国际商法论文十篇

国际商法论文篇1

关键词：国际商事关系；法律部门；法律渊源；法律体系

随着国际经济一体化趋势的发展，作为调整国家间经济交往的国际商法日益受到人们的重视。但是，随着我国对外开放事业的发展和法学研究的深入，国内学术界对国际商法是否是一个独立的法律部门，对国际商法的概念和体系存在着争议，这不仅阻碍了国际商法学研究的深入展开，而且不利于系统普及国际商法知识，不能满足我国对外经济交往的迫切需要。在我国加入WTO以后的今天，明确国际商法概念的内涵和外延及地位、体系结构，对于推动我国法学事业的发展与繁荣，进一步适应经济发展的需要，无疑具有重要的理论和现实意义。

关于国际商法的地位问题，实质上就是国际商法与相关法律部门之间的关系问题，即调整国际经济关系的法律规范的部门分类问题。依法学的一般理论，划分法律部门的主要标准为法律规范的调整对象，其次为法律的调整方法[1]（P291），后者主要是刑法与其他法律部门间的区分标准。其实持这种双重划分标准的观点是值得商榷的。因为法律的调整方法归根到底是由法律的调整对象派生出来的，法律调整对象的性质和特点决定着法律调整方法及法律规范的性质和特点。刑法的任务是调整由于犯罪所引起和发生的社会关系，刑法的调整方法（刑罚）是由这种需要调整的社会关系的特殊性质决定的。因此划分法律部门时必须坚持统一的标准，否则就会造成逻辑上的混乱，而根本标准只有一个，就是法律所调整的社会关系，凡调整同一种类社会关系的法律规范就构成一个独立的法律部门。

国际商法作为调整国际商事关系的法律规范的总称，是有自己特有的调整对象的，即国际商事关系。所谓国际商事关系，是以营利为目的的国际商事主体参与的商品流转关系，其主体不论是个人、法人、国家政府或国际组织，只要这种商事关系的当事人分属于两个以上不同的国家或国际组织，或其所涉及的商事问题超越一国国界的范围，这种关系就可称之为国际商事关系。国际商法的调整对象不仅在空间上超越了一个国家的国界，而且在内容上也以“商事”①为质的规定性，从而决定了国际商法既不同于以国家地域内的社会关系为调整对象的国内法体系，也与以国家之间非商事关系为调整对象的国际法不同。

国际商事关系是一个发展的、历史的范畴。相应地，作为调整这种社会关系的法律规范也是一个不断发展的范畴。只有用历史的、辩证的观点分析国际商法的演变，才能正确认识国际商法在现代社会中的地位。国际商法是国家间商事交往发展到一定规模后产生的。11世纪起，随着欧洲商业的复兴和发展，在地中海沿岸出现了一些国际性的商业中心城市，这些城市中的商人从封建领主那里买得了自治权，组建商人法庭，适用他们在商事交往中形成的习惯规则调整商事交易关系，由此而形成的法律被称为“商人法”，以区别于当时占主导地位的封建法、教会法等法律体系。后来，随着欧洲航海贸易的发展，商人法逐步扩及到西班牙、法国、德国、英国等国家，实际上成了商人在欧洲各地港口或城市用以调整他们之间经济贸易活动的法律和国际惯例。商人法从产生之时起就与当时占主导地位的封建法、教会法截然不同，以自己特有的调整对象和调整手段成为一个特殊的、独立的法律部门。这种打破地域限制的跨国界商事交易法的形成和发展，极大地促进了欧洲各国间的经济贸易往来，为各国商业的发展创造了良好的法律环境，而国际商事交易的发展反过来又为国际商法的进一步完善提供了物质基础。

讨论国际商法的地位和体系，必须把国际商事法律规范与国际商法的渊源区分开。国际商法的渊源，指国际商事法律规范的表现形式，其与国际商事法律规范之间是形式和内容的关系。我们说国际商法是一个独立的法律部门，是基于国际商事法律规范的内容、性质进行的分类，而非就其表现形式进行的分类。近代以来国际商法的渊源出现了新的变化，但并不影响国际商法的独立性。相反，法律渊源的丰富反映了国际商法体系在随着国际商事关系的发展而不断完善，在不同的法律渊源间的相互作用下，国际商法成为一个有机的整体。

由于中世纪有限的国内立法基本不涉及国际商事关系，因此商人法在法律渊源上以不成文的商事惯例为主。16世纪起，随着欧洲民族国家的产生，重商主义理论逐渐开始在欧洲盛行。在重商主义者看来，货币是一个国家财富的唯一表现形态，对外贸易是获得财富的真正来源，只要在对外贸易中多卖少买就可以给国家带来财富。各新兴国家开始干预本国涉外商事交往，采取不同的方式将商人法纳入本国的国内法体系[2]（P210）。一些大陆法系国家则采取民商合一的立法形式，把商法包含在民法典内，作为民法的一部分制定下来。新生的民族国家通过把系统、灵活、强调公平合理的商人习惯法纳入国内法体系，促进了各国国内传统法律的现代化改造，有利于统一和维护国内商业秩序，促进了各国国内商业的发展。这一国内化进程对国际商法自身也产生了重大而深远的影响，使国际商法的渊源和结构发生了巨大变化。

具有国际性的商人法被纳入国家国内法体系后，使得各国国内商法成为调整本国对外商事关系的重要规则。从资产阶级夺取国家政权直到19世纪末以前，在国际商事交易中，国内商事立法一直是国际商法主要的法律渊源。国内法本质上属于法的范畴，为法学理论中的“强制性规范”，即以国家强制力保障实施的规范。从这一角度说，商人法的国内化实质上是从原则和民族主义出发的商人法的民族化。从历史的观点看，这对促进本国商品交易和商品流通秩序的正常化起了积极作用，但以发展和未来的观点来看，却是与商事活动的国际性、跨国性相违背的。由于各国内商法主要是根据本国经济发展的要求制定的，而不是从国际商事活动的需要出发。因此，各国的商法不但很难充分涉及国际商事方面的问题，而且其中某些法律规定甚至与传统的国际商事惯例背道而驰。国家法越多，各国交往中的法律冲突也越多，在发展国际贸易方面的法律障碍也越多。尽管这些法律冲突可以按照国际私法规则予以解决，但毕竟给顺利进行国际商事交往增添了麻烦和障碍。因此，从19世纪末起，随着欧洲主要资本主义国家从自由资本主义向垄断资本主义过渡，在国际商事交易活动日益发展的形势下，各国政府都积极介入了统一国际商事交易规则的工作，以双边条约或多边公约的方式推动着国际商事交易规则的国际统一化进程，使国家成为推动传统国际商法变革的最重要力量。

目前，各国已在统一国际投资、国际货物、服务和资本交易、国际技术转让以及与这些活动密切相关的国际货币、金融和财政制度、国际民事诉讼和国际商事仲裁规则方面取得了重大成就。国家参与制定的条约、公约已取代国内立法和国际商事惯例成为国际商法最重要的渊源，正是在国家的推动下，各国之间涉外商法的差异日渐缩小，国际商法的内容也不断丰富和完善，国际商法统一化进程日益加快，为适应并促进国际经济一体化发挥了积极作用。目前，国家之间的关系、国家与国际组织之间的关系已成为国际商事关系的主导因素。国际商法渊源结构的变革推动了传统法学的变革，正是在国家成为推动国际商法变革的最重要力量的历史背景下，二战后兴起了一门专门研究国际经济关系中“重要而突出的法律关系，即以国家为主体的法律关系的新兴的学科———国际经济法学”。国际经济法的发展必将会推动国际商法在更高水平上的变革与统一化进程。目前，国际商法在法律渊源方面已形成了国际条约、国际贸易惯例（两者我们可合称为国际法渊源）、国内法并存的局面。具体讲，凡调整跨国界商事关系的法律规范，不论它以国际公法规范、国际经济法规范表现出来，还是以当事人自愿接受的国际商事惯例、国内商法中的国际性规范形式表现出来，在本质上都属于国际商法的范畴。

国际商法渊源的丰富和发展，也开始了各种渊源间的互动机制。上述国际商法渊源体系中，国际商事惯例规范、国际法规范、国内法规范并不是互不发生关系的三种并行的法律规范。而是彼此之间存在互相依赖、互相补充、互相转化、互相作用的互动机制。首先，国际条约、公约调整和制约纯粹以国家或国际组织作为主体双方的商事法律关系，诸如国家政府之间或国家政府与国际组织之间有关投资、贸易、信贷、结算、保险等方面的商事法律关系，这是不言而喻的。据国际法的基本原则，无论何种条约，一经批准，就必须遵守“有约必守”的原则，其效力优于国内法。据此，国际法规范也可能被自然人、法人所直接适用而转化为国内规范。在我国，《民法通则》第142条2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定”。我国《票据法》第96条也规定：“中国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这就为国际商事领域的国际法规范转化为国内法规范对我国公民、法人有直接约束力提供了法律依据。其次，国内法规范在一定情况下也可以被国际化。如有关国家和私人之间的合同就可以通过依从国际法而被国际化。一些本属于国内法范畴的规则通过依从国际法而被转化为国际法规范的例子很多。如1958年沙特阿拉伯美国石油公司一案的最终裁决，就是选择国际法作为裁决的准据法的。

国际商法在法律渊源方面的多样性、复杂性特点，为人们认识和把握国际商法的体系带来了困难。而科学合理的体系结构划分无论对于国际商法的统一、法的实施，还是对于法典编纂、法律清理、法规汇编、法学教育实践都具有重要的理论指导意义。同时，一个有机的法律体系的存在也是国际商法独立性的最好证明。因此，研究、运用国际商法必须正确认识和把握国际商法的体系。

作为一个独立法律部门，国际商法有自己特有的体系结构。对于国际商法体系应包括哪些内容，国内学者并无一致的看法。笔者认为，要深入研究、正确阐述国际商法的体系首先应理解国际商法体系的涵义，其次要找到决定国际商法体系的依据。

理解和确定国际商法的体系，应当从形式和内容入手。在形式上，应考虑以下三方面：一是国际商法就目前而言涉及哪些国际商事关系领域，如国际货物买卖、国际货物运输、产品责任等；二是在这些领域内国际商事法律规范做了哪些方面的规定，这些规定是以国际法渊源还是以国内法渊源表现出来，以及这些渊源间的关系机制；三是国际商法体系中各部分内容的结构，即不同领域法律规范之间的相互关系，以及这些内容编排的依据。总之，从形式上讲，国际商法体系的确定既要考虑国际商法所调整、涉及的商事关系领域，又要考虑国际商法渊源本身的结构和特点，还要确定体系各组成部分内容之间的关系。在内容上，国际商法体系的确定取决于跨国界的商事关系的发展。国际商事关系发展到今天，所涉及的已经不再是简单的产品交换等内容。根据联合国国际贸易法委员会在起草《国际商事仲裁示范法》时，就“商事”一词所作的注释，具有商事性质的关系包括但不限于下列交易：任何提供或交换商品或劳务的交易；销售协议；商事代表或；保付；租赁；咨询；设计；许可；投资；融资；银行业；保险；开采协议或特许权；合营企业或其它形式的工业或商业合作；客货的航空、海洋、铁路或公路运输。国际商事关系以生产要素的跨国界流动为主流，再结合商事行为法性质的结构划分，我们可以系统地划分国际商事活动涉及的领域，这也是国际商法按调整对象进行划分的基础。按照这一思路，国际商事关系涉及四个领域，即直接媒介钱货交易的动产和不动产买卖、有价证券的买卖，在交易所进行的买卖以及商人间的买卖等；间接媒介货物交易的行为，如货物运输、仓储保管、居间、行纪、代办商等；为工商提供资金融通的银行、信托，为商业提品的制造业、加工业等；直接间接为商事活动提供服务的财产保险等。从形式和内容两方面的结合和国际商法目前的发展阶段看，我们可以大致确定国际商法体系的主要组成部分。国际商法应包括：商事主体法（包括商事组织、商事、商业登记等）；商事行为法（包括国际货物买卖法、国际货物运输法、国际货物运输保险法、海商法、国际技术贸易法、产品责任法、票据与国际结算法、国际资金融通法）；国际商事争议解决规则（包括国际民事诉讼、国际商事仲裁）。每一组成部分在表现形式上都是由国际法渊源和国内法渊源有机结合组成的。

应当指出，国际商法的体系不是固定不变的，而是处在不断发展变化过程中，这是由国际商事关系的性质和特点所决定的。当前，国际商事关系发展的国际性、协调性、安全性和便利性趋势，为国际商法的未来发展指明了方向，也使国际商法体系的发展呈现出如下两个特点：一是国际商法所涉及的领域越来越广泛，尤其在商事行为法方面的规范内容会越来越多，体系会越来越完备。二是在国际条约公约、国际贸易惯例、国内法之间互动机制的基础上，各国涉外商事交易的法律会日渐统一。

国际商法论文篇2

论文摘要：长期以来，国际商法被包容在国际经济法论文" target="_blank">经济法或者国际私法学的学科体系中，是对国际商法自身属性认识不够，判断失误所致。在事实上，由于新科技革命的发展，国际贸易的迅速增加和世界经济一体化格局的形成，此时，国际商法从国际经济法或国际私法中分离，对不断发展的国际商事贸易活动进行独立的调整，是对现实诉求的回应；在理论上，国际商法有自己的调整对象、调整方法、基本原则，完全可以将之归结为一个独立的法律部门；同时，从国际商法起源、发展及根本目的来看，其成为一个独立的学科，是合乎逻辑的，有其正当性基础的。 论文关键词：现实诉求；调整对象；调整方法；根本目的。 一、国际商法之独立性———是对现实诉求的回应。 吴经熊先生在其《法律三度论》一文中指出：每一个特殊的法律均有三个度，即时间度、空间度、事实度。这里的事实度是指所有法律均与事实有关，在逻辑上，有什么是关于这件事的法律？询问“什么是法律”这一问题是毫无意义的，每一法律均统制一定的事件，或一类的情事。事实上，吴氏先生的事实度是从方法论的角度，给我们指引了一条研究法学问题的路径，即对法律问题的探究必须回应现实的诉求，基于现实的语境来对法律样态予以多维度的考量和解读。因此，笔者认为，在论证国际商法独立性①这一法律问题上，有必要从事实的维度考察其独立性之现实诉求。据此，下文拟从三个事实维度对此问题展开分析： 第一，新科技革命的发展，国际贸易的迅速发展，国际商事活动的频繁发生，客观上要求一套独立能够规范商事活动的法律。自18世纪工业革命以来，由于科学技术的不断进步，社会生产力水平得到飞速的发展，各国之间的商事活动频繁发生，国际贸易不断的增加，据统计：二战后，国际贸易迅速发展， 1950年国际贸易仅为607亿美元，到2000年世界商品贸易总额达70000亿美元，并且，当前的国际贸易的规模还在继续不断扩大，伴随着各国间商事交往和合作密切程度的日益提高，使得各国从一国内部的商事领域逐步步入世界性的商事领域，这样必然打破一些原先具有明显的区域性、封闭性的地区商事法律、法规（实际上，早在11世纪，地中海沿岸区各国的商人团体为了维护自身的利益，即开始自行制定一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法，这种习惯性的做法一开始只流行于一定的地区和行业，随着国际商业的不断发展，其影响也不断发展，有的发展到今天已在全世界范围内通行），迫切需要产生一部能在全世界统一的大市场内能够适用的商事法律、法规。因此，鉴于国际贸易的迅速发展，国际商事活动的频繁发生，在客观上必然要求诞生一部能够在国际商业社会领域内，调整平等的国际主体从事各种国际商业活动的统一实体法律规范，即我们所称谓的国际商法。 第二，经济全球化的发展，世界贸易市场的形成，为国际商法走向独立化提供根本性的动力支持。经济全球化作为全球化进程中最主要的部分，是当今世界发展的深刻背景和根本趋势。经济全球化的加速发展，促使世界范围内的国与国之间的商事交易活动空前的频繁与活跃。从事国际商事活动的商人们迫切的希望能够像从事国内商业一样，在世界范围内有一套统一的规则，从而摆脱因适用不同国的民商法而给国际商法带来的障碍。因为法律规则的不同一，不仅将增加国际商事往来的不确定性，使商人在交易中缺乏预见性和安全感，而且还会造成交易成本极大增加和效率显著的降低，这是其一；其二，由于商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性与世界性以及国际商事关系的发展，要求减少或消除各国商法法律的歧异，避免法律冲突，以便利交易的进行的需要，客观上要求一套统一的国际性商事法律体系。因此，可以这么说，经济全球化的发展，推动了世界贸易市场的形成，客观上为国际商法走向独立、构建一套独有的调整国际商事领域的法律体系提供内在性的动力支持。 第三，现行诸多的国际商事条约、国际商事组织、国际商事惯例的存在，为国际商法成为独立部门法提供技术支撑和保证。为了推动国际商事领域法律的趋同，实现法律的统一，减少国际商事交易的障碍，产生了诸多的国际商事条约，这方面的重要条约包括： 1913年的《统一海难救助若干法律规则的公约》、1913年的《统一船舶碰撞若干法律规则的公约》等、1930年的《统一支票法公约》《统一汇票及本票法公约》、1946年的《关税与贸易总协定》、1978年的《联合国海上货物运输公约》、1980年的《联合国国际货物销 售合同公约》等公约。这些国际商事条约一方面在调整现行的国际商事活动方面发挥了重要的作用，并且积累了诸多的经验，为国际商法统一立法，走向独立性提供有力的技术支撑，另一方面，一系列旨在推动“商法一体化”的国际商事组织存在，比如国际海事委员会、国际法协会、国际商会、国际商事仲裁法院、国际商事仲裁委员会、联合国的国际贸易法律委员会，世界贸易组织等等，这些组织的存在为国际商法的统一化、独立化提供有力的资源保障。与此同时，国际商事习惯的大量存在并被司法适用，以及它在国际商事活动领域所具有的独特的规范作用，使其成为国际商法的重要法律资源，并为国际商法从国际经济法或国际私法分离提供独特的价值和意义。 二、国际商法之独立性———是符合部门法独有的法律属性。 法律是人类社会，尤其是现代文明社会的一个普遍现象，它或多或少反映了人类社会内在的规律性。按照自然法学派的观点，法律本身便来自于自然，是自然的产物，因而法律对于整个人类而言是具有一定共性的。但是，法律制度的概念性安排却是人为的，是由不同的法学家们对法律现象作出的人为的解释，这些法学家们从哲学、社会、经济和历史等不同的前提出发，就可能对法律作出不同的安排，从而产生不同的法律部门划分结果。从法理学而言，判断一类法律规范是否从整体上构成一个法律部门，需要考察这类法律规范是否有自身的调整对象和调整方法。但笔者认为，除了调整对象、调整方法两大重要范畴外，基本原则也是一个不可忽视的范畴。国际商法能否从国际经济法、国际私法中分离成为一个独立的法律部门法，实现其独立性，关键看其是否拥有独立的调整对象、调整方法和基本原则。 笔者通过考察国际商法的调整对象、调整方法以及基本原则，可以得出国际商法符合一个部门法应有的基本属性的结论，即国际商法作为一门独立学科符合法律部门和法学学科划分规律。 其一，国际商法有自己独立的调整对象———国际商事关系（私人间的跨国商事关系和跨国商事组织关系）。国际商法，国内有学者译为现代商人法、新商人习惯法、跨国法、国际贸易法等。它是指调整平等主体间国际商事交易以及国际商事组织的各种关系的法律规范的总和。以商事关系作为调整对象，决定了国际商法的私法性质，以此将国际商法与国际公法予以区分。当然这里的商事关系，即为平等主体间的财产关系，包括商事关系、物权关系、知识产权关系和债权关系，而婚姻家庭、收养和继承等民事关系不属于国际商法所调整的商事关系的范围，以此可以将国际商法与国际私法予以区别。（当然，尽管目前在我国国际私法学界，对于国际司法的调整对象，虽然一直没有一个统一的认识，但主流观点将之概括为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”）。与此同时，在国际经济法学界，对国际经济法学的调整对象，理论界一般认为，国际经济法是调整国际经济关系的各种法律规范总称。笔者认为，尽管国际商法所调整的国际商事关系可以说是一种经济关系，但是，国际经济法学中所谈及的经济关系是一种经济管理关系，有别于商事关系中所述的经济关系。而且，由于近代以来我国深受大陆法系的影响，并不区分商事关系与经济关系，但是到了20世纪80年代后在国内法上也区分了经济关系与商事关系。因此，国际经济法与国际商法调整对象的区别在理论上已得以证成。 其二，国际商法有自己的调整方法，即直接调整方法。 国际商法的直接调整方法是国际商法区别于国际私法的一个明显的标志。毋庸置疑，国际私法是以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，而冲突规范本身并不是直接调整国际民商事法律关系主体的实体权利与义务，其作用在于确定国际民商事关系所适用的国内法。因此，国际私法乃一种特殊的规范，其所运用的调整方法是一种直接调整方法，而国际商法则直接规定商主体在国际商事关系中的权利与义务，直接规范国际商事领域商主体的行为，其调整方法是一种直接调整方法。 其三，国际商法有其独立基本原则。国际商法的基本原则作为国际商法的重要组成部分，具有极为重要的地位和作用，可以说，国际商法的基本原则并不是对传统商法基本原则的再继承，也不是对国际经济法基本原则的复制，而是国际商事交往自身特点与属性的必然要求，包括全球性原则、国际经济主权原则、平等双赢原则、诚实信用原则、安全原则、发展原则。根据国际经济法的基本理论，目前，国际经济法的基本原则包括：经济主权、非歧视、互惠互利和适度开放的市场原则[11]。 三、国际商法之独立性———是国际商法起源、发展、根本目的使然。 根据国际著名贸易法专家施米托夫的观点，关于国际商法的起源、发展应分三个阶段： 11—17世纪是中世纪商人法时期； 18—19世纪是商人法被纳入国内法时期；当代是新商人法时期147;很显然，根据施米托夫教授的划分，11世纪乃是国际商法的产生时期。在11—17世纪的中世纪商人法时期，所形成的一系列商业惯例、规则，在几个世纪里成为西方世界商事交往的基础，并且也成为跨国性商事交易关系的支柱性力量，直到18世纪被各国的商法所吸收，并纳入其国内法。正如学者所言，这种做法使得商人法在性质上所具有的“世界性”、“统一性”、以及内容上的“公平”、“灵活”和“便捷”的特性受到了极大的限制，并不能适应商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性和世界性，商人法开始出现衰落。但是到了19世纪，伴随着工业革命的完成，科学技术的发展，社会生产力的提高，使得世界范围内的商品贸易活动迅速增加，国际商事法律关系日益复杂。此时，单纯依靠各国的国内法来规范跨国性的商事交易活动，其缺陷日益暴露，弊端日益显现。从而在客观上要求一套统一的规则来规范国际商事交易当事人的商业活动行为，保障其合法权益，维护国家商事关系的正常运转。有鉴于此，国际商会、联合国等组织以及欧洲大陆法系国家于1919年到1965年，为各国民商法的统一做了大量的工作，使各国商事法律逐步走向国际化，比如通过采取国际多边条约、示范法等方式，最终使得大陆法系和英美法系在商法领域内对立的部分逐渐趋于统一。与此同时，当前伴随着经济全球化在世界范围内正在向深度和宽度上的扩展，极大地推动了国际商法的迅速发展，并为国际商事规则在全球范围内的统一，使国际商法从国际经济法或国际私法中分离，成为一个独立的部门法提供了根本性的动力支持。 综上述及，商人间的商事实践活动是国际商法得以产生的内在根源，它记录着国际商法产生、发展并且逐渐走向独立的历史轨迹。同时，国际商法的独立化、规范化、体系化，对进一步推动国际商事活动，规范国际商事行为，具有极大的促进作用。要顺应全球化之浪潮，经济一体化之趋势，专门制定一套适用于国际性的商事交往规则，打破国界之划分，使其在全球范围内能统一规范各国的国际商事活动行为，以此消除因各国民商法的差异而给国际商业造成的障碍，从而进一步推动国际商事活动的规范化、法制化。 因此，国际商法走向独立化、体系化是国际商法起源、发展和根本目的的必然要求，于理论、于实践意义重大。

国际商法论文篇3

本文拟就《国际商事合同通则》中的某些规则和规定与已经存在的规则之间的关系、对这些规则的解释、《国际商事合同通则》的规则对已有规则的发展以及在发达的工业国与其他国家之间存在的显而易见的不平等的背景下，上述规则对于调整在上述当事人之间订立的国际商事合同的适宜性进行探讨。 限于篇幅，作者只能对上述议题进行初步探讨而将注意力集中于最后一项议题并对其进行较深入的讨论。此外，我还将特别对“原则”一词的概念、公平、诚实信用、合同自由、重大失衡、合同平衡的实质变化以及价金的确定问题进行讨论。 事实上，在法律的范畴内，“原则”一词的术语概念可以追溯至罗马法。我们就从这一概念开始本文的论述。 一、“原则”一词的术语概念 现代拉丁语中的“原则”（principium）一词与英语中的这一词汇一样均源于古拉丁语。它有两种含义：1）“开始、起源”，这是有关时间和空间的概念，指在此之前不存在同一起源的其他“开始”。2）“某一结构的基本构件”。principium 的实质含义就是上述两种意义的结合：源于某一结构的原始构件，并且是起“决定性”作用的构件（希腊语译为 arché ），是该结构的“基础”（德语译为 Grundsatz ）。principium指在某一顺序中，无论在时间上还是在体系中都是处于首位的事务。它不仅是我们在“人类的起源”中使用的词汇，也是在最重要的宗教书籍“圣经”开篇的话“创世纪”中使用过的词汇。 古时，是西塞罗首先使用“法的一般原则”（principi del diritto）这一术语的，我们可以在“从自然中寻找法的根源（法的一般原则）”的论述中读到它。法学家盖尤斯（Gaius）说，principium是每一事务中“相对其他部分而言最重要的部分”，因此，在解释法律时，应当找出法的一般原则。中世纪时，法学家阿佐（azone）指出《优士丁尼·法学阶梯》是“法的一般原则和基础”。 在现代法法典化过程中，对“法的一般原则”的参照，即对“罗马法基本原理及其发展”的参照，是在罗马法的制度性的基本原则和体系构件上对罗马法的参照，这些具有制度价值的基本原理和体系构建来源于法学的提炼。对“法的一般原则”的参照反映出一个共同罗马法体系的永恒存在。这些法的一般原则在时间上和逻辑上存在于现代法典之前，因而它们被用来指导和补充对法典的解释。《海牙国际法院章程》中规定的对“法的一般原则”的参照也是就此意义上而言的。对于将国家垄断的法（如法律、条约等）加以理论化的国家实证主义观念而言，对法的一般原则的参照无疑是对这一理念的抵制，同时也在国家制定的规范和永恒的、保障法律体系完整性的共同罗马法之间建立了联系。在缺乏法律渊源或存在法律疏漏时，对法的一般原则的参照以及我们在此谈到的共同罗马法的作用也就显得尤为重要。 中国的立法者在1986年12月4日颁布的《中华人民共和国民法通则》（1987年1月1日生效）中完成了一个重大抉择-采纳了“法的一般原则”这一技术术语，从而使这一著名的法律起到了与整个罗马法体系连接的作用。 《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）对“法的一般原则（规则）”这一术语的采纳赋予了“法的一般原则（规则）”具有约束性的效力。制定该通则的某些目的是以一个共同法的存在为前提的，而且，该通则中某些规范的不可变通性也是以共同法的存在为基础的。另外，对“一般规则”这一术语的采纳暗示着《通则》内容和方式上的一致性。这种一致性不仅表现在《通则》所规定的规范中（实际上，尽管《通则》包含了大量相互协调一致规定，但是，仍旧存在一些令人产生疑问的规范；对那些据称是为“避免将某一特定术语使用于所有法律体系之中”而特别选择的术语则存在更多的疑问），而且也表现在对《通则》疏漏的补救上。 二、公平 西塞罗把“使全体社会成员平等”（aequabilitas）作为法的目的。杰尔苏（Celsus）将法定义为：“善良和公正的艺术”并被广泛采纳。 上述理念无疑是合同领域的指导原则。此外，在合同领域中，公平原则与其他原则（如：诚实信用原则、协议自由原则、合同应得以维持原则等）相辅相承。在双务合同中，公平原则首先要求双方当事人承担的给付义务是相互的。[11]随后相互给付的等价性也被引入该原则。给付的等价性首先由当事人自由确定，在可能的情况下，由法官补充 或修正。公平原则不但源于诚信原则，而且也是诚信原则的宗旨之一。[12]公平原则同样为现代民法典所奉行。[13] 三、合同订立、解释和履行中的客观诚信原则 尽管《通则》首先阐明的是合同自由原则，但我还是想先谈谈客观诚信原则（Principio della buona fede oggettiva）。 罗马法的客观诚信原则的广泛传播得益于“万民法合同（contratti dello ius gentium）”的巨大发展。实际上，在不要求任何形式要件的情况下，在实施合同自由时，诚信原则是既定协议具有约束力（principio dell‘effetto vincolante dell’accordo posto in essere）这一原则的基础。就诚信原则的约束力而言，它引导合同当事人朝着实现正确、公平的目标发展，可见，公平理念是包含在诚实信用原则中的。 诚信原则要求义务人交付或做“一切依诚信原则应该交付的物品或做的事情”； [14]也就是说，在确定给付标的时，当事人的意思表示受该原则的约束。诚信原则限定了合同从订立到履行的所有阶段当事人应当实施的行为：在合同谈判缔结过程中（缔约上的过失），在合同履行阶段，以及在当事人主张其权利阶段。在上述最后一个阶段中，诚信原则成为评价债权人行为是否合法的标准，从而确定债权人的行为是否构成权利的滥用（“行使权利中的恶意”）。 这一客观诚信原则，在万民法中得到了极大发展，随后，首先被共同的罗马法-《民法大全》普遍采用，[15]又被现代法一方面以一般性规定的方式，[16]另一方面又以大量专门条款的形式，引入了现代民法典和国际法中。[17] 《通则》明确提出：“诚实信用原则”应作为当事人在实施与合同相关的行为的任何过程中的、不得为当事人限制或排除的一项义务（第1，7条），并且在许多特别规范中对这一原则作出进一步阐释，甚至还明确加以引述，[18]但更为常见的则是未明确指出这一原则而实际适用的情况。[19] 《通则》概括了诚实信用原则的宗旨，即将诚实信用原则引入合同给付的正确性和等价性。《通则》的宗旨是明确的，只不过还存在一个较棘手的术语选择问题。该问题是：《通则》在规定合同给付的正确性和等价性时使用了“合理性（ragionevole）”这一术语而不是“正确性（correttezza）”或“公正评判（equo apprezzamento）”等揭示拉丁文术语“bonum et aequm（善良公平）”含义的措辞。“合理性”这一用语在《通则》中并不属于专业术语的范畴，[20]我认为这可能造成本可避免的词义上的含混；此外，《通则》的意大利文本选择“合理性（ragionevole）”一词的作法值得商榷。然而，从概念的角度看，如果上文所述之意为“合理性”这一词语所包含，那么，选用该词也就不会产生什么不良影响了。我完全可以想象将上述术语译成中文时会遇到怎样的困难。 四、合同自由（及国与国之间存的不平等） 《通则》第1，1条规定了合同自由原则。 合同自由是大陆法系的一项基本原则，它起源于罗马法。[21]一方面，它是对含义更为广泛的行为自治的精要表述，行为自治又与个人经济活动自由密切相关。另一方面，个人经济自由又源于个人行为自由-这是一个基本保障，但是，这一自由是可以被限制的。个人经济活动自由实际上从属于社会功利，不能在行使该自由时损害他人的安全、自由和尊严。个人经济活动自由是对为实现共同利益而在生产、交换和财产用益中自愿合作进行调整的手段，因此，它的行使也不应与公共利益相冲突。合同的社会性功能也正体现于此。[22] 有鉴于此，法律在对合同自由加以限制的同时保障合同意思的正确形成。 至于对合同自由的限制，它首先来自于对当事人可能实施的不法行为的判决，也就是说，合同自由不得与强制性规范、公共秩序和善良风俗相抵触；[23]其次，对合同自由的限制同样暗示着对当事人实施的补充或修正进行限制；例如：对合同条款的替代、增加习惯性条款、对所谓的“合同一般性条件”、“ 欺压性条款”等预先确定其效力等。 基于这一要求，《通则》在宣告了合同自由原则之后，又立即在对第1条的评注中强调指出：在一些经济领域中合同自由是受到限制的，[24]并且还有一些对合同自由进行限制的强制 性规定。[25]此外，《通则》还就合同条款规定了一些特别规范[26]以便对一般规范以及其他法律制度中强制性条款的间接性效力进行补充，使这些规范得以按照第1，4条的规定得到实施。 至于合同意思的正确形成，应认识到它的形成是与合同成立与否、合同当事人的选择、合同内容的确定、合同当事人设立非典型性合同的意向密切相关的。在上述涉及合同意思正确形成的多个环节中，合同意思可能由于欺诈（dolo），胁迫（violenza）或误解（errore）而出现瑕疵。[27]这些为大多数民法典所规定的意思瑕疵，[28]同样也为中国的《民法通则》所规定。《中华人民共和国民法通则》第58条第3款规定：“下列民事行为无效：…… （三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的。“第59条第1款规定：”下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的“。 通过对误解（第3条第4款至第7款）、对故意（第3，8条）和对胁迫（第3，9条）的规定，《通则》对合同意思的正确形成给以保护。《通则》把上述意思表示瑕疵的法律后果交由有利害关系的当事人一方决定：也就是说，依照普遍适用的标准，规定了合同的可撤销性而不是合同的无效，[29]并且对追认合同效力的可能性也作了相应的规定（第3，12条）。当然，在请求撤销合同或不请求撤销合同的单方行为中，也可能存在瑕疵。我认为对可能存在的此类瑕疵，可扩大适用上述规范，尽管这些规范是针对合同而不是针对单方法律行为规定的。同样，对请求解除合同或重新进行合同谈判的单方行为（第6，2，3条）、请求合同仲裁的单方行为（第5，7条）亦应适用上述规范。在制定合同保全的原则时，《通则》对要求撤销合同的自由作了限制，规定：在发生误解的情况下，如有可能，应采用合同不履行的救济方式加以解决（第3，7条），在通常情况下，如果合理，则应采用部分撤销合同的方式解决。 此外，还可能出现一方当事人利用另一方当事人的紧急需求或危险情况而导致的合同意思瑕疵。 此外，当事人实际选择的欠缺或当事人之间的不平等也阻碍合意的正确形成：例如：从经济、技术、信息以及它们对未来发展的影响力等多方面看，在市场上处于支配地位的当事人在改变经营方向，或在与更强大的经营者发生冲突时作出的选择会使未来前景表现出随机性和不稳定性；一方当事人的无知或因能力所限而只能获得部分信息也会造成对状况的错误理解或判断。 合同自由的实现，要求以合同当事人之间社会经济秩序的平等或实际上的平等，且经济社会秩序应为可知并可操作为前提。 为实现这一平等，大多数工业化国家在其国内制度中均详细规定了对消费者和劳动者的特别保护。在合同领域中亦存在着借助外部的政府干预消除这种不平等的情况。[30] 当涉及属于工业化国家和非工业化国家的当事人之间的合同或法律关系时，这种不平等会发生变化，确切地说，这种不平等将表现得更为明显。因为，在这种情况下，在工业化与非工业化国家之间不存在共同的经济引导手段，不存在共同的保障手段，这一保障实质平等、促成意思自治自由实施的最基本的前提。然而，在每个国家内部，特别是在工业化国家的法律制度中却可能存在上述手段。作为产品生产者或服务提供者的双方当事人，即使同属工业化国家或同属非工业化国家，也不能忽视在他们中间存在的差异：例如，由上文所提到的有关技术革新信息获取程度的不同造成的差异；当然，在更多的情况下，这一差异表现在获得的有关各生产、商业领域的生产信息的差异上，特别是表现在对技术革新的影响力上，加快或延缓其发展，维持或控制其发展的能力的差异上。此外，以货币为例，当事人属于使用合同所确定的货币的国家成员或属于使用合同所确定货币的国家集团的成员，或当事人不属于使用合同确定的货币的国家的成员，是货币政策的旁观者，这是有区别的；但就货币政策变化的结果而言，两者都会受到影响，又是没有区别的。 在国际贸易中，对合同自由的保护要求把合意中的瑕疵置于存在上述不一致这一背景下加以考察。保护合同自由应当从制止滥用这一自由入手，因此，对市场进行不正当操纵的债权人要就自己的这一行为向未来的债务人承担责任。因为，合同自由与诚实信用、公平理念以及合同的社会功能紧密相联。 为实施合同自由原则，《通则》为我们提供了解决此类问题的方 案。 就此论题，可以进一步深入研究一下《通则》是否通过规定“保密义务”（第2，16条），即提出当事人“也不得为自己的目的不适当地使用这些信息（specifico dovere di adeguata informazione alla luce della buona fede）”而将这一义务与诚信原则相联系。事实上，这一义务已经包括在“正确性” 的定义中了，我们可以在有关误解（第3，5条）和有关故意的定义（第3，8条）中看到它，因此，完全可以将这一定义扩大适用于上面所指的情况。当然，在存在明显的巨大利益冲突的情况下，确立并强化一个谨慎的解释将是必要的。 此外，还可以进一步探讨一下《通则》是否根据诚信原则通过对当事人之间合作义务的规定（第5，3条）确立了一个限制，即对在某一市场领域占据主导地位、能对该市场发展施加影响的一方当事人对其自身经济活动的抉择自由确立了限制。《通则》是否把这一限制仅限定于双方当事人相互履行合同主要义务的时期，而并未为保障产品价值或用途，将这一限制扩大适用于对方当事人制造产品或提供服务的生产过程或商业过程中。对此给予一个谨慎的解释也同样非常重要。 《通则》规定的上述两项原则无疑具有特别重要的意义，对它们的深入论述也需要更多的篇幅。 五、给付的重大失衡 《通则》对当事人在合同中或某一单独条款中确定的合同给付重大失衡的情况给予了规定。 在公平理念的指导下，罗马法除了对上文所叙的合同给付的等价性加以规定之外，还特别对所谓的“巨大损害（lesione enorme）”给予了规定。“巨大损害”是指价金不足标的物实际价值一半的情况。在此情况下，卖方可以解除合同，买方愿意支付差价[31]的情况不在此限。这一原则为世界上诸多民法典所采用。[32]《中华人民共和国民法通则》第59条第2款也对此加以了规定，称为“显失公平”，依我看来《民法通则》是以非常抽象的方式对此进行规定的。 此外，罗马法还对不当得利的情况进行了规定。不当得利是指无正当理由的财产增加，包括无因债权。对无因债权罗马法规定了相应的诉讼，[33]以便使债务人从该债务中解脱出来。罗马法有关不当得利的原则也为现代民法典所采用，[34]其中也包括中国。我想《民法通则》第92条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”既是对此情况而言的。 《通则》第3，10条对上述两种情况作了统一规定。它谈到了“不合理地对一方当事人过分有利”的情况，一种是：由于工业化国家和非工业化国家的当事人之间未能相互正确理解，并且对上文所述存在于他们之间的问题的重要性给予足够的重视，因此，有理由认为在上述当事人之间存在不平等，也正是这种不平等造成一方当事人相对另一方处于劣势的当事人过分获利；另一种是：这种过分的利益产生于 “合同的性质和目的”，也就是说，只要一方无正当原因获得过分利益，即构成不当得利。《通则》规定，在上述情况下，当事人可以请求撤销合同或由法官以“根据通常使用的、正确的交易规则”减少价款的方式来解决。 六、合同平衡的实质变化 《通则》对嗣后发生的合同给付的实质不平衡作了规定。 罗马法更多的是采取与《通则》不同的方法来解决这一问题。[35]但在罗马法中也可找到诸如：“订有‘假如标的物仍旧象现有状况一样继续存在下去’的条款，应认为是契约中订立的默示条款”的论断。[36]这一论断在中世纪被最大限度地采纳“其履行为阶段性并且其成立取决于未来事件的契约，应认为该契约附有‘假如标的物象现有状况一样继续地存在的话’这一条款”。这一经过加工提炼后的原则为许多法典所奉行，起着维持合同利益平衡的作用，特别在双务合同中更是如此。[37]这一原则也曾在缺乏立法规范的情况下，为某些学派所奉行（比如“假设理论”），并且用来判定“协议依据落空”的程度及“给付平衡变化”的程度。该原则还被明确规定在《关于条约权利的维也纳公约》中（第62条）。按照该条约的规定，在证实签订条约时依据的情况发生了根本的并且无法预见的变化时，条约任何一方均可依法废除条约或中止条约的效力。 《通则》对该问题设专节作出了规定（第6，2章），在此，我想对合同当事人行使废除权或中止权的一些前提条件进行强调。这些前提条件是“发生了根本改 变合同双方利益均衡的事件”，这些事件无论当事人知晓或不知晓，根据其所发生的方式来看，必须是“处于不利地位的当事人在订立合同时不能合理预见的事件”，并且“事件不能为处于不利地位的当事人所控制”，此外，处于不利地位的当事人未“明示地作出对该类事件承担风险的表示”。在发生此类实质性变化的情况下，《通则》赋予处于不利地位的当事人请求“重新进行合同谈判”的权利，在双方未能达成协议时，“任何一方当人均可向法官请求解除合同”或“恢复合同的初始平衡”。在具体操作时，这些解决方案并不是完全行不通，但是，必须考虑到，即使采纳这些方案，处于不利地位的当事人也同样会遭受损失。与具有追溯力并可导致恢复原状的合同重大失衡（第3，17条）不同，由法官宣告合同平衡发生了变更并且以合同平衡的变更为依据请求解除合同或重新谈判[38]的请求只能在给付尚未履行时提出。 显然，无论就一般情况而言，还是为了保障这些规范能被正确地用于解决上文所述的问题，也包括我刚刚谈到的与当事人之间合作义务相关的问题（第5，3条），合同的解释在准确理解这些规范的各项规定方面发挥了十分重要的作用。 在此，我想附带指出一个特别的、很复杂的问题的重要性，为解决该问题，法官的解释是必不可少的。我认为，维护和恢复合同原有平衡的原则也应适用于债务人不属于工业化国家成员的金钱之债中。实际上，就金钱之债而言，依合同约定的货币单位付款的原则意味着：除例外情况以外，该货币嗣后的价值变动将不予考虑。但这一原则必须依各国的国内货币政策来贯彻执行。然而，在国际贸易中，特别在工业化国家与非工业化国家经营者之间进行的国际贸易中，如果不采用一个已被正确执行过的价值判断标准，该原则的执行便缺乏基础。的确，对于一个属于非工业化国家的金钱之债的债务人而言，合同确定的国际货币的价值变化的确构成使“合同平衡发生实质变更的事件”，使其给付义务加重，并且这类事件的发生在一定程度上是难以察觉的并且在订立合同时无法预见，此外，它的发生还“处于当事人无论是直接还是间接的控制范围”之外。[39]罗马法规定，在金钱之债中，当货币价值发生变化时，给付义务应当按照该货币价值的变化情况加以调整。[40]

国际商法论文篇4

论文摘要：在国际贸易中，对商标显著性的保护体现了国际贸易商标法律制度构建的基本价值。地域性保护制度差异是国际贸易中商标显著性保护的障碍，国际社会为协调国际贸易中商标显著性保护制度地域差异障碍进行了立法构建。目前，国际贸易商标显著性立法构建中出现了以驰名商标为典型的扩张性保护与平行进口为典型的抑制性保护趋势。

商标的显著性是指商标自身具有独特的识别特征，能够区别商品或服务出处，它是商标的固有属性，也是法律保护的重要目的。在国际贸易中，保护商标的显著区别性是商标法律制度构建的基本价值。

商标对于国际贸易具有重要的促进功能，其功能的发挥是基于商标具有的显著识别性。国际贸易中构建商标法律制度的基本目的就是让商标的显著性能够得到超越地域限制的国际保护。在国际贸易中，具有显著区别性是商标受到法律保护的前提，也是获得保护的基本依据，同时还是商标权人权利利益的根本维系基础，是国际贸易中商标所涉的各方利益予以立法平衡的焦点。

国际贸易中商标显著性制度保护的地域

传统上，国家通过国内立法构建商标取得及权利保护制度，以维护显著性利益。商标显著性保护具有鲜明的地域性特征。这种地域性的保护在一国之内市场对于维系商标显著性尚可有效，但在国际市场，商标显著性难以得到有效保护。原因在于：一国企业依本国法律标准（申请或使用）所取得的商标权利，只能在本国地域范围内行使，超越国界将不再受到保护，除非在他国依照该国法律标准另行取得对原商标显著性的垄断使用权。此外，各国商标法律制度不尽相同，受到法律保护的显著性区别要素构成要求及保护程度也存在差异。如有的国家所保护的具有区别性质的商标仅为图形文字或其自组合商标，而有的国家则允许也保护立体商标，甚至具有区别性的气标、声音也可获得保护。

国际贸易中商标显著性保护制度的协调

（一）加强协调国际商标显著性保护的立法

在国际贸易发展中，商标显著性保护的地域障碍问题一直受到关注。国际社会很早就开始了立法协调活动。如19世纪早期制定的《保护工业产权巴黎公约》以及以后的《商标国际注册马德里协定》、《制止商品产地虚假或欺骗性标记马德里协定》、《建立商标图形要素国际分类维也纳协定》和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）等一系列重要的国际立法对商标显著性保护制度的协调不断加强。

（二）确立平等的商标显著性域外保护标准

商标显著性保护具有地域特征，商标保护仍主要依赖于各国的商标保护制度。商标显著性的协调首要方面是提供公平的保护标准，这体现于国民待遇标准与最惠国待遇标准的引入适用。

国民待遇是巴黎公约最先采用的公平保护标准。此待遇标准要求是在尊重商标地域独立保护的前提下，为本国与国外的不同商业竞争者提供了相同的保护标准。该原则在之后的一系列的商标保护国际条约中延续适用。《与贸易有关的知识产权协议》还将国际贸易基本规则—最惠国待遇引入商标国际保护制度。最惠国待遇标准的确立，使得国际贸易中不同国家的竞争者对于商标显著性具有平等的保护基础。国民待遇及最惠国待遇标准的引入，确保了商标显著性利益的保护平等，对于恢复被扭曲的国际贸易秩序具有重要作用。

（三）制定显著性保护的具体认定适用规则

商标显著性是商标法权利制度构建的基础，在商标法律制度中也有专门针对显著性问题的规定。在TRIPS协定中规定了商标需具有显著识别性，应具有视觉可感知性。这一定义确认了商标应具有显著性的基本要求，但就如何认定显著区别性并明确规定，有待于立法与司法事件的进一步明确。同时，对于显著性的强度认定标准问题。TRIPS协定中也规定了因使用可获得商标显著性，这是对商标显著性的“第二含义”理论的承认。

国际贸易中商标显著性保护的扩张与抑制

（一）国际贸易中商标显著性的保护的扩张

1.驰名商标显著性保护的扩张表现。驰名商标显著性保护体现在两个方面，一个方面是显著性保护适用领域的扩张。在国际贸易中，在国际市场具有竞争优势、占有主导地位的往往是一些大型跨国企业，这些企业所提供的产品服务品质优良，具有良好的商誉，所使用的商标也具有很高的知名度。一些竞争者会将这些驰名商标在其他不相同或类似的商品或服务领域上注册使用，并利用使消费者对商标所指示的来源误解，从而获取经济利益，并有可能对原驰名商标产生淡化效果，损害企业的商誉利益。本质上，这是一种搭便车的不正当竞争行为，对原有驰名商标的商誉会产生淡化效果。传统的混淆理论与保护制度对制止搭便车的淡化行为难以发挥作用。针对这一问题，又基于反淡化的理论，在驰名商标显著性的保护上，从保护领域扩展至了非相同及类似领域。

驰名商标显著性保护扩张的另一个重要表现就是保护地域的扩张。传统的商标显著性保护是基于地域性保护，商标的显著性也具有地域性，而驰名商标保护在一定条件下获得超越地域的特殊保护。如根据TRIPS规定，成员方在对驰名商标提供特别保护方面，应当考虑到由于宣传和信息的跨国界流动，而导致有关商标在被请求给予特别保护成员地域内驰名的结果，驰名商标一经认定，在他国未取得商标权之前的显著区别性价值能够得到确认保护。

2.驰名商标显著性保护扩张的本质理解。在国际贸易中，对于驰名商标显著性保护的扩张，其根本原因在于驰名商标所凝聚的巨大的利益价值。驰名商标不同于普通商标，不仅起着识别商品或服务的作用，而且更凝结着企业的商业信誉，体现着企业巨大的商业价值，同时驰名商标也代表着消费者的消费利益，对国家而言，驰名商标在某种意义上体现了一国的经济实力，是一国民族工业的集中表现。保护驰名商标显著性是保护驰名商标权利人，保护广大消费者，维护国际贸易公平竞争秩序，提升国家竞争实力的需要。对于驰名商标显著性保护的扩张正是体现了对上述几者利益保护的重视。

（二）国际贸易中商标显著性保护的抑制

在国际贸易中，也存在着对商标显著区别性保护进行限制的问题。这种限制表现为多种形式，但最为突出的就是以权利用竭为理论解释基础的商标平行进口问题。商标平行进口的后果是在同一市场同时存在两种来源不同的相同商标的商品。这些商品上的商标相同，导致消费者难以区分产品来源，这实际上是削弱了商标显著区别，显著性受到一定程度限制。

1.对于商标平行进口的争议。对于商标平行进口问题，存在着一些争议，最主要的是地域排他性保护与权利用竭理论之争。反对者的理由主要是基于商标权具有地域垄断特性，即同一市场上在相同及相近的商品上商标使用具有专有排他性，商标需要具有显著区别性。商标平行进口则破坏了商标权的专有排他性，损害了商标的显著区别功能。而商标商品平行进口的支持者理论依据主要是权利穷竭原则，认为附有某商标的商品一经商标权人或其授权人的同意第一次投入市场后，商标权人即丧失了对其控制，其权利即告穷竭。另外也有人主张，从商标区别性的功能看，国际贸易中对商标显著性的保护主要目的禁止他人假冒，发挥商标的基本功能，但对于使用相同商标的真品已无能为力，而相同商标合法地用于相同或类似商品之上的真品平行进口就属这种情形。

2.商标平行进口问题本质理解。商标平行进口问题争论的实质是商标显著性的利益之争。这种利益表现为商标竞争者之间、商标权利人与消费者之间的利益竞争，也涉及到了国家贸易管理的利益。商标平行进口首先影响到了同一市场的相同商品、服务提供者的竞争利益，实际是商标权的垄断与反垄断斗争。其次，商标平行进口也涉及商标权利人与消费者利益之争。反对者认为同一商标授权各国不同使用人使用后，开发出的商品总是应考虑当地的国情、风俗、口味等因素而不同，因而在平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样的情况下，平行进口将会混淆消费者，扰乱市场交易秩序，进而损害国内商标权人的良好商誉。而支持者认为平行进口实际上是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的，其主旨是对商标权利人加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通，损害消费者的利益。平行进口制度可以成为国家贸易进行控制的一个手段，因而商标平行进口的争论也反映了国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。

参考文献：

国际商法论文篇5

由于国际商法的主体一般而言都具有不同的国家或者组织归属，因而实际上二者之间除了经济配合和商事行为的联系之外可能是比较缺少互相的了解的。当然不否认其中有一些固有的经济合作者，彼此之间知根知底，只不过未必能偶从沟通方面使得别人能够了解而已。然而实际上这种不对等和不了解的状态就更加容易受到一定的歧视性待遇。因而可以说一定程度上就需要外力的借助，从而保护自己的合法权益不受侵犯。而且对于弱势群体的保护，可以说并不是特殊待遇，而是本身对于事实上的差异性来进行纠正的措施。相对于这种保护性的方式来说，如果放任自流的话，实际上就等于纵容了主体之间的不平等，也等于损害了商行为参与者的合法权利，更会因为类似的行为导致对于自由的滥用以及自由的侵犯。因而可以认为这本身就是一种调控机制保证更广泛的自由和平等的实现，法本身就不可能保证绝对的公平，因而在作出了一个公平的基础性的平台之后，通过调控手段来避免权利的滥用，实际上也是能够对于法律原则的落实做出更好的作用的。

二、国际商法方面弱势群体法律保护的必要性

(一)弱势群体保护对于国际社会秩序的实现的价值

虽然说国际商法属于商法，但是毫无疑问的由于涉及到不同的国籍之间，实际上是具有一定的更高层次的调节方式的。可以说在国际商法的主体中间，本身也是对于国家之间以及自身的行为之间的人生有一定的想法的，而且由于距离很远，其接触可能不具有持续性，那么自然没有良好的保护诉讼措施就可能无效，并且最终无法追责。可以说因而对于规则的引用并不能保证仅仅是表示着私法行为，更有可能被认为是对于公民权利的不认同。因此不同的体系之下，也就需要更高层次的原则来进行解释，并且对于其他方面来做出平衡和规范，避免出现过多的冲突。

(二)法律作为秩序保护的工具具有长远性

法律本身就是一个比较稳定的东西，相对于一般的条约来说也更加容易被接受和执行，因而可以认为法律本身能够更长远的守护商法弱势群体的利益，也能够对于国际秩序以及私法秩序的维持，做出更多的贡献来。一定程度上法律就需要对于原则做出进一步的确认，以明确的方式来防止和避免那些不正常的状态来损害到社会的正常运行。

三、国际上发上对于弱势群体法律保护的规制

(一)实体法方面

首先在于产品责任方面，由于产品生产者一般而言和商品的使用者之间是没有直接的权利义务关系的，因而根据相对性的理论自然就不可能向他们追责。但是毫无疑问这本身对于消费者来说就属于不公平的地方，尤其在国际商行为中，可以说更加严重。因而对于国际流行原则的修改以及对于国内商法修改的过程中，就规定了产品质量的直接追责，从而可以说的诉讼对象等方面得到确认。然后是惩罚性的判决方面，商法属于私法，因而一般来说都是以损失为限度。但是由于国际私法需要涉及到不同国家之间从而给了更多的可乘之机，利用冲突规范来规避责任的现象可以说屡见不鲜。因而如果情况恶劣的情况下，还是可以适用惩罚性的责任，来保证督促的实现。

(二)冲突规范方面

首先是在一定的情况下强制使用的冲突规范，主要以现在双方的地位不平等，而且使用约定规则可能给另一方带来严重损失的情况下，可以直接适用法律或者条约所规定的法律规范来进行裁判。实际上这个就是一定的公法化的倾向，对于秩序的重视以及平等的维护都是比较关键的。再者就是公共秩序保留的原则方面，由于实际上作为法律原则其效力在一般的法律规范之上，因而一定程度上也能够制约双方的约定，从而保证公平的实现。

四、结语

国际商法论文篇6

[关键词] 法律部门 法律学科 调整对象 调整方式 国际经济法

一、国际商法作为一门独立法律学科的概念

根据我国九届全国人大常委会关于我国社会主义法律体系的部门法的划分标准，我国计划在2010年要建立和健全由七个法律部门构成的社会主义法律体系，这七个法律部门是：宪法、行政法、民法、刑法、经济法、诉讼法、国际法。在这种“七分法”的划分标准下，法学是一级学科；国际法是二级法律部门；对于国际商法，有学者认为国际商法和国际公法、国际私法、国际经济法等都属于国际法这一二级法律部门下的三级法律部门，有学者认为国际法这一二级学科下的三级法律部门是国际公法、国际私法和国际经济法，而国际商法属于国际经济法下的一个分支学科。

按照大陆法系的一般法理，三级法律部门或曰亚法律部门的部门法意义，无论从量上还是质上，都不足以构成法律部门。因此，无论是将国际商法作为一个三级法律部门，还是将其放入三级法律部门下一个部门法的分支学科，都不能使国际商法成为一个独立的法律部门。而笔者认为，法律部门与法律学科不是一个概念。法律部门是调整同一类社会关系的法律规范的总和，而法学学科是研究特定领域法律规范所形成的法学门类。目前大多数教材和论文都将法律部门和法律学科混为一谈，认为两者是同一意思。实际不然，中国人民大学法学院史际春教授曾在一次学术讲座中提到:“法的部门划分不过是为了学术和教学的方便，由法学家主观上所作的一种类型化的划分。为什么要划分啊？因为一个人的能力是有限的，现代社会的法调整社会关系的方方面面，一个人只能了解其中的一点点，普通人的普通能力决定着法律部门规模和范围的边界；在一个人能够轻易掌握全部法律和法学知识的古代，就不需要划分法的部门，最早的公法和私法划分的直接动因无非也是有一些人开始专靠私法吃饭了。”由此可见，法律部门的划分是人们根据学术研究和实践需要而作出的一种主观行为。结合我国关于法律部门划分的实践情况来看，法律部门的划分并非简单的可以由法学家随意为之，而是由有关权力机关或者行政部门根据实践需要而做出，所以在我国一个部门法能否成为一个独立的法律部门往往要经过有关权力机关或行政部门的规划和认可。然而笔者认为在一个部门法被认可为一个独立的法律部门之前，并不排除有关专家学者对它的研究和关注，这就是法律学科的概念。所以，笔者认为在我国法律学科与法律部门并不完全是一回事，一个独立的法律部门必然是一个独立的法律学科，但是一个独立的法律学科并不必然是一个独立的法律部门。在一个独立的法律学科被认定为独立的法律部门前它还不是一个独立的法律部门。

综上，笔者认为，如果国际商法被认定为是一个独立的法律部门，那它当是一门独立的法律学科；如果国际商法还未被认定为是一个独立的法律部门，那也不应该影响它作为一门独立法律学科的地位。

二、为什么国际商法是一门独立的法律学科

虽说法律学科的划分更多的是为了科研和教学的需要而由有关专家学者随意为之的，但也有一定的划分标准，这就是法律的调整对象与调整方式。

法律的调整对象，即社会关系是划分法律学科的首要标准，法律调整领域十分广泛，包括经济、政治、文化、民族、家庭等方面。比如民法部门是调整平等主体间财产与人身关系的法律，据此把所有调整这种社会关系的同类法律规范组合在一起成为民法部门。行政法部门虽然也涉及财产关系与人身关系，但是它不属于平等主体之间的社会关系，所以行政法部门与民法部门区分开来了。但这是二级法律学科的区分，随着社会和法学的发展，法律学科会越分越细，只要有自己独立的调整对象就可以称之为一个独立的法律学科。国际商法的调整对象主要是私人之间的跨国商事实体法关系。这一独立的调整对象中的“跨国”一词将其与“国内商法”区别开来，“私人、商事”将其与“国际公法”区别开来，“实体法”将其与“国际私法”区别开来。但是国际商法独立的调整对象并不排除它与其他学科的交叉重复性，7如何在此交叉中再次廓清国际商法的范畴将更有助于支持“国际商法是一门独立的法律学科”的论点。

根据法律调整对象的划分还不足以进行完全划分，还需要从另一个标准进行划分，这就是法律的调整方式。法律的调整方式表现为自行性调节、强制性干预和政策性平衡三种。当我们在具有相同调整对象的法律面前进行部门划分时，会碰到无法进行划分的情况。比如民法与刑法，它们都调整财产关系和人身关系。民法典里面涉及的财产关系在刑法典中也出现，如盗窃财产、抢劫财产等行为侵犯财产关系。这时仍然以调整对象作为划分标准显然是不能区分民法与刑法两个部门。因此，法律调整方式就成为一项重要标准，民法以自行调节为主要方式，而刑法以强制干预为主要调整方式。这样，就把两个调整同一类社会关系的法律部门划分出来了。国际商法以自行调节为主要方式，这样也就很明显得将它与其他以强制干预为主要调整方式的法律学科（比如国际公法、涉外经济法、狭义“国际经济法”等）区别开来了。

综上，国际商法有独立的调整对象和一定的调整方式，所以它是一门独立的法律学科。

三、国际经济法与国际商法的分野

目前，对于“国际经济法”的概念和范围并无统一的说法，但总体可以归纳为“广义国际经济法”与“狭义国际经济法”两种。“广义国际经济法”认为国际经济法是泛指规律国际经济交往的法律。其范围包括一切关于超越国界并涉及任何经济利益的交易和交往的法律规则和制度，不论进行交往和交易的主体是国家、国际组织或机构、国营金融机构（如国家的中央银行），还是个人、法人或者跨国公司。“狭义国际经济法”认为国际经济法制是国际公法的一个特殊部门。凡国际贸易、经济交易中涉及的私法问题（如国际货物买卖合同等）和国内法问题（如关于进出口管理的国内立法等）都不属于国际经济法的范畴。其范围主要包括:关于一国公民（自然人）和法人在其国境内经济领域的法律地位;关于私人国外投资的法律制度;国际机构投资的法律制度;规律国际经济关系的法律制度;国际经济组织法和机构法;区域性经济一体化的法律制度;国际税法，等等。

1.“广义国际经济法”下，国际经济法与国际商法的分野

如果按照“广义国际经济法”的观点，将所有调整国际经济关系的公约、惯例和国内法都包含在国际经济法学科范围内，那么在研究其性质、体系时，很难把这么多不同性质的法律规范、渊源放在同一体系中加以研究。在内容上，国际商事关系的发展在今天已经可以单独成一体系了。从主体法到行为法到争端解决机制，完全具备了一个完整法律体系的条件。如果将具有管制性的国际经济法内容与国际商法合并在一起反而会越发混乱。

2.“狭义国际经济法”下，国际经济法与国际商法的分野

“狭义国际经济法”只调整国际贸易、经济交易中涉及的公法问题，因此这样一来，如果采纳的是“狭义国际经济法”观点，则国际经济法与国际商法的界限非常明显，前者调整公法性问题，后者调整私法性问题，两者的调整方式也随之不同，因此完全是两个相互独立的法律学科。

四、国际商法作为一门独立法律学科的发展趋势

1.国际商法的体系在不断的发展变化中

国际商法的体系不是固定不变的，而是处在不断发展变化过程中，这是由国际商事关系的性质和特点所决定的。当前，国际商事关系发展的国际性、协调性、安全性和便利性趋势，为国际商法的未来发展指明了方向，也使国际商法体系的发展呈现出如下两个特点：一是国际商法所涉及的领域越来越广泛，尤其在商事行为法方面的规范内容会越来越多，体系会越来越完备;二是在国际条约公约、国际贸易惯例、国内法之间互动机制的基础上，各国涉外商事交易的法律会日渐统一。

2.国际商法的国内渊源国际化

国际商法的国际公约、国际惯例和国内法渊源是一个有机联系的整体，互相依托又互为作用，国际公约的扩展、细化，国际商事惯例的广泛确认必将影响着世界各国的国内法规范，使之趋同化，因此而更具有国际的特点。国内法关于国际商法规范的健全、完善又会推动着国际公约和国际商事惯例的发展，这个有机联合体进入了良性的循环。

3.国际商法有发展为一个独立法律部门的趋势

经过本文的论述，笔者确信不疑地认为国际商法是一门独立的法律学科，而且有逐步发展为一个独立法律部门的趋势。我国法律部门是在部门法学发展到一定阶段时由有关机关作出的划分。所以随着社会的发展和法学门类的增多，现有法律部门的划分将在以后不能满足实践的需要，国际商法特有的调整对象和调整范围必将为其以后成为一个独立的法律部门奠定理论基础。

参考文献:

[1]周林彬杨令冰:《国际商法的本质特征与部门法性质――兼论国际商法与相关法的关系》，《国际商法论文集》（2003～2005），对外经济贸易大学出版社，2005年11月第1版

[2]按照教育部现行的学科设置的划分规定，在国际法（二级学科）下分为：国际法（国际公法）、国际私法、国际经济法3个三级学科。而其他的诸如国际商法、国际贸易法、国际金融法、国际税法等都作为大国际经济法下的分支学科

[3]周林彬杨令冰:《国际商法的本质特征与部门法性质――兼论国际商法与相关法的关系》，《国际商法论文集》（2003~2005），对外经济贸易大学出版社，2005年11月第1版

[4]徐崇利：《国际经济法与国际经济法学――“国际经济法”概念新探》，wtolaw.省略

[5]史际春:《法的部门划分与法治一般――从行政审判遭遇尴尬谈起》，2005年4月27日（周三）晚 18：30，中国人民大学贤进楼B座501法学院学术报告厅

[6]国际商法作为一个三级法律部门或是三级法律部门下的一个分支学科，与其发生的最多的交叉和重复无非就是国际经济法和国际贸易法，对于此交叉重复性将在下文中做出论述

国际商法论文篇7

[关键词]国际贸易 国际商法 课程定位 案例教学

[作者简介]李晓毅（1975- ），女，重庆人，重庆科技学院法政与经贸学院，讲师，主要从事法学教学与研究工作。（重庆 400013）

[中图分类号]G642.3 [文献标识码]A [文章编号]1004-3985（2014）02-0131-02

在国际经济一体化背景下，国际商事活动日益频繁，特别是21世纪以来，国际经济局势发生重大变迁，国际贸易冲突和贸易纠纷日益增多，这就需要培养掌握更多国际贸易实务知识以及应对国际贸易纠纷的复合型国际贸易人才，国际商法作为培养和提升国际贸易人才管理能力和贸易纠纷应对能力的学科也日益受到重视。各高校的国际贸易专业大多都开设了国际商法课程，在教学改革领域，也在不断创新国际商法教学模式，先后提出了案例教学、情景模拟教学等，其目的在于提高国际贸易人才的实务操作能力。但由于课程定位的不确定性，国际商法教学改革至今还流于形式或探讨中，成效并不显著。

一、国际商法课程定位的模糊性

一门课程在专业课程体系的定位决定着其教学大纲、教学计划以及学时科学设置。国际商法课程性质的归属，一直处于不确定的状态，有的学校将其定为专业基础课，有的学校将其定为专业平台课，有的学校将定为专业选修课，这种定位困惑直接导致了整个课程设置处于混乱状态。

1.先期课程和后续课程设置的非科学性。国际商法属于法学类课程，理论程度深，知识专业化，体系庞大，理解和掌握国际商法知识需要一定的法学知识背景。很多高校的专业人才培养计划中以思想道德与法律基础课程来代替了国际商法课程的先期课程。但是，思想品德与法律基础课程中的法律内容属于普及性知识，无法达到国际商法课程对先期法学课程的专业性要求。同时，忽略了知识的渐进性、持续性，随意安排国际商法授课时间，从而加大了国际商法授课和学习的难度。同时，国际商法缺乏后续实践类课程对理论知识的实际操作训练。

2.教学学时的非充分性。国际商法调整对象尚未统一，从当前国际关系发展来看，国际商法可以分为三个部分：一是国际商事主体法；二是国际商事行为法；三是国际商事救济法。国际贸易专业国际商法教学内容重点在国际商事行为法和国际商事救济法，具体表现为国际货物买卖法、国际货物运输法、国际货物保险法、票据法和国际贸易支付制度、国际制度、国际产品质量法以及商事仲裁。这七大知识模块与国际贸易操作程序相呼应，都是不可缺少的。实践证明，现在实行的32个教学学时难于进行完整的、系统性教学，同时也加大了案例教学运用难度，成为案例教学流于形式的原因之一。

3.教学大纲的非特色性。国际经贸专业国际商法的教学目的与专业人才培养计划是呼应的，但教学内容与案例教学方式设计未能体现出贸易专业的特色，在分层教学中偏向于理论教学，弱化案例教学的指导和设计。而且，教学大纲对授课教材和参考教材缺乏研究，所选教材产生三个误区：一是倾向于法学专业教材；二是随意选择经管类国际商法教材，忽略各自特有专业方向的特有需求性；三是教学内容理论色彩浓厚。

二、案例教学模式的形式化

案例教学以案例为基本教学材料，在教师的指导下，根据教学目的，将学生引入教育实践的情境中，通过师生、生生之间的多向互动、平等对话和积极研究等形式，组织学生对案例进行调查、阅读、分析和交流，教给学生分析问题和解决问题的方法，进而提高学生面对复杂教育情况的决策能力和行动能力，加深学生对基本原理和基本概念的理解的一种特定的教学方式①。近几年，案例教学也成为国际商法教学倡导的主要方式。但从学生的反馈情况分析，案例教学的实施状况并不令人满意。

1.对案例教学内涵的肤浅理解。现在很多教师在案例教学的应用中将其片面理解为课堂小案例的穿插讲解和多媒体演示，这在国际商法教学中体现得尤为突出。这种小案例穿插讲解知识仍未摆脱传统教学式“教师满堂灌、学生满堂记”的阴影。

2.案例选择缺乏针对性和新颖性。为方便案例教学的顺利进行，大多数高校国际贸易专业都建立了国际商法案例库，教师根据教学内容从案例库从抽取相对应的案例运用于授课中。现行国际商法案例库的建立多倾向于大陆法系和英美法系的经典案例。这种国外经典案例对于法学专业学生研究国际商法的发展历史具有重要意义，但国际贸易专业学生缺乏对英美法系和大陆法系法律历史的了解和掌握，很难理解国外经典案例的法律价值，而且国际商法在国际贸易专业课程体系中应归属于实务性课程，国外年代久远的案例对提升学生的实务操作能力意义较弱；同时，国际贸易的变迁促使国际贸易制度在不断进行修改、完善。案例库的滞后性与新的国际贸易纠纷和国际贸易制度严重脱节，不符合案例教学中对案例的新颖性要求。

3.课堂实施的形式化。案例教学的重点在课堂授课中以学生为主导，引导学生对案例进行讨论和分析，培养学生的分析问题和解决问题的能力。但现在国际商法案例教学课堂实施远远未达到案例教学的基本要求，流于形式化。首先，课前准备严重不足，直接将案例带入课堂。面对陌生、复杂、专业性较强的案例，学生抵触性较大，从而降低了学习的兴趣，以学生为主导性的案例教学无奈转变成了传统式的教师满堂灌。其次，组织手段的单一化。现在大多数国际商法教师在授课中很注重多媒体教学。多媒体教学手段本身很灵活，信息量大。但这种通过观看实际案例解决过程的方式给予学生更多的是间接经验，很难给学生带来亲身经历的感受。最后，校内教学和校外实践的脱节。由于主客观原因，大多数教师很难具备“双师型”素质，工作重心仍是专业理论研究，在案例教学过程中，对案例的评析和总结仍是以理论为主导，难以给予学生更多的直接经验。

三、关于“国际商法”课程定位以及教学的几点思考

1.理性、科学确立“国际商法”的课程定位。国际商法作为一门法学类课程，在国际贸易专业开设课程的目的在于培养分析和处理国际贸易法律问题的应对能力和风险防范意识，其课程定位应属于专业平台课中的拓展课类别。首先，扩展授课学时。国际贸易专业国际商法的主要内容包括了国际商事行为制度、国际贸易支付制度和国际商事纠纷救济制度，知识点覆盖了国际商事领域里国际公约、国际条约、商事习惯以及两大法系代表国的特别法。科学的教学学时分配应当考虑两个因素：一是知识体系的完整；二是案例教学方式的充分开展。教学大纲根据章节内容的重点科学分配教学学时，而不能一概而论。其次，合理建构先期课程和后期课程。经济法、国际贸易实务课程等先期课程的设置为学生学习国际商法提供充分的法学知识背景和贸易基础知识；国际商事仲裁模拟和国际贸易合同案例模拟等后期实践课程进一步拓展了学生的实际操作能力。再次，注重教学大纲的针对性。国际商法属于法学类课程，为区别于法学的理论性，国际贸易专业国际商法的教学大纲应当具有独有特色性，因此，科学的国际商法教学大纲应当考虑以下三个因素：第一，课程性质。国际商法课程为拓展性课程，教学大纲在教学内容的“了解、掌握和理解”三个层次中要突出国际贸易操作环节的重要性。第二，教学方式的实施。教学大纲应当在重点教学内容部分体现出案例教学手段和设计。第三，专业方向。根据各自专业方向的需求增加或删减传统的教学内容，以实现专业的特色性。最后，突破传统的考核方式。国际商法考核目的在于考查学生对国际商法知识的综合分析能力和运用能力。现在国际商法考核方式存在两种：一是传统试卷考查和题型（名词解释、选择题、论述题和简单的案例分析题）；二是单纯的案例分析题。前者根本没有体现出国际贸易专业国际商法的课程性质，后者加大了学生的考核难度，降低学生的学习兴趣。作为一门专业平台课，国际商法考核方式由两部分构成：一部分通过平时课堂案例讨论、分析、书面报告等进行考核，可占总分的50%，甚至更多；一部分通过期末试卷和两道或三道综合性案例进行考核（注意，案例一定要包含整个课程中的重点内容），可占总分的50%或更少些。

2.优化“国际商法”案例教学模式。首先，案例选择方面。在案例教学的过程中，案例的选择是最为关键的一步。国际商法案例选择应当考虑两个因素：一是代表性。国际商法知识体系很庞大，而授课课时很有限，案例教学无法运用于每个知识点，选择具有代表性的综合性案例，引起学生模拟、分析、讨论和解决法律问题的兴趣。二是新颖性。国际商法案例总是随着国际贸易和国际商法的进步而不断变化，国际商法案例教学中所选择的案例应尽量反映现代国际贸易中所出现的国际商法新问题，避免给学生造成法律误区。其次，案例准备阶段。相较于其他法律案例，国际商法案例较为复杂。案例中所涉当事人、经济关系、法律问题等都具有国际性，覆盖的知识很广。在授课之前，教师可以充分发挥学生的积极性和主动性，提前让学生知晓案例，阅读、查询资料、课前讨论和思考，了解案例教学的目的和要求，让学生先行进入案例分析，充分给予学生课堂学习的时间，有利于课堂中师生互动和生生互动。最后，课堂实施阶段。这是案例教学最为重要的步骤。在这个阶段，国际商法案例教学应当注意以下几点：第一，明确以学生为主导的教学宗旨。基于课前的案例准备，教师在课堂中就学生为主导，在生生讨论、师生讨论中，以案例分析为基础引导学生了解国际商法基本理论知识，理解和掌握知识的重点和难点，鼓励学生对国际商法进行深度思考。第二，手段的多样化。案例教学的手段可以多样化，如多媒体、分组讨论、情景模拟等。根据课时的安排，教师可在每个章节中选择两到三个重点和难点知识进行分组讨论，在讨论中，仍要以学生为主导，教师侧重于引导学生进一步思考。情景模拟手段更能展示国际商法的魅力，给予学生更直观的感受。但是情景模拟教学占用学时较多，不适合在每个章节进行，可选择在国际货物买卖法、国际制度和国际商事仲裁制度进行。同时，加强与国际贸易实务领域的精英人士和律师的联系，精英进讲堂，以他们的实战经验丰富案例教学。第三，明确案例教学的目标。国际商法案例教学的目的在于培养学生的分析问题和解决问题的能力。教师课堂实施案例教学应当把握好两点：一方面，在课堂教学中，尽量让与学生独立思考、独立探索案例，让学生提出自己的见解；另一方面，尽量避免提供案例分析的标准答案，以适应现实中国际贸易纠纷在诉讼判决或仲裁裁决中的不确定性，同时也为学生提供了更广阔的思考空间。第四，注重知识的系统化。案例教学是一种教学方式，在案例中要体现理论知识的连贯性、渐进性以及系统性，并非是单纯的就案例分析案例。因此从案例选择、案例内容的设置、案例分析过程要体现出一个知识学习的循序渐进过程，保持教学内容的连续性，从而实现内容和形式的有机统一。

[注释]

①冷旭.对案例式教学的几点思考[J].商情，2010（12）：32.

[参考文献]

国际商法论文篇8

关键词：现实诉求；调整对象；调整方法；根本目的。

一、国际商法之独立性———是对现实诉求的回应。

吴经熊先生在其《法律三度论》一文中指出：每一个特殊的法律均有三个度，即时间度、空间度、事实度。这里的事实度是指所有法律均与事实有关，在逻辑上，有什么是关于这件事的法律？询问“什么是法律”这一问题是毫无意义的，每一法律均统制一定的事件，或一类的情事[1]。事实上，吴氏先生的事实度是从方法论的角度，给我们指引了一条研究法学问题的路径，即对法律问题的探究必须回应现实的诉求，基于现实的语境来对法律样态予以多维度的考量和解读。因此，笔者认为，在论证国际商法独立性①这一法律问题上，有必要从事实的维度考察其独立性之现实诉求。据此，下文拟从三个事实维度对此问题展开分析：

第一，新科技革命的发展，国际贸易的迅速发展，国际商事活动的频繁发生，客观上要求一套独立能够规范商事活动的法律。自18世纪工业革命以来，由于科学技术的不断进步，社会生产力水平得到飞速的发展，各国之间的商事活动频繁发生，国际贸易不断的增加，据统计：二战后，国际贸易迅速发展， 1950年国际贸易仅为607亿美元，到2000年世界商品贸易总额达70000亿美元，并且，当前的国际贸易的规模还在继续不断扩大[2],伴随着各国间商事交往和合作密切程度的日益提高，使得各国从一国内部的商事领域逐步步入世界性的商事领域，这样必然打破一些原先具有明显的区域性、封闭性的地区商事法律、法规（实际上，早在11世纪，地中海沿岸区各国的商人团体为了维护自身的利益，即开始自行制定一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法，这种习惯性的做法一开始只流行于一定的地区和行业，随着国际商业的不断发展，其影响也不断发展，有的发展到今天已在全世界范围内通行），迫切需要产生一部能在全世界统一的大市场内能够适用的商事法律、法规。因此，鉴于国际贸易的迅速发展，国际商事活动的频繁发生，在客观上必然要求诞生一部能够在国际商业社会领域内，调整平等的国际主体从事各种国际商业活动的统一实体法律规范，即我们所称谓的国际商法。

第二，经济全球化的发展，世界贸易市场的形成，为国际商法走向独立化提供根本性的动力支持。经济全球化作为全球化进程中最主要的部分，是当今世界发展的深刻背景和根本趋势。经济全球化的加速发展，促使世界范围内的国与国之间的商事交易活动空前的频繁与活跃。从事国际商事活动的商人们迫切的希望能够像从事国内商业一样，在世界范围内有一套统一的规则，从而摆脱因适用不同国的民商法而给国际商法带来的障碍[3]。因为法律规则的不同一，不仅将增加国际商事往来的不确定性，使商人在交易中缺乏预见性和安全感，而且还会造成交易成本极大增加和效率显著的降低，这是其一；其二，由于商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性与世界性以及国际商事关系的发展，要求减少或消除各国商法法律的歧异，避免法律冲突，以便利交易的进行的需要，客观上要求一套统一的国际性商事法律体系[4]。因此，可以这么说，经济全球化的发展，推动了世界贸易市场的形成，客观上为国际商法走向独立、构建一套独有的调整国际商事领域的法律体系提供内在性的动力支持。

第三，现行诸多的国际商事条约、国际商事组织、国际商事惯例的存在，为国际商法成为独立部门法提供技术支撑和保证。为了推动国际商事领域法律的趋同，实现法律的统一，减少国际商事交易的障碍，产生了诸多的国际商事条约，这方面的重要条约包括： 1913年的《统一海难救助若干法律规则的公约》、1913年的《统一船舶碰撞若干法律规则的公约》等、1930年的《统一支票法公约》《统一汇票及本票法公约》、1946年的《关税与贸易总协定》、1978年的《联合国海上货物运输公约》、1980年的《联合国国际货物销售合同公约》等公约。这些国际商事条约一方面在调整现行的国际商事活动方面发挥了重要的作用，并且积累了诸多的经验，为国际商法统一立法，走向独立性提供有力的技术支撑，另一方面，一系列旨在推动“商法一体化”的国际商事组织存在，比如国际海事委员会、国际法协会、国际商会、国际商事仲裁法院、国际商事仲裁委员会、联合国的国际贸易法律委员会，世界贸易组织等等，这些组织的存在为国际商法的统一化、独立化提供有力的资源保障。与此同时，国际商事习惯的大量存在并被司法适用，以及它在国际商事活动领域所具有的独特的规范作用，使其成为国际商法的重要法律资源，并为国际商法从国际经济法或国际私法分离提供独特的价值和意义。

二、国际商法之独立性———是符合部门法独有的法律属性。

法律是人类社会，尤其是现代文明社会的一个普遍现象，它或多或少反映了人类社会内在的规律性。按照自然法学派的观点，法律本身便来自于自然，是自然的产物，因而法律对于整个人类而言是具有一定共性的。但是，法律制度的概念性安排却是人为的，是由不同的法学家们对法律现象作出的人为的解释，这些法学家们从哲学、社会、经济和历史等不同的前提出发，就可能对法律作出不同的安排，从而产生不同的法律部门划分结果[5]。从法理学而言，判断一类法律规范是否从整体上构成一个法律部门，需要考察这类法律规范是否有自身的调整对象和调整方法[6]。但笔者认为，除了调整对象、调整方法两大重要范畴外，基本原则也是一个不可忽视的范畴。国际商法能否从国际经济法、国际私法中分离成为一个独立的法律部门法，实现其独立性，关键看其是否拥有独立的调整对象、调整方法和基本原则。

笔者通过考察国际商法的调整对象、调整方法以及基本原则，可以得出国际商法符合一个部门法应有的基本属性的结论，即国际商法作为一门独立学科符合法律部门和法学学科划分规律。

其一，国际商法有自己独立的调整对象———国际商事关系（私人间的跨国商事关系和跨国商事组织关系）。国际商法，国内有学者译为现代商人法、新商人习惯法、跨国法、国际贸易法等。它是指调整平等主体间国际商事交易以及国际商事组织的各种关系的法律规范的总和[7]。以商事关系作为调整对象，决定了国际商法的私法性质，以此将国际商法与国际公法予以区分。当然这里的商事关系，即为平等主体间的财产关系，包括商事关系、物权关系、知识产权关系和债权关系，而婚姻家庭、收养和继承等民事关系不属于国际商法所调整的商事关系的范围，以此可以将国际商法与国际私法予以区别。（当然，尽管目前在我国国际私法学界，对于国际司法的调整对象，虽然一直没有一个统一的认识，但主流观点将之概括为“国际民事法律关系”[8]或者“涉外民事法律关系”[9]）。与此同时，在国际经济法学界，对国际经济法学的调整对象，理论界一般认为，国际经济法是调整国际经济关系的各种法律规范总称[10]。笔者认为，尽管国际商法所调整的国际商事关系可以说是一种经济关系，但是，国际经济法学中所谈及的经济关系是一种经济管理关系，有别于商事关系中所述的经济关系。而且，由于近代以来我国深受大陆法系的影响，并不区分商事关系与经济关系，但是到了20世纪80年代后在国内法上也区分了经济关系与商事关系。因此，国际经济法与国际商法调整对象的区别在理论上已得以证成。

其二，国际商法有自己的调整方法，即直接调整方法。

国际商法的直接调整方法是国际商法区别于国际私法的一个明显的标志。毋庸置疑，国际私法是以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，而冲突规范本身并不是直接调整国际民商事法律关系主体的实体权利与义务，其作用在于确定国际民商事关系所适用的国内法。因此，国际私法乃一种特殊的规范，其所运用的调整方法是一种直接调整方法，而国际商法则直接规定商主体在国际商事关系中的权利与义务，直接规范国际商事领域商主体的行为，其调整方法是一种直接调整方法。

其三，国际商法有其独立基本原则。国际商法的基本原则作为国际商法的重要组成部分，具有极为重要的地位和作用，可以说，国际商法的基本原则并不是对传统商法基本原则的再继承，也不是对国际经济法基本原则的复制，而是国际商事交往自身特点与属性的必然要求，包括全球性原则、国际经济主权原则、平等双赢原则、诚实信用原则、安全原则、发展原则。根据国际经济法的基本理论，目前，国际经济法的基本原则包括：经济主权、非歧视、互惠互利和适度开放的市场原则[11]。

三、国际商法之独立性———是国际商法起源、发展、根本目的使然。

根据国际著名贸易法专家施米托夫的观点，关于国际商法的起源、发展应分三个阶段： 11—17世纪是中世纪商人法时期； 18—19世纪是商人法被纳入国内法时期；当代是新商人法时期[7]147;很显然，根据施米托夫教授的划分，11世纪乃是国际商法的产生时期。在11—17世纪的中世纪商人法时期，所形成的一系列商业惯例、规则，在几个世纪里成为西方世界商事交往的基础，并且也成为跨国性商事交易关系的支柱性力量，直到18世纪被各国的商法所吸收，并纳入其国内法。正如学者所言，这种做法使得商人法在性质上所具有的“世界性”、“统一性”、以及内容上的“公平”、“灵活”和“便捷”的特性受到了极大的限制，并不能适应商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性和世界性，商人法开始出现衰落[4]。但是到了19世纪，伴随着工业革命的完成，科学技术的发展，社会生产力的提高，使得世界范围内的商品贸易活动迅速增加，国际商事法律关系日益复杂。此时，单纯依靠各国的国内法来规范跨国性的商事交易活动，其缺陷日益暴露，弊端日益显现。从而在客观上要求一套统一的规则来规范国际商事交易当事人的商业活动行为，保障其合法权益，维护国家商事关系的正常运转。有鉴于此，国际商会、联合国等组织以及欧洲大陆法系国家于1919年到1965年，为各国民商法的统一做了大量的工作，使各国商事法律逐步走向国际化，比如通过采取国际多边条约、示范法等方式，最终使得大陆法系和英美法系在商法领域内对立的部分逐渐趋于统一。与此同时，当前伴随着经济全球化在世界范围内正在向深度和宽度上的扩展，极大地推动了国际商法的迅速发展，并为国际商事规则在全球范围内的统一，使国际商法从国际经济法或国际私法中分离，成为一个独立的部门法提供了根本性的动力支持。

综上述及，商人间的商事实践活动是国际商法得以产生的内在根源，它记录着国际商法产生、发展并且逐渐走向独立的历史轨迹。同时，国际商法的独立化、规范化、体系化，对进一步推动国际商事活动，规范国际商事行为，具有极大的促进作用。要顺应全球化之浪潮，经济一体化之趋势，专门制定一套适用于国际性的商事交往规则，打破国界之划分，使其在全球范围内能统一规范各国的国际商事活动行为，以此消除因各国民商法的差异而给国际商业造成的障碍，从而进一步推动国际商事活动的规范化、法制化。

因此，国际商法走向独立化、体系化是国际商法起源、发展和根本目的的必然要求，于理论、于实践意义重大。

参考文献：

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[9]张仲伯，赵相林。国际私法[m].北京：中国政法大学出版社， 1995: 3.

国际商法论文篇9

论文摘要：席卷全球的金融危机很大程度上冲击着中国的进出口业，由此导致的就业竞争对商务英语教学提出了更高的要求。文章从跨文化交际和建构主义学习理论的视角探讨了商务英语教学的改进方案。

美国的次贷危机演变成金融危机，不仅威胁了美国经济，也殃及世界上其他国家，其负面效应对中国经济形成了较大的冲击，尤其是对外依存度较高的外贸行业受到的影响则更大。严峻的经济形势很大程度上影响了商务英语专业学生的就业。商务英语专业的学生如何在日趋白热化的就业竞争中胜出?这对商务英语教学提出了更高的要求。

一、商务英语课程特点与教学现状

改革开放后，中国众多高校纷纷开设“经贸英语”、“商贸英语”、“商务英语”以及“外贸英语”等课程，培养既通晓外语又精通国际商务的复合型人才。有的院校如上海对外贸易大学还开设了相关的研究生课程。另外，出版了一系列商务英语教材，例如英国剑桥大学出版社出版的级商务英语教材，与其相关的商务英语考试和培训已获得了广泛的关注和肯定。但是，我国多数讲授商务英语的英语教师由于受专业知识的限制，往往用讲授基础英语的方法进行商务英语教学，以词汇和语法教学为主；而多数讲授商务英语的商务专业课教师由于缺乏语言教学的经验，教学中以翻译为主。这两种教学模式只是在形式上把英语与专业结合起来，其基本模式是：分析商务英语中某些句子的语法现象；逐句翻译成汉语以解句义。这种“语法～翻译”教学法虽然解决了学习者初涉商务英语时所遇到的“既看不懂也记不住”的难题，然而课堂中缺少师生双向交流的机会，学生接受的是死记硬背的“填鸭式”教育，教师难以帮助学生获得以英语为媒介进行商务交流的能力，未能体现“以目的为导向、以学生为自我学习中心”这一商务英语特点。因此，“语法一翻译”教学法不断受到商务英语教学界的排斥。近年来，随着认知理论研究的深入，以跨文化交际和建构主义学习理论为视角改进商务英语的教学成为可能。

二、跨文化交际视角下的商务英语教学

跨文化交际指的是不同文化背景的个人之间的交际。“英语+商务知识”的单一模式往往使学生误认为会说英语，懂得商务知识就能够进行跨国商务活动了，而实际上商务活动是一种跨文化交流，每个国家都有自己不同的文化背景，如果不理解对方的文化背景，而按照本国文化所表达的含义去行事，就会引起文化冲突，从而导致商业活动的失败。正如胡文仲先生在《跨文化交际学概论》一书中所说的“跨文化交际已经成为我们时代的一个突出的特点”，当今世界范围内的交际是以跨文化为特征的。因此，用外语进行跨文化交际的能力也就被视为现代社会人才必备的重要素质。

(一)商务英语与跨文化语言交际

商务英语所面临的文化高度敏感的社交场景，对从事商务英语教学的教师提出了更新更高的要求。它要求教师不单是语言的传播者与研究者，还应兼具商业运作方面的知识，能观商海风云，能洞察世事人情。在商务英语教学中，文化的研究、传授与语言的学习同等重要。在真实的商务交际环境中，在高强度的工作压力下，对汉英双方文化的学习、了解与运用，并非靠一点指南，报刊杂志的报道，以及一点外贸必备技术手册就能实现。在正规的商贸洽谈和日常商务活动中，其情景与任务等背景，决定了它所使用的风格和内容与其他环境中，如学术交流中所使用的语言特征不同。在商务交际环境中，商贸谈判与日常商务活动所涉及的言语内容和风格也截然不同。因此要研究商务英语交际环境中的语言特征，以及它所承载的文化符号与含义，并从语言和它所承载的符号与意义等层面进行研究，剥离出语言上附加的世界观、价值观，以及文化习俗等。

(二)商务英语与跨文化非语言交际

语言行为，只是跨文化商务交际行为的一部分；其外的所有交际行为，即非语言交际行为，同样忠诚不二地传递着丰富的文化信息j。只有将语言体系与体语体系相结合，才能构成完整的交际体系。跨文化的研究，不能遗漏这一文化特质。跨文化研究的目的，是通过对比，找出英语与汉语文化的异同，增加对文化的了解，提高跨文化交际意识，交际前就应了解两种文化的差异，预见并避免可能出现的文化误解和文化冲突，在交际中创造双方共同接受的交际氛围，使商务英语交往和跨文化交际得以进行，提高商务交往的有效性。"

(三)跨文化理论对商务英语教学的指导意义

商务交际的语言与非语言特质，决定了商务英语在教学大纲的编制、教材编撰、课堂教学和语言测试等各环节中，必须遵循三个原则。首先，要重视语言教学的规范，尤其是在商务背景下的规范表达。其次，要重视文化信息、社会环境的解释，增强学生的交际能力。再次，展开对非语言手段的信息，即体语系统的学习与探讨。

文化是商务活动的杠杆和润滑剂，商务英语教学首先必须按商务英语专业特点设置跨文化教学相关课程，如“英美概况”、“商务礼仪”、“企业管理”、“营销策略”、“英美法律和谈判”等课程，在文化渗透的同时进行知识渗透。其次，教学法上，单纯的翻译教学法显然无法适应现代商务交际的需求，教师应当多渠道讲授商务文化，如商务英语报刊、电视广播、商务网站、有声磁带、光盘、软件模拟等，都可以带给学生直观的感受，使他们了解最新的商务信息和商务动态；通过观摩、探讨、表演模拟、案例分析、英语角和晚会等，为学生创造多种形式的文化与语言环境；邀请经验丰富的从业人员举办讲座，把商战实例与文化差异结合起来分析、探讨；在外贸公司建立实习基地，使学生获得第一手的资料。再次，要使用国内外优秀教材。目前我国书市上的商务英语教材种类繁多，但是质量参差不齐，有的语言老化，练习单调，内容严重滞后，远远不能满足教学的要求。所以，建议引进国内外优秀教材，这样学生既学习了英语，又获取了专业信息。授课可以采取全英语授课或中英文结合(双语)的方式。总之，商务英语的教学，必须将商务知识与跨文化交际知识相结合，运用合理科学的教学方法、最新的优秀教材，经过多渠道商务英语的视听接触，激发学生的学习兴趣，培养具有跨文化交际能力的高素质商务英语人才。

三、建构主义学习理论视角下的商务英语教学

(一)建构主义学习理论概述

建构主义又叫结构主义，是学习理论中行为主义发展到认知主义以后的结果，是目前西方日渐流行的学习理论。建构主义强调的是从自身经验背景出发对客观事物的主观理解和意义建构，注重学习的主动性、社会性和情境性，反对现成知识的简单传授。建构主义学习理论认为，学习是获取知识的过程。知识不是通过教师传授得到的，而是学习者在一定的经济社会文化背景下，借助其他人的帮助，利用必要的学习资料，通过一一建构的方式获得的。获得知识的多少取决于学习者根据自身经验去建构有关知识意义的能力，而不取决于学习者记忆和背诵教师讲授内容的能力。这种学习理论强调以学生为中心，学习者不再是外界刺激的简单接受者，而是知识意义的主动建构者；教师不再是知识的灌输者，而是意义建构的帮助者、促进者；教材不仅是教师传授的内容，而且是学习者意义建构的对象；教学媒体不仅是教师的教学手段，而且是学习者的认知工具。

(二)建构主义学习理论对商务英语教学的指导意义

从语言载体的角度看，商务英语是商务环境中应用的英语，如同其他的专门用途英语(ESP)，商务英语作为一种特别的语体，强调的是在特定环境下的特种交际，是与某个特别工作或行业相关的特定内容。商务英语和普通英语(EGP)的不同之处在于教学目的和教材内容不同。EGP教学的主要目的是使学习者熟练掌握英语这门语言，而商务英语教学虽然也重视结构和功能等语言基本方面的训练，但其教学重点却在商务环境。建构主义理论特别强调“情境”这个主要因素在意义建构中的重要作用，它所强调的教学原则在实际的商务英语教学中都可以被一体现，它所倡导的对学习有着重要影响的四个主要因素——“情境”、“协作”、“会话”和“意义建构”都对商务英语教学有着重大的指导意义，用它来指导与构建商务英语课堂教学，有助于引领学生进行自主学习、合作学习与探究学习，有助于教师圆满完成商务英语的教学任务，有助于实现商务英语的人才培养目标。

综观目前的商务英语教材，多是各种信用证、承兑交单等术语，询盘、回盘的句型等语言交际的基本范式，较少系统地研究英语国家商务文化整体范式。在学校课程设置上，一般涉及普通的英语和基础商务知识。教学内容局限于几本外贸英语本科教材，“教为主、学为辅”的教学模式仍占主要地位，教师仍然是课堂的核心和控制者，以“学生为中心”的教学理念未得到真正的贯彻。因缺乏真实或仿真的语言材料，很难激发学生的兴趣。而建构主义理论认为意义建构才是整个教学活动的最终目标。教师是意义建构的帮助者和促进者，而不是知识的灌输者。教师要在教学过程中有意减少外部控制，增加学生的自我控制。

实现以学生为中心的教学模式并不是说教师可以放弃职责，而是教师要全方位监控整个过程，及时给予纠正与引导。在商务模拟仿真情景活动开始前，教师要对学生的任务精心设计，并让学生明确本堂课的训练任务，讲明练习的要领。在模拟情境中，教师要提示学生新旧知识之间的联系并确保学生积极参与活动并有足够的训练机会。在交流过程中，教师要激发学生进一步学习的兴趣，引导学生积极思考，提高学生的自主学习能力。教师可以要求学生主动去搜集和分析有关的信息资料，对问题提出各种假设并努力加以验证；教师要善于抓住要点，找准切人点，引导学生由浅人深地对商务英语进行探究式学习。作为学生主动意义建构的促进者，教师应该把握时机，提出适当的问题，把学生的思考和讨论引向纵深，加深他们对问题的理解，逐步培养他们对新知识的自我建构能力，切忌把答案直接告诉学生。在教学中要采用小组协作式的高效率学习模式，引入“同学评价”的形式，使学生在交流过程中成为一个细致耐心的“听众”——老师的“听众”和同学的“听众”，促进知识的合理建构。总之，教师熟练的外语表达，对商务案例的体悟，无疑会为学生提供一种对比，让学生能更为深刻地从另外的角度去巩固已学的商务知识，从而进一步培养在模拟商务环境中的工作能力。

国际商法论文篇10

（一）理论的发展背景

功能目的理论是上世纪70年代在德国兴起的一种较实用的翻译理论。功能翻译理论源于行为理论，其最初的倡导者为katherine Reiss.她于1971年首次将翻译行为所要达到的目的纳入翻译研究之中。她的学生Vermeer在继承老师的理论的基础上，以交往理论为基础发展创立了翻译的目的论（Skopotheorie）.

（二） 翻译的三个法则

1.目的性法则：整个翻译过程，包括翻译方法和翻译策略的选择都是由翻译行为所要达到的目的所决定的。也就说译文应对预定的受话者发挥预期的功能。

2.连贯性法则：译文必须符合语内连贯的标准。所谓语内连贯就是译文必须让接受者理解，并在目的语文化以及使用译文的交际环境中有意义。

3.忠实性法则：指译文和原文之间应存在语际连贯一致。为了达到交际目的和文本间的预期连贯，译者可以根据原文模仿或者创造，即忠实于原文，忠实程度和形式则由译文的目的和译者对原文的理解决定。

二、功能目的理论与商务翻译教材建设

个别商务英语翻译的教材在选取翻译练习材料上，常常不顾及文本类型，只看到材料中有个别有用的短语和表达就选作翻译材料，甚至技法和练习常常对不上号，或者将技法的讲解仅仅停留在句子的层面。从本质上讲，这些做法都没有脱离传统的句法和词法的翻译教学。商务英语翻译的材料不同于纯文学翻译，大多具有特定的功能，这就要求在教学过程中，翻译内容应充分与实际生活接轨，与时代保持同步。因此，我们应当明确选材的文本类型，材料应尽可能广泛的涉及各个领域。

除此之外，在传统的翻译教学中，教师们采用的多是评点式、印象式的评价方法。这种方法在实际授课过程中，产生了很多问题。目前，大多数翻译教材都是英汉对照，要教师讲授已经有了参考译文的练习，这很难引起学生的兴趣，教师也觉得不知道讲解该如何进行。此外，很少有翻译教材给出翻译练习的背景知识，也就是王建国（2004）所说的“缺乏语境”。而功能翻译理论使我们看到，以既定的语用效果作为评价学生译文的标准，则更具有客观性，因而更具有说服力，也使学生更加容易找到自身译文的不足。

三、功能目的论与商务英语教学模式

在教学中，教师应注重信息和交际的目的性和实用性。商务英语文本和语篇涉及的类型较多，从文本类型上看，商务英语翻译可分为表达型文本、信息型文本和呼唤型文本。因而在翻译教学中，应注重功能目的论对不同文本的指导意义。在学习和实践翻译技巧和翻译理论的过程中，要结合具体的实际情况，侧重商务英语翻译的信息功能和交际功能。在商务英语翻译的教学过程中，要准确的再现“信息型”文本的信息，同时突出其功能性和交际性。这种实用型的教学模式是新型教学指导下的新型教学模式，这种教学方法充分考虑到了商务英语翻译课程的实用型，将语言知识同专业知识有机的结合起来。

四、功能目的理论与学生跨文化意识培养

在国际商务活动日益频繁的今天，各种商务文本的翻译不仅涉及到英汉语言本质的认识及对两种语言使用规律的理解，更涉及到中西文化的差异问题。从某种意义上说，商务活动是在特定语言文化背景下进行的跨文化交流。在国际商务交际过程中，交际双方都不可避免的受到各自文化的影响，会不自觉的利用母语的语言规则，交际习惯和逻辑方式等来表达思想。不同的文化因素在交流的同时会产生冲突或碰撞。如果不具备跨文化交际的能力，双方的沟通可能就会受阻，甚至产生误解，最终影响商务活动的展开。所以，合格的商务英语人才一定要对目的语国家的文化有所了解。

为了提高学生的文化意识，我们应当努力寻找专业知识和英语知识的最佳契合点，在培养学生英语语言能力的同时，帮助学生熟悉各种商务背景知识，目的语国家的文化，最终实现成功的跨文化交际的目的。