法理学的收获范文

导语：如何才能写好一篇法理学的收获，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

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新一轮课程改革强调了对学生情感、态度和价值观的培养，全面提高学生的素质。对于小学高年级学生已经具有了一定的知识和生活经验，对自然与社会现象有了一定的探求欲望，此时就需要老师进行有目的的启发与引导。在数学教学中，就是要通过数学学习活动，使学生形成丰富的情感、积极的态度和正确的价值观。数学源于生活，生活中又充满着数学。因此，数学教学内容应力求从学生熟悉的生活情境出发设计数学问题，让学生真正体验数学与生活的关系，从而实现“人人学有价值的数学；人人都能获得必需的数学”。提供丰富的培养学习数学兴趣爱好的素材

在教学中注意选择知识内容深刻、内涵丰富的教学素材，使学生在学习数学的同时受到情感、态度、价值观的熏陶。例如，“图形的变换”单元，搜集了大量现实生活中利用对称、平移和旋转设计出的美丽的事物和图案，这些都有利于激发学生学习数学的兴趣，形成稳定的探索数学的爱好。

注意数学与人类生活的密切联系以及数学的文化价值

在教学过程中介绍一些有关的数学史料，丰富学生对数学发展的整体认识，培养学生探索数学、学习数学的兴趣与欲望。例如在教学通分和约分时给学生介绍一些关于《九章算术》的知识，不仅可以使学生对数学本身产生浓厚的兴趣，激励他们扩大知识面和进一步研究的欲望，而且对学生的情感、态度、价值观的形成与发展也能起到潜移默化的作用。

通过自主探究的活动，让学生获得学习成功的体验，增进学好数学的信心

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[论文关键词]正义概念 正义标准 启发意义

一、作者介绍与著作写作背景

（一）作者简介

埃德加·博登海默（Edgar Bodenheimer），1908年出生于德国柏林，在海德堡大学获得法学博士学位，1933年移民美国后在华盛顿大学研习美国法律并于1937年获得LL.B学位。从1951年开始担任犹他大学和芝加哥大学法律教授，并于1975年成为加利福尼亚大学法学荣誉教授，1992年去世。博氏是综合法理学的代表人物之一，主要研究领域为法理学（法律哲学）。主要论著有：《法理学》，《法理学：法律哲学法律方法》，《论正义》，《权力、法律和社会》，《责任哲学》和《英症状法律体系导论》等。

（二）写作背景

博登海默生活的那个年代正是历史法学派、分析法学派和哲理法学派相互论争的时代，各个学派以其各自的理论根源为依据，并结合当代社会发展的经验教训对法律的“实然”和“应然”等传统问题进行论战，交锋愈演愈烈。与此同时，一部分学者鉴于三大法学派的理论的片面性，试图找出另外一条道路。这些学者看到，之所以各个学派之间存在争论，是在于每个学派都由于自己的理论只关注法律理论中的一个方面而存在着缺陷。因此，他们试图建构一种统合各派之优点的综合法理学派。米杰罗·霍尔教授是这种观点的倡导者，他所撰写的《统一法理学》、《法理学中的理性和现实》、《民主社会的活法》等论著，为综合法学产生奠定了理论基础。霍尔从综合方法论和认识化的前提出发，认为法是“形式、价值和事实的特殊综合”。据此，他严厉批评了法学理论中的“排他性缺陷”（Particularistic Fault），尤其对三大流派割裂法的价值要素和事实要素的做法进行了谴责。按照霍尔的观点，当今西方法学所需要的，就是把分析法学、社会学法学以及自然法理论中有价值的成分统一起来，建立一门联合诸法学流派的“综合法理学”。埃德加·博登海默自20世纪50年代起，积极响应霍尔的倡导，加入了建立综合法理学的运动，并在他的《法理学》中阐述了综合法理学的观点和主张。

二、著作结构分析

《法理学——法律哲学域法律方法》一书作为经典法律理论论著，无论从它的语言上还是它的内容上看都可谓是博大精深的，作为法律的初学者仅仅是在较短的时间内浏览此书是很难从根本上把握住本书的精髓的，需要先纵观全书结构框架，再分别研究学习，方能懂得作者的苦心研究成果的深刻内涵。

本书共分为三大部分，第一部分是法哲学的历史沿革，作者将自古希腊至20世纪70年代的各派西方法律哲学的理论观点做了一一的陈述；第二部分是法律的性质和作用，作者在此部分中分析了秩序的需求，正义的探索过程，从而得出了“法律是秩序与正义的综合体”的结论，并在此基础上分析了法律的性质与作用；第三部分法律的渊源和技术，作者在这一部分分析了关于法律方法的问题，同时对法律推理程式，以及对价值判断在审判程序中的作用等方面都做了较为详尽的分析。

由于对法律的性质和作用的哲学思考是博登海默先生的这本书的核心，所以该书第一部分的历史阐述成为第二部分理论分析的史料基础。针对作为该著作最为重要的第二部分，笔者将结合自己的情况谈谈“正义的探索”这一章带给自己的启发，以及通过通读此书获得的收获。

三、博登海默的正义探索

在我们的生活中，正义概念的含义是不确定的，在中外学术著作中，正义也被赋予多方面、多层次的规定性和含义，“有时正义是指一种德行，有时是指一种对等的回报，有时是指一种形式上的平等，有时是指某种自然理性的关系”。正如作者在这一章开始所说的那样“正义具有着一张普罗秀斯似的脸，变化无常、随时可呈现出不同形状，并具有极不相同的面貌。”正义的概念在不同的时期、不同的理论学派那里其内涵和外延都是不同的，由于人类认识的局限性致使历史历代的理论学家们也难以看清什么才是真正的正义，什么样的定义对于“正义”才是最为贴切的。他们的正义观或多或少都于他们所处的历史环境有关，他们的正义观正是受了他们那个时期的政治、经济、文化等因素的影响，在使得他们观点的片面性和不完全性，甚至有些观点也存在一定的错误，但是前人的研究成果往往给予了当代人很多的实惠，对于此，作者也认为“从哲学的理论高度上看来，思想家们与法学家们在许多世纪中已提出了许多各种各样的不尽一致的‘真正’正义的观点，而这种种观点往往都声称自己的绝对正确。”“对那些颇有影响的理论和历史上的重要社会制度——它们反映出人们对实现正义的不尽相同的态度——作为一个简略回顾，会有助于我们指出这个问题所具有的使人困惑的各个方面。”

在此篇章中，作者分析了柏拉图、亚里士多德、沃德、马克思、恩格斯、斯宾塞、康德的正义观，认为他们大都是用自由或者平等作为自己正义观探索的焦点，然后又分析了索利和罗尔斯，认为他们的理论与众不同在于其则侧重平等与自由的结合探索正义；最后作者又提到了霍布斯和边沁，分析了他们是从安全的方法角度探索正义的。通过对上述思想家的论述，作者认为“对于不同国家、不同时期的社会建设曾产生过影响的种种正义观念……都得到了大多数人的接受”“封建制度给予了安全观念一突出的地位……自由资本主义时期却将自由视为是政府政策的首要任务……在社会主义国家……其最终目的乃是要达到对需要的平等满足”，这是出现诸多正义概念的根源所在。作者在这一部分中并不是简单地罗列了诸位思想家的基本观点，而是在分析的基础上提出了自己的看法和观点。紧接着，作者在理性思考之后对正义与理性，正义的概念范围，正义与其他要素的关系进行探索分析。

同样的，作者用他惯用的分析方法对这几部分进行了阐述即分析历史上的思想家的观点，然后据此列举示例，当然，作者还运用了心理学和人类学的许多成果进行分析，这些材料的运用使得作者对正义的分析更具说服力，他成功地通过直观、简单的事实说出了复杂、深刻的道理，在阐释的同时做到了面面俱到与详而不繁。最后，博登海默提出了自己的观点—— 一个正义的社会秩序，除了满足人们对平等待遇的需求以外还必须服务于人们的其他需求。

正义标准是如此的复杂多样，这是由正义概念的历史性、阶级性和具体性决定的，正如马克思所说：“正义是一个历史的，阶级的概念，而不是一个永恒的、超阶级的抽象的概念”；同样，针对此，恩格斯也说过：“正义始终只是现存经济关系的或者反应其保守方面，或者反应其革命方面的观念化的神圣化的表现”。因此，我们对正义的探索应怀有与时俱进的精神，在不同的时间中、不同的空间中、不同的制度中、不同的阶级中等等多种因素之中去探索分析正义的涵义。由于人们认识和知识的局限性，以及我们对这个世界的探索受到诸多客观因素（如经济的、政治的、阶级的等等）的制约，也决定了我们的探索之路应该更加长远。

四、启发意义

博登海默的《法理学》作为一本教科书，他带给我们的不仅仅是知识的丰富和理论的全面，通过系统的浏览笔者觉得更应该关注的是此书交给我们的学习方法。在此书中，字里行间我们都能感受到作者的渊博的知识体系。

更重要的是，通过阅读思考“正义”的意义，对我们现阶段法制建设有很好的启发作用。我国是法治社会，法律的价值应当能够体现出正义、秩序、公平、自由和效率。自有法以来，正义就是人们恒久追求的价值，同时也是法学家们探讨最多的价值，更是法治社会希望很好诠释的价值。法律是权威性的规范体系和价值体系，法律追求的正义不仅体现在法治领域，由于法律调整的是整个社会，所以他还体现在政治、经济、文化、社会等领域。现实中法律如何才能很好地体现正义的价值，笔者认为应当从一下两方面努力：

（一）重视正义对法律的评价作用

民主的法治国家应当有一套完整的法律评价机制，正义的法律才能被认可和适用，不正义的法律将会被拒绝。法律需要正义填补空白，需要正义成为其中的一部分，真正意义上的社会主义法治国家也是希望建立一套公平正义的法律体系。

篇3

然而与学者们研究经济法的价值、原则、理念和本位等表现的热火朝天相比，对经济法功能的研究似乎关注不够，离阐述经济法基础理论中其他术语与概念出现的著作汗牛充栋的景象也相去甚远。由此对经济法功能的研究似乎成为经济法基础理论研究中一块寂寥的领域。①虽然学术成果数量的多寡与成就的高低不一定存在正相关关系，与实践可操作性和指导性也未必协调发展，但毕竟对于经济法功能这种重要的基础概念缺乏充分的研究，在一定程度上凸显了经济法基础理论研究中的某些薄弱之处。所以笔者拟通过此文以期抛砖引玉，促使诸位学者对经济法功能的研究产生更大的兴趣和投入更多的精力。本文结构安排如下:首先探寻法律功能的内涵，然后在对学界有关经济法功能的诸多观点进行全方位的梳理的基础上评析经济法功能研究现状的特点，最后指出笔者所认为的经济法功能研究应注意的立足点或切入点。

一、对法律功能研究现状的预先考察

在对经济法功能研究现状进行梳理之前，笔者想占用一些篇幅对学界(主要是法理学的学者)关于法律功能的研究状况给予关注，这主要是缘于深入了解经济法的功能将不可避免地涉及对法律功能的探寻。①法的功能中的“功能”之词意源于社会学中“功能”之意，这不仅表现在对法的功能的研究，是法社会学或社会法学派关注的主要论题及根本方法，而且当代西方著名的功能学派的社会学家中大多亦论及到法的功能。［1］(P25)社会学的学者往往从系统论和结构主义的视角出发，认为对功能的理解应当从系统与构成要素或整体与部分的关系中来理解，并强调部分对整体产生的后果。

目前现代西方法学家对法律的功能的理解主要有以下几种代表性观点:一是庞德提出的法的社会控制功能;［2］(P31)二是拉兹提出的法律的规范功能和社会功能;［3］(P101)三是StevenVago认为法律的功能为社会控制、冲突解决和社会工程;［4］(P176)五是魏德士提出的法的八个功能:创建和调整功能、形式上的调整功能、保持功能(物质的调整功能)、赋予功能和法律保障功能、裁判纠纷的功能、满足功能、融合功能、创造与教育功能。［5］(P38—43)我国的一些学者也从自己的角度阐释了法律功能的意蕴。付子堂认为:“法律功能是指法律作为体系或部分，在一定的立法目的指引下，基于其内在结构而与社会单位所发生的，能够通过自己的活动(运行)造成一定客观后果，从而体现自身在社会中的实际特殊地位的关系，其体现一种法———社会关系。”具体来说，法律的功能包括:规范功能(指引、评价、预测、教育、强制等功能)和社会功能(法律的社会导向功能、法律的社会整合功能和法律的文化传递功能)、显(法律的客观后果合乎立法者的本来意图，或者说是由立法者有意安排出来的)与隐(法律对社会的影响后果是看不见的或是在立法者无意中所产生的)、正反功能与非功能。［6］(P234—251)张文显认为，法的作用指法对人的行为以及最终对社会关系和社会生活所产生的影响。法的作用常见分类有:一般作用与具体作用、整体作用与局部作用、预期作用与实际作用、积极作用和消极作用、直接作用和间接作用、规范作用和社会作用。［7］(P126—137)

二、对经济法功能研究现状的文献梳理

从对于经济法具体功能的研究的现有文献来看，研究的角度和路径各有不同，阐释时的背景和语境差别较大，得出的结论也形形，但是通过归纳性的思考，笔者将这些纷繁复杂的研究成果初步分为以下几类并简要地进行了总结。

(一)从经济法应实现的特有价值取向和在特定政治经济领域、时期的背景中对其功能进行研究

1．依照经济法的特有价值取向和法益目标研究经济法功能。岳彩申和袁林从法与利益的关系出发，提出经济法有两种最基本的功能即分配利益的功能与维护利益的功能。经济法利益分配的核心在于对集团利益的分配，利益分配的对象是集团利益而不是社会公共利益与个体利益。如果说经济法利益分配的传统目标是公平与效率的话，那么平衡正是经济利益分配的新价值目标。［8］(P85—89)范海玉也同样认为，经济法的利益分配功能主要是通过对介于传统利益和社会利益之间的集团利益的分配来实现的。这种分配是以影响经济的宏观运行为目的，而不是具体分配个体间的利益。政府作为强制性分配主体具有干预的有限理性、干预成本高昂和自身的利益追求和偏好的能力局限。［9］(P54－59)陈恭建和蒋进认为，经济法的功能是经济法对社会经济生活的机制效能，由经济法的本质决定。经济法首先具有平衡协调社会整体利益与社会个体利益的平衡协调功能，其次具有综合系统调整功能，即以全局观念对社会经济生活进行调整，并实现“微观规制”与“宏观调控”两种手段的有机结合。［10］(P31－36)李剑提出经济法追求起点公平的作用主要体现在确认市场经济主体的资格、打破市场进入与退出的壁垒和反不正当竞争。［11］(P107－111)关于经济法在可持续发展中的作用，金玄武提出主要有四项:培育有利于可持续发展的活跃的市场主体、有助于形成可持续发展的市场新秩序、保障国家对市场经济的宏观调控实现可持续发展的顺利进行、完善社会保障制度，通过上述作用的综合协调发挥以营造可持续发展的良好社会环境。［12］(P97－99)

2．研究经济法在特定政治、经济领域和时期的功能。焦海涛认为经济法应定位于“促进型经济法”，即以促进或鼓励为目的，并采取相对温和的运作方式的经济法规范的总称。从形式上看“促进型”经济法中的促进手段可以分为直接促进与间接促进、个别促进与整体促进等。对于某类个体、行业、区域的促进，一般可以视为直接的、个别的促进。而对于宏观经济发展的促进，则往往是在直接的、个别的促进的基础上实现的。［13］(P77－83)马洪雨以市场经济下应建立强化市场型政府为目标，从“强化市场型政府”的角度重新定位政府干预的目标、干预的方式和干预的条件，寻求政府干预与市场之间新的均衡。［14］(P180－182)侯怀霞和李虎分析经济法的价值取向和政府权力后，得出在权力经济向法治经济转轨的过程中，控制政府调节市场的权力是转型时期我国经济法的主要作用的结论。［15］(P17－19)

(二)从经济法与其他部门法的关系出发对经济法的功能与其他部门法的功能异同进行辨析

1．对经济法与社会法的功能异同进行辨析。单飞跃认为，经济法的最大功能为社会整合，但此功能应与社会法积极配合。经济法承担着发展性社会整合功能，社会法承担着保障性社会整合功能。在实现社会实质公平方面，经济法的积极公平观与社会法的消极公平观相互协调。在社会总体性法益目标中，经济法的经济效益目标与社会法的社会效益目标共同并举。［16］(P13－15)刘晓农和叶萍也认为，经济法和社会法都具有对整体社会调节的一般功能，并且各有所侧重性:经济法的功能以经济功能为主，社会功能为辅;社会法的功能以社会功能为主，经济功能为辅。两法是兼有经济功能和社会功能的主要法律部门，对断裂社会的修复，需要对两法的经济功能和社会功能进行有机组合与运用，共同担负着社会整合的法律功能。综观西方主要资本主义国家的经济发展史，两法功能组合呈现出的是一种“交替、逐次的互补”模式，而我国两法功能组合的模式仍停留在“被动、临时的补充模式”的初级阶段。最后他们提出经济法与社会法功能组合的实现表现在共生的组合理念、耦合的组合手段和积极适应的组合机制。［17］(P92－97)甘强指出，经济法功能以经济功能为主，社会功能为辅，是直接的通过市场经济体制内部发挥作用的功能。经济法的主功能是克服市场经济体制的内在弊端，保证市场体制内部的良性运行，促进经济的快速、安全、协调发展，具体而言有六个分功能:综合调控功能、分化整合功能、分配功能、克服信息失灵功能、降低交易成本功能和激励功能。就一般意义而言，经济法与社会法具有共同促进经济社会发展的功能;就经济法和社会法对于经济、社会系统而言，两者功能具有互补性。［18］(P132－134)

2．对经济法弥补民商法的功能缺陷进行研究。陈旭锋认为，随着人类经济生活中产生经济主体的平等性丧失、所有权绝对受到限制、契约从自由到相对自由和组织关系的出现的变化，民法的传统调节功能出现缺陷，需要社会本位的经济法来弥补。［19］(P72－74)廖勇将经济法的功能与民商法比较后指出，经济法主要是在民商法作用发挥不到的地方发挥其功能，为民商法发挥必要功能而创造相应条件。经济法的功能是规范政府组织经济，民商法的功能是规范个人组织经济，二者的价值取向是不一样的。经济法功能的发挥必须结合和利用民商法。［20］(P83－86)郑艳馨也认为，经济法国家调节的本质决定了经济法具有再分配功能，是国家调节本质在功能上的反映。与民商法对社会经济利益的初次分配不同，经济法的再分配主要是指对社会利益资源和权利的调节和再分配，界定和确认国家在调节社会经济过程中权力机关同民众之间的利益分配关系。其目的主要是维护和促进社会总体效率与社会公平，保障分配的实质正义与公平。

［21］(P107－109)

3．对经济法与行政法的功能异同进行辨析。陈燕和孙铁峰从功能角度切入分析经济法与行政法的关系，认为经济法的主要功能是控制市场竞争、保障经济秩序，而行政法的主要功能是控制行政权力、保障经济自由，两者功能不是截然分开，而是相互渗透，有机运行的。所以经济法与行政法的关系是实体(经济法)与程序(行政法)的分工。［22］(P39－45)

(三)以其他学科的视角运用其社会科学术语和概念建构经济法功能

1．借用经济学的理论或术语研究经济法的功能。刘水林和雷兴虎认为，经济法的功能是立法者为了社会经济高速、可持续发展而预设于经济法规范中，并期望通过其实施而造成一种积极的客观经济后果。他们主要依据制度经济学和产权经济学的理论认为，经济法必须具备以下五种社会功能:分配功能、信息传递功能、激励功能、节约交易费用功能、整合经济功能。它们之间的关系表现为同一性、层次性、有序性与主次性。在经济法的五种功能中，分配功能是价值性、目的性的功能，因而处于主要的、决定性地位，而信息传递功能、激励功能、节约交易费用功能，是手段，处于辅地位。最后整合功能是集大成者，使前四种功能相互补充，真正达到功能互补。［23］(P36－42)陈治从福利国供给模式、市场导向型供给模式和促导型利益分配供给模式的变迁路径中，推导出经济法应有利益配置和社会整合两大功能形态，并对福利供给变迁中经济法功能的限度和实现做出积极的考察。［24］应飞虎从信息的视角以经济学的范畴与概念对经济法的功能进行了分析，提出经济法在战胜信息失灵方面的基本功能为克服信息不足、信息不对称和信息错误。［25］(P58—66)

2．以社会学视角或社会学相关理论阐述经济法功能。祖章琼从社会结构的角度来审视经济法，认为经济法在社会经济系统中的作用主要有四个:一是对政府以及其他主体在经济运行中的角色进行分配与界定;二是社会控制及社会整合;三是对资源、权力、信息和文化价值等社会资源配置;四是实现社会经济结构的均衡和建构社会经济秩序。［26］(P132－134)王红霞以实证社会学的视角切入，提出市场分配机制的缺陷应是研究经济法功能的起点。它催生了经济法的产生，使经济法的独特功能表现为通过规范和保障国家调节，确保国家调节依法作用于社会经济，在市场分配基础上弥补其缺陷，对国民收入进行必要的再分配，以促进社会经济的协调稳定发展。［27］(P114－116)

3．依据现代哲学和政治学理论阐释经济法功能。肖伟志根据哈贝马斯的公共领域理论和交往行动理论主张的“外在和内在的双重视角”来解释经济法面临的事实性和有效性之间的紧张，从而认为经济法是作为政治权威的国家与经济活动系统之间的交往媒介。与宪法和民商法分别局限于政治权威系统和市场经济系统的内部整合不同，经济法的功能是进行政治权威系统和市场经济系统之间的整合，表现为系统间的语言整合和价值整合功能。他还认为哈贝马斯在超越了自由主义法律范式和福利国家法律范式的基础上提出的程序主义法律范式，对于理解经济法系统间整合功能的实现也具有十分重要的理论意义。［28］(P66－74)

三、对经济法功能研究现状的评析

囿于学识和精力所限，笔者整理的观点没有反映学者的所有研究现状，无法避免挂一漏万。但我们可以管中窥豹，一叶知秋，从中大致可以对当今经济法功能的研究现状做出初步和不成熟的总结与分析。

(一)经济法功能研究的观点趋同之处日渐浮现

尽管学者的不同知识背景导致分析问题的“前见”及对制度考察的侧重点有所不同，但是还是有不少学者在某些观点上出现了不谋而合之处。

一些学者共通地提出经济法的功能应至少包括控制或者调控、整合和分配这三大功能。他们的观点出现一致之处的原因可能有以下几点:第一，根据社会学和法理学的基础理论，法律主要有规范功能和社会功能，两者在微观抑或宏观上侧重点有所不同。经济法作为国家干预执法，更多地要从较为宏观的角度对社会进行一定程度的干预，因此沿袭社会作用中的控制性和调控性乃理所当然;第二，经济法是国家有限度的干预经济之法，面对社会经济生活的剧烈变化、社会阶层的急速分化和贫富差距的迅速拉大，为了调和矛盾和保障社会和谐发展，需要经济法发挥整合功能克服市场经济内生局限和政府谋求私利的行为，调和利益集团间的歧见，拉近各阶层之间裂变后的距离，将各类矛盾化解于无形之中;第三，许多学者都将利益分配功能作为经济法最基本的功能。经济法是为了弥补民商法和行政法之不足而产生的，其功能定位理应有所不同，体现在经济法在均衡发展的理念和追求可持续发展、实质公平和经济安全的价值的驱使下，其主要功能不可避免地要为整个社会的科学发展而服务。因此通过国家的介入将利益在国家、集团和个人之间做出公平的分配，整合社会各阶层的利益冲突，以促使社会和谐、有序地发展，这将成为经济法功能发挥与彰显的独特之处。

还有一批学者对经济法与民商法、社会法功能的异同与互补给予了不懈的研究。他们对经济法与社会法功能的不同，强调重点是在经济性上还是社会性上;对于经济法与民商法功能的不同，提出主要体现在个人本位和社会本位指导下的初次分配和再次分配、维护个体利益和整体利益上。同时，学者们普遍看到了经济法与民商法、社会法在功能上不仅是异同的关系，更是互补的关系，单靠其中任何一个部门法都无法胜任保障社会发展和人民富裕的艰巨任务，需要各部门法共同发挥合力参与到我国法治化建设的进程中来。

(二)经济法功能研究界限的模糊性

某些观点对经济法功能、价值、目的等词语的真正区别认识不够，没有意识到这些概念之间主观与客观、实然与应然、内化与外化的逻辑辩证关系，导致在具体阐述时没有找准经济法的科学功能定位，出现了语义的偏差和理论的含混。

1．对经济法功能与作用区分不够精细化引发经济法功能词性的考量不周。在与“法律的功能”相关联的概念中，“法律的作用”是联系度最紧密但也是最难以区分的。关于此二者的关系，学界历来有两种不同的观点:一方面，大部分法理学者认为，虽然“作用”与“功能”在严格的语义上确有某些细微差别———功能比较强调活动本身，作用则强调活动的效用，但由于其基本意义是无差别的，所以在大多数学术著作中二者是通用的，一般也不将“作用”与“功能”严格区别。［7］(P45－46)现今的法理学著作中绝大多数都是将“功能”与“作用”混用，且采用“作用”一词者居多。与之相反，部分学者坚持认为，法律的功能与法律的作用有一定甚至是较大差别，不能完全等同起来。周旺生教授认为，法的功能和法的作用是形式上相似而实质上有别的两个事物。法的功能主要是描述性的，法的作用主要是规定性的。法的功能是法的作用的前提和基础，法的作用则是法的功能的外化和表现。［29］(P112－116)国外也有学者认为，“作用”概念仅仅在一事物对他事物影响的一般意义上使用，而“功能”概念则离不开要素与系统、系统与环境等关键范畴。［30］(P231)

对于经济法的功能与作用，经济法学者也没有过多纠缠于其语境和词义上的差别，实际上是将二者混用。在笔者查阅的文献中，用“功能”和“作用”者都不乏其人，且基本没有在文中开宗明义地辨析二者之不同。不过依然有学者认为，功能不能等同于作用。功能可以被理解为作用，但功能不是作用的全部，它只是有利的作用(或者称“积极作用”)。［31］(P5)可见，对于经济法“功能”和“作用”之间有无区别，绝大多数学者要不持否定态度，要不也是基本忽略了某些可能存在的差异。

笔者认为，“功能”与“作用”有没有大的区别、能否互替不是问题的根本，关键是要厘清“功能”一词究竟是褒义的还是中性的。实际上，即使有学者就认为功能与作用等同，但作用又分积极作用和消极作用，以此推断法律功能自然也有积极与消极之分。也有学者指出:“严格说来，‘功能’一词体现了某一事物通过其运行而对其他事物发生影响的客观能力，是中性的，即其本身无所谓是积极的或消极的。只是在功能发挥的过程中，即事物影响外在环境时，才从主体(人)的角度观察分出积极影响和消极影响。”［6］(P267)法的功能既然如此，作为部门法的经济法其功能自然也概莫能外地应体现出中性。一些经济法学者们在研究经济法功能时大多没有首先准确定义“功能”一词的明确含义，缺乏对“功能”是否含有消极作用的解释与说明，往往导致先入为主地将“功能”等同于积极或有利的作用，而忽略了经济法功能可能具有的无效甚至反向作用。笔者希望今后的相关研究中能够更精细化和准确化，可以从多个侧面和角度对经济法功能进行评判。

2．经济法功能与价值、目的之辨异。有些学者将经济法功能与价值甚至目的没有截然分开，含混地将几种概念溶于一文之中或彼此在不同语境下互相代替。诚然，经济法有其功能价值和目的价值的提法有一定可取之处，但毕竟功能与目的、价值有着较大的差异，它们之间的离散性大于趋同性，因此对三者做出精确的界分仍是有意义的。经济法价值与功能属于不同层次的法律范畴，经济法功能和价值在含义和内容上均有所不同:首先，经济法的价值是经济法具有的对人有积极意义的属性，而经济法功能是经济法作用于人而产生的或积极或消极的后果，具有工具性的特点;其次，经济法价值体现了经济法的取向，说明经济法“应该是什么”的问题，而经济法功能则体现了经济法的状态，说明经济法“是什么”的问题，两者是应然与实然的辩证关系。此外，按照学者所言:“功能与目的也是两个不同的范畴，法律目的即立法者的主观意向，法律功能并非是指这些主观的意向，而是指可见的客观后果。”［6］(P269)由此可见，经济法功能与经济法目的也是客观后果与主观意向的关系，其效用函数并不一定一致化。

(三)经济法功能概括具有一定的封闭性

首先，学界对经济法的功能研究没有相对统一的观点，这也与经济法基础理论中的重大问题均没有共同一致的理论来统领的研究现状十分契合。进一步说，从较为宏观的角度高屋建瓴地建构整个经济法体系的功能的著作和文章较少，绝大多数学者都是从较为微观的某一个视角出发，结合经济法的本质、理念或者某一项价值来具体论述经济法或者经济法子部门法的功能。诚然，经济法功能理论的研究进路和理论升华与经济法的其他相关范畴有着天然和不可分割的有机联系，探讨经济法功能也必不可少地要与经济法其他相关范畴的研究建立联系。但是如果我们不从法理学已有的丰富成果中汲取宝贵的营养，没有从法律的基本功能出发，结合经济法的逻辑起点、理念、价值、原则对经济法功能进行有针对性和目的性的研究，而是封闭地引用经济法理论的其他基本范畴研究的一些成果作为经济法功能研究的理论支撑，可能导致理论的说服力与解释力不足。有些学者甚至没有对经济法功能做任何界定就迅速进入下一主题，使经济法功能研究与法功能研究在某种程度上出现了“两张皮”的现象;其次，与经济法理念、原则的研究相比，对经济法功能的研究似乎缺乏对当代中国时代精神的探索和对热点问题的回应。除了有学者对经济法在“可持续发展”中的功能有所论及外，涉及到“科学发展观”、“和谐社会”、“以人为本”、“知识经济”等具有鲜明特色、体现国家立法和制定政策方向的术语的经济法功能研究成果可谓寥寥无几，表明对经济法功能的研究仍没有走出学术研究固有的抽象思维的空中楼阁。

(四)经济法功能研究缺乏科学的自身学术范式

经济法基础理论研究过多借用其他学科的知识和术语，缺乏自己的统一范畴和学术名词，导致诸多学者含辛茹苦做出的很多理论成果被其他学科的学者认为是缺乏自主创新的“嫁接型产品”，对现实的指导力较弱。这个顽疾已是老生常谈，它同样也充分体现在经济法功能的研究现状上。“信息失灵”、“社会结构”、“激励”、“交易费用”、“福利变迁”这些非原生于法学的经济学、社会学的词汇往往构成了经济法学者研究经济法功能文章的关键词或主题词。我们可以说，我国经济法的研究历史尚短，自身理论积累和逻辑架构尚未成熟，借用和吸收其他学科的素材是一种捷径，往往可以起到事半功倍的效果。同时，知识的交流是无界限的，多学科的理论交叉研究往往更容易产生火花。但是，过多地借鉴其他学科的基本理论，频密地使用其他学科的特定术语往往一方面暴露了经济法基础理论研究自身的不足与短板，一定程度上验证了某些非经济法学科学者“部分经济法学者在研究市场经济法律本质及其功能时，只是简单地借鉴运用经济学的相关知识和逻辑，而没有形成自己的概念工具和理论原理”的判断，［32］(P175)另一方面也阻碍了经济法基础理论研究的内生性成长，导致不少理论是建立在其他学科的地基之上，缺乏理论的自洽性。

四、经济法功能研究的立足点

追溯经济法的逻辑起点，探寻经济法的价值和理念，比较经济法和民商法、行政法及社会法孕育和产生背景之异同，展望经济法功能研究的未来，笔者认为今后可以尝试将研究的方向立足于以下几点:

(一)立足于法理学既有理论

部门法的理论研究无法完全脱离法理学的相关研究而自成体系，它需要从法理学大量地借鉴、引用和嫁接有指导意义的理论或者范畴，这样才能保证自己的研究不会偏离法学研究的正常轨道。如果我们没有参考法理学对法律功能研究的已有宝贵成果，而是画地为牢地从事局限于部门法学科内部的研究，对经济法功能的研究可能会成为无本之木、沙滩上的堡垒，缺乏理论上坚实的根基和实践中令人服膺的解释力。因此，经济法功能研究也不能漠视法理学关于法律功能的基本理论和经典学说，尤其是关于“功能”与“作用”、“价值”、“目的”等相关概念的界分，更需要我们灵活借鉴国内外法理学界的已有理论成果。通过吸收和消化法理学界留下的丰富“养分”，我们应运用法学理论中关于法律功能的基本原理，以其为蓝本结合经济法的特有元素和素材，从法律所固有的规范功能和社会功能入手，在我国建设社会主义市场经济和推行科学发展观的前提下、在我国经济法承载的特殊使命和立法目的下系统地阐释经济法的独特功能。

(二)立足于经济法文本自身

借用其他社会科学领域的理论与术语研究经济法功能固然可以开阔视野、起到事半功倍之效，但是毕竟没有植根于经济法文本自身，也没有充分体现出法学的韵味，而是再次体现了“经济学帝国主义”对法学领域的入侵。诚然，功能理论本源自社会学，经济法也要体现国家干预经济的特色，一定程度上使用社会学和经济学的理论建构自己的学说无可厚非。但是如果我们不能从经济法的自身规定性出发，把握经济法的社会本位，通过考察经济法的价值、理念、原则、立法目的等重点范畴，运用法学的范式与思维来建构经济法功能体系，那么即使研究的成果数量再丰富也只是为其他学科的理论与知识在经济法学科内生根发芽创造了良好的基础。当然，笔者强调考察经济法其他重要范畴，只是希望学界能够在挖掘经济法功能之前恰好的领会经济法的真谛，而不主张被这些范畴本身迷惑和俘虏，将它们不加区分地混为一谈。同时，我们还要将研究的视角下探到反垄断法、财税法等最能彰显经济法独特魅力的法律制度中，使用微观化和制度化的视角来审视它们内蕴的体现经济法功能的特殊之处，从中提炼与总结出契合经济法功能研究的片段。

(三)立足于经济法与其他部门法的互动

经济法与其他部门法，特别是民商法、行政法的关系是我们探讨经济法功能的一个重要立足点。经济法作为20世纪勃兴之法，既与主要维护私权的民商法相差甚大，也与保障和约束公权力实施的行政法泾渭分明，甚至与同为第三法域的社会法在法益目标等方面也有明显的不同，因此经济法功能自然与其他部门法有着不小的区别。我们要正视经济法对于保障宏观经济的良性发展与科学调控有着不可替代的功能，这种功能是较为开放的经济法的自身使命所承载的，在一定程度上弥补了相对封闭的民商法、行政法功能较为微观的不足。对经济法功能考察的视角首先一定要凝聚于这种差异与区别上，否则没有比较的话就无法清晰地界定经济法功能的边界。其次，对经济法功能的研究不是为区分部门法而提供理论上的弹药和互相攻讦的素材，而是寻求经济法与其他部门法在功能上互补的途径，冀求使它们能够在功能发挥上找到共同的均衡点。因此，如何使经济法与其他部门法达致功能上的良性互动、和谐共处乃是我们研究的终极目标。可喜的是，已有不少学者从以上的视角出发对经济法与其他部门法的功能的互动展开了研究，也取得了不俗的成果。稍感遗憾的是学界往往将注意力投向经济法与民商法、社会法的功能区分上，而似乎较少关注经济法与行政法的功能平衡问题，希望以后的研究可以补上这块“短板”。笔者认为今后在研究经济法功能乃至于经济法基础理论的其他重要问题时，我们可以尝试在一定程度上弱化抽象性思维的固有思考方式而引入类型化的思考方式。类型化的思考方式充分考虑到了不同部门法之间的衔接与过渡、稳定与流变、交叉与重叠的情况。它不涉及部门法的优劣之分与研究领域之争，能够节省认知成本，提高研究效率。［33］(P120)这也许是突破现有经济法与其他部门法功能研究局限的一条蹊径。

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（一）宪法学的学科定位及其教学特点宪法学是教育部公布的法学专业必修的十四门核心主干课程之一，在整个法学的理论体系和教学体系中一般被定位为法学的基础理论课程。从宪法学的研究和教学内容上来看，其主要由三个部分组成，即宪法基本理论、宪法基本制度和宪法的实施。目前以此为教学体系的宪法学教材非常多，其中以周叶中主编，高等教育出版社出版的国家级规划教材《宪法》最具代表性。在这部教材中宪法的基本理论知识占据了近乎一半的篇幅，可见宪法学科的理论性问题之多。另外，尽管宪法学中也会涉及到国家制度等问题的学习，也涉及到具体的宪法规范，但是由于宪法在我国本身不具有司法适用性，即宪法规范不能应用于诉讼，所以教学上探讨的往往是对有关宪法事例的评价，而非真正的案例分析，这也使得宪法学的教学较为偏重理论问题的探讨，而缺少具体的实践性操作。

（二）宪法学教学存在的问题目前来看，宪法学的教学存在以下主要问题第一，宪法学教学体系受理论体系的影响和制约，导致教学内容偏重理论性，学生的学生兴趣不高，影响了学生对相关知识的获取。从笔者所在的学校来看，法学学生的思维比较活跃，对教学内容的实用性和趣味性要求较高。同时，宪法学课程的教学对象通常是大一新生，正面临着从高中状态向大学状态的转变，在这一时期学习法学的基础理论课程本身就不太容易，因此，如果课堂的教学再偏重理论性的话，学生就会逐渐失去对该门学科的兴趣。第二，有关宪法教材也偏重理论知识，缺少专门针对应用型法学人才编撰的宪法教材。教材是教学的根本，对老师来讲，它是教学依据，对学生来讲它是学习对象，但目前的宪法学教材既不能满足教师的实践教学需要，也无法满足学生对应用性知识的获取，更不用说培养应用型法学人才了。第三，教师缺少有效的教学手段，教学往往按照教材的理论体系安排，导致教学的整体应用性不高。受宪法学学科特点的影响，教师对宪法学实践教学关注较少，没有系统的实践教学方法。教师在教学中往往也偏重于理论教学，课堂教学多以讲授为主，这种灌输式的教学严重影响了学生的实践动手能力，与当前的法学倡导应用型教育的理念格格不入。而其他法学基础理论课程如法理学、法制史、立法学等也都存在类似的问题。因此，我们需要积极思考改进这些法学基础理论课程的教学，提高教学的实践性和应用性。

二、对法学专业基础理论课程实践教学的探索

结合以上对宪法学教学问题可知，当下急需对包括宪法学在内的法学专业基础理论课程的实践性教学进行研究和探索。为此，笔者结合所在学校的实际情况和宪法学教学过程中存在的有关问题对学生开展了专业基础理论课实践教学问题的调查，发放调查问卷150份，回收有效问卷135份，调查主要设置了以下问题：学生所知道的法学实践性教学方法有哪些？觉得开展实践性教学必要性有多大？所在学院有哪些实践性教学？学院哪种实践性方法占得比重最大？你实际参加过哪些实践性教学？参加这些实践性教学的原因是什么？参加哪种实践性教学收获最大？认为自己从实践性教学中学到了多少知识和能力？所在学院的实践性教学存在哪些问题？所学的专业知识对实践性教学有多大帮助？认为当前法学教育应该注重理论学习还是司法实践？觉得中国的法学院教学应该采取哪种模式比较合适？从实践性教学中得到的最大体会是什么？

以及你认为实践性教学有什么弊端？通过本次问卷调查，我们获得了第一手的资料，能够较为全面地掌握学生对于实践性教学的相应需求。比如多数学生认为目前的法学基础理论课程的教学理论性太强，学习困难较大，学习兴趣不高。就实践教学而言，实践教学手段单一，多采用案例教学，课堂教学多以讲授为主，实践性环节很少或者根本没有。对于如何加强实践教学，学生的意见是在课内实践的基础上，还应该加强课外实践活动，在调查研究的基础上，我们以宪法课程为实验对象，设计法学专业基础理论课程的实践教学具体操作方案。即通过课内教学实践环节与课外集中实践环节的衔接，综合采用社会调查、案例分析、法庭旁听、法理辨析等综合实验教学方式构建基础理论法学课程的实践教学模式。比如以宪法课程为例：我们将课堂教学外的所有由教师指引、学生参与，在于培养学生树立宪法学思维、增强其宪法学价值观的教学方式都纳入到宪法实践教学的范畴，并认为宪法学实践教学应该具备专门性、主动性和参与性、计划性、多样性和灵活性的特点。从形式上应包括法律诊所、社会实践、专业实习、模拟法庭等几种主要教学方式，具体如下：

1、宪法学法律诊所教学法诊所教育与宪法学教学的契合点在于可以通过一个虚拟的环境诊所环境，使学生进一步理解“宪法权利与现实权利”、“宪法与部门法的关系”、“人权保障与社会正义”等宪法范畴的基本含义。并明确宪法学法律诊所的教学步骤：一是对个案做出分析、寻求法律依据时增加寻找宪法依据，二是案件办理结束后，引入原理分析步骤。

2、宪法学社会实践教学法宪法学实践教学法主要是社会调查。从步骤上看，是先确定调查目标，再涉及具体方案，其出发点在于解决或者明晰某种宪法规范和宪法原理的社会表现。基本调查方法可以体现为典型调查、重点调查、抽样调查和个案调查，同时从社会调查的内容来看可以从宪法制度、宪法权力、公民权利和宪法实施等诸方面进行开展。

3、宪法专业实习教学法宪法在我国法律体系中的特殊地位和宪法产生效力方式的多元性，目前可供学生实习的场所主要集中在宪法权力的行使机关，包括权力机关，政协机关，各级人民政府。除此之外，还包括群众性的自治组织。

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【关键词】 案例教学法 法学 创新 应用

本文为陕西高等教育教学改革研究项目“‘情景——探究式’教学法在法学教学模式中的实践研究”（11by43）的阶段性成果。

法学是一门实践性非常强的学科，法律调整社会秩序，来源于生活，应用于生活，故法学学习应注重实践性。过去传统“填鸭式”教学偏重于理论知识的传授，而忽略了学生的实际运用能力与创新能力的培养，案例教学法能够有效地弥补这一弊端。

法学教学中案例教学法的应用价值

第一，增强学习趣味性，调动学习积极性。法理学、宪法学、民法总论、物权法、刑法总论、知识产权等课程体系庞大、内容丰富、理论基础深厚。单纯理论知识的传授，较为枯燥、乏味，难以引起学生的兴趣，以物权行为为例，纯粹依赖学说的介绍和分析难以让学生形成直观印象，但如采用案例教学法，先用案例引出争论，接着介绍不同学派理论，再阐述运用不同理论得出不同结论，在此基础上分析各种结论利弊与合理性大小，则结论的得出会更易为学生理解，沉重、枯燥的理论也因为加入了案例而显得生动、活泼。

第二，培养法律思维能力，充分发挥学习的能动性。在案例的讲解、阐述中，学生能充分发挥自己的主观能动性，积极主动地思考，这种经过自己比较分析得出的结论会给学生留下深刻的印象，较之单纯地灌输理论知识更不容易被遗忘。通过案例教学养成学生对请求权基础、法律关系等进行分析的习惯，更有助于学生法律思维能力的形成和发散性思维的培养。

第三，促进师生互动，形成良好课堂氛围。传统民法教学主要靠教师“填鸭式”教学，进行满堂灌，学生被动地接受，教学效果不是十分理想。案例教学法可以打破教师“独角戏”的尴尬，让学生也参与其中，教师通过对学生发言的分析可以掌握学生的学习进度、对课堂知识的消化程度、思考的方法与角度等，从而因材施教，提高教学质量。在案例的问答、讨论中，师生沟通起来更为方便、有针对性，课堂的氛围也活跃起来。

第四，提高学生的综合素质，特别是解决实际问题能力的提高与创新思维的形成。传统民法教学注重理论知识的传授，而忽视了运用理论知识解决实际问题的能力以及对思辨能力、语言表达能力、书面表达能力、辩论能力等综合能力的培养，导致学生在工作的初始阶段不能立即进入状态。通过案例讨论，学生汲取他人思维方法，开创新的思维方式，能够增加思考路径，拓宽思考领域，从而促进创新思维的形成。另外，通过对具体案例的解剖和分析，更容易培养学生解决实际问题的能力。

案例教学法在法学教学中的创新应用

尽管案例教学法在法学教学中存在着如此高的应用价值，但其起源于美国，并非万能，也并非完全适宜于本土教学[1]，其对学生基础、教师素养、教学环境与配套设施等有着诸多要求，笔者认为，针对我国现行的法学教育，适用案例教学法应分阶段进行创新应用。

1.案例教学法在本科一二年级法学教学中的创新应用

第一，充分利用多媒体教学，通过影视作品引起学习兴趣，并分析其中蕴涵的法学知识。本科一二年级刚接触法学，并没有多少法学知识的贮存与法学方法的积累，故应先引起其学习法律的兴趣。如，可以在“法学导论”课上通过“今日说法”、“经济与法”等节目的播放，认识法学的重要性并树立学好法律的信念。其实，在部门法的授课中，也可以在第一次课上先以影视作品引起学生对该门课程的兴趣，如《十二怒汉》之于刑事诉讼法，《失控的陪审团》之于民事诉讼法，《老婆大人》之于民法，《法证先锋》之于证据法，等。影视作品的播放既活泼了课堂氛围，也避免了平面教学的平淡、刻板，通过对剧中情节地分析，更易使学生理解其中蕴含的法学要点。

第二，选择经典案例，贯穿一个知识点始终。初步接触法学时，课堂上一次如有过多案例，易分散学生注意力，使其关注情节而忽略内容，故在一次授课中，应选择典型案例，用一个案例贯穿授课全程。如选择一个代表性案例，使其既可助于理解代位继承与

转继承的区别，也可区分遗嘱、遗赠与遗赠扶养协议，运用同一个案例说明不同的知识点，更便于学生理解和记忆。

第三，授课过程中糅合司法考试题。自从司法考试成为我国法律职业准入门槛后，通过司法考试即成为不少学生大学阶段的目标，教师在授课的过程中不可忽视这种学生发自内心的动力与需求。无论是第四卷的主观题，还是前三卷的客观题，除了少数纯粹理论的题，大多数客观题的题干都是一个小型案例题，教师在授课时以其为例，既可便于学生理解疑难知识点，也可提起学生兴趣，更可借此向学生传授复习司法考试的方法：通过做题找出考点，通过做题寻找出题人的思路，通过做题训练学生自己从法条、课本中寻找考点、设计问题的能力。

第四，分组讨论法。在讨论案例时，可按座位、学号或班级等标准进行分组讨论，由每组推举代表发言。教师可将每组发言所表达的观点罗列出来，按答案不同再重分成几个小组，在同一种类的答案中再挑选代表进行理由阐述，并由教师将理由在黑板上加以罗列，几轮辩论下来，孰是孰非，不言自明。[2]

第五，正反方辩论法。正所谓理不辩不明，学生对书本知识的理解也会随着辩论的开展而更为深刻。将全体学生分为两组，一方持肯定意见，另一方持否定意见，然后由双方开始辩论。此时，学生不仅要大力搜集对自己有利的证据而且还会积极寻找对对方不利的证据，学生不仅要对自己的理由详加叙述，还要对对方否定自己的理由加以反驳。在这些论证和驳斥的过程中，学生的思辨能力和口才将会大有长进。

2.案例教学法在本科三四年级法学教学中的创新应用

第一，结合近年与当下发生的时事热点，运用法学思维分析。经过两年法学基础课程的学习，大三、大四的学生已经具备一定法学素养，可以进行更高层次的法学思维训练。法学本身就是一门与生活息息相关的学科，针对生活中发生的事情用所学的法学知识解答，更容易引发学生的学习热情，也更能培养学生解决实际问题的能力。其实，在我们生活中那些人们茶余饭后谈论的热题，很多都可以用法律的思维来分析、用法律的手段来解决。

第二，情境模拟法，通过角色代入理解法律精神、法学知识。让学生融入到案例的情境中，亲自扮演案例中的角色，可以使学生对理论知识的运用和案件的分析有一个更为直观的印象。从而使学生切身感受到法官的判案标准、人的辩论技巧、当事人的证据收集以及诉讼的程序等，使书面知识直观化、立体化、鲜活化。

第三，法律诊所式教学，以理论指导实践。“诊所式”教学的优势已为西北政法大学近年来的实践所证明[3]。通过诊所式教学，能够充分调动学生的学习积极性，充分发挥学生学习的主观能动性，参与实际案例是对学生能力的一种尊重和认可，有利于学生自信心的树立，更有利于学生解决实际问题能力的提高。

第四，参与法庭旁听，将理论与实际结合。通过组织学生到法庭旁听，既使学生直观地学习案件审理流程，又能使学生将平时所学的理论知识与案件互相印证。尤其是一些疑难案件，能使学生认识到理论基础的重要性、价值性和律师在法庭上具体规章条文的应用，会使学生认识到书本知识、基本法律的不足，学习寻找解决具体问题依据的方法。

3.案例教学法在研究生法学教学中的创新应用

第一，关注新法修改，注重理论分析。研究生阶段已经完成法学的基本教育，具备理论分析的素养，此时，可以通过新法修改前后案例的不同判决来研究法律修改的精神与背后蕴藏的价值基础。比如，目前《著作权法》、《商标法》、《专利法》的修改正在如火如荼地开展中，三大草案中皆对赔偿作出了新修订，教师在授课时可以其为引，以2010年司法考试第3卷第18题关于知识产权赔偿的案例为例，通过引导让学生发现现行法存在的问题，并分析草案修改存在的利弊，最终为新法的修订提出自己的建议。

第二，集中优势师资，形成团队教学。首先，团队教学能互补优势，提高案例分析效果。团队教学中，教师有的理论根底深厚、有的实践经验丰富、有的辩论技巧出众、有的分析方法独到……能够形成优势互补，提高教学的效果。其次，团队教学更易形成高质量的案例库。教师们将自己多年教学积累下来的经典案例汇集到一起更易形成案例库，当然，案例库并非意味着可以一劳永逸，教师必须随着社会前进的步伐随时增添新的案例，与时俱进，扩充和完善

题库的内容。如此，一方面，针对自己熟悉的案例，教师更容易充分发挥自身的能力和控制局面；另一方面，熟悉的案例可以节省大量的备课时间，以便于教师腾出时间寻找其他新的典型案例来补充题库。这样一来，题库就可以源源不断、生生不息，将经典与前沿融为一体。最后，团队教学的多角度思维能更全面指引学生。学生分析案例后，团队教学的教师们能多角度、全方位、深层次地进行总结与反思，肯定学生正确的思维模式，分析存在的问题，纠正学生不良的学习习惯，引导学生培养良好的法律素养，对学生讨论进行拔高和升华。另外，团队教学可以让学生领略不同的教学风格，收获更多的学习方法、思维方式，并且，团队教学的谈话式授课更易让学生放松，融入到案例点评的交流中。

第三，辩论与论文结合，融合口头表达与书面表达。找一些现行法没有明文规定，理论界亦存在争论的疑难案件让学生展开辩论，既能锻炼学生的口头表达能力，也能提高学生分析问题、解决问题的能力，并且，在学生经过辩论的洗礼和碰撞后，静下心来，换位思考，从不同的角度、运用不同的思维方法来客观评判案例中所蕴含的法学知识，最终付诸文字，以论文的方式来分析各方观点的利弊，通过法学理论与价值根基的探寻论证、完善自己观点，做到理论与实务的贯通与融合。

结 语

案例教学法在法学教学中的创新不仅需要通过上述具体方法的应用，更需要相应的配套：如，实施小班授课，便于各种方法的展开；学校有多媒体、模拟法庭、开展诊所式教学的场所等硬件配套设施；教师具有司法实践经验，有到司法实务部分工作的经历或从事过律师职业；教师有充足、鲜活的案例，能够熟练、自如地分析、引导；学校与公、检、法有合作，形成培训、交流基地，等等。只有社会关注支持，学校重视引导，教师提高自身素质并积极配合，学生积极参与才能真正培养出解决实际问题、具备创新思维的高素质法学人才！

参考文献：

[1]齐文远.刑事案例演习教学法的探索[j].学位与研究生教育，2009，11：39.

[2]朱启莉.论民法教学中的案例教学法[j].吉林省教育学院学报，2010，2：112.

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一、新格局的出现

本世纪80年代中期，当文化热席卷我国学术界之时，法史学界兴起一种新的学术趋向：一种现今已为人们所熟知、而最初系由一批青年学者倡导起来的法律文化研究或法律传统研究。这一新的学术趋向与此前中国法史界一贯之学术风格迥然不同，它不再像以往那般强调考据，更准确地说，它不再满足于对既往法律史状况的描述，而试图追寻诸种法律史现象之深层根源；它尤其不满于传统中法律史研究与法律思想史研究的分离，更不满于法律史研究与其他社会史研究的脱节，而主张将法律史视作整体文化史之一部分，不仅将制度、思想、以及往昔被学者们所忽略的观念、心理和行为习惯等等有机结合起来，而且强调从政治、经济、哲学、伦理、审美等等多种侧面和层次对法律史进行综合性的考察，并同时关注法律史对其他社会史的影响，用梁治平的话说，就是“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”。在这里，法律史研究与其他文化史、社会史的研究几有走向统一之势。不仅如此，这种新兴的学术趋向也甚至不满足于对历史本身的文化阐释，它还力求从历史之中挖掘出某些具有现代价值的东西，总结出一些具有普遍意义的东西，甚而由此对当今的法制现实“指手划脚”，这在传统的法史学眼里已着实有些离经叛道了。与此同时，倡导这种学术趋向的青年学子还试图追求一种新的文风，一种生动、活泼、流畅、甚或有些俏丽的文风，这在许多过于严肃的中老年学者看来亦有华而不实、乃至哗众取宠之嫌。当然，这种新兴的学术趋向虽历经十余年的发展，至今依然不是我国法史学的主流，但是，其影响与日俱增、其“市场”日见扩大（尤其在青年学者中）却也同样是毋庸置疑的，甚至，它对其他专业和学科的影响力与幅射力也远大于传统的法史研究。可以断言，这种新兴的法史学有着巨大的生命力和广阔的发展前景，它将逐渐与传统的法史学并驾齐驱，共同构成我国法史研究的新格局。

二、新格局之存在基础

上述法史学新格局的出现有其深厚的存在基础，因为它不仅与学术研究的深入、与学者们主体意识、现代意识和现实意识的增强有关，而且在根本上取决于法史学研究对象自身的丰富性。

史学研究的对象是“历史”，这是再简单不过的常识，人们在习惯上也总是将史学的最高宗旨界定为“还历史以本来面目”。其实，这些说法本身还需做进一步的深究和推敲。且不说现代哲学解释学对传统史学观念的根本性动摇，单就对象自身的逻辑而言，“历史”呈现于史学家的视野中，原本就是三个不同的“世界”：一是现象世界，即历史“是什么”；二是根源世界，即历史“为什么是什么”；三是意义世界，即历史能为我们的现在和将来提供什么，或者说，“过去”与“现在”和“将来”的统一体中意味着什么。很显然，这三个世界于学术研究的要求各有不同：现象的世界需要描述，根源的世界需要追究，意义的世界需要探求。但从现代史学的发展路向来看，后二者之间往往具有更多的共同性和相通性。有赖于此，我倾向于将史学研究划分为描述性研究与解释性研究（注：本文所说的“解释性研究”或“解释性法史学”均是在哲学解释学的意义上使用“解释”一词，与国内一度流行的“注释法学”之“注释”有着根本性的差别。）两类，并有意将此种区分引入我国的法史学。

从这样的区分来看，本世纪以来中国法史学的主流无疑是描述性的，它的目的在于真实地揭示出既往的历史究竟“是什么”，其主要工作方式便是对史籍的收集、整理、归纳和分析；学者们试图以自己的努力尽可能详尽、逼真地展现出古代法制之状况，以及当时人们对于法律的种种认识。与之不同，80年代中期以来兴起的上述学术趋向则是解释性的，它既以描述性的法史学为基础，又是对前者的超越；尽管作为解释性的法史学，它还发育得不够完全、不够充分，但其与传统法史学分庭抗礼的格局已基本形成。

三、两种法史学之差别

诚然，这两种法史学的界限远不是绝对的，因为严格说来，一切历史学都要描述，也都在解释（近十年“法律文化”热的影响尤其强化了描述性法史学的解释性）；这里的区分完全基于各自的主要倾向，而立足于事物的本质或主流原是一切界定得以存在的基础和前提。

由这一立场出发，我们不仅要承认“描述性法史学”与“解释性法史学”之差别，而且得承认其中的差别是绝对存在的。甚至，若以中国传统的眼光来看，庞德的《法律史解释》简直算不上是法史学著作，因为，这里的法律史研究已不再如中国传统法史学那般单纯，它更多地与哲学、文化及其他社会史研究纠缠在一起，乍看之下，有时的确会变得不像是法史研究。

大致而言，描述性的法史学以史料的考证为根本，而解释性的法史学则以对历史现象的学理分析和文化阐释为特征；如果说描述性法史学也是学者对法律史的解释，那么解释性法史学则常常是对“解释”的解释。不过这样的说法容易让人产生“史”“论”之想，以为描述性法史学更近于“史”、而解释性法史学更近于“论”。实质上，后者固然也还是“史”，但其区别于前者，却恰在于它不再是一般性的“议”和“论”，而在于它更是一种理论创造，在于它的根源追究与意义探求已使之在本质上成为一项哲学化的工作。

再进一步说，前者的“解释”乃是一种客观性考察，它需要如自然科学一般将法律史当作对象来分析，它实质上是一种“发现”。后者的“解释”则不同，它是一种主体性的“理解”，它需要将法律史视作特定时代的生活经验，要求主体溶入其中，去理解其精神，把握其脉博，因而，这种研究实质上是两个时代的精神接触和灵魂对话。同时，解释性的法史学还需要开掘历史之意义，延续传统之生命，它应当在“过去”与“现在”和“未来”之间建立起联系，或者说，应当“以创发性的理解，让历史有意义进入现代，并延伸向未来”（注：殷鼎：《理解的命运》，三联书店1988年版，第141页。）。因此， 这样的法史研究就不能满足于对既往法律现象的描述，而必须以新的学术角度重新审视、解释和阐发一切旧有的法律文化现象，并力求从历史的流变中探究出普遍意义，甚至从往昔的经验里厘定出某些现代文明秩序中一般性的原则和规律，以便为当代之法律文明提供必要的参照视境和有益的建设资源。显然，这样的法史研究已主要不再是“发现”，而更是一种“创造”。

就其根本而言，此二者在学术定位上的上述差别实源于各自不同的史学观念，即，在如何理解和对待历史之真实的问题上，两种历（法）史学之间存有极大的分歧。在描述性的历（法）史学看来，“真实的历史”原来外在于研究主体而独立存在着，也只有由史料所展现出来的历史才是真实的历史；因而，史学研究必须排除研究者自身的主观性，必须以完全中立或不带任何偏见的立场去对待历史；由此，传统法史学一贯强调要绝对忠实于历史原貌，主张“还历史以本来面目”。于是，其研究工作在本质上便是如何客观地“发现”历史之真实。但是，依据解释性历（法）史学的学术观念，“还历史以本来面目”乃是不可能之事，因为，“历史从根本上讲，是人的经验生活”（注：殷鼎：《理解的命运》，三联书店1988年版，第151页。）， 而人的经验与生活具有某种不可重复性。另一方面，现代的研究者亦是生活经验的携带者，他不可能立足于一片精神的空白状态去进行历史分析，他必须在接受一定的教育之后，带着自己对法律和历史的理解去研究人类的法律史，因而，历史研究只能从先见开始，决不可能完全中立或毫无偏见。再者，史学研究既是主体进入历史视野的过程，也是历史对象进入主体视野的过程，这种双向式运动的实质便是对话；尽管尊重事实也是解释性研究的基本前提，在“任意曲解中，不会再有对话”（注： 殷鼎：《理解的命运》， 三联书店1988年版，第93页。），但既然是对话，便会有相互修正的可能和必要，这意味着历史的意义不可能由它自身单独完成，只有通过研究者的参与，历史才能显现出它的真正意义，才能与“现在”和“未来”建立起联系，并构成为整体。所以，“真实的历史”之完成既需要史料，也需要研究者的创造性参与。自然，这种学术观念多少有“歪曲”历史之嫌，无疑是传统的描述性法史学所难以接受的。

上述歧异决定了二者的学术价值也会存在一定程度的差别。描述性的法史学作为对历史原貌的发现和展示，它为解释性的法史研究，也为其他学科提供再研究、再解释的素材，故而，其价值主要是学术性的（首先是资料性的）；而解释性的法史学作为对历史意义的挖掘和创造，它为其他学科、甚至为社会实践提供可以直接接受的思想、观念和理论，其价值主要是文化性的和社会性的，其研究成果具有更大的启发性、扩张性和辐射力，因而也远比前者更为其他学科所关注。但与此同时，描述性法史学的对象性研究及其在研究过程中对主观因素的排挤又使得其成果具有更多的原始性、客观性，从而更具有时空上的持久性；而解释性法史学的主体性研究则使得其成果带有更多的主观色彩、个人色彩和时代性，从而也更面临着时空的严峻考验。 四、两派法史学者之差异与沟通

两类法史学不同的性质和特征还会影响到各自的研究队伍，因为它们各自对研究者素质和学养的要求颇有不同，而这又多少会导致两派学者之间的种种风格差异。比如，描述性法史学首先要求其研究者具有扎实的史学功底、甚至受过严格的史学训练，它需要一种考据的功夫；而解释性的法史学则更要求其研究具有开阔的理论视野，甚至拥有多学科的学术背景，它需要一种思想的素质。因而，在较为通俗的意义上，从事前一研究的学者不妨称之为“考据派”，而从事后一研究的学者则可称作“理论派”（就当前而言更宜称作“文化派”）。与此相适应，尽管史学工作者有其共通的精神品格，但“考据派”无疑更需要甘于寂寞和孤独的学者风范，也更需要经受毅力和耐心的考验；而“理论派”则尤其需要勇于开拓和批判的人文精神，也尤其需要独立的立场和冷静的思索。同时，对学者本身而言，描述性的法史研究实际上是一个持续积累知识的“发现”过程，随着研究的深入，学者们将逐渐修炼成为知识渊博的学问家；而解释性的法史研究则不同，它更主要地是一个不断开掘智慧的“创造”进程，这一进程的深入终将使学者们更多地磨练成为睿智的理论家、甚至思想家。

面对这样的差异，学者们对学术道路的选择总是与其经历和学养密切相关，但更主要地还是取决于其自身的学术情趣。一般而言，投身于描述性法史研究的学者大多执著于历史之“真”，他们对史料、古籍、以及“恢复”历史本来面目等等怀着猎奇或者探险般的浓厚兴致；而热心于解释性法史研究的学者则往往抱有更多的理论兴趣、甚或有强烈的现实关怀情结。此种学术趣味上的差异，加上各自研究路向之特定风格的影响，就势必导致两派学者的学术趋向亦常有大的不同。前一派学者将日益学术化、专门化，也大多会固守法史学的专业阵地，因而具有较大的稳定性；但后一派学者则会表现出某种程度的流动性和开放性，其中相当一部分将随着其理论兴趣的发展和理论阅历的增长——解释性研究原本就是一种向多学科开放的理论探索——而走出最初的专业范围（至少不再局限于法史学）、迈向法理学等等其他理论研究领域，而这种不稳定性在许多坚定的描述性法史研究者看来多少有“背叛”师门之嫌。

从现今中国来看，描述性法史学仍以中老年学者为主体，他们大多以治学严谨和功底深厚著称；而解释性法史学则以中青年学者为骨干，他们大多以思想敏锐和视野开阔见长。不过，这种年龄结构上的差别只具有当下的时代性，而决不具有长久的普遍意义。真正值得我们注意的是，这两派学者之间至今仍缺乏足够的相互沟通和相互理解。诚然，由于学术观念和学术传统的差异，二者间的分歧总是存在的。在这里，我认为最重要的乃是以学术规范为前提，倡导学术宽容之精神；或如台湾学者韦政通先生谈及不同民族间的文化殊异性时所言：“承认这殊异事实之后，第一件要学习的大事，就是互相宽容，学习同情地了解对方，并进而能彼此欣赏，这是未来世界中每一个人必须培养的襟怀，也是人类学习和平相处的新起点。”（注：韦政通：《伦理思想的突破》，四川人民出版社1988年版，第42页。）其实，无论是描述性研究还是解释性研究，它们都不失为学术发展的正当进路，我们不应当在这两种学术路向之间作任何价值优劣的判断。更何况，它们不仅不能截然两分，并且，其间还有着天然的共性和联系，亦存在相互支持的内在需要，因为，对历史事实的尊重原是解释性法史学的底蕴，若无描述性的法史学作基础，则解释性的研究便是空中楼阁；另一方面，关照自我（注：此处之“关照自我”既包括研究者自身的情趣、生活和追求，也包括现实社会的状况和需求等等。）与延续历史也本是描述性法史学的深层动因和内在机制，若无解释性的法史学，则描述性的研究便无以显示出真正的意义和价值。所以，两派学者相互尊重、理解、乃至互为呼应和支持原是学科本身的要求。

五、能超越两种法史学之差别吗？

描述性法史学与解释性法史学虽然存在较大的差别，但学者们超越差别却是完全可能的。当描述性的研究因了某种契机而对理论和现实产生出浓厚的兴趣、或对其研究对象之意义有了某种深刻的领悟，此时，他就会转而进入解释性研究的领域（哪怕只是一时的）；同样，当解释性的研究者在某一领域不满意于学界已有的描述性成果，并自信有足够的兴致和能力进行考据式工作时，他也会依据自己的学术构想去作些必要的描述性研究。自然，这样的整合性研究无论是对学者个人的学术发展还是对学界整体的学术繁荣都是十分有益的，因为，倘若描述性研究能以一种极深刻的思想作灵魂，或者解释性研究能抱持一种极严谨的考据作基础，那实在是“锦上添花”之事，而全面、普遍地超越差别、并臻于高度繁荣，更是法史学发达的极境。

但鉴于眼下学者们不同的学术趣旨和学术素养，也鉴于我国法史学的现有水准，上述超越差别的法史研究至少在目前还只能是偶发性的；若要同时在两个不同领域大展“拳脚”、并卓有成就，则只有个别极优秀者方才可能。在此情形下，两种法史研究齐头并进，既各司其责，又相互理解、相互支持，以共同谋求法史学的繁荣，这恐怕才是当今中国法史研究的基本状况。

六、现今法史学之突破口

现代意义上的法史学在中国发展至今日，作为描述性的研究已有近百年之积累，作为解释性的研究也历经了十余年的喧闹。如今，法史学若要真正更上层楼，取得新的实质性进展，依笔者个人之见，我们当须有新的突破口。

就描述性的法史学而言，它既然是客体性（或对象性）研究，既然以史籍的考证为根本，则突破性的进展当在全新之法律史资料和典籍的发现、整理和出版。诚然，即便是一般性的古代典籍，其中仍蕴藏着大量未知的法律史资料，可供描述性研究施展身手的空间依然十分广阔，这样的研究也始终有其不可替代的价值。但我以为，更具广阔前景和深远意义的工作或许还是对目前尚不为人熟知之法律史料——如民间古代典籍和地下文物等等——的发掘和研究，原因在于，只有这些全新的史料才能真正为我们开启观察历史的新门径，也才能真正为我们展现出一片全新的天空、甚至从根本上改变我们认识法律的范式。而这样的工作在我国其实大有活动的舞台，也的确应当引起社会各界的高度重视。

再就解释性的法史学而言，它也许是另一番景象。作为一种主体性的研究，其根本性的进展应取决于研究者（主体）学术素养的提高，尤其取决于新的解释工具的掌握。因为，一切原始的法律史资料，连同其描述性研究的成果（作为对史实的分析、归纳和整理），它们对于“现在”和“将来”而言都仅仅是一种“文字上的存在”，它们的意义尚处于未决状态，若用黑格尔式的语言来表述，就是尚处在转向“意义”上的待发点上。要让这种“文字上的存在”转化为“意蕴上的存在”，抑或说，若要真正显现其对于“现在”和“将来”的内在关联与真正意义，我们的研究者须独具慧眼。而能够赋予我们“慧眼”的只能是独特的（至少于中国法史界而言是）或全新的解释工具和解释方法，只能是取自于外学科的理论、思想和观念：从传统的哲学、经济学、社会学、伦理学、人类学理论到新兴的哲学解释学、现象学、结构主义、符号学观念等等。可以说，我们每多一种解释的工具，“历史”便会在我们面前多显现出一层意义，我们也就会多一份创造的收获。因此，当今中国解释性法史学的研究者（或通常所说的“文化派”）所面临的当务之急乃是迅速提高自己的学术素养，充分汲纳其他学科领域，尤其是哲学、社会学和人类学的前沿成果，让自己真正“武装”起来、锐利起来。否则，一切描述性法史学的成果，从珍贵的古代民间契约到新出土的远古法律史料，于我们都永远只是一种文字上的存在，都始终只能停留在转向意义的“待发点”上，也都永远与我们社会的“现在”和“将来”无关，更与学术的发展和理论的创新无涉。

篇7

关键词：生物安全；风险社会；社会公共利益；法律供给与需求

Abstract:Theconcernsofbio-safetyarousedbythedevelopmentofmodernbio-technologyareasophisticatedsignintheprocessofindividualizationinindustrialsociety,which,whileindicatingthesupremacyofhigh-technology,warnsusofthelurkingofsomeunpredictablerisks:thetraditionalmodernizationmaybeledtothe“reflexivemodernization,”andthusa“risksociety”maybeimminent.Consequently,safetyofeco-system,health,andsocialethics&orderisinmoreurgentneedofattentionintheneweraoftech-revolution.Theruleof“balanceofinterests”intraditionallawneedstobereplacedbyanewinterestcoordinationmechanism.Whilemakingbio-safetylaws,itisrequiredthatsocialpublicinterestbeascertainedandprotectedinthecourseofmodernbio-technologydevelopmentsoastorealizethegenuineharmonyofmanandnature.Whilepeoplearewonderingabouttheoutcomesofmodernbio-technology,thetraditional“legalmarket”isnomorepeaceful.Therequirementsofbio-safetylegislationwilldisturbthebalanceoftraditionalsupply&demandoflawandultimatelyconducetotheenactmentofbio-safetylaws.

KeyWords:bio-safety;risksociety;publicsocialinterest;supply&demandoflaw

一、现代社会对生物安全的立法诉求

（一）现代化的反身性及其风险预设

关于现代性与反现代性的冲突与协调是20世纪社会学理论研究的核心论题。与“现代性终结”相抗衡的“第二现代性”或称之为“反身性代性”的研究和探讨在德国学者U.Beck的《风险社会》后变得更加引人注目。他从两个角度对现代化的反身性作出了说明：一是“以财富和风险生产为例讨论反身现代化的连续性和非连续性的混杂”；二是“工业社会中蕴含的现代性和反现代性（modernityandcounter-modernity）的内在矛盾”［1］。Beck认为传统的现代化和工业社会的现代化是有区别的，一种是古典的现代化（classicalmodernization），是在19世纪反对封建社会、建立工业社会中发展起来的，而另一种是反身性现代化（reflexivemodernization），是在今天的工业社会之中发展的。在工业社会之中，存在着现代性和反现代性之间的冲突，因此工业社会不是一个彻底的现代性社会，而是一个现代的封建社会。在这种半工业半封建社会中，封建性的方面并非传统的遗物，而是工业社会的产品和基础［1］。

工业化社会的反身现代性主要起因于工业化过程中个体化崇尚取向，主张个体理性的张扬，强调自我为中心的权利建构。在传统的工业社会中，社会不平等模式是阶级模式，即存在着权利的平等，每个市民社会成员作为个人都平等地拥有并享受着某些权利，这些权利的私有化属性最终成就了工业化社会发展的快速化和社会变迁。但同时这些私有化权利以其自身拥有的形式化外表逐渐掩盖着实质的不平等，这种不平等将会主要体现在阶级之间的不平等，体现为对不平等社会经济现象的平等化和合法化

个体化趋势没有使得社会的不平等得到实质缓解，相反崇尚个体权益和理性的现代化社会结构和变迁在某种程度上正在加深这种社会内部的不平等，从而造成个体与个体之间，个体与社会之间，甚至群体与群体之间的利益不均衡，从而加速了风险社会的产生。

风险社会理论认为，工业文明在为人类创造了丰厚的物质条件的同时也为我们带来了足以使整个地球毁灭的风险，旧的工业社会体制与文化意识在所谓的现代化进程中已经凸现其内在的反身性和高风险性特征。社会的政治、经济和个人风险往往会越来越多地避开传统工业社会中的监督制度和保护制度呈现出前所未有的不确定性，由此出现了以不确定性为基础的风险社会与不确定性为基础的现代政治法律秩序之间的内在紧张。风险社会理论本身作为一社会变迁理论而存在，但与传统不同的是，风险社会挑战既有工业社会的认知、发展基础与典范，并企图从此种就社会现代化过程中所衍生的灾难风险、自危急性来建构社会自我翻转、变迁的功能［2］。

贝克在《风险社会》中指出，“风险是个指明自然终结和传统终结的概念。或者换句话说:在自然和传统失去它们的无限效力并依赖于人的决定的地方,才谈得上风险。风险概念表明人们创造了一种文明,以便使自己的决定将会造成的不可预见的后果具备可预见性,从而控制不可控制的事情,通过有意采取的预防性行动以及相应的制度化的措施战胜种种(发展带来的)副作用。”［3］

风险与工业社会的反身现代性之间存在着某种程度的统一与连接，互为逻辑上的因果关系。工业社会中个体化浪潮促使以个体权益为中心的社会法律制度得以建立和发展，并以此为基础不断推进和张扬个人理性在社会工业化进程中的作用和角色。同时也正因为工业化社会对个体理性和权益的推崇，从而导致了工业化社会在发展过程中衍生更多形式上平等——但实质上不平等的经济行为和经济现象，如企业的排污行为等。以个体利益促进为导向的工业社会市场经济逐渐形成了自身的规则体系和秩序范围，体现为建立以契约自由、所有权绝对、意思自治等三大要素为核心的法律体系，并主导当今乃至将来很长一段时间内的社会经济秩序构建。这就是所谓“现代性”的表现。随着市场经济和社会工业化进程的深入，出现很多诸如经济垄断、信息不对称、经济寻租、外部性、环境污染、生物技术安全等等形式上合法，但实质上对社会公共利益构成重大危害的行为和秩序内容。按照Beck对现代性和风险社会的理解，这种在工业社会高度发展时期出现的实质不平等现象就是现代化的反身性的表现。在全球经济一体化的今天，反身性的现代化在内容层次和范围层次上更加突出，呈现出全球化的发展趋势。

（二）现代生物科技与生物安全

现代生物技术的繁荣与发展，逐渐成为推动世界新技术革命的重要力量，生物技术的产业化也开始对人类社会产生日益重要的影响［4］。然而，同其他科学技术成果一样，现代生物技术也是一柄双刃剑：一方面它给人类带来了巨大社会经济利益，让人们仿佛看到了解决许多人类社会困境的希望之光，特别是看到了生物技术在解决人类社会粮食问题、人口问题、能源问题、健康问题和环境问题等方面的优势和能力；另一方面现代生物技术也无法掩饰其内在和外在的负面效应，如在生物技术研究、发展以及产业化进程中无法保证人类生命和健康的安全性问题，无法保证生态安全问题以及可能存在的知情权问题、隐私权问题、基因歧视问题以及是否侵犯人类尊严问题等［5］。科学技术的社会经济价值已经为广大公众所充分认知，它给人类的社会结构、生活及行为方式等带来了举足轻重的变化，但是科学技术现代化过程中所具有的“反身性”和“吊诡性”特征将我们引入了一个前所未有的“风险社会”之中。

1.生态系统安全风险：生物技术的发展在不断带来社会经济财富的同时，也在很大程度上影响并威胁着整个生态系统的安全。所谓生态系统安全，就是指从整个生态系统平衡、稳定的角度出发来判断生物技术发展所带来的潜在危险，主要体现在农田生态系统安全、自然生态系统安全两个方面。生态系统是在一定时间和空间范围内，生物与生物之间、生物与非生物（如温度、湿度、土壤、各种有机物和无机物等等）之间，通过不断的物质循环和能量流动而形成的相互作用、相互依存的一个生态学功能单位［6］。按照贝塔朗菲对系统的认识，系统决不是数的简单相加，相反则具有自身的规定性，它的整体性表现为时间维度上和空间维度上的内在稳定性、适应性、自我调整和内外环境的组织化。任何对系统本身的外在干预，都有可能破坏系统的稳定性和自我调整性。因此，生物技术的发展和应用，就是通过对生物体内控制其特定性状的基因作为外源基因按照人为的意思，而非自然的过程，转入到另一种生物体内并使之表达。所以这种非自然的人为干预和创制行为是对生物本身内在环境以及生物与生物之间构成的相对稳定的生态系统的一种干预，那么这种干预本身可能会有一定的积极意义，但是它会在某种程度上改变或缩短自然生成的过程，也会在原有的生态系统内创制一种全新的物种，也可能造成物种与物种之间相互地影响，最终有可能破坏整个系统的内部运行规律，改变甚至消灭一个已有的生态系统。

2.人类健康安全风险：现代生物技术的发展在很大程度上可以满足人类日益增长的物质需求，特别是在食品和粮食供应、疾病诊疗等方面具有突出的价值和意义。但是生物技术的“双重性”特征仍然不排除人们对于技术本身隐含风险的担忧，尤其是在研究、试验、释放以及产品化过程中，生物技术对人类健康安全的潜在风险不能完全有效地被排除。这主要集中在两大方面：一是生物技术对人类食物的影响进而引发食品安全问题；一是生物技术对生存环境的影响进而引发生活安全问题。1988—1989年日本一家公司利用基因重组为生物技术生产的乙色氨酸投放美国市场后引起37人死亡；1998年英国Rowett研究所的生物学家ArpadPusztai就郑重警告人们关注那些未被充分证明其安全性，便急于推广的转基因食品（GMF），因为他们可能有潜在风险；美国得克萨斯州ProdiGene公司于2001年在内布拉斯加州一块约一英亩的田地里种植药用胰岛素转基因玉米，在收获中漏掉三株转基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年种植普通大豆时，结果使100万亩大豆受到药用转基因玉米的污染［7］。

3.社会秩序和伦理风险：现代生物技术对人类社会的影响还远不止于生态系统、自然环境以及人类健康等方面的潜在风险，任何改变人类物理循环状态、生育繁衍规律、人类社会关系的生物技术都将对人类社会秩序和伦理构成深远的影响。克隆技术、器官再造技术、杂交技术将科技的概念引入至一个又一个不可思议的领域。

在现代生物技术发展的初期，很多现实性的社会秩序和伦理问题已经开始展现我们面前，人体器官移植、器官捐赠、买卖、代孕等已经将人体物化，而克隆人的设计、生产、销售、储藏和买卖，则将会根本改变人作为社会人的最为朴素的概念和意义，与此相关的社会问题将层出不穷，新的种族歧视、性别歧视、人身商品化、侵犯人的尊严等新的伦理道德问题，极可能造成新的社会伦理风险、经济风险和社会动荡［8］。

（三）现代生物科技的反身性解决之道

风险社会理论一改传统社会理论对科技至上主义、理性至上主义以及现代性的崇尚和张扬，给繁荣的市场经济和全球一体化认识提供了一个逆向思维模式，给我们对生物科技发展的负面性和不确定性提供了一个全新的思维范式，为我们生物安全立法提供了强大的理论支持。其重要意义在于：（1）风险社会理论为进一步广泛讨论生态危机和生物安全提供了坚实的理论基础。风险社会的概念虽然还不太成熟，它却影响着人们的思维方式,打破了注重科技与工业发展的积极作用的传统思想意识,培养了人们的反思和自省意识,从而,使人类进入了一个反思的时代。通过对现代性反思至少使人们意识到科学必须理性地发展。（2）风险社会理论增加了人们的风险意识,将生态危机与科技发展带来的风险突现出来。然而,它对未来风险的描述有些夸张倾向,既不可能被计算也不可能被预知,这样会使人们陷入一种无奈的忧虑,滋生悲观主义情绪。虽然Beck本人宣称他不是悲观主义者,但他的思想的传播仍会使一部分人在风险面前显得焦虑不堪。为此,威尔金森专门从心理学的角度探讨了风险与忧虑的关系问题,写出《风险社会中的忧虑》一书。（3）风险社会理论在制度层面具有极为重要的意义。在风险社会中,旧工业社会体系已经过时,民族国家已经无力应对威胁整个人类的现代风险,这必然要求并引发社会结构深层的变化和政府制度的变革与角色的转换。在全球风险社会里,建立全球风险防范体系,最终以承担风险的基本单元为基础形成全球公民社会,这是Beck在《世界宣言》中的思想。然而,如何实现从工业社会向风险社会的转型，如何实现生态民主与保持社会正义都还是摆在人类面前的难题。总之,风险社会理论的主要贡献就是让我们利用其关于风险、灾害和社会思想的分析重建现代性理论［9］。

二、生物安全立法之社会公益论

“今天我们生活在一个科技革命的时代，相较于物理领域的科技革命，此种革命展现出一种全新的，或许还是极不寻常，其所有的后果完全无法估量的局面：生物科技革命。”［10］由生物技术引发的生物安全问题是当前社会发展过程中的主要风险之一，是工业化社会个体化进程发展的高级表现，在彰显科技至上主义色彩的同时隐藏着不可预知的潜在风险。风险社会的反身现代性一方面追求个体理性和科学技术的无限魅力，另一方面力求通过理性的法律制度和规范体系达到对社会秩序的调整和规制。反身性的过程就是对现代化的批判和反思的过程。生物技术高度发展是现代化进程的显著成果，但同时生物安全的担忧和风险又凸显了现代化的反身性特征。根据上文对现代反身性立法诉求的论述，生物技术的风险回避就必须在法制目标上通过立法径路予以完善。

对于生物安全的立法必要性研究不同于传统的，构成工业社会之规范基础的，以个体利益为内核民商事法律规范。虽然这种传统私益本位的法律制度体系成就了工业社会快速发展的成果，但是其反身性的属性也给现代社会秩序构成极大的风险，所以对现代化进程中反身性的克服就必须在法律制度构建以及立法宗旨的确立上有别于传统的民商事法律，而转向对集体利益和社会公共利益的保有和维护。

生物安全立法的公益性研究必须建立在对生物安全公益性特征的深刻把握之上。所谓公共利益，学者们从不同的角度对其进行了分析和界定。美国社会法学创始人罗科斯·庞德将利益划分为个人利益、公共利益和社会利益，但他对公共利益的理解带有明显地政治国家色彩，即将公共利益视为涉及政治组织社会的生活并以政府名义提出的主张、要求和愿望［11］；传统功利主义法学家杰里米·边沁认为“公共利益是构成共同体众多成员的利益的总和”，“社会公共利益只是一种抽象，它不过是个人利益的总和”［12］。人们似乎自然而然地认为，公共利益在某种利益上讲必定是所有私人利益的总和；而如何把所有的私人利益聚合起来的问题，似乎又是一个无法解决的难题［13］。当前对社会公益的不同见解主要仍可归因于思维的视角和切入点各异，即从不同的语境和研究背景下对社会公益的认识程度会存在或多或少的不同，如在民法语境下探讨社会公共利益，可能更为主要地集中在对私人之集合的利益依存性；在行政法的语境下探讨社会公共利益，就不可回避地与国家利益相关联；在经济法语境下研究社会公共利益可能会指全体社会成员的普遍利益，其中同样包含国家的利益，因为它是在市场失灵和政府失灵的逻辑基础上建构的法律秩序体系；对于环境法来说，特别是生物安全法，其对社会公共利益的研究和考察就应当走出全体社会成员的普遍性利益范畴，而转向以全体社会成员利益为基准，人类利益关怀以及生态利益的实现和保护，所以这是更为宽泛范畴内的公益性释解。鉴于此，生物安全的社会公益性需要从以下几个方面予以深刻把握：（1）利益的整体性和普遍性。从公益性的利益范围维度来考察，生物安全主体中所关注的是社会成员集体利益、人类利益以及生态利益相整合的，具有普遍性特征的利益范畴；（2）利益主体的广泛性，生物安全中的公益性研究必须跳出传统以国家为界限的社会成员集合利益的藩篱，转而充分关注个人主体之外的其他主体的利益，包括人类、国家以及生态系统（包括生物）等。狭隘的社会观可能会使得我们对公共利益主体的理解囿于传统的社会理论观，但是正如学者在探讨人与自然的关系是否为社会关系时指出的那样，“社会是人化的自然与自然化的人的综合体，社会关系包括人与人的关系和人与自然的关系”［14］。从这点来看，利益主体同样也可以从人与人之间的利益关联延伸至人与自然的利益关系，以及对整个生态利益的关爱。而且在生态伦理学中，生态利益是一个高于人类利益的上位概念，因为我们无法将人类与生态系统完全分割开来，否则将不存在实质性的人类利益，抑或社会成员的集合利益和个体利益。

（一）转基因生物安全的公益性

转基因的生物安全主要是指现代生物技术研究、开发、应用，特别是转基因生物活体释放到环境中以及进行跨国转移，可能对生物多样性、生态环境和人体健康产生潜在不利影响。主要体现在：（1）转基因生物的重组基因，打破了自然界物种的界限，进而打乱了生物进化的历程；（2）改变了生物的多样性和群落结构，生态系统的稳定性可能会遭到破坏；（3）转基因生物回归自然界后，会不会使种植区周围生物受到危害，会不会影响生态系统中能量流动和物质循环；（4）重组微生物对某些化合物降解后产生的中间物或最终产物，有的又会对环境造成二次污染；（5）重组DNA进入水体、土壤后，将流向何方？存活多久？他们会不会与细菌杂交，出现对人类有害的、新的致病菌？现在已知DNA在土壤中至少可以存留40万年；（6）转基因植物中，如含有对人体有害蛋白或过敏蛋白的花粉，有可能通过蜜蜂采集进入蜂蜜中，最后再通过食物链进入人体［15］。转基因生物的潜在风险首先突出地体现在通过对转基因生物本身的基因转变或修饰而对生物内部组成结构、生物特性、生物机能等诸多方面产生的根本性演变，进而影响该生物所赖以生存的其它生物要素和自然生态环境，将其新产生的某种基因特性释放到他原有的生态环境中去，构成对原生态环境的冲击和影响，并在时间的长度上修饰和更改原有的生态系统，从而使得原有生态系统中的各自然生态要素的生存环境和能量交换等发生根本性的变化，最终对人的生存健康产生重大的、不可预见的影响。由此可见，转基因生物安全的公益性就是在生物安全风险的基础上衍生和发展起来的，也就是说，转基因生物安全的公益性突出强调对转基因生物安全的公共风险性的充分认识基础上展开对其公益性的影响研究和对策研究，具体探讨生物安全公共影响的深度、广度，以及针对转基因生物安全公共风险的防范对策、制度构建、规范设定性的研究。

从目前来看，转基因生物安全的公益性主要集中在对转基因生物的生态安全性研究和健康安全性研究两个方面。所谓生态安全性研究，是指转基因生物对任何以生态为单位的安全所构成风险的对策性研究，突出的表现为对以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等为核心的风险防范研究，从而确保生态环境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此处的“安全”不是一个非常狭隘的概念诠释，而是包括人类的生存安全和健康安全在内的，有关生物本身的安全、生物种群的安全、生态群落的安全以及生态系统的安全。所谓健康安全性研究，是指转基因生物技术的发展给人类健康所带来的潜在威胁的对策性研究，包括但不限于人类个体的生命健康、人类生活群体的健康安全、人类社会的健康安全，以及人类社会代际之间的平衡与安全。

（二）生物多样性保护的社会公益性拓展

生物多样性是自然界的核心要素，是自然资源的重要组成，也是人类生存与发展不可缺少的或不能替代的伙伴与资源。作为自然资源中最重要的活的资源就是生物多样性，或者简称为“生物资源”，也像任何自然资源和社会资源一样，具有它自身的特征价值，主要体现为有限性、稀缺性、多用途性、可更新性、区域性、可变性和计量的困难性［8］262。所谓有限性是指生物资源是有边界条件的，并非取之不尽用之不竭的，不能无限地供给；所谓稀缺性是指由于人类活动的广度和深度，以及生物资源本身的边界条件和有限性决定的资源稀缺性；所谓多用途性是指生物资源及其以生物多样性为骨架和主干组成的生态系统的服务功能与用途几乎是全方位的，在不同的资源搭配和能量循环中起着不同的作用和用途；所谓可更新性是指生物资源在自身发展过程中所表现出来的繁衍性、自我恢复性和可再生性，但是可更新性具有明显地边界特性，因此受到资源有限性的约束，人类对生物资源的开发利用均不能超过资源本身的可更新能力；所谓区域性，是指生物资源和生物物种的分布带有明显的区域和地理位置特点，根据区域的水热条件、气候因素等，表现出突出的地带性和区域性，在地理区域的共轭性与相似性的基础上，又明显地表现出区域分异规律，即在同化前提下又显著表征为异化现象［8］263；所谓可变性是指生物多样性及其相应的生态系统在开放的不平衡条件下不断地同外界交换物质与转移能量，在不断耗散的前提条件与进程中，形成有序地自组织的耗散结构，在相对的临界平衡状态或混沌状态下不断地推陈出新，辩证地前进，其结果可能表现为生物资源的再生、恢复、扩张、萎缩、衰减、退化或消失等；所谓计量的困难性是指生物资源的公共产品属性、不确定性、条件参数的可变性决定了对其量化的困难性特征。

对生物多样性的法律保护，其社会公共利益属性重点体现在对人类社会共同体优良生存环境的保护和对生态系统保持平衡两个方面：（1）生物多样性是满足人类基本需求的基础，人类的生命维持资源、生活资源、健康资源、财富资源等均来自生态环境，其多样性决定了人类需求的多样性，任何多样性的丧失最终构成对人类生存的威胁；（2）生物多样性是维持生态系统平衡和创造优良生存环境需求的基本要素；从局部看，生态系统的稳定性和多样性有利于涵养水源、巩固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蚀和退化等；从全局看，它有利于维持地球表层的水循环和调节全球气候变化［16］，有利于维持生物与生物之间的能量循环和守恒，从而确保生态系统的相对稳定性。生态系统的相对稳定发展和质量保持将从根本上有利于人类的生存和发展。

生物多样性的社会公共利益属性在很大程度决定了，当生物多样性的破坏或削弱构成对社会公共利益危害时，法律的规制和救济是非常必要的，这也从一个角度说明了生物多样性立法供给的必要性和紧迫性。

（三）防范外来物种入侵的社会共益性

相对于一个生态系统而言，外来物种入侵是指原来天然存在的区域性生态系统中并没有某个物种存在，该物种借助于人类活动、自然因素或其他途径和因素越过不能逾越的空间障碍而进入新的生存环境和生态系统之中，从而给新的生态系统的稳定性、安全性等造成一定影响。人类历史上发生的外来物种入侵现象主要是通过自然的传播、人类携带、有意引进等多种方式进行，其造成的不利影响也是非常深远的，主要体现在两大方面，即生态系统危害和人类健康危害，共同构成了对环境法学上“公共利益”的威胁与挑战。

在生态系统方面，外来物种入侵给其他物种造成广泛冲击，入侵物种通过适应性进化能在定居建群后迅速繁衍，在竞争中夺取必要的营养和生存空间，创建了自身的竞争优势，造成本地其他物种减少甚至灭绝；这种竞争一般称之为“似然竞争”（apparentcompetition），包括占据生态位的竞争和威胁本土物种生存；另外入侵物种还存在化感作用，入侵植物通过向外释放一些化学物质，影响、抑制或刺激临近植物的生长与发育，从而对生物多样性构成极大威胁；此外，入侵物种还会在物种遗传方面造成物种侵蚀，使生物多样性和遗传多样性丧失，出现某些物种的濒危和灭绝。就中国而言，我们国家遭受的外来物种入侵威胁主要体现在：（1）生物多样性丧失；（2）破坏景观生态的自然性与完整性；（3）竞争并占本地物种生态为，使本地物种失去生存空间；（4）危害生物多样性和遗传多样性［17］。

在人类健康方面，外来物种入侵在给生态环境造成破坏的同时，威胁到人类的健康和安全。从生态学的视角来看，人类作为生态系统的一个物种和要素，与其他物种之间长期形成一种较为稳定的系统环境，但外来物种的入侵给其他生物物种构成危害的同时，同样也威胁到人类物种的健康与安全。一方面生物多样性的丧失和遗传多样性的丧失直接给本地居住人口的生存环境构成极大影响；另一方面外来物种入侵也在很大程度上侵占了人类的生活领地和居住范围，最近报道的红蚁等外来物种已经严重侵害到当地居民的生产生活，有的外来物种已经将原来居民的劳作场所侵占殆尽；第三，最为严重的是，外来物种群侵害会造成人类的疾病，使原来深藏于自然生态环境中幽秘之处的某些病毒可能被激活报复或侵袭人类，如“第Ⅳ级病毒”，特别是1976年在扎伊尔、苏丹等地出现的“埃博拉病毒”和“拉沙病毒”就是最恶劣的事例［17］132。除此以外，由动物传给人类的疾病种类也很多，如拟杆菌属和丝杆菌属感染；炭疽；鼠疫、沙门菌；SARS；禽流感病毒等。

通过对转基因的生物安全、生物多样性和外来物种入侵防护的公益性探讨来看，其共同的目标都在于对生态系统安全、人类的生存健康以及人与自然的和谐共生。其公益性之所以与一般的公益性有所不同就在于，其间增添了对生态利益、生态安全、生态正义等价值观的考虑，丰富了公共利益的内涵，从而为生态安全法的逻辑基础增加了更多的理论积淀，也为其价值目标的确定和立法本位的探寻发挥了良好的作用。

三、生物安全的法律供给与需求

公共选择理论认为，人类社会有两个市场组成，一个是经济市场，另一个是政治市场。在经济市场上活动的主体是消费者（需求者）和厂商（供给者），在政治市场上活动的主体是选民、利益集团（需求者）和政治家、官员（供给者）。在经济市场上，人们通过货币选票来选择能给他带来最大满足的私人物品；在政治市场上，人们通过民主选票来选择能给其带来最大利益的政治家、政策法案和法律制度［18］。在社会的上层建筑中，同样也存在着市场，以市场的秉性和模式运行。作为维护社会安定、秩序的法律制度当然也可以设定为像市场一样的运行模式和理论，存在着供给和需求的变换统一。任何一种法律都依存于供求双方的交换才得以成为法律产品［19］，因为它也具有社会有用性和使用价值，但同时由于法律的公共属性，决定其在市场产品属性上有别于经济学中的私人物品，而凸现公共产品的特点。除此以外，法律市场在主体和效率方面与一般的经济市场存在明显的差别和特性，法律市场的供给者主要为国家，其消费需求者体现为广大民众，法律市场的立法产品、执法产品、司法产品的主要生产者和供给者都是国家机关，国家机关因此享有立法、执法和司法的垄断权；正是因为国家机关对法律市场的垄断才造就了法律市场的低效率。但法律市场的上述特性不能根本改变其与经济市场在运行模式和构成要素上的统一性，即当前的法律制度不能有效满足社会稳定和秩序要求，不能保证广大民众的多数需求时，亦不能有效满足国家机关的统治意愿和利益时，法律的需求应然而生，国家为了继续稳固自身的统治地位和统治利益，保障社会整体的利益、安全和秩序，弥补法律供给之不足，通过立法等法律供给措施满足社会法律需求；此外，在法律供给中，法律生产要素资源的稀缺性，是制约供给能力的根本原因，法律供给能力的大小取决于法律生产要素的状况和生产要素资源的配置及资源配置状况两个方面，其中法律技术、法律工作者素质的提高、社会物质财富的增长，都会扩大法律的供给能力［19］207。

（一）供给需求理论的法律延伸

经济学中的供给与需求理论在很大程度上解决了市场的运作原理，通过供给与需求的力量互补和相互作用，产生均衡的价格和均衡的数量，从而达成市场均衡。市场均衡发生在供给和需求力量达到平衡的价格和数量的点上［20］。任何市场的非均衡态都决定了供给和需求的重新组合和排序，或增加供给，或减少需求。供给和需求的博弈永远处在均衡的此消彼长过程之中，在需求增加的情形下，需求和供给的非均衡决定了相应供给的增加。

在非经济的法律市场中，同样存在着供给需求的均衡解。当法律的供给成一定的稳定态势时，即在现行法律规范体系较为稳定的状态下，法律市场的均衡将主要取决于法律需求。法律需求决定了法律供给和法律市场的发展状况。但法律需求的产生主要受以下几个方面的制约和约束。

第一，法律市场均衡与法律需求。所谓的法律市场，实际上是按照一般的市场要素和运行规律所拟制出来的以法律作为交易客体和核心的市场环境和市场秩序。法律市场的基本构成及其变换趋势同样依赖于市场主体双方的博弈，以及由此产生的价格因素，亦即在法律需求者和供给者之间因法律的供给和需求所产生的类市场环境。按照市场运行规律来看，相对稳定的市场在供给和需求方面基本持衡，市场的均衡态就要求市场主体双方在供给和需求上的相对均衡，任何一方发生变化，都会形成供给和需求的非均衡博弈，从而引发市场波动，通过供给增加或需求削减的方式再次达到均衡。就法律市场而言，国家或政府作为法律供给方，应当及时对市场的法律需求状态作出评估和回应，从而满足法律市场的要求，达到法律供给需求状态的均衡。法律的市场供给主要取决于法律制度约束、法律价格因素以及法律物质技术等要素的影响，也就是说在现行宪法的规范范围内，根据当前市场的守法成本和违法成本的差别比较，以及立法、执法和司法技术等相关因素，决定是否在现行法律体系范围内增加或修订法律，从而更大程度地满足法律市场的需求。其中法律的价格因素客观地体现为拟供给法律的效用范围，如果其效用范围广，需求者的权益内容和范围会基于该法律的供给得到更大程度的确认或保护，从而形成守法的受益范围大于违法的潜在收益，在这种情况下，法律的供给就成为必要。

第二，法律市场主体的支付能力与法律需求。所谓需求，主要有两个方面构成，一是需求主体对某种客体的愿望和欲望，一是该主体具有购买产品的支付能力。法律需求的产生同样具有一般需求的内在要求，其支付能力主要体现为市场主体对国家机关法律活动的支付能力，执法、司法机关对立法活动的支付能力。法律市场主体的支付能力强弱在很大程度上体现为法律市场主体对自身权益、集体权益的认知程度，认知程度越高，就更大程度上决定了相应法律供给的需求度和必要性。也就是说，法律市场主体，特别是法律需求者对自身和集体权益保护的认识程度愈深，其相应的法律意识愈强，对能够更大范围内保障其权益的法律需求愈大，法律的供给市场应运而生，从而相应的立法、执法和司法措施成为法律市场的必然。

第三，法律价值与法律需求。人们对法律的需求根源于法律的价值（秩序、自由、正义、效率），而法律的供给，仅仅是确立并实现法律的价值的过程。政府并不能直接供给法律的价值，如秩序和效率，而是通过提供法律，通过提供立法、执法、司法活动来间接满足人们的终极需求。法律的这种工具属性，表明了国家机关仅能供给中间产品——法律，而不能供给最终产品——正义、效率等法律的价值和社会目标。在供给和需求之间探究立法的价值，就在于通过法律供给能否在法律的运作过程中实现对法律需求的满足，确认、维护或保障应当保障的权益，防范或者遏制权益侵害、受损风险的产生。也就是说，立法的供给必须能够明确确定拟供给法律的价值目标和立法宗旨，从价值目标上可以归顺法律供给的必要性和重要性。

第四，法律市场利益与法律需求。市场运作的机理在于交易双方或供给双方的利益交换或互补，法律需求的产生必然归因于某种潜在利益的驱动，期望通过法律供给达到确认、维护和保障权益的目标。鉴于法律是具有普遍约束力的规范性文件，其供给和需求必然要在基本利益取向上满足大多数人的需求和意愿。当某一种利益目标变成大多数人的利益指向，相应保护该种权益的法律规范的需求就应运而生，这种法律需求会打破原有的法律市场均衡，从而引发了法律市场的非均衡态，非均衡态向均衡态的发展就依靠保障该群体利益需求的法律供给与以相对应，从而最终实现立法。

（二）生物安全法的供求逻辑

法律需求属于制度需求的范畴，是一种将外部性内部化的制度设计，虽然其供求逻辑在制度经济学的理论下可以被解释为一种供给和需求的逻辑发展体系，但不可否认的是它不仅是一种非市场需求，而且是一种非物质商品的需求。法律需求根源于需求主体对某种“潜在利益”的期望和追求，是一种在已有的法律制度安排中无法实现和获取的利益。生物安全的立法需求源发于主体对保障生物安全利益的期望，从当前的法律结构体系和制度体系来看，该种利益期盼是无法予以满足的。

上述的制度经济学的立法阐释，至少可以在以下几个方面说明生物安全法的立法逻辑：

1.生物安全法律需求的主体广泛。一般来说，法律需求的主体就是法律需要保护的利益主体，它既可能是一般的市场主体，也可能是国家政府，也可能是社会公众。生物技术的发展所产生的转基因安全风险、生物多样丧失风险以及外来物种入侵风险等统一构成了生物安全法的风险体系和利益保护对象。在上述风险和利益保护的释解当中，基于对自身生命健康利益和人类世代延续的利益视角，生物安全法律需求的主体主要体现为一般公众；基于对整体社会安全和秩序利益的视角，生物安全法律需求的主体又将体现为国家及其政府；基于对生态系统安全利益诉求的视角，生物安全的法律需求主体甚至可以，也有必要突破原有的法律主体观念，转而确认并保护动植物，乃至生态系统的生存和安全利益。

2.生物安全法律需求的“潜在利益”。法律需求的“潜在利益”一般不能完全在现实的规范体系中得以体现，其潜在性深刻地反映了现实法律制度所建构的利益体系的非完整性。正是因为“潜在利益”的存在，构成了法律制度体系发展的牵动力，形成一个相对稳定，但又不断地在“需求—供给”中发展的运动模式。

从生物安全本身来看，安全的主体范围非常明确，一切可以归属为生物学中的生物范畴的主体都应当在生物安全法律中得以体现，并由特定的“潜在利益”与之相对应。根据生物安全法律主体的广泛性，需要通过法律保护的“潜在利益”至少包括一般公众的生命健康利益，国家政府的安全与稳定利益，一切生物体的生存利益和相互间均衡利益，以及生态系统本身的安全利益。

3.现实法律制度安排和规范体系尚无法满足上述“潜在利益”。建立在传统法律理论体系上的法律制度安排缺少也很难对生物安全利益提供应有的风险防范机制和保护机制：首先，生物科技以及全球化进程的加快所带来的风险只是在20世纪末期才真正被人们发现和认识，科技的两面性和吊诡性只有在科学技术知识较为普及的情景下，才能被广大公众所知晓。科技发展所隐含的生物安全问题、生命健康问题、生态伦理问题等作为一种潜在的或现实的社会问题时，其重要性和紧迫性才真正上升为多数人的社会风险意识。风险是一个与利益相比对的概念，它意味着主体的某类利益正在或将要被侵蚀或剥夺，当一种风险演化为一种群体性、社会性的风险意识时，相关的风险防范措施必须在整体上予以采纳或建构。法律作为一种规则和规范体系，预设人们的行为模式和行为结果，从而在制度层面上提供了一个可知悉、可预见、可防范、可制裁的规范模式，从而加快了主体的立法诉求，也推动了权力机关的立法供给。其次，现有的法律制度设计和安排都是建立在对人类自身利益的确认和保护之上，法律主体的范围也很难突破对自然人或法律拟制主体的传统认知，相应地法律的利益主体和权利主体也很难突破传统之囿。然而，就生态系统而言，彰显人类利益和智慧的科技现代化正是成就当前生物乃至生态系统风险的主要因素，现代化的反身性深刻地印证了至高无上的人类利益的局限性和短视性，也从风险的角度提出了将人类利益与生物利益、生态利益相融合的利益取向和规范模式。但就目前的规范体系和法律制度建设来看，生物安全法的利益谱系（包括人类利益、生物利益和生态利益）仍然任重道远。

工业文明，特别是以生物技术发展为代表的人类第四次科技革命，在为人类创造了丰厚的物质条件的同时也为我们带来了足以使整个地球毁灭的风险，旧的工业社会体制与文化意识在所谓的现代化进程中已经凸现其内在的反身性和高风险性特征。社会的政治、经济和个人风险往往会越来越多地避开传统工业社会中的监督制度和保护制度呈现出前所未有的不确定性，由此出现了以不确定性为基础的风险社会与不确定性为基础的现代政治法律秩序之间的内在紧张。不确定的生物科技和科学技术本身隐含的不确定性和风险性，必须在原有的法律秩序体系框架内重新建立并发展生物安全法律体系和由此产生的秩序体系。此外，生物安全法的利益取向和价值取向分析认为，生物安全立法的逻辑基础在于，生物安全的社会公共性强烈呼唤并要求在法律秩序下重新建构生物安全立法的利益谱系，将人类安全利益与生物安全利益以及生态安全利益联系起来，从而将人类的发展与整个生态系统的安全相互联结，在利益层面确立生物安全立法的必要性和紧迫性。如果我们将法律规范体系和制度体系的确立和完善放在制度经济学的理论背景下加以考察，法律需求和法律供给的辩证统一，以及由此产生的法律体系的均衡给生物安全立法的必要性设定了经济学意义上的理论基础。

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