法理学法律规范十篇

法理学法律规范篇1

一、引 言

现代社会的高度复杂性促使法学理论的创新；法律自创生(autopoiesis)“理论便应运而生。“自创生”最初是由生物学家提出，用http://以描述活体细胞的自我维持和自我生产。德国学者卢曼(niklas luhmann，1927—1998)用这个概念来比拟社会系统，进而开创了法律自创生理论。

法律自创生理论认为：法律是现代社会功能分化所产生的社会子系统，通过“合法／非法”的分辨来维持自身系统的运行和生产，因此“法律的合法性来自于法律本身”；系统之外(包括其它社会子系统)称为“环境”，法律系统对于社会环境“在规范上是封闭的，在认知上是开放的”；法律系统与其它社会子系统(如政治系统、经济系统等)是“结构耦合”。的关系，法律“通过调节自身来对社会进行调节”。自二十世纪八十年代以来，法律自创生理论的主要代表人物除卢曼外，还有德国法学家图依布纳 (guntherteubner，1944－)。

由于法律自创生理论对于解决现代社会的普遍性问题有独到之处，因此逐渐受到中国学者的关注；但自创生理论的“后现代语境”又似乎与当下的“现代化”有听抵牾。wWW.133229.cOM其实，若将法律自创生理论置于整个西方法学谱系中考察，则会发现这种“新理论”仍然是以主流的规范法学为基础。

在本文中，“规范法学”指19世纪奥斯丁开始的分析实证主义法学。对法律自创生理论产生重大影响的主要是20世纪的分析实证主义法学，尤其是凯尔森的“纯粹法学”和哈特的新分析实证主义法学。

二、卢曼：在“纯粹法学”的基础上前行

卢曼的法律自创生理论被称为是“凯尔森‘纯粹(法学)理论’的女儿”，由此可见两者的密切联系，卢曼在 “纯粹法学”的基础上对“规范”和“法律”做了新的分析和诠释，同时也试图对凯尔森理论的问题进行全新的回答。

(一)法律的“实证性”基础

首先，卢曼的法律自创生理论的理论出发点是和“纯粹法学”一致的，即规范与事实、当为(sollen)与实存 (sein)的严格区分；也就是将实证性(positivitat)作为法律的根本前提——这也是规范法学最基本的理论预设。

在卢曼的法律自创生理论中，法律系统的内部是一套“合法／非法”的识别机制，法律就是通过这种识别机制来发挥作用、调节社会关系；而“这种系统的运作既不是由(外在)环境所输入的，也不把这些运作向(外在)环境输出”。尽管卢曼的术语是新的，但这种将法律独立于其它社会因素之外的理论预设却是和凯尔森一脉相承：法律和信仰、道德以及政治间有一条清晰的、不可逾越的鸿沟——正如现为美国休斯敦大学荣休教授的赫格特 (janes e．herget)所评价的：“卢曼的理论具有和凯尔森的‘纯粹法学，极为相近的一面，这二者都将法律过程进行‘纯净化’，排除法律对其它因素任何程度的依赖。”

但是，卢曼显然并不满足于法律的这种“纯净化”。他认为“首先要进行的区分不是规范和价值的区分，而是系统与环境的区分。”而“系统——环境”的区分较之 “纯粹法学”有着更丰富的内涵：法律系统和环境(包括其它社会子系统)之间是“结构耦合”的；系统的运作是内部过程，但系统之间会互相联系，互相影响，法律也是以此发挥作用的(例如法律系统中税法的运作会影响到社会经济系统、金融系统等)。这就是法律自创生理论的重要命题：“法律是一个在规范上封闭而在认知(对环境的反应)上开放的系统”——如果说，“纯粹法学”提供的是一幅“法律规范”与“其它社会因素”严格区分的静态图景，那么法律自创生理论则描绘了法律规范在自我运作的同时与其它社会因素交互作用的动态图景。这一动态图景不但体现在法律规范本身，而且贯穿整个法律自创生理论，以至于赫格特称卢曼的法律自创生理论为“动态的实证主义”。

(二)法律的“自我生效”

基于法律的实证性，卢曼的法律自创生理论提出法律系统的“自我生效(selbst—bestatigung)”，即“法律的效力产生自法律系统本身”，“只有法律才能改变法律…… 法律系统依据法律事件，也惟有依据法律事件，而使其不断地存续、繁衍和再生”。

“法律的效力来自于法律本身”显然带有浓厚的规范法学色彩。尽管早期的法律实证主义者(如奥斯丁)认为法律是“主权者的命令”，但是这种思想随着法律实证性的进一步展开而逐渐被规范法学所否定；无论是凯尔森的规范等级序列还是哈特的第二性规范，都是试图在法律体系内部解决法律的效力问题。凯尔森的“纯粹法学” 在将法律规范“纯净化”之后，又构建了一个法律规范的效力等级：将规范的效力归因于更高一级的规范，这样层层授权，最终形成一个基于“基本规范”的等级体系。这种规范效力等级体系为法律自创生理论开辟了可回旋于法律体系内部的理论空间，台湾学者洪镰德甚至认为凯尔森已经“有法律自生自导的意味……(只是)法律自生 (即自创生)观不够完整”。

卢曼的法律自创生理论同样将目光投向法律系统内部，但是法律系统的基本元素不再是法律规范，而是规范的交互过程(kommunikation)；这种交互过程是系统的运作方式，而规范的效力则来自干系统内部不断的运作：

像所有的自我再制的系统一样，法律系统的运作是在不断地自我往复中的。为了使其自身能够具有作为法律运作的资格，它必须找到它在上一层次所作的、以及它需继续怎样作，才能有资格作为法律进行运作。

在这里，法律自创生理论提供的是一种法律规范首尾连贯的循环，一种不需要中心、也不需要位阶的交互与沟通；法律的效力也就源于这种循环性。由此，卢曼的法律自创生理论表现出与凯尔森乃至整个实证主义传统的重大差别：

奥斯丁(austin)。涂尔干(durkheim)和凯尔森 (kelsen)为避免循环性并找到法律效力的其它某种基础而竞相尝试提出了针锋相对的理论。然而，有效性就是循环性——当然，这种循环性需要在逻辑上展开阐述。

于是，法律自创生理论关于法律效力的论述，通常就是像卢曼听说的“判决在法律上有效的根据仅仅是规范性规则，因为仅仅当判决得到执行时规范性规则才有效”——卢曼还特别强调，“在这一短语中，‘因为’一词绝不是一个错误，而是有意这样用”。

(三)法律规范的网状结构

正是由于效力的循环性，法律自创生理论在规范结构上，也体现出与“纯粹法学”既有联系、也有差异的一面。

根据凯尔森的法律效力观，规范的效力来源于上一级规范，这样层层叠加，直到“一个不能从更高规范中引出其效力的规范，我们就称之为‘基本规范’凡能从同一个基本规范中追溯其效力的所有规范，组成一个规范体系”。

“纯粹法学”这种金字塔式的规范结构为法律的实证分析提供了简明的、理想化的范式。但是这个金字塔的 “塔尖”，即“基本规范”，作为规范效力的最终来源，本身却没有来自于规范体系内部的效力依据，同时也要避免成为道德那样的先验因素，而视为“社会事实”之类的经验因素同样也有损其“纯粹性”——严密的金字塔式规范结构在这里留下了理论上的瑕疵。

卢曼的法律自创生理论继续着“纯粹法学”构建规范结构的努力，但抛弃了金字塔式的结构，代之以“基于效力循环性的网状结构”、根据这一理论，法律系统中任何规范的效力都来自于其它有效的规范。例如法官根据法条进行判决，如果按照凯尔森的规范序列，判决的效力乃是源于法条；但在实践中，判决的功能就在于体现法律效力，从而彰显法条——因此，在法律自创生理论看来，判决和法条不是演绎或因果的关系，而是循环的、交错的，互相指涉的，没有高低位阶之分，当然更加无需一个最高的效力来源。用卢曼自己的话来说：

有效性是系统不断运作的产物。它的稳定性仅仅得自于最低限度可能性的预期信息持续运作的网状结构……对规则等级序列的改变使得我们可以放弃规则有效性来源于更高一级规则的观念。网状结构是法律系统的内部结构，是其在“规范上封闭”的微观描述。而法律系统同时电是“在认知上开放” 的，法律规范的运作也会与外在环境有所关联。再以往官的判决为例，如前所述，判决和法条之间形成循环交错的网状结构；但另一方面，因事实(环境)认知的原因，法官可能有所蒙蔽、有所偏颇，以致误引、错引法条，造成网状结构的错位。

于是，卢曼这个“在规范上封闭、在认知上开放”的规范网状结构避免了“纯粹法学”关于“基本规范”的理论瑕疵，同时也打破了金字塔式完全封闭的结构。正如季卫东先生评价的：“尼克拉斯•卢曼在凯尔森的思路上继续前进，似乎发现了在规范与事实的边缘上存在的‘曲径通幽’的门扇。”

三、图依布纳：对哈特的借鉴

如果说，哲学家和社会学家产曼“显然不打算对法官、法律家或法律从业者的法律工作提供帮助”，那么身为法兰克福大学私法和法律社会学教授的图依布纳就更多地以法学家的目光对法律自创生理论进行审视，这就使得法律自创生理论更加密切了与规范法学(尤其是哈特的新分析实证主义法学)的关联。

(一)法律超循环中的“半自创生系统”

如前所述，卢曼借用生物学“自创生”的概念，来描述现代社会的法律，用“循环的网状结构”来解释法律的有效性。但是，这种借用遭到生物学家的反对，生物学家认为只有生命体才具有“自创生”的特征，用“自创生”来比拟社会并不合适。对此，图依布纳回应道：

与生物的自创生相比，社会和法律的自创生通过其自然发生的特性来区别。需要形成新的和不同的自我关联循环以便为更高层次的自创生系统提供基础。

图依布纳所提供的“新的和不同的自我关联循环”便是他的“法律超循环”理论：法律系统的组成部分包括行为、规范、过程、特性等，这些组成部分本身的自我循环构成了法律的自治；当这些循环过程之间也形成

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循环，即联结成“超循环(循环的循环)”时，自创生的法律就产生了。

既然只有“超循环”是自创生的，那么“超循环”下的 “循环”就既非自创生、也非完全没有自创生，而是介于两者之间。但这首先遭到卢曼的反对：卢曼认为，自创生的概念为“不可改变的确定性”，是一种“全有或全无”的过程；法律要么是自创生的，要么就不是，不存在“半自创生系统”。

于是，图依布纳将眼光转向了哈特的“第二性规则 (次要规则)”。哈特批判了奥斯丁的“法律即主权者命令”的理论，将法律规则分为“第一性规则”和“第二性规则”，其中“第二性规则”包括“承认规则”、“改变规则”和 “审判规则”，在规则体系中分别承担规则引入、规则改变和规则适用的功能，以使“第一性规则”(即规定权利和义http://务的强制性规范)正常运转。哈特还特别强调，“第一性规则”和“第二性规则”的结合是。法律科学的关键”，“法律制度的中心”。

哈特的“第二性规则”也就成为“关于规则的规则” 图依布纳对其功能进行了新的阐释：

当法律系统的一个或更多的组成部分通过自我描述和自构成变得独立的时候，“部分自治法”的临界阈值就达到了。最为人知的法律自我描述的例子是哈特“次要规则(第二性规则)”的思想……用我们的术涪来说，法律沟通出现于对法律沟通的处理 ……它们形成控制其它结构的选择的结构。……次要规则的机制不能等同于法律的自我创生。法律还没有彻底地再生产它自己。“次要规则”只是构成采用法律结构自我描述形式的众多自我关联循环中的一种。

换言之，哈特的“第二性规则”就是图依布纳所说的 “半自创生系统”，是法律“超循环”理论的关键一环；但是，哈特“提供的是一个自我关联关系的不完整图像”，因为整个法律系统包括法律过程、法律规范、法律行为，法律学说等，“第二性规范”构建的是其中法律规范的自我关联和自我描述、即“法律规范的循环系统”。只有当其它部分也形成循环系统，并且这些循环系统之间也进行循环，法律的超循环(即自创生)才真正形成。尽管哈特的“第二性规范”只是法律系统中若干循环系统之一，但作为“半自创生系统”的一个理论模型，对于图依布纳的“超循环”理论仍然有着重要的意义。

此外，图依布纳将法律的自治过程分为三个阶段，即 “‘社会地弥散法律’的初始阶段，法律话语的要素、结构、过程和边界与一般社会沟通的那些东西完全一样”；“部分的自治阶段”；“自创生阶段”、“图依布纳并进而考虑 “把这个模式适用于法律史和法律人类文化学并预测它对法律进化的可适用性”。在这里，图依布纳显然是试图将法律“超循环”理论与客观的法律史相对应，即法律迈向自创生的三阶段都是本体论意义上的实存。这点又与卢曼不同：卢曼的自创生系统摇摆于“理论假设”和“客观存在”之间，也有批评指其仅为理论上的想象而不能为经验所证实。

相比之下，哈特的“第一性规则与第二性规则相结合”的规范结构也带有法律进化的色彩：哈特认为，在那种依靠血亲关系和共同感维系的小型、简单的原始社会 (前法律社会)中，仅存在第一性规则；在复杂的、大型的社会中，第二性规则才逐渐发展起来，这种发展意味着 “从前法律世界走向法律世界”。。如果将哈特的这一进化图景与图依布纳的“法律自创生三阶段”相叠合，可以清楚地看到两者的密切关联(见表一)：

(二)通过反身法的社会调控

“通过反身法(reflexive recht)的社会调控”也是图依布纳与卢曼的理论分歧之一：传统的法社会学认为法律的功能之一便是社会控制；但卢曼认为，在功能分化的社会中，各个功能系统都是封闭的，能够“控制社会”的实体并不存在。图依布纳认同卢曼关于功能分化的理论，但是认为在法律自创生理沦下，社会调控还是有可能的，调控机制便是“反身法”，即“通过自我调控来实现社会调控”——图依布纳认为“反身法”是法律自创生的结果：首先是法律内部(包括法律程序和法律实体)的自我描述，自我指涉和自我维系，形成一个自治的功能系统(即 “法律自创生的超循环”)；正如卢曼所认为的，这个功能系统和政治、经济等系统之间是封闭的，而图依布纳则强调这些功能系统之间有着互动关系，“就像互不往来的 ‘黑箱’，其中每个黑箱都知道其它黑箱的输入和输出，但这些黑箱内部如何将输入转化为输出则仍是模糊的”，他更借助“黑箱技术”阐述了法律系统和其它社会子系统的关系：

“黑箱技术”……试图通过间接的“程序上的”路线将内部模糊造成的问题串接起来。当若干黑箱的行为综合起来，它们的关键就不在于那些不可见的内部过程，而在于它们之间的联系……于是，黑箱之间的互动过程就是互相“透明化”的过程；这就是说，黑箱之间发展出的互动关系在规律性方面达到了透明。

法律系统通过这种互动关系，便可以实现社会调控的功能——在这里，法律不是直接地对社会现实进行干涉，而是通过自我调控(即“反身”)来影响社会其它方面。于是，法律系统自我调控的机制就至关重要。卢曼以“合法／非法”的二元符码来描述法律系统的内部状况，而图依布纳更从规范法学的法律形式主义中看到了这种自我调控的端倪：

法律形式主义还是法律自我指涉性的学说表达。它是在决定和支配之间循环关系的社会抽象化的一个特别类型；并且通过这一媒介，法律自我再生产出其标准的元素……在形式化的法律中，实质性法律推理在一个更深刻的意义上是基于其形式性：其对社会自我再制的简易化。

尽管图依布纳随后又强调法律形式主义对于反身法来说是不充分的，但是他明确反对将法律形式主义视为 “纯粹基于不考虑实际结果的术语体系的法学”，而这显然带有哈特“内在观点(intemal point of view)”的色彩：

哈特的“外在观点”其实与奥斯丁的“主权者命令”或凯尔森的“上级规范授权”并无本质区别，但“内在观点” 却为法学提供了一个新的视角：(1)“内在观点”打破了规范法学“从规范到规范”的格局，引入了人类行为和内心认同作为分析对象；(2)“内在观点”提示，人们对规范的观察也会指向自身行为，形成既是”观察者”又是“参与者”的自我指涉；(3)“内在观点”提供了一个对法律体系进行反思的简单反馈机制，正如哈特所说“如果这个制度是公平的……它可以获得和保有大多数人在多数时间内的忠诚(即‘内在观点’)，并相应地是稳固的”，否则便相反。

而以上三点，正是“反身法”的理论起点。正是因为有哈特的“内在观点”，图依布纳才能在规范法学的法律形式主义中找到“反身法”的基本元素，在与卢曼分歧之处得到法学内部的支援；也正因为如此，图依布纳强调反身法思想具有“规范性”和“分析性”。——当然，与哈特相比，图依布纳在法律的反思性、自我指涉等方面已经走得很远了；图依布纳的“通过反身法的社会调控”既不同于卢曼对“社会控制”的消极，也不同于法律的直接规制；反身法“通过调控自身来对社会进行调控”的思路在高度复杂的现代社会具有很强的针对性，使图依布纳得以将其应用于对社会团体、公司治理、法律全球化等具体法律问题的研究。

四、结语：“中心”与“边缘”

法律自创生理论受规范法学的影响不可谓不大，而这种影响也非特例；法社会学和规范法学的密切联系由来有自，学者也多有论及：卢曼曾经在《法律社会学理论》的前言中转述德国法社会学家康托罗维茨(hermannkan— torowlcz)的话：“法社会学只有由法律家以兼职的身份来做才能有所成就。”卢曼认为此话虽然夸张，但法社会学对社会学家来说确实非常艰难，需要规范法学的“内在描述”提供支持；而凯尔森更是坦言，纯粹法学和法社会学都是科学(与作为意识形态的“正义理论”相对)，法社会学以纯粹法学研究的法律规范为基础，并且是纯粹法学的补充。

法理学法律规范篇2

在过去一千多年间,法律在一大半时间里是用来当做统治者的管理工具,直到近两百年来,法律才在一群哲学、法学者的奋斗之下,有了自己的生命,成为了社会的稳定器。18世纪,自然法学理论的产生标志着法律逐渐走向成熟。到了19世纪,英国法学家奥斯丁(JohnAustin)提出将法律视为命令的分析法学成为当时的主流学派。但到了19世纪末,分析主义法学的主流地位开始动摇。为了维护和巩固逐渐陷入危机的政治统治,资产阶级统治者不得不寻找新的法学理论。凯尔森(HansKelsen)的纯粹法学正是19世纪的分析主义法学分衍出的重要法学派别。纯粹法学理论彻底抛弃了古典自然法学理论,把奥斯丁的分析主义法学推向了极端,并开始了法律的形式理性化之路。

一、凯尔森纯粹法学的理论体系

凯尔森被认为是20世纪最重要的法学理论家之一,他的纯粹法学理论作为法实证主义的一个主要流派,在西方法学理论史上占有重要地位。纯粹法学理论,继承了康德的应然与实然的法律逻辑,对实在法的结构进行了深入分析,形成了实在法的一般理论。

(一)规范等级体系

凯尔森的纯粹法学又叫做“规范法学”“概念法学”。凯尔森认为纯粹法学的对象是关于实在法的一般理论,即研究法律规范及其要素和相互关系,针对的是法律的现实———它规定人们应当如何行为,这是一种规范关系和服从关系。法律是由众多规范形成的体系,规范之间有层次性,即“上位———效力———下位”。法律规范要能找到上位的法律规范作为它的基础,最上面是“基本规范”。凯尔森认为“规范”是表达某人应当如何行为这一事实的一个规则,而并没有任何人真正要他这样做的含义;规范并不依赖任何意志,而是藉助于“应当”,它规定人们“应当如何行为”而不是指人们“实际上如何行为”,所以说凡是法律规定的事或行为都是应当遵守的事或行为;实际上是不是发生这种事或行为,并不影响规范的存在和效力。亦即“规范就是应当,应当就自然有效”。每一个规范效力的理由都来自另一个更高的规范,所有规范组成一个规范体系。“这些规范的统一体是由这样的事实构成的:一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一regressus(回归)以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[1](141)按照凯尔森的理论,所有法律规范都是根据另一个更高的法律规范制定的,也就是说,每一个法律规范的效力都是由另一个更高的法律规范授予的。这样由低到高,一直追溯到最终的一个法律规范,即“根本规范”,也就是宪法,而宪法的权威是预设或假定的。这样,每一个法律规范都有了可以最终追溯到宪法的法律效力,所有这些具有法律效力的规范加在一起就形成了一个有机的、统一的法律体系。

(二)非理性正义

“凯尔森认为,正义就是一个意识形态概念,是一种反映个人或群体的主观倾向的价值偏爱的‘非理性的思想’......根据凯尔森的观点,正义就是把某个一般性规则确定适用其内容所适用的一切案件”[2]。按照凯尔森的解释,正义是一种主观的价值判断,因此不能用理性的认识方法来加以回答。正义的问题取决于情感因素的价值判断,因而在性质上是主观的,它只对判断者有效,从而是相对的。凯尔森说,纯粹法学专注于实在法,既不捍卫什么正义,也不反对什么正义。它所追求的是真实和可能的法律,而不是正确的法律。如果我们要在实证主义的领域确立一种正义的概念,那么它只能是一种“合法性”,即将一般规则实际应用到应该适用的一切场合,那便是正义的;把它适用于不应该适用的场合,那便是非正义的,“只有在合法性的意义上,正义的概念才能进入法律的科学中”[1](14)。纯粹法学并非反对法律应是正义的要求,而是认为纯粹法学作为一门科学,自己不能够科学地回答某一法律是否合乎正义以及正义究竟包括什么要素,正义不过是人类不能认识的一种理想。

(三)有效性

“既然规范调整人的行为,而人的行为是在时间和空间上发生的,那么,规范也就对一定时间和一定空间是有效力的。”[1](45)凯尔森在讨论规范的时候,把“存在”这一术语当做“有效性”的同义词来使用(亦就是说“规范的存在”与“规范的有效”同义),而“有效性”又被他定义为那种可以用逻辑的方式从最高权力者的某种意志行为中或从“基本规范”中推导出来的东西。凯尔森用了很大的篇幅来区分“效力”与“实效”。“法律效力的意思是指法律规范有约束力,人们应当像法律规范所规定的那样行为,应当服从和适用法律规范。法律实效意思是人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为,规范实际上被适用和服从。”[1](42)因此,“凯尔森关于一种法律体系存在与否的意见可以归纳为:当且仅当一种法律体系实现了某种最低限度的有效性时,它才是存在的”[3](94)。

二、纯粹法律理论的逻辑

凯尔森不仅研究法律,而且还涉及到哲学、文学、逻辑、数学和自然科学。凯尔森将康德的先验逻辑看成是“最低限度的自然法”,从而彻底消解了实质理性与形式理性之间的紧张。他首创的由系统内所有有效之链构成的纯粹法律理论体系在结构上与形式逻辑有异曲同工之妙。凯尔森认为纯粹法学“旨在从结构上分析实在法,而不是从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价”[1](序),法律应同社会学或对社会现实的认识区分开来;这就是说纯粹法学的研究方法,仅仅是对法律规范进行逻辑分析和逻辑操作,而不研究法律和经济、政治、道德或心理等因素的关系。因此,纯粹法律理论是一种形式主义法律理论,甚至可以说,纯粹法学把法律的形式理性发挥到了极致。“因此,我们将看到在凯尔森那里,‘应然’的法、规范及大量规范累积形成的法律制度的特征完全是形式意义上的,不承认法律自身之外的源自任何学科或价值体系的评价”[4]“作为新康德主义,凯尔森严格区分了实然与应然,并据此将描述的(说明的)观察方式与规章的(规范的)观察方式划分开来。但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法理学规范的形式的(逻辑的)结构为对象,而不是其内容,因为科学认识不能获得内容”[5]。纯粹法学的两个主要概念是“法律规范”和“规范效力”,连接它们的纽带就是成员资格(member-ship)。凯尔森关于法律成员资格的标准是:“当且仅当一个法律是通过被基本规范授权的权力实践所创造,而这一基本规范也授权权力机关创造所有其他的法律,这个法律才具有特定体系内的成员资格”[3](115)。根据凯尔森的解释,一个规范N(b)是否属于一个确定的法律体系S,完全看这个体系S中是否包含一个能够被授权创造这一规范N(b)的规范N(a)存在。这实际上是一种逻辑上的公理方法。那么,第一部宪法也可以这样定义:当且仅当一个法律的创造不是由任何其它法律授权时,它才是属于第一部宪法。由此可见,第一部宪法(基本规范)具有公理的性质,从它可以推导出一系列有效规范(定理)。#p#分页标题#e#

三、什么是逻辑法学?

凯尔森的纯粹法学的最终目的是要建立法律的科学性。从上面的分析看,纯粹法学无论是从法律角度,还是从逻辑角度来说都不是完善的,因此,“法律的科学性”这个目的并未完全实现。日本东京明治学院大学的吉野一(HajimeYoshino)教授认为,尽管凯尔森的法律体系有一定的局限,但我们应该接过他的火炬,继续他的事业,因为这项事业在当今世界仍然(或更加)重要。为了实现真正的法律的科学性,在现代逻辑工具的帮助下,吉野一教授自从1985年以来一直致力于构造这种法律的科学理论,并将其命名为“逻辑法学”。逻辑法学在德语中叫LogisheRechtslehre,它是“法律的逻辑”(JuristischeLogik)的一种发展形式。吉野一教授认为逻辑法学不仅仅是逻辑到法律的一个应用,而且也是一个建立真实法律科学的法律的科学的理论。他通过LES-5①的构建发展了逻辑法学,并证明了逻辑法学在LES-5平台中实现真实的法律推理的可行性。

(一)逻辑法学的初始元素

逻辑法学从3个初始的元素开始,试图用最基础的原理解释整个法律系统。这3个初始元素是:(1)语句。在逻辑法学中,语句是法律知识的载体,是逻辑法学构建的基石。(2)语句的有效性。逻辑法学把法律有效性当做法律真值,如某一基于目的G的语句S在某一时间T是有效的,用符号表示为:“is_valid(S,G,T)”(3)推论规则为分离规则(MP):((A→B)∧A)→B

(二)法律语句的理论

逻辑法学从法律语句开始,根据3种可选择的基本元素来分析和建造一个法律体系:①(法律)规则语句和(法律)事实语句;②对象语句和元语句(metasentence);③基本语句和复合语句。法律规则语句又叫法律规范语句,由法律的必要条件A(x)和法律的结果B(x)组成。例如x(A(x)→B(x)),如果法律规定“如果A向B发出的要约在时间T到达B,则该要约在时间T生效”,则该语句就是法律规则语句。用专家语言表示为:x(reach(offer(x,A),offeree(B,x),T)→become_effective(offer(X,A),T)②法律事实语句是指描述某一法律事实的陈述。例如,在C1市的A发给在C2市的B的要约于4月5日到达,就是描述了一个要约到达的事实。用专家语言表示为:reach(offer(A,C1),offeree(C2,B),4_05)一个法律对象语句描述了一个对象,即人的义务,如“B必须按$10000的价格支付给A”。一个法律元语句描述了一个法律语句的有效属性,如“‘B必须按$10000的价格支付给A’是有效的”。逻辑法学认为,一个法律义务的存在意味着描述相关义务的法律对象语句是有效的,逻辑法学把人的义务当做事件的最后规范形态,因为法律最终规定人的义务,人的行为最终由法律赋予的义务控制,逻辑法学赞同凯尔森关于在法律领域义务是本质的观点,但也警惕义务存在的问题可能引起哲学上的混乱。基本法律语句和复合法律语句是以语句的复杂度为标准来区分的。基本法律语句是法律语句的最小单位,相当于数理逻辑中的原子语句,如“在公路上驾车时速必须在100公里/小时以下”。复合法律语句是指由基本法律语句组成的语句,如一部法典或法令的一个条款、部分或章节。在形式上,复合法律语句的性质由基本法律语句决定,即复合法律语句是基本法律语句的性质函项。

(三)法律推理的理论

法律推理作为法律语句相互作用的一个发展过程,是一种将法律语句引入逻辑系统的专门化或具体化的证明。逻辑法学把法律推理分为法律理由的推理和法律创造的推理。法律理由的推理使用的规则是分离规则:((A→B)∧A)→B。法律创造的推理的方式包括“外展”(Abduction)、“归纳”(Induc-tion)和“串改”(Falsification),使用的规则是逆否规则:((A→B)∧A)→B。吉野一教授对法律推理的结构做了形象的描述。决定法律语句是否有效的推论,叫做法律元推论。与法律元语句相对应的法律元推论用于解决法律语句有效性问题。其基本要求是,只有有效的法律语句才能被用于作为法律推论的前提。

(四)法律体系的理论

吉野一认为,法律像一个演绎系统一样需要一个法律体系,使得一个判断通过法律推理在法律体系中与一个相关事实一起被证明是正当的。逻辑法学根据上面3个初始概念及3种可选择的法律语句来分析和构造一个法律体系。我们可以看出,逻辑法学像一个演绎系统一样成功地示范了一个法律体系。在这个体系中,法律语句的有效性概念和法律元推论起了重要的作用。这一法律体系与凯尔森的规范法律体系在结构上有明显的不同:凯尔森的规范法律体系是由规范层层叠加而成,而逻辑法学的体系由不同法律语句的演算而得,其逻辑结构更加严密。

(五)法律语句之间的有效性关系

法律推理的最终目标是证明对象语句的有效性,义务的存在是法律对象语句有效性的前提。因此,首先必须区别那种描述义务语句是有效的。法律语句之间的有效性遵循以下规则:(1)一个法律对象语句的有效性基于在法律元语句中有效性的描述;(2)这个法律元语句的有效性被其他的法律元语句所决定;(3)决定一个法律元语句的有效性的法律元语句叫做更高的或高级的法律元语句;(4)每个法律元语句的有效性由更高级的法律元语句所决定;(5)最高级别的法律元语句叫做“基本”或“基础的”法律元语句;(6)最高级别的法律元语句的有效性由事实决定;(7)一个复杂法律语句有效性的增加跟随属于它的基本法律语句有效性的增加;(8)一个法律对象语句的有效性通过行使权利而增加。这些规则用于语句之间有效性的推算。例如,“一个法律语句S对目标G在时间T是有效的”,根据上面的规则可以推出“S在对G在T之前的时间T1生效”并且不是“S对G在T1后和在T前终止”。又如,如果一个法律语句“Y有权利要求X做Z”是有效的,并且Y在时间T行使了权利要求X做Z,那么,一个法律语句“X有义务做Z”在时间T变成有效。

法理学法律规范篇3

 

一.社会发展与大学生行为规范的矛盾冲突

 

1.大学生纪律规范与行为道德方面存在的矛盾。在学生的纪律与道德方面的矛盾，主要反映在学生的生活方面。例如：大学生的恋爱问题。在通常情况下，大学生十八岁入学，二十二岁毕业。根据我国《婚姻法》及相关法律的规定，十八岁以上的成年人可以对自己的行为负责，十八岁以上的成年人谈恋爱是符合我国的相关规定的，甚至随着学生在校时间的增加，到了大三、大四的学生甚至可以步入法定的结婚年龄。从法律的意义上来讲，大学生恋爱的行为并不受我国法律的约束。如果期间发生了类似于性关系的行为，也只是道德方面的问题。然而，学校设立的纪律规范，就是为了约束学生中存在的不良行为。然而，大学生恋爱发生性关系甚至造成一定后果的行为，在校方看来，是一种道德败坏的行为，必须要根据学校的纪律规范给予惩戒。但是，从法律的角度上来看，学生的行为只要是双方无条件的共同意愿，就不涉及到法律问题，反而是学校的干涉行为，对学生的合法权益造成了侵犯。因此，大学生的纪律规范与道德规范之间便存在了矛盾与冲突。

 

2.大学生纪律规范与法律规范之间的矛盾。大学生在纪律规范与法律规范间存在的矛盾，范围较大，主要涉及到大学生的学习与生活。在学生的学业方面，大学生在校期间如果发生违法行为，按照国家《治安管理处罚条例》的相关规定，该行为已经触犯了我国的刑法，应当给予相应的法律处分。对于在校大学生的违法行为，按照现行的高校学生管理规定来看，学校应该在法律处分的基础上追加学校的纪律处分，以儆效尤。然而，事实并非如此，许多学生在接受了法律处分后，便可规避学校的处分，不仅影响了学校纪律对学生的约束力，还使得法律的形象受到了影响。

 

二.大学生行为规范的相互关系

 

1.以法律规范为依据。由于我国在校大学生，已经到了承担法律责任的年龄，因此，在制定大学生行为规范的时候，要以我国现行的法律法规为依据，以免出现法律行为与大学生行为规范的混淆，任何行为规范的制定，都不能违背法律规范的要求。

 

2.以道德规范为基础。道德规范是在道德基础上建立的一种行为规范，主要对人们的信念、习惯等行为进行约束，大学生作为法律意义上的成年人，其道德行为规范必须要符合我国公民所遵守的公共道德规范。而法律规范则是在道德规范的基础上形成的，与道德规范相比，法律规范更具有强制性，而道德规范更多的是通过思想上的引导以及舆论环境的影响来实现规范的效果。由此看来，加强大学生的德育教育是十分必要的。

 

3.以纪律规范为保障。高校设立纪律规范的目的在于建立稳定的校园秩序，约束大学生在学习与生活中存在的不良行为。然而，大学生作为法律意义上的公民，应该享有合法公民的一切法律权利与义务，既不能有特殊的权利也不能剥夺其合法的权利。因此，大学生的纪律规范的制定，要以国家的法律法规为依据，充分体现出法律规范与道德规范的要求。通过纪律规范的建立，为大学校园秩序的稳定提供了有效的保障。

 

三.高等教育管理模式的变革与大学生的行为规范

 

1.高校大学生行为规范必须具备充分的合法性。在传统高校教育管理模式的改革过程中，大学生相关行为规范的建立是必不可少的，但是该行为规范必须要依照国家的相关法律法规来建立，确保学生的合法权益不受侵犯，对于规范中存在的侵权条例要及时进行更正与修改。对于学生在校期间的违法、犯罪行为，除了法律上的相关处分以外，学校应对违法的学生进行纪律处分，并将公安机关及学校的处罚结果计入学生的档案之中，以免出现学校处分与法律责任的相互矛盾。

 

2.高校大学生行为规范必须具有正当性。在制定大学生行为规范的过程中，要确保其符合社会道德规范的基本要求，要确保行为规范符合实际的要求。以相关法律条文为指导，确定规范的基本内容，以诚信教育作为突破口，确定基本机制，不能使用行政的权利去扼杀学生的道德潜力。

 

除此之外，还要确保大学生行为规范的合理性，在制定行为规范的同时，要突出学术规范的重要作用，坚决抵制伪学术的行为，实现大学生行为规范的真正价值。

 

四.总结

 

综上所述，对于在校大学生的教育管理，仅仅依靠学校自身的力量还是远远不够的。社会和家庭应该积极配合高校的管理，营造一个优良的制度环境，改善大学生行为规范与社会发展之间存在的矛盾与冲突，实现高校教育管理的转型。

法理学法律规范篇4

① [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第7页。

摘要：在现代法律理论中，规范性既意味着法律对行为的影响，也用以表达有别于事实的另一世界。有关法律规范性的争议可分解为三个相互关联的理论难题：制裁与义务是否具有同样的规范作用？是否只有一般性的法律规则才具有规范性？哲学实证主义与法律实证主义对规范性的理解是否相同？通过思考这些难题可以得出结论：规范问题不同于价值问题，法律实证主义能够在探讨规范问题时坚持价值无涉的立场；法律的规范性不能化约为唯一一种规范作用，对此有必要进行更加精致的研究。

关键词：制裁 义务 规范 规则 法律实证主义

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）05-0018-12

承认法律是一种规范（norm），是与人的行为有关的准则，这是一切现代法律理论最起码的共识。唯其如此，法律科学才不至沦为自然科学（事实科学）的附属品，后者虽然未必不涉及法律，却缺乏对法律的“内在观点（internal point of view）”。哈特曾写道，“在任何时间和地点，法律都有一个最为显著的普遍特征，这就是它的存在意味着，特定种类的人类行为不再是任意的”。①法律实证主义只是现代法律理论阵营之一，“规范性命题（normativity thesis）”不为此阵营所专有，相反却是其与自然法学说为数不多的共识之一。因此，规范性命题不像炙手可热的“可分离命题（separability thesis）”那样，充当了鉴定法律实证主义者身份的标签；毋宁是支持规范性命题的理由（reason）才真正构成了法律实证主义与自然法学说的区别，换言之，法律实证主义要解决的关键问题是在不诉诸道德论证的前提下维护法律的规范性。在这个意义上，可分离命题尽管在实践中相当重要，但在理论上却不是前提，而只能是推论。

然而令我们感到困惑的是，多数早期法律实证主义者往往支持规范性命题的反命题，即“可还原命题（reductive thesis）”，这或许可以看做是对自然法学说的矫枉过正，但同时也反映了法律实证主义乃至规范性问题本身的复杂性：规范性体现着法律对人行为的影响，实证主义者承认这个意义上的规范性；但在休谟之后，规范性也被用来指称与事实存在鸿沟的另一个世界，从而与价值（value）、评价（evaluate）联系在一起，而这正是早期法律实证主义者所反对的。实证立场与分析方法无论在自然科学还是法学之中都是孪生姊妹，而分析方法与规范方法在我们的常识里却从来都是截然对立的，前者单纯描述研究对象，而后者则包含着评价。至于“规范实证主义（normative positivism）”，更是非常诡异的说法。②那么现在的问题是，哈特所说的那种规范性与休谟意义上的规范性究竟是不是同一种规范性？换言之，是规范性一词多义，从而承认一种规范性不必然导致接受另外一种规范性；还是法律实证主义理论本身还存在着若干难以自圆其说之处，令其无法一以贯之地坚持自身的立场？因此，规范性难题对于法律实证主义而言就在于能否同时主张上述两种规范性，而这影响到后者如何用规范解释法律以及如何看待有关法律的知识。规范性难题不仅关系到“什么是法律”，还关系到“法律如何是”：前者关注的是对研究对象的最终描述，而后者则强调对此对象的描述方法与进路。

哈特曾将“什么是法律”这个理论问题分解为“三个反复出现的争论点”，③分别涉及法律与命令、法律义务与道德义务以及规则与法律的关系。正是上述争点构成了《法律的概念》（The Concept of Law）这一重要法律理论著作的主题，并且在很大程度上规定了此后半个世纪至少是法律实证主义内部的讨论主题。本文也提出三个问题，探讨这些问题对于澄清规范性的两种不同意义及其与法律实证主义基本立场的关系颇有裨益。第一个问题是制裁（sanction）问题。早期法律实证主义将惩罚（punishment）或制裁与命令（command）或义务（duty）联系在一起，如果说为了维系第一种规范性，因而法律必须是命令的话，那么制裁与规范性又是什么关系，其是否与命令体现同一种规范性？哈特之后，制裁似乎已不是法律的必备要素，那么这对维系法律的规范性有何影响？对于那些仍将制裁作为法律要素的学者，譬如凯尔森或拉兹而言，制裁是否体现与命令或义务同样的规范性？第二个问题涉及规范与规则（rule or regulation）的区别，哈特使用“规则”这一包含“一般性”意味的概念，而凯尔森和拉兹则坚持规范可以是个别的。那么一般（general）与个别（individual）对于规范性而言是否重要，一般性是否是规范性的推论？并且对此问题的回答与对制裁问题的回答有无关系？第三个问题有关两种知识形态，即法律实证主义与哲学实证主义。法律实证主义是否是哲学实证主义在法律领域中的运用？换言之，规范性命题是否与哲学实证主义立场有矛盾？哲学实证主义只承认休谟意义上的规范性，而坚决反对哈特所说的规范性，法律实证主义则不然，那么法律实证主义与哲学实证主义究竟是不是同一种实证主义？哲学实证主义的那些基本命题是否是法律实证主义可以接受的？

通过对上述三个问题的讨论，本文试图得出以下结论：（1）只有一种规范性，其既体现与事实性的区别，也意味着对人行为的影响，但却是不同的影响；（2）只有一种实证主义，其即适用于事实领域，也同样适用于规范世界，但后者却是对前者有所变通的适用。

一、制裁为什么重要

（一）霍布斯、边沁与奥斯丁

众所周知，现代法律实证主义者最初用来表达规范性的术语是“命令（command or mandate）”。④最先用“命令”分析规范性的法律理论家似乎是霍布斯，他认为：“一切法皆宣告关乎未来行止之意，而此意之宣告与表达皆涉及未来之行止”，其中命令（command）或诫命（imperative）的表达方式是“为此”或“不得为此”。⑤在霍布斯之后，边沁与奥斯丁同样用命令来解释法律。但是，用命令来表达规范这种理论上的策略却产生了一个问题：谓词“应当”的内涵被人为地缩小为“必须”，规范性同“义务性或命令性”画上了等号。

然而有趣的是，霍布斯刚刚将法律解释为“命令”，“制裁”就紧跟着登场了。 “依法律针对之对象，则可分为法（law）与刑（penal）。譬如：不得盗窃为法，而窃牛者偿牛价之四倍则为刑。……所谓‘法’者，乃对百姓之令；而所谓‘刑’者，则系对官吏之令，后者仅当废格法定之刑时方为有罪”。⑥在他看来，罪犯固然是惩罚的对象，但其却并非是设定惩罚的那个法律（“刑”）的规范对象：接受惩罚并非罪犯的义务，而“惩罚罪犯”是有关官员的义务。霍布斯对于“法”与“刑”的区别显然影响了边沁和奥斯丁。 在边沁看来，既然命令是某人对他人行为的意志表达，那么唯有后者未依前者之意志行为的情况下，前者才可对后者施加不利影响或痛苦，并且具有将之实施的力量和目的，其意志才能实现。他在心理学的意义上将这种潜在的制裁称作“被规范之人……行为的一种动机”。因此，“每一强制性法律创设出一种罪过，即把某一行为转变为罪过。只是由于这么做，它才能强加义务，才能造成强制”。⑦然而，对于义务（命令的内容）自身与对违反义务之惩罚（制裁）的关系而言，有两点尤其值得注意：（1）义务与惩罚所指向的绝非同一个行为，命令中所包含的义务是“为此行为”，而招致制裁的却恰恰是“不为此行为”，二者刚好相反。因此，对于作为规范内容的某一行为而言，义务性规范与制裁性规范并非同一法律。（2）若不承认对同一行为的规范作用有直接与间接之别，而只承认一种规范作用，那么命令性规范与制裁性法律所针对的根本就是截然不同的两个对象：前者是针对行为人的命令，后者则是当行为人未实施此行为之际，对官员的命令。

现在要讨论的问题是，命令或义务与惩罚或制裁如何构成法律这一整体，是惩罚支持命令，还是义务依赖制裁？换言之，二者体现的是否是同一种规范性，有无主次之别？边沁一方面认为二者“截然有别”，却同时承认命令与惩罚之间存在着“必然牵连”，即“惩罚性法律确实牵涉和包含它所附属的单纯命令性法律的含义”。⑧在他看来，只有制裁性法律才是主要的法律，而义务性法律只能被包含在前者之中。正是出于上述考虑，边沁将规定行为之命令（即义务）称作法律的“说明性”内容，以区别于“惩罚性”内容（即制裁）。但边沁对法律的上述划分引起了新的问题：对行为的制裁在何种意义上才等同于对其相反行为的间接规范作用？命令与制裁在实践中固然往往具有大致相同的社会效果，但要称二者是同一个规范，上述理由显然并不充分，边沁对此并未作出明确的解释。

作为边沁的传人，奥斯丁同样视法律为命令，但这一命令首先针对的却是臣民，在其不依令而行时才会以惩罚相威胁。他将作为法律的命令分为主要命令和次要命令，前者是者所希望发生的行为，后者则是前者未被服从时将加以执行的制裁。⑨但是问题在于：既然从规范效果上看，是命令的实现依赖制裁，那么称前者“主要”而后者“次要”就不仅是在逻辑上不严密，而且近乎本末倒置了。后世学者显然意识到了上述问题，譬如凯尔森，其对奥斯丁的主要批评之一便是认为其颠倒了上述两项法律的关系。

（二）凯尔森与拉兹

凯尔森用“规范”代替了“命令”，他同样强调制裁对于法律的重要性，不过他并不认为法律因具备强制性制裁而有别于道德：“实在法与实在道德的根本区别并不在于道德制裁不是强制行为，而在于两类行为的关系有别：在命令特定行为的道德规范与制裁违反前一规范之行为的另一规范之间的关系，绝不能与法律王国中两类规范的关系等量齐观。”⑩在法律领域中，法律只有通过为相反的行为附加一项作为制裁的强制行为才能命令某人实施某一行为，而道德领域中的两类规范却彼此独立而互不依赖，不具有上述关系。他解释道：“如果假定禁止偷窃行为的第一个规范，只有在第二个规范对偷窃行为赋予制裁时才有效力，那么在正确的法律解释中，第一个规范肯定是多余的。如果真存在的话，它是包含在第二个规范中的，后者才是唯一真正的法律规范。”因此，凯尔森通过称例子中第二个规范为“主要规范”、第一个规范为“次要规范”来表达这种主从关系，从而把奥斯丁对边沁结构理论的颠倒纠正过来。

若将边沁、奥斯丁与凯尔森的结论逐一对比的话，将得到三个有趣的结论：（1）尽管边沁与奥斯丁同样使用“命令”、“义务”、“制裁”这三个相互联系的概念，但边沁是站在“臣民”（命令针对者）的立场上看待法律，于是不论义务还是制裁都是针对己身的，因此命令直接产生义务，制裁则“间接”产生义务，但二者都是臣民的义务；而奥斯丁却是站在“者”（命令者）的立场上看待法律，因而有些命令对臣民，也有些命令则针对官员发出，但归根结底在性质上皆属者的命令。（2）尽管边沁与凯尔森对两项法律的主次关系持相同的看法，但边沁认为法律的对象归根结底是臣民，对官员关于制裁的命令则是在间接地规范臣民的行为；而凯尔森却不再把普通人遵守法律（次要规范）的行为作为法律的规范对象，毋宁是规范国家机关适用法律（主要规范）的行为成了法律的基本作用。（3）奥斯丁与凯尔森则可谓是“同途”而“殊归”——从相似的出发点（国家或者）奔向了不同的目标（前者指向服从命令的臣民，后者却指向适用制裁的机关），从而形成了截然相反的结论。

尽管边沁承认命令与制裁的区分，但这只是其法律理论中的一个次级分类，从属于一个更具基本性的划分：强制或命令性的法律与非强制或非命令性的法律。“每项法律，在它完整的场合，要么是强制性质的，要么是非强制性质的。强制性的法律是命令。非强制性的、或者宁可说否定强制的法律，是强制性法律之完全或部分的废除”。于是，我们又得到了霍布斯那个结论：有些法律（法）针对百姓，另一些法律（刑）则针对官员。的确如此，“前者可被称为单纯命令性法律，后者可别称为惩罚性法律；然而，如果惩罚性法律命令施加惩罚，而非仅仅容许惩罚，他就像另一个法律一样是真正命令性的，只不过它除此之外还是惩罚性的，而那另一个不是如此”。那么两项法律便形成了下面这种关系：（对违法行为的）制裁同时是（官员的）义务。

正是出于上述原因，在拉兹的法律理论中，制裁性法律（他称作“S类法律”）已经成了义务性法律（他称作“D类法律”）的一个下位概念或一个子项。当制裁同时是官员的一项义务时，则称作“DS类法律”。然而问题并非那么简单，假如制裁并不是官员的一项义务，而是一项许可（所谓自由裁量权）时又当如何呢？那么制裁就未必同时是义务，而可能仅仅是制裁（对制裁的许可，拉兹称作“MS类法律”）而已。这样看来，制裁与义务又呈现出逻辑上的交叉关系。我们不妨像处理边沁的理论那样，将M类法律视为D类法律的一个例外，换言之，M类法律限制了D类法律的适用条件，同理，MS类法律也就成了关于制裁的DS类法律的一个组成部分。因此，拉兹的MS类法律仍然可以包括在DS类法律之中。

如果接受拉兹的上述解释，我们只能承认：尽管规范以“应当”这个独特谓词来区别对事实的陈述，但是似乎不能将“应当”与命令或义务轻易地画等号。因为对于作为“间接规范”对象的普通人而言，服从命令和因不服从命令而遭受制裁并不是一码事，正如霍布斯曾指出：“我们不能认为罪犯会忠实地惩罚自己。”假如服从命令是一项义务的话，那么接受制裁恐怕不能概括为一项义务，即使这真是奥斯丁所谓的“次要义务”，也是一种与前者在规范性质上大相径庭的“义务”。

至此，我们只能作出一个推测，除了规范对象的区别之外，规范作用本身也不可与义务或命令等量齐观，“应当”一词恐怕具有复数的意义。凯尔森在谈到国民“服从”次要规范与机关“服从”主要规范的区别时写道：“如果我们同意国民服从或不服从法律这种日常说法，这就最好说机关‘适用’或‘不适用’法律。” 因为在他看来，只有采取这样一种区分，才能清楚地看到法律与普通社会成员、潜在的违法者以及已经法律实施（执法、司法）机关之间的不同关系。由此可见，制裁对于法律实证主义之所以重要，就在于单凭命令或义务无法完整地描述法律的规范性，尽管现在看来制裁对此任务也很难胜任。那么，如果制裁不足以体现有别于命令或义务的另一种规范作用的话，后者也必须由制裁之外的另一个概念来表达，否则我们就将无法表达百姓守法与官员执法的区别，尽管后者未必总是实施“制裁”。

二、法律必须具有一般性吗

（一）一般与个别

除命令之外，现代西方法律理论中另一个常用来表达规范性的概念是规则（Rules or Règles），譬如奥斯丁在使用“命令”一词时常常将法律称为“规则”。然而凯尔森指出，规则的意义是：当某种条件具备时，某类现象就会发生或应当发生。换言之，规则具有“一般性”的意味，规范却并非如此。将法律称为“规则”，也就等于把所谓个别的规范或命令排除在法律之外了。奥斯丁正是如此理解法律的：“如果一个命令具有普遍的行为约束力……那么，这个命令就是法或者规则。”将法律解释为一般规则的并不限于奥斯丁及其分析法学传人（如哈特），当代德国学者也将“一般性”与“规范性”列为法律规则的主要特征之一：“其次，其非仅适用于特定事件，反之，于其他地域及时间的效力范围内，对所有‘此类’事件均有其适用”。凯尔森明确反对上述做法：“法律无疑并不只是由一般规范组成的，法律包括了个别规范。……与法律的‘约束力’或‘效力’内在地联牵着的，并不是法律的可能的一般性，而只是法律作为规范的性质。”

在欧洲大陆的传统法律理论中，“法”的概念始终包含个别规范，这与拉丁文中ius一词兼具“法律”与“权利”两义有关。凯尔森坚持这一点，并创造了一对新的概念来表达“法的两种意义”：一般规范与个别规范。他将有别于一般规范的个别规范理解为“决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被遵守和适用一次”的规范。可以说是否承认个别规范的法律属性是其与奥斯丁——一定程度上也包括边沁——学说的重要区别：奥斯丁否认个别命令的法律属性，而边沁虽仅承认有个别的命令，但却将其局限于家内命令，除此之外的命令都被视为者命令的延伸。承认一般性并非规范性的推论是凯尔森学说的主要特征之一，哈特与拉兹接受了这一观点并有所发挥，形成了有别于边沁—奥斯丁传统的全新理论模式，这也是“新分析法学”所以谓之“新”的缘故之一。

然而有趣的是，汉语中的“规范”一词却也如同西文中的“规则”一样，不幸地具有了“一般、普遍”的含义：我国当代的法学教科书常常区分“规范性法律文件”和“非规范性法律文件”，前者是从宪法直到规章的诸法律形式的载体，后者则包括判决书、委任令、逮捕证之属。然而，从“规范”的本义来看，后者缺乏的并非是指导人的行为的“规范性”，而是重复适用“普遍性”与“一般性”，因而其并非“非规范性法律文件”，而只是“个别性法律文件”。

当然，英文在受拉丁文影响的欧洲语言中是个例外，然而据边沁考证，“在古英语中，除lage等几个词表示其具体含义外，还有相当于德语Recht的right一词表示其抽象含义，例如可见于复合词fole-right以及其他词例”。

“一项合法的命令，要么是私人的或家庭的，要么是公共的或社会的”。而后者“要么是者的，要么不是者的”。在后一情况下，命令要成为法律，则有赖于者的承认或采纳。

（二）义务与授权

上文已提到，在边沁—奥斯丁模式中，法律只有一种规范作用，即设定义务；体现规范性的谓词“应当”被缩减为“必须”或“不得”，因此一切法律都是义务性的，即使是所谓的“制裁性法律”，也只不过是在为官员而非臣民设定义务。要纠正这一失误，就必须在者与官员之间建立一种有别于官员与臣民间义务关系的规范关系，后者即授权关系。其实，早在边沁探讨不同类别法律的区别与界限时，他就已经意识到“义务”这一概念不足以解释所有的法律。在将一切法律毫无遗漏地分为刑法与民法之后，他自问道：“那么，宪法成了什么？”在《道德与立法原理导论》一书的末注中，边沁对这个问题作出了初步的解答：除民法和刑法外，每一套完整的法律体系还必须包括第三个分支，即宪法。权力主要并首先由否定强制的或许可性的法律来确立，这些法律作为某些强制类或命令类的例外起作用。……义务由命令性法律来确立，这些法律以被授权者为对象。

边沁对宪法授权性质的描述大体接近我们的常识，然而他对权力（powers）来源的解释就显得有些牵强了：“否定强制或许可性”的法律只是取消了一项禁止性义务，假如不负义务就意味着拥有权力的话，这个逻辑是否对臣民也适用？边沁对此问题显然缺乏深思熟虑。奥斯丁则比边沁更加固守义务模式，他承认者可以直接表达施加惩罚的意志，也可以命令下级间接表达（即授权立法）。这说明他已经意识到法律体系中存在授权性命令，但却把后者解释为间接施加义务的法律。因此，授权性命令也像惩罚命令（次要命令）一样，只是义务性命令（主要命令）中的一个子类别。他对所谓“授权”的解释其实与边沁大同小异，只不过他不认为授予的是“权力”，而是一项与“义务”相对的“权利”，因此，授权法只能是命令而不能是任何其他东西：这些仅仅起到废止作用、解除作用的法，也必须视为“法是一类命令”这命题的例外情形。当然，间接来说，授权性质的法是时常可以看作属于命令的。因为，被免除义务的当事人被重新给予了自由，被重新赋予了权利。

通过这段引文不难看出，义务或命令之类的概念是难以解释授权现象的。究其原因，恐怕在于授予权力与设定义务乃是法律所具有的迥然不同的两种规范作用。强求一律地将授权还原为义务或命令而无视法律的多样性，难免会令法律理论有悖于常识。“其实，并不是所有的法律都命令人们做或不做什么。把法律分为授权他人订立遗嘱、契约或婚约的法律与授权官员（如法官）断案、（部长）制定规则或（郡议会）制定细则的法律，决不会产生误解吗？”

哈特接着写道：“在该要约人‘内部（with-in）’区分出两个人，即一个以义务创立者的身份行为的人和以受约束的人的身份行为的另一人，并且想象是一个人命令另一个人去做某事，这实际上是办得到的，但却无所助益。”（前引①，第45页。）然而，有一个问题似乎是哈特没有意识到的，司法判决或行政命令之类的“个别规则”，以及欧洲民法学说中所谓的“单方法律行为”，却无法描述为“约定”，反而更类似于命令——甚至其中有些就是地道的命令。因此，在笔者看来，哈特对命令模式的批评在奥斯丁将法律等同于一般规则时是成立的，但若一视同仁地将——而不只局限于合同、遗嘱、婚约之属——个别规则纳入法律的界限的话，约定模式同样难以胜任。

新分析法学的哈特—拉兹模式以“两种规则的结合”为主要内容，其突出特征在于承认法律具有双重（义务与授权）规范性，并以此区别于以单一（义务）规范性为特征的边沁—奥斯丁模式。对后一模式的批判是现代法律实证主义理论的新起点。众所周知，哈特对奥斯丁的异议包括三个方面，分别涉及法律的内容、产生的方式以及法律适用范围：（1）法律的内容：尽管哈特承认刑法似乎适用“命令—制裁”模式加以描述，但他同时强调规定合同、遗嘱或婚约生效方式的法律并不给人们设定义务，相反是在“为个人提供实现他们愿望的便利”。他还指出，除了私人权力外，尚有授予“官方性质”（司法、立法和行政）权力的法律。（2）法律的适用范围：尽管刑事法律与命令具有高度的相似性，但二者仍有重大区别：现代社会的立法者不同于奥斯丁笔下的“者”，前者受到自身所制定法律的拘束。因此，哈特建议以“约定规范性”取代“命令规范性”，并认为前者在理论上具有明显的优越性。（3）法律的产生方式：命令模式的确可以解释制定法的创制，但却无法描述习惯法的起源。新分析法学的两种规则结合模式正式建立于上述“规定规范性”的基础之上，而规定规范性的构造则是基于对奥斯丁命令规范性的批评，并试图完善边沁业已发现却又未能圆满解释的授权现象。

在哈特看来，奥斯丁的理论失之于过度简化，即单一规范性无法应对法律的多样性。因此，哈特的法律结构理论就包含了两种而非一种不可通约的规则：“第一类规则设定义务，第二类规则授予权力，公权力或者私权力”。哈特称前者为“主要规则”，后者为“次要规则”。其中主要规则就相当于边沁的义务性法律和奥斯丁的主要命令；而后者则是一类新的规则，其“规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制他们的运作，即授权性规则”。由于哈特的“两种规则结合”模式太过有名，笔者不对其详细介绍，以下仅从结构理论的角度分析其中令人感到困惑的几个问题：

1.哈特所谓的“规则”是否包含“个别规则”，假如包含的话，其是否相当于凯尔森所谓的“个别规范”？哈特并未直接讨论过这个问题，但值得注意的是，尽管哈特的授权规则具有授予公权力和私权力两方面的作用，但他似乎是在凯尔森的启发下才发现了两者的相似之处，假如这一推测成立的话，那么，哈特所谓的“规则”仍和奥斯丁的规则一样，主要是指一般规则，而授予私权力的规则只是其中一个很小的例外罢了。

2.哈特一方面反对将法律与制裁或惩罚联系在一起，但他却不得不承认在缺乏强制的情况下，“社会压力”是无效的。也正是出于这个原因，他才引入了所谓的“审判规则”来弥补这个缺陷。然而，在“两种规则结合”模式中，制裁居于何种地位？其与主要规则和次要规则又是什么关系？“赋予法官绝对权力去指示其他官员运用刑罚”一语似乎表明实施制裁不是“审判规则”自身的内容，而是法官依授权而“指示”的结果，那么这一“指示”是否构成一项新的规则？

3.哈特采取所谓“描述社会学”的方法，建构了一个 “无国家法”的社会，即使在两种规则“结合”之后，哈特仍然认为义务性规则是主要的，这就不仅是时间上的先后问题，而且是功能上的轻重问题了。就此而言，哈特在两种规则的主次问题上继承了奥斯丁的传统（规定义务的主要命令与规定制裁的次要命令）。那么作为分析法学家的哈特，既然引入了所谓的“承认规则”，何不由此循着效力的高下讨论规则间的生成关系（就如同拉兹一般）？

“这些授予私权力的规则与包含于立法概念中的改变规则的相似性是明显的，且如凯尔森的最新理论所表明的，合同和财产制度中许多使我们困惑的问题，通过把订立合同和转让财产的活动设想为私人行使有限的立法权力而得到了澄清。”前引①，第97页。

其中第一种非规范性法律是许可性的法律（拉兹称之为M类法律），第二种非规范性法律则是规定权利的法律（拉兹称之为R类法律）。但是拉兹不久就承认了许可性法律的规范性，因为他意识到：“无疑，M类法律和D类法律之间存在着某种重要的内在联系，就是这一重要联系成为划分出独立的M类法律的理由之一。实际上，每一个M类法律都修正了至少一个D类法律的适用条件。它们之间这种关系就是一种修正关系。”但拉兹却仍然坚持认为规定权利的法律不具有规范性。除此之外，拉兹对于两种规则的性质与其内部划分也与哈特有所区别，因篇幅所限，本文对此不再展开。前引，第203、206页。 综上所述，哈特纠正了奥斯丁命令—制裁模式中的一个大缺陷，其两种规则模式更适合描述多样性的法律，但是后者却引发了新的理论难题。拉兹的理论在很大程度上与哈特相似，他同样持一种规定性的而非命令性的规范观，承认有授予权力和设定义务两类法律，并将其作为法律的基本单位。但是，他却在以下基本立场上与哈特的结构模式存在重大差别：（1）拉兹将法律解释为规范而非规则，他明确承认个别规范的法律属性，并将“法律规则（legal rules）”作为“一般法律规范（general legal norms）”之下的一个子类别，这与边沁及凯尔森的观点接近，而与奥斯丁和哈特相去甚远。（2）拉兹同时承认生成与运行两种内部关系，后者即上面提到的义务性法律与授权性法律。在这一点上，拉兹也与凯尔森相似，并可以看作边沁结构理论的最终完成形态。（3）拉兹承认非规范性的法律存在，并且其不限于否定规范性的内容，甚至包括与规范性无涉的说明性内容。

通过对法律实证主义阵营主要代表人物著作的梳理，我们不难发现：无条件地将规范性与一般性联系在一起，这只是奥斯丁等少数学者的做法。而多数学者都或多或少地承认存在个别性的法律，不论后者是家庭内部的还是由官员实施的。对于边沁而言，由于将法律的规范性主要理解为制裁，那么认为只要规定制裁的法律是法律，而据以实施制裁的判决不是法律就毫无道理；对于哈特和拉兹而言，由于引入了授权的概念，也就产生了规则规范间效力的传递，而令这一传递过程在法律尚未直接影响普通人的行为时戛然而止，显然也是缺乏充分依据的；至于凯尔森，则由于不同的理论背景，反而使问题变得简单了：既然法律（ius）原本就同时表达一般与个别两种含义，那么个别规范当然是法律的题中应有之意。

然而，接受规范可能具有个别性却带来了新的理论风险：不论义务吸收制裁还是制裁还原为义务，至少都简化了规范理论，但一般与个别的区分却重新令该理论变得复杂起来。假如承认法律由一般规范与个别规范构成（如凯尔森），就必须回答二者（即法律与权利）除了在内容上一致之外还有什么区别；假如承认法律具有授予权力和设定义务两种不同规范作用（边沁与哈特），就必须重新寻找二者的统一性基础。就此而言，反而是奥斯丁的模式因其最为简单而不必冒上述理论风险：只有一种法律，即一般性的规则；也只有一种规范作用，即通过命令设定义务。假如我们准备抛弃奥斯丁的理论，那么面临的问题就是：即使能够将休谟的规范性与哈特的规范性解释为同一规范性，还必须说明此一规范性内部的差异：不同的规范作用及其相互关系。

限于篇幅，笔者仅提供一种看似可行的解决思路，即引入霍菲尔德的“基本法律概念”对两种规范作用作进一步分析。因这一观点极为重要，故在此全文引用：

“旅店经营者、普通邮递员以及其他类似的服务提供者所承担的乃是现时责任（present liabilities）而非现时义务。与此类责任相关的则是公众成员各自的权力。……仅就法律后果而言，二者之所以有所不同，仅是由于前者可借关门歇业而消灭其现时责任以及旅行者的相关权力。然而，另一方面，其责任却比普通合同要约人尤有过之，只因其难以通过类似撤回要约的简单行为来消灭其责任。”

在评论弗吉尼亚州的一项立法时，霍菲尔德写道：“显然，其规定的是责任而非义务。这是一项能够产生义务的责任。只有当诉讼当事人和法官行使其权力并实施了必要的行为，某人才实际负担了履行陪审员职责这一具体义务。”上述引文的重点在于：尽管法律采取义务这一术语，但其所规定的那项“义务”却有别于依此法而产生的那项具体“义务”。因此，在责任与义务的关系中，还隐藏着一般与个别的关系：责任是一般的，而义务是个别的。在他的理论中，义务与制裁、一般与个别的问题同时得到了解决：凯尔森的一般规范与个别规范同时也是哈特或拉兹次要规则或规范与主要规则或规范，即一般规范规定责任，而个别规范则设定义务。

但是需要指出的是，根据上文已作出的解释，由于义务总是个别的，而责任总是一般的，那么，当哈特的主要规则与拉兹的义务性法律被解释为一般规则/规范时，则不能与这两种规范性严格对应。

至于新实证主义，当然也符合下述四个特征，只不过运用新的理论资源对原有的命题在不同方面进行了扩充或限制。 霍菲尔德对我们的启示是：不妨从体现规范性的“应当”这个谓词入手，具体分析“应当”所具有的不同意义，从而发现法律规范对行为的不同指导作用。这就是规范逻辑中所谓的“模态词（modes）”问题。凯尔森也曾指出，法律术语中的“应当（ought）”不能像日常用语一样与“必须（must）”画等号，而是要分解为各种模态词。根据不同模态词，我们可将“应当”这一谓词所体现的规范性分为直接规范性与间接规范性。不难发现，这两种规范性大体分别对应哈特所谓的“主要规则与次要规则”、拉兹的所谓“义务性法律与授权性法律”，即：主要规则或义务性法律体现直接规范性，模态词是“必须”，其设定义务并间接地为相对方赋予权利；次要规则或授权性法律体现间接规范性，模态词是“能够”，其授予权力同时也为相对方设定责任。

三、法律实证主义与哲学实证主义

到目前为止，哈特意义上的规范性问题已经初步得到了解决，剩下的工作就是将其与休谟意义上的规范性统一起来。这一工作能否成功，直接影响到对法律实证主义与哲学实证主义关系的判定：若成功，则只有一种规范性，也只有一种实证主义；若失败，则规范性与实证主义都可能具有复数的含义。下面分别对两种实证主义的基本立场作一探讨。

（一）哲学实证主义

哲学或认识论上的实证主义（positivism）是强调感觉经验、排斥形而上学传统的哲学派别。一般来说，1830年开始陆续出版的孔德的六卷本《实证哲学教程》被作为实证主义形成的标志。以他为代表的实证主义被称作“老实证主义”，而20世纪盛极一时的以“维也纳小组”为代表的逻辑实证主义则是“新实证主义”。尽管孔德是“实证主义”这一概念的发明者，但这并不表明哲学实证主义只有一个来源，休谟哲学和穆勒的逻辑学都促进了实证主义方法的形成；而新实证主义与马赫哲学的关系则更引人注目。有学者将传统哲学实证主义的立场归纳为三个命题和一个推论，作为判断科学与非科学的标准：

（1）有而且只能有一种实在，即感官可以把握的个体对象（如无必要，勿增实体）；（2）也只有一个世界，人类理性按其本性就能够把握其秩序原则（Ordnungsprinzipien）。科学的任务在于把握感觉经验中的所有并以尽可能简单即最为节约的方式描述它们（自律性箴言）；（3）如果仅有一种存在方式即个体的存在，并且仅有一种认识源泉即感官经验，那么就不存在本质上互有区别的认识方法（知识统一性和科学统一性之假设）；（4）推论：将非描述性陈述从知识和科学领域中清除出去。这种做法最引人注目的结果是价值判断被驱逐出知识范围了，因为它们不能被解释为真或假的判断。

在实证主义者看来，“实然”与“应然”分属两个迥然有别且无法相互沟通的领域，对这两个领域中问题的回答分别构成了两种性质有别的知识，其各自所运用的方法也无法通约，这也就是通常所称的方法二元论（Methodendualismus）。应然与实然的划分始于认识论上的休谟问题，即区别事实（fact）与价值（value）的“休谟定律”，也称作“二歧鸿沟”。其实这个问题一直是认识论领域的一个关键性问题。中世纪晚期的唯名论（nominalism）思潮首先对应然引导并宰制实然的形而上学认识论提出了质疑，而他所提出的问题更给了传统形而上学以致命的一击。休谟在哲学史上首先明确指出了实然与应然无法合法地相互推导，当然，他本人主要是强调伦理道德观念无关于外物之属性。在他看来，善恶仅与作出判断者之天性结构有关。虽然休谟通常被看作是经验主义的主要代表，但他在处理两种知识的关系上却与经验主义者有很大的差异，正是这种差别使当代哲学家把休谟放到了实证主义的阵营。他曾举一例说明此观点：以公认为罪恶的故意杀人为例，你可以在一切观点下考虑它，看看你能否发现你所谓善恶的任何事实或实际存在下来。不论你在哪个观点下观察它，你只发现一些情感、动机、意志和思想。这里再没有其他事实。……因此，恶和德可以比作声音、颜色、冷和热，依照近代哲学来说，这些都不是对象的性质，而是心中的知觉。

既然如此，以研究外在世界之方法来探索人之内心，当然也就毫无道理可言了。据此，休谟便将人类的知识领域分为两类：一种是有关事实的知识，由“是”与“不是”的命题构成；另一种则是关于价值的知识，这种知识命题与事实无关，由“当”与“不当”的命题构成。休谟最终断言：从实然推不出应然，反之亦然。这种价值判断不能影响事实判断的观念最终对近代哲学实证主义的形成起到了重要作用。

从外在世界之实然无法推出内心世界之应然自此成为公理，休谟思想的继承者将传统的形而上学思维方式称作“自然主义谬误”。有必要指出的是，休谟以及其后的一大批学者对“应然”的理解都比较肤浅，他们往往将价值判断与赖以作出价值判断的规范性前提混为一谈，甚至根本没有意识到此标准之存在。因此，其并非严格区分了“是”与“应当”这两个截然分明的领域，而是从根本上取消了应当的存在。此种倾向尤以伦理学上的情感主义最为突出，并与20世纪之科学主义不谋而合：“与康德式的哲学传统相反，逻辑经验主义者严格否弃先天综合判断的存在及其可能性。因此仅仅存在两种命题可供进行逻辑分析：综合命题，其真值仅能后天地加以确定，因此需要经验的检验；分析命题，其真值可以先天地加以确定，因而被称为同语反复式和矛盾式。”逻辑经验主义阵营的重要成员恰是情感主义的重要代表人物。情感主义的直接结果就是将应然问题逐出科学领域之外，他们不仅混淆了价值与情感，更将价值自身与据以作出价值判断之标准混为一谈，甚至根本忽略此标准之存在。

哲学实证主义者与情感主义者在科学领域内取消应然问题带来了两个结果：（1）科学本身是描述性的而非评价性的，因此科学不包含价值判断，其理由已见前述。（2）科学的对象也必须是事实性的，应然（价值）问题不是科学的对象。那么，一种以价值为对象的知识和包含价值判断的知识是同样没有“价值”的。法律实证主义与哲学实证主义的关系之所以成为一个难题，就在于前者并非毫无条件地接受了上述两个结果。

（二）法律实证主义

早在实证主义哲学盛行的数百年前，作为一种现代法律理论传统的法律实证主义已大体成型。英国分析法学较早地将休谟定律运用到了法律领域，边沁已经清楚地意识到法律的实然与法律的应然是两个截然不同的问题。他认为可以把法学家分为法律的解释者和法律的评论者。据此，边沁将法学分成两个类别：“（1）确定法律是怎样的；（2）确定法律应当怎样。在前一种情况下，它可被称作一部阐述性法学著作；在后一种情况下，则可被称作一部审查性法学著作，或曰立法艺术论著。”边沁的弟子奥斯丁则将二者分别称之为“立法学”与“法理学”，他脍炙人口的名言是：“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题。法是否存在，是一种需要研究的问题。”

凯尔森的纯粹法理论尽管是在奥斯丁传统之外独立发展起来的，但其对法学的对象与范围所持的看法与奥斯丁相当接近。凯尔森强调实然与应然、科学（认识）与政治（实践）有别，尤其是法律科学（Rechtswissenchaft or legal science）与法律政策（Rechtpolitik or legal policy）应严格加以区分：前者如实地描述法律，却不能左右法律；后者则决定法律的前进方向，却并非出于理性认知而与科学无缘。比边沁和奥斯丁更进一步的是，他从价值相对主义立场出发，从根本上否认了对“法律应当如何”这一价值判断进行科学研究的可能性：由于道德观与正义理想的主观性，使得其根本无法通约和加以比较。因此，不能得出边沁的功利主义就一定比康德的义务论伦理学更高明、更“正确”并因此而应充当立法指导思想的结论。

拉兹接着写道，“上述三命题在逻辑上彼此独立，任何人都可以任意地接受其一而拒绝另外两个。然而，多数重要的实证主义者，譬如边沁、奥斯丁、霍姆斯以及罗斯等人，却不约而同地对其全盘接受。”Joseph Raz，The Purity of the Pure Theory， in Essays on Kelsen， ed. Richard Tur and William Twining （Oxford： Clarendon Press， 1986）， p.81.

参见[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第61页。 不必在此一一列举其他法律实证主义者的观点，我们已经能够发现：在这个问题上，法律实证主义接受了上文总结的实证主义的两个“结果”中的第一个，采取了与哲学实证主义完全一致的态度，即在科学中排除价值判断，反对以评价代替描述。换言之，任何科学命题的谓词都只能是“是”，而不能是“应当”。正如哲学实证主义反对形而上学，法律实证主义也反对形而上学在法律领域的代表——自然法学说，尤其反对以道德作为衡量法律优劣的标准。就此而言，“可分离命题”与“道德性命题（morality thesis）”的确是鉴别法律实证主义与自然法学说以及一切法的形而上学的试金石。

然而，对于第二个结果，即科学的对象只能是事实性的，却造成了法律实证主义阵营本身的分裂。拉兹曾将传统法律实证主义的立场概括为三个主要的命题：

（1）语义还原命题（reductive semantic thesis），它提出对法律陈述的一种还原分析，依照这个还原分析它们是这样或那样一种非规范的、描述性的陈述；（2）偶然联系命题（contingent connection thesis），依此命题，法律与道德价值之间没有必然的联系；（3）来源命题（source thesis），法律的存在和内容的验证不需要诉诸任何道德论证。

其中语义还原命题就是对法律事实性的强调，以奥斯丁为代表的早期法律实证主义者在这个问题上的立场的确比较接近于哲学实证主义，即将法律本身也看作一种事实，看作“者”的行动。因此，传统法律实证主义虽与自然法学针锋相对，但也和前者一样存在着将“应然”还原为“实然”的“自然主义谬误”，这带来了严重的后果： 那么“不得盗窃”或“盗窃者罚”这一法律命题便被缩减为“有人意在使人远离盗窃或对之加以惩罚，而众人大体上未为盗窃或已遭惩罚”这一事实陈述。如此一来，治民以法者便无异于饵兽于林之辈，守法者俨然成为立法者之猎物。……这无异于主张：除自然外，别无他物。

20世纪的法律实证主义者拒绝了哲学实证主义的第二个后果，拒绝对所谓价值问题（应然问题）进行“情感主义”的解释。譬如凯尔森，他在事实与价值之间增加一个新领域——规范。规范不是价值本身，而是价值产生的根据或前提，即据以作出价值判断的标准。那么，价值与规范的关系就可以类比于规范与事实的关系：规范是事实（尤其是行为）的意义，但却不与事实等同；同理，价值是依规范对事实所作评价之结果，但也不能与作为价值判断之标准的规范等量齐观。而无论伦理学之直觉主义者抑或情感主义者皆忽略了规范这个重要环节：价值乃规范之结果（无论是何种规范），那么真正应追问者就并非价值自身，而系产生价值之规范。价值不等于口味或偏好，其并非感觉问题，也不能得之于感官经验，而是对规范的认知、理解（理性）问题。规范不仅可以理解，甚至规范自身也只能是理解的结果。

在规范与事实的问题上，凯尔森和哈特都站到了传统法律实证主义者的对立面，反而与传统的自然法学家走到了一起，只不过他们的“应然”不包含任何道德意味罢了。哈特讥讽奥斯丁的命令说不足以反映法律的多样性、不足以区分法律与抢匪的恐吓；凯尔森更明确地反对将法律解释为“命令”、“意志”之类的心理学事实，并引入了“规范”这一“非心理学意义上（depsychologized）”的命令。尤其是哈特的“内在观点”与凯尔森的“法律效力”更公开承认了法律的非事实性：法律的存在是事实，但存在着的法律就其意义而言却绝非事实；换言之，法律科学命题的谓词是“是”，而法律条文的谓词却是“应当”。正是为了纠正传统实证主义将应然还原为实然的自然主义谬误，规范或规则的概念才代替了命令以与事实相区别。在现代法律实证主义者（凯尔森和哈特）看来，规范或规则是行为的意义，即“创造”规范或规则的行为对遵守规范者的意义（所关涉者并非后者之感觉而系理解），其无所谓真假，只谈得到有效或无效、承认与不承认。规范或规则的确存在，但其并非如事实一般存在，规范的存在便意味着有效（valid）。

所谓同构性，其本是物理学上的概念，指事物皆具有相同或相似的结构，对于同类事物而言尤其如此。

现代法律实证主义与哲学实证主义存在分歧。尽管法律实证主义者反对在科学中掺杂价值判断，但不否认“应然”问题的存在，相反，他们承认体现应然的规范是法律科学恰当的研究对象。那么，法律实证主义与哲学实证主义的区别就在于，他们虽运用相同的方法，却针对不同的对象。我们不妨将以凯尔森和哈特为代表的现代法律实证主义看作哲学实证主义的一个“修正”版本。那么我们就有了两种法律实证主义：一种是传统的、原教旨主义的，以奥斯丁为代表；一种是现代的、修正主义的，以凯尔森和哈特为代表。进而我们将奥斯丁的理论理解为哲学实证主义在法学中未经批判的运用，并将向来与法律实证主义对立的自然法学说看作形而上学在法学中的代表。赞成规范命题而反对还原命题、赞成分离命题而反对道德命题，这就是现代法律实证主义的立场。那么，我们可否认为：法律实证主义与哲学实证主义并非全同关系，而只是一种类比（analogy）关系？在不考虑研究对象的前提下，二者具有同构性：持相似的立场（价值无涉与可分离命题）并反对相似的对象（形而上学与自然法）。但是造成二者虽可类比却不全同的原因在于，哲学实证主义者往往是理论上的无政府主义者，他们宁可将法律还原为裸的暴力和强制。换言之，名为“法律”之物，不过是法学家将裸的统治关系解释成“法律”而已。有趣的是，凯尔森本人承认：“若法之规范意义确为意识形态，则以理解法律内在意义为己任之法律理论所孜孜以求者正系此意识形态的独一无二之处”。其道理则在于：“意识形态”一词之含义原本模棱两可，时而是指相对现实而言之理想，时而又指掩盖或扭曲现实之观念。那么意识形态与现实之对立也就仅是相对而言。若考量作为规范秩序之实在法与其试图规制之行为事实之关系，那么将实在法归入意识形态也无伤大雅；若论及实在法与另一更高且欲规制实在法之秩序，则实在法便为“真实”存在之法律，而自然法与正义则属意识形态。

法理学法律规范篇5

内容提要: 哈特以“应当性”界定法律的规范性。在他的理论中，法律的规范性体现在法律义务而非法律权利中，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。进一步而言，在法律层面，授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。在哈特的理论中，法律的规范性与法律的效力是两个不同的问题。承认规则只是法律效力的来源，法律具有规范性的条件在于其在实践中被人们广泛接受。

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      一、引　言

      规范性问题是法哲学的基本问题和核心问题，也是哈特法律理论的核心问题，正如Kramer所指出的，规范性这一概念遍及哈特理论的每一方面。[1] (P428)笔者曾在《哈特法律规范性理论研究》[2] (P39-61)一文中对哈特的法律规范性理论进行了初步探讨。在本文中，笔者将在本人先前研究的基础上，对哈特的法律规范性理论做以进一步的探讨。本文的研究内容和结论，部分可以被视为笔者对自己先前研究的修正和推进，部分可以被视为对目前学界相关研究[3] (P20-31)的回应。笔者力图通过研究哈特的法律规范性理论进而展示法哲学界研究法律规范性问题的不同进路和观点。

      二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义务的关系

      正如笔者曾指出的，不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的。[2] (P39-41)这直接导致了下述结果，即对于法律规范性问题的分析，学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同。

      部分学者将法律的规范性界定为法律具有的引导人们行为的功能，如拉兹指出：“由于法律的功能是引导人们的行为，所以法律是规范性的。”[4] (P201)在这种界定下，法律的规范性体现在两方面：“通过规定避免如此行为的某种标准理由，影响人们某种行为过程的后果；通过规定追求某种行为或避免某种行为的理由(至于究竟如何则视立法者的选择)，影响人们的某种行为过程的后果。”[4] (P201-202)就前者而言，法律通过设定义务的方式来引导人们的行为，其提供的是确定的指引；就后者而言，法律通过授予权利的方式引导人们的行为，其提供的是不确定的指引。根据拉兹式的法律规范性概念，不仅法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的，（类似的观点参见Torben Spaak，LegalPositivism， Law’sNormativity， and theNormative Force ofLegalJustification，Ratio Juris.， Vol·16，No·4， 2003.付子堂教授主编的《法理学初阶》(第三版)也持相似的观点，该教材指出：“所谓法律的规范性，是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么，从而，为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。”付子堂主编：《法理学初阶》(第三版)，法律出版社2009年版，第92页。）二者的区别不在于是否具有规范性，而在于规范性体现的方式不同。网站

      另有一些学者认为，规范性作为一个概念指涉的不是现实世界中的部分，它意指“是”与“应当”区分之中的“应当”部分。[5] (P1)在这一逻辑下，法律的规范性指涉的是“法律的应当性”，（在“法律的应当性”之外，理论研究中还存在“法律的应然”这样的概念。对于何谓“法律的应然”，学者们也存在不同的理解。李步云先生认为：“法的应然是指法应当是什么”。参见李步云：《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第5期，第 67页。张文显先生认为法的应然意味着法律：“告诉人们当某一预设(假定)的条件存在时，某种行为就可以做出(许可)、必须做出(命令)或者不得做出(禁止)”。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第176页。）即人们应当按照法律的规定行为。如凯尔森认为：“我们以规范意指事物应当存在或应当发生，尤指一个人应当以一种特定的方式行为。”[6] (P4)在这种解释之下，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念。在此必须着重强调的是，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念这一命题，其含义并不是指，对任何认同这一命题的学者而言，所有法律义务均必然是规范性的，而是指，对于法律权利与法律义务这对范畴而言，如果法律本身存在规范性的话，那么它只与法律义务相关。此种相关在不同论者的研究中呈现出两种观点：一种观点认为，法律的规范性体现为违反法律义务的行为应当被制裁； [7]另一种观点认为，法律义务本身具有规范性。

      如前所述，由于不同学者对法律规范性概念的界定存在差异，因此，研究哈特的法律规范性理论，首先必须确定哈特是在哪种意义上讨论法律规范性的。笔者的基本判断是，哈特以“法律的应当性”界定法律的规范性。（在《哈特法律规范性理论研究》一文中，针对学界对于法律规范性概念存在不同理解和界定这一情况，笔者曾在分析哈特的法律规范性理论之前首先确定了文章所使用的作为分析工具的法律规范性概念，但在该文中，笔者并未就为何采用该种类型的法律规范性概念分析哈特的法律规范性理论进行明确说明，本文相关部分的分析可以被视为对此问题的补充论证。相关参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第39-61页。）在他的理论中，法律的规范性是与法律义务而非法律权利相关的，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。

      哈特并没有对何谓规范性以及何谓法律的规范性进行定义式的解释，这与他一贯反对在定义的脊背上建立法学理论的立场有关。他赞同奥斯丁的看法“我们正在以对语词的深刻认识来加深我们对现象的感知”。[8] (P14)因此，他坚持通过语义分析方法即弄清概念在不同语境背景下的含义去理解它们。

      哈特对于法律规范性问题的分析建立在其对一般层面的规范性概念的分析基础上。在一般层面，笔者将他的规范性理论称为“规范性的实践理论”(the practice of theory ofnormativity)。该理论认为，团体的社会规则是规范性的，其规范性体现在团体中的多数人对于规则持有内在观点：他们在实践层面接受并使用这些规则作为其行为的指引，这同时是规则成立的必要条件。对于“接受”这一关键性概念的涵义，哈特反复以语义分析的方式解释说，接受体现在：人们视特定的行为模式为共同的标准，对其持有批判反思的态度，“此态度应在批评(包括自我批评)以及对于遵守的要求中体现出来，并且承认这些批评和要求是正当的；所有这些可以从‘应当’、‘必须’、以及‘应该’、‘对的’和‘错的’这些规范性术语中发现其独特表达。”[8] (P56)接受作为一种对规则的态度“表现于团体成员长期的一种心态，此种心态将该种行为模式作为他们自己未来之行为的导引，并且也将该行为模式作为批判标准，以正当化成员对其他人须加以遵守的要求和各种促使人们遵守的压力形式。”[9] (P236)网站

      笔者曾经指出，在哈特的理论中，社会规则与法律规则是两个不同的概念，换言之，它们成立的要件和特征存在差别。[2] (P41-52)不过，哈特并未因此对法律的规范性进行另外的阐释。与对社会规则规范性的解释相同，哈特依然以“接受”解释法律的规范性：法律由规则组成，其规范性体现在人们对于法律规则的接受。当人们接受法律规则时，他们视其为自己应当遵从的行为标准，对于偏离法律规则的行为，人们持有批评的态度，并认为“这是不应当的、错误的”。由此观之，与在一般层面以“应当性”界定规范性相应，在法律层面，哈特依然以“应当性”界定法律的规范性。

      在此逻辑下，对于哈特的法律理论而言，规范性显然是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，此种相关体现在，只有法律义务具有规范性。与边沁、奥斯丁、凯尔森这些实证主义者认为法律最终都是赋予义务或规定制裁的明显不同，（See G.L. F.，TheDistinction between theNormative andFormalFunctions ofLaw inH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview 65(1979)， pp·1366-1367.如奥斯丁即认为，法律就其本质而言就是施与义务的，承受义务就是受到某种强制，履行义务是为了避免制裁，不存在仅仅授予权利的法律。他指出：“所有事实上授予权利的法，要么明确地，要么暗含地，设定了一个相对的义务，或者一个与权利有关的义务。……所有事实上授予权利的法，都是具有强制性质的。”参见[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第36页。依靠上述分析，奥斯丁使每一个法律规范都与强制和制裁相联，由此使强制成为法律的内在属性。凯尔森则认为：“一个法律秩序的所有法律规范都是强制规范，即：都是规定制裁的规范”。参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第 30页。）哈特区分了课予义务的规则与授予权力的规则，（哈特虽然区分了授予权力的规则与课予义务的规则，但实际上，他的社会规则理论并不能对授权性规则进行解释，因为该理论明显是以课予义务的规则为核心分析对象的。换言之，社会规则概念并不适用于授权规则。拉兹则对强制性规则和授权性规则进行了详细的区分，参见Joseph Raz，PracticalReason andNorms， OxfordUniversity Press， 2002.）在他看来：“也存在着某些重要类别的法律，是以威胁为后盾之命令所完全无法类比的，因为它们发挥着十分不同的社会功能。规定使契约、遗嘱或婚姻有效成立的方式的法律规则不会不顾人们的意愿而要求人们以某种方式来行动。这种法律并不赋予义务。相反，这些法律借由授予个人以法律权力，通过特定的程序和满足某些条件，在法律的强制性架构中创设权利和义务的结构，从而为人们实现自己的愿望提供了便利。”[8] (P27)哈特承认存在单独授予权力的法律，（在哈特的分析中，授予权力包括授予公权力和私权利两种类型。）但他的法律规范性概念显然不适用于法律权利。在哈特看来，“‘应当’这一语词仅仅反映了某种批评标准的存在”。[10] (P613)在这一逻辑下，法律具有规范性，不但意指它是人们应当遵守的，人们遵守法律是有正当理由的，更为重要的是，当人们违反它时，他们的行为会被视为是错误的、不应当的，换言之，他们违反法律的行为被认为是缺乏正当理由的。对于违反法律义务的行为，人们可以用“这是不应当的、错误的”等规范性语言来评价。与之相对，“应当”作为一种批判标准并不适用于对有关法律权利的行为的评价。法律权利显然并不具有应当被遵守的性质，人们行使法律权利当然具有正当性基础，但对于是否行使权利，主体具有选择的自由。正如张文显先生指出的：“法律权利给了权利主体在法定范围内为实现利益要求而表现意志、做出选择、从事一定活动的自由，包括在一定条件下转让权利或交换权利的自由。”（张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第272页。）法律权利是主体可为而非当为的。对于不行使权利，人们并不能以“不应当的”、“错误的”之类的规范性语言来评价。网站

      同时需要强调的是，虽然在哈特的法律理论中，规范性是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，只有法律义务具有规范性，但这并不意味着所有的法律义务均必然是规范性的。对于社会规则，哈特强调，义务的存在虽然的确隐含着规则的存在，但规则的存在并不必然意味着义务的存在，规则所要求的行为标准并非总被视为义务性的。“‘他应当有(He ought to have)’与‘他有一项义务(He had an obligation to)’并非总是可以互换的表达。”[8] (P83)在这一逻辑下，社会规则虽然必然是规范性的，但此种规范性并不必然体现为义务，而课予义务的社会规则必然是规范性的。（这是因为赋予义务的社会规则从逻辑上来说是社会规则的一部分，二者之间是种属关系，由于社会规则必然是规范性的，所以赋予义务的规则必然是规范性的。在这一层面，哈特认为：“在规范性语词的类型中，‘义务’、‘责任’这些语词构成了一种重要的次类型，它们蕴含着其他语词通常并不包含的意义。”H.L.A.Hart，The Concept ofLaw， OxfordUniversity Press， 1961， p. 83.）与接受是课予义务的社会规则成立的必要条件从而使得这类规则必然是规范性的不同，除了承认规则本身之外，课予义务的规则成为法律规则，其必要条件不是它被人们实在地接受从而具有规范性，而是得到承认规则的确认。用哈特的话说就是“它已通过了由承认规则提供的所有判准的检验，并成为法体系规则中的一员”。[8] (P100)一个课予义务的规则只要通过了承认规则的检验，它就是法律规则，至于它是否被人们实在地接受，是否具有规范性，对其法律规则身份的获取并不存在影响。用哈特自己的话说就是：“被制定出来的法律规则能够被承认规则所提供的判准鉴别为有效的法律规则，它们可以从被制定出来的那一刻起，而在真正被人们实践出来之前，就以法律规则的姿态存在着，从而实践理论不能适用于它们。”[9] (P237)由上述分析可知，造成此种差异（即所有课予义务的社会规则必然是规范性的，而并非课予义务的法律规则均必然是规范性的。）的原因，在于哈特对社会规则与法律规则设定了不同的成立条件：前者以被人们实践性地接受为成立条件，而后者以通过承认规则的确认为成立条件。（关于此问题的详细分析参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46-52页。）通过上述分析也可以发现，由于在哈特的法律理论中，法律规则既包括课予义务的规则，也包括授权规则，规范性只与法律义务相关，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，这实际上也意味着，在哈特的法律理论中，并非所有的法律规则均必然是规范性的。

      对于哈特的法律理论，笔者曾经认为：“法律规则与社会规则的核心区别在于：从逻辑上讲，说一个社会规则不具有内在面向是矛盾的，但是，说一个法律规则不具有内在面向却不存在任何问题。由此可以发现，在规范性问题上，社会规则与法律规则之间存在差异：从逻辑上讲，社会规则必然具有规范性，而法律规则并不必然具有规范性。”[2] (P52-53)经过进一步的思考，在此，笔者必须对此观点进行修正，即不能从一般层面认为所有的法律规则均不具有内在面向，并不必然具有规范性。进一步而言，并非所有的法律规则均必然是规范性的这一命题具体包括三层含义：授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。关于授予权力的次级规则必然不具有规范性，以及课予义务的初级规则不必然具有规范性之理由，笔者在前面的论述中已经进行了分析，以下将对承认规则是课予义务的次级规则，必然是规范性的这一论点进行分析。

哈特将法律规则分为两类，即初级规则和次级规则。初级规则课予义务，其规范的对象是人们具体的行为或变动。不论人们接不接受这种规则，他们都被要求去为或不为某些行为；次级规则授予权力(power)，包括公共的或私人的权力。这类规则规定，人们可以通过行为或者言论而引入新的、取消或者修改旧的初级规则，或以各种方式确定初级规则的作用范围，或控制它们的运作。次级规则具体包括承认规则(a rule of recognition/rules of recognition)、（关于承认规则，哈特先后使用了两种表述，一种是单数形式(a rule of recognition)，一种是复数形式(rules of recognition)。）变更规则(rules of change)以及裁判规则(rules of adjudication)。正如不少论者所认为的，承认规则并不如哈特所认为的那样是授权规则，而是课予义务的规则。（参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007 年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46页，注释28。）承认规则的作用是设定一个规则如要成为某特定法律体系的组成部分必须符合的条件。官员们应当按照承认规则设定的条件检定一个规则是否是法律，他们有义务遵守承认规则。与其他法律规则相比，承认规则的性质很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律规则，但其他所有法律规则的效力均由其赋予；与授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)和课予义务的初级规则均不以被接受（虽然哈特认为，一个法体系之成立需要一般人民服从初级规则以及政府官员接受次级规则，但是，笔者认为，如果像裁判规则这类授权规则的确如哈特所认为的，其本身没有课予任何义务，而仅仅是授予权力的话，那么，哈特以“接受”来形容官员对此类规则需要具有的态度显然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，The Concept ofLaw， OxfordUniversity Press， 1961， p·94.）为其成立的必要条件不同，承认规则必须是一个以被接受为其成立必要条件的法律规则，“承认规则事实上就是一种司法上的惯习规则，只有在法院加以接受并加以实践，用以鉴别法律和适用法律时，它才能够存在”。[9] (P237)这意味着，承认规则这一课予义务的法律规则对于官员而言必然是规范性。（由此可以发现，承认规则之规范性获得的基础有别于一般的法律义务规则。这体现在，一般的法律义务规则获得规范性需要社会成员对其广泛的接受，而承认规则获得规范性并不需要社会成员广泛接受它，只需要官员阶层广泛接受它。）网站

      哈特对于法律规范性的分析使其在该问题上在法律实证主义内部有别于凯尔森和拉兹。凯尔森认为规范性是法律的逻辑属性，即所有的法律必然是规范性的。[11]哈特虽然承认法律具有规范性，但同时认为并非所有的法律均必然是规范性的。对于凯尔森而言，规范性体现在违反法律义务的行为应当被制裁，“法律义务并不是规范所‘要求的’、‘应当’被遵守的行为。法律义务是由于遵守而得以避免不法行为的行为，从而也就是与成为制裁条件的行为相反的行为，只有制裁才‘应当’被执行。”[7] (P67)对于哈特而言，只有法律义务而非法律权利才可能是规范性的，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，只有课予义务的承认规则必然是规范性的。而在拉兹看来，不但法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的。他指出，一个法律体系内部的所有法律并非都是规范，因此，并非所有的法律都具有规范性。在这一逻辑下，拉兹认为：“关于法律规范性的解释建立在法律体系而不是法律的概念之上。”[4] (P202)拉兹的判断似乎根据这样一种现象，如我国《民法通则》第十一条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”该条法律规定显然只是对某种情况予以确认，即公民年满十八周岁即具有完全民事行为能力。而年满十八周岁这一条件显然不是法律本身所能控制和导引的。在这一意义上，法律只是对公民年满十八周岁这一自然事实赋予法律意义。人的年龄的增长完全是一种自然现象，其本身不是法律导引的结果。因此，对于普通公民而言，该法律并不具有规范性。（需要指出的是，笔者本人并不认同拉兹的论断。在笔者看来，该法律虽然对于普通公民不具有规范性，但是对于法官而言仍然具有规范性。它对于法官的行为具有导引作用。当一个公民年满十八周岁时，法官会据此确认该公民具有完全的民事行为能力。）

      三、哈特的法律规范性概念与法律效力概念之间的关系

      有论者认为，哈特将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题，是对法律规范性的误解。（参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》 2010年第4期，第20页。作者将其认为存在的将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题的理论路线称为“法律人视角”的理论路线。“其典型运思方式是：当我们问一个法律为何有规范约束力时，法律人通常会回答说：因为它是一个有效的法律。一旦我们追问这个法律为何有效，答案为它是由某个权威的这一事实。如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和法律的权威，就必须诉诸于另一个有效规范，它授予该机构制定和法律的权力。换言之，法律的规范性必须通过权威来说明，而权威概念通常又只能诉诸规范。”参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第22页。）笔者认为，这一判断本身实际上是对哈特法律规范性理论的误解。将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题这一判断可以被适用于自然法学派以及以纯粹法学著称于世的法律实证主义者凯尔森，但哈特并未将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。

      前已述及，与社会规则必然具有规范性不同，在哈特的理论中，并非所有的法律规则均必然具有规范性。换言之，不存在不具有规范性的社会规则，但存在不具有规范性的法律规则。由此可以发现，哈特对法律规范性之解释有别于自然法学派和凯尔森：在后两者看来，能够成为法律规范的行为标准必然是规范性的。这实际上反映了哈特与自然法学派和凯尔森在法的效力标准与规范性标准问题上所存在的立场差别：自然法学派和凯尔森将法的效力标准与规范性标准合并了。如此一来，法律只要具有效力就具有规范性。一个行为标准具有法律效力是其具有法律上的规范性的充分必要条件，而法是否具有效力取决于它是否具有应当被人们遵守和适用的性质。如凯尔森认为，说一个规范是有效力的，就意味着“它应当被遵守和适用”。[6] (P11)与之不同的是，哈特将法的效力标准与规范性标准分开讨论：法律规则是否具有效力取决于它是否符合承认规则的要求；而其是否具有规范性则取决于它是否被人们在实践中广泛接受。这就是说，对哈特而言，除了承认规则本身外，一个行为标准具有法律效力只是其具有法律上的规范性的必要非充分条件；而承认规则作为必然具有规范性的法律规则不存在效力问题。换言之，虽然哈特并没有像法律现实主义者那样以实效界定法律的效力，（即在现实主义者看来，只有实际上被遵守和实行的法律才是具有效力的，纸面上的“法律”如果不被遵守就是没有效力的。现实主义者实际上是将法的效力与实效等同了。哈特虽然承认：“没有任何规则能够保证从不被违反或拒绝；因为对人类来讲，违反或拒绝这些规则，就精神或行为而言从来就不是不可能的；而且，如果在足够长的时间中有足够的人如此做，规则就会不再存在”，但他同时强调：“对于规则在任何时候的存在而言，保证规则不被违反不仅不可能而且不必要。”H. L.A.Hart，The Concept ofLaw，OxfordUniversity Press， 1961， p·142.）而是如凯尔森一样将法的效力与实效区分开，他指出：“如果‘实效’意味着一项规范某种行为的法律规则大部分时候都会被遵守，那么显然，任何特定规则的‘效力’与其‘实效’之间实在没有必然的联系”， [8] (P100)但是，哈特与凯尔森在法具有规范性是否以其具有实效为前提这一问题上持有明显不同的观点：对于凯尔森来说，具有效力而不是实效决定了法具有规范性。这意味着，只具有效力而不具有实效的法就是有规范性的；与之不同的是，哈特则认为，只有具有实效的法律才可能具有规范性。仅仅具有效力的法是不具有规范性的。而且，一项具有实效的法律之具有规范性最终还需要具备下述条件，即人们是在广泛接受而不是仅仅服从它，单纯的服从不能赋予法律以规范性。在凯尔森的纯粹法理论中，基础规范同时承担了法的效力来源和规范性来源的角色，与之相对，在哈特的理论中，承认规则的作用只是确认除它之外的其他法律规则的效力，除它之外的课予义务的法律规则的规范性并不来自于它，而是来自于人们在实践中对其的广泛接受。

      综上所述，自然法学派以及凯尔森在判定法的效力与规范性时使用了一个标准：对于判定法的效力与规范性，自然法学家均使用了道德标准，而凯尔森均使用了基础规范。哈特则对判定法的效力与规范性设定了不同的标准。对他而言，决定法律规则效力的标准在于其是否通过承认规则的检验，而判定其是否具有规范性的标准在于它是否在实践中被广泛接受。哈特并没有将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。

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注释:

  [1] Matthew Kramer. The Rule ofMisrecognition in theHart of Jurisprudence [J]. Oxford Journal ofLegal Studies， 1988，(3).

  [2]苗炎.哈特法律规范性理论研究[A].邓正来.西方法律哲学家研究年刊： 2007年总第2卷[C].北京：北京大学出版社， 2008.

  [3]范立波.论法律规范性的概念和来源[J].法律科学， 2010， (4).

  [4] [英]拉兹.法律体系的概念[M].吴玉章译.北京：中国法制出版社， 2003.

  [5] Jonathan， Dancy. Editor’s Introduction [A]. J. Dancy. Normativity [C]. Oxford： Blackwel，l 2000.

  [6] HansKelsen. Pure Theory ofLaw [M]. translated byMaxKnight. Berkeley： University ofCalifornia Press， 1967.

  [7] [奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译.北京：中国大百科全书出版社， 1996.

  [8] H.L.A.Hart. The Concept ofLaw [M]. Oxford： OxfordUniversity Press， 1961.

  [9] [英] H.L.A.哈特.法律的概念：第二版[M].许家馨，李冠宜译.北京：法律出版社， 2006.

法理学法律规范篇6

Abstract:Legal norms are not only the basis of the construction and improvement of the legal system, but also the guarantee of the force of the law. The traditional view of the legal norms has an obscure grip of the nature of the legal norms, the analysis of its structure is so subjective and the opinion of its adaptive agent is not complete. We should have a good understanding of the logical relations inside these legal norms, and then the reconstruction of the legal norms would be carried out.

关键词:法律规范;逻辑结构;逻辑关系

Key words:legal norms;logic structure;logical relation

中图分类号:D90-051 文献标识码:B文章编号:1006-4311(2010)04-0109-02

法律规范的结构分析:

休谟与韦伯都认为法律的合理性来自于法本身的可计算性、可预测性。这种关于法律合理性的形式化理解不可避免地遭遇到价值合理性(或实质合理性)的诘问,面对形式与内容关系的辩证考量,价值合理性的优先选择观点得到了更多的支持,尤其是在中国,由于传统型社会思维方式的延续与渗透,形式合理性很长时间门庭冷落。然而也正是因为这样的社会认知环境,法治文明的整体构建才更应将重心向形式合理性方面进行转移,在这个过程中对于法律规范结构的分析研究一定程度上成为了一条捷径。

法律规范是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。[1]法律规范所以区别于其他的社会规范,并不仅在于强制力的性质和程度、制定和实施方式、国家参与性方面,更在于其组成结构的独特性。法律规范总是通过一定的结构表现出来,符合结构的一切特点。当然法律规范的结构从不同的角度又可以作出不同的分类,从法律的语言表现角度,存在法律规范文法结构;从法律体系角度,存在法律规范系统结构;从法律规范的组成要素的关系的角度,存在法律规范的逻辑结构。其中法律规范的逻辑结构则是我们研究的重点。

所谓法律规范的逻辑结构指的是组成法律规范的各要素之间存在的既定逻辑关系的方式和状态。

1传统法律规范结构观分析

1.1 传统法律规范结构分析观点

(1)旧三要素说。受到前苏联法学思想的影响,以孙国华为代表的国内一些学者认为法律规范由假定、处理和制裁三部分构成。所谓假定,是指法律规范中规定使用该规范的条件部分,它把规范的作用与一定的事实状态联系起来,指出在发生何种情况或具备何种条件时,法律规范中规定的行为模式便生效。所谓处理,是指法律规范中为主体规定的具体行为模式,即权利和义务,它指明人们可以怎么做,应该怎么做,不能怎么做,以此指导和衡量主体的行为。所谓制裁,是指法律规范中规定主体违反该规范时应当承担怎样的法律责任、接受怎样的国家强制措施的部分。

(2)两要素说。受到西方法学思想的影响,以沈宗灵为代表的国内一些学者认为法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。所谓行为模式是指从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。从总体上可分为授权式行为模式、义务式行为模式、权义复合式行为模式三种。而每种又可以继续细化,比如授权式行为模式又可以细化为鼓励式行为模式和容许式行为模式,命令式行为模式又可以细化为命令式行为模式和禁止式行为模式。所谓法律后果是指法律对具有法律意义的行为赋予的某种结果。可分为肯定性法律后果和否定性法律后果。

(3)新三要素说。以张文显为代表的国内学者在对两要素说和传统三要素说批判和整合的基础上,提出法律规范由假定、行为模式和法律后果三部分构成。所谓假定是指法律规范对于行为发生时间、空间、主体、方式等事实状态的预设。所谓行为模式是指法律规范中对于主体权利义务的规定。所谓法律后果则是关于是否按照法律规范要求行为所应承担的后果。

(4)四要素说。以李步云为代表的国内学者则提出了法律规范由适用主体、适用条件、行为模式、行为后果等四个部分构成。所谓适用主体是指法律通过法律规范赋予哪些主体以一定的权利,约束了哪些主体以一定的义务,以及同时既赋予又约束了哪些主体以一定的职权或职责。所谓适用条件是指法律规范适用于具体主体时的条件,包括主体自身条件和非主体自身条件,也即包括主观条件和客观条件两大类。所谓行为模式是指法律规范对于主体在一定条件下如何行为的规定。所谓行为后果是指对于主体依法行为和违法行为分别作出的评价和处理。

1.2 传统法律规范结构观弊端分析

这四种观点对于中国法律和法学的发展以及民众知悉把握法律规范起到了一定的积极作用。但对于法律规范的合理性和有效性的发现乃至于新规范的理性建构以及旧规范的批判改造却产生较大程度的阻碍。这些负面作用体现在以下五个方面:

(1)对法律规范的性质把握失于模糊,都未能通过逻辑构成角度离分法律规范与其他社会规范的本质不同。如宗教规范“行邪术的女人,不可容她存活”[2]用四种要素观去分析这条宗教规范都是可以进行的,也就是说以往的这些观点都没有触及法律规范结构的特质。

(2)对法律规范的逻辑构成的分析过于主观,未能呈现法律规范的作为认知世界客观实在的性质;法律不是发明物,而是人类的一种发现,法律规范的逻辑构成要素并不是法学家主观意志的产物,而是一个客观既定的本体论问题,它的结构状态是具有规律性意义的客观真实。

(3)对法律规范适用主体的分析过于片面,未能明确而全面地指出法律规范的适用主体范围,仅将民众的作为治理对象。但是法律秩序的实现实际上是通过多方位主体的互动来实现的,法律规范所面对的既包括普通民众,也包括立法者、执法者与司法者。

(4)对法律规范结构的分析从过程到结论得出过于武断,历时性推导过程到共时性结构得出明显矛盾,因果关系式的规范构成要素推导,与规范逻辑结构得出南辕北辙。按照结构主义哲学的观点,结构依赖于每个构成要素,离开任何一个要素,结构都不复存在;各要素之间是共在关系,任何要素都离不开其他要素而存在。也就是说“存在即同构,非同构不为存在”,[3]那么四种要素观都是在一种“因果关系式”链条中建立的,因果关系本身的过程性或历时性特征与法律规范结构的共时性或同构性特征明显矛盾。

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(5)都只是对于法律规范间的关系的分析,是规范间结构的分析,而并不是对于单一法律规范结构的分析。比如有学者认为通常情形下法律规范的结构都不是以完整的形式存在的,往往需要两个或两个以上的规范协作嵌套才能得以完整,譬如光指出“执行调整功能的规范和执行保护职能的规范之间在逻辑上有内在的联系,二者必须结合起来,才能完整地发挥法律的职能。保护性规范中的假定,恰恰就是违反某个调整性规范中处理部分规定的事实状态。我们将在内容上有必然关系的调整性规则和保护性规则结合起来,就形成了一个由假定、处理和制裁三要素构成的逻辑上完整的法律规范。”[4]

2法律规范逻辑结构分析

由于法律规范的结构是结构理论中的一种具体表现,具有严密整体性、灵活转换性和自身调整性等特征。凯尔森主张:“强制的问题并不是保证规则实效的问题,而是规则内容的问题。”“法律规范如果有效力的话,就是规范。”[5]法律规范的效力与其实效存在着很明显的区别。波普尔提出的“三个世界”理论中,分出“物理的世界”、“心理现象世界”和“客观知识的世界”,“客观知识的世界”虽然是人的心理的创造,但一旦被人陈述出来,就成为了一种本体性的客观实在。[6]法律规范就是这样的客观存在。效力强调的是法律规范作为行为的尺度和标准,指出的是应为(当为)或须为的行为,法律规范必然具有效力,不是自然必然,而是逻辑上的必然,在规范逻辑世界中法律规定了行为标准,不存在例外情形;实效指的是行为标准实际被适用和服从,法律规范一般具有实效,这是事实上的概然,存在例外情形。也就是说法律规范的逻辑必然性或规范性是法律规范有效性的基础,而这种规范性依赖于本法律规范逻辑结构中每个要素的互动协调,缺乏任何一个要素,结构都不复存在;反之,任何要素都不能离开其他要素而独立存在,一个要素只能在与其他要素的共在关系中才能存在,法律规范的各个要素是按照一定组成规则构成的整体,各个要素的法律意义依赖于本法律规范整体的存在而获得,法律规范的有效性则依赖于各要素的共时性同构而成立。

2.1 结构组成部分(要素)

在规范当中,逻辑关系的基本公式是:如果……,则……,所以任何一项社会规范都可以被划分为两个基本组成部分,分别是“条件假设”和“行为处理”,“条件假设”是“如果……”所表明的部分,“行为处理”是“则……”所表明的部分,也就是说如果出现和具备怎样的条件,则可以怎样行为,须得怎样行为,或不得怎样行为。法律规范不同于其他社会规范的地方在于其他社会规范通常都只具有单层逻辑结构,即只存在一次逻辑关系,而法律规范却存在相关涉的三次逻辑关系,即三层逻辑结构。究其原因在于单层逻辑结构总是不严格、不完整,其规范自身很难以达到对人们行为的明确且彻底的指引,当规范的要求没有被人们所遵循的时候规范本身无法提供进一步的行为指引,也缺乏对于被否定后的要求再次肯定的外力辅助,此外,当所制定的规范并不符合人们的利益或者制定者本身并不受其制约的时候,规范存在的合理性基础便出现了漏洞。

法律规范的逻辑结构是一种层级叠加式结构,从总体上来看有三次逻辑关系,而每次逻辑关系之间紧密联接,每次逻辑关系都表现为条件关系,每次条件关系又都可以在适宜的情形下互换,继而使得法律规范具有不同层面的意义。具体三层逻辑结构分析图如下:

图1 法律规范三层逻辑关系

三者的关系是一种递进关系,可分析如下:

(如果……,则……)并且(如果……,则……)并且(然则……,则……)

(如果……,则……)并且(如果……,则……)并且(否则……,则……)

下面对此作出具体说明:

第一次逻辑关系:

行为条件、行为内容。行为条件是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为的前提条件的规定,即在什么样的条件下人们可以、应该或不得进行行为。行为条件中的规定主要涉及:主体条件(包括年龄、能力、身份、职务等的规定)、时空条件(包括时候、时机、地方、场合、处所、位置、方向等的规定)、背景条件(事件、活动过程、状态、环境等的规定)。行为内容是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为,是作为还是不作为,如何作为和不作为的规定,即在既定的条件下人们可以如何行为、不得如何行为、必须如何行为。

第二次逻辑关系:

适用主体、行为选择及行为后果。适用主体指的是普通大众。行为选择是指普通大众在以立法主体制定的法律规范中引导自己的行为,可以怎样行为、必须怎样行为或不得怎样行为。行为后果是法律规范中关于人们在作出合式与否选择时赋予相应后果,是普通大众面对既定法律规范的行为认知。

第三次逻辑关系:

适用主体、适用条件与行为后果。此处的适用主体指的是拥有法律执法及司法权的国家机构。适用条件指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范的行为方式判断。行为后果指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范进行相应行为的条件判断及其遵从和违背既定法律规范规定的行为赋予相应法律后果的规定。行为后果分为肯定性后果和否定性后果,肯定性后果是对合式选择行为的保护、认可或奖励;否定性后果是对违式选择行为的否定、阻止、撤销或制裁。

2.2 实例分析

以《中华人民共和国刑法》115条的规定为例:

放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

此处的法律规范结构分析如下:

第一次逻辑关系:

行为条件――公民个人;

行为内容――不得做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为;

第二次逻辑关系:

适用主体――公民个人;

行为选择――选择为上述行为或不为上述行为;

行为后果――如果为上述行为,那么公民个人将被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果为不为上述行为,那么公民个人的行为受到国家的保护(隐含);

第三次逻辑关系:

适用主体――司法裁审人员

适用条件――某公民做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为;

行为后果――处该公民十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

按照以往的传统要素观点分析,此条规范的结构很难被分析的明确,有的学者为了所谓的逻辑周延,提出将此条规范拆解成两个甚至多个规范,一次达致结构分析的目的,但结果确实适得其反,更是令人一头雾水,法律规范的规范之力是辐射性的,任何的主体都一定被其所关涉到,而也只有保证和固守它的完整性才能使其更好的有效率的运作。

参考文献:

[1]张文显.法理学[M].第三版.北京:高等教育出版社,2007:117.

[2]出埃及记・戒民数例[M].

[3]江山.人际同构的法哲学[M].北京:中国政法大学出版社,2002:51.

[4]孙国华,朱景文.法理学[M].第二版.北京:中国人民大学出版社,2004:294.

[5][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵,译.北京:中国大百科全书出版社,1996:30-42.

法理学法律规范篇7

前 言

法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。

一、法律解释

“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。

（一）、狭义的法律解释

传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。

（二）广义的法律解释

广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。

1、价值补充

价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。

2、法律漏洞补充

法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。

二、法律漏洞

“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”

（一） 法律漏洞的产生有如下几个原因：

1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；

2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；

3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。

（二）文献上有关法律漏洞的重要分类

1、有认知的漏洞和无认知的漏洞

这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。

5、明显的漏洞和隐藏的漏洞

如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。

6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞

禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。

三、法律漏洞的填补

本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。

（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：

1、法律解释活动的继续

作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。

2、造法的尝试（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：

1、类推适用

类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理” 为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。2、目的性限缩3、目的性扩张4、创造性的补充

创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。

结束语

法理学法律规范篇8

一、法律解释

“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。

（一）、狭义的法律解释

传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。

（二）广义的法律解释

广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。

1、价值补充

价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。”人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。”法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。

2、法律漏洞补充

法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。

二、法律漏洞

“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”

（一）法律漏洞的产生有如下几个原因：

1、立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；

2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；

3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。

（二）文献上有关法律漏洞的重要分类

1、有认知的漏洞和无认知的漏洞

这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。

5、明显的漏洞和隐藏的漏洞

如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。

6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞

禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。

三、法律漏洞的填补

本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。

（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：

1、法律解释活动的继续

作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。

2、造法的尝试

杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为：（1）法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。（2）当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。（3）当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛弃”。

（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：

1、类推适用

类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理”为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。

依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书，类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四个特点。兹详述如下：（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：M是P(大前提)，S类似M（小前提），故S是P(结论)。在此推论中，必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理，其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”，因为M只是一个特殊的命题。（3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。（4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论的真或假则在所不问。

2、目的性限缩

目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种缺失，则对该文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩，如果没有损及文义的核心，则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（结论）。（2）目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般到特殊。（3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。（4）目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。超级秘书网

3、目的性扩张

目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同，它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨，应放松法律规定的类型化，以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一种，其逻辑命题的形式为凡M都是P（大前提），M1为M（小前提），故M1为P（结论）。（2）目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。（3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。

4、创造性的补充

创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。

法理学法律规范篇9

自从行政诉讼法颁布实施以来，众多的效力等级各不相同的行政性的法律规范的地位、作用和效力问题长期困扰着行政审判法官们。行政性法律规范在行政诉讼中地位和作用的准确界定，不仅直接影响着行政诉讼中法律适用的正确性，而且关乎法制的统一，还涉及到司法与行政、司法与立法的关系问题。因此，在行政诉讼中如何审查、确认行政性法律规范的效力并予以正确适用，既是一个重大的理论问题，又是一个紧迫的现实问题。笔者认为，行政性的法律规范在行政诉讼中的地位和作用具有双重性，首先是法院司法审查的对象，其次才是审查行政行为是否合法的依据。

自从行政诉讼法颁布实施以来，众多的效力等级各不相同的行政性的法律规范的地位、作用和效力问题长期困扰着行政审判法官们。行政性法律规范在行政诉讼中地位和作用的准确界定，不仅直接影响着行政诉讼中法律适用的正确性，而且关乎法制的统一，还涉及到司法与行政、司法与立法的关系问题。因此，在行政诉讼中如何审查、确认行政性法律规范的效力并予以正确适用，既是一个重大的理论问题，又是一个紧迫的现实问题。笔者认为，行政性的法律规范在行政诉讼中的地位和作用具有双重性，首先是法院司法审查的对象，其次才是审查行政行为是否合法的依据。

一、法律规范选择适用分析

行政诉讼是司法制度的一种诉讼，因此，司法活动的一般原理和规则，同样适用于行政诉讼。

1、司法、司法权和法律适用

将国家权力分为立法、行政、司法三种并分别由三个机关行使，这是现代国家体制的共性。在我国，人民法院是国家的审判机关，行使着国家的司法权，承担着司法重任，“解决各种社会关系主体发生的法律争议，从而维护社会关系的合法状态，对法律的适用做出最终确立”。[1]司法是指国家机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动。是国家为发生纠纷或对抗的当事人所提供的解决冲突的最佳方式，它消除了私力解决冲突可能付出的巨大代价和不公正，是国家以公力为后盾维护社会秩序的最后一道防线。审理和裁决各种诉讼案件是人民法院的主要功能和任务，也是行使司法权的形式。法律适用从本质上说是国家行使避开法权的方式，法律适用权是司法权的固有组成部分。

2、法律适用的基本要求及规则

法律适用的一般过程是确认事实，确定适用的法律规范、做出适用法律规范的决定。适用法律的决定只能是书面的而不能是口头的，必须有裁判文书，法律适用的基本要求是：准确、及时、合法。要做到准确适用法律，必须遵守法律适用的规则。

从我国宪法第五条和立法法第五章第七十八条至八十八条规定的法律规范的位阶制度和适用规则来看，大致是从新从高，特别规范优于一般规范。这一法律适用规则本身，就说明，法律的适用主体在处理具体案件时，就必须要对众多的相关法律规范的效力进行辨析、判断、说明（评判）。无此前提，法律适用规则将无所依托。

法律规范的效力是和法律适用的正确与否紧密关联的。不少学者在研究行政主体法律适用时，明确把“应适用效力层级高的法律规范却适用了效力层级低的法律规范”列入法律适用错误的一种表现形式[2]。最高人民法院行政审判庭蔡小雪同志，将行政主体适用法律、法规错误归纳为五种情况：（1）适用法律、法规性质错误；（2）适用法律、法规条文错误；（3）适用了没有效力的法律规范；（4）未适用应当适用的法条；（5）没有适用法条中必须适用的内容[3]。其对适用了没有效力的法律规范下的定义是“指被诉具体行政行为适用的实体法律、法规、规章及其他规范性文件（包括法条）尚未生效，或者已经失效，或者本身就不具有法律效力。法律规范的效力主要体现在其执行力上，没有法律效力的法律规范不具有法院执行的效力，法院有权拒绝适用。实践中，行政主体适用尚未生效的法律规范，而被法院认为适用法律错误，一般不会产生异议，而适用“已经生效”和“根本就无法律效力”的法律规范被法院认定为适用法律错误，就会产生较大的歧义。

随着《行政处罚法》、《立法法》的颁布实施，行政诉讼中对行政主体适用的法律规范的效力如何审查和判断，遇到的问题更加突出。犹如有学者在《行政处罚法》制定后所言：“当人民法院今后审理不服行政处罚案件时，其判案依据将会有新的变化，突出表现为：当行政法规、地方性法规设定了无权设定的处罚种类时，该类法规的有关条款，就不能作为判案依据了。这使得人民法院对行政法规和地方性法规能否作为判案依据也有了取舍权。”[4]这种分析是正确的，但是，理论上的认识并不深刻，认识也并不统一，实践上更混乱。笔者认为，在《立法法》实施之后，这种状况又发生了变化，即法院的这种取舍权又被收回。当然，行政诉讼中法官对众多的法律规范的辨析、评判（包括效力）的权利并不能被驳回。否则，就不存在法律适用，司法也就不成为司法。

3、行政诉讼法律适用的特点

行政诉讼法律适用的特点是相对于刑事和民事诉讼而言的。民事诉讼和刑事诉讼不存在对适用的法律本身的争议，对事实争议由人民法院适用法律做出裁判即可，一般是一次性适用法律。但行政审判不同，除一次性适用法律外，还有二次适用的问题。在诉讼程序方面全由法院一次性适用，但对作为行政行为合法性审查依据的法律规范来说，则是第二次适用[5]。第一适用和和第二次适用的区别在于：（1）主体不同：第一次是行政主体，第二次则是人民法院。（2）时间阶段不同：第一次是行政行为形成过程中，发生在行政争议形成之前；第二次则是在诉讼过程中，发生在行政争议形成之后。（3）性质不同：法院的第二次适用是对行政主体第一次适用法律规范正确与否的验证和审查，具有验证性和审查性。（4）适用的法律规范的“范围”从形式上来看不同；行政主体适用的法律规范，除法律、法规、规章之外，还有非行政法渊性质的规范性文件，而人民法院适用的法律规范只是法律、法规，规章规范只能参照适用，非法渊规范性文件在法院判案依据上没有法律地位。（5）行政主体法律规范适用的事实，与人民法院适用法律规范的事实不一样。人民法院基于的事实是行政行为本身全部过程的事实，范围要比行政机关适用法律规范所基于的事实宽广。

从行政诉讼法律适用的表现形式来看，其适用的法律规范内容广泛，表现形式多样，数量庞广，层级分明，效力等级各不相同。

对行政诉讼法律适用特点分析的意义，就在于对行政行为合法性的判断上。刑事诉讼适的法律规范应由法律确定，民事诉讼适用的法律规汇聚绝大部分亦由法律确定，由行政法规确定的较少，而由地方性法规及规章和非法渊规范性文件确定的更少。行政诉讼则不然，由于法院行政诉讼是审查行政行为是否合法，而行政行为所依据的法律规范，不仅有法律、法规、规章乃至非法渊的规范性文件[6]，实际生活中，行政法规以下的法律规范文件确立的法律规范，被行政主体广为适用；又由于行政诉讼中法院法律适用有二次性即验证性和审查性适用的特点，使得行政诉讼必然要对行政主体适用的法律规范的效力进行辨析、判断。从逻辑上讲，很难想象，一个依据与高位法律规范冲突不一致乃至抵触的低位法律规范做出的行政行为是合法的。

4、法律适用的逻辑规则和判案的说理要求

法官作为法律的专门家，其主要职责就是准确认定事实，正确适用法律。要做到正确适用法律，就必须十分强调判决书的说理。判决书中的说理是连接事实与法律规范之间的纽带，是法律适用的灵魂。尽管“出于成文法的制度背景，由于法官不能创造有约束力的先例，因而其判决通常局限于对可适用法律条款的分析，而不必像英、美国家的法官一样注重推理，但是，成文法的演绎推论的方法，决定了法官的判决及当事人的请求无法通过法律规范而只能借由判决书中的理由来阐述。加之成文法产生的历史悠久，理论基础深厚，法律规范体系编排严谨，这就更需要借助法官的判决，尤其是判决书中的理由，来达到活的、变动不定的社会生活与死的、呆板固定的法条之间的沟通。”[7]它对于保证司法公正、使当事人服判息诉、提高法官素质、便于社会监督等方面都发挥着十分重要的作用。只有讲理透彻的判决，才能经得起社会各界的评判。讲理透彻，对案件所涉及法律规范的效力的辨析、评断必不可少。

社会现实和个案沟通的纽带又是个案审判规范，“审判规范是指以法官为核心的职业群体依据成文法的规定，针对具体案件而生成的规范。这种规范是一种解释性规范，它的生成并参照与法官等法律职业群体间的信息交流有关，是一种由法官等主体根据法律事实、依据多元的法律渊源整合而生成的规范，这种规范是法官裁判案件的直接依据，是判决书中说明理由部分最有价值的内容。”[8]由于个案审判规范是法官依据多元的法律渊源整合而生成，那么对多元法律渊源（这里也可用法律规范代替）整合，必然要对众多的法律规范的效力进行辨析、判断，且应当自然延伸至对法律规范的取舍。对取舍理由的说明就少不了对法律规范效力的评判。辨析、判断、评判共同构成了法律适用取舍的基础。可以说，不赋予法官的法律规范的选择适用权，法官将不存在审判权。行政诉讼与刑事、民事诉讼相比，个案审判规范的生成更加复杂，审查案件所涉及的法律规范的必要性更加突出和更加明显。

法官裁判案件都必须说明理由，无论在英美法系还中在大陆法系，都是如此。各国诉讼法也都予以明文规定，我国亦是如此。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》和《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》都明确规定，人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。而民事诉讼法第一百三十八条规定，判决书应当写明：（二）判决认定的事实、理由和适用的法律依据。对行政主体适用的法律规范的正确与否必须有明确的态度是行政诉讼判决的理由的重要内容之一，要认定行政主体法律适用正确与否，就必须对其适用的法律规范的效力进行审查，否则，“合法性审查”就不能实现。我们也很难想象一个适用了“没有生效”或者已经失效、或者是根本就不发生法律效力的法律规范的行政行为，经行政诉讼之后，被法院判决确认“合法”。法官如若不说明理由而下判，特别是对那些只有法律争议的案件，不仅与自己的职责和义务不相符，而且会造成司法专横，同时也是对当事人诉讼权利的剥夺，践踏了诉讼民主和法治，破坏了正义。正如有人所言：“不正义的行为之一就是法官及其他有权者没有运用恰当的规则或不能正确解释规则。”这正是法治与恣意的人治之间的基本区别。[9]

二、合法性审查原则分析

《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为合法性进行审查。确立了合法性审查原则在行政诉讼中的地位。

1、行政行为与行政诉讼

合法性审查原则要求法官对具体行为是否合法做出判断。具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。而每一个具体行政行为都有事实结论，对法律适用的解释，以及适用的结果。由此可见，在当事人与行政机关就行政行为的争议问题上有事实争议和适用法律争议两种。

行政争议经利害关系人的和人民法院的受理，就成为行政诉讼案件。行政争议构成了行政诉讼案件争讼的具体内容。行政诉讼就是法院对行政争议的审理和裁判而予以解决的活动。就行政争议本身来说，现实生活中单就事实进行争议的为数不多，大部分是既有事实争议，又有法律适用争议。在法院受理的行政案件中，对事实无争议仅就法律适用发生争议的不在少数。

2、“合法性”审查与“依法性”审查

行政主体执法依据的广泛性同样要求对其进行辨析和评判，行政执法机关执法的依据有法律、行政法规、地方性法规（包括自治条例、单行条例）、行政规章（中央部委规章和地方规章）、行政规范性文件[10]。这些都是行政主体在其活动中进行自我衡量的尺度。但是，并不是行政主体的行政行为有依据，就等于其合法。其原因就在于行政主体依据的规范性文件本身未必合法。实际生活中，一些下位行政法律规范与上位法律规范相“抵触”、“不一致”、“无法律依据”的情况不在少数。行政诉讼是对具体行政行为合法性进行审查（判断尺度是“法”，最根本的是宪法），而不是对行政行为是否有依据进行审查。因而要求对具体行政行为是否合法做出正确判断就必须对行政主体执法依据（规范）的含义、效力进行辨析与评判。法院用高位阶法律去判断低位阶法律的有效性，是判断具体行政行为合法法性的必经程序，否则即变成“依法性”审查而非“合法性”审查。

3、判断合法性的“依据内容”和“依据体系”

目前，对行政审判依据来讲，都是从内容的角度来看的，而没有从结构的角度来分析。结构是指要素及要素之间的有机联系，共同作为行政诉讼中判断行政行为合法与否的依据的法律、行政法规、地方性法规并不是等同的，而是在其内在结构的，即单向的一致性关系，直接表现为共同作为依据的法律、行政法规、地方性法规排列顺序的不可变更性。其意义就是共同作为行政诉讼中法官判断行政行为是否合法依据的法律、行政法规、地方性法规，在对同一事项有不同规定时，各自对法官判断行政行为合法与否的制约力是不同的，这同样要求法官对他们进行辨析、评判、取舍。

参 与 文 献

1、马新福主编：《法理学》，吉林大学出版社，1995年版，第343—346页。

2、参见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社，1993年版，第357页；姜明安主编：《行政诉讼与行政执法的法律适用》，人民法院出版社，1995年版，第351—352页；杨解君：《行政违法形态论》，载《南京大学法学评论》，1999年卷，第143—154页。

3、蔡小雪著：《行政审判中的合法性审查》，人民法院出版社，1999年版，第91-99页。

4、丁丽红、黎苹：《试析行政处罚法所带来的行政诉论变化》，载《法商研究》，1996年第4期。

5、方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社，1999年版，第427页。作者认为行政诉讼中的法律适用是对行政机关在行政程序中做出具体行政行为时的法律适用的再适用。

6、参见顾卫平、王建平、崔凯：《行政诉讼法、行政复议条例之间的冲突与协调》一文，载《行政法学研究》，1996年第4期。

7、[美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联书店1990年版，第230页。

8、陈金钊，《法律解释的定义及其对法治理论的影响》，载《法律科学》，1995年第2期。

法理学法律规范篇10

内容提要: 在与国家法的关系中，法律行为只是一种法律事实，还是一种独立规范，学说上对此素有争议。由于萨维尼既强调意志的规范效力，又认为法律行为只是法律事实，所以他的观点是矛盾的。在此后的学说史中，法律行为的主观论均坚持意志具有规范效力；而客观论认为行为的效力应系于实在法，意思只具有实践效力，不能从意思自由直接推论法律行为具有规范性。由此，客观论的各种学说从不同进路构建了意志与国家法之间的关系，但均未能提供令人信服的法律行为具有规范性的论据。实际上，各学说之间的争论均源自他们关于法律行为内涵的理解上的分歧。因此，应区分“实践领域经私人自治而形成的主观法律行为”与“规范领域经他律而形成的客观法律行为”；客观法律行为是通过解释主观法律行为的“规范意义”而被认知的；客观法律行为才具有规范性，是一种个别规范。

引言

作为学说汇纂法学理论建构的产物，法律行为自产生后就一直面对众多疑难的理论问题。如果忽略那些次要的、边缘性的问题，依斯科尼亚米利奥（R. Scognamiglio）所言，法律行为在学说史中面对的主要问题可以被分为两组：①意思主义与表示主义之争，构成第一组问题；②法律行为与国家法之间的关系，构成第二组问题。[1]其中，意思主义与表示主义之间的紧张关系贯穿着整个欧洲法律史，但实际上如今对二者之间关系的讨论几乎毫无意义。这是因为一方面如果当事人没有通过合同约束自己的意思，则合同根本不存在；另一方面，如果一个意思未被表达出来并为对方所知悉，合同也不存在。[2]此外，意思主义或表示主义专注于法律行为的内容究竟是什么（行为人想说什么或表达了什么）的问题，这种争论还使得学说经常忽略了第二组问题。[3]对于后一组问题来说，问题的关键并不是内心意思或外在表示究竟是什么，而是涉及法律行为在“其自身与国家法之间的关系”中到底是什么的问题。该问题具体表现为，法律行为在国家法那里，只是与其他事件、非表意行为一样同属于法律事实，还是一种独立的规范？

该问题与第一组问题不同，迄今仍极具争议。虽然长期占支配地位的学说认为法律行为仅是法律事实的一种类型，但也不乏一些著名学者（如凯尔森、圣罗马诺[Santi Romano]）坚持认为法律行为并非事实，而是一种独立的法律规范，是法律渊源的一种。此外，不同世代的民法典的表述，不尽一致，这也增添了该问题的复杂性。如《法国民法典》第1134条规定合同在当事人之间具有法律效力，随后的《德国民法典》放弃了此种规定，上世纪中叶的《意大利民法典》第1372条的规定似乎又表明合同具有一种法源地位。在我国学界，虽然多数著述均在论述法律事实时说明法律行为是法律事实的一种类型，但也有少数学者从私法自治的角度简要论述了法律行为应具有规范性，[4]甚至还有认为法律行为兼具事实性与规范性。[5]下文的研究将表明，第二组问题构成了法律行为的主观理论与客观理论的众多学说之所以得以区分的标准之一。鉴于此，本文不妨先从既有学说出发，寻找其间的争议焦点，并以此为基础论证法律行为的规范性。

一、问题的缘起：萨维尼的理论困境

众所周知，是萨维尼首次在其著作中提出了整套完善的法律行为理论。那么，萨维尼是否对法律行为究竟是法律事实还是法律规范有明确的说明？伊尔蒂（N. Irti）认为情况恰恰相反，后世关于该问题的争论实际上在萨维尼的著述中就已现端倪了。[6]

首先，在萨维尼看来，近代的那些自然法典编纂所依据的法学理论都片面强调普适性，而忽视了“法学”所应具有的历史性，即“历史法学并非将法理解成历史，法学毋宁才是‘历史性的’。”[7]不过，康德在其之前就已从形而上学方面彻底摧毁了古典自然法和理性法的理论基石。他从一个先验的戒律出发并认为，理性并非启蒙思想家所“教导”的，每一个人都可认识理性并能符合理性行为，在这种意义上可以说，自由的合法性和内容均存在于个体本身。[8]在这种伦理学上的人的概念基础上，康德完成了其道德哲学的体系化。这种理论对德国民法典立法者的精神世界产生了极为深远的影响。例如，拉伦茨认为《德国民法典》的根基就在于这种伦理上的人的概念，即“人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制。”[9]因此，只有凝结在行为中的个人意志才可以为行为人设定义务或形成法律关系；与之相应，外在的限制与义务惟有经过个人意志的认可才具有合法性，否则均属不法。

我们知道，萨维尼正是在认同康德哲学的基础上奠定历史法学派的理论基石。但不可否认的是，这种理论沿袭有时并未关照到某些制度的历史性。例如，对有关法人、主观权利、意思表示的自律性等，均是以康德的伦理自律观点为基础，但这些制度不同程度地都体现了超越历史的自主性。[10]就法律行为理论而言，萨维尼从康德的伦理人概念出发，认为人具有一种自然能力，通过自己的意志行为就可以直接设定法律关系。[11]“自然的能力……通过意志行为导致法律层面的变动。” [12]这种能力并不是外在赋予的资格或条件，而是人依其本性所特有的能力，是每个人与生惧有的。即使没有法律的涉入，每个人也可以通过自己的意志行为创设法律上的效果。所以，对于法律关系的产生、变更而言，“意志本身应当被看作是唯一重要和有效的要素”。[13]

根据萨维尼的论述，当事人的意思可以直接产生法律效力。由此，我们似乎马上就能得出结论：当事人具有自我立法的能力，可以为自己设定权利义务；或者说，这种意志行为具有一种规范属性，是一种独立的法律渊源。这种推论与《法国民法典》第1134条或《意大利民法典》第1372条的规定，虽然在理论出发点方面各不不同，但都可据此认为：它们承认法律行为或合同具有一种法源性质，是一种独立的规范。事实上，萨维尼之后的不少学者也正是这样认为的。例如，《德国民法典》第一草案的说明书几乎照搬了—通过普赫塔、温德沙伊德等传述的—萨维尼关于法律行为的定义；并且该定义“一再作为立法者的观点即合同为法律渊源之证明而加以运用”。[14]

期次，然而，萨维尼并未像我们所说的那样顺理成章地就推论出法律行为具有规范性。反倒是在《现代罗马法体系》第一卷中，萨维尼就已明确说明法律行为不具有规范性，即这种“意志的能力”并不能产生独立的法律规范，法律行为不是客观法的渊源。[15]在萨维尼看来，法律行为只是个别法律关系变动的原因，只是一种法律事实。

萨氏得出这种结论的原因，首先是由于其理论体系以法律关系（而非权利）为核心概念，法律行为的目的，与其他事实一样，仅在于产生或消灭某种具体的法律关系。不过在本文看来，这其中更深层的原因则源于萨维尼理论中已表现出的法学实证主义倾向。例如，就权利理论而言，虽然萨维尼是权利意志论的倡导者，但他仍不忘强调权利惟有在国家的实在法那里才是一种现实的定在（实现）。[16]同样，对于法律行为来说也是如此。法律行为被归为与其他法律事实一样，都只是促成某一法律关系产生、消灭的原因。在这种意义上，对于萨维尼甚至还要包括所有的学说汇纂学派的作者来说，所有的意志行为都只是“法律上的事实”，而作为唯一“法律渊源”的客观法将法律效力系于该法律事实。[17]对于萨维尼的这种结论，不应感到奇怪。因为萨维尼的这种法学实证主义倾向，其实与康德学说也不矛盾，甚至可以说，它正是萨氏认同康德学说的一个后果。对此，维亚克尔评论道，“从康德（本身绝不是形式主义的）伦理学中已衍生出学术性形式主义（亦即法学实证主义）的主要血脉，后者并进而将嗣后的现代运用改造成一种实证法的自主学门。” [18]

因此，对萨维尼来说，其一方面认同康德的学说，另一方面也表现出了强烈的法学实证主义倾向。这种复合的理论进路在法律行为理论中的表现就是，“一方面，自然能力，原始的意志，可以直接产生或消灭主观权利或债务；另一方面，法律事实，虽然它可以产生法律关系，但并不能由此推导出客观法。” [19]在这种意义上我们可以说，萨维尼的理论是矛盾的。伊尔蒂也认为，“这涉及逻辑矛盾，对此不可能在统一的体系中全部都采纳：只能二选一。” [20]从随后的法律行为的学说史中，不难发现伊尔蒂这种论断的妥当：即萨维尼之后的学说大多选取其中一个方向发展法律行为的理论。所以，如今仍存在的关于法律行为属性的争执，萨维尼应算得上是始作俑者。

二、私人意志之规范效力抑或实践效力？

（一）法律行为的主观理论与意思的规范效力之批评

萨维尼对法律行为性质的“二律背反”，举棋不定，同样的情形也出现在早期学说汇纂派的作者那里，二战后，随着自由主义和自然法的复兴，也有继承这种理论的学者。[21]学说中一般将这类理论称为法律行为的主观理论。可以说，不论是早期的主观论（强调“意思”）还是后期的主观论（强调“表示”），其特征都在于突出当事人的意思在法律层面的重要意义。

如上文已经提到的，法律行为的主观理论以伦理上的人的概念为基础，人依其本性应符合理性地行为，即意志自由应符合伦理人所应有的理性。从另一方面来看，此种人格人的本质就是对一切拘束的否定，[22]这样至少就从理论上使个人摆脱了各种封建义务的束缚。由此，“旧的义务看起来以一种很巧妙的方式被新的义务所替代。意志自由、私人自治不仅否定了旧的制度的关系，而且创造了新的民法法律关系和义务并使之合法化。” [23]但问题是，为什么基于自身意志的法律行为就具有法律效力？在这种主观意志论中，实在法的作用是什么？这种理论上的困境不仅仅只是在萨维尼和康德的理论中存在，毋宁是在欧洲法学史中它构成了启蒙哲学和理性法以来所面临的一个独一无二的问题。[24]

法律行为主观论的这种基本立场，经常被人们当作法律行为具有规范性的论据。但事实上，通过这种意志论来论证法律行为或合同是一种法律渊源的观点，最后均必须借用一种无法与实在法调和的超实证的论证方式。[25]例如，从康德的道德戒律出发，人应通过自己的自然能力认识理性并符合理性的行为，并以此达到伦理上的善。然而，对于旨在完成其社会、经济使命的私法而言，它旨在实现规范层面的裁判正义，而无须对个人如何行为的命令；私法不会也不可能干预那些准备自发履行或已自发履行的交易行为。同时，偏执的法律行为的主观理论也从根本上割裂了它自身与实在法之间的辩证关系。[26]例如，就像后来的《德国民法典》所规定的那样，对实在法来说，并不是萨维尼所谓的人的“自然能力”，而是人的“行为能力”，有能力形成法律关系。也就是说，实在法考虑的是从整体法秩序的价值出发来评价这种自然能力，并将之规范化成“行为能力”这一制度。因此，对于实在法而言，意志并不是效力的法律原因，或者，至少不是唯一的原因。如果我们仅诉诸于人的自然能力，并将之作为行为的法律效力的原因的话，这就将意志的自然法观点与私人自治的法律特征相混淆了。[27]

温德沙伊德早就意识到了法律行为主观理论的这种缺陷。申言之，虽然温德沙伊德是坚定的法律行为主观论者，但他已经看到了理性基石的破裂：那种认为主观意志具有重要法律意义的观念是没有任何出路的。[28]基于这种考虑，尽管温德沙伊德仍强调当事人意思的重要性，但他通过“推定理论”还强调行为意志的社会作用（或社会限制），认为法律行为同时包括那些未被意思表示所明确规定的内容。对此，费里（G. B. Ferri）指出，温德沙伊德的这种理论离贝蒂（E. Betti）的功能的、客观的法律行为理论并不远。[29]

（二）法律行为的客观理论与意思的实践效力之确认

法律行为的客观论几乎都是在否定主观论之“意思可以直接产生法律后果”的基础上产生的。不论是早期的客观论还是后期的客观论，都将注意力集中在效力问题上，也就是要将效力从意思里面解放出来，效力仅系于实在法。[30]所以，意志并不能直接创制规范，也不能直接产生法律关系。这就像拉德布鲁赫所说的，“意志从来不能创造义务，无论是他人的义务，还是自己的义务。它最多可以希望产生一种态势，这种态势由凌驾于意志之上的通行规范与义务联系起来。”[31]不过须注意的是，就像弗卢梅早就强调过的，承认效力的基础在于实在法，并不会削弱“自我决定的实现”。[32]

虽然客观论均否认意思可以直接产生依赖于实在法的法律效力，但大多认为意思可以产生特定的实践效力。[33]这种实践效力的基础在于，其他社会准则，尤其是道德规范所赋予的强制。对此，拉伦茨指出，“同承担责任一样，承担义务、通过相应的表示使自己在道德上和法律上受到‘约束’，是（伦理学意义上的）人的本质所在。合同必须得到遵守（‘有约必守’）的原则，并不是具体法律制度才提出的一种要求，而是渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德行为是具有约束力的。” [34]在这种意义上可以说，主观论采用康德的伦理人概念发展的法律行为制度，最多只能说明意思在实践效力层面的问题；或者说，法律行为的伦理基础，而非法律效力的基础，是伦理上的人格人；但伦理人表明的是一种自律的观念，它并不能解释法律行为的法律效力—他律—的问题。

三、私人意志与国家法之间关系的重构

既然当事人的意思只具有实践效力，那么，从意思自由的角度直接推论法律行为具有规范性，就只是一条没有出路的死胡同。由于这个原因，如今有关法律行为的学说多认为，当事人的意思毋宁是与国家法一同构成了法律行为效力的来源。也正是由于这个原因，我们不能像主观论那样从一种脱离国家法的进路来认识法律行为的性质，而应该“在法律行为与国家法的关系之中”来分析法律行为的性质。

基于这种考虑，那么我们面对的首要问题就是：对于法律行为的客观论来说，私人意志与实在法之间的关系究竟如何？然而，客观论似乎将问题弄得异常棘手：客观论将意思与效力分离开来，这激发了不同时期的法学家的理论想象空间，并由此发展出了一些彼此之间具有异质性的理论。[35]但即便这样，如果以私人意志与国家法之间的关系为标准，还是可以将法律行为客观理论的众多学说分为三大类，即“法律事实论”、“凯尔森的授权论”、“通说之嗣后承认论”。依此，下文将围绕着法律行为是否具有规范性这一问题，展开对各客观论学说的检讨。

（一）法律行为的自治属性：法律事实论之批评

早期的客观论者认为法律行为仅是一种法律事实，他们将意思与表示联系在一起而非与效力联系在一起。在这种框架内，法律行为表现为一种事实、价值评价的客体以及一种非有效的价值。[36]从这里我们也可以看到，在否认主观论者认为私人意志可以直接产生法律效力的观点的基础上，早期客观论学说从萨维尼的二律背反中的另一个方向寻找突破口。

应该说，这种法律事实论混淆了私法对法律行为的调整方式。一般认为，私法的调整方法包括法定主义的调整方式和意定主义的调整方式两种。[37]其中，法定主义的调整方式从一个完整的法条出发，并将之分为构成要件与法律效果两部分，如果构成要件在具体的生活关系中获得实现，那么，就应对该生活关系赋予相应的法律效果。不可否认，私法中众多形形色色的制度就是在这种调整方式的思路下建构的。例如，物权法中的善意取得、拾得遗失物、先占；债法中的所有非合同之债的规定。对于这些制度，私法考量的是构成要件所对应的法律事实是否满足，此后再决定是否对之赋予法律规定的效果。

然而，意定主义的调整方式，则与之不同。对于社会经济生活中的各种意志行为，私法规范并没有、也不可能规定相应的法律效果。例如，对于根据无名合同产生的履行请求权来说，实在法根本就未规定该合同的效果。甚至对典型合同来说也是如此，如我国合同法分则多规定各典型合同的定义（有助于将实践中的合同纳入当属合同类型）以及各种任意性规范。此外，下文的分析还将表明，在买卖合同中，当事人的价款请求权的规范基础并不是合同法分则关于买卖合同定义那一条款，而恰恰是作为个别规范的合同。因此，私法的特殊之处就在于这种意定主义的调整方式，该方式强调私人自治以及对当事人意思的尊重。

就像上文提到的，客观论仅承认意思具有实践效力。但在法律事实论这里，意思的实践效力完全限定在被评价的范围内了。我们知道，在根据国家法的规范意志所建构的法律事实的传统理论体系中，法律行为实际上既与“事实”不同，也与狭义的法律上的行为不同。[38]所以，将法律行为当作一种纯粹的法律事实的观点，将导致很多逻辑上的混乱；在这种论调之下，私人自治也几乎没有存在的空间。[39]因此，“这种理论建构—显然在法律事实的理论中是有效的—毫无疑问已经制约了关于法律行为理论的反思”。[40]

（二）实在法对意思的嗣后介入：凯尔森的私法授权说之批评

从“对意思的规范效力的否定”以及“对法律事实论的批评”中，一方面表明那种沿着萨维尼的理论困境中的任何一个方向（意思的规范效力或法律事实论）并将之发挥到极致的观点，都不可取。另一方面也表明，我们在讨论法律行为的规范性问题时，既要承认当事人意思中所体现的私人自治规则—这是宪法规范赋予的、不可被剥夺的自由权之私法形式，也要承认实在法整体法秩序所确立的价值体系；之后再合理处理这二者之间的关系。应该说，其他的客观论学说正是在这种基础上来发展各自理论的。

19世纪末20世纪初的公法学研究，旨在建立如潘德克顿法学在私法学领域所取得的那种体系性理论成果。这其间最著名者包括格尔伯（Karl Friedrich Gerber）、拉班德（Paul La-band）、耶律内克（Georg Jellinek）等。毫无疑问，凯尔森也是这种研究路向上的集大成者之一。[41]凯尔森根据其不同层级的规范创制理论认为，下位法律规范均是根据上位法律规范的授权而创制。同时，下位法的创制（对上位规范授权的具体化实现），也是上位法的适用过程。所以，下位法律规范的创制与上位法律规范的适用同时进行。[42]根据这种法律创制理论，在私法授权之下，私人根据上位法的意志可以进行个别规范的创制。由此，凯尔森还认为应严格区分私人行为与私人行为所创制的规范，[43]或者说要区分个人的立法行为与立法行为的成果—个别规范。因此，在这种规范体系下，私人也加入到了立法者的行列，个人代表国家，以此实现国家的规范创制命令。

凯尔森的这种（从国家角度而言的）“授权理论”或（从个人角度而言的）“代表理论”，影响非常深远。例如，在意大利，凯尔森的理论风行一时，其著述几乎都有意大利语译本。[44]所以，凯尔森关于私人可以创制个别规范的论点，自然也获得了众多的追随者。如帕萨雷利（G.Santoro- Passarelli）认为，意志并不是独立或高高在上的，意志之所以适合产生法律效力，是由于另一个在实在法中的意志授权如此。[45]再如圣罗马诺认为，私人自治不是先于国家而存在，而是来源于国家的意志，在此基础上，法律行为可以创制一种法律规范。[46]

然而，凯尔森的理论应是受到了一种实质悲观主义的哲学方法的影响，在立法授权与国家意志的强制授予的观念中，它要求私人依国家意志善良行事，否则，应通过强制执行来贯彻这种国家意志的具体化；[47]并且，该理论也不恰当地排除了个人在实践层面的自发履行所具有的意义。另外一方面，根据凯尔森的规范创制理论，将彻底抹杀公法与私法之间的区别：[48]在公法领域，应授权行政机关通过行政行为实现法律的具体化；在私法领域，则授权私人通过私法行为实现法律的具体化。由此，私人与行政机关的职责都是实现法律的具体化，私人行为与行政行为一样，变成了一种国家行为，是国家意志的一种延伸形式。

很明显，凯尔森所说的私人自治，是一种以公法理论为标准的自治，实际上是一种所谓的“公法自治”。依据这种理论来说明私法领域的法律行为具有规范性，扭曲了一个重要问题：个人并非是获得国家法的授权之后，才可以从事经济交易行为或其他私法行为。私法之所以不同于公法应在于—恰如法谚所云—法无禁止即自由。所以，如果个人在民事交往中必须先获得法律授权才能缔结契约、立遗嘱，显然不切实际。朱庆育对此有精辟阐述，“没有证据表明，私人生活领域的社会交往是在法律规范之下进行的。人们订立契约，并不是因为法律要求如此，而仅仅是因为，契约当事人有此实际需要。当事人不动辄违约，不无端侵害他人，亦不太可能是惧于法律的制裁，而更可能是基于自身的‘是非感’、利益权衡或社会道德取向等考虑。”[49]

综上，实践中情形毋宁是，当事人通过意志行为—尽管不能像主观论者说的那样直接产生法律效力—从一定程度上决定了当事人之间的利益安排。当这种利益安排不违反法律强制规定的情况下，实在法应从法律层面赋予当事人一种规范性救济手段。所以，私法对私人自治领域的介入通常是一种嗣后的介入，而非事前的权力授予。由此，我们还可以得出如下结论：那些认为当事人在经济交往中的自治来源于法律授权的观点，与凯尔森的观点一样，均带有公法性的痕迹；从这种公法自治推论法律行为具有规范性的观点，同样也不可取。

（三）实在法对意志行为的“承认”：通说的主观论倾向

在这种学说背景下，经过贝蒂、费拉拉（Ferrara）、斯科尼亚米利奥、拉伦茨和弗卢梅等学者的努力，逐渐形成了目前的通说。[50]对他们来说，实在法是通过“承认”的方式嗣后介入私人的意志行为，并使其发生当事人所希望的法律效力。例如，拉伦茨、弗卢梅均认为，合同具有法律效力应具备两重原因：其一是当事人之间存在自我约束的意志行为，其二为法律制度对该意志行为的承认。[51]

然而，通说似乎对法律行为是否具有规范性的问题，闪烁其词。本文认为，这应归咎于如何理解“承认”的性质问题。例如，贝蒂认为，实在法的“承认”并不介人法律行为的内容，只是赋予私人的意志行为以法律效力；“承认之前”或“承认之后”，私人的意志行为（法律行为）的性质从未发生变化。[52]故而，斯科尼亚米利奥认为“承认”仅是一种纯“技术性的承认”；由此，法律行为具有一种动态的性质，[53]即我们应从“承认前后”这一动态过程来看待法律行为的性质。通过“技术性的承认”，一方面私人的意志行为具有法律效力；另一方面，可以借此赋予私人自治及其表现形式（法律行为）原初的重要价值，即相对于实在法的本源性和自治性。[54]因此，这种“承认”理论，巧妙地通过赋予“承认”一种非实质的价值，将“经实在法承认的法律行为”等同于“承认之前的意志行为”。

然而，“承认”理论归根到底有一种回溯主观论的倾向。[55]申言之，通说的作者们均从功能的角度认为法律行为是一种“实现私人自治的行为”：虽然这不同于主观论从定义的角度认为法律行为是一种“意思表示行为”，但关于法律行为表达方式上的不同，其实只是各自侧重点不同而已。所以，伊尔蒂就此认为，通说与主观论表现了本质上的相同性，即二者均强调法律行为是一种不属于国家法的原则或力量，并强调这种力量的本源性特征。[56]由于这种原因，如果在通说的理论基础上认为法律行为具有规范性，那么仍须追溯到意志的规范效力上面。关于此点，前文已经批评过了。有鉴于此，采信“承认”学说的学者也多不认为法律行为具有规范性，如贝蒂就认为法律行为不是客观法的渊源。[57]

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四、作为个别规范的法律行为

（一）具有“规范意义”的法律行为与法律行为的规范性

虽然各家学说均未能提供令人信服的法律行为具有规范性的论据，但就如克尼佩尔所言，后期的法律行为客观论的众多学说，从不同角度加深了我们对该问题的理解。[58]如果我们再对比一下凯尔森与通说作者们的观点就会发现：两种观点关于法律行为是否具有规范性的分歧，实际上源自他们关于法律行为的内涵理解上的分歧。首先，在凯尔森的学说那里，法律行为之所以具有规范性，是因为个人依照上位法的立法授权而行为。或者说，融入了国家法意志的法律行为，表现为一种“客观意义上的法律行为”，与其他立法行为一样，它当然具有规范性。其次，在通说那里，法律行为之所以不具有规范性，恰恰是因为他们要坚持法律行为是不同于国家法而存在的一种自治行为，个人惟有通过这种与国家法对立的“主观意义上的法律行为”才能捍卫私人自治的范围。因此可以说，凯尔森是在“国家法”的一元论背景下来理解法律行为：只存在纳人法规范体系的“客观意义上的法律行为”；而通说则是在“法一私人自治”对立的二元论背景下来理解法律行为：只存在“主观意义上的法律行为”。

凯尔森从上位法授权的角度得出的“客观法律行为”，从根本上是一种反私人自治的观点，所以并不可取，已如上述。那么通说的观点，是否妥当？通说的作者们为了凸显私人自治相对于国家法的重要性，坚持认为“承认”前后的意志行为均是同一“主观法律行为”，也就是，在“技术性承认”的基础上，“主观法律行为”在“承认之前”（事实层面）或“承认之后”（规范层面）性质并未改变。这种观点的原因应溯源于如下看法：即国家法仅赋予法律行为特定的法律效力，而一般不介人根据当事人意思形成的法律行为内容。因而，通说之所以认为法律行为的性质在“承认”前后不改变，其原因就是要借此强调当事人意思在法律行为的内容形成方面具有最终的决定权，并由此凸显私人自治的重要性。

然而，在本文看来，这种观点只是一种脱离实在法以及法律实践的理论幻想。首先，很多实在法的规定都表明：法律行为的内容经常都是实在法规范介入的结果，[59]例如，在法律行为存在漏洞时应由任意规范补充的情况。其次，就像我们经常看到的，私人在交易实践中往往希望避免实在法的介入，希望脱离于实在法的管束，[60]或者以一种非规范性的方式安排当事人之间的利益，并希望脱离法院裁判而自发履行。所以，当实在法介人这种私人意志行为时，会遵循规范的逻辑以及实在法确定的价值，而经常对之作出与当事人意思不同的理解。由于这种原因，在审判实践中也不乏如下类型的合同案例：即当事人对合同条款并无争议，但能否作出正确的判决仍取决于对合同条款的合理解释。[61]

由此看来，通说所谓的“承认”不可能仅仅是一种“技术性的承认”，而是一种附加了规范性因素的“实质性的承认”。在这种“实质性承认”过程中，伴随着一种依据实在法的概念术语、价值评价体系对个人的“主观法律行为”所进行的规范性认知。即“实质性承认”意味着，应当解释“主观法律行为”在规范世界中的“规范意义”。所以，法律行为的解释，不只是停留在确定当事人的真意上，还应在此基础上探求该“当事人真意”在规范世界中的“规范意义”。按拉伦茨的话来说就是，“根据已经确认的事实，从法律观察角度，来确定意思表示具有何种意义”。或者说，“确定表示的某种意义在已确认的情形中是否可视为其法律上的关键意义”。[62]

因此，在“实质性承认”的基础上，私人的意志行为在“承认”前后的性质是不一样的：①“承认”之前，私人的意志行为表现为一种“主观法律行为”，是一种可以脱离于实在法而存在的现实；②“承认”之后，“主观法律行为”依据实在法规定被转换成一种“客观意义上的法律行为”，即一种“具有规范意义的法律行为”。所以，对本文而言，既存在所谓“主观法律行为”，也存在“客观法律行为”，但它们均不同于凯尔森或通说理论中主观或客观法律行为；二者（主观与客观法律行为）区分的时点便在于“承认”或“规范意义的解释”。因此，惟有在这种意义上我们可以说，客观法律行为，经由解释而成为一个规范上的范畴，并隶属于实在法的价值体系；客观法律行为的内容—“规范意义”—表现为一种独立的规范。相对于作为一般规范的私法（如民法通则、合同法等），法律行为仅是一种调整当事人之间相对关系的规范，是一种个别规范。

最后还有必要提及的问题是：关于民法通则中的民事法律行为具有合法性特征的问题，曾引起众多异议。朱庆育通过考察19世纪以来诸多德国法学家关于法律行为的定义，确证法律行为应包含“合法性”要素。[63]首先，法律行为应具有合法性，这对于本文所强调的具有规范性的客观法律行为而言，肯定是适合的。其次，通过此前对法律行为学说史的考察，我们也可以很容易理解其中的缘由。也就是说，不论是主观论、早期的客观论或是后期的客观论，它们的核心问题均在于如何构建意志行为与实在法之间的关系，并且希望借此赋予意志行为以法律层面的“合法性”。①主观论认为意志行为的合法性就存在于这种意志发出者（人格人）本身；②早期的客观论将法律行为当作一种被实在法所评价的事实，由此，法律行为被转化为法律规范的构成要件而获得规范上的重要意义，也就当然具有合法性；③后期的客观论则希望既尊重私人自治，也希望维护实在法价值体系的统一，从不同角度构建二者之间的关系，并以此使法律行为获得来自实在法赋予的合法性。因此在本文看来，民法通则规定“民事法律行为”是一种合法行为，乃理所当然。

（二）作为个别规范的法律行为的方法论意义

既然客观法律行为是一种个别规范，那么在有关法律行为的纠纷案件的法律适用过程中，充当裁判直接前提或依据的就应是“作为个别规范的法律行为”。并且，在本文看来，惟有在区分主观法律行为与客观法律行为的基础上，承认客观法律行为具有规范性，才能理解黄茂荣、拉伦茨等人的如下论断。首先，黄茂荣在谈到合同的规范性时认为，出卖人之所以能向买受人请求支付价金，并非基于（我国台湾地区“民法”）第367条的规定“买受人对于出卖人有交付约定价金……之义务”，而是基于“作为个别规范的合同”。[64]拉伦茨也认为情况应是如此，“义务的发生不是始于：法律针对此等构成要件赋予此等法效果，毋宁来自‘有效的债权契约’本身，前提是：该当法秩序原则上认可这一类契约，质言之，在‘私法自治’的前提及界限内，买受人负给付约定的买卖价金之义务，因为他在一个‘买卖契约’的法律行动中，使自己承担此项义务。”[65]另一方面，既然法律行为是一种个别规范，那么法官就应据此判定当事人之间的权利义务。在这种意义上，作为个别规范的法律行为也可以合理解释如下情况：在那些制定完备的合同，如商品房预售合同纠纷案件的判决文书中，法院很多时候只是援引了有关程序方面的诉讼法条文，而较少援引民事实体法中的条文。[66]

由于法律行为是法官裁判的前提（或之一），那么在有关法律行为的案件中，惟有获得“作为个别规范的法律行为”，才能保证法官裁判义务的实现。[67]而这种作为个别规范的法律行为，即客观法律行为，必须通过法官的“实质性承认”或“旨在探求规范意义的解释”方可获得。因此，法律行为并不仅仅只是在有疑义时才需要解释，而是在每一个将以法律行为作为裁判前提的案件中都必须加以解释。这同时也表明，如果法官对合同消极不解释或未作完备之解释，那就应属于裁判义务之违反。

作为个别规范的法律行为，相对于实在法这种一般规范而言，是一种特别规范。这就引申出该个别规范与其他一般规范之间的关系问题，也就是法律行为在法规范体系中的位阶问题。[68]①例如，就个别规范与任意性规范之间的关系而言，如果从实在法整体法律秩序来看，法律行为中的利益考量未臻完备，则存在（作为一般规范的）任意性规范介入的空间。在这种情况应遵循特别法优先适用，如特别法无规定，则应适用一般法的原则。所以，对于个别规范未规定全备的情况，任意规范应与个别规范共同作为裁判的前提。在这种理解的基础上，法律行为与任意规范之间的关系仅是两种不同规范意志之间的关系；同时，这样理解也省去了将法律（即任意规范）的意志强行拟制或推定成当事人的意思所带来的困惑了；②强制性规范，由于它为私人自治提供的是规范层面的法律规则，所以一般构成“承认”或解释意志行为的规范意义时的准则性规范。因此，在承认法律行为的规范性的基础上，探讨其与一般规范之间的关系，这应当还可以给予我们一种新的视角来重新审视强制性规范与任意规范的规范功能及其区分的意义。

五、结语

就法律行为制度而言，各家学说的争论，从来都是围绕着个人自由与法律管制之间的关系问题而展开。但正如拉德布鲁赫所概括的那样：“事实上他律绝不会被放弃，自律也绝不可能被证明。”[69]所以，学说史中那种偏执地从彻底的自律（法律行为的主观理论）或他律（凯尔森的理论）的角度来论证法律行为具有规范性的两种理论，均不能令人信服。在这种基础上，本文认为应严格区分“实践领域经私人自治而形成的主观法律行为”与“法律领域经他律而形成的客观法律行为”，并认为客观法律行为是一个规范概念，它是通过解释实践中的主观法律行为的“规范意义”而被认知的；而这种具有“规范意义”的法律行为本身就是一种个别规范。

针对私人意志与国家法之间的关系，法律行为的主观论和客观论在不同的法哲学立场下形成了众多不同的学说。但大体而言，主观论者所信奉的均是古典自由主义，希望通过个人与国家的二分，坚守个人意志在私人自治中的作用，并以此强调法律行为的伦理基础。而法律行为的客观论虽然包括各种不同的异质理论，但它们有一个共同的文化发源地，即它们都是在功利主义及利益法学取代概念法学的过程中产生的。[70]不可否认，法律行为客观论的这种发展历程，与权利的客观理论的转变，[71]如出一辙。实际上，不论是在主观权利那里，还是在法律行为理论那里，甚至还要包括（意思自决的静态表现的）所有权理论那里，意志论或私人自治被各种客观化理论从规范层面驱逐到了实践层面。而与此同时，将意志论或私人自治限定于事实领域或者只是将之当作实在法制度的伦理基础，也就产生了如何通过对主观权利、法律行为、所有权制度的反思来阐明私人意志与国家法之间关系的问题。

注释:

[1]Cfr. R. Scognamiglio，Contributo alla teoria del negozio giuridico，ristampa seconda edizione，Napoli， 2008，pp.31-32.

[2]参见（德）克茨：《欧洲合同法》（上册），周忠海等译，法律出版社2001年版，页162。

[3]Cfr. N. Irti，Il negozio giuridico come categoria storiografica，in Quaderni fiorentrm per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 19，Milano， 1990，pp.561-562.

[4]参见张俊浩：《民法学原理》（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，页227-228；朱庆育：《意思表示解释理论—精神科学视域中的私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，页187-188；薛军：“法律行为合法性迷局之破解”，《法商研究》2008年第2期。

[5]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，页227-231。

[6]Cfr. N. Irti， Il negozio giuridico nel pensiero di Alessandro Passerin D'entreves，in Rivista didiritto civile，2009 （4），p.49.

[7]（德）维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海二联书店2006年版，页349-350。

[8]参见（德）康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，沈叔平译、林荣远校，商务印书馆2005年版，页16-17

[9]（德）拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，页45-46。

[10]维亚克尔，见前注[7]，页349-350。

[11]关于萨维尼的意志论的哲学渊源的详细阐述可参见M. Brutti， La sovranita del volere nel sistema di Savigny，in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 9，Milano， 1980，pp.265-300.

[12]F. C. Savigny， Sistema del diritto romano attuale，Vol. 3，trad. it. di V. Scialoja， Torino， 1888，p.109.

[13]F. C. Savigny， Sisterna del diritto romano attuale，Vol. 3，op. cit.，p.342.

[14]（德）克尼佩尔：《法律与历史—论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，页142。

[15]Cfr. F. C. Savigny， Sistema del diritto romano attuale，Vol.1，trad. it. di V. Scialoja， Torino，1888，pp.40-41.

[16] Cfr. F. C. Savigny， Sistema del diritto romano attuale，Vol. 1，oP. cit.，pp.378-379.

[17]克尼佩尔，见前注[14]，页142。

[18]维亚克尔，见前注[7]，页350。

[19]N. Irti，Il negozio giuridico nel pensiero di Alessandro Passerin D'entreves，op. cit.，p.49.

[20]N. Irti，Ibidem.

[21]Cfr. G. Stolfi， Teoria del negozio giuridico， seconda edizione， Padova， 1961．二战后法律行为主观理论的代表斯托尔菲（G. Stolfi）与客观理论的代表贝蒂（E. Betti）之间的论战，引发了意大利学界对法律行为制度的研究热潮。

[22]参见（奥）凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，页68。

[23]克尼佩尔，见前注[ 14]，页133。

[24]克尼佩尔，见前注[14]，页130。

[25]克尼佩尔，见前注[14]，页141、150。

[26]Cfr. F. Gazzoni， Manuale del diritto privato，Napoli， 2011，p.776.

[27]Cfr. F. Gazzoni， Manuale del diritto privato，op. cit.，p.775.

[28]克尼佩尔，见前注[14]，页137。

[29]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，seconda edizione， Padova，2004，pp.49，50，53

[30]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.35.

[31]（德）拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，页146。

[32]克尼佩尔，见前注[14]，页137。

[33]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.36.

[34]拉伦茨，见前注[14]，页55。

[35]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit，p.48.

[36]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，pp.35-36.

[37]参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，页36-42。

[38]G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.55.

[39]薛军，见前注[4]，页42-44。

[40]G．B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.56.

[41]Cfr. M. G. Losano， Dottrina pura del diritto，voce in Digesto delle discipline privatistiche，vol VII， Torino， 1991，p.218.

[42]参见（奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页150-151。

[43]同上注，页155。

[44]Cfr. M. G. Losano，M. Marchetti， R. Orsini， D. Soria， La．fortuna di Hans Kelsen in Italia，in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 8，Milano， 1979.

[45]Cfr. Santoro Passarelli， Dottrine generali del diritto civile，Napoli， 1983，p.175.

[46]Cfr. Sang Romano， L'ordinamento giuridico，ristampa seconda edizione， Firenze， 1951，pp. 70-71.

[47]Cfr. M. G. Losano，Dottrina pura del diritto，op. cit.，p.219.

[48]凯尔森，见前注[22]，页109-112。

[49]朱庆育，见前注[4]，页193。

[50]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.38.

[51]拉伦茨，见前注[9]，页56。

[52]Cfr. E. Betti， Negozio giuridico，voce in Novissimo digesto italiano，vol. XI， Torino， 1968p. 605.

[53]Cfr. R. Seognamiglio， Contributo alla teoria del negozio giuridico，op. cit.，pp. 26-28.

[54]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.41.

[55]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit，p.42.

[56]Cfr. IN. Irti，Itinerari del negozio giuridico，in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，Vol. 7，Milano， 1978，pp.397-398.

[57]Cfr. E. Betti， Teoria generale del negozio giuridico，ris. 2 ed.，Napoli， 2002，p.155，nota 1.

[58]克尼佩尔，见前注[14]，页141。

[59]Cfr. F. Gazzoni， Manuale del diritto privato，op. cit.，p.779.

[60]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.65.

[61]参见韩世远：《合同法总论》（第二版），法律出版社2008年版，页625。

[62]拉伦茨，见前注[9]，页477。

[63]参见朱庆育：“法律行为概念疏证”，《中外法学》2008年第3期。

[64]黄茂荣，见前注[5]，页228。

[65]（德）拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，页178。

[66]在北大法意网站以“商品房预售合同”为案由搜索的最新的数个精品案例（见lawyee.net/Case/ Case_Result.asp? Class Of Reason- 02.04.01.17.02．最后访问日期：2012年2月7日），其中援引实体法条文大多涉及诉讼时效（《民法通则》第135条）、全面履行合同的原则（《合同法》第60条）、承担违约责任的几种形式（《合同法》第107条）、格式条款的解释规则（《合同法》第39条）等，也就是说，这些判决中援引的条文都未直接规定当事人之间具体的权利义务关系。

[67]关于法官的裁判义务，详见《中华人民共和国法官法》第7条。

[68]黄茂荣，见前注[5]，页228。

[69]拉德布鲁赫，见前注[31]，页146。