法理基础范文10篇

法理基础范文篇1

关键词：行政法理论基础；平衡论，兼顾思想

一、行政法的理论源头是研究行政法理论基础的前提

行政法的理论基础应当是贯穿于行政法理论和基本制度的精神内核，反映这些理论和制度之间的内在联系。理论基础可以从作用、范围、本质、目标等角度进行分析。考察外国行政法的理论基础，无论是强调“保障行政权”的欧陆功能主义理论，还是强调“控制行政权”的英美规范主义理论，都是从行政法的功能角度来阐述。我们在此给行政法的理论基础定位为：从行政法的功能角度所确立的一个基本观念，能够奠定相当长的时期内行政法的立法、执法和司法等理论体系的基石和根据，它应该对该时期行政法实践具有指导力、涵盖力、渗透力和浓缩力。

不同时代或同一时代的不同国家，同一国家的不同时期的行政法规范体系都有各自的特点，其理论基础亦不尽相同，但它们必然与行政法的理论源头有着不可脱节的联系，只能在原有的理论源头上有所变革和调整，而不是背离。理论源头具有绝对稳定性，贯穿行政法理论与实践的始终，而理论基础要随着时展、社会变化而发展变化，是理论源头在特定历史条件下的具体化，具有阶段性。1

行政法的理论源头与行政法的目的相关联，建立行政法规范体系的目的！决定了行政法之所以作为行政法而不是民法、刑法等法律规范体系而存在的共同的精神内核。分析古今中外行政法产生和存在的理由，2笔者认为，行政法的理论源头应当是引导、保障行政权的有效实现。

首先，行政权是行政法所赖以产生和存在的客观基础，是行政法所围绕的核心和基本点，这在各国行政法中具有普遍性。2

其次，“行政权有效实现”的基础含义是行政权的运作过程和结果与国家设定行政权的目的‘即充分有效地实现行政目的，相吻合；而且社会为此付出的经济或非经济的代价最小。行政权的有效实现主要表现为一种价值目标，因为要完全实现它的可能性很小；但它作为一种事实状态在一定程度上也是可以暂时存在的，否则，国家的行政机器将陷于瘫痪之中。显然“行政权的有效实现”无论作为一种价值目标，还是一种事实状态都是行政权得以存在与运行的最合理的理由。3P312

行政权在实现过程中受到下列基本因素的制约：1.社会事务的复杂多样性、情景性与发展性使社会真正需要的行政目的变化不定，而国家在把握行政目的上总是显得力不从心，即国家认为自己确定的行政目的是符合社会共同利益的，而事实上却有距离，更何况当前价值多元、利益多元化的现状使得个人与个人，个人与国家在利益问题上常常不能达到一致，从而导致相对人对行政权的消极服从。2.人性的弱点。这首先表现为人的知识与经验的有限性，导致公务员在行使权力时无恶意地背离行政目的；其次，表现为感情对行为的支配力量使公务员具有消极行使权力及滥用权力的倾向，恶意背离行政目的；最后，相对人为一己私利而反抗行政权。上述制约因素作为一种社会现实在人类历史中是客观存在的。控制、消解它需要政治、经济、法律、文化等的协调作用，其中的法律手段主要依靠行政法。

由于不同历史时期、不同国家行政管理特点、价值观念各有不同，利用法律手段消解行政权运行中制约因素的侧重点也各有特色，因此具体的行政法的理论基础各有其自身的特点和内容。一方面表现为用特定的民族精神、时代精神以及多数人认同的或具有权威性的价值观念和政治、经济、文化等现实需求来说明特定行政法规范体系的合理性或建构、完善行政法规范体系；另一方面，所有的行政法理论基础都或多或少地受该时代主流价值观的渗透和影响。这一点在英美的规范主义模式论、欧陆的功能主义模式论以及我国关于“控权论”、“管理论”、“平衡论”的探讨争鸣中已有充分反映。

当前，对行政法理论基础的研究是全球化时代的共同课题，由于各国在行政权的内容和特点、价值观念等方面在保持各自传统的同时有走向融合的趋势，因而对行政法理论基础的比较研究有了必要性和可能性。

二、欧美行政法理论基础研究中的平衡思想及其最近的发展4

学界一般认为，欧美行政法的学术传统可划分为以狄骥为代表的欧陆功能主义模式和以戴西为代表的英美规范主义模式。前者把行政法视作政府有效推行社会政策，实现社会管制或提供公务服务的工具，即“保障行政权力之法”；后者视行政法为“控制政府权力之法”。从学术渊源上理解这种划分大体是成立的，在历史上地处欧陆的德国、法国与英美等国在行政法价值取向、调整方式、具体制度等方面的区别确实很大。但这种贴标签式的划分虽易于阐述、对比，但常因简单化而失之偏颇。因为规范主义模式的前提并不否定国家行政管理目标，功能主义模式中也有对行政权力的制约内容。更何况从当前的发展历程看，二者正在走向融合，使得西方现代行政法表现为既对自由主义传统的多元价值取向予以保留，重视公民权利对行政权力的控制，又回应行政权力在环境保护、促进经济发展、提供生存照顾，实现社会公平等方面发挥不可替代作用的发展趋势的要求。如果看不到这一点，对西方行政法理论基础的分析评价仍停留在两种模式的简单对比分析层面上，显然是犯了刻舟求剑式的错误。事实上，有关学术史的研究资料表明，在两种学术传统之外，关于行政法制度模式及其理论基础的理解，欧美学界始终存在一种“全球化时代”的行政法观念和平衡思想，以英美行政法学为例，行政法平衡思想的发展经历了三个历史时期。

第一阶段是20世纪初到二战前。在美国以促进效率和公共利益为目的的新公共行政运动的影响下，一批著名的英美行政法学创建者，包括韦德、古德诺、庞德等，认为工业革命、福利国家及其相应的公共行政的职能变迁导致了传统行政法理论的现代化。就行政法的目的和功能而言，它应当在授权与限权、行政权力与公民权利、行政效率与个人自由、个人主义与社会主义之间维持一种合理的平衡。但由于三、四十年代的行政专横的现实使得当初提出平衡思想的学者部分地改变了立场，甚至重新接受了传统的以司法为中心的行政法控权模式，平衡思想并未成为一种理论或主流观点。

第二阶段是20世纪70年代，民权运动、经济滞胀、能源危机、环境保护等问题困扰美国和一些欧洲国家，公共行政面临的社会环境及其相应的职能发生了很大的变化，传统的行政法控权模式的有效性和合法性再次受到学界的关注。有的学者认为，传统模式最大的弊端是把行政法视作控制政府权力的一种消极工具，看不到政府积极的一面，即政府政策的制定和执行代表个人和社会的利益，并能增进这些利益。另外，传统模式注重对权利的消极保护而忽略了公民有效作用于行政过程的参与机制。一些学者提出行政法的一些重要制度要进行相应的改革。“解决行政程序总的出路在于为有关利益方提供代表参与的机会；行政实体政策的核心是根据各种具体环境在相关利益中进行公平的调节。司法审查旨在确保行政机关为利益代表提供公正程序参与机会并在这一过程中实现公正的协调。”平衡思想由此得以复兴和发展。

第三阶段，二十世纪八十年代以来，英美行政法学界进入学科反思及重构时期，把行政法的理论基础置于整个政治社会背景，尤其是变革传统社会的情境下进行考察，超越和置换两种传统的行政法理论模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性质、目的、功能及其法律体系。有的学者认为，传统的控权模式和管理模式都未能为现时代的经验和法律现象提供正确的解释，新的理论模式应该考虑如何使两种传统思想得到有机的结合，走“中间道路”。有的学者提出，行政法并不限于对政府权力的控制，而同时包括对政府的授权并维护这种权力的合法行使。新的行政法模式旨在创造政府和公民间良好的互动、合作关系。

总的说来，英美国家，或者更准确地说，整个欧美行政法学界正逐渐打破规范主义与功能主义、控权与保权模式的界限走向融合。如何使政府在被广泛授权的同时受到有效的节制，如何兼顾提高行政效能和保护个人权利，维护公共利益与保护私人利益成为现代行政法一个共同的发展趋势。导致这一情境的主要原因有：世界经济的全球化和政治法律制度的趋同；现代国家面临的社会问题和对公共行政的要求变得越来越相似。尤其是随着二战以来的社会转型，行政权本身，行政权运行的社会环境、具体目的都发生很大变化，各国行政权的发展特点有相似之处：

1.方式积极化。传统行政以管得最少的政府是最好的政府为信条，是消极行政。现代社会发展与技术进步要求政府尽最大可能去服务于社会，是服务行政。

2.目标福利化。传统行政权主要保障和实现自由，政府不干涉或无为是正当的；现代行政权要为公民福利而主动作为，政府合理干涉才是正当的。

3.范围扩大化，不限于传统的税收与安全，而是“从摇篮到墓地”无所不管。

4.界限自由化。现代社会的飞速发展使得行政事务表现出情景性、易变性，法律完全穷尽地规定行政事务是不可能的。

5.内容伦理化。与现代法律由形式正义发展为实质正义相一致，现代行政在内容与本质上不仅是在执行法律，还在执行道德，它所依据的不仅仅是法律，还有所谓的正当观念、合理标准。5

随着行政权力的上述变化，政府和公民的权利义务关系的内容也发生一定的变化，行政权力与公民权已不再是简单的二元对峙，而是良性互动：公民的权利内容已不仅是消极地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服务和福利相关联，需要政府的积极作为，公民的积极参与。因此，如何有效地保护个人权利，又不影响政府积极行政是行政法的最关键的问题。

总之，在今天这个时代，“中间道路”更受欢迎。“红灯理论者+规范主义模式———笔者注，接受某些行政机关的权力存在的现实，绿灯理论者+功能主义模式———笔者注，也一定程度上接受个人主义和进行必要的法律控制的观念。”）6P410

三、对我国当代行政法理论基础的若干思考比较研究应当根植于对一些共同或相似的政治、经济、文化背景的理解。在全球化的背景下，我国的行政权也表现出方式积极化、目标福利化、范围扩大化、界限自由化、内容伦理化的发展趋势，公民权与行政权不再是此消彼长的对峙局面，而是呈现出互相依存的良性互动关系。当然，影响行政权有效运作的各种制约因素也仍然客观存在，掌握行政权力者错用、滥用、怠用行政权力，行政相对人反抗或消极服从行政权力的危险仍然未减。因此，我国当代行政法的理论基础的确立可以从欧美行政法学术传统中寻得内在的传承关系，应当体现出兼顾思想：兼顾保权与控权两种功能；兼顾行政权积极行使的必要性与消极行使的可能性；兼顾人之向善与作恶两种可能的人性特点；兼顾公共利益与私人利益；兼顾中庸文化传统与西风东渐带来的个性自由。这种兼顾思想与欧美行政法学术传统中的平衡思想具有相似的政治、经济、文化前提：国家行政权积极化、充分尊重个人权利的市场经济、法治社会的追求。

在此还有必要指出，笔者对兼顾思想的提法并非为了提出新的理论，更何况罗豪才教授所倡导的“平衡论”也可称为兼顾论6P2笔者实际上已接受并借鉴了“平衡论”的研究角度与方法，但未采用“平衡论”的提法，其原因主要有两个：

1.防止因对“平衡”这一概念的歧义认识（基于不同的文化背景、知识结构和价值观，不同的人对同一概念会有不同的理解。）引起的沟通和交流上的障碍。目前关于“平衡论”“控权论”的某些争鸣就存在对“平衡”“控权”等基本概念缺乏基本共识，导致各说各的话，各论各的理的现象。

2.笔者对行政法理论基础的界定重在方法和功能，而平“衡论”重在实现平衡这一目标。平衡论建立在行政权与公民权二元对峙基础上；笔者对兼顾思想的分析则是基于行政权与公民权相互依存、良性互动的现状与趋势基础上，欧美国家行政法的平衡思想亦如是。

强调我国当代行政法应当兼顾“保权”与“控权”两种功能既是实证的，也具有规范意义。

首先，从实证的角度看，我国现行的行政法律、法规的立法目的都是既强调保障公民权又强调维护行政权，是“双面碑”，《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等都如此。另外在行政权力的运行方面，我国除继续加强实施强制性行政行为以外，在许多领域还大量采用行政合同、行政指导等非强制性行政行为，充分尊重行政权与公民权的合作、信赖关系。

其次，从规范意义上看，将兼顾保权与控权功能作为行政法的理论基础对我国当代行政法制理论与实践的指导性突出体现在基本原则和公务员制度建设方面。

1.行政法的基本原则是法治行政原则。法治行政是包含了“依法行政”的诸原则与内容，并以之为基础的，但其精神实质与价值追求，则比依法行政有更高理念与更现代化的内容。“依法行政”一般只强调了依照或根据法律，至于法律本身的性质、内容是否民主、是否合理，在所不问。实际是“形式意义上的法治”。现代法治国家，由于行政权界限自由化、内容伦理化等特点，而表现为“服务行政”、“给付行政”，行政领域范围、行政裁量幅度都会常常突破现行法律的限制，目的是为了效率和福利。这样，依法行政就不能只是恪守现行的法律，而不问其是否民主、合理，合乎社会进步的要求，依法不只是依静态的法律条文，而是要恪守活的法、法的理念：人权、自由、平等、公平、正义等法的精神，即实质意义的法治。因此，在效率与公正、福利与秩序等价值并存的现代社会，行政法应贯彻“依法行政”与“合理行政”相统一的行政法治原则。

2.兼顾思想在制度层面的设计必须建立在对人（包括行使行政权的公务员和行政相对人）的能动性与消极性都予以充分考虑的基础上，采取激励与约束相结合的机制。我国的行政法制实践中对相对人的能动性与积极性的兼顾思想已经在强制性行政与非强制性行政相结合等方面充分体现。当前的关键是建立、完善公务员能动性优点得以充分激发的法律制度。详言之，即要在行政法中引入规则化的竞争与激励机制以保证行政人在行使权力时能够保持良好的业务素质与职业道德素质。而这里的业务素质与职业道德素质不是没有具体标准的空洞道德说教，它必须与能否保证“行政权的有效实现”这一客观标准联系起来。6P336-337

长期以来，受西方传统控权思想（包括内部行政行为和外部行政行为）努力将行政权力行使者（公务员）的人性弱点排除在行政权运行进程之外，却漠视了人性的能动性优点对行政权力的积极影响，忽视了激发人的能动性优点来保证行政权力正当、积极行使的可能。自20世纪以来，欧美等国家对公务员实行的消极性的功绩制度（重在防范行政权力的消极行使）难以适应服务行政的需要，于是，主要表现为永业化、专业化、科学化与人本化的积极性公务员制度日渐兴起，其主旨“不仅在于防止政府任用不合格的人员，更在于使政府中每一工作人员的内在潜能得到最高的发挥；不重在以督策与管束方法处理人事问题，而重在以科学的知识技术及‘人性’的观点，促进自动自发的服务精神。”7各国公务员制度都在兼顾外部招聘录用与内部竞争性任用配置的基础上，既重视通过惩戒制度来制约公务员的违纪与违法，又重视利用各种方法激励公务员的工作意愿。

就我国公务员制度的现状而言，应当突破将公务员素质控制仅看作是行政主体内部事务的狭隘观点，将行政权运行质量的法律评价与相关的奖惩制度贯穿于整个行政法体系，既要使公务员素质的控制成为立法机关、司法机关与相对人都能进行法律监督的对象，又要在行政权运行过程的法律控制中注入激发公务员能动性来引导权力的观念，使相对自由的行政权力能得到能动、积极、正当的行使。

参考文献：

1.孙笑侠。法律对行政的控制[M]：济南：山东人民出版社，199931-38。

2.杨解君。论行政法的先决条件与客观基点{J}法商研究，1996（4）28。

3.季涛。行政权的有效实现与法律导控[A]刘海年。人权与宪政[M]+北京：中国法制出版社，1999。

4.包万超。行政法平衡理论比较研究[J]中国法学，1999（2）52-57。

法理基础范文篇2

从国际法的原则和规范中不难发现基督教、伊斯兰教和儒家思想的深刻影响。事实上，无论《圣经》、《可兰经》，还是《论语》、《孟子》等中西古代典籍，皆为国际法的发展提供了丰富的思想和理论资源。耶伊儒三种文化中的一些共同价值，如自然法、契约、正义、天道、人道、博爱等等，早已成为国家关系的伦理基础、战争的合法性基础、多元宽容的跨文化基础，以及实现永久和平的制度基础。

【关键词】圣经；可兰经；儒家思想；国际法；和平

一、自然法和契约论作为国家关系的伦理基础

在实证法的背后寻求形而上的正义原则的支持，以作为实证法的立法依据和其合法性的检验尺度，是谓“自然法”。自然法是作为国际法主体的国家强制力的合法性依据。在初期以战争法为主要形态的古典国际法，正是以神启自然法为法理依据的。而《圣经》[1]中的“十诫”则为古典国际法提供了最早的自然法的形式原则的蓝本。（《出埃及记》，第20章，第2－16节，或《申命记》，第5章，第1－21节）。对自然法的内容虽有非常不同的理解，但可以确定的是，自然法的背后意味着神的世界秩序的存在。而要确立自然法首先就必须确立神的威严：耶和华是“信实的神；向爱他、守他戒命的人，守约施慈爱，直到千代；向恨他的人，当面报应他们，将他们灭绝。”（《申命记》第7章第9－11节）。[2]

在穆斯林的社会里，法律和宗教同属于一个密不可分的价值体系。伊斯兰教的经典《古兰经》既是神学家的经书，又是法学家的法典，是所有法律的源泉。[3]《古兰经》这样说：“真主，除他外，绝无应受崇拜的”（《古兰经》第二章，第255节），“一切赞颂，全归真主，全世界的主，至仁至慈的主”（《古兰经》第一章，第2节、第3节），“你所佑助者的路，不是受遣怒者的路，也不是迷途者的路”。（《古兰经》第一章，第7节）。“不义的人改变了他们所奉的嘱言，故我降天灾于不义者，那是由于他们的犯罪。”（《古兰经》第二章，第59节）。对安拉的命令和禁令的遵从不仅是教徒法律上的职责，也是其神圣的宗教义务。

如果说，“爱你的神”是耶回先知和律法，以及一切真理的总纲的话，儒教，即儒家思想中似没有明确的“爱天”之说。不过，敬天和畏天则是中国传统文化中的基本价值：尔殷遗多士，弗祷昊天，大降丧于殷。周佑命，将天明威，致王罚，命终于帝，[4]深受儒家思想浸染中国古代典籍《左传》和被孔子珍爱的《诗经》中有很多这样的例证，如：襄公十三年吴侵楚失败的原因，被归结为吴的“不吊”，因为诗曰：“不吊昊天，乱靡有定”。[5]以儒学思想为代表的中国文化对天人关系的反省虽然远不如西方深刻，但天也确被看作有位格的神。郭沫若认为：《尚书》和《诗经》的“雅颂”与《旧约》中的“雅歌诗篇”相近，诗书里的上帝完全是人格神。[6]孔子天的概念上承于诗书以来的正统天命观，并不否认天的神性本质，而只在天人关系上有所改变，使得天和个体发生直接的联系。（陈鼓应）。既然如此，人天可以对话，天对人也会有要求。正所谓，有命在天，不得不从，获罪于天，无所祷也。而礼作为人的内在思想和外在行为规范的所谓“民之行”，即是“天之经也，地之义也”。（左传?昭公二十五年）。

国际联盟是现代多边国家间关系的基本形态。国际联盟的构建在西方始于《圣经》所记载的实践：便雅悯人剥夺外乡人的权利，杀死了利未人的妾。以色列人的所有部落因联合起来，攻打便雅悯人。（《士师记》，第19章－20章）。在《撒母耳记》中也能看到：以色列的第一个国王扫罗在亚扪人来攻打时，将一对牛分送各个部落，以此号召所有这些部落一同抵抗。扫罗还发话：“凡不出来跟随扫罗和撒母耳的，也必这样切开他的牛。”（《撒母耳记上》，第11章，第7节）。事实上，以色列神殿周围的部落好比订立了互不侵犯条约的联盟（此为国际法出台的初始条件）。联盟成员维护普遍的和平，并一致尊重外邦人应受到友好接待的权利。[7]不过，在东方，国际联盟的萌芽则无疑产生在中国的春秋战国时代，即诸侯之间的“会”、“盟”：如所谓“兵车之会”和“衣裳之会”。古代中国国际组织的基本特征是：在主权者之间设立，根据国与国之间的正式协议创建，具有政权合作的职能。[8]而为中国古代国际组织的建立提供理论资源的正是包括儒家思想在内的诸子百家的学说。

有盟必有约。在西方，《圣经》的旧约、新约之约即指犹太先知与上帝的契约。[9]尽管东方的古埃及和古希腊已有丰富的国际条约的实践，但契约的神圣性则主要是由《圣经》确立的。同时，“莫西十诫”的出现也开启了文字的契约逐步取代口约的时代。[10]笔者甚而以为，国际法只有书写的条约才具有拘束力的普遍规定，应当追溯到《圣经》的这一传统，如《圣经》昭示，民族间的交往原则上通过契约来进行：神晓谕摩西说，“??????我从前向亚伯拉罕、以撒、雅各显现为全能的神，??????我与他们坚定所立的约，要把他们寄居的迦南地赐给他们。”（《出埃及记》，第5章，第2－4节）。无论如何，基督教契约思想对后世影响极大。犹太血统的现代国际法学家、法理学家汉斯?凯尔逊（HansKelsen）国际法一元论体系架构的金字塔顶端即以“有约必守”原则作为基本规范——国际法的最高价值。《古兰经》说：“信奉天经的人啊！你们来吧，让我们共同遵守一种双方认为公平的信条??????”。（《古兰经》，第三章，第64节）。又说：“我们的主啊！在无疑之日，你必定集合世人，真主确是不爽约的。”（《古兰经》第三章，第9节）。还说：“当你们缔结盟约的时候，你们应当履行真主的盟约。你们既已真主为你们的保证者，则缔约盟约之后就不要违背誓言。真主的确知道你们的行为。”（《古兰经》，第十六章，第91节）。而中国古代典籍也早就成为指导建构国家间关系的依据。《周礼》有司盟之官；《尚书》有告誓之词；国际条约的约文中也不乏“告神”的词语，如“昭告神明”、“慆慢天命，神明上帝”和“山川百神”等等。不难想见，《圣经》、《古兰经》和深受儒家思想浸染的中国古代典籍与文献，在当时已经分别成为古代东西方国家关系实践至为重要的伦理规范。

二、圣战说与正义论（天道观）作为战争的合法性基础[11]

《圣经》记载的时代的国家关系更多地表现为战争关系。对于战争中的敌人，《旧约》中神的戒命似乎是以牙还牙、斩尽杀绝。神晓谕摩西说：“你要扰害米甸人，击杀他们，因为他们用诡计扰害你们”。（《民数记》，第26章，第17—18节）；当以色列人杀了所有的米甸男人，押送米甸女人凯旋归来时，摩西命令将所有已婚妇女和儿童全部杀光，为耶和华复仇（《民数记》，第31章，第15—17节）；在与亚玛力人征战时，撒母耳传达耶和华的命令：“现在你要去打击亚玛力人，灭尽他们所有的，不可怜惜他们，将男女、孩童、吃奶的，并牛、羊、骆驼和驴，尽行杀死。”（《撒母耳记上》，第15章，第3节）。因为他们是罪人。

什么是所谓圣战呢？圣战起初是基督徒对非基督徒的战争，以后指正义战争。如使徒保罗所言：“他是神的用人，是伸冤的，刑罚那作恶的。”（《罗马书》第13章，第4节）；或：“当为贫寒的人和孤儿伸冤，当为困苦和穷乏的人施行公义”（《诗篇》第82章，第3节）。圣奥古斯丁认为，正义战争是“当一个民族或一个国家由于不能赔偿所造成的损害或不能归还非法占有的东西而应当受到惩罚时，那些为某种损害复仇的战争。”[12]也就是说，圣战的本质是复仇。但这个“仇”并非“私仇”。在此意义上，复仇与德行业果的所谓“天应”发生着内在的因果关系。[13]圣托马斯将正义战争的形式条件归纳为三：国家统治者的宣战权、战争的充分根据、交战方的正当目的。[14]在《圣经》中，战争的性质是被纳入到神的秩序中来检视的。也就是说正义战争意味着符合“永恒法”，而永恒法则是“上帝的统治计划”。[15]在这个二元架构的金字塔的顶端，是万物的始主、至善的神和最后的存有——上帝。人必须顺从上帝，而不是顺从人（《使徒行传》，第5章，第29节）。登山宝训的核心即是：爱上帝，并遵守上帝的戒命。（《出埃及记》第20章，第2—6节）。早期的中世纪神学家认为，《圣经》禁止基督徒服兵役和参战，除非是圣战，即争取和平而非追逐权力的战争。[16]既然正义战争被神允许，甚至是神的命令，传统国际法的宗旨由史以来并非在于废弃战争，而在于使战争合法化（iusinbello）。自然状态是包括自我保全在内的自然法的一切权利和利益，人人都拥有。在西方启蒙思想家看来，私有财产的神圣性即是“上帝法和自然法”的准则：即使在一场正义战争中，征服者也不能占有被征服者的财产。后半生笃信《圣经》的圣奥古斯丁（St.Augustinus）认为，国家没有正义，无异于强盗团伙。[17]

伊斯兰教的“圣战”源自阿拉伯文“吉哈德”（jihad），但并非十分准确的译法。原意有“努力”、“奋斗”等等义涵。伊斯兰教徒的圣战观念最初产生于伊斯兰教兴起后在统一阿拉伯半岛的过程中与多神教信徒的斗争。“圣战”显然指为了神圣的伊斯兰教事业而英勇奋战。早期圣战观念曾深受阿拉伯部落传统习惯的影响。《古兰经》中相关内容无疑是早期圣战观念的基础。[18]古代穆斯林的战争法规则主要出自（正统）哈里发(Hanifa)时期（632－661年）。伊斯兰教法规定：发动圣战是哈里发(Hanifa)的一项主要职责。传播伊斯兰教就是靠圣战来完成的。除了镇压叛乱的穆斯林，圣战之外的任何战争均属非法，发动圣战、分配战利品和有关征服地区的税收问题，大多以圣训为依据。[19]对于发动所谓“吉哈德”的主体——国家，有一个政治统治的合法性问题。伊斯兰教内部存在两种对立的学说：逊尼派认为，国家行政权力必须在法律规定的限度内行使；而十叶派则认为，应以神圣的立法者本人的至高无上的权威发号施令。这其实是立宪政府和专制政府的区别：“一个是基本不变的制度，象征着借助于人的理性理解神圣命令的尝试；一个旨在作为神圣命令的直接的、当代的表现形式。[20]

中国古典国际法中似没有“圣战”的概念。如上所言，战争的“神圣性”是通过“天的意志”赋予的，即古代中国人信奉天道，强调人事应暗合于天道。主要指符合日月星辰四时运行等自然变化的规律[21]，所谓：“天何言哉？四时行焉，百物生焉”。天虽不言，人却有尊天命、秉承天道的神圣义务。战争的正义性与合法性就在于，符合天道。孔子本人就赋予天道十分重要的位置，同时也反映出孔子本人对自身与天道关系的体认。事实上，孔子对天的信念当是一种宇宙论兼本体论。所谓“天”与基督教中作为造物主的上帝固然并不完全等同，但都是伦理的本源。孔子承袭了西周“以德服人”的君权神授说，认为宇宙的变化与人的道德生活互相感应，无怪乎《论语》言德之处，均与“天”有联系。所以董仲舒讲：“夫仁也，天复育万物，既化而生之，有养而成之……察于天之意，无穷极之仁也。人之受命于天也，取仁于天而仁也”，[22]孟子对天的看法也与孔子十分接近：“夫君子所述者化，所有者神，上下与天地同流”（尽心上）。[23]提倡王道的亚圣孟子有一段名言：“失其民者，失其心也。得天下有道，得其民斯得天下矣”（离娄上）亚圣的意思是：天时不如地利，地利不如人和。比如攻打城池，定有合乎天时的战机。尽管城固池深、兵利甲坚，粮草充足，但如果守军弃城而去，一切都没用。孟子以为，战争的胜负取决于战争的正义性质，而决定正义性质的是天道，这个天道既是天时又是人心。所以他更明确地说：“得道多助，失道寡助。”中国古代典籍《左传》亦不乏类似的记载。如曹刿问及备战条件时，当鲁庄公答道：“小大之狱，虽不能察，必以情”，曹刿才叹曰：“忠之属也，可以一战。”[24]

三、人道观与博爱论作为多元宽容的跨文化价值基础

在西方传统国际法当中，战争与和平的定位相对比较清楚，尽管仍不乏关于正义战争，即（广义）圣战性质的争论，但一般而言，战争被国际法律秩序所认可。随着主权概念的突破，关于圣战性质的宗教裁判已变为对发动战争理由乃至借口的考量了。在古代西方，以牙还牙、斩尽杀绝戒命总是与所谓的圣战相伴，[25]而在其他性质的战争中似乎要显得宽容一些：“当包围一个城市的目的是为了攻占它时，不应该四面八方都围得跟铁桶一般，而应只围三面，以便给那些想逃生的人一个机会。据传这是给莫西的命令”。尽管《巴黎非战公约》已明确了不以战争作为推行国家政策的工具，但战争作为武装冲突的事实，即使在后冷战时代，不仅没有些许平息，而且还愈演愈烈。与战争相伴而生的国际法因而也仅在力图使战争更加“文明化”，而非取缔战争。对这一现象西方神学家们从《圣经》中得到的解释是：“爱敌人”的目的在于使其服从“律法的正义”。[26]堪称国际法祖父、西班牙中世纪末代神学家苏哈利兹(Suarez)[27]（1548-1617）的战争论是其大作《论神学上的三德》第三编《论爱德》之中的一部分。这里的“爱”当然是前面所言及的对上帝的爱。“至爱”作为人神关系的定位，如何才能转变为人与人互动的伦理行为准则，即普世的博爱？其实，这个问题早有答案。《圣经》开篇说：上帝按自己的肖像造人（《创世纪》第1章，第26—27节）。并对着泥巴吹了一口气，使人的血肉之躯有了灵性（理性）。也就是说，人不仅有人性，还有神性；践踏人的尊严，就是践踏上帝的尊严。因此，人对上帝之爱，首先应该体现在对同类的爱上面。这就是神在基督教四部福音中的新的诫命：“要爱你们的仇敌”（《马太福音》第6章，第44节）。爱人、维护人的尊严是肯定人的价值和保护一切人权的根本之根本。西方的天命内涵围绕“爱”展开，不论《旧约》中的摩西十戒，还是《新约》中的登山宝训，都在反复表达一个信念：爱上帝在一切之上。由此推衍出的爱人如己是一种爱的律令，它教人不但要遵守形式的法律，还要懂得法的本质精神[28]。

《古兰经》中虽不乏惩罚的命令，但立法的初衷却在于制止麦地那内部的仇杀，鼓励以血金代替流血。[29]虽然在伊斯兰教的国际关系理论中，穆斯林和非穆斯林属于两个完全不同的世界，但早在公元八世纪之前，穆斯林和非穆斯林原则上是可以在同一个法律秩序下共同生活的。[30]参与“吉哈德”是信徒的义务。而“吉哈德”的目的是使异教徒归顺。按照伊斯兰圣训，对于战俘的待遇，伊玛目可以为维护穆斯林的最高利益，或释放，或树身，或处死，或为奴。教法理论认为，释放奴隶是最重要的功德，在某些情况下，甚至还是赎罪的条件。[31]“吉哈德”同时规定：不许伤害妇女、儿童、老人、僧侣等等非战斗人员；不许强奸妇女、杀害人质；不许无谓地破坏自然和人文环境等等。被降服的异教徒可以继续持有自己原先的宗教信仰。对他们的政治待遇虽不平等，但之于宗教少数族群如此明确的规定，是西方基督教文化圈直到近代以前所没有的。[32]

在中国政治哲学中，人要追求天的意义和价值，即尊天命（以德配天），天命的重要特质在于一个“德”字[33]，即人道主义。古代中国的人道国际法实践有：丧乱不伐、禁灭同姓、礼待敌使、禁杀俘虏和埋葬死亡[34]等等。如鲁宣公十一年，楚子为陈夏氏乱故，伐陈，布告“陈人无动”。就是说军事行动应仅限于针对武装部队，不得杀害平民。在中国，人本主义为儒家思想的出发点和基础。孔子认为任何惩罚都只能救统治之穷。而不能治本。所以，当季康子向孔子请教政治时，问曰：“如杀无道，以就有道，何如？”（论语?颜渊）孔子立刻回答：“子为政，焉用杀？子欲善而民善矣”（同上）。现代法治国家的首要职责应是维护人的生命和尊严，而这正是两千多年前的孔子所极力倡导的：“始作俑者，其无后乎！”（孟子?梁惠王上）。据传，孔子从来不这样狠毒地诅咒别人。对发明以俑殉葬者，尚且如此，对用活人殉葬的态度又将如何呢？足见孔子对人的生命的重视。因为人生而平等：“性相近”（论语?阳货）。所以，都可能通过后天的“有教无类”（论语?卫灵公），开发出先天的“善”，从而无限地接近“仁”。每个人所拥有的这种潜在的道德人格，是绝对不容轻视和践踏的：“匹夫不可夺志也”（论语?子罕）。法律，只有在尊重人的生命和尊严的基础之上，才能得以确立。而仁者“爱人”（论语?颜渊），则不仅仅是对生命也是对人的尊严的尊重，只有爱人和自爱才能将心比己、推己及人，才能“你们愿意别人怎样待你们，你们也要怎样待他人”（《马太福音》第7章），也即是孔子用消极的方式所表达的人类宗教或伦理所共同的、最基本的原则：“已所不欲，勿施于人”（论语?卫灵公）。据说，《法国人权宣言》中的第4条，就是因伏尔泰对这一黄金定则的推崇，由罗伯斯庇尔（MaximiliendeRobespierre）写入的。[35]

由此不难想见，对恣意践踏生命的谋杀、灭绝，甚至虐待、奴化和放逐，成为第二次世界大战之后的一项新的战争罪名：反人类罪。国际刑法对这类犯罪行为不仅可以追溯，而且，各国还具有普遍管辖权。1948年保护战争受难者的日内瓦四公约以及后续议定书构成了人道主义国际法的主要内容。经历了两次世界大战的人类，和平的愿望比任何时候都更加强烈，同时也明白了“千里之行，始于足下”的道理。1948年12月10日的《世界人权宣言》可看作这决定性的第一步。正在逐渐成为国际习惯法的《世界人权宣言》之历史意义就在于：为承上启下的近代国际法建立了一种实质的合法性标准：以人为本、珍视人的价值和尊严、尊重人权的国际法才具有真正的现代性。

四、构建共同体作为实现永久和平的制度基础

在古希腊时代早期，国家（城邦）之间的共存缺乏系统的法理基础，相关立法不被法学家所重视。民族间关系问题只有在发生＂入侵威胁或提供掠夺机会时＂才会提上议事日程。[36]公元前三世纪始希腊法文化构建的＂大同＂被基督教化为一种神意的世界秩序。上帝是其主宰，上帝的禁令和命令即是人与国家的行为规范。《圣经》记载了异邦人之间融合的事例：摩西躲避法老，逃往米甸地居住。（《出埃及记》，第3章，第15节）摩西甘心和那人同住；那人把他的女儿西坡拉给摩西为妻。西坡拉生了一个儿子，摩西给他起名叫革舜，意思说：“因我在外邦作了寄居的。”（《出埃及记》，第3章，第21—22节）。《利未记》中神有更加明白的指示：“若有外人在你们国中和你同居，就不可欺负他。和你们同居得外人，你们要看他如本地人一样，并要爱他如己，因为你们在埃及地也作过寄居的。”（《利未记》，第19章，第33—34节）。

当代欧洲政治精英认为：只有构建基督文化共同体才能实现“永久和平”。因为，所谓合法战争（iusbello）是对战争的认可，实出于现实的考虑，但战争的目的并非战争，而是为了和平。尽管“对于上帝的真正的信徒来说，即使战争也是和平的。”[37]但如果说《圣经》是导引人类走向“信、望、爱”的终极目标的话，那么，战争作为人效忠神的一种手段，其终极的目标也只能是真正的和平，即在此世实现“永久和平”。因为，如果和平仅仅意味着两次战争中的间歇的话，按康德（ImmanuelKant）的意思，可悲的“和平”也只能在太平间里去寻找了。[38]事实上，即便是《圣经?旧约》，也不乏对战争诅咒的和对永恒和平的企盼：“大卫召了他儿子所罗门来，嘱咐他给耶和华以色列的神建造殿宇。对所罗门说：我儿啊，“他们要将刀打成犁头，把枪打成镰刀；这国不举刀攻击那国，他们也不再学习战事。”（《以赛亚书》，第2章，第4节）。历史上，欧洲一些古老部族的血亲复仇规则就为基督教的“上帝和平”与“上帝休战”制度所取代。前者在法理上禁止私人战争，始于990年的法兰西宗教会议；后者源于1027年的宗教会议。使得12世纪的原则上一年中的三个季度的战争都成为非法的。[39]不仅欧洲人，几千年来，“化干戈为玉帛”何尝不是全人类的共同愿望。

基督教在欧洲的政治经济和文化领域里有着明显的突出地位，超越了语言与地域的障碍，突破了国界和民族界限。“欧洲大一统”的思想就萌生在中世纪这种大一统的圣经文化氛围之中。成为今天欧洲文明的重要传统。宗教和文化上的同源与社会、政治上分立并存是欧洲社会的一个重要特征。因此很早就有人幻想建立一个庞大的帝国，以实现欧洲宗教、文化、社会政治以及经济的全面统一。[40]德国诗人弗?冯?海登堡（vonHaidenberg，1772～1801），又名诺瓦利斯（Novalis），于1799年写作《基督教国家还是欧洲》一文，将中世纪看成上帝、世界、人类和谐地融在一起的时代。他认为，欧洲应完成的历史使命，并不在于用理性精神以求达到仅仅是政治上的团结而在于复兴宗教传统：“谁知道我们还能忍受多少次战争，如果没有精神的力量，不抓紧橄榄枝的话，战争是永远不会停息的。欧洲将会浸透鲜血，直到她的各个民族开始意识到他们被逐进一个怪圈里，可怕的疯狂的恶性循环，直到神圣的音乐感动和安定了他们，使他们结伴登上先前的祭坛，承担起和平的工作，用热烈的眼泪在战场上庆祝爱的伟大的功绩时，战争才有可能停止。只有宗教才能使所有的基督教国家重新安定地生活在地球这片宁静的土地上。”[41]当然，冯?海豋堡（vonHaidenberg）的观点未必完全正确，因为，欧洲的历史上也不乏由于宗教原因导致的战争和分裂。极而言之，欧洲的战争甚至大多是宗教战争，如1618－1648的三十年战争。不过，冯?海豋堡（vonHaidenberg）的观点是，欧洲并不在于用理性主义的精神以求达到仅仅是在政治上的暂时的结盟，而在于复兴基督教的文化传统来克服功利主义的“瞬时性”。从此意义上看，他的观点又是不无道理的。

欧洲哲学家、思想家和政治家所萌发的统一欧洲的理想都是因为欧洲各国有着共同的《圣经》文化背景。事实上，是历史的经验把欧洲各国人民联系在一起了。即使在民族国家时代，欧洲精神的根本基础也是一致的。几乎所有的欧洲人的本性、文化，都是源出于一个共同基础，即基督精神。中世纪之后，《圣经》传统下的基督教虽不再在政治舞台上扮演主要角色，但它却成为一种潜在的精神内蕴和价值观念，并在欧洲社会中起着重要作用，制约着欧洲文化的发展，成为当代欧洲一体化进程中的凝聚力量。

《古兰经》中也有共同体的思想，如“如果真主意欲，他必使你们变成一个民族。但他把你们分成许多民族，以便他考验你们能不能遵守他所赐予你们的教律和法程。故你们当争先为善。你们全体都要归于真主，他要把你们所争论的是非告诉你们。（《古兰经》，第五章，第48节）。实践中，归顺阿拉伯的犹太教徒和基督教徒只要承认伊斯兰国家政权并缴纳捐税，就可以享有宗教自由和人身自由。在现代伊斯兰教的内部，存在很重视仁慈的思想，认为伊斯兰教应该是全球性的文明，对人类应该有很大的贡献。[42]

中国自古至今和平时期的自由迁徙、异族通婚、结成多元文化共同体的实例更是天经地义和屡见不鲜的。无论孔子的“有教无类”还是孟子的“仁政”“王道”[43]等政治蓝图，皆或可认作建构古代和近代政权间或国家间关系的某种直接或间接的学说指南。中国古代的至圣先师孔子，早在2500多年以前就曾言：“大道之行也，天下为公。是谓大同”（礼记）。当今的全球化即是这样一个演进的过程。内在于耶回儒文化中的和平与博爱的普世价值将被越来越多的文化所接纳和吸收，并在新世纪中发扬光大。

【注释】

[1]本文所采用的《圣经》文本为中国基督教三自爱国运动委员会和中国基督教协会联合出版发行的《圣经》——中英对照（和合本·新修订标准版），南京：2000年10月版。以下所有《圣经》内容均出自这个版本。

[2][美]列奥·施特劳斯（LeoStrauss）著，彭刚译：《权利与历史》，三联书店2003年版，第129－131页。

[3]本文所采用的《古兰经》文本由马坚翻译，北京：中国社会科学出版社2003年出版。以下所有《古兰经》内容均出自这个版本。

[4]尚书·正义，载于中国人民大学哲学系哲学史教研室编：《中国哲学史参考资料》第一集，北京：中国人民大学出版社1957年版，第16页。

[5]参见郑振铎著：《中国俗文学史》（上册），北京：作家出版社1954年版，第22－23页。

[6]参见郭沫若著：《中国古代社会研究》，北京：科学出版社1964年版，第110页。

[7][德]罗曼·赫尔佐克(RomanHerzog)著，赵蓉恒译：《古代的国家——起源和统治形式》，北京：北京大学出版社1998年版，第136-139页。

[8]参见孙玉荣著：《古代中国国际法研究》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第132－133页。

[9]《旧约》中的耶和华虽然表现出对以色列人的特别厚爱，但在更多场合显示的是既严厉又公正的形象。参见赵敦华著：《基督教哲学1500年》，北京：人民出版社1994年版，第46页。

[10][瑞士]汉斯·昆(HansKueng)著，杨德友译《论基督徒》，北京：三联书店1995年版，第299页。

[11]有学者认为，圣战和正义战争是两个概念，不能相提并论。笔者以为，“圣战”和“正义战争”虽然从其原初意义而言不等同，但沿革至今却毫无争议地显示，具有等质的义涵。“正义战争”为广义的“圣战”；而“圣战”则为狭义的“正义战争”。事实上，现代“正义战争”的标准恰恰继承了古代“圣战”的某些重要形式，如对祭司宣战的“宣战”以最后通牒形式的“抽象继承”等等。圣战的本质是否复仇，在学术上似尚无定论。不过有趣的是，9.11以后，美国总统布什曾宣布“圣战开始了”，而本·拉登则言：圣战早已打响。不能不承认，东西今人之言多少折射出其对“圣战”义涵理解的共识。

[12]托·阿奎那(ThomasAguine)著，马清槐译：《阿奎那政治著作选》，北京：商务印书馆1991年版，第135页。

[13]刘小枫著：《个体信仰与文化理论》，成都：四川人民出版社1997版，第375－392页。也有学者置疑此观点，认为，这是刘小枫的一家之言，不足为凭。鉴于专业上的隔阂，笔者对两种观点无从进行更为深入的比较和评判。但以自己现有的阅读经验，还是倾向刘小枫先生的见解。这当然远非意味着，笔者在学术研究上言必称刘某。参见李道刚著：《比较还是比附——评刘小枫和甘阳的“健康阅读”》，载于《学术界》，2007年第3期。

[14]托·阿奎那(ThomasAguine)著，马清槐译：《阿奎那政治著作选》，北京：商务印书馆1991年版，第135－136页、

[15]【美】艾·博登海默(ABodenheimer)著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第29页。

[16]杨泽伟著：《宏观国际法史》，武汉：武汉大学出版社2001年版，第49页。

[17]参见【德】奥特弗利德·赫费(OtfriedHoeffe)著，庞学铨、李张林译《治的正义性——法和国家的批判哲学之基础》，上海：上海译文出版社1999年版，第105－107页。

[18]参见吴云贵著：《当代伊斯兰教法》，北京：中国社会科学出版社2003年版，第86页。按照吴云贵先生的理解，早期圣战思想主要有以下几方面的含意：肯定自卫反抗、捍卫信仰的权利；呼吁将支持圣战事业作为宗教义务；奖惩分明，为信仰而战者赏，拒绝主命者罚；其他规定：如善待战俘、战利品分配、签订停战协定、被征服民族的待遇等等。参见同前引书。

[19]参见同前引书。

[20]【英】诺·库尔森(N.J.Coulson)著，吴云贵译：《伊斯兰教法律史》，北京：中国社会科学出版社1986年版，第86页。

[21]和三经（《诗经》、《书经》、《易经》）相比，《论语》中的宇宙（天）论可谓寥寥无几，然而涉及“天”字的，仍有十八次之多，概分为三类：自然之天：巍巍乎唯天为大（泰伯）；义理之天：获罪于天，无所祷也（八佾）和命运之天：不怨天，不尤人（宪问）。“天生德於予”（述而）；“天之未丧斯文也”（子罕）等等。论语，转引自：《中国历代哲学文选先秦编》，北京：中华书局1963年版，第61-63页。

[22]董仲舒：春秋繁露·义证，转引自《中国哲学史教学资料选辑》（上册），北京：中华书局1985年版，第297-303页。

[23]杨伯峻译注：《孟子译注》，北京：中华书局，1960年版，第302页。孟子学说上承孔子仁学下导阳明的心性学，其天命观更加丰富。但由于孟子“存其心，养其性，所以事天”（《尽心上》），一般认为，孟子的天毋宁更是一种“内存于人之心性的道德秩序之决定者”（萧宏恩：《孟子的天——一个超验的研究》，载《文化中国》1996年3月号，第71-78页）。

[24]《曹刿论战》，载于钱伯城主编：《古文观止新编》，上海：上海古籍出版社1988年版，第3页。

[25][德]卡·海·齐格勒(KarlHeinzZiegler)著：《国际法史》，慕尼黑：贝克出版社，1994年版，第23页。

[26]彭小瑜著：《教会法研究》，北京：商务印书馆2003年版，第405－415页。

[27]胡·格劳秀斯(HGrotius)被普遍誉为“国际法之父”上溯至苏哈利兹（Suarez），中间还有意大利的真提利斯（Gentili）1552－1608）。苏氏之前有西班牙的维多利亚（Victoria）1480？-1546），可视为国际法的曾祖父。

[28]赵敦华著：《基督教哲学1500年》，北京：人民出版社1995年版，第405页。

[29]参见金宜久主编：《伊斯兰教》，北京：宗教文化出版社1997年版，第111页。

[30][德]卡·海·齐格勒(KarlHeinzZiegler)著：《国际法史》，慕尼黑：贝克出版社，1994年版，第79页。

[31]参见金宜久主编：《伊斯兰教》，北京：宗教文化出版社1997年版，第146页。

[32][德]卡·海·齐格勒(KarlHeinzZiegler)著：《国际法史》，慕尼黑：贝克出版社，1994年版，第79－80页。此结论出自西方主要国家的教科书，其可信度更高。

[33]董仲舒：春秋繁露·深察名号，转引自《中国哲学史教学资料选辑》（上册），北京：中华书局1985年版，第297-303页；另见郑彝元：《道统论》，曼谷：新时代出版社1999年版，第337-360页；也见张世英：《天人合一》，北京：人民出版社1995年版，第115-127页。

[34]参见同前引书，第183－188页。

[35]参见李存山著：“忠恕之道与世界和平及环境保护”，载于《孔子研究》，2005年第4期。

[36][美]泰勒（Taylor）等著，钮先锺译：《国际关系中的学派与理论》台北：商务印书馆1985年版，第26页。

[37]托·阿奎那（ThomasAguine）著，马清槐译：《.阿奎那政治著作选》，北京：商务印书馆1991年版，第136页。

[38][德]伊·康德（ImmanuelKank）著：李明辉译：《康德历史哲学论文集》台北：联经出版事业公司2004年版，第169－171页。

[39][美]伯尔曼（HaroldJ.Berman）著：《法律与宗教》，北京：三联书店1991年版，第178页。

[40]欧洲历史上的“神圣罗马帝国”由于并未真正基督教化，而被认为其本身只是一个“悖论”。参见卡尔·洛维特（KarlLoevit）著，李秋零、田薇译：《世界历史与救赎历史——历史哲学的神学前提》，北京：三联书店2002年版，第227页。

[41]明报社编：《德国文学精华总览——从创始到现代》，香港：明报社1975年版，第130页。

法理基础范文篇3

一正义的呼唤

“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”[1]在现代法治社会，任何法律机制的背后都隐含着对正义的价值追求。“某些法律和制度，不管他们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”[1]正义是人类恒久的价值祈求，也是古老而常新的哲学命题。抽象层面的正义往往表现为合乎公意或者是具有普遍必然性的价值理念，现实层面的正义则总是与利益的分配或占有直接相关。正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌，因为古今中外诸多法律思想家都对法律的正义性表示了莫大的关注，致使对正义的理解一直都是“百家争鸣”的局面。但是在具体分析某种法律机制的时候，仍需要根据研究的内容来界定正义概念。本文中所要探讨的正义是指环境正义，即生态补偿法律机制所追求的法律价值是环境正义。环境正义是指在环境资源的使用和保护上所有主体一律平等，享有同等的权利，负有同等的义务，从事对环境有影响的活动时，负有防止对环境的损害并尽力改善环境的责任；除有法定和约定的情形，任何主体不能被人加给环境费用和环境负担；任何主体的环境权利都有可靠保障，受到侵害时能得到及时有效的救济，对任何主体违反环境义务的行为予以及时有效的纠正和处罚。环境正义要求在广大的时空范围内公平地配置环境资源，从而充分地开发人力资源，使同时代的人不分种族、民族、阶级、性别、财产多少等情况，得到全面的发展。广义的环境正义包括三条伦理原则——生态环境可持续性原则（或称种际正义原则），社会及经济平等原则（或称代内正义原则），以及对后代负责的原则（或称代际正义原则）。这三项中第一项原则——生态环境可持续性原则限制了人类只能在生态系统可承受的范围内来满足其所有的需求，包括现存的和将来的，从这个意义来说，第一项原则包含且高于其余两个原则。生态环境可持续性原则要求我们在自然资源的开发利用中必须不损害生态系统本身的完整性，并对那些为生态保护做出贡献者、在生态破坏中的受损者和对减少生态破坏者给以补偿。生态环境可持续性原则范畴中所体现的环境正义实际上是一种环境公平观，也就是本文中所要讨论的狭义上的环境正义。只有保持公平才能维护和保证其所应享有的合法权利和自身利益，调动和维持可持续发展主体的积极性和创造性。失去了公平，也就意味着失去了可持续发展的可能性。环境正义还应体现罗尔斯提出的差别原则。差别原则所追求的结果是社会整体利益的增进，即一方利益的增进，处境的改善并不导致他人的利益减少和处境变坏，这与功利主义所追求的利益总额的最大化是存在明显区别的。形式上的正义意味着机会平等，而实质上的正义是在承认差异的前提下而追求的一种结果上的公平。法律的角度来说，环境正义不仅仅只追求形式上的正义，还要求实质上的正义。因此，环境正义所追求的是承认主体差异的前提下，均衡各方利益而求得实质的正义。环境正义注重的是人的环境利益，一方面表现为人们是否享有平等地利用自然资源的权利，另一方面则体现为是否公平地分担保护环境的责任和生态危机所造成的灾难。简而言之，环境正义所关注的核心问题就是如何公平地在人与人之间分配自然资源或分摊环境责任。生态环境的直接经济价值为相应环境要素的所有权人或使用权人享受，它是益，但是生态环境产生的间接经济价值和非经济价值却是公共利益。由于其存在直接经济价值，其所有权人或使用权人有权利利用这一价值。如果维护生态环境的间接经济价值和非经济价值，则会影响经济价值的获得，即生态环境要素的经济价值所有者要支付机会成本。另外，维护这些价值还要付出管理成本。从这角度讲，生态利益也不是纯公共物品，因为付费者和受益者并不一致。这就涉及到了在生态利益供给和享受中，中央政府和地方政府的利益平衡。环境利益从来就不是平衡的，不同的地理区域和不同的社会群体，得到的环境利益截然不同。这种环境利益配置的不均衡，基本是治理的结果，也是说，环境质量的提高在很大程度上依赖政府投资而政府投资往往不是均衡的，这集中体现在大都市环境建设中，良好的生活环境基本由富人享受，而穷人的居住环境则无人问津，还往往成为垃圾和危险废物的倾倒、处理场所。美国1960年代开始的环境正义运动，与民权运动一道，反对向有色人种和贫民生活区转嫁污染，这是对经济弱势群体环境利益的剥夺，同时，政府投资带来的环境利益则为富裕阶层独占。几乎在世界所有的大城市，由于经济压力，贫困阶层居住区域的环境状况，都比中产阶级享受的环境利益要差很多。这种共所周知的事实，并非因为经济状况的不同，而是政府投资的不均衡，是一种劫贫济富的环境政策。这使环境利益的分配上出现了严重的失衡。构建和谐社会，实现人类社会经济的可持续发展是当今社会的主流思想。以人为本的科学发展观告诉我们，人的因素在促进社会发展的过程中发挥主导作用。如若失去了人与人的关怀、信任、和谐，那么整个社会系统就缺少了和谐的支点，从而失去了稳固的根基与繁荣的未来。和谐的首要条件是正义，如上升到伦理层次，和谐意味着社会成员之间的友好相待、和平共处。正义应当成为是否实现和谐社会目标的评判标准。和谐社会是建立在经济可持续发展、社会可持续发展以及生态环境可持续发展诸多方面之上的一个系统工程，它要求系统内部纵横之间应保持和谐的发展。历史上发生在西方资本主义国家里的多次经济危机已足以证明社会对个体效益的盲目倡导只能导致竞争的无序、收入分配的不公平、公共产品的匮乏、基础产业的薄弱、生态环境的恶化、产业结构的失调等社会的不和谐。而环境正义的价值观就是树立社会的发展与环境、人口、资源等各方面相协调，社会发展必须建立在生存与经济持续发展能力、社会公正与人民积极参与决策基础之上的价值观念。环境正义要求我们，要确立人与自然、社会和谐发展的可持续发展价值观，以经济成果、长远经济利益以及社会福利、人文与自然环境、人与自由及自身价值等优化与可持续发展。环境正义是促进和谐社会的有力保障，也是实现可持续发展的必要条件。只有真正实现环境正义，我们才有可能达到构建和谐社会的目标。但是，现实中在我国环境正义却恰恰是严重缺失的。最典型就是体现在区域之间的不公平。西部是我国大江大河的源头和生态环境的天然屏障，长期以来开发森林和矿产，使生态环境遭到破坏。长期以来，西部始终“苦为他人做嫁衣裳”，保护环境的成果主要被发达地区无偿享用。近年来的南水北调、森林禁伐、西部地区退耕还林，最直接的受益者都是发达地区，“谁受益、谁补偿”的原则也根本没有得到落实。而这些无偿生态建设作贡献的地方恰恰多是少数民族地区，居住着相当比例的贫困人口。他们受贫穷困扰急于摆脱贫困、改善生存条件的种种努力，又往往直接构成对脆弱生态环境的破坏加重当地生态破坏的压力。当他们没有更好的可持续的生活方式可供选择时，要求他们安于贫困、要求他们抑制发展经济的愿望，接受诸多限制是不公平的，也违背了自然法则。环境正义包括了人们在保护环境的过程中利益上的平等，也就是说不能打着环境保护的旗号去损害其他人的合法权益。要实现正义就离不开法律的保障作用，环境正义的实现也不例外。对于由于地理位置和国家政策、资源配置等多方面的影响，会造成地区之间，人和人之间的差别——即产生贫富不均的现象，法律应当作出某种补偿或纠正，以保障获利最少者取得必要的生存和发展的机会。生态补偿法律机制的建立就是环境正义的具体化。生态补偿法律机制的建立，能够消除不合理的差别，确保每个公民的平等的环境权，并维护各地区、各行业之间利益的动态平衡，最终达到经济社会和环境的协调以及人与自然的和谐的目的。

二权利和义务对等性的要求

权利和义务是法的核心内容，也是法学的基本范畴。权利义务的对立统一首先表现在权利义务的相互对应、相互依存、相互转化的辩证统一过程中。任何一项权利都伴随着一个或几个保证其实现的义务，而不管这个义务是权利人自己的还是他人的。权利人在一定条件下要承担义务，义务人在一定条件下要享受权利。法律关系中的同一人既是权利主体又是义务主体。[2]如果说从正义角度来分析生态补偿法律机制的法理基础比较抽象，那么以权利的视角来看问题就具体得多了。生态补偿法律机制的设立在于平衡人与人之间的权利与义务关系，以及协调权利之间的冲突。法律机制区别于其他社会调控手段的重要标志之一，正是其特殊的调整方式，即非常简约地通过设置“权利、义务、责任”实现对人的行为的调控。在这种“权利、义务、责任”模式中，权利是一切逻辑的起点，义务和责任都是行使权利的有力保障。任何一项权利都伴随着一个或几个保证其实现的义务，而不管这个义务是权利人自己的还是他人的权利人在一定条件下要承担义务，义务人在一定条件下要享受权利。法律关系中的同一人既是权利主体又是义务主体。从这一角度来看，实施生态保护措施，生态功能区所属的地区或部门履行了其所承担的保护生态环境、维持生态平衡的义务但同时也被剥夺了其发展自身经济、摆脱贫困的权利。而环境保护的受益主体在享受生态保护的高质量的生存环境的同时却没有承担其所应该承担的义务，违背了权利义务对等性的法理学原理，不利于主体利益的协调与保护和生态环境的改善。因此，建立生态环境补偿法律机制，赋予生态保护主体补偿权从而平衡生态保护主体和生态受益主体的权利义务关系。生态补偿保证生态保护主体在维护和改善生态环境的过程中经济利益的实现和满足。权利观念的第一个要旨就是黑格尔所说的“成为一个人，并尊敬他人为人”，这里就显示出权利和利益之间的区别了。权利的核心首先是人格的尊严不是一般的经济利益或物质利益。它首先是一种资格而不是具体的利益，有了资格和做人的尊严才谈得上利益。在没有尊严的前提下即使得到些微的物质利益也不意味着得到人的基本权利。虽然利益不能等同于权利，但是利益追求经常是权利产生的促因。正当利益的结果在法律上表现为权利，权利的实质就是正当利益的法律化或制度化。然而即使是正当利益之间也会存在冲突的可能，这种利益冲突导致了法律上的权利冲突。为了解决正当利益之间的冲突，法律或是赋予某一种权利优先性，或是创设一种新的权利优先于相互冲突的权利，但是这两种途径都是单纯的基于社会公共利益的考虑。第三种途径就是补偿，前提是承认美国法律经济学家科斯提出的“权利相互性”理论。科斯在分析公害施放者对其引起的公害对他人的侵权行为时说，“人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？”也就是说，表面看来，是被告的行为侵犯原告的权利，但如果换一个角度，并且不预先假定哪一方的权利更为重要，我们就会发现如果我们满足原告的请求，就侵犯了或要求限制被告的权利。因此，无论法院的最终决定如何，只要它保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利。这就是权利的相互性。经济欠发达的边远地区居民为了生存他们必须砍伐树木，这在很大程度上破坏了生态环境，影响了森林资源生态效益的发挥，侵害了公民的环境权；而如果禁止他们伐木则是侵害了当地居民的生存权和发展权，因为森林资源是他们的唯一生活来源。在环境法学上，学者们对环境权的研究已颇有深度，对环境权的法律属性，提出了不同的主张：一种看法是将环境权视作现代法治国家公民的一项基本人权，具有法律权利上的属性，并有学者更进一步提出，环境权属于私权的范畴环境权的主体具有私权性，为保护当代人的环境利益，应将抽象性的环境权具体化，使之纳入民事权利体系加以保护[3]；与上述认为环境权是私权的主张不同，有一部分学者主张环境权是一种公益权。认为环境权保护的是公共利益，具有公益性。[4]笔者以为环境权是一种建立在可持续发展理念基础上的新型人权，环境权是公民享有的在不被污染和破坏的环境中生存及利用环境资源的权利。环境权的有无，关系到权利主体的生存基础。生存权是指在错综复杂的社会关系中，在不同的权利诉求的冲撞中，求得生存是人的本能，是人的一种基本权利，人首先得活着，才能谈有尊严的活着，然而人类社会存在的基础就是物质条件中的水资源、土地资源等；而发展权是从基于满足人类物质和非物资需要之上的发展政策中获益并且参与发展过程的个人权利，又是发展中国家成功的建立一种国际经济新秩序，亦即清除妨碍它们发展的现代国际经济关系中固有的结构障碍的集体权利。发展权是生存权的必然要求，同样也是基本人权。如何解决生存权、发展权与环境权之间的冲突问题，是世界各国都必须面对的棘手课题，这里有一个严正的利益衡量问题，各国的价值取舍也不尽相同，西方发达国家更多地强调环境权的保护，而发展中国家以及欠发达国家则更多地关注生存权、发展权的实现。在法治社会中，环境权的剥夺和丧失必然意味着权利主体不能继续生存或健康发展，谁侵犯这种权利都应当受到法律的约束。正因为环境权对社会与个人都具有如此重大的价值，按照权利的相互性原理，人们是否可以更进一步地接受这样的观念：在自己的生存权和发展权受到侵害时，考虑维护环境权的社会利益更加重大，而予以忍受，并以获得一定的补偿为满意呢？生态补偿法律机制的建立与发展，从其内在的价值取向而言，主要是协调环境权与生存权、发展权之间的冲突。生态补偿法律机制可以作为一种极其有效的调和剂，使人类的生存权、发展权与环境权并行不悖。一方面，国家充分保障公民的环境权；另一方面，因为保障大多数人环境权的实现而使自身生存权和发展权受损的人可以通过各种生态补偿途径得到生存和发展的有利条件，在此基础上协调和解决环境权与生存权、发展权之间的冲突。因此，协调和解决环境权与生存权、发展权之间的冲突乃是生态补偿法律机制产生与发展的价值动因，也是其正当性与合理性的法理依据之所在。

法理基础范文篇4

［关键词］强制社会医疗保险;正当性;合理性;可行性

党的十八大以来，突出强调了全民健康的重要性，提出“没有全民健康就没有全面小康”的重要论断。根据国家统计局近三年的《国民经济和社会发展统计公报》显示，全国居民人均消费中医疗保健所占比例稳定在7%以上，为满足人民的健康需求，保障人民的健康权利，国家的一项重要的举措就是实施医疗保险的全民参保计划，以便完善医保体系的不足，为社会保障体系的建设提供意见。2017年12月22日，全国人大教育科学文化卫生委员会首次向全国人大常委会提交审议《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法(草案)》，其中多次强调“公民有依法参加基本医疗保险的权利和义务”。2018年3月13日，国务院机构改革方案提出组建国家医疗保障局，负责完善医疗保障制度，不断提高医疗保障水平，监督管理相关医疗保障基金等职责。本文将从我国基本医疗保险的实施现状与问题出发，根据新时代对全民基本医疗保险提出的新要求，剖析我国推行强制社会医疗保险的法理基础。

1我国社会基本医疗保险实施模式的现状及问题

1.1我国社会基本医疗保险实施模式的现状。社会保险是社会保障体系的核心部分，用来确保劳动力再生产、扩大再生产及维护社会安定的制度，是社会保障的重要组成部分。我国社会基本医疗保险包括城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗保险三种。其中，城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗保险整合为城乡居民基本医疗保险。由于设立背景和针对人群的不同，三个险种存在很大差异，具体体现在选择权不同、投保金额不同和保险范围不同。因此产生了公平性不足的问题。城镇职工基本医疗保险的参保方式为强制性，即城镇所有用人单位的职工必须参加基本医疗保险，乡镇企业及其职工、城镇个体经济组织业主及其从业人员是否参加基本医疗保险由当地省、自治区、直辖市人民政府决定，其保障程度最高［1］;城镇居民基本医疗保险的参保方式为自愿性，保障程度最低;新型农村合作医疗保险的参保方式为自愿参保，按照《关于加快推进新型农村合作医疗试点工作的通知》中的目标要求，参保方式为整户参保，即以家庭为单位，符合条件的家庭成员全部参加，保障程度中等。针对专门人群设立特定的医疗保险有利于医保体系的建立，但随着经济的发展，人民的医保需求随之增加，体系建立之初的分散和制度碎片化使得医保体系在发展中留存的公平性缺失、效率低下、可持续性差等问题［2］逐渐显现出来。1.2我国社会基本医疗保险实施模式的问题。第一，公平性缺失。各险种具有完全不同的医疗保险形式、保险范围、缴费方式和保险时效［3］。保险形式上存在“自愿”与“强制”的差异，这种差异带来的最大的区别是“强制”保险筹集资金的能力远比“自愿”保险强。资金筹集的数量直接影响保险报销额度、保险项目等的制定，使基本医疗保险待遇不公平。城镇职工基本医疗保险由职工及其工作单位共同缴纳，且单位帮助缴费比例高于个人缴费比例。职工拥有个人账户，看病就医可以直接从个人账户划款，个人医保资金可以累积，相当于医疗存款。该险种在工作期间达到缴费年限(男25年、女20年)的，退休后享受免费基本医疗保险待遇。而城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗保险是个人缴费辅助政府补贴的形式，当年缴费当年享受医保待遇，没有个人账户，缴费年限不累积。整体来看，三个险种起点不同，发展速度不一，差距逐渐加大。第二，效率低下。医保效率一方面是看病效率，一方面是报销效率。首先，医院的医疗资源分配不均衡，大医院医师团队强、药品齐全，更得人民信赖，人满为患，一定程度上阻碍社区卫生医疗机构的发展。而新医改将医保同分级诊疗制度相结合，先到社区定点医疗机构或医院急诊科就诊才可以参与医保报销。分级诊疗按照疾病的难易程度分级，按等级相应就医。不同级别的医疗机构承担不同程度疾病的治疗，充分利用社区医疗机构，减轻大医院的看诊压力，实现基层首诊和双向转诊。即居民必须在规定的医疗卫生机构首诊，若病情过重机构无法治疗则转诊至更高级的机构进行诊治，才可以按照医疗保险报销，否则要自己负担医疗费用。“分级诊疗”强调每一级层医疗卫生机构的重要作用，优化医疗资源配置，缓解三甲医院挂号难排队长的问题。“基层首诊、双向转诊、急慢分治、上下联动”的就医格局正在形成［4］。其次，随着改革开放政策的推进，各地区间的文化经济交流不断丰富，人口流动性变大。流动人口不能长期停留在户口所在地，异地就医报销难是流动人口不参保的原因之一。2017年9月，我国推出“跨省异地就医住院费用直接结算”政策，是医改在提高效率、打破空间隔阂方面的尝试，标志着医疗改革向消除地域隔阂的方向迈进。因此，参保有助于医疗工作的有序进行，提高医疗工作效率。第三，可持续性差。在医保体系建立初期，国家投入了大量的资金补贴，鼓励人民参加基本医疗保险。但社会基本医疗保险的意义在于“互帮互助”，而非国家补贴。医疗费用的急剧增加超过了政府的可承受范围，政府急需降低负担［5］。社会保险具有公益性，这也是法律追求的基本价值，其目的在于实现“大多数人的利益”。社会基本医疗保险是为了提升群体的健康水平，在参与平均分摊参保成员特定疾病所致损失的补偿过程中，形成的互助共济价值形式的分配关系［6］。对社会而言，基本医疗保险是全体参保人员共同分担少数成员发生的疾病损失危险，将个人的风险转移到集体［7］。对于个人而言，是通过长期的投资获取发生疾病时的补偿，将某一时间点或时间段的风险分摊到更长的时间段。无论从哪个角度分析，都表明基本医疗保险是一种稀释风险、平分负担、互帮互助性质的保障措施。因此，社会基本医疗保险应成为居民思想自愿、行为自主的潜在意识。目前我国的医疗保险资金基本可以达到每年收支平衡，若缺乏政府的扶持且居民“自愿”参保，医保发展的可持续性则难以保障。从增进基本社会医疗保险的公平性、提高工作效率、提高医保发展的可持续性而言，我国应采取全面强制参保的法律措施。下文将基于我国的国情和社会现实，从实施强制社会医疗保险的正当性、合理性、可行性和合法性4个方面进行分析。

2实施强制社会医疗保险的正当性

自2009年实施医改以来，着实增加了人民的获得感，患者住院药费比例降低了，医保谈判使进口药便宜了，居民生大病有了更大保障。国务院新闻办公室2017年9月29日发表《中国健康事业的发展与人权进步》白皮书在第五部分“全民医疗保障体系逐步健全”中指出，基本医疗保险实现全覆盖。截至2016年底，中国基本医疗保险参保率稳定在95%以上，三个险种政策范围内住院医疗费用报销比例稳步升高，基金最高支付限额分别达到当地职工年平均工资和当地居民年人均可支配收入的6倍。可见，在提升全民健康水平的过程中，基本医疗保险起着不可替代的积极作用，推行强制参保政策有利于促进医保发展的公平性和增进人民的公共利益。2.1强制参保有利于促进医疗保险的公平性。促进基本医疗保险的公平性指的是促进各险种的平衡发展。医保资金筹集量低是城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗保险保障程度低、发展缓慢的主要原因。实施强制基本医疗保险可以解决资金筹集的不确定性问题。资金筹集的不确定性来源于两个方面。一方面是参保人的不确定性，即今年参保的人不能确保明年同样参保。当年参保的居民可能由于在参保的过程中未体会到实际的福利而在次年选择放弃参保。另一方面是人口的流动性导致参保人数不确定。人口流出地医保筹资减少，流入地医保筹资增加。且我国的人口迁移的流动模式具有规律性，农村的大量剩余劳动力和城乡收入差距使农村人口持续输出到城镇［8］，省际人口迁移吸引中心分布在京津地区及南方沿海地区［9］。人口流入地医保资金筹集多，可提供的保障项目多，有利于医保体系的发展。而人口流失地在资金支持方面较弱，医保体系发展缓慢。甚至有些长期流动不定居的人可能因为异地就医报销困难等问题而放弃参保。且流动人口大多为应参保城镇居民基本医疗保险或新型农村合作医疗保险的人群。因此自愿参保不能保证每年的参保人数，那么筹集资金总额不确定，加之人口的流动性和各地区医保资金的分离管理，更加增加了医保资金管理和规划的难度，控制医保收支平衡难度大风险高。若采取强制性参保政策，全民登记参保，则参保人数方便统计。流动人口无论身处何地都必须参加一地的基本医疗保险，医保资金筹集更有保障。有利于医保体系的发展，促进医疗保障的提高。2.2强制参保有利于增进集体利益。健康是集体问题，而非个人。社会基本医疗保险属于社会保障制度，具有普遍性、福利性、社会性和共计性4个基本特性。普遍性是指疾病对人而言具有不可避免、不可预测的特点，所以医疗对每个公民都是必需的。福利性指的是健康福利项目部分为免费，部分有偿但不以营利为目的，具有便利、收费标准低的特征。社会性指的是以国家和政府为主导，同时呼吁社会大众的参与和支持。共计性指的是整合国家、社会、个人的资源，通过互助互济的方式，建立疾病风险共担机制。所以，参加医疗保险是对集体医疗消费的管理。且某些疾病具有传染性，健康问题具有扩散性。对个体来说，现在不生病不代表以后不会生病，不可能保证自己不受流行病的传染。更普遍地，随着经济的发展人们的生活水平迅速提高，慢性病患者越来越多是我国健康问题的总趋势，国家已将慢病作为医疗保险体系中的重点防治项目，大力发展全科医生，鼓励患者签约家庭医生，建立健康档案，帮助患者进行健康管理，且国家医疗保险项目具有社会福利性质，医疗保险费用取之于民用之于民［10］。因此，健康是集体问题，更是社会问题，应该风险并担。制定医疗社会政策同时也是国家宏观调控的手段。狭义的医疗社会政策分为三个部分:以应对残弱人群及无医疗能力者的医疗救助、针对一般人群的应对一般疾病风险的社会医疗保险和以提高健康福利水平的补充医疗保险。这三个部分包含了所有居民，即医保是覆盖所有一般人群的一种政策，是对国民健康的基本保障，目的在于提升国民健康水平，保障国民健康权力。保障人民权力是国家的责任，所以保障的手段是政府行政干预。国民有权利维护自己的健康权力，那么就有参与国家健康建设的义务。维护健康是一项长久的项目，不能在需要时才加入基本医疗保险体系，提升国民的社会意识同样至关重要。

3实施强制社会医疗保险的合理性

美国自克林顿总统开始出现“强制医疗保险”制度的思想。奥巴马任职期间推出了名为《患者保护与可承受医疗服务法》的法案，希望将医保覆盖率扩大到95%。奥巴马医改中强制医保条款的核心思想是分摊原理，即越多的民众加入医保，则医保费用的分摊率就会越低，因此全民参保是将保险费用降至最低的最有效方法［11］。但2009年，因两位美国人发表的《“医疗保险改革”中个人强制令的宪法意涵》提出个人强制令似乎具有违宪问题在美国社会引起了轩然大波，强制令成为社会争议的焦点。美国民众对于强制法令的争论焦点一是“个人强制是否是国会行驶征税的权力”，一是“该法令是否破坏了市场经济的规则”。美国政府十分忌讳增加税收的条款出台，奥巴马在政治游说中也尽量避免“征税”一词在医改规划中出现，但如要满足国会征税的权力，又不得不承认该条款是一项税收。强制法令破坏了市场经济规则指的是强制医保扩大了政府的权力，这样迫使本没有参与到医疗经济市场的公民强制性地加入进来，与美国的市场经济政策相违背。总之，“对公民权力的侵害就是剥夺了公民的自由”是奥巴马医改面临的最大问题。对于这一问题的反驳出于1776年《独立宣言》第二条，生命权是不可剥夺的权力。即维护健康维持生命是一项神圣不可侵犯的权力。因此美国推行全民强制参保的困难在于对“强征税收”的争议。但我国已有城镇职工基本医疗保险作为强制措施的先例，且国家正在推行全民登记参保政策，鼓励全民参保，不仅包括基本医疗保险，还包括养老保险等其他社会保险，目的在于为人民提供更好的社会保障。2012年广州市《广州市社会医疗保险条例(草案)》曾有全民强制参保的明确规定，并公开举行网上立法听证会。听证会征集了16位广州公民，就“具有本市户籍的城乡居民是否都应当强制参加社会医疗保险?如果部分人拒绝参加社会医疗保险应当如何处理?”等议题进行了热议。结果显示对于“全民参保”的规定，支持或反对的居民意见旗鼓相当，有人认为“作为一项公共福利，其保障资金的缴交应当具有强制性”，也有人认为“市民是有自由选择的权力”。最终由于没有得到足够的民众支持，这一条令被取消。其中最具争议的问题是“强制全民参保算政府强征税收吗?”本文提出我国推行全民强制基本医疗保险，在于认为全民参保可以有效缓解“看病难、看病贵”的问题，做到慢病有管理，大病有保障。纵观我国的法律法规，目前我国正积极出台健康相关的规范性文件，但关于全民强制基本医疗保险的立法还处在尝试但未曾实施的阶段。《广州市社会医疗保险条例(草案)》引起争议的是“强制”条款涉及到了公民的财产权和选择权，财产权和选择权都是受我国《宪法》保护的公民的基本权利，而“强制”规定似乎侵犯了公民的权力。有学者认为宪法对基本权利的保护，是统摄了所有相关的利益关系，在特定生活领域总结性地给出合乎宪法意旨的规范方针。在引入强制性条款前就实现全盘考量，并检验是否有与之冲突的权限。而不是在具体个案中造成所谓“社会权”与“自由权”的冲突。城镇职工基本医疗保险作为强制条款的先例，就是平衡了职工的生命权、财产权、选择权等多方面权益的考量，并且经历了实践的检验。我国采取的是渐进式的改革措施，强制参保人群从部分发展至整体是大势所趋，是我国医疗保险改革发展的趋势［12］。

4推行强制社会医疗保险的可行性

经济的快速发展，国民收入逐年提高，为我国实施全民强制参加社会基本医疗保险提供了经济基础。目前我国的医保覆盖率已达95%以上，国民对健康的追求和对社会医疗保险的认可为实施强制参保提供了国民基础。近年来，国家相继出台的医改政策和各相关部门提出的意见都显现出医疗保险向统一化方向发展的趋势，而笔者认为医疗保险的统一管理首先要实现全民参保，因此强制参保可行。下面将做具体分析。在经济方面，《社会保险法》第3条规定“.…..社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应。”有学者就我国经济发展对基本医疗保险的影响做了研究。研究表明国民经济发展与基本医疗保险具有相互促进的作用。2001年至2010年，由31个省的调查数据显示，基本医疗保险基金收入与GDP总量和财政支出都有较高的相关度，新农合人均筹资额与人均GDP和家庭人均年纯收入亦有较高相关度而城镇居民在这方面的相关度较低［13］。2006年至2015年，城镇职工基本医疗保险基金收入实现规模水平，与城镇国内总生产总值GDP总量数据实现规模水平之间具有显著相关性，且城镇职工基本医疗保险人均基金收入形成水平与城镇职工人均国内生产总值GDP数据和人均可支配收入数据水平也具有显著相关性［14］。因此本文认为，我国经济发展的同时也应提高政策水平适应经济的发展。人民的消费能力逐步提高，健康意识逐渐增强，在国家“全面建成小康社会”的奋斗目标和“精准扶贫”的政策鼓励下，人民已经具备全民参保的经济条件。在国民理念方面，更多人已经拥有了参加医疗保险的意识。以农村医疗保险的推广为例。2002年之前，农村只有合作医疗和医疗救助，很多农村居民因为健康无法保障导致因病致贫，因病返贫。国家从2002年开始推行新型农村合作医疗(简称“新农合”)，政府组织、引导、支持，农民自愿参加，以大病统筹为主的农民医疗互助共济制度。制度成立之初，效果并不理想，农民配合度不高。直到2011年政府提高了新农合基金规模，每人每年120元调整到200元，陆续有更多的农民参与进来。因为更多人意识到“因病致贫、因病返贫”的严重后果。越来越多的农民在体制中感受到了福利，所以风险共担制度的要求应是强制加入，在社会政策的运行过程中想要享受权利就要承担相应的义务。纵观我国的基本医疗保险体系的发展，已经经过保险推广期，参保理念深入民心，国民的社会责任意识已经建立，有条件实施强制参保政策。在制度方面，城乡居民基本医疗保险的整合有利于缩小城乡差异，有利于政府的宏观管理，有利于减少基金浪费，有利于促进社会一体化［15］。医保支付异地结算政策的出台有利于解决农民进城务工的医疗保险支付问题，有利于医保基金的统筹管理，消除地区隔阂，减轻异地就医负担，避免医院过度服务等问题［16］。本文认为相应推出全民医保政策有助于促进医疗市场的公平，推动医疗保险产业的发展，提高国家医疗服务水平。公民有权利享受国家的医疗服务资源，就应当履行参加医保的义务，实施全民医保符合医疗发展的需要。在全国范围内推行强制全民参保我们已经具备了良好的群众基础、经济基础和管理结构。实行强制医疗保险注重劳动者的现实需要和公平原则，促进形成统一、开放、竞争、有序的城乡一体化结构，有利于农村工业化和农村城镇建设的开展［17］。

5推行强制社会医疗保险的形式合法性

法律的价值在于规范和公平［18］。社会保险法的作用是“规范社会保险关系，维护社会保险参保人的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定。”首先，法律具有约束作用，在明确社会保险关系主体的权力、义务和责任的同时规定了违反规定对应的惩罚。相比国家的宣传推广，制定法律对公民的行为具有更强的约束力和执行力。其次，在公平和效率的关系方面，法律既相互矛盾又相互促进。具体来说，公平的社会制度会增加人民的满意度，激发人们的工作热情和积极性，从而创造出更多的社会财富;相反，不公平的社会制度会使人们产生抵触心理，削弱人们的工作积极性，增加矛盾，降低社会生产力。强制全民参保恰好可以推动医保的平衡发展。城镇职工基本医疗保险作为强制条款的先例，在帮助解决参保人员就医问题和指导国家健康发展方面已经表现出极大的积极作用，且强制性可使城镇职工基本医疗保险发展更快效果更好。因此笔者认为城镇职工基本医疗保险的模式可以作为城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗保险的发展方向，通过制定基本法律或者行政法规的形式来实现基本医疗保险的全覆盖，促进医疗保险体系的可持续发展。

6结论

法理基础范文篇5

[关键词]生态文明；法律制度；理念；法理基础

一、生态文明法律制度的法理基础：生态文明理念

关于中国特色的生态文明制度的构筑，需要从多方面去汲取“养分”，其中最为主要的包括马克思主义经典著作中的生态文明理念的阐释，传统中国人与自然和谐理念中的生态文明理念的提炼和当下生态文明实践中理念的总结等三个方面。总之，中国特色的生态文明法律制度应根据我国的具体国情构筑[1]。（一）马克思主义经典著作中生态文明理念的阐释。在经典的马恩著作全集中有很多关于生态文明理论的相关论述，最具有代表性的就是马克思提出的关于人与自然关系的论述。根据马克思的观点，在人与自然的关系当中，自然界先于人类而产生，人类是自然界发展到一定的阶段的产物[2]，当作为自然界产物的人类产生之后，一方面由于人们具有自我意识着力于改造自然，但是另一方面由于自然界的潜移默化的影响也在不断地改变着人类。关于人与自然的关系根据马克思主义辩证法的观点，人与自然之间是相互影响对立统一的关系。所谓人与自然是对立的，主要体现在自然界创造了人类并且提供了人类赖以生存的物质条件和精神条件，但是自然界又在无时无刻不制约着人类的发展。人类有理有节地对自然界进行开发利用的时候，自然界往往风调雨顺给人类提供方便。但是当人类过度地对自然界进行开发利用的时候，自然界往往对人类的不合理开发进行报复，环境问题就是典型的由于人类不合理的开发所造成的。正是因为人与自然的这种独立关系，于是人类在利用自然资源和开发自然资源是务必要以自然规律为前提，否则就会加大这种对立的程度，不利于人类生活的和谐展开。试想我们如果生活在一个自然灾害随时都可能发生的地方，那将是多么可怕的“噩梦”。所谓人与自然的统一，主要是指人与自然在发展的过程中总是相互影响、相互促进的。人类无法离开自然界而单独存在，无论是具体的生活生产，亦或是思想的表达与情感的抒发，这些都要借助自然界而得以更好的体现。由此可见，马克思经典著作中所阐释的生态文明理念是一种人与自然对立统一的和谐生态观。在对马克思主义生态文明理念的阐释中，有学者将其概括为“两大基石和三项原则”[3]。两大基石是马克思主义生态文明理念的基础。第一，认为马克主义生态文明理念的基石是社会实践。人类对自然界的认识都是从实践中而来，没有实践就没有人对自然界的认知，也就不会有人与自然关系的存在。人们通过社会实践从而认识自然界，了解自然界，适应自然界的规律，这样才能和谐发展。第二，认为唯物史观是马克思主义生态文明理念的基石之一。唯物史观认为人类的发展是由社会生产力决定的，所以要大力发展生产力，在发展中解决产生的问题，并且发展生产力是解决环境问题的重要方式。三项原则是马克思主义理念的基本遵循。具体而言，三项原则包含了热爱自然原则、顺应自然原则和人与自然和谐原则，这三类原则的本质就是人类要按照自然界的规律办事，不能违反自然界的规律。（二）传统中国人与自然和谐中生态文明理念的探佚。在我国，自古以来就有“天人和一”“道法自然”等人与自然和谐理念。虽然生态文明理念产生于近代工业革命之后，但是对于生态文明理念中所蕴含的思想却可以在传统中国的人与自然和谐观念中汲取些许“养分”。自近代以来，随着西方法治文明理念的传入和法律制度的引进，我国的法治之路是在“法律移植”的基础上得以不断发展和成熟，在这一过程中由于过于对西方成功法治的移植而忽视了中国本土的法律智慧，此种现象被称之为“法律的本土资源”[4]的缺失，随着法治观念的不断成熟，在当下构筑生态文明理念制度的过程中，不仅应当将目光看向法治文明发展较早的西方欧陆或者英美国家，也应当将眼光放眼于传统中国中的很多有益智慧和理念。相传，早在远古时期伏羲创立八卦就描述了有关人与自然的和谐理念，随后的《周易》一书更是奠定了中国古代天人关系的基本框架[5]。具体而言，传统中关于人与自然和谐的观念主要包含了以下内容：第一，天人合一的整体观。在传统中国文化中，天一般代表着“自然”，天人合一其本质就是要坚持人与自然界和谐相处。作为天人合一，就是说自然和人类始终是一个互相影响互相作用的整体，一方面人类的生产活动不断地影响和改变着自然界法发展，另一方面自然界也制约着人类的发展。可以说，人类利用自然的范围和能力是随着人类自我能力不断的提升而逐渐得以扩展的。在早期的渔猎时代，人们更多的是敬畏自然，将自然界视为一种神圣的存在，刮风下雨四时节气都是有一个神灵主宰。随着人们认识水平的不断提高，人们对自然科学的认识不断深入，人们逐渐认识到人类想要得到发展，就要对自然界的资源和物质进行利用，在这一时期人们开始无节制地对自然界索取，充分地发挥人的主观能动性。但是，随着这种索取方式不断的深入，人们逐渐遭受到了难以想象的恶果，特别是环境问题的多发使得人类开始在理念上发生了转变。面对大自然的报复，人们开始警醒，对于自然界不能以过去这种无节制的开发方式进行利用，要开始有理有节地利用自然。并且，人们也意识到在地球上，人与自然其实是一个整体，如果自然界不存在，人类也将不复存在。如果人类不存在，那么自然界的存在本身也丧失了其存在的意义和价值。由此，我们可以看出实质上这种理念与传统的“天人合一”的整体观具有一定的相似性。第二，道法自然的顺应观。中国传统文化中自古就有人与自然和谐的观念，道德经中就有“人法地、地法天、天法道、道法自然”[6]的论述。所谓的道法自然，道就是指自然界的规律，合乎规律就是道。一直以来，道法自然的观点是道教的主要观点之一。当然，道并非是亘古不变的，它是随着时代的发展和变化而同时跟进的，也正是如此，所以就有天可变，道亦可变的说法。道法自然在本质上是一种合乎自然规律，顺应自然规律的理念。正是因为道家的这种道法自然的理念，所以有人就认为道家是一种面对自然无为的状态，是一种消极的处世哲学。很明显，这种理解并没有领会道法自然之要义。道法自然之中的无为其实质还是要有所作为，当然这种作为是一种顺应自然、合乎天道的作为，也就是说要在自然规律可承受的范围之内去开发利用自然。也正是如此，有人称道家哲学为无为而无不为，也就是说，道法自然的理念看似是一种消极的状态，其实并非如此，它只是在人与自然和谐的理念之下一种顺应自然规律的作法。在传统的道家哲学之中，“道”包含了世间万物，无所不容，道法自然包含了宇宙之间天地的运行规律和人类应当怎样去利用开发自然的实践哲学。这种理念要求人类去顺应自然从而合乎规律地去维护人与人之间的和谐关系。（三）当下法律制度实践中生态文明理念的提炼。对于生态文明的建设而言，法治建设是最为基础且起着保障性作用[7]。从世界范围内来看，生态文明的提出是具有中国特色、中国方案、中国贡献的提法。对于法律制度实践中生态文明理念的提炼，主要体现在：第一，从立法角度而言，我国立法已进行开始贯彻实施生态文明理念。以《环境保护法》的修改为例，在最新一次的环境保护法修改（2014年）中，立法者将第四条中的“环境保护工作同经济建设和社会发展相协调”修改为“经济发展与环境保护相协调”。从表述的角度来看似乎并没有什么特别之处，仅仅是用词上的顺序变换。但是如果仔细深思，从功能的角度审视则不然。很明显，前一句要求环境保护工作要服务于发展经济，后一句则是要求经济发展不能以牺牲环境保护为代价。总体看来，前者以经济发展为重，后者以环境保护为重且遵循了生态优先[8]的理念。再者，新制定的《民法总则》规定了“绿色原则”，该条写道“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”这也是对生态文明理念从立法的规定。第二，从执法的角度而言，贯彻生态文明理念的环境执法比以往任何时期都要严格。有人甚至将其称为环境保护的一股“强旋风”。的确，近年来随着我国对生态文明制度落实的重视和环境保护紧迫的现实需要，生态文明执法不可谓不严格。在实践中，比较具有代表性的当时“环保督察”与“河长制”两项制度的实施。从规范化的角度来看，此类制度由于处在制度产生的初期仍然存在运行不规范，缺乏法治化的困境，规范建构不足[9]等问题。但是这种制度在实施效果上却立竿见影，能够很快得到预期的效果。随着生态文明法律实践的不断展开和制度实施的不断深化，此类制度必然会走向更加的规范化和制度化。这也是生态文明理念的内在要求。第三，从司法的角度而言，环境司法的开展就是受生态文明理念的催生。从环境司法专门化的提出到第一家环境资源审判庭的成立再到环境资源审判庭的全面展开，这些都是自生态文明理念之下得以产生和发展。可以说，没有生态文明理念的“萌芽”，也就不会有环境司法专门化的蔚为大观之图景。目前来看，全国各地普遍建立了环境资源审判庭。并且，就诉讼制度的安排而言，我国设立专门的诉讼制度来更好的保障生态环境的安全和生态文明理念的落实，比如近几年普遍开展的生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼[10]等。第四，从守法的角度而言，保护环境从我做起的理念也已经逐步地深入人心。人们环境保护意识的提升，一方面是因为环保宣传的作用使然，另一方面最为重要也是本质意义上其实是生态文明理念的深入人心。以生活垃圾分类为例，随着全国范围内人们生态文明理念的提高，垃圾分类取得了越来越好的效果，当然这离不开法律制度从“倡导分类时代”走向“强制分类时代”，更离不开人们生态文明理念也即环境保护意识的不断增强。一直以来，我国比较重视经济发展而忽视了环境保护，可是随着这种“粗放式”类型经济发展产生了诸多环境问题，人们便开始反思，也开始重视环境保护。正是如此，生态文明理念也受到前所未有的重视。总而言之，从立法、执法、司法和守法等方面来看，这些过程充分贯彻和体现着生态文明理念。同时，通过立法、执法、司法和守法又在不断的丰富和发展着生态文明理念的理论蕴含。在当下，生态文明正在不断深化和发展的时期，我们更应该对生态文明理念的贯彻和生态文明制度的实施予以重视，通过生态文明理念的贯彻去丰富生态文明制度的内涵，通过生态文明制度实施去进一步阐释生态文明理念。

二、生态文明法律制度的具体展开：原则、体系与重点制度

（一）生态文明法律制度具体展开的原则。生态文明法律制度具体展开的法律原则是生态文明法律制度得以有效开展的前提性基础，坚持生态文明法律制度具体开展的法律原则有利于生态文明法律制度把握正确的“航向”。一直以来，正是因为有这些法律原则作为一个方向性的指引，才保证了生态文明法律制度的建构和实施。对于整个生态文明法律制度“大厦”之构筑而言，生态文明法律制度的原则就是其根基和“底座”。具体而言，生态文明法律制度具体展开的法律原则包括：第一，以人为本原则。生态文明建设的最终目的是服务于人，因此生态文明法律制度展开的首要原则也应当是以人为本[11]。一直以来，人们对于生态文明建设存在着一种误解，认为生态文明主要就是要保护生态环境，把生态环境放在首位而忽视了人的生存和发展，这其中最具典型的就是“环保一刀切”现象，有时为了环境保护不让农民烧火做饭，不让工人开张生产。当然，这种误读虽然并非全部，但是仍有必要予以澄清。无论采取何种方式、何种途径去达到保护生态环境的目的，一个始终的遵循就是要坚持以人为本的原则，这样真正体现生态文明自身的价值和意义所在。第二，人与自然和谐原则。生态文明建设的最终目的是服务于人，但是最为直接的目的还是要处理好人与自然的关系，它要求我们人类在利用自然和开发资源过程中要尊重自然规律，保护自然环境，坚持人与自然和谐[12]的理念。在人类历史的发展长河之中，经历了从蒙昧、野蛮逐渐走向了文明，但是自从进入了工业革命以来，由于人类没有处理好人与自然的关系，导致了人类对自然资源过度地开发和利用，以至于出现了大自然的“报复”。于是，人类开始对人与自然的关系重新审视，注重人与自然和谐发展。第三，协调原则。生态文明背景下一个重要的原则就是协调，一直以来，环境保护与经济发展之间就存在着紧张的关系，改革开放以来我国过于注重经济发展而忽视了环境保护以至于经济上取得了举世瞩目的成就，但是环境问题却尤为凸显。也正是在这一问题纠正的背景下，生态文明建设得以提出，生态文明理念的内在要求之一就是要协调好经济发展环境保护之间的关系，协调原则的本质就是要找到经济发展和环境保护的“平衡点”，不能以牺牲环境为代价发展经济，也不能为了环境保护而放弃经济发展。第四，损害担责原则。生态文明建设不仅要关注环境问题的“防患于未然”，也要对已经发生的损害进行治理，要真正地做到“谁污染，谁治理”。对于损害担责原则而言，主要体现在环境公益诉讼制度[13]方面。例如新推行的生态环境损害赔偿诉讼制度授权省级、市地级政府作为本行政区域[14]内生态环境损害赔偿权利人提起生态环境损害赔偿诉讼来进行责任的追究，可以说这一制度就明显地体现了损害担责的原则。第五，公众参与原则。生态文明建设需要国家层面的顶层设计，也需要作为个体的公众参与，并且公众参与作为一个主体必不可少。长期以来，我国在生态文明建设过程中存在着“权力参与过剩”而“权利供给不足”的现象，正是从这个角度考量，公众参与在一定程度上缓解了“权利供给不足”的不合理现象。（二）生态文明法律制度具体展开的体系。生态文明法律制度具体展开的体系是生态文明法律制度的“全景式图像”，虽然可能在内容是“概览性”的，但却是生态文明法律制度的“骨架”。从地域的角度而言，生态文明法律体系包含了中央和地方两个部分；从法律效力上而言，包含了宪法和其他法律部门；从可操作性上来看，包含了理论方面和实践方面。总之，生态文明法律制度体系的展开根据不同的标准会有不同的表现形式。具体而言，生态文明法律制度体系应该是一个全面的体系，从内容上来看要基本上涵盖生态文明法律制度的各个方面。鉴于此，其应当包含以下内容：第一，在宪法中对生态文明的规定。在2018年的宪法修改中“生态文明入宪”意味着宪法对生态文明做出的回应，也构成了生态文明体系的宪法部分。当然，就目前来看生态文明在宪法中虽然有了“一席之地”，但是规定并不全面。例如关于环境权入宪的说法至今论争不已，从长远来看，环境权有必要进入宪法并以基本权利的条款予以规定。因为目前宪法只规定了国家环保义务，从宪法的整体架构“公民权利与国家义务”的角度而言，应当规定公民环境权利以使得与国家环境义务相对应。第二，环境保护法中关于生态文明的规定。目前来看环境保护法中已经有关于生态文明的规定，现有的环境保护法中的立法目的中明确规定了“推进生态文明建设”。可见，作为环境基本法的环境保护法也是生态文明法律制度体系的重要组成部分。第三，必要情况下制定生态文明建设法律。就目前来看，生态文明法律制度大多散见于各个部门法之中，为了对现有生态文明建设的相关成果以法律制度的形式予以固定并且协调生态文明法律各部门之间的贯通性，因此有学者认为有必要制定一部生态文明建设法律，可将其称之为“生态文明建设促进法”。持此论者认为这一观点不仅是必要的，而且是可行的。那是因为从时间的角度来看，已有贵州、青海等省和东莞、厦门等市均制定出了《生态文明建设促进法》。因此，无论从理论的需求还是从实践的需要来说都有必要制定一部专门的生态文明建设方面的法律。第四，单行法中生态文明法律制度的相关规定。单行法中有关生态文明法律制度的相关规定也是生态文明法律制度的重要组成部分，例如《民法总则》中第九条的规定“民事主体从事民事活动应当有利于节约资源、保护生态环境。”当然，从宽泛意义上来说，有关环境保护的相关法律、条文都可以看作是生态文明法律制度体系的组成部分。就目前来看，我国生态文明法律制度建设取了一定的成绩，生态文明法律体系的框架基本上已经形成。但是，各项具体的制度仍然还存在着一定的不完善不健全的地方。因此，一方面我们要对生态文明法律制度体系不断的健全和深化，另一方面我们也要对生态文明法律体系的质量进行确保[15]。生态文明法律制度体系的建构必然并非一蹴而就之事，随着我国生态文明法律制度相关理论的不断深化和生态文明法律实践不断的经验获取，生态文明法律制度的体系必然会逐渐趋向于更加的完善。（三）生态文明法律制度具体展开的若干重点制度。在《生态文明体制改革总体方案》中国家将自然资源资产产权制度、国土空间开发保护制度、空间规划体系制度、资源总量管理和全面节约制度、资源有偿使用和生态补偿制度、环境治理体系制度、环境治理和生态保护市场体系制度、生态文明绩效评价考核和责任追究制度等八项制度确立为生态文明制度的“四梁八柱”，可见，如果要对生态文明法律制度进行，必然要从这八个方面着手。当然，由于文章篇幅所限，只能选取相对重要的几个制度进行一个简要的介绍。第一，自然资源权属制度。自然资源权利的归属一直以来是一个极富争议性的议题，不同的法学部门和不同的学者对其进行不一样的界定。他者不论，就其名称而言已有好几种不同的说法，又将其称之为自然资源所有权[16]的，也有将其称之为自然资源物权[17]的，还有将其称之为准物权[18]的，从以上诸种对自然资源权利名称的争议就可以对自然资源权属制度的争议得以窥见。另外，对于自然资源权到底归谁所有则是另外一个争议性较大的问题，具体而言主要存在两种不同的路径，公法路径和私法路径。就公法路径而言，该论者主要从宪法的规定出发，认为自然资源应该属于国家所有和集体所有；就私法路径而言，该论者主要从民法的规定出发，认为自然资源应该属于全民所有和集体所有。总之，对于自然资源的权属从不同的角度出发就会得出不同的归属。对于生态文明法律制度而言，明晰自然资源的权利归属是生态文明法律制度建设的一个前提性基础，因此在有关生态文明法律制度的重点制度中自然资源权属制度应当是最为重要、也是最为基础性的一项制度。第二，国家公园体制。国家公园体制的建立于2013年提出至现在已经有相当长的一段时间，在这期间该制度取得了较快的发展进程[19]。随着改革试点的深化和实践经验的总结，国家公园体制也从之前的政策主导开始向法治转型，当下已经提出了建立国家公园立法的要求和目标。毫无疑问的是在未来我国必然要形成以国家公园为主体的自然保护地法律体系，这是建设生态文明法律制度的题中应有之义，也是实现法治中国的必然选择。国家公园体制的建立改变了过去分类管理、分部门保护的单一性方式，从而实现了生态系统的完整性、体系性保护。由于以前对于自然资源、风景名胜、文化遗产、森林草原、江河湖泊均是分部门的多头管理，而国家公园体制的建立则对上述各种管理职能进行了重新整合，从而实现了保护方式由结构走向功能的转变。由于国家公园体制的建立在建设生态文明体制中具有不可或缺性，因此它也应当成为生态文明法律制度的一个重点制度。第三，生态补偿制度。生态补偿制度是生态文明法律制度重要的一部分，从法律层面上来说，生态补偿制度已经发展了很长的时间，但是由于这一概念来源于自然科学领域，因此在法律领域使用时存在很多的争议，虽然人们都认可生态补偿制度是生态文明法律制度的重要组成部分，可是很多人理解的生态补偿并不相同。因此，就有必要对生态补偿进一步的予以研究。关于生态补偿制度的研究首先应该从生态补偿的概念入手，将生态补偿进行类型化的界分，以生态利益为标准将其分为生态保护补偿与生态损失补偿[20]。从而在此基础之上对两种类型的生态补偿制度进行具体建构无疑是生态补偿制度未来发展的正确路径选择。当然，这种观点也只是一种设想，但是仍旧希望能为这一制度的完善“贡献智慧”。第四，环保督察制度。环保督察制度也应该成为生态文明法律制度的重要组成部分，一方面环保督察制度自身由于其制度属性构成了生态文明法律制度的一部分，另一方面环保督察制度有保障其他生态文明法律制度的以落实的作用。可见该制度在生态文明法律制度中的重要性。环保督察制度在我是一项发展较长的制度，不同是该制度在早期时主要是对于“企业”的督查，因此并没有太多明显的制度效果。但是，随着2015年环保督察的对象由“企业”开始转向“政府”[21]，环保督察的制度效果明显凸显，也正是如此有人将环保督察的实施者戏称为“环保钦差”。正是由于环保督察制度在环保领域起到的关键作用，因此将其视为生态文明法律制度的重要组成部分自不待言。

法理基础范文篇6

英美法系对行政法理论基础的论述，在我国最具权威影响的莫过于美国的伯纳德？施瓦茨。他的点睛之笔就在于：“行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法。”他认为：“现在的焦点是行政程序自身-是行政机关在行使它们的权力时必须遵从的程序。行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”：“行政法的对象仅限于权力和补救”，即“对行政机关的授权；行使行政权力必须遵从的方式；以及对行政行为的司法审查。〔2〕”施氏对行政行为司法审查中法官是在公权与私权之间走钢丝的形象比喻，对我国学者也颇具影响力。然而施氏的基本观念，如王名扬先生所说，只代表美国行政法主流派，属于狭义行政法的理念，亦非普通法系所有行政法学者的观念。

师承法德奥行政法的基本观念、二战后虽强行美制，然理念难改的日本行政法学者认为。法国革命确立的近代法治国家原理，即“法治行政原理”、“依法行政原理”或“行政的合法性原理”，均以一国宪法为基础，其理念有三项原则：第一，法律保留原则。宽狭可分为：（1）侵害保留论；（2）重大事项论；（3）全部保留论。第二，法律优先原则。即一切行政活动（权力、非权力性行为；侵益、受益行为以及事实行为）都不得违反法律，且行政决定不得在事实上废止、变更法律。第三，司法审查最终原则。行政法上的一切（亦有保留部分）争议均服从司法法院审判的统制〔3〕。这些学者在理念上大多持广义行政法的观点，即认为：行政法既包括程序，又有实体；即包括外部行政，又有内部行政。

现代各国行政法学学者在理念上彼此交流、相互吸纳，但仍各有侧重。

十多年前，我曾与师长共同撰写了我国最早关于行政法理论基础的论文，认为新中国行政法的理论基础是“服务”（为人民服务）。今天回首看来：一则是在刚刚宣布我国社会主义初级阶段，作为“初探”，意识形态色彩多了些，理想成份多了点；但与国体政体一致，也与我国行政法将来的发展方向吻合。二则是有必要为“管理法”正名：（1）“管理法”不应当简单等同于“管制法”，根据管理的三要素，管理法的确切内含应当是：第一，管理管理者的法；第二，规制管理者行为的法；第三，对管理者及其行为进行监督的法。三则是重申一个理念：即管理首先要依法管理好人民的公仆；进而全面规制政府的行政行为；最后在健全完善各项对人民政府的法律监督制度的基础上，确立“服务”。这一观念应成为我国行政法的理论基础。

近年来我国行政法学界有“控权法”与“平衡论”之争，亦略陈己见。有人认为，“行政法如果不是对行政权加以控制的法，那社会主义的行政法和封建社会的所谓行政法还有何区别呢？”甚至对“行政法既有保障，又有监督作用的‘两面说’”作出尖刻的评论〔4〕。持此基本观念，无论在中国，还是在外国；也无论是过去、现在，还是将来，显然都过于偏颇。另外一些学者认为，行政法不应当视为管理公民的工具的“管理法”或“管制法”，也不应该视为“控权法”，而应看作是“平衡法”。这些学者以‘平衡论’作为我国行政法的理论基础〔5〕。我认为，持此理念存在问题有三：第一，我国政府将根据自我完善的要求，强化行政监督，而不是强化司法审查；第二，我国是人民代表大会制度，将不断完善权力机关监督，而主要不是司法监督；第三，任何法律都有调节和促进权力之间的平衡、权利与义务的平衡的功能，这一点宪法尤为明显。在行政领域中，“平衡”只是行政法调整行政关系过程当中的一个相对的、暂时性的状态而已。总之，平衡论为行政法的理论基础，尚难自圆其说。应该指出的是，上述两论争辩虽激烈，但都属于狭义的行政法说，这是比较一致的一面。

研究探索将会继续……。

（作者单位/中国政法大学比较法研究所）

注：

〔1〕城仲模主编：《行政法之一般法律原则》主编者序，第2页，《三民书店》。

〔2〕〔美〕伯纳德？施瓦茨著，徐炳译：《行政法》第2、3页，《群众出版社》。

〔3〕〔日〕南博方著，杨建顺译：《日本行政法》第9至11页。

法理基础范文篇7

关键词：出口退税，税收中性，税收调控

一、对税收中性的理解

中性税收作为一种理论是在近代西方产生形成的，其思想源流最早体现在亚当??斯密的赋税理论之中。在19世纪末由新古典学派的英国剑桥大学教授马歇尔在其所著的《经济学原理》中第一次对作为中性税收理论基础的税收超额负担问题进行了研究。随着社会的发展，税收中性原则经历了被肯定——否定——肯定—的发展历程，其内涵也在演变之中，即从早期的绝对税收中性到凯恩斯主义的非中性再到相对中性理论。

税收是一种分配方式，也是一种资源配置。国家征税是将社会经济资源从纳税人转向政府部门，因此，税收不仅会给纳税人造成税款负担，还可能给纳税人或社会带来超额负担：一方面，税收在减少纳税人支出的同时增加政府部门支出，若因征税而导致纳税人的经济利益损失大于因征税而增加的社会经济效益，则发生在资源配置方面的超额负担；另一方面，由于征税改变了商品的相对价格，如果对纳税人的消费和生产行为产生不良影响，则会发生经济运行方面的超额负担。税收中性就是针对税收的超额负担提出的，其含义有二：一是国家征税应使社会所付出的代价以税款为限，尽可能不给纳税人或社会带来其他的额外损失或负担；二是国家征税应避免对市场经济正常运行的干扰，特别是不能使税收超越市场机制而成为资源配置的决定因素。①

税收中性的实现方式是沿着这样两条思路展开的：一是对效率原则的强调，即征税有可能带来效率损失，由此而要求政府征税应尽量减少对经济个体行为的不正常干扰，一个理想的税收制度应是超额负担最小的制度；二是对普遍原则的强调，即“对价值增值普遍征税，也就是对所有经济活动按统一税率普遍征税。”②

事实上，税收中性原则的内容从来都是相对的，绝对税收中性只是一种理论的抽象。在现实经济生活中，只要国家征税就必然会产生税收收入效应或替代效应，因此实现绝对的税收中性是不可能的。提倡税收中性的实践意义在于，尽可能减少税收对市场经济正常运行的干扰，在市场机制发挥配置资源的基础性作用的前提下，有效运用税收调控，从而使税收的经济效率最大化。在现行诸税种中，人们普遍认为增值税是最中性的税种。该税系由销售税衍变而来，是以商品生产流通和劳务服务各个环节中的增值额为征税对象而征收的一种流转税。③由于只对增值而不是对全部收入征税，增值税避免了许多形式的销售税所具有的多阶段重复征税的特点。一方面，增值税不仅使企业在税负方面更为平等，可以促进企业提高效率。另一方面，增值税也能促进经济的增长和保持国际收支的稳定。显然，增值税以其自身的内在优势，与中性税收的要求完全契合，而被各国普遍采用。

二、出口退税——税收中性与税收调控的结合

出口退税是指国家为增强出口商品的竞争能力，将出口货物在国内生产和流通过程中所缴纳的间接税予以免征或退还，从而使商品以不含税价格进入国际市场的一种税收制度。它是各国为鼓励本国对外贸易发展所采取的普遍措施和制度。

（一）出口退税的理论依据

1、国际惯例。《关税与贸易总协定》GATT，以及世界贸易组织都认可出口退税为一种促进贸易的合法措施。GATT附件9“注释和补充规定”中明确指出，免征某项出口产品的关税，免征相同产品供内销必需缴纳的国内税或退还与所缴纳数量相同的关税或国内税，不能视为一种补贴，即出口货物退税，如在国内已征或应征的增值税、消费税以及关税等间接税的范围之内，是合法的，不可视为补贴。《关税与贸易总协定》第6条第4款规定：“在任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，不得由于此类产品被免除在原产国或出口国供消费的同类产品所负担的税费或由于退还此类税费而征收反倾销或反补贴税”④。

2、国民待遇（避免双重征税）。根据国民待遇原则，一国国内税（间接税，制要求进口商品与国内商品的税负相同，进口国往往会依照消费地原则对进口商品征收间接税。在这种情况下，实行出口退税是一种避免重复征税的有效措施。事实上，对出口货物免征或退还已缴纳的税额，同时，对进口货物征收与国内货物同等税率的增值税和消费税等，既可以避免两国对同一货物的双重征税，又可使进口产品承担同国内产品同等的税负，使国内产品与进口产品公平竞争。

3、属地税收管辖权。根据间接税的属地原则，各国的消费者只负担本国的纳税，没有义务承担别国税收，而对货物出口征税就等于一国政府向他国消费者征税。从理论上讲，税收负担和摊派费用只能由本国居民负担，而不能转嫁给国外消费者，因此，那些出口商品的国家将已征税的部分退还给出口商品的所有者，进口商品再按国内同类商品征收相同的税收是完全合理的。一个主权国家，在税收上享有完全的自主权，包括课税权和减免税权。对出口的货物，在不损害别国利益的前提下，一国有权决定对该项目出口货物退还或免征在国内缴纳的税款。这是国家主权的具体体现，国际社会对此必须尊重。世界各国的流转税均是按属地管理的原则来制定各项规定的。我国增值税和消费税条例中所作的征免税规定只适用于中国境内，而不适用于境外。因此，相应的出口退税也当然适用属地管理原则。

4、宏观调控。国家在制定出口货物退税政策时，既要符合出口货物退税的国际惯例，又必须体现国家的经济政策。国家一定时期的产业政策会影响出口退税政策的制定，国家对某些出口产品的鼓励或限制在政策制定时都会有所体现。大部分国家都是通过出口退税，以实现其税收杠杆的作用的。

（二）关于出口退税模式的分析

符合税收绝对中性要求的出口退税模式是政府对所有纳税人出口的任何物品全部退还国内已征间接税，其内容包括效率性和普遍性两方面的要求。效率性原则要求退税管理的科学化和退税申报手续简便易行；普遍性原则要求退税对象普遍、退税范围普遍、退税方法一致与退税率设计上的零税率。但理想税制和现实税制通常有差异，绝对中性的出口退税模式是建立在国际市场完全竞争的假设前提下的，它只是一种理想状态。在现实中，中性原则运用于一国出口退税制度设计时往往要受到以下因素的影响和制约：

1、出口货物垄断势力的存在。国际贸易的基本理论是各国依据自己的比较优势参与国际分工，进行国际贸易。当一国出口货物在国际市场上占据相当份额并足以影响甚至控制市场价格后，这种货物就拥有了垄断势力。出口国对该种货物征收出口税，调节垄断利润反而可增加本国福利。如目前我国纺织、家电等行业在国际市场上具有明显的成本优势，他们在国际上的竞争对手大部分都是国内的同行们，对这些出

口商品适当征税，使其边际成本上升，不会影响到出口，反而会增加国家的财政收入，通过市场的方法培育他们的竞争力。因而，对此类货物就没有必要实行完全的零税率。

2、出口商品存在负外部性。它是指出口商品的私人边际成本低于其真实社会成本时所导致的社会福利净损失。如我国的资源性产品其私人边际成本往往低于社会边际成本，生态环境恶化都应记入资源性产品出口的社会边际成本。此时，若出口产品纯粹以私人边际成本为标准，便会造成私人边际成本低于社会边际成本，此时应通过征收出口税，使私人边际成本上升，方可消除由负外部性所造成的社会福利损失。因而，对此类货物出口没有必要实行零税率，甚至根本不予退税和免税。

3、出口税与国内税之间存在替代效应。税收收入主要包括国内税收入与出口税收入两部分，因此在税收收入总需求一定的情况下，出口税与国内税之间会产生替代效应。如果对出口货物免征税，则由此产生的财政缺口势必需要通过增加国内税来填补，这样会增加国内税的效率损失。因此在决定是否开征出口税及确定出口税规模时，既要衡量国内税与出口税的替代效应，又要全面考虑本国的经济政策和财政收入目标等多方面的现实需要。

4、征管缺陷。政府凭借征税权纠正市场失灵，但由于政府官员的素质问题和信息不完全、不对称等因素将导致政府干预失灵，从而在征税领域产生征管缺陷。我们同样可以理解纳税人和税务官员总是在征税与偷税、骗税与反骗税领域不断进行博弈的情形。我国目前少征多退和出口骗税严重的情况表明，在出口退税领域所进行的博弈过程中政府所处的劣势，这种情况迫使政府不得不改革出口退税制度。

综上分析可知，现实中的出口退税制度可以而且也应当是相对中性的。一方面，税收中性原则严格落实到出口退税政策上，应体现为对出口产品所含的国内流转税进行彻底退税，退税率与征税率完全一致，这应是出口退税机制的理想目标。另一方面，税收调控原则在出口退税政策方面，则表现为对征税率与退税率之间存在差异的运用，从而有助于国家特定政策目标的实现，这是各国实行出口退税制度的普遍现实性。换言之，税收中性和税收调控是出口退税税收政策制定的两极，税收中性是其上限（即最高按征税率确定退税率，否则就有补贴之嫌），税收调控是下限。好的税收政策，既不能高于税收中性的上限（即税收的调控超过市场自身调节），造成过多的额外负担，也不能低于税收调控的下限，否则，无法实现税收在弥补市场失灵方面的积极作用，应寻找二者之间的最佳结合点。

三、我国出口退税法律制度改革的必由之路——税收中性与税收调控的有机结合

我国出口退税改革一直是大家关注的焦点，从2004年1月1日起开始施行的新一轮出口退税制度改革，是我国应对目前不断发展变化的国内外经济形势，推动经济增长的一个新的尝试。

（一）我国出口退税的沿革与现状

我国实行出口退税政策始于1985年。1994年的财税改革，结合增值税条例的全面实施，重申了对出口商品实行整体税负为零的零税率政策。从1994年至2003年的10年间，根据我国中央财政承受力与国际经济形势的变化，出口退税率几经调整。应该肯定，⑤出口退税对增强我国出口产品的国际竞争力，推动出口增长发挥了重要作用，但也存在很多严重的问题，突出表现为：出口退税结构，不适应优化产业结构的要求；出口退税数额超出了中央财政的承受能力；出口退税的负担机制，不利于出口贸易的科学、规范管理。

目前，我国虽可称为外贸大国，但还称不上是外贸强国。由于我国出口产品结构相对单一、高附加值产品比重较低，出口市场存在危机，企业盲目扩大出口、恶性竞争、低价竞销，也给了国外的贸易保护主义以口实。因此，进一步优化贸易结构，提高出口竞争力，在技术和质量上逐步向世界一流水平看齐，为世界市场提供高技术含量的商品和服务已变得刻不容缓。

（二）出口退税制度改革的内容

2003年10月，经国务院批准，我国对出口货物退税制度进行重大改革，有关措施从2004年起正式实施。这次出口退税改革的指导思想和基本原则是：“新账不欠，老账要还，完善机制，共同负担，推动改革，促进发展”。改革的主要内容是：

1、本着“适度、稳妥、可行”的原则，对出口退税率进行了结构性调整，适当降低了出口退税率（平均水平降低3个百分点）。⑥

2、加大中央财政对出口退税的支持力度。从2003年起，中央进口环节增值税和消费税收入的增量首先用于出口退税。

3、建立中央和地方财政共同负担出口退税的新机制。从2004起，以2003年出口退税实退指标为基数，对超基数部分的应退税额，由中央与地方按照75：25“的比例分别负担。

4、结合出口退税机制改革推进外贸体制改革。主要是通过完善法律保障机制等，加快推进生产企业自营出口和外贸出口制，降低出口成本，进一步提升我国商品的国际竞争力。同时，结合出口退税率的调整，进一步优化出口产品结构，提高出口整体效益。

5、累计欠退税由中央财政负担。

（三）出口退税制度改革的特点

1、标本兼治——试图从根本上解决出口退税问题。（1）出口退税改革与增值税改革同时进行。出口退税涉及两个税种，即增值税和消费税，其中主要为增值税。一个国家增值税税制的特性决定了其出口退税制度的选择，解决出口退税问题的根本之道在于解决增值税的制度设计问题。增值税税种规范，其出口退税运作方式也规范，否则相反。改革和完善我国出口退税制度必然要求出口退税运作方式与增值税制相配套，真正形成内在的、有机结合的整体。其中，关键是要尽快实现增值税由生产型转向消费型，以有利于出口退税中性目标的实现。（2）关于退税负担与分税制。从市场经济国家的经验看，出口退税的负担机制应与税收分享体制基本一致。我国增值税地方分享25%，而出口退税则由中央财政全额负担，利益分享与责任分担不对称。此次建立共同分担机制，符合分税制要求，有利于从根本上解决出口欠退税的问题，也有利于从一定程度上抑制地方群体性骗取出口退税问题的产生。

2、立足于国情，遵循国际惯例。（1）出口退税税率的调整符合国际惯例。按照WTO的规则，出口退税的最大力度不能超过“零税率”，否则将被视为对出口产品的政府补贴而受到制裁。但一国可以根据自己的政治、经济目标和财政承受能力，从实际出发，在法定征税税率以内确定适当的出口退税水平，既可以选择退税和不退税，也可以选择多退税和少退税。（2）借国际规则扩大对农产品的支持。目前农产品的各种政策支持还没有纳入WTO的框架之内，所以各国都运用出口退税政策对农产品进行支持。我国新的出口退税政策对农产品也做了特别的规定：现行出口退税率为5%和13%的农产品和现行出口退税率为13%的以农产品为原料加工生产的工业品，维持原有的退税率；对部分农产品的加工行业的产品还提高

了退税率。（3）借出口退税改革，力求减少与主要贸易伙伴的贸易摩擦。一方面，以美国为首的少数发达国家强烈要求人民币升值，人民币升值的实际压力存在；另一方面，近年来我国商品在外国经常遭到反倾销的调查，虽然其中有贸易保护的原因，但也与出口商品的竞相压价有关，而这主要是基于国家退税的支持。所以此次改革既要缓解国际社会对人民币升值的预期，又要培育和发展出口商品的竞争力。

3、从国家产业政策出发，发挥税收调控职能。（1）税率调整的差异体现国家的产业政策。新政策根据不同产品国际竞争力和国内需求情况，对出口退税率进行了结构性调整，适当降低出口退税率，区别不同产品调整退税率：对国家鼓励出口的产品退税率不降或少降；对一般性出口产品的退税率适当降低；对国家限制出口的产品和一些资源性产品多降或取消退税。对出口货物的退税率实行差别待遇，有利于推动我国出口产品结构和产业结构的优化和调整。（2）推动其他配套制度的改革。这次出口退税机制的改革，为深化外贸体制改革创造了条件；历史欠退税问题的解决，有助于缓解企业资金紧张的矛盾，为企业加快发展创造条件；新的退税机制保证“新账不欠”，将提高生产企业通过制扩大出口的积极性，有助于推动我国外贸制的发展。

4、从提高效率角度，体现税收中性原则。出口欠退税与出口骗税问题是我国出口退税面临的突出问题。中央与地方在出口退税上的收支责任不对称，对发达地区的隐性转移支付，造成地方政府在“增收”与“退税”上的激励不对称，再加上实践中的征管缺陷，导致应征未足额征收与出口骗税并存，相应欠退税现象也就日益严重。出口欠退税与出口骗税会导致效率的损失，不符合出口退税中性的要求。这次改革针对这些现状，建立了中央与地方共同负担的新机制，引入地方政府退税方面的责任，同时加大中央财政对出口退税的支持力度，累进欠退税由中央负担，目的就是要解决出口欠退税与出口骗税问题，尽量减少效率的损失，实现即征即退。

一般来说，税制改革之是否成功，需要三个标准来判断：（1）税制改革在多大程度上实现了政府确立的目标；（2）税制改革是否具有可持续性，而不需要频繁变动；（3）税制改革产生的合意的或不合意的副产品的程度如何。这些标准，对出口退税制度也同样适用。此次出口退税制度改革的成效如何？是否做到了税收中性与税收调控的有机结合，我们拭目以待。

注释：

①陈共主编：《财政学》，中国人民大学出版社2000年第2版，第177页。“

②刘溶沧、马王君：《税收中性：一个理论经济学的分析》，载《涉外税务》1999年第1期。

③刘剑文主编：《财政税收法》，法律出版社2003，年第3版，第212页。

④石广生主编：《中国加入世界贸易组织知识读本》（二），人民出版社2002年第1版，第507—508页。

法理基础范文篇8

关键词:终身教育;立法;理论基础

上世纪90年代，终身教育的理念逐渐传入我国。随着国家发展对国民素质和劳动力水平提高提出的迫切要求，在各地对终身教育探索的基础上，2010年7月，国家在《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》（以下简称《纲要》）中明确将“构建体系完备的终身教育”作为我国教育发展的战略目标之一。自1999年开始，教育部几乎每年都将终身教育立法写入年度工作要点①，进行终身教育立法的实践调研、理论研究等工作。自2005年福建省出台我国终身教育领域的第一部地方性法规，包括后续出台终身教育地方法规的上海市、宁波市、太原市、河北省在内的全国各地都就当地终身教育立法的问题进行了大量的调研和研究。法学领域以及教育领域的专家也就终身教育立法通过课题研究、撰写论文等方式进行了较为充分的研究。经过国家、地方以及有关方面专家基于我国的终身教育实践对终身教育立法所进行的理论研究，目前，国内在终身教育立法的很多理论问题上已经基本达成一致，使得我国终身教育立法具备了一定的理论基础。本文就这些终身教育立法制度设计有关的理论上的共识做简要的分析和探讨。

一、终身教育的涵义及意义

根据瑞典T.胡森和德国T.N.波斯尔思韦特主编的《教育大百科全书》第4卷中的表述，终身教育是指贯穿人的一生所进行的学习活动，这种学习不局限于儿童和青少年，也不只限于在教育机构中进行，是从婴儿开始贯穿人一生的教育②。曾任联合国教科文组织终身教育部部长的E.捷尔比对终身教育给出的定义是：“终身教育应该是学校教育和学校毕业以后教育及训练的统和；它不仅是正规教育和非正规教育之间关系的发展，而且也是个人(包括儿童、青年、成人)通过社区生活实现其最大限度文化及教育方面的目的，而构成的以教育政策为中心的要素。”③根据上述表述或者定义，“终身教育”最重要、最基本的观点就是每一个教育活动、教育阶段都只是终身学习的一个部分。而在终身教育观念产生之前，人们认为接受初等、中等、高等教育就是人生整个教育阶段的全部。在受教育阶段，人们能够掌握他们在接下来的工作生活中所需要的全部知识、技能，因此人的一生被很明显地分成受教育和工作两个部分。而终身教育以及终身学习的理念或思想之所以在被提出以后就迅速得到认可并被积极推广，是因为，时代的发展、科技日新月异的变化要求人们不断地学习、充实和完善自己。越来越多的人意识到，无论是在工作还是生活过程中，人们都需要不断的学习各种知识以满足工作和生活的需要，仅仅依靠在学校教育阶段所学的知识和技能根本无法适应社会领域日新月异的变化和需求。站在国家层面上分析，在当今世界经济形势和竞争格局中，越来越多的国家深刻意识到，全球经济发展已经进入新阶段，经济发展的动力已经由之前的资源、资本转换为科技创新和科技应用。无论是国内企业之间的竞争还是国际上国家之间的竞争，都已经变成了依靠科技和制度创新的竞争，而这种竞争的核心是人才竞争。只有那些拥有更多具有创新意识和创新能力人才的企业或者国家、那些拥有更多高素质劳动力的企业或者国家，才能在激烈的竞争中占据竞争优势。因此，高端人才、适应经济发展需求的高素质劳动力的培养成为各国教育活动确定的、不可动摇的目标。同时，各国也都已经意识到，人在不同的阶段有不同的学习需求，完全依靠传统的包括小学、中学、大学在内的学校教育已经无法让社会公众获得可以应对经济、社会和技术等变化的全部知识和技能。社会公众或者劳动者想要应对主要由科技创新和科技应用带来的瞬息万变的经济、社会发展状态，就必须要不断的进行知识更新和技能提升，需要不断地学习。而这种学习需求需要由持续贯穿人的一生的终身教育活动来满足。因此，各国都意识到了终身教育对于国家发展的重要性，并且开始在国家层面上确定终身教育的发展目标、制定终身教育发展战略。在劳动力整体水平的提高或者高科技人才成为国家参与国际竞争的基础和保障的今天，教育尤其是可以持续为国民素质和劳动力水平提高服务的高质量终身教育活动确实已经成为关系我国经济发展潜力、关系国民各方面素质和职业能力提升、关系国家综合国力的关键和根本要素。综上，国家、社会公众以及理论界在终身教育以及发展终身教育必要性、重要性、紧迫性等问题上已经形成共识。

二、立法上的终身教育范围

从前述关于终身教育的理论界定可以看出，终身教育是涵盖人的一生所接受的所有教育的概念。理论上的终身教育应当包括人的一生所接受的全部教育当然是没有问题的。但我们要在法律上对上述定义下的终身教育活动做出规范和引导，目前的状态下是无法实现的。我国目前包括学前教育、义务教育、高中教育、大学教育等不同阶段的教育承担着不同的教育功能，也具有不同的特点，很难用一部统一的终身教育法涵盖具有不同特点、承担不同教育功能的不同教育阶段的教育活动。另外，现有的针对前述各种教育形式的教育法律制度已经在教育内容、教学对象、教学形式以及监督管理等方面形成了各自不同的制度。而且，由于国家要通过不同阶段的教育实现不同的教育目标，这些被分阶段、分散确定的教育目标很难融入到一部统一的法律当中，或者融入统一的法律当中设置统一的目标或者行为规范可能是不科学的。比如，将义务教育和高等教育放到一部法律当中，如何设定教育目标、教育管理制度、如何监管和评价教育活动效果等都是考验立法者的大问题。因此，我们认为，应当将终身教育区分为广义上的终身教育和狭义上的终身教育。广义上的终身教育包括人的一生在各个阶段接受的各种类型的教育；而狭义上的终身教育应当被界定为“现代国民教育体系”以外的后续教育。我们是要为哪种终身教育活动立法，这是首先必须要明确的问题。如果我们要为广义的终身教育活动立法，需要推翻或者重构现有的教育法律体系；而如果我们只为狭义上的终身教育活动立法，则是对现有教育法律制度的调整和补充。显然，我们应该选择后者。《纲要》将终身教育放置在与学前教育、义务教育、高中阶段教育、职业教育、高等教育等教育形式并列的“继续教育”形式中，而不是用终身教育来涵盖现有的各种教育形式，这确认了其中的终身教育活动应属“狭义”的终身教育范围。另外，我国在终身教育领域已经产生的五部地方性法规，都无一例外的把终身教育限定为“除现代国民教育体系外”的教育活动。可见，目前，在国家规划层面和地方立法层面上，终身教育都被确定为现代国民教育体系外的为社会公众终身发展服务的其他教育活动，属于狭义的终身教育活动，而不是涵盖所有教育阶段的教育活动。另外，我们认为在对“终身教育”进行界定时，还需要把终身教育与其他可以为学习者提供学习途径的一般社会活动区分开，比如，新闻媒体的新闻活动、商家为了增加消费者对商品或服务的了解而对商品进行的宣传推广活动、企业为上市而进行的宣传、路演活动等。这些活动在客观上会为社会公众传递很多信息、知识，也会成为某些社会公众学习的途径。但是，由于这些活动虽然起到了“教育”的效果，但是本质上并不是教育活动，不是终身教育立法的调整对象。为了终身教育立法更有针对性，我们也不宜盲目扩大对“终身教育”活动形式的解释，致使终身教育失去边界。我们认为立法研究上的终身教育应当确定为：终身教育是现行教育形式以外的其他教育活动。它首先是具有教育目的的、有组织的教育活动，其次，此类教育活动满足的是社会公众在其他教育形式中未完成或者不能获得满足的学习需求，比如有些劳动者在工作过程中为了提升职业技能而继续学习一些专业知识的学习需求，社区居民为了丰富精神生活、提升对艺术的欣赏能力而学习艺术鉴赏的学习需求等。综合上述分析，我们认为，终身教育立法应当规范的终身教育的范围已经在理论上基本确定。虽然理论上的终身教育应该是涵盖人的一生各个阶段的各种教育，但是，鉴于传统的教育形式和教育制度已经成型，而终身教育活动的内容、方式等都尚在发展和逐渐成熟的过程中，因此，为了避免对现有教育体制下的其他教育形式和教育活动产生“大动干戈”式的影响，作为阶段性措施，终身教育立法针对的是现有国民教育体系外的其他教育活动。这一点已经在五部终身教育立法的地方性法规中被确认，所以，理论上也不存在争议了。

三、终身教育需要政府主导并大力引入社会力量

我们认为，国家、社会公众以及理论界对于终身教育领域政府的主导作用以及社会力量的引入也已经达成共识。终身教育本身具有的教育属性决定了政府在终身教育活动中的主导作用，即政府应当为社会公众的终身学习行为提供教育资源或者主要的教育资源应当由政府提供，政府应当保障学习者可以比较便利的获得丰富多样的、能够满足其各种学习需求的终身教育资源。这是对政府在终身教育领域承担主导作用的基本要求。同时，鉴于终身学习者学习需求的广泛性、多样性特点，政府作为公共服务的提供主体，受财政因素、管理体制因素等的限制，其教育资源的提供能力有限，在政府提供的教育资源无法满足社会公众的学习需求时，国家应当允许、支持、鼓励社会资源进入终身教育领域，以市场化方式为学习者提供终身教育服务。政府主导、大力引入社会力量进入终身教育领域，这一点应该已经形成理论上的共识。

四、终身教育需要建立由教育行政部门主管、其他行政部门协同的管理体制

这是因为终身教育活动首先属于教育事业，理应由国家的教育行政管理部门来主管。但是，由于终身教育活动涉及的领域非常广泛，需要其他部门就各自领域内的社会公众的终身学习活动与教育行政部门进行协同推动。举个很简单的例子，由于民政部门负责包括社区居民各种学习活动在内的各种管理活动，那么，在针对居民开展的终身教育活动就可能需要民政部门的牵头或者协助开展；由于人力资源和社会保障部门负责企业的用工关系以及就业、劳动力素质提高等工作，那么，面对下岗失业人员的再就业培训或者企业员工的综合素质提升、职业技能拓展等培训，可能需要由人力资源和社会保障部门出面组织和推动，由具体的终身教育主体开展教育教学或者培训活动；而针对妇女儿童的一些诸如家庭教育、预防青少年犯罪等等的教育培训活动，妇联等社会组织在其中的组织和推动作用就不可或缺或者有了妇联的介入、推动，相关教育活动的开展可能就会更顺利、效果有更大的提升等等。总之，终身教育活动的广泛性、多样性特点决定了单靠教育行政部门无法有效实现管理和推动，因此，终身教育法应当建立由教育行政部门主管、其他行政部门在各自职责范围内配合教育行政部门做好终身教育管理和推动的协同管理体制。

五、终身教育制度设计应当保持必要的开放性、灵活性

终身学习者范围的广泛性、多样性以及学习者学习需求、学习目标的广泛性、多样性在客观上要求终身教育活动要突破传统的、带有标准化特征的教学形式、教学内容的限制，以需求定教学、以教学激发和满足学习需求会是终身教育活动的明显特征。这在客观上要求终身教育主体具有更大的自主性、更强的灵活性以及应对学习需求变化的调整能力。因此，法律应该给从事终身教育活动的教育主体更大的自主权，对从事终身教育活动的主体采取负面清单管理，允许其在负面清单以外的领域灵活开展形式多样、内容丰富的终身教育活动，这也在理论上形成了共识。终身教育领域需要引进更多具有实践经验的专业技术人员、经营管理人员等来弥补专业教师在实践经验上的不足，满足终身学习者的学习需求。比如，以笔者为例，作为一名研究生毕业即进入学校从事教学工作的教师，虽然具备比较扎实的理论功底，也在多年的教学工作中积累了丰富的教学经验，但是，由于笔者一直只在学校担任教学工作，对具体社会领域的各种实践活动接触不足，因此，在专业领域的实践经验就会出现不足。如果学生需要学习一些处理工作中实际问题的技巧，笔者的教学能力就会出现不足。这时候，如果有一位来自一线的专业技术人员或者管理人员，他们就可以凭借在工作中积累的工作经验轻松的向学习者传授更加实用、更有针对性的知识或者非常有效的操作技巧等。在研究终身学习者的学习需求时，国家以及理论研究者都已经意识到了专职教师在满足终身学习者学习需求时存在的短板，意识到了企业里的专业技术人员或者高级管理人员在弥补专职教师实践经验短板上的重要作用，因此，理论界呼吁国家放开在终身教育领域教师的任职限制，允许更多的人利用自身掌握的知识和实践经验为终身学习者开展终身教育服务活动。

六、国家应建立对终身教育确定尺度合适的监管制度

为了保证社会秩序，绝大多数的社会活动都必须置于国家的监管之下，接受国家监管制度的约束。教育，作为具有公益属性并且关系国民素质、国家劳动力水平，进而影响国家的经济和社会发展的社会活动，当然应当接受国家的较为严格的监管。这一点在理论上已经达成共识，在现有的其他教育法律制度中也有较为明显的体现。在现有的教育法律制度中，为了保证国家的基本教育水平和高等教育的质量，国家对义务教育和高等教育都设置了比较严格的管理制度。为了激活教育资源、提升职业教育的水平，国家在职业教育领域采取了比较开放和灵活的态度，监管相对宽松。近些年，国家为了增强职业教育学习者与职业实践的联系，提升职业教育的效果，采取了很多措施，这些措施整体上是给职业教育“松绑”，让更多对人才的职业素质有需求的企业或者能够帮助职业教育的学习者较好的完成职业学习的企业进入职业教育领域和相关的职业学校合作，这在吸引社会力量进入职业教育领域的同时，也确实激活了更多有效的职业教育资源。比如，校企合作让职业教育的学习者通过与企业的接触或者进入企业实习实践等知道了自己应该学习哪些专业知识和职业技能才能满足企业的用工要求；企业专业技术人员或者高级管理人员为职业教育学习者讲解最直接、实用的专业知识、职业技能让学习者直接掌握了大量的应用型知识和技能，等等。另外，社会力量引入在职业教育领域形成的市场竞争也有利于提升职业教育质量、提升职业教育资源的利用效率。基于上述理论认知，我们认为，终身教育活动当然应当接受监管，终身教育主体应当在国家法律确定的制度框架内开展教育服务活动。但是，国家对终身教育活动的监管应当不同于对义务教育、高等教育等的监管，而应当借鉴对职业教育的监管思路，合理确定监管程度。另外，由于终身教育活动要面对比职业学习者复杂的多的终身学习者，需要更大的灵活性和自主性，因此，国家对终身教育活动主体行为的监管应当更加宽松，以保证终身教育活动的服务主体可以灵活的根据学习者的学习需求来调整教育服务行为。

七、结语

法理基础范文篇9

1、行政法学理论内涵的探讨

行政法学理论基础的概念应当与行政法理论基础严格区分。行政法学作为法学理论，存在着理论基础[1]。行政法学的理论基础反映出不同类型行政法学的阶级本质，及其形成过程中具体的历史特点，同时直接影响了行政法学的体系构建、观点流派以及整个行政法学的研究与发展方向，是整个行政法学体系的基础。行政法理论基础来源于行政法学理论基础，是行政法学体系基础理论的组成部分，因此，行政法学理论基础是行政法最基础的理论。行政法学的理论基础是构建行政法学的基石，它指导着行政法学的研究以及行政法制的建设。

2、行政法学理论基础的主流观点评析

2.1平衡论。平衡论是上世纪90年代由罗豪才教授等学者提出，它的主要内容是行政权与公民权保持平衡状态，该理论认为现代行政法本质上是平衡法，行政法史是行政机关与相对一方的权利义务的平衡史。行政法保证行政机关与相对一方的权利义务的关系总体上处于平衡状态，不仅表现在行政机关与相对一方的权利达到平衡，也表现在行政机关与相对一方的义务也达到平衡；不仅表现在行政机关自身权利义务达到平衡，也表现为相对一方自身权利义务达到平衡。平衡论又称兼顾论，意即兼顾公益和私益的一致。2.2管理论。管理论最初流行于前苏联等大陆法系国家，后被我国采用。该观点认为行政法即管理法，其目的是为了保障国家与社会公共权益。在内容上，行政法规定着国家管理原则，赋予管理者行政权，强制命令被管理者服从于管理者，管理者行政行为就是国家行政管理活动。管理论的观点带有浓厚的计划经济色彩，过分强调行政权对社会的控制，不重视保障个人权利，极易造成行政权力的披着法律的外衣膨胀，在现阶段已逐渐退出主流理论行列。2.3控权论。控权论是英美行政法系的“控权”思想在上世纪80年代我国改革开放时期被引入的，该观点认为行政法的核心在于行政机关行使行政权要依照法律规范，其目的在于防止行政权滥用、保护人民的合法权益不受不当行政行为或违法行政行为的侵害，宗旨是最大限度地保障个人自由权利。在内容上，控制论要求行政法控制行政权力，并将司法审查和行政程序作为重要手段，其基本原则是依法行政。

3、再探行政法学理论基础

通过分析关于行政法基本理论的几种主要观点和学说，文章同意将控权论作为中国当前较适宜的行政法法理论基础，原因如下：3.1社会历史原因。在中国封建社会历史中，法律始终代表统治阶级的意志并为统治阶级服务，历代君王都实行专制集权统治，权力人格化、政治化，行政法的存在仅作为维护封建统治的工具而存在；君王权力凌驾于社会职能之上，以权力分配社会财富，行政权和经济权力的结合促成传统社会“官本位”思想。这一时期，君权与法的关系替代了行政与法的关系，权大于法，君权处于权威地位，而行政法只能作为辅助工具。建国后的社会形态很复杂，而我国并没有像西方社会那样经历过长期而彻底的思想革命运动，使自由、平等的进步观念深入人心，受历史传统影响，行政法控权的局面仍然存在，高度集中的计划经济体制又强化了行政权，司法权和立法权的生存基础薄弱。在中国社会，不论是过去、现在还是将来，行政法都具有控权特质，控权是行政法的存在基础，离开控权论，难以解释行政法的产生和发展历程。3.2社会现实原因。在当前全球市场经济环境下，思想领域的相互渗透已经无法避免，全球领域的行政权不断扩张已成为大趋势，这是行政权扩张的外部条件。行政权自身的执行性是行政权对外扩张的内部动力。实行市场经济体制后，基于经济活动的各种社会关系日益复杂，而行政权具备执行性和附随的特性，在实际社会生活能够高效、快捷地解决层出不穷的社会问题，因而，行政权一权独大观念很容易就渗透到社会生活的方方面面，司法权在很多时候仅充当了被动角色，目前司法权行政化的局面也已出现。受历史和现实影响，行政权的膨胀已成为一个无法避免的问题，在现代，由于我国的各项配套法律制度还不完善，人民群众的很多权力仅停留于文字，得不到有效保障。上文中所提到的平衡论和管理论都不能适应当下国情，有些观点只能被当作社会进入高级阶段后行政法的理论基础，它们的理论超越了我国社会主义初级阶段的基本国情，目前很难实现。

法理基础范文篇10

[关键词]行政法理论基础政府法治论

一、引言

自从罗豪才教授于1993年发表《现代行政法的理论基础-论行政机关与相对人一方的权利义务平衡》一文之后，我国行政法学界迅速掀起了行政法理论基础的研究热潮。[1]一时间，“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“保权-控权均衡说”、“控权-平衡论”、“多元控权论”、“公共权力论”、“公共利益本位论”、“服务论”、“职责本位论”等十余种学说纷纷亮相，令人目不暇接。这场讨论早以其持续时间之长、涉及行政法学界人数之多、理论探讨之深而令法学界瞩目。时至今日，这一课题的研究仍旧呈现出方兴未艾之势。但另一方面，由于种种原因，这场讨论仍有诸多不足之处，各种学说、观点似乎普遍给人一种众说纷纭、杂乱无章的感觉，以至于一些关于行政法理论基础的论点和研究严重脱离行政法制度建设的实践。正因为如此，有学者认为在我国社会转型尚未完成之前，应当静观其变，密切关注行政法治领域诸多的现实问题，为最终建构适合于我国的行政法理论基础做准备；[2]甚至还有学者直接否定这一讨论的必要性，认为行政法理论基础是一个“虚构的神话”，是一个类似于“上帝”的问题，其存在没有什么实际意义。[3]那么，究竟应该怎样实事求是地评价这场学术大讨论呢？行政法为什么需要理论基础、需要什么样的理论基础、怎样寻找行政法的理论基础呢？如何才能将有关行政法理论基础问题的研究进一步引向深入呢？本文将围绕这些问题展开详细论述。

二、行政法理论基础研究之贡献

在当代中国的行政法学领域，不管人们承认与否或喜欢与否，“行政法理论基础”都已经成了一种实实在在的“强势话语”。十年来，本学科甚至其他学科学者对行政法理论基础问题的持续关注和热烈争论就是这一结论的最好佐证。虽然这场方兴未艾的讨论至今仍然存在种种不尽人意之处[4]，但我们认为，这些不足还不至于从根本上否定行政法理论基础问题本身的研究价值。

众所周知，我国的行政法学是在有关学科的夹缝之中艰难地生长起来的。二十世纪八十年代初期，许多原本应当属于行政法学的研究阵地都被行政学所占领。即至二十世纪八十年代中期，空前繁荣的经济法学则进一步挤压了行政法学的生存空间，以至于人们普遍认为行政法学只能研究公务员、行政组织、政府法制、公安行政等细枝末结的问题。虽然《行政诉讼法》的颁布实施在一定程度上拓展了行政法学的发展空间，但就整个行政法学理论体系而言，仍然显得过于单薄和零乱，其研究在总体上呈现出“术多而学少”的特征，无怪乎有学者称当时的行政法学正处于“低谷”时期。[5]

然而，肇始于1993年的行政法理论基础问题的大讨论则从根本上改变了这一局面。正如罗豪才教授在谈及这一问题研究的最初起因时所言：“十多年来，很多学者从不同角度、不同层面对行政法学的一些理论与实践问题，诸如行政法的基本原则、行政行为、行政程序、具体行政行为的司法审查等等，进行了较为深入的研究。这些研究对于完善我国的行政法学和促进行政法理论的科学化有着十分重要的意义。但是，行政法最基本的理论问题，即‘行政法的本质是什么’问题，一直没有得到深入的研究和圆满的回答，以致行政法缺乏‘龙头理论’，未形成系统的理论体系。对于一门正在逐步完善和发展的年轻法学学科来说，探索科学、合理的基础理论是十分必需的。它可以指导我们安排合理的学科体系，采用更科学的研究方法界定学科的基本概念和范畴，防止学理研究过程中的失误与漏洞，避免不必要的资源浪费，保证行政法学遵循客观规律和法学的一般原理健康发展。”[6]如果我们不带任何偏见地审视学界十年来对行政法理论基础问题的不懈探索，就会发现这一研究过程其实也是行政法学人不断反思、不断超越和关怀理论、倡导争鸣的过程。各种学说的提出、交锋、论证、修正以及对行政法基本范畴的提炼和理论体系构筑的尝试都大大提升了中国行政法学整体的研究水准，从而使得行政法学逐渐摆脱了边缘化的地位。具体而言，行政法理论基础研究的主要贡献至少体现在以下三个方面：

（一）确立了行政法学的基本范畴

诚如著名法理学者张文显教授所言：“范畴及其体系是人类在一定历史阶段理论思维发展水平的指示器，也是各门科学成熟程度的标志。……如果没有自己的范畴或者范畴的内容模糊不清，就不能引发共识，各门科学就无法正常地、有效地沟通、对话、合作。”[7]如果说我国的行政法学过去缺乏范畴或范畴不全的话，那么在经历了行政法理论基础的激烈争论之后，本学科的一些核心范畴（包括行政、行政权、行政法关系、行政主体、行政相对人、行政行为、行政程序、行政违法、行政责任、行政救济、司法审查等）基本上已经定型。以罗豪才教授主编的《行政法学》（新编本）为代表，我国行政法学中的一系列基本概念得以确立下来，它们包括：行政法关系、行政合法性、行政合理性、行政应急性、行政主体、行政相对方、被授权的组织、公务员、行政行为、抽象行政行为、具体行政行为、行政征收、行政许可、行政确认、行政监督、行政处罚、行政强制、行政给付、行政奖励、行政裁决、行政合同、行政指导、行政程序、行政违法、行政责任、行政赔偿、行政复议、司法审查等近三十个。[8]虽然学界在某些概念的内涵上理解尚不一致，但对这些核心范畴和基本概念本身的存在则并无异议。这就为中国行政法学理论的进一步发展乃至走向成熟奠定了重要基础。

（二）更新了行政法学的理论体系

行政法理论基础的一项重要使命或功能就是为构建行政法学的理论体系提供立足点。这一点已经成为学者们的基本共识。综观各种有关行政法理论基础的学说，几乎都宣称以该论为起点能够构建起“科学”的行政法学理论体系。虽然很多学者并未就此进行更为具体的阐发，但以下三种具有较大影响的学说却在构筑行政法学的理论体系方面进行了十分有益的尝试：

一是平衡论。平衡论者以“行政权力-公民权利”的关系为核心，重新建立了行政法学的理论体系。他们认为，传统的学科体系应当有所改进，不能只注重行政组织法、行政作用法的研究，也要重视行政程序法、行政救济法、司法审查法的研究。如罗豪才教授在二十世纪九十年代中期主编的两本具有较大影响的行政法学教材即以对行政法的调整对象以及行政法律规范和原则的分析为基础，将行政法学的基本概念、基本知识和基本原理分为三个部分：第一部分为“绪论”，重点阐述了行政法的基本概念、基本法律关系和基本原则；第二部分是“行政主体和行政行为”，集中阐述了关于行政权的组织和运行原则，即调整行政关系的原则和规范；第三部分是“监督行政行为”，着重阐述了关于监督行政的原则和规范，即调整监督行政关系的原则和规范，在体系上具有较为严密的逻辑性。而且，平衡论者还特别指出，在讨论行政法时，应当始终把握住行政法律关系和监督行政法律关系的核心，并对之极力加以具体阐述。他们甚至认为，行政法学就是研究行政法主体的权利、义务的科学。抓住行政法律关系和监督行政法律关系这一核心就能把握行政法的本质，保证学科发独立性和特殊性。[9]

二是控权论。控权论者主张以行政权为核心来构筑行政法学的理论体系。他们认为，行政法作为一门理论学科，应当有一定的侧重点或核心为主线去构筑学科体系，而不是对行政法规范的归纳、分类和解释。由于行政法的主要任务在于规范行政活动过程中的行政权与公民、组织的权利、行政权与其他国家权力的关系，因而应当以此为核心去建立行政法学理论体系。如王连昌教授主编的《行政法学》即是这一模式的典型代表，该书以规范行政权为主线，将行政法学理论体系划分为“绪论”、“行政主体”、“行政行为”及“监督行政与行政救济”等四部分。[10]此外，综合控权论的倡导者孙笑侠教授也提出，公权力与私权利的关系是行政法的核心问题，正是这两者的关系要求法律必须对公权力实行控制。为此，应当以行政权力、行政行为和行政责任三者为现代行政法结构的要素，构成行政法“行政权力-公民权利”、“行政行为-行政程序”、“行政责任-行政救济”的制度和理论体系。[11]

三是公共利益本位论。公共利益本位论者认为行政法就是以一定层次的公共利益与个人利益关系为基础和调整对象的基本部门法，公共利益对个人利益而言的主导地位理论决定了行政法学除了研究行政法的基础理论之外，在具体理论上应以公共利益为主线，主要研究行政主体、行政行为和行政救济三大基本内容。行政主体即公共利益的代表者，包括代表公共利益并对公共利益进行维护和分配的行政机关和其他组织；行政行为即行政主体为维护和分配公共利益的活动；行政救济即审查行政主体的行政行为是否真正符合公共利益，并予以相应补救的制度。[12]

由此可见，伴随着行政法理论基础问题讨论的日渐深入，具有中国特色的行政法学理论体系也逐渐成型。尽管学者们所持的理论基础还不一致，有的还比较抽象，有的甚至还缺乏深入论证或没有展开，但以“主体-行为-救济”为主线的行政法学理论体系已经得到了学界的广泛认同，行政法学也因此而成为一门独立的法学学科。毋庸置疑，这为行政法学的理论研究、知识普及以及参与学科对话创造了一个良好的平台。

（三）开启了对行政法的哲学思考

从理论上看，部门法学的研究一般包括应用研究、规范研究、原理研究和哲学研究等四个不同的层次。行政法学作为一门年轻的学科，在前三个层次的研究上已经取得了一定的成就，但对行政法哲学的思考却相当薄弱。也正因为行政法学缺乏深厚的理论根基，所以直接导致了整个行政法学界很难为社会的知识增量做出应有的贡献，其边缘化的地位日益突出。然而，实践已经多次证明：任何一门法学学科只有走向法哲学才能真正成熟。作为更多地体现人类主观意志和生活经验的法学，行政法更需要高层次的哲学思考。诚如罗豪才教授所言：“对行政法作哲学考察更有助于人们对行政法整体思维的形成，更有助于建构与完善行政法律制度体系，从而使得行政法更富有实效地调整行政关系与监督行政关系、最大限度地满足经济发展与社会进步的需要。正因为如此，我们甚至可以断称：特定时期占主导地位的行政法哲学理论主张，在很大程度上直接影响着一国行政法学的研究方向与行政法制的完善程度。有鉴如此，对行政法作系统的哲学反思与重构，是各国行政法学都必须关注的重要课题。”[13]

简而言之，行政法哲学就是对行政法之一般问题及行政法现象的哲理思辨，其基本内容包括本体论、价值论、方法论和实践论等四个部分。[14]按照这一标准审视行政法理论基础的讨论，不难发现，一股哲理思辨之风正在行政法学界悄然兴起。学者们在从事行政法学研究的过程中已经不再拘泥于对行政法规范进行简单的解释或专注于对策性探讨，相反地，他们已经自觉地从哲学高度对诸如什么是行政法、行政法的本质是什么、行政法的价值导向是什么、行政法应当具有哪些内容和功能、以什么样的视角和方法去研究行政法、行政法制度建设和理论体系应当以何种理念作为指导等深层次问题进行了不懈探索。尤其是在平衡论的建构过程中，这一点表现的更为明显。无论平衡论本身科学与否、正确与否，但这种思考却反映了我国行政法学已经冲破了传统的规范分析并向哲理思辨阶段迈进。毫无疑问，这是行政法学人反思精神的重要体现，它预示着中国的行政法学即将迎来一个重大的转折时期。回顾十年来有关行政法理论基础问题的讨论，我们认为，以下五部著作堪称对行政法进行哲学思考的代表之作：

一是孙笑侠教授的《法律对行政的控制-现代行政法的法理阐释》。著者在该书自序部分曾自谦并没有什么“新鲜的创造”，只是“对现代行政法的控权方式做出归纳和解释，最多也只是对未来的控权趋势做出预测”，然而，仔细研读该书，读者就不难发现，这部著作实际上深深地浸润了著者的人文关怀精神和对中国社会现实的忧患意识，著者对行政法综合控权观念的深入阐发、对控权观念下的行政法功能定位、基本模式及制度结构的具体论述无不饱含着哲理思辨的色彩，是一部典型的行政法哲学著作。

二是沈岿博士的《平衡论：一种行政法认知模式》。[15]该书的重要贡献之一是大胆提出了“行政法认知模式”这一核心范畴，认为其是指以一定的方法和假定为前提，通过对行政法现象和本质的观察与思考而达成的关于行政法的具有内在逻辑的观念或理论体系。著者以这一范畴统领全书，认为控权论、管理论、平衡论分别是三种具有理想类型性质的认知模式，既客观评价了前两种认知模式的利弊，又围绕平衡论的研究方法、对现代行政法的认知以及对中国行政法治可能具有的规范意义做了深入论述。从这些研究来看，该书不愧为平衡论的首部集大成之作，同时也是处处闪耀着哲理思考的著作。

三是叶必丰教授的《行政法的人文精神》。该书的主要贡献之一在于初步建立了我国行政法哲学的理论体系，著者首先运用利益分析的方法揭示了行政法的社会基础，即一定层次的公共利益与个人利益关系，而这种关系又是以公共利益为本位的对立统一的矛盾运动体，它直接决定了行政法的内涵与外延、性质与特征、产生与发展，从而完成了对“什么是行政法”这一本体问题的回答；其次，著者运用公共利益本位论说明了行政法的价值目标在于通过个人利益服从公共利益的方式来消除二者之间的冲突，并指出当代行政法的精神是利益一致、服务与合作、信任与沟通，从而完成了对“行政法应该是什么”的追问。著者对行政法人文精神的关怀和对行政法进行哲学分析的倡导都是值得称道的。

四是宋功德博士的《行政法哲学》。[16]该书的最大贡献在于对行政法的价值演变、理性变迁、机制型构等行政法哲学问题做了全面、系统地回答，从而完成了整个行政法哲学体系的建构。著者对行政法哲学的探索并未排斥经验与现实的行政法律规范，相反地其关于行政法理性发展逻辑的结论却来自于对行政法律规范的理性反思。该书既有对管理法、控权法与平衡法理性程度的宏观揭示，又有对现代行政法整合视野中的制约机制与激励机制及其如何化解公平与效率、规则与原则、实体与程序、纠纷解决与创制规则之间矛盾的微观解析，从而实现了对行政法理性的整体认知。显然，该书的问世显示了中国行政法学界对行政法哲学研究的水准。

五是张树义教授的《中国社会结构变迁的法学透视-行政法学背景分析》。[17]该书的最大贡献在于倡导一种打破学科界限的跨学科研究进路，著者痛陈理论研究远离生活实际的危险，极力主张在改革的背景中寻求中国行政法学研究新的起点，并以现实社会公民权利与政府权力的调整、市场与政府边界的划分、国家与社会二元结构的分离这一“世纪性结构变迁”作为研究一切行政法问题的立足点。著者指出，中国行政法的产生和发展，都必须放到改革这个大环境中去考察。改革、以及改革所带来的社会结构变迁，才是中国行政法发展的原因和动力。只有置于改革和社会结构变迁的大背景下，我们才能更好地理解中国行政法的过去和现在，才能更好地把握中国行政法的未来发展趋势。如果说此前的几部有关行政法理论基础研究的著作更多地表现为一种理论性哲学思辨的话，那么张树义教授的这部著作堪称行政法实践哲学的典范。联系到我国当前的行政法学研究多停留于行政法学本身、停留于行政法框架内的技术性论证，而少有将行政法学置于整个社会背景下进行分析的现状，我们不能不认真地审视该书对中国行政法学今后的发展所具有的重要意义。

由此可见，与其说行政法理论基础的讨论解决了行政法的本质、目标、作用或范围问题，毋宁说它带来了研究范式的更新、开启了正常的学术争鸣。从关注于行政法制实践中的一般性问题到对行政法的根本性问题进行哲学思考，从自说自话到相互商榷，在这些可喜的变化中，中国的行政法学逐渐走出了困境，其整体的研究水准已经大大提升。如果说十年前行政法学尚不能为世人所普遍认可的话，那么今日的行政法学在历经理论基础的大讨论之后已经日显成熟，其现实解释力、影响力都明显增强，行政法学作为一门独立学科的地位正为越来越多的人们所认同。从这个意义上来说，继续将行政法理论基础的讨论引向深入无疑是十分必要的。

三、行政法理论基础未来讨论之注意事项

正如上文所言，行政法理论基础的讨论已经对行政法学传统研究范式的转换起到了“催化剂”的作用，因而学界有理由对此进行更为深入的研究和争鸣。如果说以往的研究大多属于“大胆假设”的话，那么接下来的更为艰巨的任务就是“小心求证”。也许各种观点之间暂时还无法统一甚至很长时间内都难以达成共识，但为了使行政法理论基础问题得以正常、有序地进行下去，一些基本的研究规则还是需要提倡并予以遵守的。在我们看来，未来的讨论需要注意以下三个方面的事项：

（一）建立最低限度的理论共识

从某种意义上说，学术的历史就是现象的概念化和概念的规范化的历史。作为人类思维的基本单位-概念在学术研究和学术对话中具有重要的作用，如果研究者不在同一层面或同一意义上使用概念，学术沟通与对话就无法开展。同样地，如果概念本身不严谨、不规范，那么理论的大厦也难以牢靠。令人遗憾的是，概念的不统一、用语的混乱一直伴随着我国行政法学研究的始终，也困扰着行政法学理论的发展，行政法理论基础的研究亦未能幸免。例如，与行政法“理论基础”相并列使用的名词就有“基本理念”、“基础理论”、“基本观念”、“核心理念”等多种表述。即使是同样以“行政法理论基础”作为研究的主题，不同的学者在其内涵的表述和确立标准的把握上也不尽一致，有的立足于行政法的本质、有的则以行政法的功能为标准，还有的甚至以行政法的作用、范围等为标准。如此以来，不同的学者就无法对行政法理论基础展开真正的交流与对话，这也正是行政法理论基础已有的研究为世诟病之所在。有鉴于此，学界在今后的研究中应当首先就行政法理论基础这一基本范畴达成共识，并在进一步研究的基础上尽可能统一理论基础的确立标准，从而创造出学术对话的良好平台。

我们认为，对行政法理论基础范畴的界定首先要从其在整个行政法体系中的地位入手。一言以蔽之，理论基础既是行政法基础理论的核心，也是行政法学体系建构的逻辑起点。换句话说，行政法理论基础是一国行政法学术及制度实践的最根本的理论支柱。就其存在价值或所负使命而言，行政法理论基础至少具有以下四项功能：一是指导功能，即理论基础能够对现实世界的行政法制度与学理进行评价，从而科学地指导一国行政法的制度建设与理论体系的建构，尽量减少其盲目性，促使其沿着合乎行政法基本规律的方向和朝着既定的理想目标健康发展。二是整合功能，即理论基础必须如同一束红线一样，贯穿于行政法具体理论、规范与制度的始终，从而促使整个学科的知识体系趋于和谐、有序和统一。三是阐释功能，即理论基础能够对一国行政法的概念与范围、目标与手段、内容与形式等做出比较确当的阐释，从而建立起行政法学的理论体系。四是修复功能，即理论基础必须保持足够的开放性和兼容性，进而通过不断地自我修复满足时展及社会变迁的需求。

行政法理论基础的选择标准是什么呢？或者说，行政法理论基础的确立需要考虑哪些影响因素呢？对这一问题的不同回答，便形成了理论基础的不同学说。我们基本上同意学界提出的所谓“理论高度、理论广度、理论深度、理论密度（即指导力、涵盖力、渗透力及浓缩力）”标准。[18]也就是说，作为部门法的理论基础应当具有根本性和全面性特征。除此以外，我们认为，以下两个标准也是不容忽视的：

其一，本土特色。就时下的行政法理论基础研究而言，学者们大多有意或无意地存在着某种绝对化、单一化的偏好，即往往试图以一种学说或观点来诠释所有国家、所有历史时期行政法的发展模式。这种学术尝试的具体表现是，论者大多宣称某论是“（现代）行政法的理论基础”。很显然，此种研究路径忽略甚至漠视了各国行政法生存、演变的具体社会条件、历史背景、文化传统乃至民族心理，其结果必然导致研究结论的过于笼统以至失实。更重要的是，这种贪大求全、企图找出超越一切时空的“绝对真理”的研究使得行政法理论基础本应具有的上述现实功能大打折扣。正如苏力教授所言：“（中国学者）真正的贡献，只能产生于一种对中国的昔日和现实的真切的和真诚的关怀和信任；相信并假定：过去的和今天的任何人（包括西方学者）都大致和我们一样具有理性，他们的选择也同样具有语境化的合理性。”[19]同样地，在研究行政法的理论基础问题时，学者们也应当立足于中国经济改革、政治改革以及行政改革的实际，在借鉴国外行政法诸种模式优点的基础上，针对中国行政法发展的具体情境，努力寻求适合中国本土特色的行政法理论基础。

其二，宪政理念。行政法与宪法同为公法的重要组成部分，二者之间的关系十分密切，行政法必须最大限度地表达宪政的基本理念。因此，对行政法理论基础的探讨同样需要自觉地溶入现代宪政的基本理念。虽然学者们对“宪政”一语的诠释各有差异，但对宪政的最低标准-限制公共权力、保护公民自由却是公认的。在探求我国行政法的理论基础时，也应当坚持这一基本标准。否则，一旦脱离了宪政理念的指引，行政法理论基础的讨论对行政法及宪法的发展都将难有作为。

（二）在坚持学术宽容的前提下展开真诚地学术对话

任何一项学术研究活动都是一个不断地假设、求证、反驳和修正的过程。在这一过程中，学术批判与回应是不可或缺的，因为思想只有在不断地交锋中才能得到升华。同样地，行政法理论基础模式的选择也是一个相互切磋、取长补短的过程。然而，学术对话尤其是学术批判必须坚持公认的规则，如全面理解彼方观点、避免武断、误解甚至曲解等。综观以往的研究，不少论者在抛出自己的观点之前总是习惯于对其他学说进行一番批评，有的甚至不经周密分析论证就断言其论是最科学的理论基础或是最适宜的理论基础，而别的理论都是不正确的。其实，有关行政法理论基础的很多学说虽然名称不同，但细究起来却没有多少本质上的区别，往往只是看问题的角度有所差异而已。还有的论者不注意彼方学说的修正与发展，总是将矛头指向其立论之初的某些不足或“硬伤”而大加批判，这在当下对平衡论的批评中表现的尤为突出。事实上，在过去的十年间，平衡论者一直都在不断地修正其立论之初的一些提法和假设。很显然，这种不顾事实的争鸣就缺乏应有的宽容和诚实精神，其批判本身也因为无的放矢而难以令人信服。

从逻辑上看，行政法理论基础是对“行政法应当是什么”的价值判断，属于一个典型的规范命题，具有浓厚的主观色彩。因此，行政法理论基础可以甚至应当说是多元的，任何“非此即彼”的判断都是不科学的。道理很简单，任何人都不可能宣布自己就一定掌握了某种绝对真理。诚如沈岿博士所言：“‘平衡论’也是一个开放的认知模式，它已经并将继续汲取其他认知模式的合理内核，以求发展和更加完善。……目的不在于确立一个理论的最高权威以取代所有其他的认知模式，而是尽可能地提供一种比较完善的认知模式，为行政法的发展提供一种可选择的方案。”[20]因此，在今后有关行政法理论基础的研究中，应当提倡各种学说之间互相借鉴，在真诚对话中共同谋求发展，直至达成共识，从而形成有中国特色的行政法理论基础，进而参与更高层次的国际行政法学对话。

（三）加强对诸论实证基础的研究

行政法理论基础尽管是一个规范性命题，但它如果缺少实证支持也很难对现实的行政法世界产生多大影响。因此，任何一种理论只有在付诸实践的过程中才能展示出其内在的旺盛生命力，否则，不关心实践、不具有可操作性的理论终究只能沦为清谈。在这方面，包括已经在学界占据举足轻重地位的平衡论在内的几乎所有的有关行政法理论基础的学说都面临着同样的挑战。或许应然性的命题可以在远离实践的抽象思维层面上无限推演直至达到逻辑上的自洽，但能否发展出与之相对应的实证基础却是检验行政法理论基础学说现实功效的标尺。如果某种学说仅仅满足于应然性建构却不主动地寻求其实然性基础，那么这种行政法的理论基础就只能是一种不切实际的“空头”理论、“无用”理论-好看但不中用。例如，行政法应当是平衡的，但进一步的追问是“行政法在实践中是不是平衡的”、“行政法究竟能不能平衡”；又如，行政法应当是以公共利益为本位的，但问题是“行政法在实践中是不是以公共利益为本位的”，或者说“行政法到底能不能以公共利益为本位”。很显然，能否对这些问题进行自觉、认真且富有说服力的回答将是诸论所面对的共同难题。因此，在今后有关行政法理论基础的研究中，从规范命题走向实证基础、从理论建构走向制度安排应当是诸论共同的努力方向。如果这一问题解决的很好，那么行政法理论基础的研究价值和现实意义将会进一步凸显，其魅力也会为更多的人们所领略，行政法学将因为贡献出更多的知识增量而为其他学科所广泛认同。

四、“政府法治论”-行政法理论基础的再认识

早在上个世纪八十年代末期，本文作者之一杨海坤教授就撰文探讨了我国行政法学的理论基础问题。当时，他认为：“我国行政法学的理论基础可以概括为：政府由人民产生、政府由人民控制、政府为人民服务、政府对人民负责、政府与公民关系平等化这五个方面，并由这五个方面构成一个完整的有机联系的整体，成为我国行政法学的理论基石。”后来，他又在其著作中对这一观点进行了深入阐发。[21]伴随着行政法理论基础研究的兴起，这一观点在20世纪90年代中期有所修正和发展，论者认为，政府法治是实现法治国家的核心，并把政府与人民的关系切换为政府与法律（法律是人民意志和利益的体现）的关系，提出政府由法律产生、政府由法律控制、政府依法律办事、政府对法律负责、政府与公民法律地位平等这五个方面组成了内容丰富的“政府法治论”。几年来，这一观点虽未得到更为细致的论证，但迄今为止我们依然坚持这一看法。下面，我们将就政府法治论的一些主要问题再做几点说明：

（一）政府法治论的立论基础

在现代社会，行政法的一切问题都可以从“需要一个什么样的政府”推演出来的。“政府”既是行政权力的载体，也是行政权力的运用者和责任的承担者，更是社会公共利益的维护者和代表者，因此，它是研究行政法理论基础问题的重要切入点。政府法治论在立论上也是源于对这一设问的回答。那么，政府法治论的主要思想是在什么样的观念预设基础上得出的呢？这就必须对政府法治论立论基础的诸多维度进行必要的说明。

1.人性基础。对人性的基本假设往往是一项法律制度安排或一种法律观念建立的前提。例如，“绝对权力绝对腐败”作为西方传统控权论的基本观念实际上就是以性恶论为预设前提的。在政府法治论的视野中，人类社会需要政府、需要行政权力是绝对的，而人类社会对政府、对行政权力的约束与规范也是绝对的。其人性预设既非绝对的恶也非绝对的善，而是善恶兼具。政府法治论相信人性有善的、能动的一面，因而主张通过一系列的制度安排和机制设置引导、激励政府从善；同时，政府法治论也相信人性存在着固有的缺陷，因而主张通过有效的制度设计来抑制政府作恶。可见，政府法治论对人性的预设是全面的，其主要思想正是倡导政府抑恶扬善。

2.法理基础。“需要一个什么样的政府”在法理层面上就是要回答权利与权力之间的关系。在政府法治论的视野中，权利相对于权力而言具有本位的特征，具体包括三点内容：其一，权力必须以权利为基础，即公民权利是源，国家权力是流，所有的权力都是由公民权利派生出来的，所以政府的行政权力只能来源于人民的授予。其二，权力必须以维护权利作为其存在的目的，即权力存在的惟一正当性就是全力保障公民的权利，所以政府的行政权力必须用来为人民服务。其三，权力的行使必须以权利为边界，即权力的运用以不侵犯公民的权利为最低限度，所以政府的行政权力必须严格依法行使，一旦逾越既定边界侵犯公民权利就必须承担责任。通过这三种关系的层层推演，权利与权力之间大体上能够达致平等化的状态。

3.宪政基础。虽然迄今为止人们对宪政内涵的理解依然莫衷一是，但宪政的核心精神-制约公共权力、保障公民权利却已经成为人们的共识。政府法治论的核心思想也是建立在对宪政精神的深刻理解和运用之上的。对公共权力的制约集中体现在权力的来源、行使及事后责任的承担上；而对公民权利的保障除了体现在规范行政权力上以外，还集中表现在激发行政权力的积极、能动运用上。以民主型政府、有限型政府、治理型政府、责任型政府和平权型政府为内容的政府法治论不仅关注政府不应当做什么，而且还关注政府应当做什么，甚至还关注于政府必须做什么。可见，政府法治论是对宪政精神的极好注解，以政府法治论为指导的行政法制度建设必然会大大推进中国宪政的实施。

（二）政府法治论的主要思想

政府法治论将政府的活动视为一个完整的过程，并在每一个具体环节分别提出了不同的法律要求，从而使政府的权力处于全方位的法律监控之下，符合行政法理论基础整体性、全面性特点。

1.民主型政府。民主型政府意味着政府权力的合法性与正当性，是对政府权力来源的阐述。民主型政府是宪法“人民主权”理念的忠实体现：权力和属于国家权力之一的行政权，都是人民为了一定的目的而从基本人权中派生出来的一种权力。因此，行政权只可能来源于人民以法律为形式的授予。除此以外，任何所谓的行政权力都不具备合法性基础。民主型政府是政府法治论的第一要素，离开了法律的授权，行政法治的其他问题都无从谈起。

2.有限型政府。有限型政府意味着政府权力的行使边界，是对政府权力实际运行的阐述。人性的固有弱点和权力的自我扩张性使得权力的滥用成为人类社会所面临的普遍问题。而行政权力发生作用的广度和强度又是其他国家权力所无法企及的，原因在于，“行政权力的运动是自上而下的放射状结构，且每经过一层中介，其放射都要扩大一定的范围；而各级权力行使者又常常产生扩大权力的本能冲动，这就使行政权力具有一种无限延伸的动力。”[22]因此，当法律授予政府权力以后，还必须对其实施必要的限制。否则，行政权力的膨胀必然导致其违背法律授权的初衷而危害人民。有限型政府体现了法治国家“法律高于行政”的基本理念，是政府法治论的关键环节。缺乏法律控制的行政权力如同脱缰的野马一样横冲直撞，法治也终将荡然无存。

3.治理型政府。治理型政府意味着政府权力的使命，是对政府现实功能的阐述。法律之下的政府绝不仅仅是一个消极无为的政府，相反地，现代社会公共事务的复杂性和民众利益需求的多样性都决定了政府必须在法律的范围内积极地有所作为。然而，作为一个有限政府，有所作为又不能简单地等同于无所不能，因为无所不能的政府只能是一个统治型的政府。现代行政法治需要的是一个崇尚服务理念并戮力践行的政府，“最好服务、最高效率”应当成为治理型政府的目标。倡导政府积极施政直至走向善治是政府法治论的一大特点，它适应了全球范围内正在兴起的公共行政改革的需要，体现了行政法理论基础所应当具备的开放性与前瞻性。

4.责任型政府。责任型政府意味着政府对权力行使的后果负责，是对政府权力运用结果的阐述。现代民主政治是典型的责任政治，有权力必有责任几成定律。权力与责任如影随形，权利与救济相伴而生-这是法治国家的真实图景，也是民主与专制的分水领。既然政府是依据法律的授权而行使国家权力，那么这同时也就意味着政府必须忠诚地履行法律所赋予的职责，维护人民的利益和社会的公共秩序。责任型政府是政府法治论的落脚点，也是检验“主权在民”的标尺。离开责任的承担，政府的行政权力就会变得肆无忌惮，法治亦难以为继。

5.平权型政府。平权型政府意味着政府与公民关系的重新定位，是对政府终极目标的阐述。平权型政府表明政府所孜孜奋斗的目标是实现其与公民关系的最大和谐，具体表现为公共利益与个人利益之间由紧张对峙走向良性互动，政府与公民之间由猜疑对抗走向信任合作。既然我们的政府是人民的政府，那么它就应当不断地改变自身的行为方式，尤其是注意增加非权力手段及富有弹性的管理手段的使用比例，通过提高服务质量、吸收人民参与、加强与人民沟通来赢得人民的尊重和信赖。如此以来，政府才能取信于民，进而得到人民的拥护与合作。因此，平权型政府是政府法治论的终点，它反映了现代行政法的根本价值在于实现政府与公民关系的平等化，而行政法一切制度安排和机制设置的出发点也正在于此。

政府法治论正是通过以上五个方面的内容系统地回答了“需要一个什么样的政府”的追问，从而全面地揭示了现代社会政府与人民之间的关系。同时，政府法治论通过动态地考察行政与法的关系，完整地阐释了行政活动中行政权的授予、运用、控制、使命、责任及发展趋势等一系列重要环节，从而为建立科学的行政法学理论体系创造了基本条件。

（三）政府法治论的实证基础

我们之所以坚持要以政府法治论作为我国行政法的理论基础，其中的一个主要原因就是这一观点贴近于中国的现实生活，比较符合当下中国的国情，能够对中国行政法的制度建设起到应有的指导作用。

1.我国加入世界贸易组织已逾两年，对外开放进入了一个全新的阶段，中国已经在更大的范围和更深的程度上参与国际合作与竞争。当下中国社会的普遍共识是：世界贸易组织规则的主要约束对象是中国各级政府，规范政府行为将是中国入世后必须坚持的最大持久战。两年来，按照WTO规则的要求，中国政府进行了大幅度的行政改革，诸如清理中央政府的法规、地方政府及各部委的规章以及各类行政规范性文件，削减行政审批项目，实行行政公共信息公开，等等。凡此种种，无不表明：将政府的权力纳入法治的轨道，过去是、现在是、将来仍然是我国行政法的根本旨趣所在。而入世将促使中国政府更快地转变为高度民主的法治政府。因此，政府法治论能够适应入世的需要。

2.从中国的历史及现实国情来看，行政权高度膨胀、行政腐败日趋严重一直都是世人关注的焦点，严格控制行政权的行使、严厉打击行政腐败已经成为社会的强势话语。然而，对于处在社会急速转型时期的中国而言，任何情绪化甚至极度非理性化的言行都是不适当的。道理很简单，中国的市场经济体制和法治建设道路都有赖于政府的推动，尽管政府本身就是首当其冲的改革对象。也许这正是中国走向现代化之路所面临的两难。可见，中国社会所急迫需要的绝不是一个消极无能的政府，相反地，一个宪政框架下的有能的政府、积极有为的政府则是社会所更加期待的。政府法治论通过对政府权力来源及运行的合法性、正当性追问，突出了政府在法律之下的根本政治理念，从而为“政府再造”奠定了良好的基础。

3.政府法治论与时下居国家意识形态主导地位的“三个代表”重要思想是相吻合的。我们的政府既然是由民意代表机关产生并由纳税人所贡献的财富供养的，那么作为人民的政府理所当然应忠实地代表人民的利益、为人民服务，自觉地做到“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”。这种要求体现在行政法上就是政府应当不断地转变职能，弱化强权力手段的使用，尽量多采取一些柔性的管理方式。而政府法治论通过对形式法治与实质法治、消极法治与积极法治的灵活阐释保持了其内在的固有张力，因而能够顺应行政合同、行政指导、行政救助等新型行政方式大量涌现的需要。

（四）政府法治论的努力方向

毋庸置疑，作为一种学术观点，政府法治论尚处在提出和初步论证阶段，与比较成熟的平衡论、控权论、公共利益本位论相比还有很大距离。很显然，要想使政府法治论发展成为一种有更大影响力的学说，还需要不断地进行补充、修正和更新。在这一过程中，充足的时间和人力都是不可或缺的。我们认为，在今后的研究中，政府法治论者需要着重在以下几个方面进行努力：（1）深入研究并吸收其他学说的思想精华，进一步提炼自身的理论内涵和方法论，营造自身的理论特色；（2）全面建构政府法治论的思想体系，并以此为视角对行政法的一系列问题做出明确回答；（3）努力走向实证，夯实政府法治论的实证基础。如果这些问题都能够得到比较圆满地解决，那么我们就有理由相信，政府法治论也将成为一种较为成熟的学说。

（作者单位：苏州大学法学院）

章志远，苏州大学法学院讲师、法学博士。

-

[1]该文载《中国法学》1993年第1期。

[2]参见郑贤君：《对行政法理论基础问题讨论的评价》，载《首都师范大学学报》（社科版）1999年第6期。

[3]参见詹福满：《当代中国行政法问题研究》，中国方正出版社2001年版，第25页以下。

[4]杨解君教授早在1996年就曾尖锐地指出了行政法理论基础研究中的诸多欠缺，如有浅述而无深论、观点虽多却少争辩与反驳、理论思考过于简单和绝对化等。参见其著：《关于行政法理论基础若干观点的评析》，载《中国法学》1996年第3期。现在看来，这些问题都还不同程度地存在于学者们的研究之中。

[5]张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第9页。

[6]罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，“关于现代行政法理论基础的研究”（代序），第1页。

[7]张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第1页。

[8]参见罗豪才主编：《行政法学》（新编本），北京大学出版社1996年版，“目录”。

[9]参见罗豪才主编：《行政法学》（新编本），北京大学出版社1996年版，第46—47页；罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第48—50页。

[10]王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版，第22页。

[11]孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第46、149页。

[12]叶必丰：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第80页以下。

[13]罗豪才教授为宋功德《行政法哲学》一书所做的序言，第3页。

[14]参见周佑勇：《关于行政法的哲学思考》，载《现代法学》2000年第3期。

[15]该书由北京大学出版社于1999年出版。

[16]该书由法律出版社于2000年出版。

[17]该书由中国政法大学出版社于2002年出版。

[18]前引孙笑侠书，第35页。

[19]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，“自序”。

[20]前引沈岿书，第6页。最高人民法院副院长江必新先生也认为，没有一成不变、放之四海而皆准、通贯古今而不易的行政法理论基础。实践是发展的，理论体系应当是开放的；实践是丰富多彩的，而理论也应该是多元的。特别是中国正处在一个改革和转型时期，实存的行政法律规范本身比较复杂，其理论基础很难用一、两个模式加以概括。参见江必新等：《关于行政法的理论基础的对话》，载夏勇编：《公法》（第二卷），法律出版社2000年版，第369页以下。