国恪守“条约必须遵守”的原则，在我国《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”如《1980年联合国货物买卖公约》。对于国际条约争议不大，其地位优于国内法，不能用公共秩序保留规则加以排除，在此不再赘述。

 

四、国际惯例在国际私法中的地位

 

国际惯例也是国际私法的渊源的一种，但他却没有国际条约那样的地位。国际惯例是指在国际交往中，经过长期的反复的实践、逐步形成、具有确定内容、为世人共知的行为规则。[13]国际惯例包括两个构成因素：一是客观因素或物质因素，即各国共同实践，反复类似行为，形成“通例”；另一是主观因素或心理因素，即被接受为法律，或者说被公认具有法律约束力。国际惯例的地位不同于国际条约，它的适用必须得到国家的承认和允许，经过当事人选用。我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的的，可以适用国际惯例。”

五、公共秩序保留在国际私法中的作用

 

公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整国际民商事 法律 关系的过程中用以维护本国的根本和重大利益。公共秩序保留有两个方面的作用：一是消极的否定作用，即当本国法院依冲突规范指定应适用外国法，如果其适用结果与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。二是积极的肯定作用，即内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益，道德与法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就是根本不考虑有关的冲突规范如何规定，从而排除了外国法的适用。

 

美国法学家库恩认为公共秩序发生在以下四种场合：（1）外国法的适用违背文明国家的道德；（2）外国法的适用违反法院地的禁止性规定；（3）外国法的适用违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获得法院地国家的确认。[15]于是，公共秩序的法律制度就成为捍卫国家主权的工具，但破坏了它在国际私法中原有的价值。

 

相反，公共秩序保留过多、过滥的使用，会产生一些负面作用，不利于本国 经济 和贸易的 发展 。在对外贸易中，贸易国双方追求的是公平和正义，一国以保护本国贸易中的地位优势为目的，过滥地运用公共秩序保留，一味地排除外国法的适用，久而久之就会遭到其他国家的反报复，导致本国的贸易量减少，贸易额下降，经济萎缩，人民生活水平降低，综合国力减弱。

 

为了发展本国的经济贸易，避免法律的不确定性，就有必要规范公共秩序的范围，给这匹狂奔的野马套上缰绳。

 

六、公共秩序保留的限制

 

由于公共秩序本身就是一个弹性条款，所以人们对公共秩序在理论认识上存在分歧，在实践做法上存在差异是不可避免的。要给公共秩序下一个明确的定义是不可能的。[16]但经济、贸易的需要必然要求给公共秩序下一个明确的范围或者原则。

 

公共秩序在我国是被包含于公序良俗之中，公序良俗包括两个方面的内容：一是公序，公共秩序，它主要包括社会公共秩序和生活秩序。对公共秩序的维护，在法律上大都有明确的规定，危害社会公共秩序的行为通常也就是违反强行法规定的行为。[17]作者在此引用了公共秩序的狭义概念，着眼于国内法，仅指违反国家强行性法律规定的行为，没有包括国际私法中公共政策和善良风俗的内容。

 

当今国际社会规范公共秩序应当首先统一国家条约和国家惯例，来压缩世界各国公共秩序的范围。由国内公共秩序向国家公共秩序转变，由国内本位主义向国际本位主义转变。我们现在所说的国际公共秩序是指有关整个国际社会或人类生存、和平与发展的共同利益或根本利益之所在。[18]通过国际法学界努力创造统一国家条约和国家惯例，保护国际公共秩序。一方面把世界各国民商法统一起来，提取过共同核心条款。在司法实践中直接使用涉外条款，不通过冲突规范进行指引，避免了法律的不确定性，也避免了各国利用公共秩序保留进行排除适用。其次，世界各国应当明确本国公共秩序的范围和内容，在确立公共秩序的范围和内容上应当参照国际惯例和其他国家的立法实践。这样做就能保证世界各国有关公共秩序的内容有很多统一性，从而限制了世界各国有关公共秩序的范围，避免过分地进行自我保护，促进世界贸易的发展。第三，应当建立公共秩序审核委员会。成立一个有各国组成的国际私法公共秩序审核委员会，专门负责审核涉案公共秩序保留的案件，不能任由法院地法官搞“一言堂”。是不是公共秩序由委员会与会的专家表决，半数票以上才能认为是公共秩序，并且，法院地国的委员应当回避，没有表决权。最后，为了避免内国滥用公共秩序保留，在国际条约中应当明确约定，经内国公共秩序保留排除适用外国法后，一般不得适用本国法。在外国法经内国公共秩序保留排除以后，往往使用内国法，这也是法官启动公共秩序保留的主要目的。如果允许直接适用内国法，就会导致法官滥用公共秩序保留条款，使当事国的合法权益不能得到保护。经过公共秩序保留排除外国法适用的案件，应当适用最密切联系原则适用指向国的法律。

 

结束

 

国际私法中公共秩序没有确切、具体的含义，各国法律将它作为一项弹性制度，赋予法官自由裁量的权力。由于没有统一的判断标准，其结果是在司法实践中，各国法官可能会出于保护本国当事人利益的需要，将这一制度变成任意排除外国法适用的工具。[19]孟德斯鸠认为，绝对的权力将会导致绝对的腐败。我们为了避免这种情况的滥用，就必然利用统一国际条约和国际惯例排除公共秩序保留制度的滥用；世界各国应当统一民商事法律的内容，压缩公共秩序的范围。促进世界贸易的发展，顺应经济全球化的大潮。

【注释】

[①] 卢伟豪，男，汉族，研究生学历，法学硕士，现为河南经东律师事务所执业律师。

[②] 记者余力、舒眉，《2008年货币从紧：国家动真格的了》，2007年12月13日《南方周末》[n]第13版。

[③] 黄进主编，《国际私法》（第二版）[m]2005年2月法律出版社第2版第211页。

[④] 同上

[⑤] 孙建著，《国际关系视角下的国际私法问题》[m]第204页，人民出版社2007年8月第一版。

[⑥] 《中华人民共和国民法通则》。

[⑦] 杨贤坤编著《国际私法教程》[m]，中山大学出版社，1990年版第99页。

[⑧] 董建国、蔡红《我国公共秩序保留制度》，《科技与社会》[j]2007年2期第40页。

[⑨] 张潇剑，《国际私法上的公共政策机制之剖析》，载于《法学评论》[j]2005年第4期。

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一、会计准则国际化与国家化的概念

会计准则是指执行会计活动所应遵循的规范和标准，是对会计工作进行评价和鉴定的依据。

（一）会计准则国际化的概念

会计准则国际化是指在制定、修正和完善会计准则的过程中，充分借鉴国际通行的做法，体现国际会计惯例，使会计准则指导下的会计信息在世界范围内可比和有效。

会计准则国际化的特征有以下几个方面：即可比性、协调化、标准化、统一性。即指会计准则的相互可比性，国际间会计处理的标准化，世界各国通过国际惯例协调，采用国际上公认的会计准则处理本国的经济业务。会计准则国际化是一个渐进的过程，最终目标是统一各国的会计准则，形成一个世界各国通用的会计准则。

（二）会计准则国家化的概念

会计准则国家化是指从本国的实际出发，与特定的社会制度、经济体制、文化传统和生产力水平紧密联系，在会计准则中表现出明显的国家特色。

会计准则的国家化由其社会属性决定，它反映出一国的社会经济体制,是生产关系的缩影，因而各国会计准则的制定, 毫无疑问地会受到其所在国家政治、经济、法律、文化等因素的影响，从而使会计准则抹上浓厚的国家色彩，体现出会计准则的国家化特征。

虽然会计准则国家化的特征决定了国家化是绝对的，但是会计准则的国家化会阻碍会计准则国际化，即一味强调国家化在很大程度上会阻碍会计准则国际化的发展 。

二、我国会计准则的国际化

世界经济一体化的快速发展，对会计准则国际化提出了不容置疑的要求，这种必然要求主要体现在以下几个方面。

（一）国际资本流动对会计准则国际化的影响。经济高速发展，必然带来企业对资本需求量的剧增。极大的资本需求量靠企业自身的留存收益及国内的资本市场的供应是不够的，因而必须把眼光投向国际资本市场。国外的投资者在向中国企业进行投资前，首先必须了解和掌握被投资企业的财务状况和经营成果，我国企业的一些会计资料以其“独特”的结构体系，使国外投资者对被投资企业的经营成果与财务状况无法理解。随着国际投资者在全球范围内考虑其投资决策，对一个全球一致的财务会计框架的要求也越来越强烈，有必要使我国会计准则与国际惯行标准趋同。

（二）国际贸易对会计准则国际化的影响。快速增长的国际贸易带来会计准则的不适应。在国际贸易中，我国和贸易伙伴之间需要了解对方的经济法规和管理制度，需要通过财务信息了解对方的财务状况，如果贸易国之间的会计准则存在较大差异，则阻碍贸易的进一步发展。我国会计准则历经几次修改，着重统一国内资源流动，行业准则的统一，较少考虑准则的国际化，而国际贸易的快速增长，使我国准则的制定必须考虑国际化。

（三）跨国公司对会计准则国际化的影响。随着我国经济的快速发展，规模巨大的跨国公司在中国这块土地上异军突起。跨国公司的出现所引起的对内、对外的会计问题，都与国际会计领域发生关系。同时处于不同国家的母子公司之间、子公司相互之间都要提供具有可比性的会计信息，以利于公司内部各国之间对比分析，业绩考核，投资决策。 因此，跨国公司在我国的出现迫切要求会计准则趋于国际化。

我国会计准则的差异带来的障碍日益显著，由此形成的巨大交易成本促使我国会计准则的国际化成为趋势。

三、我国会计准则国家化

我国会计准则的国家化是指会计准则作为一种经营管理活动规范，是特定环境下的社会制度、经济体制、文化素养和生产力发展水平紧密相联系的会计理论、规范，明显体现着我国的特点，深深地扎根于我国政治、经济、思想、文化诸社会因素之中，使得会计准则具有国家性的一面。

我国仍处于社会主义的初级阶段，经济水平相对落后，如果我国的会计准则直接采用以发达国家为主导的国际会计准则，必然使得在会计处理过程中将本国会计报表转换成国际通用的会计报表时，成本高昂，会计从业人员学习国际会计准则时教育成本加大等问题，这些产生的额外成本、负担都使我国会计准则的国家化成为存在的必然。

（一）经济体制

我国的国有企业，在整个国民经济中占主导地位，政府有关部门或实体是国有企业所有权的代表，由于决策权的归属不同，对企业信息的需求就会不同，因而会计准则要考虑国家对会计信息的需求。这种典型的产权结构，对会计政策和会计报告方式产生深刻影响， 对会计准则有着十分明显的决定作用。同时我国市场还不够发达和完善，公允价值在我国很难确定。 因而在采用公允价值这一计量标准时，较多考虑的是国家的经济利益，由此，决定了我国会计准则的制定和颁布带有浓厚的中国特色。

（二） 法律法规

我国会计主要借鉴美英的做法，以会计准则的形式来规范会计处理，但考虑到我国市场机制还很不健全，企业经济行为还很不规范的现实情况，因此在会计准则的基础上，我国又制定了统一的会计制度对会计准则进行详细的解释，以便于实际操作。这就导致现阶段我国出现了会计准则与会计制度并存的局面，即我国的会计法规体系以《会计法》为中心,包括了企业会计准则、企业会计制度和一系列具体会计准则,它们各自以不同的侧重点对财务会计核算行为进行规范,形成我国会计的一大特色。

（三）经济发展程度

会计准则是经济发展的产物，为经济建设服务，经济发展水平不同，相应的会计准则的有效性和完善程度也就不同。我国的经济发展同发达国家相比，是滞后的，会计准则也不例外。许多在发达国家司空见惯的东西，在我国可能是新生事物，如包括期汇、期权、期货在内的新金融工具。因此只能根据我国的实际情况做出合理选择，探索出适合我国自身经济条件和经济发展程度的会计准则。

（四）会计人员素质

从整个会计人员队伍的现状看，我国尚缺乏通晓国际会计惯例的高素质的会计人才，整个会计队伍素质也参差不齐, 这两年我国积极参与会计国际协调，及时按照市场经济发展的要求会计规范，导致准则比较频繁，制度修改也比较频繁。但人员培训却没有跟上去，会计人员没有足够的时间消化和掌握这些新知识，致使会计准则在执行中碰到了一定的困难，我们每年组织很多次的考试，比如初级、中级会计专业技术资格考试、注册会计师考试等，这几年的及格率都很低，这一方面反映出我们会计人员队伍的素质不高，另一方面也有会计准则、会计制度变化太快，会计人员来不及学习和掌握的原因。因此，人员培训也是进行会计改革的一个瓶颈，培训工作做不好，会计人员理解不了，新会计准则的执行也就不会顺利。

四、我国会计准则国际化与国家化的关系

（一）会计准则国际化和国家化的对立统一

会计准则国际化和国家化这一对客观存在的矛盾是不以人的意志为转移的，它有着深刻的社会、政治、经济和思想根源，其实质是不同利益国家之间政治、经济、发展水平不平衡的一种反映。

1.会计准则国际化与会计准则国家化将长期并存

鉴于会计自然属性的同质性与会计环境的差异性，就必然形成会计准则国际化与会计准则国家化在一定时期的并存，从长远趋势来看，会计准则国家化虽不容忽视，但最终只会是国际化的补充说明，即是我国会计标准制定者为维护我国利益而在国际会计准则下做出的某些具体规范。

2.会计准则国际化与会计准则国家化又相互矛盾

会计准则国际化表面上是一个技术问题，而隐藏在其背后的实质则是各国利益之争。为了实现本国利益的最大化，世界各国在会计准则国际化进程中都存在会计准则国际化与保持国家特色的矛盾。由此可知，各国为了维护本国的切身利益，必然产生会计准则国际化与会计准则国家化一定程度上的对立。具体地说，这两者是此消彼长的矛盾的两个方面。

（二）会计准则国际化与国家化两者关系的协调

由于会计准则国际化与国家化之间存在以上关系，在处理与协调两者关系时一般均需遵循以下两个原则：

1.“经济利益合理性原则”

“经济利益合理性原则主要表现在一国政府在处理国际化与国家化的关系时总是偏向于符合自身利益的、利于本国社会经济发展的方面。”

2.“渐进性原则”

篇9

据悉，这个内地首个真正意义上的自由贸易区将包括洋山保税港区、浦东机场综合保税区和外高桥保税区三个区块，以外高桥保税区为核心。

在接受《中国经贸聚焦》记者采访时，有关专家表示，上海自贸区的获批是上海的又一项重大政策红利，更多贸易活动和高端服务业将聚集到上海，对推动上海经济转型尽快完成非常重要。更关键的是，其还将为自贸区和区域经济的互动提供一种新的经验，为深化改革带来一系列的示范效应。

更优惠的政策、更大的开放度

所谓自由贸易区，通常有两个概念，一是指国家内部某种类似自由港的经济特区，二是指国家（地区）之间通过签订自由贸易协定而结成的经济贸易集团，即区域经济一体化的一种组织形式。

上海自贸区是以一国之内的自由贸易（园）区形式出现，对特定区域采取优惠税收和特殊监管政策。相比国内目前的各类保税区，自贸区意味着更优惠的政策、更大的开放度。

复旦大学国际贸易研究中心主任强永昌教授对《中国经贸聚焦》记者介绍说，自贸区和保税区的区别首先体现在功能上：保税区只能对区内货物进行仓储、中转、展示及做简单处理比如包装，但不包括加工制造，出口加工区才能从事加工制造，而自贸区涵盖了这两者的所有功能，此外，类似海南那样的离岛免税，在自贸区内还可以享受购物的免关税优惠。

另有观点称，从本质上看，中国眼下的特殊监管区实行的仍是“境内关内”政策，而国际通行的自由贸易园区则实行“境内关外”政策，即放开一线（国境线），管住二线（与非自贸区的连接线），在区内免除海关通常监管。

上海综合保税区管委会副主任简大年曾分析，中国海关特殊监管区与世界自由贸易园区的差距主要体现在三方面：一是监管理念，要从货物管理转变为企业管理的理念；二是贸易的开放度，现有的贸易壁垒、配额限制会更为宽松；三是政策的开放度，最主要的是外汇政策和税收政策都将更加开放并具有国际竞争力。

内地首个真正意义上的自贸区

上海申请自贸区由来已久。2009年11月，上海综合保税区成立，统一管理2005年12月启用的洋山保税港区、1990年6月全国第一个封关运作的外高桥保税区（含2004年4月设立的外高桥保税物流园区）以及2010年9月成立的浦东机场综合保税区，范围约28平方公里。上海综合保税区被定位为上海国际航运中心的核心区域、国际贸易中心的重要载体、国际金融中心的新突破点。同期，上海低调提出在浦东建立自由贸易区的设想，并隐晦地表述为“有自由贸易区功能的海关特殊监管区”。

2011年，上海向国家有关管理部门提交了在上海综合保税区设立自由贸易园区的申请。2013年1月1日，上海在《上海市推进国际贸易中心建设条例》中，首次提出要在上海“探索建立符合国际惯例的自由贸易园区”。

今年3月底，国务院总理在上海调研期间考察了外高桥保税区，并表示鼓励支持上海积极探索，在现有综合保税区基础上，研究如何试点先行，在28平方公里内，建立一个自由贸易试验区，进一步扩大开放，推动完善开放型经济体制机制。

的这一表态，似乎已让上海在自由贸易区的竞争上先拔头筹。但事实上，全国多地近年来都在积极争取建立自贸区，包括重庆两江新区、天津滨海新区以及浙江舟山群岛新区等，此外，深圳前海也在打造自贸区功能。

今年1月17日，国务院正式批复《浙江舟山群岛新区发展规划》，规划中最大亮点就是提出，条件成熟时探索建立舟山自由贸易园区。这也是此前唯一有国家层面批复明确提出将适时建立自贸区，并以大量文字进行表述的案例。

而随着上海的后来居上，其无疑将有望崛起为内地首个真正意义上的自贸区。

尽管目前上海综合保税区只能算是自贸区的雏形，但经过多年发展和不断探索完善，其已基本具备了向自贸区转型的基础和条件。

一方面，上海综保区在经济功能、经济规模等方面都已积累了一定的基础；另一方面，在贸易便利化环境打造方面也具备了一定的条件。例如，融资租赁、期货保税交割等功能创新的先行先试。今年3月，还宣布推动首批10家企业在综保区启动试点非国内制造和非集团内部的全球维修检测业务，并给予相应税收优惠政策。此前，外高桥保税区内企业只能从事集团内部的第三方维修。另外，包括创新货物通关模式等。

但要实现向符合国际惯例的自贸区转型，上海综保区还需在海关、检验检疫和外汇政策，在贸易管制上实现接轨，培养离岸特征，并加强税制的国际竞争力。

上海未来十年红利

强永昌告诉记者，建设自贸区是上海立足于自身整体发展考量而提出的。目前，上海国际金融和航运中心建设都已有了显著成效，比如在航运方面，上海港集装箱年吞吐量已经跃居全球第一，但贸易中心建设一直没有取得突破性进展。“这里涉及到上海物流成本比较高的因素。同时，在中国对外贸易格局中，上海还没有达到在功能上能够成为推动外贸发展的核心。需要通过自贸区，将更多贸易活动聚集到上海来。”

他认为，从上海经济转型而言，也需要建设自贸区，推动其向现代服务业转型。“上海极高的商务成本决定了要在这里从事一般的加工制造业是没有出路的，只能往高附加值的制造业和现代服务业上转。而这些高端制造业和服务业都需要上海具备足够的聚集功能，才能让更多企业将市场部门、研发部门集中到上海来。”

有称，上海自贸区推进节奏也与迪士尼不无关联。据了解，2015年年中，上海迪士尼项目将正式开园运营，与此相配套，落子于外高桥的自贸区有望同期启动高端奢侈品免税消费中心。

专家均表示，上海自贸区将对转口贸易、离岸贸易有极大促进作用，对离岸金融和航运服务也有极大推动作用。

在《中国经贸聚焦》记者拿到的一份今年2月海通证券的分析报告中，海通证券房地产行业高级分析师涂力磊认为，未来，上海自贸区将把“在岸与离岸”、“物流与结算”和“外贸与内贸”逐一统筹起来，从外汇管理、货物入出区监管、税收政策、贸易模式等方面先行先试。

随着贸易限制的取消，自贸区内外的物资流通速度将加快，这将增强企业开展投资和经营活动的信心，弥补自贸区依赖的港口能力的不足，扩大自贸区对经济腹地的辐射范围。自贸区内企业数量和质量将提高，便捷的绿色通关将使得自贸区的进出口总额上升，并进一步吸引投资、推动自贸区产业升级，如向研发类和总部型转变。

从成本上看，关税降低或取消将直接降低流通成本，这对厂商和消费者都有益。随着越来越多的各国货物到自贸区进行集散周转，必将推动自贸区的航运物流业发展。

此外，对土地市场同样利好：园区内物业类型将升级为容积率和价值更高的研发办公楼和商业楼宇等；区内消费者的增加也有助于商品房的销售。

上海交通大学安泰经济与管理学院教授潘英丽此前亦表示，自由贸易园区如果获批，将使上海突破目前的条框，放宽税收、外汇使用等优惠政策，有利于跨国公司内部的全球调拨、会有更多的金融机构在上海注册开业。

潘英丽还认为，自贸区的推进将使得海上保险等海运服务业务在上海得以培育和集中，解决航运中心建设中金融支持的问题，“这将使得上海获得更多的制度红利。”

“自贸区对上海未来十年发展意义极其重大，是最大的政策利好。它不是简单的免税消费和土地升值问题，而是上海将真正成为东北亚贸易和物流枢纽的契机和平台。较保税区更开放的贸易政策、金融政策，将吸引更多企业进入园区，吸引更多贸易发生在园区，吸引更多产业人口和消费聚集在园区。辐射范围更跨越园区，惠及整个上海乃至华东地区。”上海浦东改革与发展研究院某高层人士表示。

新一轮改革开放窗口

复旦大学强永昌教授还对《中国经贸聚焦》记者表示，从某种意义上而言，建立自贸区也是深化改革的一项内容，是进出口贸易管理体制方面的一个试点。其将为优化进出口管理提供借鉴，为自贸区和区域经济的互动提供新的经验。“利用自贸区这种更为高级的自由贸易活动包括加工制造的功能，将为推动上海乃至华东和全国在进行产业发展和升级方面，作出一个示范性效应。”

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关键词:会计准则;国际趋同;政策建议

中图分类号:F23

文献标识码:A

文章编号:1672-3198(2010)17-0219-02

2010年4月2日,财政部了《中国企业会计准则与国际财务报告准则持续趋同路线图》,表明我国会计准则国际趋同已经进入后续趋同和发展阶段。我国会计准则趋同的进展可追溯到上世纪90 年代,我国财政部和财政部会计准则委员会与国际会计准则制定机构展开了密切合作。从2005 年11月8日签署《中国会计准则与国际财务报告准则实现趋同联合声明》后,国际会计准则理事会与财政部建立了持续趋同机制,2006 年2 月财政部一揽子了39 项会计准则(1 项基本准则和38 项具体准则),赢得了国际社会的高度认可,国际社会认为我国会计标准实现了与国际会计准则实质上的趋同。

1 会计准则趋同概述

随着国际经济发展的需要,特别是经济全球化的蓬勃发展,对国际会计准则有了更高的要求,要求各国在制定会计政策以指导会计实务时,逐步采用国际通行的会计惯例,提高各国会计信息的可比性,降低国际资本市场的融资成本和交易成本。2001 年4 月国际会计准则委员会(IASC)改组为国际会计准则理事会(IASB),并在其目标中明确了会计国际趋同的概念,指出要在准则制定的层面实现趋同以达到会计国际协调的状态,即通过一定的途径寻求出共同认可的一致内容,促进国际协调,促使各国会计准则向某套基准会计准则靠拢或与某套基准会计准则相似,建立全球通用的会计准则。

趋同不等于相同,不是全盘接受,是进一步协调。我们必须清醒地认识到我国在经济环境、法律制度和会计人员素质等方面,与其他发达国家存在着不同程度的差异,因此,在与国际会计准则趋同的过程中,我国必须坚持“尽力趋同、允许差异、积极创新”的原则,结合中国的实际情况,制定具有中国特色的会计准则。

2 会计准则国际趋同对于中国的意义

2.1 有利于优化我国投资环境,吸引外资

据统计,我国自改革开放以来,目前已经累计吸引外资超过9000亿元。会计准则国际趋同顺应了资本市场对于会计信息的需求,为全球投资者提供透明可比的财务信息,降低交易成本,进一步加强国际投资者的信心。

2.2 有利于促进国际贸易的发展

在国际贸易中,会计信息作为贸易双方沟通的重要媒介,会计信息的透明度和可比性直接影响中贸易活动的正常开展。我国经济的外贸依存度偏高,而国际贸易摩擦频发已成为限制我国对外贸易发展的主要障碍,其他国家借口指责中国没有建立国际标准的会计准则,运用反倾销等手段进行贸易保护,使得中国企业蒙受了巨大损失。会计准则国际化可以争取国际社会对中国完全市场经济地位的认可,为企业在国际贸易往来中提供良好的信息支持,化解贸易争端,为我国国际贸易发展营造良好的环境。

2.3 有利于国内企业进行海外融资,拓展国际业务

中国的企业也越来越多地走向国外, 到境外发行股票、债券、兼并收购、投资设厂等,会计准则国际趋同可以降低筹资成本、降低经营风险、优化资源配置,不断拓宽发展空间。

3 我国会计准则趋同过程中遇到的障碍

我国目前正处于经济转型中,在市场发育、法律制度等环境因素方面与发达国家存在着较大的差距, 因此我国会计准则国际化的过程中不可避免存在一定的障碍。

3.1 我国公允价值难以可靠计量

我国发展市场经济的历史还比较短,市场发育尚未完善,缺乏充分的市场竞争,企业间的交易行为不是十分规范,公允价值难于形成,特别是国有企业相互之间的交易比较多,交易可能不是建立在公平竞争的基础之上。另外有些上市公司是国有企业中分离出来的,它们之间存在众多关联交易, 交易价格显失“公允”的可能性很大。我国资本市场起步也比较晚, 规模相对较小。此外,其他要素市场还需要进一步发展,如货币市场、外币市场。

3.2 中国法律环境制约会计准则国际趋同

目前中国法律环境与国际会计准则应用所要求的法律环境还存在一定的差异。以企业业绩评价和考核为例,根据我国公司法和相关证券法规的规定,公司发行新股, 必须在最近三年内连续盈利;申请增发新股,必须达到最近三个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于10%的标准, 而且最近一个会计年度加权平均净资产收益率不得低于10%;公司上市后,如连续三年亏损,其股票将暂停交易, 暂停上市后第一个半年公司没有扭亏为盈,将被处以退市,如果公司实现盈利, 则可以按程序申请恢复上市。这些规定都非常关注利润指标,形成了利润至上的法律环境。而国际财务报告准则规范的重点是全面收益表,由此信息使用者可以获得综合收益信息,不再仅仅倚靠利润表。由于我国现行许多法律法规都把净利润作为基础指标衡量业绩,要在收益确认上引入全面收益表与国际会计准则趋同或一致,还存在着障碍。

3.3 我国资本市场中缺乏会计信息真正的需求者

一般来说,会计信息的需求主体主要包括政府、投资者、债权人、会计师事务所,但在我国这些需求主体并不是真正基于市场产生的。中国会计信息使用者的构成和对会计信息的需求、关注程度与发达市场经济国家尚存差距。我国上市公司大多是国有企业,上市公司的股权结构主要分为国有股、法人股和社会公众流通股三类, 国有股和法人股所占的份额较大,且不能在资本市场上流通,这些相关股东对披露的会计信息关注度比较低。社会公众等投资者则是一些较为离散的小股东,而他们往往缺乏基本的财务会计知识,也很少利用会计信息进行投资。

3.4 公司治理结构还比较薄弱

我国目前企业尚未建立有效的法人治理结构,会计系统隶属于公司体系内部, 必然受到公司治理的影响。当企业组织不完善,外部监管不到位,内部控制形同虚设时, 内部人可能会利用会计系统来欺骗股东等外部利益相关者或者谋求私利。健全的公司治理结构,能够使会计准则得到有效执行,防范舞弊行为。

3.5 缺乏熟悉和掌握国际市场规则和惯例的人才

从会计准则的执行者角度来看,会计人员总体素质不高,缺乏熟悉和掌握国际市场规则和惯例的人才。会计人员整体素质偏低成为制约会计准则与国际接轨趋同的重要原因,特别是近年来会计准则和制度变化较快,会计人员对新准则不熟悉、不适应,致使会计准则在执行中大打折扣。另外,我国长期以来实行分部门、分行业、分所有制的会计制度, 形成了一定的“割据”局面。会计人员也由此形成了比较定性的会计思维,对其他行业的基本业务不熟悉。目前我国会计从业人员为1200万,培训费用对各企业来说也是一个沉重的负担。

4 我国会计准则国际趋同应采取的措施

会计准则并不是一种纯客观的技术性规范,是具有经济后果的,会计准则实质上是各国利益的博弈。我国如何能在会计准则国际趋同的过程中获得最大化的经济利益,本人提出以下几点建议。

4.1 主动积极参与国际会计准则的制定

我们应该根据自身的实际情况,主动参与国际会计准则的制定工作,争取更多的国家利益。我国作为经济转轨国家,存在一些特殊经济交易事项和会计问题,我们就应该积极争取国际会计准则理事对我国处理的认可,将我国特有且高效的会计处理技术和方法加以归纳、总结和推广,将我国的会计思想渗透到国际会计准则的制定中去,这样可以减少我国会计制度的转换成本。同时我们应该抓住IASB 会议的开放机制,积极对征求意见稿提出意见,尽量争取国际会计准则委员会中的席位,提高我们的发言权。除此之外,我们应该联合那些与我国经济背景相似、发展水平相当、具有相似特征的国家开展区域间沟通和合作,并就有关问题达成共识以获得各方面的支持,逐步改变国际会计准则制定中的力量对比格局,扩大国际影响力。

4.2 广泛动员社会力量参与会计准则的制定和趋同问题的研究

目前的实际情况是广大会计工作者的主动性和积极性不高,较少参与财政部组织的各种关于会计准则制定的活动,因此要采取各种措施提高会计工作者的参与意识,动员我们学术界、教育界、实务界的专家人士,共同参与到我国会计准则的制定工作中,集合众人的智慧,比如拓宽财政部与会计工作者之间的沟通渠道,无论是获取信息,还是反馈意见,都应该更便捷,这样能增强准则制定的广泛代表性,节省准则的执行成本。

4.3 强化会计监管,确保会计标准的实施效果

在会计准则国际趋同的过程中, 制定符合国际标准的会计准则很重要, 但会计标准的有效贯彻与执行同样十分重要。在这一点上, 我们要严格按照《会计法》以及其他有关法规的规定,完善各项会计监管机制的建设,强化单位内部监督、社会监督和政府监督的会计监督制度, 发挥会计监督三位一体的整体功效。通过制定并实施内部控制制度,完善公司治理结构,加强对管理层的约束机制,加强独立董事的独立性,发挥内部审计作用,提供真实、公允的会计信息。在外部监督方面,我国证券监管部门应该对企业信息披露加强管理与监督,加强对信息披露的透明、公开和可比性等方面的监管,加强对会计师事务所监督和管理,使其能够诚实守信地开展审计工作,真正起到外部审计对准则实际执行情况的监督作用,提高审计质量。同时做到执法必严、违法必究, 加大对会计违法行为的惩处力度, 增加违法成本,以真正起到惩戒作用。

4.4 加强我国会计队伍建设,培养高级会计人才

一支高质量的会计队伍是提供高质量的会计信息的重要保证。目前我国会计人才结构不合理,高端会计人才缺口很大,国际知名的会计学专家比较少。IASB成员的任职资格条件是具备专业技能和职业背景,因此我国必须尽快培养出符合条件的高级复合型会计人才。我们要积极推行会计教育国际化,努力推进会计学历教育与后续教育,培养一大批具备较高专业素质、具有广阔国际视野的会计人才。在学历教育方面,以国际会计准则为教学重要内容,同时结合分析我国经济发展的实际,采用案例教学等形式丰富的会计教学手段,培养高起点的国际会计人才;在后续教育方面,与国际会计教育接轨,大力引进ACCA等国际会计师资格考试,完善我国会计资格考试制度,提高会计从业人员的整体素质。

参考文献

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