国际刑法论文范文

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国际刑法是一门边缘学科。它在国际法方面，含有国际人道法、国际人权法的基本原则，以及国际法下的国际罪行部分，如侵略罪、反人道罪、战争罪和种族灭绝罪，等等；在刑法方面，它除了刑法上的实体法和诉讼法以外，还有比较法，如普通法系和大陆法系的比较，以及各国的司法制度的比较，等等。此外，国际刑法在其实践的过程中还时时刻刻涉及到国际关系中最重要、也是最为敏感的问题，即国家问题。比如：国际刑庭为了索取证据和查清案子而向有关国家或政府官员送达传票或命令；国际刑庭要求有关国家提供线索合作，以锁定和抓获被法庭的嫌疑犯，并在将其抓获了以后押送到法庭；为了审理案子的需要，国际刑庭必然要求将出庭证人所在地的国家当局同意他（她）出来、又要求法庭所在地国家同意他（她）入境；以及当被告被定有罪后，国际刑庭又需要有国家自愿同意、将其关押在该国的监狱里服刑，等等。

联合国成立了国际刑事法庭

1993年，联合国安理会成立了前南斯拉夫刑事法庭，第一次在联合国的范围内将有关国际刑法的原则和理论付诸实施。

第二年11月，又成立了卢旺达国际刑事法庭。卢旺达是一个有着800万左右人口的国家，1994年4月和7月，占全国人口总数80％的胡图族对占人口总数14％的图西族进行了大屠杀。被屠杀的卢旺达人总共达到了80万左右，连德国法西斯在第二次世界大战中屠杀犹太人也没有那么快。这一事件在国际社会上引起了非常大的震动。卢旺达政府自己要求成立国际刑事法庭，以通过惩治罪犯来达到民族和解的目的。这样，联合国安理会先后成立了两个国际刑事法庭。以后，联合国又成立了东帝汶国际刑事法庭、塞拉里昂特别刑事法庭等。去年，联合国还就成立柬埔寨刑事法庭问题与柬埔寨政府签定了备忘录。

人们可能会联想到第二次世界大战后成立的纽伦堡军事法庭和东京军事法庭。这两个军事法庭在性质上虽然也是国际法庭，但它们与联合国的前南法庭和卢旺达法庭有很大的不一样。主要的区别在于它们成立的机制不同。纽伦堡军事法庭和东京军事法庭是由第二次世界大战的战胜国成立的，审判的对象是二次大战中的德国和日本的反和平罪、战争罪和反人道罪的嫌疑犯，或者叫战争罪犯。检察官在状中都采用“代表某国政府对某某的”的措辞，因此在学术界和国际法上时常被称为“战胜国对战败国的审判”。而前南斯拉夫国际刑事法庭以及卢旺达国际刑事法庭不是这样。它们是联合国安理会通过决议成立的，不是一个战胜国的法庭。所以，联合国前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭是代表整个国际社会的。

除了联合国成立的刑庭以外，近年来与国际刑法发展有关的，还有英国法庭对皮诺切特引渡一案的审理，以及安排在荷兰审理的洛克比案等等。

“普遍管辖原则”在历史上的第一次运用

谈到国际刑法的新发展，值得一提的是比利时在2001年6月18日作的一个判决，这是国际法历史上、或国际关系史上第一次适用“普遍管辖原则”。这个案例在国内几乎不为人所知，但它在国外传得很历害，其在国际法和国际关系上的意义也很深远。

普遍管辖权，是指每个国家都有权根据国际法，对违反国际法的罪行，特别是对构成危害人类共同利益的少数特定的国际犯罪，行使管辖权和予以惩罚。所以，普遍管辖权与刑法上传统的领土管辖、保护管辖或国籍管辖原则，在性质上有很大的区别。由于普遍管辖权突破了地域、利益保护和国籍这三种传统管辖的因素，在国际法上历来受到严格的限制。

“普遍管辖原则”在国际法和国际关系领域中，很长一段时间里只是一种理论，这个从来没有的历史，在去年6月被打破了-6月18日，比利时由其国内刑事法庭下了一个判决，裁定被的4个卢旺达人犯了战争罪。

事情的背景是这样的：1993年，比利时国内立法机构通过了一个法律，授权比利时国内司法机构可以对违反1949年关于国际人道法四个公约的事件进行。卢旺达种族灭绝事件正发生在1994年。事发后，很多卢旺达人逃亡国外。比利时以前是卢旺达的殖民国家，逃亡到比利时就有这个案子里的4个被告。他们是教父和修女。卢旺达是一个很浓厚的国家，教堂被公认为庇护所。但1994年大屠杀发生时，人们往往对教堂也实施进攻。这4个被告把那些被追杀的图西族人引进教堂里，然后马上又去报告当地的武装部队和胡图族的人，把教堂包围了起来，并往里面扔手榴弹等，结果里面避难的人死得非常惨。当时，我作为卢旺达国际刑事法庭的检察官，到卢旺达当地去调查过。只见教堂里的尸体是一堆堆堆起来，真是惨不忍睹。这4个人就是因为这个原因被，其中两人被判有罪。

比利时的判决打破了国际刑法上一贯采用的属地管辖权和属人管辖权原则-这个罪行发生地在卢旺达，被的四个人国籍又是卢旺达，被他们杀害的是卢旺达人，与比利时一点关系也没有。但比利时的法庭实践普遍管辖权的原则，用本国的法律审理与自己国家或国民没有任何联系的案子，这在国际法和国际关系史上还是第一次。

前南国际刑事法庭是联合国安理会成立的，联合国安理会的权力又是从《联合国》来的。《联合国》可以说是现代国际社会的根本大法。当然，联合国安理会作为一个机构，本身也不能凌驾法律之上。联合国安理会要成立国际刑事法庭或采取其他措施，也必须遵守《联合国》的规定。实事求是地说，《联合国》里并没有明确授权安理会可以成立国际刑事法庭。但是，国际刑事法庭对此的解释是，虽然联合国里没有明确规定，但是它在第41条规定了联合国安理会为恢复世界和平与安全可以采取的一些制裁措施。虽然这些措施中没有成立国际刑事法庭一条。然而，规定中用了“包括”（including）这个词，表示这里的措施没有详尽的意思，因此，从逻辑上分析，在必要的时候，联合国安理会可以采用“包括”中没有列举到的措施。这没有明确的措施也可以理解为包括成立国际刑事法庭。

《联合国》第25条还赋予联合国安理会一个很大的权力，即对于联合国安理会在《联合国》第七章下通过的决议，所有联合国成员国必须接受并履行。这一条很厉害。由于前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭是联合国安理会根据《联合国》第七章成立的，所有联合国的成员国都必须予以合作。这为国际刑事法庭的运作提供了非常方便的条件。

关于常设国际刑事法院的建立

成立国际刑事法院最初是1989年由两个国家在联合国大会提出来的。当时的初衷是为了禁毒。但提出以后，联合国接了过去，准备成立一个对违反国际人道法罪行的自然人进行审判的常设国际刑事法院。1994年，联合国国际法委员会提出草案，交给联合国第六委员会进行审议。同年的联大会议上讨论并成立了关于“成立国际刑事法院预备委员会”机构。以后，在1998年7月，在意大利罗马召开了关于成立国际刑事法院外交会议。我作为前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的正式代表，作为国际刑法的专家，参加在美国纽约和意大利罗马的会议，从法律技术的角度（不是政策的角度考虑）帮助各国代表团起草国际刑事法院的《规约》。

根据国际刑事法院规约的规定，有60个国家批准这些规约，它就能生效。经过国际上的一些非政府组织、西方国家纷纷做工作，到去年底今年初，有57个国家批准了。以后的几个月，就一直停留在57个国家这个数字上。但到了今年4月11日这一天，一下子就有9个国家批准，因此，7月1日这天，世界上出现一个新的国际组织，即国际刑事法院。该法院的属事管辖权方面，和前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭几乎一样，涉及战争罪、反人道罪和种族灭绝罪。成立以后，如果绝大多数缔约国同意，还会加上侵略罪。但在某些方面，国际刑事法院和联合国目前的两个国际刑事法庭有很大的不同。

首先，联合国前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭，在性质上属于临时性的。它们的成立就是为了分别审理与前南斯拉夫和卢旺达有关的案子，审完以后它就解散了。而今年7月1日开始运作的国际刑事法院是一个常设的机构。一旦设立，它就将一直存在下去。

另外，在它们有关属地、属时管辖权方面，也有很大的区别。前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭在管辖权方面，是都有一定的限制的。这从它们的名称就可看出来。前南斯拉夫国际刑事法庭的全称很长，叫“联合国1991以来在前南斯拉夫国家领土内犯下严重违反国际人道法行为的嫌疑人的刑事法庭”。它把法庭的管辖权限定得清清楚楚。卢旺达国际刑事法庭也一样，它的全称叫做“联合国1994年以内在卢旺达境内所发生的或者由卢旺达国民在邻国境内所发生的有关严重违反种族灭绝罪行以及其他国际人道法罪行的刑事法庭”。所以，卢旺达国际刑庭的管辖权，也仅限于1994年之内，在1994年1月1日以前或1994年12月31日以后发生的，法庭管不了；罪行发生地被局限在卢旺达和邻国以内；犯罪的自然人，只能是在卢旺达领土内的或邻国的卢旺达公民；而所审理的罪行，则和前南国际刑事法庭一样，被限制在国际人道法的范畴内。

所以，国际刑事法院与现有的两个国际刑事法庭最大的不同就在于它的普遍性。它一旦成立，对全世界范围内的罪行都有管辖权。另外，它是永久性的。

1998年7月份，国际刑事法院的《规约》在意大利罗马被通过后，开始开放给各国签字、批准。规约通过以后，签署的就有130多个国家。当时的美国总统克林顿签了字。以色列也签了字。我们中国从维护自己国家利益的考虑出发，暂时还没有批准《规约》，也没有签字。

从理论上讲，通过惩治来制止国际犯罪，是世界所有国家义不容辞的责任。然而，一个国家是否加入国际刑事法院的《规约》，则要根据自己国家的具体情况来定。各国的法律文化也不尽相同。在有关重要的问题达成共识之前，每个国家自然都有选择是否加入、或在什么时候加入《规约》的权利。我在前南国际刑事法庭工作中经常切切实实地感受到，西方对我国抱有偏见。所以，在环境不合适时，我们不一定非要急着进去。

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建立一个永久性的国际刑事法院的提议可以追溯到二战后对轴心国的主要战犯进行审判的那段时期。纽伦堡审判和东京审判向人们发出了一个明确的信号：为了避免灭绝种族罪、反人类罪和战争罪再次发生，我们有责任将这些罪犯绳之于法。20世纪50年代，联合国在其框架内起草了一份关于国际刑事法院的规约，以及一部关于反人类战争罪的法典，并对其进行了深入的讨论。但非常遗憾的是，冷战的开始将这一进程带入了暂时的停滞。

冷战结束后，启动这一进程又看到了新的发展希望。发生在前南斯拉夫和卢旺达令人发指的事件，使国际社会确信：开展国际刑事审判的时机已经成熟。前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的成立为建立一个常设国际刑事法院这一宏伟目标奠定了基础。1998年的夏天，来自160多个国家及250多个非政府组织的代表聚会罗马，商讨关于国际刑事法院罗马规约的有关内容。1998年7月17日罗马会议表决通过了该规约，其中120票赞成，7票反对，21票弃权。

令人惊喜的是，缔约国的总数很快就达到了《罗马规约》第一百二十六条规定的60个国家批准的规定。在该规约表决通过后的第四个年头，也就是2002年7月1日它正式生效了。由此，国际刑事法院正式成为一个独立的国际机构。到今天为止，《罗马规约》一共有103个缔约国。

二、国际刑事法院的机构设置

国际刑事法院主要由四大部门组成：院长会议、分庭、检察官办公室和书记官处。我所在的分庭是最主要的部门，包括预审庭、审判庭和上诉庭，由18位庭审法官组成。第二个部门是负责管理国际刑事法院行政事务的院长会议，由院长、第一、第二副院长三位法官组成。第三个部门是检察官办公室，主要负责对本法院管辖权范围内的犯罪进行调查和。书记官处则负责非司法方面的行政管理和服务。

三、国际刑事法院行使的司法管辖权

国际刑事法院的管辖权限定在整个国际社会共同关注的最严重的犯罪：灭绝种族罪、反人类罪及战争罪。这些罪行在国际法和国际惯例中都有明确的定义。国际刑事法院现行的管辖权只涉及规约生效后实施的有关犯罪。因此，国际刑事法院的管辖不具有追溯力。罪行发生地或犯罪被告人的国籍国是缔约国，国际刑事法院就可以行使管辖权。联合国安理会根据《联合国》第七章行事，也可以向法院提交案件。在这种情况下，由于安理会根据第七章行事具有强制性质，即使犯罪发生地国或被告人国籍国都不是缔约国，法院也可以行使管辖权。

检察官可以根据缔约国或安理会提交的案件情势来启动案件调查。至今为止，检察官办公室已经收到了三份缔约国提交的案件，涉及到几个非洲国家。实践证明，国际刑事法院在很短的时间内已经成为了一个发挥作用的、有效的国际机构。

四、国际刑事法院的独立性

排除政治因素干扰，维护司法独立，这对任何一个法院来说都是非常重要的。只有在法官独立审判的前提下，司法部门才能正常地行使其职权，司法部门管辖下的其他政府部门才能公正地运作。1985年联合国大会签署的《关于司法机关独立的基本原则》对此就作出了相关规定。《公民权利与政治权利国际公约》和《欧洲人权公约》等国际人权公约规定了嫌疑犯有权由一个独立的法庭受审。而且司法机关也只有以保持其独立性来赢得社会对它的尊重。

司法独立对于国际刑事法院和国内法院同等重要，但国际刑事法院的独立性似乎面临着比国内法院更严峻的挑战。国际刑事法院有权行使管辖权的犯罪通常都是有国家支持的大规模犯罪。这些犯罪将会随着武装冲突的爆发而不断升级，并带有极高的政治风险。从以往国际刑事法院的审判经验来看，被带到国际刑事法院受审的嫌疑犯极有可能是国家前内阁领导。由此看来，国际刑事法院运作于一个高度政治化的环境中。因此，抵御政治压力，寻求司法独立对于国际刑事法院就显得尤为重要。

我们不得不问，国际刑事法院能否抵御政治压力而完整独立地进行司法审判呢？回答是肯定的，因为《罗马规约》为我们提供了健全的机制来充分保护法院的独立性，并提供了使它排除政治干扰的安全措施。

五、国际刑事法院调查取证和选择案件的独立性

当涉及到检察官办公室选择调查对象以及之后的审判案件时，国际刑事法院作为一个组织机构，它的独立性就显得尤为重要。《罗马规约》规定了相关机制来确保国际刑事法院以及它的检察官不受政治因素的影响。正如之前提到的，国际刑事法院的缔约国以及联合国安理会有权向国际刑事法院提交显示一项或多项犯罪发生的情势。这样看来，国际刑事法院势必在很大程度上会受到政治因素的影响，因为不论是缔约国还是安理会，很有可能会出于政治目的的考虑而向国际刑事法院提交。这种担忧并不是没有根据的。但是，检察官在接到提交情势时并不是马上对其展开调查。相反，检察官要分析资料，认定是否存在调查的合理根据。只有在检察官认定确实存在调查的合理依据，才会对该情势启动调查。其中需要指出的是，这里由缔约国或安理会向检察官提交的仅仅是“情势”，也就是定义为暂时的、地区性的，包含人口因素在内的一种冲突，而不是针对某个特定的嫌疑犯的具体案件。因此，提交的情势不能指向某个特定的个人。之后由检察官来决定谁是嫌疑犯，谁该被审判。

如果是出于政治目的，缔约国或安理会都没有将那些明显需要得到国际刑事法院关注的情势提交上来，这又该怎么处理呢？在《罗马规约》的谈判过程中，就曾对此问题展开了激烈的讨论。一些国家认为，检察官只能在接到国家或安理会的指控或提交的情势后才可以开始或进行调查，否则有可能会给法院带来负面的政治影响。因为，如果缔约国或安理会不希望对该提交进行调查，那么检察官的调查工作将会受到来自这些国家或安理会的阻挠。令人庆幸的是，我们最终并没有采取上述方案，而是规定：不需要任何国家的指控或安理会的提交，只要检察官认定有合理的调查依据就可以自行开始或进行调查。这样一来，检察官就可以不受政治因素的干扰独立地开展工作。需要指出的是，《罗马规约》还对检察官的情势调查权作了限制规定：检察官只有在获得预审庭的授权后才可以进行调查。由此三位法官将会仔细地审核检察官办公室的决定以避免其不合理性或避免出于政治考虑而作的决定。

需要特别提到一个在适用《罗马规约》时出现的例子，以此表明政治实体可以对检察官的调查产生直接的影响：根据规约第十六条的规定，联合国安理会可以在联合国的第七章的规定下行事，要求检察官在一定时间内(最长可达十二个月)停止调查工作。设立这个条款是考虑到国际刑事法院在一定时期展开的调查有可能会对联合国安理会在该地区建立和平局势造成不利影响。当然，一旦形势有所改变，检察官的调查还将继续进行。某些时候，人们更愿意通过政治途径来解决战争冲突，而不是将其交给法庭受审。因此，延缓调查的规定不会导致负面的政治影响，而是对上述事实的妥协。

六、国际刑事法院的财政独立

人们往往忽视了另一个涉及到国际刑事法院独立性的问题——法院的财务状况。对于任何一个司法机构，它的财政开支和来源对于它的独立性也是非常重要的。政治家可以通过减少对司法机构的财政分配来达到对其施加影响的目的。试想，没有资金支持，那么调查和审判又从何而谈呢？资金不足的确给国际刑事审判工作带来了很大了困难。

《罗马规约》寻求解决这一问题的方案是：各规约缔约国必须向法院交纳一定的费用为其财政预算提供资金。法院借鉴联合国的资金估算方式对缔约国上交的费用进行估算。这种透明的、预先制定的财政体系可以排除其政治影响。法院每年都会提交一个财政预算报告，该报告经预算和财务委员会讨论，最终由缔约国大会通过，整个过程是透明公开的。

国际刑事法院独立性所面临的另一个挑战就是缔约国对法院的自愿捐助问题。能否通过对法院的捐助来对其施加影响？缔约国对这一点已经留意，并且在2002年通过了一个决议，要求那些愿意提供自愿捐助的缔约国作出声明，表明他们不是出于影响法院的独立性的目的对其捐助。书记官员负责确认，接受任何自愿捐助都不会影响法院的独立性。如果对捐助目的有任何怀疑，法院即拒绝接受资助。书记官员还负责在缔约国大会上报告所有的自愿捐助资金来源，不论法院是否已经接受。由此我们才能够保证法院财政的透明度，从而排除任何不利的政治干扰。

同时，国际刑事法院的信托基金也给法院的独立性带来了挑战。根据《罗马规约》的规定，信托基金可以向法院管辖范围内的犯罪受害人及其家属提供援助。一旦对被指控方定罪，审判庭将要求向该案件中的受害者支付赔偿。在一些特殊的情况下，该基金也可以用来支付赔偿审判案件之外的受害者。该基金的主要资金来源于缔约国或其他组织的自愿捐助。为了免受政治影响，该信托基金的规章中规定当缔约国向基金提供捐助时，不得指定款项的用途，不论是出于任何特殊的目的或是针对某个特殊的受害者。

七、法官的独立性

毫无疑问，审判的独立性是最重要的。只有当法官可以进行独立审判时，国际刑事法院作为一个整体才能体现出它的真正独立性。

对于国际刑事法院的审判独立性有多个方面需要讨论。首先是法官选举和任期的法律规定。国际刑事法院的法官是通过缔约国大会选举产生的，每个缔约国拥有一票。竞选者必须在选举前提交个人申请，这样缔约国才有时间认真审核每个竞选者的资历和条件。竞选成功需要得到缔约国大会三分之二多数票的支持。由此，法官们将不再是代表他们自己的政府，而是要得到整个国际社会的支持和信任。

通过选举任命的法官任期九年。从原则上说，一旦当选，就不存在再次参加选举的可能，这在一定程度上也加强了法院的独立性。法官在任职期间是全职工作，不能在法院以外的机构任职。法官的工资由缔约国大会决定，并且在其任职期间不得削减。这有效地避免了因财政压力给法官带来的不利影响。总而言之，《罗马规约》提供了一切必要的手段来保护法院审判的独立性，同时与之前提到的联合国基本原则充分一致。

国际刑事法院的法官们在工作中一直坚持独立性的原则。国际刑事法院的建立被认为是近代国际关系中的一个重要发展历程。国际社会对它寄予高度的期望，希望它能够为饱受冲突之苦的国家建立法治以及持续的和平而作出贡献。非常值得欣慰的是，各国政府、国际性组织以及非政府组织对法院的每一步发展都报以极大的关注。但是法院及其法官都不能留下这样的印象，就是他们要被外部的舆论所影响。如果国际刑事法院让步于外界的任何压力或者只是有这样的印象，都不利于法院今后的工作。法院在未来采取的一些措施可能并不总是受到大众的欢迎，但最终不是出于短期的政治考虑来评判法院，而是以它的工作质量来评判。

在《法官职业道德基本准则》中，法官再次重申了他们对于坚守最高的职业标准和独立性的决心。该准则也再次阐明了保证司法独立的章程，如准则规定，法官不能够行使任何政治职能，不能够接受任何旨在影响司法职权和工作的礼物或利益。

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关键词：促进；促进型经济法；发展

一、问题的提出

中国的改革开放不仅带来了经济社会的惊世巨变，也使中国的经济法应运而生。30年来，经济法通过改革开放的推进和保障，有力地促进了经济和社会的快速发展。与此同时，促进发展的调整目标不仅已成为经济法宗旨的核心内容，而且也逐渐与经济法所内含的促进发展的规范结构和法律功能相得益彰。

从调整目的、调整手段、调整功能的角度，可以把经济法规范分为两类：一类以鼓励和促进为目的，称为“励进型”或“促进型”经济法；另一类以限制和禁止为目的，称为“限禁型”经济法。由于许多传统法都更强调“限禁”，故相关的研究较多，而对于旨在“促进”的经济法规范研究则相对较少，因此，促进型经济法更值得重视和研究。

回顾中国经济法30年的历程，促进型经济法对于促进中国经济社会发展的巨大作用确实令人惊叹。从研究价值看，提出和研究促进型经济法，不仅有助于发现经济法调整与其他传统法调整的诸多不同，也有助于揭示经济法在推动经济社会发展方面的重要功用，有助于阐明经济法调整目标和调整手段的重要价值，从而有助于推进经济法的理论发展和制度完善。

此外，提出和研究促进型经济法，既对总结回顾经济法30年的历程很有必要，同时对于明晰经济法的研究方向也很重要。事实上，经济法在过去有力地推动了中国经济和社会的发展，成为人们努力深掘的重要法律领域；在未来，学界尚须研究如何通过经济法制度的完善来促进经济和社会的发展。故此，促进型经济法定会成为未来研究的重要领域。有鉴于此，笔者在此特提出经济法的一种重要类型——促进型经济法，以期学界对经济法进行深入的类型化研究。尽管限禁型经济法也很重要，但由于促进型经济法在经济法中所占的比重更大，且整体上的研究尚阙如，因此，笔者拟在提出促进型经济法概念的基础上，具体分析其与相关要素的关联性、主要类型以及中国的立法实践，并进一步揭示其中国经济社会发展的现实推进作用。

二、促进型经济法的关联性分析

所谓促进型经济法，旨在通过法定的鼓励性手段来促进经济社会发展的经济法规范的总称。它与经济法的特征、功能结构、制度设计原理等，都存在直接的关联。

首先，从经济法的特征看，经济法与所有部门法相比，具有突出的经济性、规制性特征。经济法在制度构成上源于大量经济政策及其经济手段法律化(从而具有突出的经济性)，因而能够把积极的鼓励促进与消极的限制禁止相结合(从而具有突出的规制性)，并且，鼓励促进已成为经济法调整的一类重要手段，这对于实现经济社会发展的目标非常重要。此外，同传统部门法相比，经济法还具有现代性特征，它是为了解决现代国家经济运行中的大量现代问题而产生和发展的。30年来，人们已认识到，经济法是促进发展的现代法，具有突出的政策性，是国家用以促进经济与社会发展的重要工具。经济法的上述特征表明，经济法具有内在的促进发展的功能，因而在经济法中必然会存在大量的促进型经济法规范。

其次，从功能结构看，当代世界至为重要的主题就是发展，包括经济发展、社会发展、政治发展、法律发展等。围绕这些发展问题，已形成了发展经济学、发展社会学、发展政治学和发展法学的研究¨。通过研究，人们认识到：新兴的法律需要具备促进发展的功能，调整宏观调控关系和市场规制关系的经济法，尤其要具备促进发展的功能。促进功能，离不开特定的规范结构，因为“特定的结构产生特定的功能”。只有在经济法的体系构成中有一类旨在促进发展的规范，形成促进型经济法，经济法才能有效地促进发展。

从现实立法看，经济法领域已形成了大量的积极的鼓励性规范，其调整目标便是促进经济与社会的发展。

这些促进型规范大量存在于经济法的各个部门法领域，成为经济法规范结构中的重要组成部分，并直接发挥着促进的功能。

再次，从制度设计原理看，要体现上述的促进功能，必须把“促进”的理念和精神融入相关经济法制度的调整目标、基本原则、主体架构、权义安排、行为规则之中，使促进型经济法规范与经济法的宗旨、原则、调整手段等直接相关。因此，在经济法的宗旨中，要强调对经济社会发展的促进；在经济法的原则中，无论是总体上的适度原则或绩效原则，还是体现在具体部门法中的公平原则或效率原则，都要体现促进的精神；在调整手段或行为规制方面，无论是总体上的调控或规制，还是具体的财税、金融等调控，以及反垄断、反不正当竞争等规制，都要侧重于促进发展，并通过各类法律的主体制度、权义结构、责任制度等方面的制度设计来加以体现，这样才能形成一套内在协调、共促发展的制度。

促进型经济法与经济法的特征、功能结构、制度设计原理的上述关联性表明：促进型经济法的存在，是经济法与其他部门法的重要不同，它突出地体现了经济法的规制性等特征；同时，经济法规范的特定结构，包括特定的主体结构、权义结构、责任结构、调制手段结构等，决定了经济法具有特定的促进发展的功能。此外，从制度设计原理上看，促进的理念和精神，已经浸润于经济法制度的各个重要组成部分，从而使促进型经济法普遍存在于经济法的各个领域。

三、促进型经济法的具体类别

促进型经济法的具体类别，与促进方式的划分是相对应的。依据方式的不同，可以将促进分为多种类型。如积极促进和消极促进。通过鼓励性措施所进行的促进，是积极的促进；通过限制性措施所进行的反向推动，是一种消极的促进，它是一种广义上的促进。在研究促进型经济法时，尤其应关注狭义上的积极促进。

此外，促进还可以分为直接促进和间接促进、个别促进与整体促进。对于某类个体、行业、区域的促进，一般可以视为直接的个别的促进；而对于宏观经济和社会发展的促进，则往往是在直接的、个别的促进的基础上实现的，因而对经济社会发展的促进可以视为间接的整体的促进，这是一种更高层次的促进。

另外，促进还可分为一般促进和专门促进。相应地，在立法上可以分为一般促进立法和专门促进立法。经济法领域的一般促进立法往往规定较为原则或较为分散。例如，在财政法、税法、金融法、竞争法、产业法等立法中，都会有一些鼓励、支持、促进某个领域发展的规定，这些促进型的规范散见于经济法的各个部门法中，这属于一般促进立法。而针x．-l某个行业、地域、产业、群体等特定领域做集中的、综合的、专门的规定则属专门促进立法。在研究促进型经济法时，既要关注专门促进立法中的集中规定，又要注意从分散的一般促进立法中提炼相关的问题。

一般说来，专门促进的立法，旨在促进重要产业，地区、企业的发展，以解决其发展的不平衡问题，更好地保障实质公平和整体效率，体现的仍然是经济法中的差异性原理。其中，产业发展促进，包括对农业、汽车产业、第三产业的促进，以及对流通业的促进，对畜牧业的促进等；地区发展促进，包括对西部地区、东北地区、中部地区等大区域发展的促进，以及对沿海地区、经济技术开发区、老少边穷地区等特殊区域发展的促进；特殊企业发展促进，包括对中小企业的促进、对乡镇企业的促进、对国有企业的促进、对民营企业的促进等。值得注意的是，对于这三个方面的促进是紧密联系的，如产业促进会直接影响产业所在地区及该地区的企业；对地区的促进直接影响该地区的相关产业和企业等。上述各种促进型经济法，都是从不同的角度促进“城乡二元结构”、“东西二元结构”、“大小二元结构”之类的二元结构问题的解决，都在促进二元结构产生的效率与公平等问题的解决。

在促进型经济法中，促进手段非常重要，它通-g-是各类法律化的经济政策T具，具体包括财税促进手段、金融促进手段、竞争促进手段、产业促进手段、外贸促进手段等。多种法律化的促进手段，构成了促进型经济法的核心内容。透过这些促进手段的规定，不仅有助于从一个侧面来研究经济法的特质，划分促进型经济法的类型，而且还能够把经济法的各个部门法串联起来，提炼在促进法方面的共性内容。

上述各类促进手段，主要体现为各类鼓励性的优惠制度。在各类优惠制度中，较为重要的有财政优惠(如财政补贴，专项转移支付)、税收优惠(如税收减免)、金融优惠(如低息贷款)、竞争优惠(如适用除外)、产业优惠(如投资鼓励)等。其实，各种优惠作为促进手段，一般都是基本制度的例外安排，可以在经济法上集中进行研究。事实上，改革开放的30年，始终与大量促进手段的实施紧密相关，没有大量的促进手段的有效运用，就谈不上有效的宏观调控和市场规制，就不会有经济与社会的快速发展。

四、促进型经济法的立法实践

(一)分散立法与综合立法中国的促进型立法但)，主要体现在经济法和社会法两个领域。30年来，促进型经济法的发展非常迅速，从开始的重视分散立法，转向同时也重视集中的、综合的、专门的立法，从而不仅在财税法、金融法、计划法、竞争法等领域有大量的促进型经济法规范存在，而且在一些冠以“促进”字样的法律或法规中，也蕴含大量的促进型经济法规范。

目前，中国以“促进法”命名的法律，主要有《中小企业促进法》、《农业机械化促进法》、《就业促进法》、《民办教育促进法》、《清洁生产促进法》、《循环经济促进法》等口)。这些法律虽然促进的领域不同，但都不同程度地包含着许多促进型经济法规范。例如，《农业机械化促进法》在总则部分规定，“县级以上人民政府应当把推进农业机械化纳入国民经济和社会发展计划，采取财政支持和实施国家规定的税收优惠政策以及金融扶持等措施，逐步提高对农业机械化的资金投入??促进农业机械化的发展”。这一条款同时涉及计划法、财政法、税法、金融法等多个经济法部门法的规定。同时，该法还专门设第六章“扶持措施”，规定了旨在促进农业现代化的财政补贴、税收优惠、贴息贷款等多种扶持鼓励措施，很有典型意义。

在上述法律中，一般除在总则部分对促进措施做原则规定外，大都设专章规定“扶持措施”、“鼓励措施”、“扶持与奖励”等，对旨在促进发展的各类鼓励措施做出具体规定，而这些规范又都可以归属于经济法中的财税法、金融法、计划法等相关部门法。这是促进型立法的普遍做法。

除上述法律外，包含促进型经济法规范的行政法规级次的规范性文件非常多。30年来，国务院的大量财税、金融、产业、竞争等方面的法规中所包含的促进型经济法规范自不待言，仅是国务院直接或转发的规范性文件中包含“促进”字样的规范性文件就超过40个，其中大部分都与经济社会发展直接相关，涉及对多个行业、地区、市场等领域的“促进”。此外，与“促进”接近的，在形式或实质上旨在“推进”或“鼓励”的规范性文件也不少。这些规范性文件大都是促进型经济法的重要渊源。

上述国务院或转发的各类规范性文件，在内容上主要涉及产业、企业，涉及地区、市场，以及外贸、价格等领域。其中，促进产业发展的规范性文件最多，从时间的早晚看，主要涉及汽车业、钢铁业、饲料业、农产品加工业、煤炭工业、流通业、畜牧业、奶业等，这些产业关系国计民生，具有基础地位、支柱地位，但又大多比较薄弱，因此，需要通过法律化的经济手段，予以有效促进。与此相关，国务院还专门制定了《促进产业结构调整暂行规定》。

此外，有关地区发展的规范性文件，主要涉及西部大开发、东北振兴和中部崛起)。而一些关系国计民生的重要市场，如房地产市场、资本市场等，也需要促进其稳定、健康地发展。同时，中小企业、乡镇企业等，也是国家鼓励促进其发展的企业形态，为此，国务院做出了促进地区、市场、企业发展的大量综合性规定。

(二)立法的阶段特点中国的经济法发展，自1978年起至今，以1992年确立实行市场经济体制为界，可以分成两个阶段。在第一阶段，受改革的阶段、经济体制的变迁，以及法制不健全等诸多因素的影响，经济法还很不完善，其功能定位、调整目标等都还不很明确，经济法的立法数量和质量，特别是促进型经济法的立法，也受到了影响。从总体上看，这一阶段的促进型经济法主要以分散立法为主，集中立法微乎其微。

考察上述“促进法”和国务院的规范性文件的制定和时间，所有的以“促进法”命名的法律，都是在实行市场经济体制以后，甚至是进入21世纪后才出台。此外，国务院的促进型经济法的规范性文件也大都在1992年以后。这表明，在第一阶段，促进型经济法的集中立法或综合立法较弱，而在第二阶段，由于政府力推市场经济，需要综合运用各种手段实施来促进，从而使促进型立法发展迅速，并以政府利益的让渡为重要特征。其实，政府的“放权让利”作为一种促进发展的措施，不仅是改革开放初期的基本取向，对于促进型经济法的立法也同样重要。无论是作为鼓励措施的财政补贴，还是税收优惠、贴息贷款等，都与政府的利益让渡直接相关。政府通过让利来促进某个重要领域乃至整个经济社会的发展，实际上是以形式上的不公平来换取实质上的公平，以政府的利益损失来保障总体的社会公共利益，从而促进经济与社会的良性运行和协调发展。

尽管在中国确立实行市场经济体制以前，专门的促进型经济法的立法屈指可数，但对于实质上的促进型经济法应在更广的层面上来理解。事实上，在中国改革开放初期，虽然立法相对较少，但存在着许多政策性较强的实质意义上的经济法规范。因此，对于经济法不能仅看形式上的立法规定，还要看在实质上真正起作用的、体现经济法宗旨和精神的那些制度，正是这些制度构成了广义上的具有实质意义的经济法。

例如，早期蕴含着“促进”理念、体现经济法精神的那些制度安排，其实就是萌芽阶段的经济法。其中，较为典型的联产承包责任制，就强调“交足国家的，留够集体的，剩下的都是自己的”。这种鼓励措施作为一种广义上的财税制度安排，属于经济法上的“促进型”安排。它克服了计划经济时期分配制度的一些弊端，极大地调动了农民的积极性，使中国的农村改革取得了最初的成功。同样，在城市的企业改革过程中，“利改税”的制度安排，也是对企业和个人在分配制度上的重要激励，它使市场主体逐渐获得独立地位。上述萌芽阶段或朦胧阶段的经济法上的安排，降低了交易成本，使整个国家的经济运行更经济，提高了社会福利，体现了促进型经济法的重要功用。于此类促进功能，在未来的经济法研究中尤其应当重视。

五、结论

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一、合法性危机问题的内涵

所谓中国哲学史学科的合法性危机，是指中国哲学史学科范式所导致的中国哲学史学科存在意义的丧失。

回顾中国哲学史学科范式建立和延续的历史，我们可以把从至今的学科范式归结为二：其一是本人奠定的学科范式，它的特点是以西方哲学为参照建立中国哲学史的结构框架，如宇宙论、名学及知识论、人生哲学或伦理学、教育哲学、政治哲学、宗教哲学等哲学部门，以汉学功夫来甄别史料，以平实的语言来诠释史料。其二是冯友兰和牟宗三在此基础上发展的学科范式，特点是不仅参照西方哲学来建立中国哲学史学科框架，而且大量套用西方哲学理论和术语来剪裁和附会中国哲学史料。例如前者套用柏拉图的“理念”来解释朱熹的“理”，以亚里士多德的“四因说”来解释理气关系。后者主要依据康德哲学来诠释和改造儒学，尤其是陆王心学。相对于，冯、牟二人的范式对以后的中国哲学研究影响更大，成为中国哲学学科的主流。

然而，中国哲学史学科领域内这种“汉话胡说”的模式，虽然取得了看似辉煌的学术成就，却导致了一种我们不得不面对的尴尬后果：经过学者们的辛勤耕耘，中国哲学史被诠释为新实在论、实用主义、生命哲学、意志主义、唯物史观、现象学，直至后现代主义，惟独成为不了“中国哲学”的历史。国人对于中国传统不是更易于理解和更加亲近了，而是更加不解、更加疏远了。到目前为止的中国哲学史研究实践，只是使这门学科成为“哲学在中国”，而始终无法做到使其成为“中国底哲学”。更为可悲的是，我们已没有能力用我们自己的本土哲学进行现代性的思考——当诺贝尔文学奖数次颁发给那些“用本民族的语言述说本民族的历史”而获得成功的作家时，我们却发现我们的哲学家或哲学史家已丧失了用带有本民族语言特点的方式来述说或吟唱本民族的哲学史诗的能力。一句话，回过头反思为时不短的学科实践，我们忽然发觉，这种“汉话胡说”的中国哲学史，充其量不过是一种以西方哲学为标本的比较哲学研究而已。

二、合法性危机问题的根源

这种危机局面的产生，是可以依着学科史的线索追寻其文化史根源的。我们知道，对于中国乃至整个东亚社会而言，东方哲学这一概念乃是西方文化全球化的产物，是西方文化与东方文化相遇的一个后果，甚至可能是一个“错误性”的后果。虽然中国古代不乏理论思维，但中国本无“哲学”这一学科，所谓“中国哲学史”也是以西方哲学为参照来整理中国传统学术的结果。在国人大规模移植西方文化的早期阶段，康有为、梁启超、谭嗣同、严复等一批学人，他们会通中西学术的主要特点，体现为以中学来附会西学，以期达到对于新鲜的异域文化的理解。其后的、冯友兰等学者，有前人移植西学的文化基础，又受到良好的西学训练，他们在会通中西学术上则表现出明显的以西学附会中学的特点。众所周知，此时会通中西的追求，是以中国近代的严重挫折为时代背景的。

由于中国哲学史学科是依傍西方哲学来建立的，这样便发生了一个耐人寻味而无疑又具有里程碑意义的转折：传统的“汉宋兼宗”，已让位于“汉西兼宗”；宋学或义理之学，失去了作为学术史研究的理论依据。相对于以往的“身土不二”——以本土思维来理解和诠释本土思维，已转换为“华人洋魂”——以西化思维来理解和诠释本土思维。作为前辈学人辛勤拓荒成果的受惠者，为欧风美雨所洗脑的我们，已经失去以本土思维来理解本土的理论思维的能力。于是，中国哲学史学科使自己陷入一种进退两难的境地：不借鉴西方哲学，就不能建立中国哲学史学科；借鉴西方哲学，中国哲学史又不成其为中国哲学史。这种困难再次使我们反思：中国到底有没有哲学？中国哲学史学科的合法性何在？

三、合法性危机问题的克服

面对着作为西方文化全球化的“错误性”文化后果，我们是否还有选择？我们又当如何选择？“生存还是毁灭”？面临这样一种选择的，只能是“中国哲学史”学科，以及未来继续寻求这个学科庇护的学术研究和丰富成果。超级秘书网

首先，关于中国哲学史学科的名称。究竟称研究中国理论思维的学科为“哲学”还是“思想”，抑或传统的“义理之学”或其他，实质上都并不重要。按我本人的意见，西方文化的全球化及其后果已成为一个无可回避的文化事实，“哲学”早已不再是西方哲学的专名，而成为世界范围内各文明体系理论思维的共名，在中国也已约定俗成。因此，我们不妨仍用中国哲学史的名称，由此也避免了更改名称所引发的新的术语混乱。

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1 我国快递行业发展现状

1.1 国内快递公司增长过快，发展不足

当前，由中国邮政一家独霸天下的格局已被打破，我国快递业出现了国营、民营、外资多经济主体、多运输方式相互竞争的市场状况。目前相关部门统计的数据显示，在工商部门注册登记的快递企业已经达到2000多家，而分支机构更多达5000多家，此外不少物流企业、运输企业也涉足快递业务。目前国内大小快递企业3万多家，存在国有、外资和民营三大阵营。中国国际快递以外资为主，国内快递则以国有为主导，民营为主体。城市内快递，民营约占90%，省际间快递民营约占50%。从实力来看，快递行业内存在四方势力：四大外资、中国邮政、内资大企业、民营公司。四方势力正因为企业策略调整和国家政策的即将变化面临有史以来最大的洗牌。

虽然国内快递行业的增速惊人，炙手可热的网络经济更是不断催生全新的民营快递企业建立，但是目前快递行业也存在着产业发展能力不足的问题。

1.2 快递企业经营管理落后，竞争力低

目前，国内快递市场由中国邮政部门控制40%份额，其余由民营和港资快递企业占据。民营企业中，一批像顺丰、申通、宅急送等已具有影响的大中型优秀快递企业已经茁壮成长，但为数尚少。大多数民营快递企业则表现出小、散、弱等问题;互信度和协调性较差，以地区性快递业务为主。在国际快递市场上，虽然中国邮政EMS控制了一小部分国际快递市场，但民营快递企业以间接方式将国际快件转入DHL、FedEx、TNT和UPS四大网络，对外进行销售，实际上仍依赖四大网络的渠道。多数民营快递采用制营业网络或直营混合网络，网络的中央管理普遍较松散，很难为顾客提供同质化服务，甚至经常发生网络崩溃。在财务结算方面，包括邮政快递系统在内，由于信息系统落后和商业信用的低下，常常无法实现主要地区运费的到付服务，使业务的发展受到限制。国内业者包括邮政快递在内，都没有根据客户账号进行单据的订制，也没有性能良好的客户统一结算系统、全球性的货物追踪系统、网上自动货物动态查询系统等关键的信息管理系统，在服务和效率方面远远落后于国外同行。在货物分检方面，目前我国民营快递企业主要还是人工操作，包装、分拣、装卸、搬运等大部分物流环节都是手工作业，配送中心的设施相当落后，基本没有什么先进的机械设备，由于设备落后和运用的条形码技术较为简单，缺乏以射频识别技术为基础的分件设备，使操作时间过长，降低了货物的周转速度，削弱了市场竞争力。

1.3 灰色快递搅乱市场，竞争无序

近年来，我国快递货物运量以年均20%左右的速度增长，快递业务发展如同雨后春笋，地下快递非法经营活动，严重干扰了快递市场的正常秩序。一是超范围经营信件类物品的快递业务。快递市场良莠不齐、鱼龙混杂，大大小小的公司涉足快递业务谋取经济利益，把经营触角伸向了国家明令禁止的信件类物品，超范围非法经营信件类物品的快递业务。二是地下经营成本低，无消费保障。这些快递公司经营方式大同小异，四处张贴公司的名片广告，建立覆盖面广的隐形市场，或者由业务员直接联络企业客户，联系到客户后，由业务员上门服务，去客户处取货，拉到公司办公室打包后送到车站发货。有的快递公司专门盯住写字楼内的商户，上门招揽客户，采取压价、开展恶性竞争，打着点对点优质服务的幌子，不告知用户营业地址，每当开展业务时都与用户临时约定接头地点，从来不让客户到自己的据点儿来。三是唯利是图，缺乏服务意识。这些快递公司普遍存在着有利就投，无利不送的现象，投递范围仅限于人口集中的地方。四是人员素质方面，由于国内快递行业进入门槛低，经营竞争激烈，利润率低，因此国内快递行业从业人员的知识层次普遍较低，严重影响了服务质量，降低了与外资同行竞争的能力。快递员一般都是40-50岁的下岗失业人员，有的甚至不会讲普通话，他们没有经过正规的培训，业务素质较差。五是违规操作不开邮包检验。这些快递公司对需要邮寄的包裹从来不开包检查，极个别的问一下。

1.4 跨国快递公司加速抢滩，争夺市场

据估计，目前中国快递市场规模已超过200亿元,且每年还在以超过30%的速度高速增长。随着中国加入世界贸易组织，为抢占中国巨大的快递市场，国际的快递公司纷纷把触角伸到中国。

虽然国际物流大鳄早在20世纪80年代中期就已进入中国市场，其中国布局也早已开始，但随着保护大限的放开，外资逐渐从合资、合作迈向独资，从一级城市延伸到二级城市的战略而已日渐清晰。中国经济持续稳定发展以及潜力巨大的国内快递需求，使四大国际快递公司非常看好中国未来的快递市场。四大快递公司进入中国速递市场，其目标不是短期盈利，而是更看重长期回报。因此，各公司均将扩大市场占有率作为近期发展的主要目标。

2 我国快递行业发展机会

2.1 宏观经济形势看好

目前，快递行业可谓是十足的朝阳产业，即便近两年迅速发展,如今全国的快递业务量还不到GDP的0.3%，与发达国家达到的1%左右相比，差距甚大。我国每年快递业务量约20亿件，发展空间巨大。外贸进出口的增长为快递行业开辟了更大的市场，快递市场规模的增长与外贸进出口规模的增长呈线性正相关关系。

2.2 国家对物流企业的重视

两会期间国家相关政策明确指出：政府应该把扶持现代化流通基础平台建设放到国家中长期发展战略层面，培养以企业自主建设为主，大力扶持现代物流，尤其是平台建设、信息软件和专业人才三个方面建设，实现连锁经营、物流配送和电子商务等现代流通方式。快递市场规模的增长随着物流规模的增长而增长，快递市场规模的增长速度还要略高于物流增长速度。国家对物流企业的政策重视，给快递行业的发展带来的很好的发展前景。

2.3 信息技术发展带来的机会

近年来，互联网的普及和上网人数的迅速增长，使电子商务迅猛发展，快递业务成为电子商务的重要组成部分，是电子商务实现实物配送的主要途径。据悉，当前快递市场1/3的业务量是通过电子商务牵动来完成的，快递业务依托电子商务平台发展的前景不可估量。

快递行业应抓住电子商务快速发展的有利时机，促进快递服务与电子商务产业紧密结合，融合发展;推动快递企业与电子商务网站合作，不断优化业务结构，提升服务水平，实现互利共赢。

3 我国快递行业发展策略

3.1 国家应整顿快递市场

国家应该从改革开放的长远着眼，尽快制定相应的法律法规，建立合理高效的快递监管体制，以保障快递企业的合法权益，为快递业发展肃清政策性障碍。另外，政府也要慎重选择快递行业监管部门，为维护快递市场的公平竞争秩序，正确引导快递业的健康发展，创造一个公平公正的竞争环境。通过相关法律规定不仅能够规范行业、抬高入行门槛，更将是一种对使用快递服务客户的保护措施。

3.2 走联合发展之路

随着外资快递巨头的大规模进入和民营快速的迅速崛起，云集了四大快递巨头的中国市场，竞争将更加白热化，而行业整合优势也将在竞争中凸显出来。市场竞争的日趋激烈、复杂，任何企业很难单靠自身的力量在市场竞争中取胜，快递企业也不例外。快递服务，特别是国际快递服务的门槛很高，动辄几百架飞机，几十万辆车;而且遍布全球的服务网络也绝非一朝一夕就可以建成。因此，在中国从事快递业的各类公司若只是再以自身的力量开拓市场，必然受条件所限，不能形成连通国内、外的强大经营实力，也不可能提供优良完善的服务。中国本土快递企业应利用各自的优势，互惠互利，取长补短，共同开拓市场。

3.3 实现快递业务专业化、现代化

EMS虽然有较完善的网络查询系统，但是跟踪查询困难或是查询时间较长依然普遍存在于EMS的日常经营当中。国有快递企业应该加快改革步伐，加深改革力度，使其能够摆脱沉重的束缚，自由快速发展。民营快递企业也要从基础设施，技术，人才等方面不断壮大自己，加强信息系统投入，增强自身竞争力。同时，中国快递企业应加快与快递运送的源头企业及大型电子商务网站展开合作，加强对国内快递客户的争夺。

3.4 快递行业服务产品多样化经营

随着我国市场经济的进一步发展，现代快运快递业的服务对象日益多元化是发展的必然趋势，它将广泛地服务于整个的社会和经济领域，尤其是满足日益增加的工商企业和居民生活中的快运快递服务需求。

我国快递行业应拓展服务领域，将服务范围向上游产业延伸，统筹协调快递基本业务与电子商务配送、供应链管理等新业务的发展，加速推进传统服务方式向现代服务方式转变，充分发挥快递协会等中介组织作用，研究电子商务快递中代收货款、签收方式、快件保险等问题，组织拟定相关服务规范。国家应鼓励引导快递企业加快进入制造业供应链服务领域，承接电子商务配送服务，大力发展信息流、资金流、实物流三流合一业务，推进快递服务和电子商务融合发展，鼓励快递企业提供企业对个人(B2C)、个人对个人(C2C)、企业对企业(B2B)的配套快递配送服务。

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「关键词国际支付，信用证，权利义务

国际信用证业务的法律依据是国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》。世界各国银行开出的信用证均须注明依此统一惯例开立，在发生纠纷时有关法院依此惯例裁决。我国法律也明示承认国际惯例。《中华人民共和国民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”我国其他涉外法律中也都作了关于适用国际惯例的规定。这些规定为中国金融机构从事涉外贸易、金融活动与国际惯例接轨创造了条件，也为中国司法机关和仲裁机构审理涉外经济纠纷提供了依据。

一、国际信用证业务的法律性质

依据《跟单信用证统一惯例》500号文本第一部分“总则与定义”，笔者将国际信用证业务的法律性质归纳为如下四点：

1、是一种银行信用

信用证是银行有条件的付款承诺。信用证是一种银行信用，是开证银行用自己的信用为进口商的商业信用作担保，但开证银行的这种付款信用保证是有条件的，即受益人（出口商）必须完全遵守信用证条款规定，提交符合要求的单据。信用证开出后，开证银行负第一性的付款责任，是主债务人，即只要受益人（出口商）通过有关银行交来单据符合信用证条款，开证行不管进口商能否付款给它，都必须对受益人或指定银行付款。这不同于一般担保业务中银行只负第二性的责任，即是在被担保人不付款情况下银行才代为付款，更不同于托收业务中的委托关系，即能否收款银行不负任何责任，只是代为办理。

信用证是以银行信用为基础的“有条件的银行付款保证”。这种支付既可以由开证行直接办理，也可以指定另一银行付出，或授权另一银行议付。开证银行或其人在信用证项下的付款保证，要求以提供“在表面上完全符合信用证条款的单据为唯一的条件”。

在信用证业务中，一家银行在不同国家设立的分支机构都被视为另一家银行。《跟单信用证统一惯例》确立上述准则是因为一家银行及其在不同国家设立的分支机构，往往是同一法人，在处理债权、债务上相互有关。因此，同一法人条件下的经济诉讼，有时将在跨国间出现纠纷。这种纠纷如被介入信用业务，则对顺利进行结算非常有害。国际商会为排除上述纠纷的干扰而确立这一准则。

在信用证业务中是否执行《跟单信用证统一惯例》条款，由有关当事人共同确定。这一信用证业务的特殊性质表明，只要各当事人一致同意，则允许在信用证中列入特别条款，亦即不受惯例约束的条款。但是，如果在信用证上已标明“本证按照国际商会《跟单信用证统一惯例》500号文本办理”，在这样的条件下，则“除非另有约定，本惯例条款对当事人都具有约束力。”

2、是一项独立文件

信用证是一项独立文件，不依附于贸易合同。一般来说，进口商向银行申请对外开立信用证，首先必须是它已调查对方资信并通过洽谈订立合同，在合同中规定使用信用证方式进行结算，并在规定期内要求银行开出信用证。但是，以合同为依据而开立、内容也应该与合同一致的信用证，一旦开出，就是一项独立文件，不依附于合同，有关当事人（开证银行、议付银行、买方、卖方）只受该信用证条款的约束，不受合同的约束。在出口业务中，出口公司在收到对方开来的信用证后，一定要立即对信用证内容进行仔细审核，如发现信用证条款与合同不符或难以接受的，应立即联系对方开证银行和进口商进行必要的修改，否则到时无法提供符合信用证要求的某项单据，即使货物出口保质保量保时、完全符合合同要求，对方也会拒绝付款，因为在采用信用证方式下发生纠纷，唯一的依据是信用证条款，而非合同。

信用证项下的有关当事人不得利用有关的其他合约，对信用证的业务运作进行违约抗辩。信用证作为一种合约必然会与其他合约有联系，如信用证与贸易合同，信用证与银行间的业务合约等。但是，信用证项下的各当事人不能引用有联系合约的规定，作为地信用证条款违约抗辩的依据，《跟单信用证统一惯例》第3条6款规定：“受益人在任何情况下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系。”这些规定，是为了保障银行结算业务的顺利开展，避免对信用证业务造成干扰或破坏。

3、是一种单据业务

信用证业务是纯粹的单据业务。信用证项下的单据，不论它是“金融单据”即汇票、期票、支票、付款收据等，或“商业单据”即发票、提单、保险单、检验证收、产地证明等，虽然这些单据确实具有履约证明或代表货物的作用，但是，在信用证业务运作中，有关银行只能凭单据办理结算业务，而根本不会去考虑单据背后所反映的事实状况。

信用证业务中一切以单据为准，不以货物为准。在信用证业务中，银行处理的是单据，而不是货物，对货物的真假好坏，货物途中损失，是否达到目的地概不负责。只要客户交来的单据符合信用证条款，银行就必须付款。办理信用证业务的有关银行既无必要亦没有可能监督实际货物的交易或实际劳务的供应等行为。银行办理信用证业务的目的在于促进国际贸易往来的发展，并发挥其融通资金的作用。

4、是一种书面凭证

从信用证本身内容的规定来看，它必须有助于结算的顺利进行。信用证的内容应该完整、明确。必要的项目缺一不可，描述信用证内容的词语不得摸棱两可或含糊不清。信用证上的每一条款均应反映“单据化”的要求，即必须以“提供单据的办法”来体现条款的要求。信用证的内容必须简洁，避免繁琐。在信用证的内容中不应列入过多的细节。《跟单信用证统一惯例》第13条规定：“银行将不审核信用证没有规定的单据”，“如信用证含有某些条件而未列明需提交与之相符的单据，银行将认为未列明此条件，且对此不予理会”。

二、国际信用证业务的法律关系

依据国际商会《跟单信用证统一惯例》，国际信用证业务项下的主要当事人有：（1）国际信用证业务的开证申请人，即国际经贸中的进口商；（2）国际信用证业务的开证银行；（3）国际信用证业务的受益人，即国际经贸中的出口商；（4）国际信用证业务的中介银行，即作为联系开证银行与受益人的第三家银行，包括通知行、保兑行、议付行或偿付行等。以上主要当事人因为国际信用证业务连结着的复杂关系，形成了他们之间的权力和义务，即信用证下当事人之间的法律关系。包括：（1）开证申请人与开证银行之间的关系；（2）开证银行与受益人之间的关系；（3）开证银行与中介银行之间的关系；（4）中介银行与受益人之间的关系。

1、开证申请人与开证银行之间的契约关系

进出口双方的贸易合同一经订立并规定了以银行的信用证作为支付方式，那么，进口商通常的做法是向其所在地的银行申请开立以卖方为受益人的信用证。在开证申请书中应明确开证行被授权付款以及开证申请人保证向银行偿还垫款的一切条件。与此同时，开证申请人要在开证明银行预先存入一定数额的备付保证金。对开证申请人的这项存款，开证明银行不得挪作他用。即使此后开证明银行破产了，开证申请人预交的备付保证金，也应在银行破产时退还开证明申请人，而不应视为破产债权。因为，开证银行在收取这些资金时，只能算是代企业保管。当然有的企业信誉卓著，在向银行申请开证明时，往往不预交保证金，而是由银行授予一定的开证信用额度。

开证银行完全有权凭信用证项下的单据来决定是否支付信用证之款项。开证银行一旦根据信用证明条款解付了其项下的款项，并借记开证申请人的帐户，开证申请人则不得寻找任何理由要求银行赔偿或退款。对那些在申请开证时未在银行存入备付保证金的申请人，银行则有权向其索偿所垫付的资金。倘若开证明申请人仍坚持要求开证明银行拒付的话，开证银行要做的，也只能是向其申请人解释，它是按照开证申请书的条款开立信用证，而开立了信用证，它本身则承担了须对受益人所提交的单证相符的单据付款责任。当然，开证银行在审查受益人所提交的单据时，得承担谨慎的责任，务必使单据表面上与信用证所要求的条款相符，倘若银行没有尽到此责而接受了有不符点的单据，则其无权向申请人要求补偿其对受益人的付款。开证银行对开证申请人所承担的另一义务是及时将信用证通知受益人。而开证申请人对开证银行所承担的义务则包括对开证银行根据信用证条款所作出的支付进行偿付，并支付手续费，以及如上所述根据银行的要求提供开证保证金或提供抵押等。

2、开证银行与受益人之间的契约关系

受益人在接收到开证银行开出的不可撤销信用证后即取得了对开证银行的特定权利，在其根据信用证条款提交了单证相符的单据后，即有权要求开证银行付款，而开证银行也即有义务付款。假如发生了开证银行违背信用证项下的承诺，而对受益人作出拒付的情况，只有一种情况开证银行可以免责，即在可撤销信用证项下，开证银行在受益人交单之前已经撤销了该可撤销信用证，则受益人不能要求开证银行付款。不可撤销信用证一经开出，受益人按照信用证条款规定作为汇票的出票人，在提交了与信用证条款完全相符的单据后，即有权凭此要求开证银行履行付款的责任。由于开立了不可撤销信用证，受益人与开证银行之间就形成了契约关系，而受益人也就凭信用证的条款获得了开证银行对他债务的有条件承诺，两者之间的关系便是不可撤销的，即两者之间由信用证业务的单据交易独立性原则的性质而形成权利义务关系。实际上，自信用证发出之日起，受益人与开证银行之间的契约关系就已经建立了。开证银行不得以买卖双方的合同纠纷或买方是受骗开出信用证或买方已无偿付能力为由拒绝按照信用证的信用承诺付款。当然，如果开证银行在审单时发现单据不符，并在合理时间内向对方提出，也就解除了自身的付款责任，可以对外拒付。

信用证的受益人在提交了与信用证条款完全相符的单据并要求开证银行付款，如果遇到开证银行无理拒付，有权要求开证银行赔付。不过，受益人索赔的权利只限于汇票的金额及其所发生的利息，不包括因此给卖方带来的其他种种损失。这是因为信用证规定的支付手段是货币，开证银行无理拒付所造成的损失，以出利息的方式赔偿。

开证银行一旦开出信用证，就必须履行在受益人提交符合信用证条款要求的单据时向受益人付款，并同时根据信用证条款履行其对信用证项下对受益人所承担的一切责任。同样，受益人也受信用证条款的约束而负有履约的责任，即根据信用证的条款提供信用证规定的单据相符的单据。这种相互制约的关系既可制约受益人无端拖延供货而损失买方的利益，又可防范开证行无理拒付而侵害受益人的经济利益。因此以相互制约方式来充分保障契约各方利益，是开证行与受益人之间关系的主要特征。

3、开证银行与中介银行之间的关系

信用证的开证银行为了顺利办理其信用证业务，往往要委托第三家银行作为中介银行来协助办理有关业务。中介银行可能被邀请担当的角色或被委托的业务有：通知行、保兑行、议付行等。

开证银行与中介银行之间的关系是根据开证银行对中介银行的具体要求来决定的。开证银行对中介银行之间的关系，除非另有协议，一般都为委托和的关系。在英美等国，普遍认为中介银行是开证银行的行。《跟单信用证统一惯例》第14条a款规定：“当开证行授权另一家银行依据表面符合信用证条款的单据付款、承担延期付款责任、承兑汇票或议付时，开证行和保兑行（如有）承担下列责任：对已付款、已承担延期付款责任、已承兑汇票或议付的指定银行予以偿付。”只要中介银行按照信用证条款来办理业务，如其应开证银行的指示对信用证付款后，那么它就有权要求开证银行偿付，索回因充当人而可能遭受到的损失。

中介银行经常被作为信用证业务的通知行或议付行。通知银行与开证银行之间，通常是一种关系。通知银行作为开证银行的人向受益人就信用证事项进行通知。议付银行作为中介银行，并不是开证银行的人，而是以其本人的名义进行议付的。议付银行可以是通知银行，也可以是其他银行。在信用证可以具体指定议付银行，也可以不加限制。议付银行与开证银行的关系基本上相当于受益人与开证银行的关系。但是，在可撤销信用证情况下，如果议付银行已经议付，开证银行就不得撤销或修改信用证了。中介银行只有在开证银行的邀请下才对信用证加具体保兑。中介银行一经成为保兑行，即步入与开证银行相同的地位，而承担对信用证项下保证付款的责任。但开证银行对受益人的义务不会因此而解除，受益人可以选择对开证银行或保兑行提供偿付要求。而保兑行在对信用证付款后，则可要求开证明银行对其作出偿付。但倘保兑行并非根据信用证的规定而付款，则其将丧失对开证银行的追索权。

信用证业务中可能会发生开证银行与中介银行双方均力所不及的事件。在中介银行接受了受益人提交的信用证项下单据并凭以付款之后，因突发事件如战争爆发，邮路不通等而使单据无法寄达开证行的情况下，中介银行对开证银行的责任是不能免除的，除非开证银行（必要时包括受益人）同意对信用证展期并接受单据，否则中介银行将持着单据而无权对开证银行及受益人行使追索权。

4、中介银行与受益人之间的契约关系

中介银行与受益人之间的契约关系，在某种程度上，一方面取决于中介银行是否为开证银行的行，如果中介银行是开证银行的行，那它就要按开证银行的要求来办理有关业务，例如仅作为通知行或议付行。另一方面，又取决于中介银行是否以独立于开证银行的本人身份行事。若是，那么它自己则有选择权。通常中介银行会被开证银行邀请作为通知行、保兑行、付款行或议付行等。中介银行与受益人之间的关系，只有在充当保兑银行之情况下才对受益人负有与开证银行同等的责任。否则，中介银行与受益人之间就没有这种密切的关系。

在通知银行和受益人之间，并不存在直接契约关系，按《跟单信用证统一惯例》的规定，通知银行对由于任何通知、信件或单据在传递过程中发生的延误或遗失所引起的后果，以及对电报、电传通知过程中发生的延误、残缺或其他错误，概不负责。但是，通知银行对于其传递的信用证的表面真实性，须负合理谨慎检验之责。为了更好地为受益人提供便利，中介银行一般最好不要只接受作为通知行，毕竟银行经营是以利润最大化为目的的，虽然可能要承担信用证项下其他更大的责任。从表面上看，这似乎与国际惯例的精神有所冲突，但这实际上将有利于减少对受益人带来不必要的混乱。对于仅仅作为通知银行的中介银行来说，只负有与通知信用证有关的责任。

议付银行就是愿意买入或贴现受益人提交的信用证项下汇票的银行。议付银行在议付后就成了汇票的合法持票人，享有票据的法定权利。议付银行与受益人之间并无契约关系，议论银行并无义务向受益人付款，它们之间的关系实际上是票据关系。受益人是汇票的出票人，议付银行是汇票的受让人。议付银行根据票据法享有汇票上的全部权利。

中介银行一旦对某银行开出的信用证加具了保兑，它与受益人之间也就形成了保证对受益人所提交符合信用证规定的单据付款的契约关系。“保兑”一词源于拉丁语，意为“确定”，即对已生效的责任加以保证。保兑银行的概念出自于该词的本意。中介银行成为保兑银行，就构成了开证银行以外对受益人所作出的独立承诺。它除了有助于尚未在世界上知名的银行开展信用证业务之外，更主要是可为受益人提供双重的付款保证。因为保兑行通常是受益人所在地的银行，在发生拒付时，受益人可以在本地追索保兑行，而不用到海外追索开证银行。

信用证项下的受益人在交单时，可能会出现将信用证项下所要求的单据连同汇票直接提交给开证银行而不交给保兑银行的情况。这样，万一开证银行由于某种原因在承兑后破产，受益人对开证银行的索偿权利就只能限于对开证银行的破产财产进行追讨，而对保兑行则无权要求索偿。这是因为此时受益人手中已不持有单据，而无法满足保兑银行保证履行债务责任的条件。此外，在受益人将单据寄达作为保兑行的中介银行，并由中介银行在议付了受益人的单据后，向开证银行寄单的情形下，倘由于开证银行在单据中发现了不符点而拒付，所发生的这种遭拒付的风险，将由中介银行本身来承担。可见，中介银行在承担保兑责任时，它与受益人之间的契约关系是以单证相符为付款的前提条件，在保兑行确认单证相符以后，保兑银行必须向受益人履行信用证项下的付款义务。

「注释

1.（英）H.C.格特力奇，M.梅格拉著，姚念慈等译：《银行商业信用证的法律》，上海翻译出版公司1991年。

2.杨良宜：《信用证》，中国政法大学出版社1998年。

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关键词：国际私法；教学方法；教学模式；司法考试

国际私法作为高等法学专业核心课程之一，同其他法学课程一样，面临着一个紧迫而现实的问题——在信息化及经济全球化的新形势下，如何改进及创新教学方法。基于学科特点，国际私法教学方法的完善更显迫切，而且较其他课程难度更大，必须引起我们的关注和思考。

一、从学科特点看国际私法的教学难度

(一)国际私法是一门理论探讨多于实践操作的学科

对大多数人，即便是对于学习法律的人来说，国际私法至今仍被认为是“一座古老而神秘的象牙塔”。所谓“古老”，是因为自Bartlus创立法则区别说开始，国际私法已经经历了近800年的悠悠岁月；说它“神秘”，是因为它主要是由抽象深奥的理论架构而成，从诞生那一刻起就一直充满分歧和争议，甚至有人将它比做泥泞的沼泽和泥潭；而说它是“象牙塔”，是因为国际私法是中世纪欧洲大学的产物，而此之后，也主要由大学里的教授精心培育，理论远远多于实际的操作。可见，国际私法本身就是晦涩难懂的以涉外民商事关系作为调整对象的部门法，而国际私法学自然也成为一门古老、难度较大的学科，更重要的是理论探讨远远多于实践操作，各国法官和律师基于种种原因，至今还在有意无意地回避具体案件中的国际私法问题。

(二)国际私法是一门内容丰富、体系完整的学科，要求学时上有保障

国际私法既不同于实体法，也不同于程序法，它是一门不同于一般国内法的专业性较强的部门法，既包括实体性规范，也包括程序性规范，还包括它所特有的冲突规范；从体系的角度讲，它涉及内容庞大的基本理论部分，包括较为松散的法律适用部分和实用性较强的程序法部分。这决定了要深入透彻地学习这门课程，必须有足够的课时做保证，而在有限的72课时（有的学校为51课时，甚至更少）里，教师很难系统完整地教授国际私法的所有问题；在较为深奥地讲授理论问题的同时，很难面面俱到地展开有质量的案例教学、实践教学环节，这也构成了国际私法教学实践中有待解决的一个难题。

(三)国际私法专业性较强，并且具备自身的特点

国际私法一般是在本科阶段针对高年级学生开设的，这是因为学习国际私法的前提是学生必须已经具备了扎实的法理学、民法学、诉讼法学和国际法学的知识，形成了较为系统的法学知识体系，具备了一定的理论探讨能力。这是因为国际私法和其他部门法有一个很大的不同之处，它的很多问题都没有形成定论，这也是国际私法的魅力所在。它能够不断地吸引柯里、戴赛、萨维尼、巴图鲁斯等人为其倾尽才华，所以老师在讲授时，往往要介绍不同的流派和观点，而这也很容易使学生感到困惑和乏味，只有具备了扎实的理论功底、积极思考的能力和深入探讨的欲望，才能够学好国际私法课程。因此，“国际私法的教学重点在于提供不同的角度、多维的思考方式，引导学生自己从看似纷呈的理论观点中寻找其合理性和可行性，从而得出自己的结论，以培养学生分析思考问题的能力”。

另外国际私法本身的特点决定了在学习国际私法时，需要打破在学习国内部门法时已经确立下的思维模式，在教学过程中要引导学生树立正确的研究视角，形成独立的思维模式。教师在讲解国际私法案例时，应当注重学生是否能够熟练地运用国际私法知识，掌握通过冲突规范寻找准据法的过程，而不是判断每个案件的最终判决结果是否正确。

二、国际私法教学模式和教学方法设计

首先，我们应该给国际私法的课堂定一个基调——“严肃活泼”，让学生享受课堂，享受学习。这也就像“5H人才培养观”所提到的一样，除了让学生学会如何为人，如何与他人相处之外，还要让学生学会如何做事和如何学习，最终学会如何享受生活的乐趣。

(一)注重课前预习和课后练习的安排

由于国际私法课时有限，做好课前预习是保证上课质量的重要前提。教师在课堂上绝不是对教材内容的简单重复，而是有侧重点地引导学生理解、掌握学习内容，这就需要学生在课前有充分的预习和准备，了解课堂内容，找出自己不明白和有疑义的地方，从而跟上教师思路，主动积极地参与到课堂讨论中来，变被动接受为主动探讨，激活课堂学习。课后，教师要“乘热打铁”，根据学生的学习情况，有针对地布置思考题，列出所要阅读的文献资料，从而供有兴趣的学生进一步开阔视野、拓展思路，了解学术前沿。

(二)生动化、丰富化的课堂教学

所谓课堂教学的“生动化”，指的是从教师到学生都要动起来，从眼睛到耳朵到脑子到心都要动起来，彻底改变课堂“填鸭试”的教学模式。教师除了丰富的知识储备外，还要准备好宽容的胸怀和不灭的激情。表情丰富，语言生动远比古板冷漠更有魅力，教师也要能够兼容学生的不同观点和不同意见，鼓励学生勇于发言，敢于发言，对学生的创新给予鼓励，正确引导，对学生的不成熟的观点给予足够尊重，提出意见。教师是教学生动化的决定性因素，互动性教学是保证教学质量的条件之一。

所谓课堂教学的“丰富化”，包括教学资料、教学手段、教学方法的多样化、丰富化。笔者首先不提倡一些学校为学生统一订阅教材，而主张由教师推荐，学生自主选择，这样能够最大限度地考虑到学生的差异。另外，在方法和手段上要丰富多样，比如开展案例教学、模拟法庭、诊所式教学等等，另外要鼓励学生多参加法律实习，并为此多创造机会和条件，适应法学专业培养实践性人才的需要，弥补课堂教学的不足。

国际私法理论性很强，仅仅从字面上讲解不便于学生理解和掌握，笔者认为有两种手段可以解决这个问题：第一，图表法，也就是用直观简单的图示代替文字，方便学生理解，这一点对国际私法课程尤为重要，比如理解适用冲突规范指引准据法解决具体案件，用文字表述抽象冗长，而用图示则简单明了，方便学生记忆和理解；再比如用图示标示适用外国法，能够清晰地反映出一个动态的司法过程，而不仅仅是简单的结果。第二，案例教学，即由老师介绍案例，学生进行思考分析，得出各自结论，互相进行辩论质问，再由老师进行评析，学生书面写出心得总结，可以很好地实现“3D教学”。在选择案例上，要注意国外古老案例和新近现实案例的搭配。选择国外古老案例可以帮助学生了解某一理论的产生和确立，比如鲍富莱蒙王妃离婚案对法律规避这个理论问题具有绝对重要的意义；选择新近现实案例，是要打消很多学生对古老案例兴趣不高，误认为国际私法离我们的现实生活遥不可及的错误想法，更是要学生了解现实的国际私法问题和解决途径，培养学生人文情怀和博雅人格。

(三)合理的学习效果检测手段

笔者认为对教学效果的检测手段应该阶段化、多样化，不能仅仅依靠学期最后的一场考试给学生一个没有说服力的成绩。检测阶段化，指的是在学习完一部分内容后，通过测验了解学生的学习进度和掌握情况，适时调整自己的教学进度和方式。多样化指的是口试和笔试相结合，闭卷和开卷相结合，学生的学期成绩应该结合平时发言、论文写作得分、平时测验得分和最后测验得分做出评定，这样可以避免学生平时不学，仅靠考前突击记忆来得分，可以保持学生自始如一的学习积极性。另外，试题设计应该做到考点全面，重点突出，难易得当，既有基础性记忆性试题，又有突出学生能力的分析性试题，这样才能在检测学生基础知识掌握情况的同时，选拔出具备一定学术素养和研究能力的学生。

三、国际私法教学与司法考试

2009年司法考试报名工作已经结束，全国参加这次考试的达到了42万人之多，创下历史新高，这其中有很大一部分为在校法学专业学生。司法部在2008年宣布在校大三学生可以参加司法考试，越来越多的法学专业学生在一进校就把目标瞄准到司法考试，为了应付考试而举办的司法考试辅导学校和辅导班大量出现，无疑给高校的法学教育带来了巨大的冲击和压力。

有相当一部分学生认为课堂学习远没有参加辅导班、辅导学校有效率，开始应付课堂教学，甚至认为课堂教学耽误了司法考试的复习时间。国际私法是司法考试中必考的部分，试题出现在试卷一，考点比较集中，考点突出，试题重复率比较高，基本上可考的知识点往年都涉及到过，对于这种难学易考的课程，问题就更加突出，一些教师基于此也失去了教学热情，教学态度出现了问题。

笔者认为，在法学教育和司法考试是否冲突，如何协调的大讨论尚未得出结论的当下，教师要做到的就是充分了解本课程的命题特点，结合司法考试推进教学方法的改革，既不能把法学课堂变成司法考试培训班，也不能让法学课堂彻底地脱离司法考试。

针对国际私法本身和司法考试命题的特点，笔者认为，应该注意以下几点：

第一，教师在备课时应该将国际私法每一章的主要知识点归纳出来，并清楚地表明哪些属于司法考试的考点，做到心中有数，从而来安排自己教学的重点和难点；

第二，把司法考试试题研究透彻，收集整理与每一部分教学内容相关的司法考试试题和案例，将其融入课件的制作和课堂讨论；

第三，在练习题和测试题中适当地选择一些与司法考试试题难度相当、出题角度一致的题目，甚至是司法考试原题；

第四，要对司法考试国际私法部分的命题进行研究，不断跟踪和更新最新的司法考试试题案例，充实和完善自己的教学课件和教学内容。

笔者认为，是否接受过正规的法学教育在当下不能成为通过司法考试的一个筹码，实在是对法学教育的讽刺和嘲笑，当然也不排除司法考试自身的问题。改变“双学校”现象，推动国际私法教学改革，法学教师义不容辞。

参考文献：

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1、存在问题

国土资源行政执法，对于一般土地违法案件有一定的积极作用，但是面对地方政府或者某些单位违法，基层国土部门就显得既无奈又尴尬。个别地方政府为发展经济需要因不懂法或知法犯法，一切要为项目让步，而国土资源部门既要保护耕地红线又要保证当地经济项目落地，在二者发生冲突时，就处在了尴尬的地位。因为国土资源部门实行双重管理，人事任免归上级国土资源部门，人员经费工资都归地方政府支出，这种管理体制造成了国土资源部门离不开地方政府，地方政府直接或间接地对国土资源管理影响很大，导致查处土地违法案件时受到重重阻力，最终政府和某些单位违法占地案件有始无终。国土资源违法案件的查处，必须严格按法律规定的程序与时限依法查处。一宗国土资源违法案件必须经过立案、调查、询问笔录、现场踏勘、送达停建通知书、处罚告知、听证通知、行政处罚决定、行政复议等程序，复杂的程序、漫长的周期直接导致违法案件查处不可能及时到位。如遇拒不履行行政处罚决定的情形，国土资源部门还要申请人民法院强制执行，人民法院收到国土资源部门的强制执行申请书已经是三个月以后的事情了,违法事实已成。人民法院是否强制执行一般要考虑个因素:一是的后果，二是的难度，三是的费用，四是的社会效应。特别是物权法颁布后，的难度更大了。申请强制执行的国土资源案件，基本上都没有实施，但由于各种原因处罚决定也难以执行，基本上都是收取罚款草草了事。

2、对策

必须加强国土资源执法队伍建设在国土资源执法中，引入公安执法机制。一是要把懂业务、能秉公执法的人员充实到执法监察队伍中去，充实到基层国土所，把执法关口前移，重心下移。由于国土资源部门在查处违法案件过程中，没有强制执行的权利，所以只好申请人民法院强制执行。如果人民法院不及时下达强制执行通知书,或是执行不够彻底，就会使个别群众认为国土资源部门执法无力，对违法占地没有办法，个别人抱着侥幸心理不惜铤而走险，甚至出现公然抗法辱骂、殴打、威胁执法人员的行为。鉴于此，建议国土资源部门加大与法院、公安部门的协调力度，加快对已下达行政裁定和执行公告的土地违法案件的执行进度。加大违法占地查处力度，对违法占用耕地特别是占用基本农田的要从快、从严、从重查处，对违法占地的大案、要案及时向上级国土资源部门和上级政府部门报告，选择几件典型案件公开处理,并通过新闻媒体予以曝光，进一步提高全社会的法制水平，努力实现土地市场秩序良好的转变。

作者：马伟 单位：河北省藁城市国土资源局

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实际上，每增加一个冲突点，交叉口的通行效率就会大大降低，同时增加一个潜在的交通事故黑点。交通信号设置不合理现状平面交叉口信号配时较少考虑慢行交通中行人过街时间需求，导致现状交叉口中经常出现行人在绿灯时间内未能完全通过交叉口，此时存在行人和机动车的冲突，若行人信号的红灯时长超过了行人的可容忍等待时间时，闯红灯的可能性大大提高。交通信号设置不合理对交通弱势群体过街造成了严重的威胁，也大大降低了交叉口的运行效率。通过安全性和通行效率分析可知，有行人二次过街设施比没有行人二次过街设施更加安全。

行人二次过街设计理论与方法

二次过街设置的条件尽管采取行人二次过街方式能够使得行人更方便的穿越道路，但并不是所有的道路都适合设置行人二次过街设施。二次过街方式适合于有较宽中央分隔带的新建城市道路及在有较宽两侧辅道的高架桥下设置，具体的设置条件如下：（1）空间条件：设置行人二次过街的路段路面要足够宽敞，机动车道宽度大于25m，无条件修建行人天桥或地道，且有足够设置安全岛的空间，中央驻足区的大小应该满足行人等待较好服务水平的所需空间。（2）信号配时条件：设置行人二次过街后必须满足某段人行横道允许行人通行的连续相位时间总和不小于行人通过该段横道的最短时间。（3）行人条件：在平面交叉口处，当一个进口道横过马路的人流量超过5000P/h，且同时在交叉口上双向当量小汽车交通量超过1200pcu/h，应考虑设置天桥或地道设施[10]。反之，设置行人二次过街。基于安全和效率的行人二次过街设计理论与方法平面交叉口的交通冲突类型按使用者划分，可分为机动车与机动车冲突、机动车与非机动车冲突、机动车与行人冲突三大类。由于三种冲突形式行驶方向各不相同，交叉口处存在着大量干扰和冲突。在没有非机动车和行人的情况下，仅机动车在无信号交叉口冲突数：交叉点为16个，合流点和分流点均为8个。若计入行人、非机动车，则冲突点总数目要提高几倍，本节重点无信号灯控制交叉口冲突数、传统两相位信号配时交叉口冲突数和结合行人二次过街配时交叉口冲突数，结合行人二次过街配时方案与无信号灯控制交叉口和原来二相位配时方案交叉口冲突数比较，冲突数明显减少，使交叉口的交通运行更加安全。基于相位嵌套的行人二次过街设计理论与方法行人二次过街设计理念是通过充分利用信号相位资源，合理划分机动车与行人的使用空间和时间，提高行人过街的安全性、便利性和通过能力。仅仅设置行人二次过街设施并不能很好的解决行人过街问题，在大型信号控制交叉口应结合优化信号相位使得交叉口发挥最大的交通效率。本节提出基于相位嵌套的行人二次过街设计方法，将行人二次过街镶嵌在机动车相位中。基于相位嵌套的行人二次过街信号配时实现方法表述如下：在一个信号周期内，第一相位为南北方向机动车左转和右转，同时将非机动车和行人相位嵌套在该相位中，基于安全，使行人流在安全岛上驻足等待；第二相位为南北方向机动车直行和右转，同时将非机动车和行人相位嵌套在该相位中，基于效率，行人流在此相位中可以安全到达对面，完成二次过街；第三相位和第四相位为南北方向，同第一相位和第二相位的设计。根据我国学者[6-7]对行人过街速度的研究，适合大多数普通人的过街速度为1.19m/s，适合大多数老人过街的速度为1.07m/s。由此则可以根据路口宽度和信号相位各个方向的绿灯时间，考虑行人是否可以在一个绿灯相位内通过人行道，确定是否需要二次过街安全岛，并设置相应的专用信号灯。行人二次过街信号相位的设置与各个方向的车流密切相关，主要涉及道路情况、左转车流量的大小和该相位绿灯时间的长度。基于相位嵌套的二次过街配时方案将行人二次过街相位嵌套在机动车相位中，总的周期时长不改变的条件下，基于嵌套在机动车相位的信号配时方案优于单独给行人专用相位的信号配时方案，行人过街更加安全，总延误减少。

实例验证

行人延误本节以西安市小寒东路—翠化路平面交叉口调查数据为例，对前面行人二次过街安全性和效率进行仿真验算。仿真模型方案针对不同的机动车流量和行人流量分别进行仿真，其中机动车流量为1000pcu/h、2000pcu/h，行人流量分别为1000P/h、1500P/h、2000P/h、2500P/h、3000P/h，共10种组合。根据小寒东路—翠化路平面交叉口实地调研情况，在仿真过程中，将行人一次过街违章率设定为1:3，行人二次过街违章率设定为1:9，违章率降低67%。仿真效果见图3。由VISSIM仿真模拟可以得出，增设行人二次过街设施后，行人在整个信号周期内的过街机会和可利用的过街时间将增加，行人过街效率提高。在各类相位相序排列组合中，行人二次过街延误情况为变化较平稳，较行人一次过街小，且总延误低于一次过街延误。在一次过街信号下，行人的可通行时间不足且等待绿灯时间长，使得行人违章过街比率较大，受到的机动车干扰较大，行人延误相对增加，与之相比，行人实现二次过街后，违章率会相应降低，与机动车之间的干扰减小，延误减小。但若过街行人量过大的路口，行人体的面积过大，当二次过街时，安全岛的面积不足全部等待行人站立的情况下，则不适合设置行人二次过街设施及信号。另外，由于实例平面交叉口的机动车流量及行人流量均较大，行人若一次过街将会因等待时间过长，超出行人心理极限，行人违章率将增加；而设置行人二次过街后，行人过街时间和机会增多，行人违章率将有所减小。这均是行人延误和机动车延误产生的重要原因。信号配时相对于传统的行人过街，行人二次过街在人行横道中央设置安全岛，并在中央安全岛加设信号灯。行人二次过街相位在传统设计方法的基础上，左转相位上添加了行人相位，将行人过街分为两段进行。相对应的行人相位形成了互补，使得人行横道上的行人能安全到达中央驻足区。在现有的信号配时相位设置情况下，小寨东路的行人过街最短绿灯时间为40s，交叉口设计通行能力为5859pcu/h，饱和度为0.85，服务水平E级。采用行人二次过街的方法设置相位后，小寨东路的行人过街最短绿灯时间为23s，交叉口设计通行能力为6953pcu/h，饱和度为0.73，服务水平升级为D级。通过以上分析，使用VISSIM软件进行交叉口高峰时段现状模拟和行人二次过街优化设置模拟。模拟结果数据显示，对于行人来说，行人过街平均延误时间减少，平均等待人数也相应减少。行人延误的减少也大大减少了机动车的延误。可见，行人二次过街可以减少行人和机动车延误，从而提高交叉口通行能力。

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关键词：国际货物买卖合同；合同形式；保留；联合国国际货物销售合同公约

《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)对合同订立的形式采取“不要式”原则。公约第11条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”我国是公约的缔约国，在签署《公约》时对该条款作了保留。但是1999年颁布生效的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)在合同形式上放弃了以前必须是书面形式的规定，采取了不要式原则或形式自由原则。由于《合同法》适用于国内、涉外合同，因此国际货物买卖合同也可以采用书面之外形式订立，于是产生了如下几个问题：

一、我国在《公约》中所作的保留与《合同法》关于合同形式的规定有无冲突

这里所指的冲突是指与条约所引起的国际法上的义务是否矛盾，要搞清我国政府对《公约》所作的保留与《合同法》关于合同形式的规定是否冲突，首先要明确我国政府所作保留的性质。《维也纳条约法公约》第2条第1款d项将条约的保留定义为“一国于签署、批准、接受、赞同或加入条约时所作之片面声明，不论托辞或名称为其目的在摒除(exclude)或更改(modify)条约中若干规定对该国适用时之法律效果。”这一定义明确地阐明：条约保留的效果是排除或修改保留国对有关条款的义务，即保留是排除一项条约义务而不是承担一项条约义务。

从实质上讲，保留所具有的排除意义就是“限制了保留国应承担的整个条约义务的范围，而同时相应增大了保留国的权利范围”。

明确了保留的性质，就容易理解《合同法》关于合同形式的规定并不与我国承担的国际义务相矛盾。因为在国际货物买卖合同的形式要求方面，我国只是排除了承认非书面缔结的合同为形式上有效成立的义务，却没有承担非书面合同为形式上无效的义务。所以当国际货物销售合同的缔结如能以非书面的方式证明，我国法院就应当依据《合同法》承认其在形式上为有效成立。

二、非书面的国际货物买卖合同的法律适用问题

《公约》适用的原则是“对公约缔约国的当事人来说，除非当事人另有约定，《公约》自动适用，对口头形式作出保留的除外。”据此，口头合同很明显不适用《公约》，但当事人如希望适用公约，可以在合同中作出规定，从而选择适用合同。适用混乱的情形主要是口头缔结的，没有对适用法律作出选择的合同，可以分为以下几种情况：

（1）如果国际货物买卖合同一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国且该国亦对《公约》第11条提出保留，则根据“约定必须遵守”的原则，应适用《公约》的规定，从而排除国内法的适用，非书面缔结的合同无效。

（2）如果国际货物买卖合同的一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国，该国对《公约》第11条未提出保留，但也未对中国所作的保留提出反对，也应适用《公约》的规定。与此同时，根据《维也纳条约法公约》第21条的规定，该合同的形式应受我国所提出的保留的约束。此类合同也排除了国内法的适用。

（3）如果国际货物买卖合同的一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国，该国对《公约》第11条未提出保留，但对中国所作的保留提出反对，则根据《维也纳条约法公约》第21条的规定，在合同的形式方面不适用《公约》的规定，而应根据法院地或仲裁地的冲突法确定该合同形式的准据法。如果根据国际私法规则适用不承认口头合同的国家的法律，合同就应符合该国法律规定的形式要求，即必须以书面形式订立，口头合同无效。反之，如果适用的是没有作出保留的国家的法律，合同虽然是以非书面达成的，也仍然具有法律效力。

（4）如果“国际货物买卖合同的一方是我国当事人，另一方所属国不是《公约》缔约国，则公约不予适用”。当事人可以选择合同准据法。没有选择的，则根据法院地或仲裁地的冲突法确定该合同形式的准据法。此时，如果根据国际私法规则适用我国法律，在《合同法》生效后，如不存在对国际货物买卖合同提出书面要求的其它法律、法规，合同可采用非书面形式。

（5）如果国际货物买卖合同双方当事人的所属国均非《公约》的缔约国，则当事人可以自由选择合同准据法，没有选择的，则根据法院地或仲裁地的冲突法确定该合同形式的准据法。

三、保留是否应撤回

笔者认为我国应尽快撤回对《公约》的保留，尽管在合同形式的法律适用上不存在混乱，但无法回避在该问题上《合同法》的立法趋向与《公约》保留所产生的法律后果之间出现的矛盾与冲突。为此，应尽快撤回保留，理由如下：

（1）我国提出保留的依据已失去，保留已无意义。依据《公约》第96条的规定，缔约国依照第12条对第11条提出保留的条件是：其本国法律规定销售合同必须以书面订立或书面证明。在新的《合同法》规定当事人可以以口头形式或其他形式订立合同的情况下，我国当时提出保留的依据显然已不存在。

（2）我国在法律上负有使国内立法与所参加的国际公约协调一致的责任。尽管国内法国际法分属两个不同的法律体系，“国内法的修改并不直接影响一国所参加的国际条约”。