法理学法律文化十篇

法理学法律文化篇1

一、 法律的生命斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。“人类选择了法律，便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望，而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后，赢政开始自信的制定法律，并且踌躇满志的要使秦王朝万世一系。几十年后，他的敌人发现，赢政的失败，正是由于他所制定的法律，他所创立的王朝连同战马和剑戟都淹没在历史的尘土之后。可令汉王朝的儒者们不解的是何以赢政的祖辈们如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！从悠古的历史积淀中我们发现：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一样源自于人的生命。当我们在论述法的生命的时候我们是从另一个角度讲述人的生命！ 所谓法的生命，首先应该是法律能够为社会所实践。换句话说，即是法律体现了社会。因为法律是现实理性，是法律的创制主体对社会的理解，用法的形式设定的一个完整的基本的社会秩序，并希望能够在社会发生纠纷时为其提供一套标准和制度以维持正常的秩序。然而正是因为如此，才使得法律于法律之间有了区别，其生命力是强盛的还是短暂的？法律是理性还使得法律的创制主体希望借助法实现一定的社会和政治目的，法律还应承担一定的功能。因此，法的生命还应体现在实现这些功能上，其中之一便是社会变革。当今中国学术界存在着“法律移植论”与“本土资源论”之争，构成了中国法律理论中的一个核心问题，前者主张将西方法律传统中有益的东西经由立法而纳入中国法律制度中，而后者主张将中国各种传统中有益的资源经由立法而容入中国当下的法律制度之中。②事实上，无论是“移植”西方法律传统，还是发掘“本土”资源，其目的都是想赋予法律以更强大的生命力，使其承载中国在法治之路进程中的理想。然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”，似乎是只要法律具有一些资源，就会自然使其具有强大的生命力。果真如此吗？二、 文化的概念我相信法律的生命力必须从文化上来理解,因为法从一定意义上来说从属于文化；文化为法的产生和发展提供了场景和条件，。然而什么是文化呢？关于文化的最经典的定义是爱德华·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一书中指出：“文化与文明，就其广泛的民族学意义来讲，是一个复合的整体，包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”①这一对文化的较早的界定的确对许多人关于文化的理解产生过很大的影响，并且这种影响至今还存在。可是我们不得不指出其中的不足，最大的不足就是他将文化只限定在包括知识、信仰、艺术等精神领域，这些要素所组成的一个复杂的整体就是文化。后来的学者对这一理论的批判主要就集中在这一点上。然而，无论文化包括那些要素，它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义。“美国的人类学家所用的文化一词．．．．．．是指整个人类环境中由人所创造的那些方面，既包括有形的也包括无形的。所谓‘一种文化’，它指的是某个人类群独特的生活方式，它们整套的‘生存样式’”。②而作为生存方式，文化首先提供给我们的是一整套生活习惯和能力，使我们得以生存于既定的社会中；其次是一种世界观，使我们按照既定的模式去看待社会，理解社会。虽然这一种世界观是在人类群体从事生产和社会生活的过程中产生的，并且是其反映；但它具有一定的独立性，并且决定着这一群体中的个体的行为，包括对法律及其制度的态度和法律生活。一套完整的文化还应包括一套工具和制度，这是文化运行所必不可少的。“我主张文化的概念……本质上是符号性的。……人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物，而我所谓的文化就是这些意义之网。”③且不论这一论断是否正确，但它确实道出了文化的一个特征，即符号性，隐藏于人类群体生活中的文化的确无时无刻不向人们传达意义，“由历史传递的，体现在象征符号中的意义模式，它是由各种象征性形式表达的概念系统，人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”④文化的符号性产生的第一个结果是文化的濡化过程，即文化的习得过程。这一过程有两方面得含义：它是人类群体中的个体接受文化并成为群体中得一员得过程，又是文化以传统的形式得以延续和发展得基础。第二个结果是当两种文化接触时使不同文化之间的交流的产生得以可能，相反的情况——文化冲突——也可能发生。文化的另一个特征是其系统性。虽然文化总是通过群体中的每个个体的行为表现出来，但它决不是个人的 所有物，而是一种社会存在。文化是一种靠各种具有内在关联性的元素组织起来的相对自足的复杂整体。系统性首先表明的是文化具有结构，再这个结构中，各种不同的元素具有不同的地位，发挥着不同的作用。各种元素之间的关系正是系统性的第二重含义，各种元素之间相互作用，这种作用是自组的，构成一个整体，这个整体是和谐的，以至于它对于异质的外来物最初都采取排斥的态度。文化的符号性与系统性的逻辑必然结果是规范性。文化并不是静止的，而是不停的运转，这使文化产生了一种社会力量。依据这一力量，任何与其不一致不协调的行为或事物都被认为是不适当的，要将其纠正；如果纠正不成功的话，则将其排斥在自身之外，“那就意味着，你不仅从村中消失，而且从人类中消失。……他们都认为是你遗弃了他们。”⑤文化的规范性是其系统性的最有效的保证。文化基本上是一个复杂但五彩缤芬的人类的创造物，其特点并不是上述几点就能表述清楚的，但这足以让我们理解文化和法律之间的关系。对于这样一个文化的概念来说，文化不在是单纯的社会规范，而是包含着有更广阔的背景和意义的文化系统的一个部分。那么这样的一个法律的概念究竟该如何理解呢？三、 法律与文化文化的概念扑朔迷离导致关于法律文化的概念也难以把握，甚至有人根本否认法律文化这一术语。但无论如何，我们都无法否认法律是一种文化现象，法律与文化有着紧密的联系。 “法律就是地方性知识：地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”①所谓地方性知识是指建立在整个文化的背景之上的关于法律的认识。如何理解呢？我们可以从具体的例子中发现他们之间的联系。因果报应和灵魂再生不仅是印度宗教教义的基础，而且深入到印度人的观念的最深处，构成他们看待世界和人生的基点。雅利安人的入侵带来了直到今天依然是构成印度社会基本结构的种姓制度，使得达罗庇荼人成为贱民，处于社会的最底层，是不可接触的人：他们不得参加宗教仪式，也没有其征服者享有的种种社会特权，居住在与世隔离的村庄或城镇外面的住房里，他们必须非常小心的避免玷污各种姓的成员，直到近代，每当他们走出自己的住处或村庄时，就必须敲打一对竹板，警告他人，他们正在走近。这种社会地位使得他们在心理上受到严重的创伤，他们相信因果报应，即每个人在现世中的地位是由其前世的行为决定的。因此，“贱民们应由于他们过去的罪孽而对他们现在的苦境负责。”②由于这些观念相对与雅利安人来说是先进的，并且是可利用的，因此，它们成为整个印度的观念。③因此，印度的哲学起源于对苦难的关注，然而它们又提供了逃脱苦难的希望。佛教的四圣谛充分表达了印度哲学的这一立场：“人生有苦，苦皆有因，苦因可灭，灭因有道。”④然而，相对于现世的苦难来说，前世的行为是如此的遥远，以至于他们要抛弃所有的理智与经验，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到实在，感知到宇宙和神性的存在。因此，无论是精神中较低级的部分，如情感、知觉、经验、身体诸功能、言语等，还是精神中较高级的部分——理智——都构成了灵魂与实在之间的屏障的变异与分化。“……只有当灵魂从对各种变异的依恋中解放出来而与实在相联结，方才不会有苦，，这时获得的乃是纯粹的、彻底的、无差别的生命。”⑤因此，印度人解救苦难的方法是灵魂的进化。这种灵魂的进化又两个显著的特点。首先，这种进化指向的是dharma ,既我们通常说的“达摩”。要想理解它有一些困难， “因为它的问题，关键不在于因词义的多样性而需要把词义范围划分成许许多多的小类，而在于词的不确定性，它的词义范围无限延伸，几乎没有边界。”⑥就宗教意义来说，它不仅指弥漫于宇宙的最高精神——一个具备一切知识和知觉的生命体——婆罗门，而且指这样一个境界，教徒们通过修行，已经退出了感觉世界，摆脱了欲望和理性的束缚，为婆罗门所接受，从而跳出轮回，不再受苦。dharma 不仅是神，而且是神的王国。“在佛教的巴利语中，dharma被写成是dhamma,从此一角度看，它可以有并已经有了上千种的译法：‘正当’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃尔泼勒·胡拉勒（Walpola Rahula）(一个佛教徒)看来，“在佛教术语中，没有一个词比dhamma有更广的含义……任何东西，宇宙之内的或宇宙之外的，好的或坏的，有条件的或无条件的，相对的或绝对的”。②要想进入神的王国，就必须按照神规定的道路前进。再这一意义上dharma又是教徒在 修行时必须遵守的戒条。在传统的印度社会中，法律上的权利与义务被认为是同个人在社会秩序中的地位相联系的，而对在社会秩序中的地位的界定则是超验的，是由dharma界定的。由此就构成了这种灵魂的进化的第二个特征，即每个人在这一道路上，都是各自进行，沿着属于自己的dharma前进，最终获得解救。因为每个人的“苦因”和dharma不同。“灵魂的发展是一种孤独的事业”。③也就是说社会所强加给人们的权利和义务是个别的和不统一的。每个人权利和义务都不相同，并且这些权利和义务没有明文记载，必须靠与dharma的超验接触才能得到。而在现实中，往往是婆罗门根据具体的情况确定的；因为婆罗门被认为是能与作为天神的婆罗门接触的人。（当然，这并不否认同一类的人有着相同的或相类似的dharma，比如婆罗门、刹帝利、与贱民之间，男人与女人之间。）“dharma是这样一种事实，即存在着各种必须遵守的规则。dharma是秩序的原则，而不管那种秩序实际为何。……一种存在的dharma，既是他作为人类的特征，也是他作为个体的职责……。他可以拒绝履行他的职责，这也就否定了他的自然，但印度人把这种冲突视作不和自然规律的现象，是必须加以清除的……”④履行这一职责的即是王。王被称为dharma捍卫者。因为王通常被认为是神的后裔，是凡间的dharma；“王的dharma在于捍卫dharma”。早在远古的印度，王的职责即被规定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——占全书的1/4——的篇幅来记述这些职责。由此而进行的审判工作也是零散的和不统一的。而且这种捍卫dharma的方式是将事实解释为一系列的dharma，而把“应然”和“实然”相联结，即先确定当事人的dharma，再确定纠纷及其解决。因此，我的结论是，法律的运行必须要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。对于世界和社会秩序的看法决定了社会权力的分配，决定了社会制度的组织。法律的运行并不是国家单方的行为，我们宁愿将其看作是整个社会，包括个人、社会组织和国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。在这个过程中，法律能否顺利运行，并不是由国家决定的，而是一个社会过程。对于社会来说，对法律的实践，不仅仅是惧怕国家强制力的结果，也不仅仅是对于较好的行为后果的的期望的结果，而是这种法律能不能为社会所接受，融入社会；是这种法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。因此，法律的运行不仅仅是国家意志的实现，从更大的环境来说，也是文化的实现。

法理学法律文化篇2

(一)高校学生管理权法律渊源

高校自是高校在法律范围内对学校内部事务的自主管理、自己责任的权利（或权力），其目的是排除来自外部尤其是公权力的干涉，内容包括内部管理权和学术自由权，前者如人事、财政、章程制定等，后者如科研、教学、学位认定等。高校与学生的关系体现为管理权和教学权，如《高等教育法》第11条规定高等学校有“依法自主办学”的权利，第32―38条具体规定了高等学校自主招生、自主设置和调整学科专业、自主组织教学、自主设置组织机构等相关权利。高校自来源于宪法教育权，本质上是高校在法律范围内依据内部规章制度对内部事务的自由裁量权。在实践中，高校自依据法律法规规定直接转化为学校内部章程、条例或实施办法等对其内部成员实施约束、管理和奖励处分。对于高校内部成员之一——学生的教育管理而言，高校自则演变为高校学生管理权。

(二)高校学生管理权的法律内涵

理论界对高校学生管理权法律性质的认识主要有特别权利说、民事权利说、行政权利说等。这些理论都从某些方面合理揭示了高校学生管理的内涵，但不能涵盖目前的管理现状。结合法律依据及实施目的，本文认为，高校学生管理权是基于教育权与受教育权的实现，围绕教育、管理、服务事实而形成的，以宪法法律关系为基础，行政法律关系为主，兼具民事法律关系特点的，高校依法享有的对本校学生的行为进行引导和约束的权力。首先，高校学生管理权来源于宪法。宪法是高校学生管理权形成的基础和前提，没有宪法，高校学生管理权就失去了法律依据。高校是学生管理和教学活动的组织者，但首先是宪法意义上的事业单位法人；学生是高校被管理者，但首先是宪法意义上的普通公民。所以，在高校学生管理的诸多法律关系中，宪法法律关系是最基本的。其次，高校学生管理权具有行政性。从立法角度看，2013年12月《行政诉讼法修正案（草案）》第2条明确肯定了“法律、法规授权的组织”行政行为的可诉性；高校是法律法规授权行使一定行政权力的事业单位法人，对学生的管理是国家教育权的一部分，在被诉行为主体上高校将进一步得到行政法律的确认。从权力来源看，高校学生管理权部分是国家教育权的法律延伸。在教育管理法律体系中，高校是教育管理权最终的、具体的执行者，高校学生管理权的性质和目的与国家教育权是一致的，属于行政权范畴，受行政法律的调整。从行为看，无论是高校针对学生管理制定的工作细则、实施办法和规章制度，还是针对个人、个别行为做出的通报决定，如上述案例1、案例3中开除学籍的处分决定，均具有单方性和强制性，完全具备抽象行政行为和具体行政行为的某些特征。最后，从管理权内容看，高校学生管理权远非行政权所能涵盖，如对学生生活实施的管理，包括对宿舍、教学设施、图书馆的管理等，应属民事范畴。因此，高校学生管理关系是一种基于教育、管理、服务事实而形成的，以宪法法律关系为基础的，以行政法律关系为主的，兼具民事法律关系特点的三重法律关系。

二、高校学生管理关系法律类型化标准和原则

高校学生管理关系应以保障学生合法权益和实现国家教育目的为原则，以高校学生管理事务对学生学籍的影响程度以及双方法律地位等为标准。

(一)保障学生基本权利

源于国家教育权的高校学生管理权，其目的是为了发展国家的教育事业，保护学生的权利和自由，创造良好的教育环境，而不是约束和限制学生。高校自的存在仅仅是为了在高校内部管理事务范围内对抗公权力的干涉，它同样受宪法和法律的约束。高校实施自的目的是在保障学生合法权益的基础上完成学校的教育教学管理。因此，在对高校管理关系类型化时，不能背离充分保障学生基本权利这一最终目的。

(二)明确高校学生管理关系中的法律关系层次

首先，在高校学生管理关系中应当明确宪法法律关系、行政法律关系和民事法律关系的内涵和外延，并区分主次关系。其次，在基础法律关系——宪法法律关系的前提下，建立行政法律关系和民事法律关系区分标准：法律地位是否平等，权力的行使是否涉及公权力。若双方法律地位平等、不涉及公权力的行使，双方的关系属于民事法律关系，依据私法自治原则，由当事人自行选择协商或诉讼途径解决。最后，在行政法律关系层面，由于涉及高校自的排他性干涉，应以宪法人权保障理念，以学生标志性权利——学籍是否改变为标准，划分内部行政法律关系和外部行政法律关系。学籍是学生享有的一项法定权利，是高校和学生法律关系存续的标志，也是高校对学生管理的前提和重要内容，凡是涉及学生学籍的取得和消灭而改变学生身份的管理事务，应属于外部行政法律关系，高校绝不可擅自决定或变相提高标准，须严格依据法律法规授权或法律规定转化为校规予以执行，并纳入司法审查范围。对于不改变学生学籍即在学生学籍维持前提下的管理事务则是高校自范畴，属于内部行政法律关系，应避免司法介入。

(三)区分高校学生管理关系法律类型的实然性和应然性

从实然状态看，应该搞清楚高校的哪些行为已经被区分，即在现行高校管理关系中哪些行为已经归入民事法律关系或者已经归入行政法律关系。从应然状态看，随着社会发展，应该关注和深入研究高校的哪些行为还没有明确其法律关系以及它们应该归入何种法律关系等问题。

三、高校学生管理关系法律类型化的构建

(一)宪法法律关系

宪法所规定的基本人权既是作为“社会人”应享有的权利，又是公民基本权利之要义和根本。从高校学生管理权的法律渊源、实施以及法律后果看，高校与学生之间首先具有普通意义上的宪法法律关系，这是二者之间最基本的法律关系，也是二者之间其他法律关系形成的前提和基础。就高校与学生的法律关系而言：首先，高校和学生是宪法规定的一般法人和公民，双方均负有作为法律主体应履行的权利义务关系，即在享有权利的同时，均负有不妨碍他人行使权利的义务。其次，基于教育权和受教育权这一宪法权利，两者在学校这一特定场所又形成了一系列权利义务关系。高校应当明确学生的另一身份——公民，即高校应当在充分保证学生的财产权、人身权、受教育权等宪法权利的前提下行使学生管理权；学生在维护自己合法权益的前提下，应积极履行作为学生这一特殊身份的义务，以达到双方的和谐共处。另外，从权力的运行结果看，无论是民事法律关系还是行政法律关系，双方产生纠纷后或协商或诉诸诉讼解决，皆源起于宪法，终于宪法，受限于宪法，两者权利义务必须得到保障，权利义务关系的确立、变更或消除都必须有法律依据，没有法律规定并经法定程序，高校不得限制或者剥夺学生应享有的权利。

(二)行政法律关系

1.外部行政法律关系——学籍的取得与消灭

(1)入学与注册

入学本质是学籍取得的条件规定，与之对应的是高校招生权。学生依据招生简章参加法定入学考试，由高校依据成绩和志愿确定录取后，才能取得入学资格。在此过程中，高校行使的是经法律法规授权的包括制定招生简章、确定招生人数等在内的招生权，只不过这一权力的行使是在国家教育行政部门监督之下进行的，教育部每年都颁布“普通高等学校招生工作规定”，同时各省教育行政部门也会出台相应的细则，规范招生工作。因此，入学这一环节，高校与学生的关系是行政法律关系，并非是契约自由的民事法律关系。入学包含两个过程：获得入学资格，即获得录取通知书；履行相关入学手续，即预注册，也就是说，学生要获得学籍，必须依据高校学籍管理规定办理入学手续。《普通高等学校学生管理规定》第8条规定：“新生入学后，学校应在3个月内按照招生规定进行复查。经过注册后复查合格，即获得学籍。”因此，预注册和复查工作是招生工作的延续，期限3个月，在此期间学生还未真正成为高校内部的一员，即不存在管理与被管理的法律关系。高校行使的仍然是法律法规授予的行政权力，双方的关系属于外部行政法律关系。案例2就是因为招生简章规定的已经在学生中形成信赖保护的奖学金利益受到侵害，理论上学生是可提起行政诉讼的，但是司法结果是令人遗憾的。学籍中止是指高校和学生之间的法律关系基于主客观因素而暂时中断，待相关因素消失或履行相关程序又恢复的情况，这种情况多发生在学期结束。注册即学期登记，是在籍学生必须按照高校有关要求和规定期限履行的一项学籍登记手续，本质是学籍的延续。在高校逐步推行“电子注册”管理制度的今天，注册对学生的影响越来越大，如无正当理由在规定期限内未注册的，则以退学论即终止学籍，换言之是终止两者之间的法律关系，将严重影响学生受教育权的实现。因此，高校注册与否的行为和决定直接影响学生学籍是否存在，应属外部行政法律行为。

(2)毕业证颁发与学位证授予

毕业既是高校对学生管理的最后一环，也是两者之间法律关系消灭的重要法律事实。目前，无论理论界还是司法界都一致认为两证的授予行为是行政法律行为，具有可诉性。需要说明的是，毕业证和学位证是对学生专业知识和能力的证明与肯定，与其他任何行为和事项无关，仅与专业学术水平和能力相关，只要达到相应标准即可。高校基于行政权力做出是否颁发毕业证、学位证的决定因素主要有两个：一是专业学术权，即专业知识评价与判断。专业评价是一种高度学术行为，非法律问题，是由专业学者或团队完成的，这也是法律授予高校或相关科研机构具有授予学位权的主要原因所在。学术评价权属高校自，是学术自治范畴，由于专业程度高，可阻止司法深层介入。但这种阻止并非完全阻却，而是说，司法只能有限制地介入，即应坚持程序审查，而避免实质审查。换言之，司法机关审查高校学术问题，只能对相关答辩程序、认定资格和评定标准等是否合法做出判断。对于学术实质内容，司法机关是不可能也不应当进行判断的，因为专业学术权属于高校依法享有的自由裁量权。如刘燕文诉北京大学案中的争议焦点就是程序问题，并非是论文的学术水平。二是学生管理权。现实中，高校将毕业证和学位证的颁发与学生受教育管理情况相关联，比如，对欠交学费或不服从学校日常管理受到纪律处分的学生扣发两证，是典型的滥用权力行为。颁发毕业证和学位证与学生管理是完全不同的两种行为、两个问题，两者之间没有直接的因果关系，一旦走上司法途径，高校将被置于尴尬境地。

(3)开除学籍

受教育权是宪法设定的一项基本权利，非经法定程序是不可剥夺的，且国家和高校负有积极保障的义务。开除学籍是对违法违纪学生的一种惩罚，不仅记入个人档案，而且要终止学籍，堪与刑法中“死刑”有一比，这不仅强制剥夺了学生在本校学习的权利，也剥夺了学生今后在其他高校学习的可能，即意味着学生的命运将因此改变，尤其是将给学生今后的职业生涯带来极大影响。因此，开除学籍的处分行为关系到学生受教育权的实现和今后的发展问题，应属外部行政法律行为。虽然《普通高等学校学生管理规定》规定了开除学籍的具体情形和申诉程序，但从法的效力层面讲，以效力层次较低的部门规章设定剥夺效力层次高的宪法、法律规定的公民基本权利，是有违立法程序的。退一步讲，在现有法律体系下，高校校规是否可以严于法律法规的规定，如案例3中的校规“一旦作弊则一律给予开除学籍的处分”的规定；开除学籍的认定标准是否由高校自由掌握，如案例1中同学行为是否构成严重考试作弊，等等问题都值得探讨。从审判结果看，对于这些问题的回答是肯定的。

2.内部行政法律关系——学籍的持续与变更

(1)学籍的持续

学籍持续是在不改变学籍的前提下，高校与学生之间的法律关系维持的一种状态，包括以下内容：A.考核与成绩记载，这实质上是教学管理权，是《教育法》第28条第2款的具体化，即高校有权制定教学计划、大纲，并对学生学习情况进行考核，实施管理。B.校园秩序与课外活动，包括住宿、助学和校园秩序管理及学生团体活动等制度，《普通高等学校学生管理规定》第四章对此进行了具体规定，它是高校为了维护学校内部正常教学秩序和其他日常管理秩序而应当建立的管理制度。C.奖励与处分。处分相对于奖励对学生影响较大，包括警告、严重警告、记过和留校察看。处分不包括开除学籍，不改变学生学籍，是高校依法实施自的内容之一，也是高校对内部事务人员进行有效管理的必要手段。以上处分满足一定条件，可以申请解除。D.转专业、休学与复学。这是指学生由于自身的原因和发展需要，提出申请，经学校批准，调整专业或者暂停学业，这些行为不改变学生学籍，只要学生有正当理由并履行相关规定程序即可。对于休学，高校应保留学籍，如果不按规定时间复学，学生应当对自己的行为承担相应的法律后果——被高校终止学籍。

(2)学籍的变更

即学籍异动，指因任何一方原因，改变特定高校和个体学生之间的法律关系的情况。转学就是符合条件的学生从本校转到另一学校，必须办理相关手续，包括学校审批和教育行政部门确认，学籍才能得以保留和变更。

(三)民事法律关系

1.人身安全

教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》规定了高校对此应承担责任的具体情形。结合实际，有两个方面：(1)校园设施、教学设备、图书馆等既是高校所有财产，又是学生学习之必须，高校负有管理责任，学生则有合理使用的义务。若高校管理疏漏，未尽相应义务，造成学生人身伤害的，学生基于人身权有权要求高校承担侵权责任或者补充责任；若学生因自身原因在使用时造成校园设施、教学设备、图书损坏的，高校基于所有权有权要求学生照价赔偿。(2)在组织教育教学和校外活动中，高校负有安全教育、活动指导及危险提醒的义务，并在可预见的范围内采取安全防护措施，若未履行义务并造成学生伤害的，依法应承担相应责任；学生负有因自身条件等原因不能参加相应活动的告知义务，未履行而造成伤害的，高校则不负法律责任。

2.后勤服务

高校后勤服务主要包括高校为学生提供的饮食、住宿服务。随着社会发展，高校后勤服务已基本社会化：一是外界民事主体租赁高校场地进行服务经营；二是高校自身作为民事主体经营。无论何种情况，学生与高校或外界民事主体均属平等的民事法律关系，受民事法律调整。需要说明的是，外界民事主体进驻高校场地开展服务经营，高校有监管义务，如高校未尽自己的监管义务而侵害学生权益的，依据《侵权责任法》确定的责任分担原则，应与外界民事主体共同承担相应的民事责任；高校自身作为民事主体开展经营活动而侵害学生权益的，高校独立承担相应责任。但是高校依法负有对饮食、住宿的监管职能，在此范围内，高校与学生是管理与被管理关系，高校对学生的管理源于高校自，其行为是内部管理行为，即高校与学生的管理与被管理关系属于内部行政法律关系，而非民事法律关系。

3.名誉权和隐私权

名誉权和隐私权属人格权，是指基于人的生存本身而应享有的权利，是不可让与和抛弃的权利。名誉是对学生的品行、道德、作用、才干等方面的社会评价。隐私是学生在学校特定场所对其信息、活动和领域的排他性支配。我国理论上和司法实践中将隐私等同于或包含于名誉中，侵犯隐私权以侵犯名誉权论。因此，本文将两者一并论述。具体情况如下所述：首先，学生的私人信息，即学生个人资料如姓名、肖像、通信等私人信息，有不被公开或传播的权利。其次，学生的私人领域不被非法侵犯，即学生享有宿舍不被非法侵入、窥视或搜查的权利。但目前大多高校为了达到宿舍管理的目的，擅自进入学生宿舍进行突击检查，给予评价并公布，已是常态，这种管理行为实际上已经侵犯了学生的隐私权和名誉权。最后，学生有权要求个人的生活和学习不被非法披露。即学生享有纯属私人情况不受非法搜集、公开和利用的权利以及学习成绩、名次、处理或评议结果不被非法公开、扩大知晓范围的权利。案例1和案例3中，高校对学生处分的张贴公告行为即构成侵权。从高校警示教育目的与保护特定学生隐私、名誉权及其在教育上的再生和继续成长看，后者价值远大于前者，因为后者关系到特定学生未来以及高校将处于违法的尴尬地位。

4.财产权

法理学法律文化篇3

【内容提要】比较法一直是一门处于边缘位置、发展迟缓落后的学科。主要原因在于，传统的比较法对比较法概念的比较中心主义理解，对比较法学科角色的工具性、实践性定位，在理论上的浅薄和贫乏，在方法论上的单一陈旧。比较法要从困境中走出来，必须重构自己的概念、理论体系和方法论。本文提出，比较法是研究人类各种法律文化的科学。以此为基础，比较法可以建构起以法律文化研究为中心的理论体系，大量吸收其他人文社会科学的方法论。【摘 要 题】理论经纬 【关 键 词】比较法/法律文化/解释学 【正 文】 随着人类的历史进入崭新的21世纪，比较法这门学科迈入了其发展史上的第三个世纪。然而，令人遗憾的是，比较法并未能取得与其历史相称的理论成就。同很多与之同时代产生的学科相比，比较法的发展显得相当迟缓落后。社会学、人类学与比较法一样都是在19世纪中期左右兴起的学科，但是比较法如今已根本不能和这两门已成为人文社会科学之基本组成部分的学科相提并论，远远没有获得这两门学科在人文社会科学领域所取得的成就和认可。①即使同法律社会学、法律经济学等晚于其出现的法学学科相比，比较法在理论和方法论上也显得相形见绌。在法学的学科体系中，比较法一直是一门处于边缘位置、倍受冷落的“灰姑娘”式的学科。那么，比较法的问题究竟出在什么地方?比较法怎样才能走出发展的低谷?任何关心比较法事业的人们都不能不认真地思考这些事关比较法如何发展的根本性问题。 一、比较法的批判 正如一个人只有经常自我反省、自我批评，才能发现和纠正缺点，不断走向进步一样，一门学科也只有经常对自己的研究活动和理论成果进行反思和批判，才能发现和纠正失误，更快更好地发展。批判是人类思想发展的主旋律。人类的思想史就是一部不同的思想家相互批判从而新思想不断涌现的历史。②这里所说的“批判”，不是对被批判对象不加分析的一概否定，而是表现为辩证性地对被批判对象进行揭示、辨析、鉴别和选择的过程；也不是对被批判对象怀有敌意的吹毛求疵，而是建设性地推动被批判对象向更高更好的方向发展。比较法学家们埋头于琐屑的比较工作，缺乏对整个学科的批判意识，是比较法研究一直踯躅不前的一个重要原因。比较法学家应该多一些批判意识。本文试图从比较法的概念、角色定位、理论和方法论四个方面对既往的比较法做一全面的、系统的批判。 (一)比较法的概念：比较中心主义 什么是比较法?这无疑是比较法学习和研究中的重要问题。但是，这个问题的重要意义并不仅仅在于，它是步入比较法领域首先就会遇到的一个问题，更主要在于，它是比较法所有问题中的原点性、基石性问题。思考和解答这个问题，其意义绝不仅仅是为了给这个问题提供一个确定的答案，而是给整个比较法研究提供一种明确的思路和方向。对于一个比较法学者来说，对比较法是什么的回答，将直接影响其比较法研究的思路、重心以及学术追求，直接影响其对比较法其他各种理论问题的思考和解答。而比较法研究中存在的各种重要的理论争论，最终都可能起因于或归根于对什么是比较法的不同理解。因此，从地位上来说，这个问题不是比较法中的“一个”问题，而是比较法中的总体性、根本性问题。任何真正自觉的比较法学习和研究，都应当以对什么是比较法的提问和回答作为出发点。任何对以往比较法的有意识的突破和创新，都必须从对什么是比较法的反思和重新界说开始。 然而，比较法学家们大都不深究这个问题。大部分比较法学家采取一种实用主义的态度，根据自己的兴趣或需要给比较法下一个简单的定义。日本学者大木雅夫道出了这一点：“由于比较法没有独立的法的领域，所以在最初的起点上就被视为一种形式因人而异的、即所谓可以人为构成的研究部门。……每个人都从比较法应有的目的或功能中，根据其与自己最重视的事物的联系对其加以定义，结果是产生了多种多样的、而不是统一的比较法概念。”③另外一些比较法学家认为这个问题没有什么意义，采取一种置之不理的态度。法国比较法学家达维德认为，比较法的概念、性质等问题仅仅是比较法的开创时期讨论的问题。“现在，比较法已经牢固地扎下了根，这些讨论已无现实意义，不需要再多费笔墨了”。④正是对这个问题的轻视或忽视，使得比较法学家对自己的工作缺乏一种明确的自我认知意识和自我批判态度，使得比较法研究停留于经验式的、现象层面的比较而踯躅不前。 从文字表述上看，比较法学家关于比较法的定义⑤似乎是各不相同的，但从实质上看，这些形形色色的比 较法定义有着一个共同的特点，即认为比较是比较法的特殊性之所在，强调比较在比较法中的核心地位。⑥即使是那些对“比较法”这个术语颇不满意而试图寻找新的术语取而代之的学者，他们所创造的各种新术语，如“比较法律体系”、“比较法律传统”、“比较法律文化”、“法律的比较研究”，仍然不得不在这些新术语中保留“比较”这个词。在以往关于比较法是一种方法、还是一门学科的争论中，无论是否认比较法是一门学科的人，还是主张比较法是一门学科的人，对比较法与比较的直接关系都坚信不疑，认为比较法是对不同的法律进行比较研究。 这种比较中心主义的比较法概念直接决定和制约着人们对比较法的学术空间、学科角色、研究目的等基本问题的看法，对比较法研究及其发展产生了很多有害的影响。首先，它极大地限制和缩小了比较法存在和发展的学术空间。按照这种比较法概念，只有对各种法律体系及其规则的比较活动以及对此种比较活动中的方法论问题的探讨才属于比较法的范畴。在研究各种法律体系的基础上提出关于法的性质的一般理论，提出关于法的发展的一般理论等活动，都不属于比较法的范畴。其次，它导致对比较法的一种工具主义的理解和角色定位。比较法由于被认为是一种纯粹的法律比较活动，因而它被认为没有自己独立的研究目的，其存在价值仅仅在于为其他学科和法律实践服务。如果比较法是一门学科的话，它也不是独立的学科，而只是一门工具性的、辅助性的学科。因此，套用一句时髦的歌词来说，比较法学科中存在的各种问题，都是“比较”两个字惹的祸。 当然，我们不能否认比较在人类的认知活动中所具有的重要意义。比较不仅是人类认识事物的一种基本方法，而且构成了人类一切认知活动所必不可少的因素。人类在认识某一事物时，必然要拿这一事物与其他事物进行比较，在比较的过程中才能发现这一事物的特殊性。在法学领域，比较实际上贯穿于一切法学研究活动中。美国比较法学者库兰(V.G.Curran)指出：“正如比较是理解过程的核心一样，比较是一切法律分析的核心。比较就是对照其他的事物、领域来理解某一事物、领域。只要存在其他的、不同的东西，比较事业就一定存在。比较的存在不过在比较法这一领域表现得更为明显。在比较法领域中，由国家的疆界和语言所导致、并为官方所承认的各种区别突显了法律分析中的比较因素。”⑦尽管比较方法很重要，但是在比较法中，我们不是要突出和强调比较方法的地位和意义，恰恰相反，而是要弱化和淡化比较方法的地位和意义。不过，解决这个问题的办法不一定就是给比较法学科换一个更贴切的名称。比较法作为一个约定俗成的概念，我们仍然可以继续使用，只是不能为其字面意义所迷惑。 (二)对比较法学科角色的批判 从理论上讲，每一门有生命力的学科在人类的科学大厦中都占有一席其他学科所无法取代的位置。但这并不象去戏院看戏，位置预先都已安排好，只要对号入座就行了。每门学科的学者们必须合理地确定本学科在科学大厦中的适当位置。正如一个人只有找到最适合于自己的社会角色才能最大限度地实现个人价值一样，一门学科只有找到本学科的合适位置才能充分发掘本学科的发展潜力。而且，对一门学科作出什么样的角色定位，直接影响这门学科朝着什么样的方向发展。正是因为如此，学科的角色定位对于一门学科来说具有至关重要的意义。比较法以一个反面的例子证明了这个道理。 比较法学家对比较法的学科角色的看法包含在关于比较法的目的或功能的讨论中。从这些论述⑧可以看出，传统的比较法学家对比较法学科角色的定位具有两个明显的倾向：一是把比较法视为一门工具性学科。在理论上，比较法为法理学(法哲学)、法律史、法社会学等学科提供有关其他国家的法律的资料，使这些学科能够超脱本国法律体系的限制，得出关于法的普遍性认识。在实践上，比较法通过介绍其他国家的法律的情况，为本国法律改革、法律解释、律师执业、协调各国法律等各种法律活动提供帮助。二是把比较法视为一门实践性学科。在理论与实践两方面中，传统的比较法学家显然对比较法在法律实践方面的功能更感兴趣，更为重视。他们更多地从比较法的实践功能来论证比较法存在的合法性。 尽管传统的比较法学家都极力鼓吹比较法的重要意义，但他们并没有为比较法找到正确的位置。最根本的问题在于，他们忽视了比较法的科学属性。科学的目的是提供有关研究对象的普遍性知识。比较法作为一门科学，其主要的、根本的目的是获得有关被比较的法律规则和法律制度的普遍性知识。⑨传统的比较法学家认为，提供法的普遍性知识和理论仅仅是法理学、法律史等理论 学科的任务。因此，他们主动放弃了对法的普遍性知识的追求和对比较法自身理论体系的建构，而把理论建构的希望完全寄托于法理学等理论学科。对比较法学科角色的这种定位，注定了传统的比较法理论薄弱、思想贫乏的命运。 (三)对比较法理论的批判 比较法在理论上的缺陷受到了比较法学界内外很多学者的广泛关注和批评。⑩在这里，我们可以从三个方面来分析传统的比较法在理论上的缺陷和不足：首先，传统的比较法研究主要是一种事实层面的考察，而缺乏理论层面的研讨。(11)比较法研究大体上可以分为三大块：一是以各种法律体系或法律秩序的具体规则、制度为比较对象的微观比较，二是以各种法律体系或法律秩序为比较对象的宏观比较，三是比较法基本理论的研究。在以往的全部比较法研究中，微观比较占绝大部分，其次是宏观比较，再次是比较法基本理论的研究。各种冠以“比较法”之名的杂志，如美国的《美国比较法杂志》、英国的《国际法与比较法》、中国的《比较法研究》等，发表的论文绝大部分是有关微观比较的论文。在作为世界比较法研究集体智慧结晶的《国际比较法百科全书》中，从第3卷到第17卷都是有关微观比较的内容，第1卷及第2卷的大部分是有关宏观比较的内容，仅仅第2卷中的部分章节可算作是有关比较法的基本理论问题的内容。无论是微观比较，还是宏观比较，基本上都是分析或陈述不同法律体系及其具体规则、制度的异同。这样，比较法实际上成了一个搜集和储存法律异同之事实的仓库。事实的考察当然是科学研究的重要环节，但事实的堆积并不是科学，正如石头的堆积并不等于房子一样。(12)科学研究更重要的环节是理论命题的确证，即从搜集的事实中归纳出具有普遍意义的理论命题，或者用搜集的事实证明或证伪作为假说的理论命题。比较法学家很少上升到科学研究这一层次，而是象德国学者宾德所说的那样：“弄来了一大堆砖石，然后就扔下不管了。”(13) 其次，比较法没有形成自己的概念体系。任何一门科学为了解释或分析其所面对的自然现实或社会现实，都必然要发展出一套概念。譬如，经济学家创造出了市场、交换、成本、价格、效率、供给、需求等一系列经济概念，用它们来解释或分析社会的经济生活和人们的经济行为。而在比较法中，由于比较法学家认为比较法仅仅是一种简单的法律比较工作，无须创造一套自己的概念，而只须使用被比较的法律领域的概念，因此比较法一直没有形成自己所特有的概念体系，而是一门寄生于其他法学学科之上的学科。但如果比较法不仅仅是对各种法律体系进行纯粹的比较，而且还要提供有关法律体系如何运作的普遍性知识(这是科学的主要任务)，那么它就必须形成自己的概念体系，以提供观察和思考各种法律体系的分析框架，提炼或升华有关法律体系如何运作的理论认识。 其三，比较法只有一些零散的理论观点，而没有形成理论范式。理论范式的形成是科学研究的最高层次和境界。范式是指某一科学领域内形成的比较稳定的思维模式和分析结构，以及以这种思维模式和分析结构观察、思考和分析问题而产生的理论体系。在比较法研究中，虽然一些比较法学者也提供了一些理论观点，如法系的划分、法律移植等，但这些观点只是一堆没有内在联系的命题。虽然比较法学家在一些问题上也存在争论，如规范比较与功能比较之争，法系划分标准上的争论，但这种争论主要是具体问题和具体观点上的争论，并未形成研究范式、学术思想、方法论和理论体系上的根本分野。比较法迄今为止未能象法理学等学科那样产生在研究范式、学术思想、方法论和理论体系上有重大区别的不同学术派别。不同学术派别或理论范式的存在，是一门学科理论研究走向深入的必然结果，同时又是一门学科进一步繁荣发展的动力。没有形成不同的学术派别或理论范式，是一门学科在理论研究上肤浅和稚嫩的一个重要标志。 (四)对比较法方法论的批判 德国著名的法哲学家拉德布鲁赫曾经说过一句引用率很高的话：“某些科学如果必须忙于从事探讨自己的方法论，就是有病的科学。”(14)我的观点恰恰与拉德布鲁赫所说的相反：如果一门科学很少探讨自己的方法论，一定是有病的科学。科学认识区别于常识性认识的一个重要方面是，科学认识是按照某些客观的、程式化的方法而获得的认识，常识性认识则是在个人的情感、感觉、经验的支配下获得的认识。方法论是指一门科学的各种方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。方法论对于一门科学的存在和发展具有极其重要的意义：首先，用于科学研究的方法论是否正确、有效，直接决定科学研究活动的成败和理论认识的正确性。其次，是否确立起自己的方法论 ，是衡量一门独立的科学是否形成的标志。第三，方法论的不断完善或更新，是推动一门科学向前发展的基本动力。科学发展的历史表明，科学的发展过程是科学家们不断地检测、改进、充实、更新方法论的过程。什么时候方法论的思考停止了，什么时候科学的发展就终结了。 各种比较法教科书或著作对方法论问题不可谓不重视，一般都有专门的章节讨论比较法的方法或方法论。尽管这些讨论已经相当的深入细致，但其所涉及的问题实际上只有一个，即如何有效地进行比较。把比较当作比较法的唯一方法，或者仅仅关注比较中的方法论问题，这是传统的比较法在方法论上的重大缺陷。这一缺陷是由于传统的比较法学家往往将比较法视为一种纯粹的比较事业所致。反过来，这一缺陷又导致比较法成为一个单纯卖弄比较技巧的场所，使得比较法被排斥于其他社会科学乃至法学之外。任何一门科学不可能只有一种研究方法，或者仅仅依靠一种研究方法。美国比较政治学家威德勒根据比较政治学的发展经验指出：“将这一事业(比较政治学)等同于唯一的一种方法(比较)的看法是错误的。从整体上看，良好的研究在方法论上是兼收并蓄的。”(15)比较法应当努力寻求各种有用的研究方法，特别是要大量吸收其他社会科学、其他法学学科的研究方法，丰富、充实自己的方法论体系。这样，才能真正扩大比较法的理论视野，从根本上改变比较法理论匮乏的状况。 当今法学乃至所有科学的发展趋势是多学科、跨学科研究的兴起。(16)在法学领域中，最近几十年里涌现一批以“法律与 ”为名称的新兴研究领域或学科，如法律与经济学、法律与文学、法律与社会、法律与政治(批判法学)、法律与妇女(女权主义法学)、法律与种族(批判种族理论)等。这表明法学家的科际开放意识越来越强烈。但是，比较法学家对这种趋势的反应相当迟钝，因而比较法学家也往往被排除在这些跨学科研究之外。 二、比较法的重构 (一)比较法研究的新思路 令人感到欣慰的是，一些有见识的西方比较法学家已经清醒地认识到比较法存在的严重缺陷，并且正在积极地探求摆脱困境的发展新思路、新方向。其中，最引人注目的一种新思路是以法律文化研究为导向的思路。(17)自20世纪70年代以来，西方比较法学领域出现了一批以比较法律文化为研究主题和研究思路的论著。美国比较法学家埃尔曼的《比较法律文化》(18)是将比较法研究引向法律文化研究的最早努力之一。但他不过是将比较的对象从作为制度的法转变为作为文化的法，扩大了比较的范围，而没有从根本上扭转比较法学的传统格局。德国比较法学家格罗斯菲尔德认为，“将比较法看用法律文化的比较”是“处理比较法的唯一可行的方式”。(19)他的《比较法的力量与弱点》一书试图打破法系(法律体系)比较的传统格局，从比较的角度揭示法律与文化、自然、语言等因素的普遍联系。虽然格罗斯菲尔德已经表现出理论建构的努力，但他并未能建立起一种关于法律文化比较的系统的理论模式。他甚至都没有明确解释他所说的“文化”和“法律文化”究竟指什么。比利时学者霍克等人明确提出将法律文化的研究思路作为比较法研究的新范式。(20)他们认识到传统的比较法在理论和方法论上的缺陷，试图引入法律文化概念及其理论为区分和比较不同法系提供一种坚实的理论和方法论基础。显然，他们仍然是把法律文化理论作为服务于法系比较的工具，而不是认为比较法就是研究世界的各种法律文化。 法律文化的研究思路可能并不是重构比较法的唯一出路，但也许是最有成功希望的出路。在下面，我将沿着上述比较法学家开创的研究思路继续前进，提出一种以法律文化为基石范畴、以法律文化研究为中心内容的比较法新模式。我相信，这一新模式可以使比较法从前述的种种困境和问题中摆脱出来。当然，由于篇幅所限，在这篇论文里，我只能对这一新模式作一些简要的勾勒，具体的工作留待以后再做。 (二)比较法的新概念 我对比较法的解释是，比较法是研究人类的各种法律文化的科学。这一解释包含着两层意思：其一，强调比较法研究的对象是作为文化的法，而不仅仅是作为规则的法。只有站在文化的角度上，我们才有可能真切地理解和把握各个民族的法律现象，才有可能真正认识和感受到人类的法律文明的多样性和丰富性。文化的角度显然是以考察和研究各个民族的法为己任的比较法所应当采取的最好的学术角度。其二，强调比较法对各种法律文化的研究是一种全方位的研究，而不仅仅是一种纯粹的比较研究，尽管这种法律文化研究经常暗藏着一种比较的立场，经常使用比较方法。所谓全方 位的研究，是指比较法的研究范围包括对各种特定的法律文化的情况的研究、对各种法律文化之异同的比较研究、对人类法律文化中的普遍性问题的研究等。只有彻底摆脱比较中心主义倾向，比较法才能充分发掘自己的学术潜力，才能脱胎换骨地以新的形象出现在学科之林。不过，这一比较法概念一提出来，可能会遭致一些人的反对或异议。 第一种反对意见是，这一解释篡改了比较法的本来意义。在持这种意见的人看来，比较法就是比较法，它总是意味着对法的比较研究，尽管作为比较对象的法可以作各种理解，如法律规则、法律体系、法律传统、法律文化。对于这种反对意见，我们可以用解释学的例子来加以回击。解释学最初是一门研究理解和解释的技术、方法的学问。(21)解释学(Hermeneutik)一词的希腊文词根赫尔墨斯(Hermes)本是希腊神话中神的信使，他的职责是通过他的解释向人们传递诸神的信息。基督教的神父们为了获得对《圣经》的确切的、统一的解释，而发展出来了一门正确理解和解释《圣经》的技术学，即神学解释学。当这种学问被用于法律的解释时，便产生了法学解释学。(22)后来，经由19世纪的德国哲学家施莱尔马赫和狄尔泰之手，解释学从各种具体形态的解释学发展成为一种关于理解和解释的普遍的、系统的理论。这是解释学发展的第二个阶段。此时的解释学理论仍然没有超出方法论和认识论研究的范畴。解释学发展的第三阶段是20世纪德国哲学家海德格尔、伽达默尔等人创造的哲学解释学。哲学解释学与传统解释学的根本分野在于，它使解释学从方法论和认识论研究转变为本体论研究。哲学解释学把理解作为人的存在方式来把握，试图通过探究和分析一切理解现象发现人的经验方式，在人类有限的历史性的存在方式中发现人与世界的根本关系。解释学的发展历程对于比较法具有直接的启发和借鉴意义。比较法和解释学一样，都是从系统地思考各自领域的方法和技术问题而发展起来的学科。但是，与解释学相比，比较法到目前为止仍然停留在对法律比较的方法论研究上，(23)而没有进一步发展为法律比较的本体论研究。所谓法律比较的本体论研究，是指对作为比较的前提条件的人类法律文明或法律文化的性质的研究。人类的法律文明或法律文化具有什么样的性质，直接决定我们怎样对人类的法律文明或法律文化进行比较。本体论研究是法律比较的方法论研究的不可省略的前提。因此，比较法不能将这种本体论研究视为与自己无关的事情。恰恰相反，只有深入进行本体论研究，才能扭转比较法理论匮乏的局面，使比较法研究进入新的学术境界。本文所设计的以法律文化研究为特点的比较法模式正是一种关于比较法的本体论研究的尝试。既然解释学通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”解释学的最初意义)而成功地进入了新的发展阶段，比较法同样也可以通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”比较法的最初意义)而获得新的发展机遇。 另一种反对意见是，这一解释无法将比较法与其他学科区分开，因为法理学(法哲学)、法史学、法律社会学等学科都研究法律文化问题。的确，在比较法的发展史上，确定比较法的独特研究对象一直是让比较法学家们大伤脑筋的事。(24)人们通常都认为，一门科学存在的前提条件是有其独特的研究对象和领域。比较法作为一个独立的学科存在，必须有不同于其他学科的独特的研究领域或范围。(25)那些否定比较法是一门学科的人提出的主要根据是，比较法没有自己独特的研究对象。(26)然而，这种从研究对象或研究领域来界定一门学科的做法并不可取。(27)在学科间相互渗透和融合的趋势日益明显、大量交叉学科兴起的今天，这种“划地而治”的做法更不合时宜。各种交叉学科(如法律社会学、法律经济学等)的兴起表明不同学科之间并不存在明显的地域界限。不同学科的区别并不在于研究对象或研究领域，而在于观察视角、研究取向和思维方式。同一主题或领域可以同时被多个学科共同研究，只不过由于不同的学科的观察视角、研究指向和思维方式不同，所看到的问题、研究的方式、得出的结论不同。譬如，文化哲学、文化人类学、文化社会学等学科都是以文化作为研究对象。它们并不因此就变成了同一个学科。它们仍然是不同的学科，因为它们是以哲学的、人类学的、社会学的等等不同方式来研究文化。因此，要确证比较法的独立学科地位，关键不是有没有独特的研究对象，而是有没有独特的观察视角、研究指向和思维方法。在我看来，法理学、法社会学和比较法学虽然都研究法律文化问题，但它们的研究重心和研究方式有所不同：法理学是从总体、普遍的角度来研究法律文化，更关心法律文化的概念、本质、构成要素等基本问题，更多的是一种 哲学的、抽象的、思辨的研究；法社会学是从法律文化与其他法律现象的相互关系的角度来研究法律文化，更为关心法律文化在社会中的地位与功能；比较法学是从多元的、比较的角度来研究法律文化，更为关心法律文化在时间和空间上的分布及其规律。正是因为比较法有自己特有的研究视角和理论优势，它对法律文化的研究不仅不会与其他学科的研究重复，而且是必不可少的。 (三)比较法的理论体系 将比较法界定为研究法律文化的学科，有助于克服传统比较法理论研究薄弱、缺乏理论体系的局面，建构起比较法自身的理论体系，即以法律文化的理论研究为中心的理论体系。具体而言，这一理论体系包括下列内容： 第一，法律文化的概念。正如法律是什么，是法理学的本体论问题一样，法律文化是什么，是比较法的本体论问题。在法学领域，关于法律文化的概念问题的研究并不缺乏。中外的很多法理学家、法社会学家、法史学家对这个问题发表了自己的看法，提出了形形色色的答案。然而，我们缺乏对这个问题的一种比较法立场和视角的思考和回答，从而也失去了一种深刻地理解法律文化的机会。这是一种其他学科所无法取代的研究立场和视角。从比较法的立场和视角来理解法律文化，我们能够看到容易被其他学科所忽视甚至抹杀的东西。如，法律文化的多元性。大部分法理学家和法社会学家都试图提供一种具有普适意义的法律文化概念。这类抽象的法律文化概念，且不说是否真正普遍适用于所有的法律文化，至少客观上掩盖或抹杀了人类历史上法律文化的丰富多样性。尽管一些法社会学家(如千叶正士)意识到了这个问题，试图提供一种能够揭示社会内部多元法律文化图画的法律文化概念，但是社会内部法律文化的多元性毕竟是有限的，这种多元性远远不能与人类法律文化的多元性相比。从其可能性上说，人类法律文化的多元性是无限的。比较法所理解的法律文化始终是一个复数的概念。只有比较法才能真正展示法律文化的这种复数性和多元性。 第二，法律文化的制约因素。当人们面对各种各样的法律文化时，往往会问这种法律文化为什么是这样的，那种法律文化为什么又是那样的。比较法学必须回答这个问题，而不能让人们失望。这就要求比较法学家通过对各种法律文化的比较去考察决定或制约法律文化之样式或个性的各种因素，如宗教、语言、道德、民俗、政制、地理等。研究作为文化的法律与宗教、语言、道德、民俗等其他自然、社会因素的关系，既是作为一门科学的比较法的题中应有之义，也是作为一门科学的比较法能够大显身手的领域。 第三，法律文化的分类。如同生物学家试图给成千上万的生物物种进行分类，绘制一幅生物谱系图一样，许多社会科学家也尝试对形形色色的人类文明或文化进行分类，提供一张人类文明或文化分布图。在法律领域，比较法学家是许多社会科学家从空间的维度对法律文化进行形态学考察。但与生物学家的生物分类相比，比较法学家对法系的划分显得相当简单、粗糙、任意。首先，生物学家对生物的分类是一种按照界、门、纲、目、科、属、种等由高到低的多种层次而进行的系统分类。每一种生物都能在这个分类系统中找到其相应的位置。而比较法学家由于缺乏对人类法律文化的全面的、细致的了解，对法律文化的分类仅仅是一种宏观上的一两个层次的分类。不仅很多影响较小的法律文化被排除在分类系统之外，而且每一法系中的各种具体的法律文化也没有在分类系统中反映出来。其次，生物学领域建立了各种专门探讨分类原理、标准和方法的分类学，如植物分类学就有细胞分类学、植物化学分类学、数量分类学等，(28)这使得生物的分类有坚实的科学依据和基础。而比较法学家们没有对其所选择的划分标准、方法提供科学的论证，因而其划分具有相当大的随意性、武断性。再次，生物学的分类是以生物的进化链条为线索所作的分类，生物分类系统同时也是生物的谱系结构图。因此，生物分类系统不仅能够反映地球生物的总体数量及其空间分布，而且也能反映地球生物的历史演变过程以及不同生物之间的历史联系。而比较法学家显然缺乏这种谱系意识，他们的目的仅仅是揭示人类历史上存在的各种主要的法律文化，而未考虑各种法律文化之间的历史联系与谱系结构。尽管生物现象与文化现象有着重大区别，我们不可能照搬生物学的分类标准、方法，但是生物学确实能给法律文化的分类提供很多的启示和思路。比较法要深化法律文化的分类研究，必须同时开展两项工作：一是加强对法律文化分类理论的研究，甚至有必要建立一门法律文化分类学，为法律文化分类提供科学依据。二是全面考察人类历史上存在的各种具体形态的法律文化。不了解各种具体形态的法律文化的特质，就 无法建立起一个完整的法律文化分类系统，正如生物学家如果不全面了解各种生物的特性，就无法建立起生物的分类系统一样。而要对现存的或历史上曾经存在的成千上万种法律文化进行考察，显然不是少数几个学者或一两代学者所能完成的事业，而需要很多代学者的集体努力才能完成。 第四，法律文化的变迁。比较法不仅关注法律文化在空间上的分布格局，也关注法律文化在时间上的变迁过程。早期的一些比较法学家将历史研究的维度纳入比较法的概念中。法国著名的比较法学家朗贝尔将比较法律史作为比较法的三大组成部分之一，并认为比较法律史“努力将支配法律制度演变的社会现象延续之规律或自然法则带入普遍的法律史建构中”。(29)比较法通过对多种法律文化的历时性考察，主要解答这样三个具有普遍意义的问题：(1)法律文化的变迁模式。对这个问题的研究主要是回答这样几个问题：人类的各种法律文化是否具有共同的历史变迁模式?如果有，那么是什么样的变迁模式；如果没有，那么各种法律文化又是如何发展变化的?在人类学和历史学研究中，不少学者认为，人类社会具有共同的发展规律和变迁模式。这其中又有进化论和循环论两种主张。进化论认为，人类社会普遍遵循着一条由简单向复杂、由低级向高级、由落后向先进的线性发展道路。进化论又有单线进化论和多线进化论之分。前者认为所有社会都遵循同样的进化路线，后者认为不同社会遵循不同的进化路线。循环论认为，人类社会是循环发展的。譬如，斯宾格勒认为，每个社会都无可选择地重复着一种从生长、成熟、衰退到死亡的命运。另外一些学者认为，人类社会根本不存在普遍的发展规律和变迁模式，每一个社会都有其特殊的历史发展道路。比较法学家可以对这些理论假说进行检验，建立关于法律文化变迁模式的理论。(30)(2)法律文化变迁的原因。影响法律文化变迁的原因是多种多样的，包括科技进步、经济发展、政治改革、法制创新、外来法律文化的传入等。(3)法律文化变迁的机制。对这个问题的研究主要是说明法律文化的各种变迁是如何发生的。功能主义和冲突论对社会和文化变迁机制提供两种不同的解释。在功能主义看来，均衡和稳定是社会的常态。社会变迁不过是社会为了克服社会体系内部各部分之间或者社会体系与外部环境之间出现的暂时的紧张关系从而恢复正常的均衡状态所作的自我调整。在冲突论看来，冲突和变迁是社会的常态。社会变迁是由各种社会群体之间的不平等关系及其相互斗争所引起。这两种理论为研究法律文化的变迁提供了两种理论假说。 第五，法律文化的传播。法律文化运动的形式有两种：一种是跨时间的纵向的运动，即法律文化的历史发展；一种是跨空间的横向的运动，即法律文化的传播。法律文化的传播是我们理解法系概念的重要切入点。真正意义上的法系都是某一种富有影响力的法律文化从其发源地(法系的中心地带)向其他地区(法系的边缘地带)扩散和传播的结果。譬如，中华法系就是古代中国中原地区的法律文化向周围的其他地区、邻国传播而形成的。普通法系则是近代英国法律文化向传统意义上的英联邦国家传播而形成的。正是由于某一种法律文化的传播以及对这种法律文化的共同继受，构成同一法系的众多地区的法律文化才表现出内在联系与共同特质。一些比较法学家提出的所谓“非洲法系”，(31)只是一个地理概念，而非真正意义上的法系。尽管非洲各国法具有一些共同特质，但这些特质绝不是同一种法律文化影响的结果，而是相似的自然条件、社会发展水平所导致的，就象很多处于不同大陆的古代社会由于自然条件、社会发展水平相似而在文化上表现出某些共同特质一样。法系的基础不是表面相似，而是文化同源。因此，正如古代奴隶制国家在法律上表现出很多相似特征却不能归为同一法系，在各个地区相对独立地发展起来的非洲各国法也很难纳入同一法系。法律文化的传播也是我们考察各种法律文化的发展变化所不可忽视的因素。(32)不少比较法学家都承认借鉴与移植在法律变革中的重要作用。意大利比较法学家萨科认为：“借鉴与模仿是理解法律变革过程至关重要的因素”，“在所有法律变革中，或许只有千分之一是原创性革新”。(33)美国比较法学家沃森明确提出了一种以法律移植为核心的法律变革理论。他认为，法律的发展是通过法律规则的移植而实现的。(34)近年来，法律移植成为比较法研究的热点问题，但法律移植不等于法律文化传播。法律移植只是法律文化传播的一种途径和形式。除了法律移植外，人口迁移、军事占领、学术交流等都是法律文化传播的途径和形式。法律文化传播的研究内容非常广泛，包括法律文化传播的途径、制约或促进法律文化传播的因素、法律文化传播的意义与 作用、法律移植的选择标准、法律移植的效果评价等。 第六，法律文化的互动。传统的比较法研究往往把世界上多种法律文化的共存视为一种彼此孤立、各不相干的共存，因而仅仅注重揭示不同法律文化之间的异同。与世界上存在不同类型的法律文化这一基本事实并存的另一个基本事实是，不同类型的法律文化之间不断发生交流、沟通、碰撞、竞争、排斥、渗透、融合等种种相互作用、相互影响的现象，即法律文化的互动。后一个基本事实对前一个基本事实具有重要的影响，因为法律文化的互动必将改变处于互动关系中的各种法律文化，从而改变这些法律文化的共存格局。原来在比较封闭的状态下独立成长和发展起来的各种特色鲜明的法律文化，由于在互动过程中彼此汲取对方的文化特质或文化因素，逐渐丧失了原来所特有的某些文化特质或文化因素。譬如，比较法学家所津津乐道的民法法系和普通法系，通过取长补短、相互移植，已经没有了过去的那些明显的区别。比较法学家苦心描绘的那幅世界法律文化的图画在很多方面都已陈旧过时了，必须重新审视和解释当今世界的多元法律文化格局。如果比较法不对多元法律文化的互动现象给予充分的关注，它失去的将不只是一块理论阵地，更重要的是其学术地位。当然，多元法律文化之间的互动往往以复杂多样的形式、微妙难辨的过程、犬牙交错的结果表现出来，因而这是一个更有难度、更具挑战性的课题。 第七，全球化与当代法律文化。尽管人们对全球化的理解和评价不尽相同，但全球化之为当代世界格局和人类生活的标志性特征，已成为一个不争的事实。人类生活的方方面面都受到了日益强劲的全球化浪潮的冲击，这使得以人类生活为终极关怀的各门人文社会科学不得不正视和探讨全球化问题。在法律领域，以西方殖民者的全球扩张为起点的全球化大潮，已经并且仍在深刻地改变或影响人类法律文化的总体格局和当今世界各国的法律文化。比较法学者应该比法学其他学科的学者更能觉察到这一点，也更有责任从理论上揭示了全球化对当代法律文化的影响。在“全球化与当代法律文化”的研究中，至少有这样四个问题值得深入思考和探讨：(1)全球化背景下人类法律文化的总体演变趋势。譬如，人类法律文化的演变趋势是趋同，还是趋异，或者两者兼而有之?(2)全球化对民族法律文化发展的一般影响。譬如，全球化加剧了民族国家内部法律文化多元化的格局，促进了法律文化上的民族意识的形成或增强。(3)全球化对西方法律文化的影响。自全球化运动之初起，西方法律文化就一直以一种强势法律文化的面目出现，在全世界广泛传播。但是，法律的全球化并不是西方法律文化独霸天下或者一枝独秀。全球化也对西方法律文化产生了深刻的影响，如西方两大法系逐渐融合、接近，西方国家对某些非西方法律文化因素的吸纳。(4)全球化对非西方法律文化的影响。全球化对非西方法律文化产生了显而易见的、强有力的冲击。在全球化以及其他因素的直接作用下，非西方民族面临着各种各样的法律文化冲突，诸如传统法律文化与现代法律文化、外来法律文化与固有法律文化的冲突，不得不对其法律文化进行(某种意义上是痛苦的)根本性变革与重构。 (四)比较法的方法论 将比较法界定为研究法律文化的学科，有助于突显比较法的多学科或跨学科的特性，有助于扩充和改进比较法的方法论。法律文化这一桥梁不仅能够使比较法与法哲学(法理学)、法社会学、法史学等以法律文化为重要研究主题的法学学科互通有无，也能够使比较法与哲学、人类学、社会学、历史学等以文化为主要或重要研究主题的人文社会科学相互往来。研究主题上的相似性，为比较法借鉴或引进其他法学学科、其他人文社会科学在法律文化或文化研究上的理论和方法论提供了基础与可能。比较法也只有大量地吸收或引进其他法学学科、其他人文社会科学的研究方法，大幅度地丰富和改善比较法的研究方法，才能打破传统比较法研究以比较方法为主的单一格局，走出比较法研究的困境。现代哲学中的实证主义、结构主义、解释学、现象学、分析哲学等哲学流派的方法论，现代人文社会科学中的人类学、民族学、符号学、社会学、心理学、语言学、文学艺术等学科的方法，都或多或少对比较法研究具有参考或借鉴意义。下面仅以几种方法为例说明其他学科的方法在比较法研究中应用的可能性及前景。 其一，解释学方法。解释学是一门探讨理解、解释活动的性质以及理解、解释的适当方法的学问。比较法与解释学有着密切的关系。比较法研究实际上就是一种理解、解释各种法律文化的活动。从这个意义上说，比较法就是法律文化解释学。在此，比较法学家是解释者，各个民族所创造的法律文化是需要解释的 文本。解释学所探讨的各种问题在比较法中以更具体甚至更典型的形式存在。譬如，如何看待或对待解释者的先见或前理解问题，是解释学要回答的一个重要问题。这个问题在比较法中以更明显的形式存在着。比较法学家对其他民族的法律文化的考察和研究，往往自觉或自觉地受本民族的法律文化所提供的法律概念、价值观的影响。这样，比较法学家本民族的法律文化就成了他的先见或前理解。如何看待或对待这种先见或前理解，同样是比较法必须解决的问题。因此，解释学的理论在比较法研究中具有应用价值，解释学的方法对于比较法研究具有直接的方法论意义。 其二，符号学方法。符号学是20世纪兴起的一门专门研究人类的符号现象的科学。符号就是人用来表达或传递各种信息的事物，如语言、文字、图画、音乐、徽标、雕塑等。(36)文化与符号有着如影随形、不可分割的密切关系。符号是文化的媒介，文化是符号的意义。法律文化同其他文化形式一样都是以各种符号为载体的。立法机关所制定的法律、法院的司法文书、行政机关具有法律意义的公文都是以书面文件(符号)来表达的；法官、检察官、律师等各种法律职业者的身份是以各种服饰(符号)来表达的；审判、行刑等各种法律活动是以一定的仪式(符号)来表达的；民众对法律的认识、态度、情感体现在各种俗语、谚语(符号)中。当我们面对一种陌生族群的法律文化时，我们只有通过了解和把握其所创造、使用的各种法律符号及其意义，才能真正了解其法律文化。从某种意义上说，比较法就是一种以各个民族的法律符号为研究对象的符号科学。因此，符号学理论和方法可以为比较法研究开启一种新的研究思路，提供一种新的研究方法。 其三，结构主义方法。结构主义是二战以后在哲学社会科学的许多领域兴起的一股学术思潮。在结构主义看来，世界是由各种关系(结构)而非各种事物构成的。任何事物只有能够被整合到一定的结构中，才是有意义的，才能为人所理解。因此，结构主义者的目的是发现组织和支配各种事物的永恒结构。(37)结构主义方法在比较法研究具有广泛的应用前景。比较法学家可以通过揭示制约人们的法律心理和行为的无意识的、超稳定的文化结构，从而译解各种法律文化的密码。此外，将结构主义方法引入比较法研究中，有助于使比较法从搜集材料的工作状态中摆脱出来，成为一门善于思索、富有理论的理性科学。当代著名的人类学家格尔兹曾经高度评价施特劳斯将结构主义引入人类学的意义：“他使人类学得到一种理性的训练。他使人类学成为理论的、理性的、哲理的，他把人类学与世界的理性大潮联系了起来，他使人类学脱离了手工艺的模式。他使人类学摆脱了经验论的数据收集式的事务，并且将法国的理性，也就是是通常所说的理性特色引进了人类学。……从列维-斯特劳斯以来，人类学家们才认识到他们应该去思索，这的确是前所未有的情况。”(38)我们同样希望结构主义方法的引进能在比较法中产生同样的效果。 其四，文化模式分析方法。文化模式这一概念和研究方法是由美国人类学家本尼迪克特在《文化模式》(39)一书中提出来的。在本尼迪克特看来，任何一种文化并不是一大堆杂乱无章的文化现象或特质的集合体，而是在某种模式的支配下整合而成的统一体。因此，对一种文化的研究，就是发现或建立该种文化的模式，并根据这种模式解释该种文化的各种具体特质或现象。文化模式的分析方法避免了两种倾向：一种是对文化的现象式描述，这种现象式的描述使人无法深入把握一种文化的总体特征；另一种是对文化共相的一般分析。这种共相分析使人看不到文化的多元性、多样性、差异性。在法学中，前一种倾向在比较法研究中表现得比较明显，后一种倾向是法理学研究法律文化的基本倾向。因此，将文化模式的分析引进比较法对各种法律文化的研究中，既可以克服比较法以往存在的不足，又可以克服法理学研究的局限性。 ①关于比较法与人类学的比较，参见梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年第2版，第40-41页。 ②哲学家们非常强调哲学的批判精神。霍克海默认为，“哲学的真正社会功能在于它对流行的东西进行批判。”见[德]霍克海默著，李小兵等译：《批判理论》，重庆出版社1989年版，第250页。马尔库塞认为，“理智地消除甚至推翻既定事实，是哲学的历史任务和哲学的向度。”见[德]马尔库塞著，刘继译：《单向度的人》，上海译文出版社1989年版，第166-167页。黑格尔曾经很形象地把哲学史比喻为“厮杀的战场”。[德]黑格尔著，贺麟、王太庆译：《哲学史讲演录(第1卷)》，商务印书馆1997年版，第21页 。正是因为哲学始终保持着这种批判精神，它才能执人类思想之牛耳。 ③[日]大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社1999年版，第60页。 ④[法]达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第8-9页。有一些比较法学家认为，关于比较法是一种纯粹的方法、还是一门学科这场讨论，是一种学究式、毫无实际意义的讨论，不如搁置不论为好。见前引③，大木雅夫书，第60-62页。 ⑤关于比较法概念的一些有代表性的观点，参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第1-2页；何勤华：《法律文化史》，法律出版社1998年版，第215-219页。 ⑥何勤华先生在介绍了西方学者的比较法概念之后指出：“上述各位西方学者关于比较法的表述尽管不同，但其中心内容是一致的，即比较法是对不同的法律制度(或法系)进行的比较研究。”见前引⑤，何勤华书，第218页。 ⑦Vivian Grosswald Curran，“Culture Immersion,Difference and Categories in U.S.Comparative law”，American Journal of Comparative Law,Vol.46,1998,p.45. ⑧有代表性的论述参见[德]茨威格特、克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第25-47页；前引④，达维德书，第9-15页；Peter De Cruz,“Comparative Law in a Changing World”，Cavendish Publishing Ltd.,1995,pp.17-26；前引⑤，沈宗灵书，第50-59页；朱景文：《比较法导论》，中国检察出版社1992年版，第57-80页。 ⑨见Rodolfo Sacco,“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”,American Journal of Comparative Law,Vol.39,1991,pp.4-6. ⑩参见[德]弗兰肯伯格著，贺卫方、王文娟译：《批判性比较：重新思考比较法》，载《法律的文化解释》(梁治平编)，三联书店1998年第2版。弗兰肯伯格认为，比较法在理论和方法论上研究的不足导致这门学科处于学术的边缘地位，存在明显的缺陷。另见John Bell,“Comparative Law and Legal Theory”,in W.Krawietz,N.MacCormickand G.H.von Wright(Eds),Presciptive Formality and Normative Rationality in Modern Legal Systems(1995),pp.19-31。贝尔指出，理论洞见对于比较法的发展是必不可少的，比较法现在需要补法律理论课。我国学者梁治平亦指出：“理论上的反省和深入始终是比较法学家们至为欠缺的东西，这种情形不可避免地导致比较法研究理论上的贫弱和实践中的肤浅，并使得有识见的批判和建树益发显得急迫。”见前引①，梁治平书，第11页。 (11)美国学者夏皮罗指出：“我认为，说比较法是一门有点让人失望的学科并无不妥。在很大程度上，它仅仅是指出不同国家的程序法或实体法在某些方面相同或不同，或者说，比较不过是相互对照地描述不同法律体系，而不带有任何特定的目的。”转引自Jennifer Widner,“Comparative Politics and Comparative Law”，American Journal of Comparative Law,Vol.46,1998,p.740. (12)前引③，大木雅夫书，第63页。 (13)转引自Bernhard Grossfeld,“The Strength and Weakness of Comparative Law”， Clarendon Press,1990,p.4. (14)Gustav Radbruch,Einführung in die Rechtswissenschaft,1969,S.

法理学法律文化篇4

自20世纪80年代末开始，随着我国文化理论的发展，“法律文化”从西方引入我国，开始引起我国法理学、比较法学和法律史学领域学者的关注，“颇有言必称法律文化之势”。但由于学界对法律文化的内涵缺乏明确的界定和深入的研究，使得法律文化现在仍未形成系统的理论，更遑论一门独立的学科。“法律文化”的概念最早是由美国学者劳伦斯•弗里德曼在《法律文化与社会发展》一文中提出的，指的是“与法律体系密切关联的价值与态度,这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”。而法念法律文化与社会发展》一文中最先英国法学家科特雷尔则认为“法律文化”仅适用于观察法律与文化一体化的初民社会和小型社区以及特定职业人群的法律观念，与“法律意识形态”等同。也有学者把法律文化视为法律传统或作为一种法律解释方法。概括而言，法律文化是指植根于一个民族或国家长期共同生活的历史文化过程中公认的、稳定的法律价值、观念以及学说的统称，是人们进行法律活动的行为模式和指导规范。

二、当前我国法律文化研究现状与问题

首先，我国法律文化侧重与其他法学学科结合来研究某一问题，而缺少对宏观理论的研究。从我国近几年的研究成果来看，我国当前研究法律文化，主要集中在：（1）与法制史结合来研究中国传统法律文化包括礼法、无讼、自然法、律等，这部分研究占绝大部分；（2）与比较法结合来研究法律文化；（3）进行地方性研究，来研究少数民族如藏族、彝族、瑶族等的法律文化。而对法律文化本身的理论基础、体系的研究却明显不足。其次，法律文化没有厘清与一些学科尤其是法学学科的关系，从而影响了自身学科的发展。随着社会的发展，这种学科交叉越来越明显，也越来越重要。这种跨学科的发展前提是相应学科之间的合作关系，而非简单的包含关系。而且我国法律文化的跨学科研究仅着眼于法社会学和法制史，对于其他学科不够重视。而当前世界中关于法与数据、数字时代、工程学、戏剧、数学、人工智能的研究已经变成一种新的发展趋势。最后，对我国法律文化的现代化路径这一理论基础问题，我国学者存在认识偏差。不少学者认为打破法律文化区分的制度性法律文化与观念性法律文化这种二元结构并进行整合，使观念性法律文化向制度性转变，是我国法律现代化的路径。然而，深入分析后我们可以发现这种观念背后体系的是一种法律的一元观，即“趋向于附和占据支配地位的依照法律治理国家的观点”，是“现代科学主义驱动下型构而成的以立法统合整个法律定义”，是“唯法律的”、“现代性的”、“宏大叙事型的”。但就转型期的我国现代化进程而言，我们更多的恰恰是对“现代性”的反思，更关注的是“后现代的”“地方性知识”这样多元格局的存在。我们的出发点不再是看“冲突”，而是看“存在”，不再是进行统一的“整合”，而是研究各自独立的前提下互动的融合来起作用，来满足转型的中国社会现实需要。

三、法律文化研究的理论基础——法律多元主义

法理学法律文化篇5

法治是国家长治久安的必然选择，是实现“中国梦”的制度保障。法治建设必须有其相应的文化支撑。然而，文化不仅是一种价值观和精神理念，更体现为一种具体的生活方式、思维习惯和行动倾向。如果说现代化是个体主观态度和客观行为的双重变迁过程，则可以从法律价值观转型和法律行动转型两个方面去考察中国法治的文化进程，并思考建设法治文化的策略或方案。本文的基本结论为：中国民众在价值观上基本已经转向一种现代法律价值观，但在行动层面受传统文化的影响还较为明显。必须通过开展普法教育和充分利用媒体等措施推进法治文化建设。

［关键词］

法治文化；价值观；工具箱；法律权威；文化过程

法治是国家长治久安的必然选择，是顺利实现中华民族伟大复兴之“中国梦”的制度保障。然而，中国学界对如何建设法治并未达成共识。政府依法行政、［1］培养公民的法律信仰，［2］以及发展市场经济等都被认为是实现法治的关键。尽管存在不同的法治建设路径，但是学界普遍认识到：法治国家和法治社会必然要有自己的法治文化。［3］从文化的视野来研究法治，是一个重大的理论课题，也代表着法学研究的前进方向。［4］基于上述认识，法治文化获得了理论界的广泛关注和讨论，但相关研究主要从宏观或抽象的层面去思考法治文化的含义，即认为法治文化就是人们对法律所持有的价值观、理念或理想。［5］这种理解存在一定的局限性：人们普遍感到文化对法治建设的重要性，却很少尝试去评估法治的文化进程，并思考法治建设的具体文化方案。实际上，任何形式的现代化都是人的主观态度和客观行为的双重变迁过程。［6］法治文化建设不仅意味着培养民众新型的法律价值观，更体现为形成一种具体的人们借以构建法律行动策略的习惯、技能和风格。现代法律价值观指引着国家治理方式的发展方向，但如果法律没有成为解决纠纷的主要选择，法律思维没有成为民众的基本思维方式，法治就不可能真正实现。超越上述困境的关键在于重新理解文化的概念及其对法治文化的理论启示。

1文化与法治：理论反思

1.1文化的概念：“扳道夫”与“工具箱”文化社会影响的基本观点可以追溯至古典社会学时期。“文化复兴的重要知识根源，实际上可以追溯到社会学本身的创始人之一迪尔凯姆身上”。［7］（P6）涂尔干没有给出明确的文化定义，但从他对集体意识、宗教现象和公平契约精神等的讨论中可以看出其理论中的文化含义。在涂氏理论中，文化是一种价值观层面上的抽象建构物。机械社会的社会整合力量是集体意识，集体意识就是社会成员具有的信仰和感情的总和。［8］（P182）同样，部落成员从小就习得的关于什么是神圣物和世俗物的基本价值判断影响着整个部落的生活模式；［9］（P397）一种关于公平契约精神的价值观念会促使整个财产制度发生根本性变革。［10］（P209）从价值观层面上去理解文化的基本立场被韦伯所继承和发展。在韦伯看来，尽管人类行为由理念利益和物质利益同时驱动，但理念利益像“扳道夫”一样决定着行为的基本方向：“不是理念（ideas），而是物质利益和理念利益直接控制着人的行为。然而，由‘理念’创造出的‘世界图景’（worldimages）常常像扳道夫那样决定由动态物质利益驱动的行为沿着那条轨道前进。”［11］（P477）显然，能界定人类行为前进方向的理念利益就是基本的价值判断。由新教伦理所催生的资本主义精神是资本主义制度和社会诞生的基本前提。［12］塔尔科特•帕森斯（TalcottParsons）在韦伯的基础上，进一步强调价值共识对社会整合的重要作用。这种整合作用的基本途径是群体成员通过社会化过程而内化主流价值观的要求所达致的模式维持。“价值”是“共享符号体系的要素，它在开放的替代取向中充当选择的规范或标准”。［13］（P11）所以，“在帕森斯那里没有深描，文化只有在抽象和分析的意义上具有自主性。”［14］（P26）其理论中的文化依然是一种“扳道夫”意义上的概念。文化解释中的价值观模型在很长时期内都占主导地位，并在贫困文化等一系列的研究继续得到运用和发展。［15］然而，价值观解释模型具有很强的误导性，它“忽视了其他独特的文化现象，这些现象可以使我们更好地解释行为模式。我们将这些因素称为文化形塑的技能、习惯和风格，而不是价值观或偏好”。［16］（P260）基于这样的认识，文化社会学研究者开始寻求从更具体的层面去理解文化的含义，这样的工作集中体现在安•斯威德勒（AnnSwidler）的“工具箱”理论之中。安•斯威德勒深刻反省了文化价值观模型的缺陷，提出了具有里程碑意义的文化“工具箱”理论。她认为，文化不是通过向人们提供终极价值观，而是通过形成一套语库（arepertoire）或工具箱（toolkit）来影响行动。“工具箱”囊括了习惯、技能和风格等人们借以构架行动策略的文化要素。［17］文化的“工具箱”理论为我们思考中国法治建设的文化进程和建设路径提供了一个新的研究视角。遗憾的是，国内学者似乎忽视了行动意义上的文化理论对社会主义法治国家建设的重要启示。

1.2法治的文化意蕴：国家理想与行动策略目前学界对法治文化的探讨基本是一种价值观层面的思考。法治文化就是以市场经济为基础，以法治为核心，以民主为实质的社会文化体系。它不仅是一套法律规定和条文，更是一种精神，一种民主的和科学的理性精神，一种文明的精神。［18］从价值观的维度去思考法治具有悠久的历史传统，最早可以追溯至亚里士多德的法治观：“法治应该包含两层含义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”［19］（P39）简言之，法治是良法之治，而良法必然需要一套价值观作为评判标准。法治是以自由主义价值为支撑社会治理模式，脱离民主、自由和个人主义，再伟大的乌托邦也必然是通向奴役之路。［20］在罗斯科•庞德（RoscoePound）看来，普通法国家的法律能够显著区别于其他法律体系，其根本原因在于一种具有悠久历史传承的普通法精神。［21］传统的法治文化概念以价值观模型为主，并由此把法治理解为一种良好社会治理模式或国家理想。在法治程度较高的国度把法治理解为一种价值追求并无明显不妥，因为法治已经作为一种实在的生活方式存在着。然而，在快速转型的社会，深刻理解法治文化不仅关乎社会治理模式的选择，更与加快推进法治建设的路径选择和制度设计密切相关。在这个意义上，法治文化的价值观模型的局限性是显而易见的：人们普遍感到文化对法治建设的重要性，但常常忽略去思考法治的文化进程和法治建设的具体文化方案。借鉴庞德的说法，推进法治不能依靠“书本上的法”，而是有赖于“行动中的法”。［22］（P44）工具箱理论给我们的启示是，法治文化不仅是一种国家理想，更是一种以某些行动策略为特征的具体生活方式、思维习惯、技能和风格等。正是在这个意义上，温德尔•霍姆斯大法官提出，法律的生命不在于逻辑而在于经验。［23］只有实实在在地依照法治精神去践行法律、自觉地运用法律，才能加快中国特色社会主义法治国家建设进程。一些学者认识到法治文化包含行动系统，但行动意义上的文化仅作为一种附属现象，而忽略了法治“工具箱”对实现法治的关键意义。比如，刘斌把法治文化的研究范畴归纳为法治理念文化、法律制度文化、法律组织文化、法治设施文化、法治行为文化、法律语言与文本文化六个方面。但法治行为文化作为法治文化的局部内容，更重要的还是融注在人们心底和行为方式中的法治意识、法治原则、法治精神及其价值追求。［24］相反，我们认为，法治文化能否成为“工具箱”是实现法治的关键。只有法律成为人们日常纠纷解决的主要手段、法律思维成为人们日常的思维方式，法治建设才能说取得了实质性的进展。

2中国法治文化进程的实证探讨

法治文化不仅意味着一种全新的法律价值观，更加体现为一种具体的生活方式、思维习惯和行动倾向。一种新的价值观必须经历一定的发展阶段才能转化成一种相应的具体生活方式。著名的文化人类学家阿历克斯•英格尔斯认为现代化是人的主观态度和客观行为的双重变迁过程。“言论和态度上表明是现代的人，并不一定在行动上也这样去做”，只有一种符合一定价值精神的行动改变，才“能给导致国家现代化的政治、经济制度赋予真正的意义和生命，并持久地支持住国家朝现代化方面的转变。”［25］（P273）依照这个逻辑，法治的文化进程应该包含两个阶段：法律价值观转型和法律行动转型。法律价值观转型是指社会成员对法律的基本态度产生了一种与法治精神相符的转变，这是实现法治的基本前提条件。然而，单纯的价值观转型并不能自动实现法治，它只是提供了社会前进的基本方向，更重要的是全社会朝着这个方向采取实实在在的行动，把这种价值转化成一种行动、思维和习惯，姑且把这种转变称为法律行动转型。

2.1法律价值观转型中国的传统法律文化缺乏法治精神，诸如“息诉”等观念更是与法治要求不相兼容。因此，中国法治的文化进程将首先表现为法律价值观转型。这里所称的法律价值观，主要是指民众对法律地位及其与权力关系的基本认知和态度。如果认为“权大于法”，则属于传统法律价值观；反之，坚持法律至上等符合法治精神的观念，则属于现代法律价值观或法治观。法律价值观转型实际上意味着法治意识的发展。尽管人们对何为法治远未达成共识，但法治最起码包含限制权力和法律至上两个观念。首先，法治的重心是政府，而不是普通民众。法治作为一种价值观或社会治理方式，其初衷是排除人治模式中的兽性因素，为政府权力划出基本而明确的法律界限。洛克、孟德斯鸠的三权分立思想和卢梭的社会契约论等无非都是致力于寻找制衡政府权力的制度可能性。因此，法治的基本要求是建立有限政府。从国家与社会的关系来看，就是要求社会在一定程度上摆脱国家的控制而实现相对自治。然而，“权力具有独立性、扩张性、逐利性和侵犯性等特点”［26］，必须有一定的限制才能把权力置于合理的范围之内。但限制政府权力首先遇到的困难是：谁来限制政府？西方的理论和实践证明，只有法律才是实现这一目标的理想选择。因此，法治又要求把法律放在一个至高无上的位置，任何政党、组织和个人都必须一体遵行，这就是法律至上的观念。在价值观层面上的法治文化进程可以从民众的法律至上观和权力限制观或社会自治观上反映出来。换言之，如果大部分国民都已经持有上述观念，就可以认为这个国家已经实现了价值观意义上的法治。我们可以从下面两组数据讨论中国居民法律价值观的发展状况。从调查样本中可知，同意“社会成员必须无条件服从法律”的占到约86%。“无条件服从”意味着没有任何团体、组织或个人能够享受特权。这一定程度上反映了中国居民普遍认识到法律应具有绝对权威，即随着社会和教育的发展，法律至上逐渐成为中国民众的基本观念之一。表1中，“当官的只关心自己的政绩”、“执法的人往往没有依法办事”、“大部分干部”三个项目主要反映了农民对限制权力需要的认知。具有扩张性和侵犯性等特征的权力如果掌握在只关心自己政绩、不依法办事和的官员手中，就会对社会造成极大的危害。民众对官员的这些负面评价能够在一定程度上反映出他们对限制权力的认知。“我们更愿意由自己而不是领导干部来管理我们”则用以测量农民的社会自治观念。表1数据显示，调查样本中近一半的农民具有一种限制权力的意识，并且主张获得更多的自我管理空间。综上所述，大部分调查对象都具有法律至上意识、限制权力意识和社会自治意识。换言之，价值观层面的法治文化建设取得了较好的成效。

2.2法律行动转型法治的文化进程还表现一种“工具箱”意义上的法律行动转型。“工具箱”理论的启示是，只有法律成为人们解决日常纠纷的主要手段、法律思维成为人们日常的思维方式，才能说某个社会成为了法治社会。由此，某种程度上，我们可以通过考察法律途径在民众纠纷解决的不同方式中所占的比例来分析“工具箱”意义上的法治文化进程。图2显示，人们解决纠纷的方式主要是“找熟人调解”（占30.73%）、“找政府或村组织”（占20.49%）和“忍了”（占23.43%）。选择法律途径的比例为16.16%，法律途径远为成为人们纠纷解决的主要方式。人们解决纠纷的“工具箱”仍然是找关系、找政府和找领导等，法律并未成为一种普遍的日常思维方式和行动习惯。造成这种现象的主要原因至少体现在两个方面：首先，传统法律文化的历史惯性影响。传统法律文化倡导“息诉”与调解，法律在纠纷解决中的作用相对较弱。尽管社会转型和教育发展带来了价值观的变化，但是传统的影响依然存在。其次，普法教育不足。要使法律成为人们构建行动策略的主要“工具箱”，重要前提是民众对法律有较为深刻的了解，甚至是法律成为一种常识。一些西方学者提出应该把法律成为常识作为法律的基本理想。［27］然而，当前中国的法学教育还有很大的提升空间。一些受过高等教育的非法学专业学生尚且缺乏对法律的基本了解，更别说教育程度偏低的普通民众了。

3全面推进法治文化建设

中国基本形成了价值观意义上的法治文化，但“工具箱”意义上的法治文化建设依然任重道远。换言之，中国已经具备一定的价值观层面法治文化基础，“心理、态度、价值观、思想的改变，是现代化机构和制度产生实质性后果和作用的最基本的先决条件之一。”［28］（P277）然而，实现法治还必须致力于建设“工具箱”意义上的法治文化，即促使运用法律解决问题成为日常思维方式和行动倾向。正是基于这种认识，一些学者提出发展法律文化重在司法建设，通过司法机关和司法队伍建设来扩大法律的影响。［29］这种方案依然局限在法律系统之内，没有把使法律成为一种常识作为明确的法治文化建设目标。价值观层面的法治文化是一种宏观现象，“工具箱”则是微观存在，把两者勾连起来需要一个中观的“文化过程”。［30］（P1）简言之，文化过程就是把一种价值观念或精神要求注入个体的思维和行动中的动态过程。它们通过动员共享的类别和分类体系而形成，个体也通过这些分类体系感知并理解他们的环境。这个过程以一种日常生活的形式来运作，它促使个体下意识地运用一种从他们周围的文化工具箱中获得的心理模式或理解框架。［31］（P32）依照这个逻辑，如何把法治价值观转化成一种日常的行动方式将是实现法治的关键。建设“工具箱”意义上的法治文化必须大力推进普法教育。法律思维能成为人们的日常心理模式和理解框架端赖于人们对法律的了解程度。没有一定的法律知识储备，法律符号难以扩展至大部分甚至全体社会成员。人们之所以选择“找领导”或“找关系”去解决遇到的麻烦，是因为常识（文化的一种形式）告诉他这种方法是行之有效的。换言之，这些途径作为一种知识储备，是人们行动的“工具箱”来源。相似地，实现法律成为常识的基本手段是大力推进普法教育，使社会成员能够随时随地学习法律、了解法律甚至运用法律。一方面，大学教育应该考虑把法律作为通识必修课，非法学专业的学生也应该接受基本的法律教育。另一方面，进行各种普法平台建设。普法运动是民众加深对法律理解的重要途径。当前中国的普法教育主要由高校的学生及一些志愿者组成，其效果远不能胜任使法律成为常识的任务。更有力的普法教育可能是以政府机构和司法机关为主导的全民参与式教育。建设“工具箱”意义上的法治文化还应充分发挥大众传播媒介应有的作用。哈贝马斯认为，文学作品、文化批评杂志、戏剧和报纸等媒介是公共领域形成的重要机制。

［32］在信息化程度日益增高的现代社会，媒体对文化形成的作用是毋庸置疑的，但当前媒体对法治文化建设的作用没有得到很好的发挥。法治的重要特征是法律权威得到普遍的认可和遵从。只有人们总体上倾向于把法律编码为“神圣”之物，才能有效地培养法律信仰，提高司法公信力。而当前媒体过多的负面宣传则会把法律推向“恶”的边缘。尽管当前的司法实践存在不足，但是总体形势偏向积极乐观。媒体在批评不足的同时，不应该忽视报道正面法律信息。同时，大部分的法律报道缺乏专业分析和理论解释，这加深了人们对法律的误解和不信任，并带来不良的社会后果。比如南京“彭宇案”，媒体多从社会道德角度去报道涉案细节，关于法律证据、案件的法理分析乃至司法判决的合理合法性解读等都较为罕见。由此带来的负面后果是，人们认为法律已经不再保护“见义勇为”等传统美德，并在老人倒地事件中发生了一系列的“见死不救”悲剧。法治文化不仅是一种新式的法律价值观，更是一种具体的思维方式、生活习性或行动习惯。它一方面为人们提供理解法律的“解读性网格”，［33］另一方面又是日常生活习性的重要组成部分。由于政府的大力倡导和教育的发展，中国民众已经普遍认识到法治是一种更为理想的治理模式，这将成为加快建设中国特色社会主义法治国家的信心和动力来源。但我们离“工具箱”意义上的法治文化还有一定的距离。其重要表现是法律并未成为纠纷解决的主要方式，民众对法律尚且存在较严重的陌生感或距离感。必须把使法律成为民众的常识作为法治文化建设的明确目标，从加强法学教育、充分利用媒体等方面努力增强民众对法律的理解、信心与信任，为实现法治提供良好氛围和根本动力。

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法理学法律文化篇6

具备一定的人文素养和人文情感，有助于丰富法律人的精神世界，有助于完善其人格、拓展其思维、指引其行为，并最终实现其自身的可持续发展。概括而言，人文情感之于法律人的意义主要体现于以下两方面：第一，具备一定的人文情感，可以让法律人避免成为一个完全由法律规则所掌控的“法律工匠”，将其引向对“人”的“终极关怀”，抑或具体化为一种“社会关注”。现代人文精神哲学的关注点在于人，其本体论体现为人学本体论，是唯人主义。［3］19法律保障人的权利，关注社会生活，体现为一种对人自身的终极关怀。在人文情感的感召之下，一个法律人可以借助于其所掌握的法律规则和法律知识，将其对法律问题的思考，最终延伸于对其自身及其所处社会的思考。第二，多一份人文情感，可以使法律人在法律实践当中对当下中国的法律问题形成一种开放性的理解思路。法律制度从某种角度而言，可以分为技术规范性内容和社会文化性内容两个层面。其中，前者体现为一种中立的不涉及价值取向的规定，但后者则有着自身独有的特点，它有着深厚的社会土壤，深嵌于特定社会秩序中，体现了特定人群的意志、价值取向等内容。多一份人文情感，将有助于加深法律人对隐寓于法律规范之中的“文化内涵”和人文精神的理解，并有利于法律人对当下中国的法律问题形成一种开放性的理解思路。

二、当下高校法科学生人文情感之失落及其原因剖析

（一）当下高校法科学生人文情感失落之体现

目前，由于高校法科教育将侧重点放在提高学生的专业素质和法律职业胜任能力方面，在法科学生的教育和培养过程中，忽略了其人文素养之培育，从而导致法科学生人文情感的普遍性失落。概而论之，当下中国高校法科学生人文情感之失落，主要体现为以下数端：1.“人格底线”意识的缺失人文情感对于人类个体的发展具有重要的意义，作为构成人的基本心理过程的主角，其对人性的发展起着至关重要的作用。当前，我国高校法学教育过多地将教学资源投入于学生的法律知识输灌和法律技能训练，而普遍缺乏对法律人真正的人性教育，导致法科学生缺乏应有的“人格底线”意识。此外，学生在学习过程中，往往将主要精力倾注于法律的技术性细节的学习，而忽略了法律规则后面隐含的价值取向和人文关怀，也忽视了规范和法律条文对于法律人自身人格历练的指引作用，这势必导致学生“人格底线”意识得不到应有的培塑。当代中国的法律人，承载着建设社会主义法治国家的重任，除应拥有扎实的法律专业知识，具有完善的“法治人格”，将有助于使其成为具有现代法治素养与高尚职业操守的法律职业者，而这也应该是高校法制教育应有的价值追求。［4］2.对中国传统法律文化缺乏应有的认知和理解法律文化是一个综合性的概念，包含了所有与法和法律现象有关的制度、意识和其他传统学说，它是一个民族和国家在长期的共同生活中形成的，具有相对稳定性和普遍认同性。法律文化有着深刻的人文烙印，作为一种从法律实践活动中所积累起来的经验、知识，在指引人们如何进行法律思维时具有重要的导向作用。中国传统法律文化在其形成和发展过程中受到了儒家伦理、礼治文化、宗法观念、民风乡俗以及地理环境等诸多因素的影响，并逐渐地形成了自己独有的文化品格。作为一种本土法律资源，中国传统法律文化对于当今中国的法制现状以及诸多法律问题，仍施加着潜移默化的影响，有时甚至外化成为我们的生活经验和社会常理。许多法科学生在知识积累过程中，将主要精力倾注于应用型的部门法课程的学习，有意无意地忽略了对中国传统法律文化知识的汲取，不能辩证地看待传统法律文化，亦缺乏对中国传统法律文化的同情式理解，这将不利于其全面客观地认知和理解当代中国法治建设中的“本土元素”，甚至导致自己的法律思维和法律判断与普通人的生活经验和社会常理相悖离。3.人文社科知识匮乏，难以对法律问题形成一种开放性的理解思路有学者曾言：“作为一个合格的法学家，那么他一定要在法学理论修养方面有深厚的功底，同时还应该是一个多面手，具有诸多学科和领域的知识储备”。［1］119法学学科是一个知识庞大、分类较细、与其他学科联系较密的学科，这就要求法科学生应该具有较为广博的知识面，否则难以从不同的角度理解法律问题。英国学者潘尼克曾经为我们展示过这样一种窘境：历史上一些著名的法官非常精通法律，在法律方面有着很高的造诣，却由于缺少人文常识，对于社会上的事缺少了解、缺乏经验，在法庭上闹出了不少笑话。［5］由于自主学习能力的缺乏和固有教学模式存在的缺陷，当前我国高校法科学生往往仅关注于法条的学习和记忆，根本无暇涉猎其他人文社科领域的知识，造成法科学生的知识面比较狭窄，使其难以在广博的人文社科知识支撑下对法律问题形成开放性的理解思路。

（二）法科学生人文情感失落之原因剖析

培养人格独立、高尚睿智，具备人文关怀和社会责任感的法律人，是高校法学院系的重要使命。当前，我国高校法科学生的培养模式还比较单一，大都以单纯地教授法律知识、法学理论、法律方法为侧重点展开教育培养工作。［5］这种培养模式在相当程度上忽视对法律人应有的人文情感的涵育。大致归纳，导致当前高校法科学生人文情感普遍性失落之原因主要如下：1.高校法科教育人才培养模式定位出现偏差当前中国高校法学院系在制定学生培养方案时，大都将灌输法学知识和强化法律技能训练作为出发点和着力点，法科学生的人文素养和人文情感培育在一定程度上被忽略。在课程设置方面，法学与人文学科交叉的边缘法学课程，如法史学、法哲学、法文化学、法社会学、法律与文学、犯罪学等课程在整个课程体系中占据着微不足道的地位，而纯人文学科的相关课程，也很少纳入法学院系的选课系统之内。我们要培养的不是“法学工匠”，而是有灵魂、有思想的合格法律人。培养模式的偏差，使得我们仅仅强调和关注学生所掌握的法律知识和技能，而不关心其人文素质的提升和人文情感的涵育，这势必使得学生对其他的人文知识缺乏应有的知识准备，甚或缺乏应有的社会常识。2.法科教师授课方式单一，缺乏人文知识的有效融入法学专业的诸多课程，如法史学、法理学、民法学、刑法学，乃至其他部门法学，其知识谱系中均承载着丰富的人文意蕴。然而由于许多法科教师把法学教育仅理解为技能教育，授课时只注重规范与条文的讲解，不能将人文知识有效融入，将内蕴于法律条文之中的人文意涵进行解释展开，甚至忽视了法律对于“人”的指引。法学教育被“工具化”了，法学课堂只有法律概念、法律规范和法律逻辑的阐解和推演，难觅丝毫“人文”气息。这在很大程度上限制了法科学生的人文情感得到充分的涵育。3.功利化求知导向下学生对人文社科知识的汲取动力不足近年来受就业压力以及其他现实利益的驱动，法科学生大都是围绕着通过司法考试，并为将来顺利进入法律职场安排自己的学习计划。因此学生在学习的过程中，难免急功近利，只注意提高自己的专业技能，对于一些法学原理和法条背后的价值理念不求甚解，对于其他人文社科知识漠不关心，对于自身人文情感的陶冶亦缺乏兴趣。这势必会导致学生视野狭窄，即使以后进入法律职业，其法律思维与法律判断，也难以与普通人的生活经验、道德共识，以及社会主流价值相接洽。［6］

三、高校法科学生人文情感涵育的具体进路

高校法学教育是当前我国培养法律人才最重要的途径。在开展法学教育过程中，我们应该注重加强对学生人文情感的陶冶，以确保他们作为未来的法律职业者可以具有健全的“法律人格”和高度的社会责任感，确保他们在今后的法律实践中能够不被现实利益所左右，正确客观地对待自然、社会和他人。在人文精神严重缺位的当下，如何涵育学生的人文情感，乃是当下中国高校法学教育中一个严峻而又急迫的问题。笔者从以下几点对此略作述论：

（一）转变教育理念，从注重技能训练到专业技能与人文素养并重

法学教育是国家法治实现的重要环节，“一国法律教育的得失，有关于国家法治的前途”。［7］6现代意义上的法律教育，应致力于培养不仅具有理性思维和规则意识、通晓法律规则技巧，而且具有较高人文素养和丰富人文情感的法律人。当前高校的法律教育带有明显的“法律工具主义”色彩，其教育理念与法治的人文幸福追求相悖。法学教育如果仅注重法律技能训练，以致用于世为已足，而忽略学生人文情感的培塑，其培养出来的学生很可能只是一般意义上的“法律工匠”。因此，当下高校法学教育亟需转变教育理念，超越功利主义，摒弃“法律工具主义”，在传授法律专业知识的同时，还应关注学生人文情感的涵育与人文素质的提升，依靠人文精神的熏陶来唤醒深藏于法科学生内心深处的人性因素，最终将法治精神深深地植于每个学生心中。

（二）优化学缘结构，将人文社科多领域的学科知识引入法学教育之中

法学学科不是一门自给自足的学科，法学教育也不应成为一个封闭性的教育体系。目前，我国的法学教育在学缘结构设置上不尽合理，法学学科和其他人文社会学科处于其种程度的隔裂状态，这样不利于法律人才的培养。法治的精神底蕴乃是人文精神，法治实现所倚赖的法律人才必须具备人文理性精神，而人文理性精神的培育则奠基于人文社会科学的教育之中，这一点在人文教育史上已经得到了充分的证明。当前，法学教育应该构建一个开放的课程体系，将人文社会科学多领域学科知识，纳入法学教育的知识供给体系之中，通过开设更多的边缘法学和纯人文学科选修课，让学生有更多的机会接受历史学、文化学、哲学、文学等方面的相关知识，只有这样，才能使学生在广博的人文知识基础之上，涵育出符合当代法治精神的人文情感。

（三）改进授课方式，将人文情感的陶冶融于法律知识的传授

高校法学教育的培养目标，不应满足于培养具有法学知识和职业技能的“才”，还应致力于培养心存公平正义、有一定人文素养的“人”。而人才的培养，或者说教育事业，其核心载体在教师。因而，高校的教师不仅要有深厚的专业知识，更要有丰富高尚的“人文精神”，并且通过娴熟而带有智慧的授课技艺，将人文精神“润物细无声”般地引入课堂教学环节之中。例如在法制史的授课过程中，要注意中国传统法律文化知识的有效导入；在法理学、法哲学和宪法学的授课当中，要结合授课内容，强化学生“法律人格”的培塑和法治精神的陶冶；在法律社会学的授课当中，要引导学生从简单的知识接纳转变为在实践中体悟生活经验；在民法和刑法等部门法的授课当中，要注意挖掘法律条文后面的伦理积淀和人文意蕴；在指导学生课余法律体验和课外拓展阅读课方面，亦可引领学生从法律与文学、法律与社会角度欣赏法律电影和法律文学作品，使学生从中感悟法的精神。唯有如此，才能将人文情感的陶冶融于法律知识的传授，从而提升学生的法理品格和精神境界。

（四）培养学生的自我教育能力

法理学法律文化篇7

论文关键词 法律文化 法的本位 法治

法律文化有多种含义，一般认为，法律文化是指以一定的社会物质条件为基础，国家政权所创建设立的法律制度、法律设施以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情及理论学说的复合有机体。由于历史背景和社会发展不同，造成了中西方在政治、经济和文化各个方面都存在着很大的差异，所以，中西方的法律文化有着各自不同的特点。

一、法的本位不同

中西方法律文化的差异之一是法的本位不同，中国传统的法律是以集团为本位的 ，而西方法律则是以个人为本位的。无论东方还是西方，在远古社会最基本的单位是“个人的集合” ，我们将这种以团体为中心的社会称为集团本位社会。

从法的本位来说，中国古代法是部族集团本位法，后期逐渐演变为宗族集团本位法。在中国社会自然经济条件下，中国法沿着宗族制度发展的轨迹形成。春秋战国之后，具有血缘关系的宗法家族统治的局面被打破了，儒家和法家对建立新的政治制度最具有影响力。首先，儒家对宗法制度中的“忠”与“孝”两个基本原则的关系的解释，弥补了宗法家族与政治国家分离的空缺。而法家的国家主义政治法律观，是以国家为主位的，由于其理论与中国传统的宗族社会相抵触，最终没有成功。儒家吸收了法家的国家本位思想，创建了家族本位与国家本位共存的理论。由此可以看出中国传统法律本位走的是从部族到宗族再到国家与家族共同的集团本位道路。而且，从汉代以后，中国传统法律本位着重于国家本位优于家族本位。在清末“变法修律”之后，随着近代西方法律文化的影响逐渐增加，家族制度的影响逐渐退出了国家法律的舞台。国家本位根据社会的发展的需要逐渐被强化，由于社会历史文化传统的影响，其后的法律中深刻体现着集团本位。集团本位法的实质是义务本位法，这种法律意识集中体现出的法律是保护统治者的利益不受侵犯，而公民个人利益受到限制。作为中国法律传统的集团本位，产生于特定的自然环境和社会环境中，它适应于中国社会的需要，平衡了社会的发展，世界著名的比较法学家威格摩尔说过：“中国人作为一个民族之所以能够顽强地生存下来，很大程度上应归因于它们强有力的宗族和家庭组织。”

在西方法律史上，古罗马法通过塞维阿·塔里阿改革由氏族法过渡为家本位法，后随着经济社会发展，建立起了以个人为本位的法律制度。以氏族为本位的罗马法是以维护氏族利益为目的的，随着罗马氏族的解体，罗马法中的氏族本位也瓦解了。作为农业罗马社会的产物，家本位的法律填补了这个空缺，家本位法表现为以男性为中心的父权至上及夫权主义。罗马不断对外扩张，由于社会性质的转变，以个人为本位的法律制度取代了家本位法，表现为罗马万民法的产生和发展，其意义“是在于它对‘个人’的重视，它对人类所作的伟大的贡献，就在于它把个人从古代社会的权威中解放出来。” 罗马的个人主义法律观是现代西方法律个人本位的思想渊源。日耳曼人建立国家以后，所设立的日耳曼法是以氏族集团为本位的法，同时其制度法又以上帝的意志为指导，即上帝本位。文艺复兴通过古典自然法学说提倡反神权的个人本位法，批判神本位的法律思想。人权开始取代神权成为自然法的基础，思想家们认为人权是人的基本权利，是与生俱来的，不是上帝赐予的，是不可剥夺的，这种思想使得西方的个人本位法有了重大发展。个人本位法从其本质上说是权利本位法，注重于对个人权利的保护，强调个人利益。

二、法的学术传统不同

法的学术作为人们对法的经验和理性的概括总结，表现为不同的类型。中国传统的法律学术是“律学”而不是“法学”。中国的法只是作为由国家制定认可的成文法出现，而没有独立的法学家从理性的角度用学说及判例来支持的法律现象，现代意义上的法学是在清末才从西方引入的。中国传统的法律学术是对制定法进行讲解、注释，即为“律学”，而不是对学理的探究。中国的律学传统缺少那些不受实在法约束的法学家以自己的学说去创设的法学理论及其体系。律学的根本特征是对制定法的文字和逻辑进行阐释，而不去探究学理，缺少百家争鸣、流派纷呈的情形，表现出明显的重“术”轻“学”的特点。在封建体制下，皇权专制和中央集权逐渐走向极端，不具备“法学”学术发展的条件。中国律学传统缺乏普遍正义和个体权利内涵，并且缺少了逻辑学在法律知识体系构造中的作用。

法学学术的形成需要很多的社会条件、文化条件、政治条件及经济条件。首先，要在社会中普遍存在着正义与个体权利的法律观念，而传统中国的法律观念是以秩序、义务和控制为核心的。另外，还必须存在真正的学术自由。在中国几千年的封建专制中，真正的思想言论自由几乎是不存在的。在政治层面，要具有民主性的政治背景。因为民主与法治是分不开的，专制社会不会重视法律学术，法律学术只会成为维护统治秩序的附属工具。在经济层面，法学要求商品经济的高度发达，因为民主政治是与商品经济相适应的政治形态，没有高度发达的商品经济就不会有高度发达的民主政治。在中国传统的小农经济条件下，法学很难发展起来。

西方的法学十分发达，从罗马法学开始至今形成了众多的法学流派、名家。例如，近代以来的古典自然法学派，其代表人物有格老秀斯、孟德斯鸠、卢梭等人；实证法学派，其代表人物为奥斯汀；纯粹法学派，其代表人物为凯尔森，等等。西方法学所涉及的范围广泛，其理论博大精深。在西方的文明史中，受到商品经济和民主政治的影响，西方的法律观念是以正义和权利为核心的，促进了法学的传统和发展，并且西方的学术自由，学术独立的传统也推动和保障了法学的发展进步，在西方法学家的眼里，法不仅仅是控制社会的工具，而是与社会发展及社会主体的行为密切联系在一起的。与中国传统的律学不同，西方法学具有极强的批判性，包括对制度的批判和对法学本身的批判，在批判中，社会制度得到了改进，法学理论的得到了进一步的发展，这种建设性的批判对西方的法治进程起了积极的推动作用。不同的法学流派对法律发展起着各自不同的影响，借用西方学者的话说，在过去的二千年里，它制造出来一套规范行为的规则体系，在很大程度上保护了个人的生命、自由和财产，使人们能和谐地生存。

三、法的精神不同

法的精神最本质的表现为人治与法治。人治是对“为政在人”和“贤人政治”这种理想的治国理念的概括，人治的前提是社会上存在着为政治所需的德行兼备的贤者，其在理论上是虚幻的，是对现实统治的美化。统治者的统治行为具有随意性，因此，人治必然会向独裁暴政转化。中国数千年的人治统治形成了深厚的人治传统和官本位的特权等级观念。法治来源于西方的法律文化，亚里士多德曾给“法治”下过定义：“法治应包含两重含义：已经成立的法律秩序获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。” 法治的基础是民主政治，并且与宪政有密切的联系，没有宪政就没有法治。法治是以实现“法律面前人人平等”为目的的，法律高于当权者的个人意志。

对于传统中国法的人治精神，可以从以下方面来理解分析。首先，从立法权方面进行分析，中国自古是皇权至上，没有独立于皇权之外的立法权，所制定出来的法律反映的是皇帝及其所代表的统治集团的意志。另外，从司法权和行政权进行分析。在中国没有独立的司法权，司法与行政是合一的，皇权就是最高的行政权。从皇权与立法权、司法权、行政权之间的关系体现出了传统中国法的人治精神。传统中国并没有分权，皇权控制着立法、司法及行政，所有的法律制度都体现着皇权的意志。在封建君主专制的制度之下，随着中央集权的不断强化，传统中国人治的趋势也随之加强，君主具有至高无上的统治国家的权利，这种权利超越了一切法律。

法理学法律文化篇8

 

关键词：传统法律文化　价值分析

早在公元前3000年左右的尧舜禹时期，伴随着社会阶级的分化与国家的出现，传统法文化就在习俗文化的基础上得以产生。中国传统法律文化显示了其鲜明特色，独树一帜。主要深受中国特殊的国情和文化传统影响，礼与法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心。

1 中国传统法律文化的演进

中国传统法律文化是源远流长，丰富多彩的，在世界法律文化中有着举足轻重的地位。其可以追溯到我国原始社会的尧舜禹时期，伴随着社会阶级的分化和国家的出现，传统法文化也在习俗文化的基础上得以产生。

夏商周三代，在法律的精神方面，确定了“明德慎罚”的原则。要求当时的统治者要张明礼仪道德，加强犯罪预防，一实现理性结合，达到国泰民安的目的。这一时期，重视“礼治”，使得礼学文化得到了充分发展，成为“制治之源”。

西周时期在总结以往经验的基础上，归纳出“礼以遵其志，乐以导其声，政以一其行，刑以防其奸”，礼，乐，刑，政综合为之的法律学说。中国封建时代的法律文化，形成于战国秦汉时代，成熟于魏晋隋唐，发展演变于宋元明清，具有完整的发展命脉。

汉朝统治者总结了秦朝“二世而亡”的历史教训，确立了以“德主刑辅”为标志的儒家综合为之的法文化学说。这诠释了法律之学，已经与先秦时期自由研究方法有所不同，它受制于封建纲常礼教，听命于官方的权威说教，基本上是一种官学。唐代是以往各种法律文化的集大成者，在法学上的最大贡献是完善了封建法学体系，使封建行政法学分离出来，形成独立的分支。唐朝开元时期，在《唐律疏议》的基础上，制订了我国历史上第一部较系统完整的封建行政法典。形成了相互分立又相互为用的两大法学分支，对后代产生了重大影响。明清之际，资本主义经济的萌芽与初步发展，影响到法学建设。

中国传统法律文化显示了其鲜明特色，独树一帜。主要深受中国特殊的国情和文化传统影响，礼与法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心。

2 中国传统法律文化的时代特点

以宗法家族主义为本位的的伦理法是中国古代法律文化的基本构成因素。在普遍重视伦常观念的中国古代社会，伦理观念形成了以权利义务为基本内涵的法律关系。之后，随着儒家思想被确立为国家的统治思想开始了法律道德化和道德法律化相结合的伦理法。中国传统法律文化也是伦理主义的法律文化。以人本主义为基础，以家族为本位，以血缘关系为纽带，以宗法伦理为核心是中国传统法律文化的基本特征。其具体表现是：礼法结合，以礼统法；德刑并用，以德为主；重人治，轻法治；重刑法，轻民法；皇权至上，以言代法。

中国古代社会历史的一个显著特征就是等级的长期存在和牢不可破。礼就在于通过论证等级秩序和结构的合理性，并使之固定化、永久化，礼对社会秩序的维护，是通过确立“别贵贱，序尊卑”的等级制度来实现的。强化社会政治的等级规范，是礼制的一个重要功能，以此来达到维护社会秩序，整合社会的目的。礼不仅是严格的政治等级制度，而且是一种严格的日常行为规范。礼确认王权的特殊地位的合法性，中国古代的思想家非常重视礼在治理国家、维护社会秩序方面的功能和作用。

3 中国传统法律文化的价值分析

中国传统法律文化的因素丰富多彩。如：人治观念、皇权思想，以言代法，封建等级观念，特权思想，司法与行政合一等，这些因素与现代法治格格不入，在法治建设的过程中必须彻底根除。但是，我们也应该看到的是，中国传统法律文化中的许多积极因素并未失去其价值，值得我们继承与发扬。中国传统法律文化对于我们了解中国的国情，深入研究法学理论，挖掘传统法律文化的优秀成果，促进当今法文化建设，具有十分重要的意义。

3.1 中国传统法律文化蕴含人文精神

中国文明具有人文性的特点，中国传统法律文化蕴含人文精神，人文精神必然含有对个体人格价值的尊重。他所肯定的是群体而不是个体。个人价值收到了身份，性别，血缘等级的严格限制，个人权利相对于义务是第二位的这是我们认识中国传统文化应当考虑的。人本主义是中国传统文化的精华，体现在法律领域，就

是主张立法、司法都以民为本。早在两千六百多年前，管仲就明确提出：“下令如流水之原，令顺民心”，“俗之所欲，因而予之，俗之所否，因而去之”。包拯说：“民者，国之本也”。他主张立法当以便民为本。这种以人为本的基本价值观念，在依法治国，建设社会主义法治国家的今天并不过时。我们知道，法是由一定的生产方式产生的需要和利益的表现，同时也是对人们的各种利益和需求进行调整的重要手段，社会主义法以确认、维护广大人民群众的根本利益为根本目的，因此，在法律实践中，必须时刻关注和尊重人的需要，既不能无视民众的需要，也不能强迫民众接受他们所不需要的东西。

3.2 礼法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心

在古代中国律多指制度规范，法的价值剥离为礼，于是礼就成为了中国古代法律所追求的目标。以礼为主，礼法结合是中国古代刚柔相济的管理模式。在实践中，中国古代管理者发现礼治并不是完美无缺.礼治必须得到法治的配合，才能刚柔相济，相得益彰，相辅相成，二者成为中国古代管理的两根支柱。同时强调礼治居于主要地位，是仁治的基础，法治位于次要地位，是以弥补礼治不足。所以，礼是一种“序民”的“度量分界”，是一种所谓“不以规矩不成方圆”的“经纬蹊径”。社会安定，政治稳定，则偏重于礼治；若社会动乱，政治不稳定时偏重于法治。礼治是基础，是前提，礼治必须有法治的配合。礼由氏族社会一般的祭祀习惯，演变为中国古代法的精髓是古代由具有极强血缘关系合为一体的家国相通统治模式的结果，也是数千年立法、司法的实践、选择的结果，“礼”蕴涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圆通、和谐的特征，至今闪现理性的光芒。

4 结束语

中国传统法律文化历经几千年积淀而成，在构建当代中国特色社会主义法律文化的过程中，占有重要的地位。中国传统法律文化需要批判，也要继承，要吸收中国产同法律文化的精华，去其糟粕，我们既要实现中国传统法律文化的现代化价值体系的转化，也要警惕西方的文化霸权。这是我们在进行社会主义法治建设的理论和实践中需要特别注意的。

参考文献：

[1]张中秋.中西法律文化比较研究.第二版.南京大学出版社，1999.

[2]武树臣.中国法律思想史.法律出版社.200，1

法理学法律文化篇9

结合在西部和川内法学教育序列中所处的梯队和地位,通过对法学教育服务对象、目标市场和就业去向信息反馈,以及四川地方法制建设对法律人才素质结构和能力水平的期望和要求的综合分析,当前学校法学教育在呈现良好态势的同时,面临的发展性问题主要有:素质教育与职业教育的矛盾、科学教育与人文教育的矛盾、法律思维能力培养与应试教育的矛盾、职业伦理意识与功利主义学习观的矛盾等四个方面。

(一)素质教育与职业教育的矛盾

法律的社会功能和法科人才的社会需求特性决定了法学教育在适应素质教育要求的同时,承担培养学生职业能力的重任。但是,素质教育和职业教育的内容和方式是不同的。素质教育要求首先教学生如何去学、如何教会他们学会学习,学习方法比学习知识更重要。其次应当教会他们怎样做人,学会做人和学会学习是素质教育里最基本的两个问题;职业教育则首先教给人的是职业的操守、职业的技巧,应该教会人们在职业上的共同感觉和共同尊严,还要教会职业态度及如何履行职业义务,这和素质教育价值取向和目标定位存在较大差异。法学教育中的素质教育应该研究素质教育的共性,应该反思法学教育的客体及其表达。法学作为正义之学,法学学生在大学阶段要进行价值观的培育;法学作为治国之学,法学学生要学会处理法治原则和法律工具性之间的关系;法学作为权利之学,立法是表达权利,执法是落实权利,守法是实现权利,司法是救济权利,法律的本位在于人的权利。法科学生要建立至高无上的人权观,要学会如何去获得权利,维护权利。最后法学还是思维之学,法学教育要培养学生独特的思维能力[1]。美国著名法学家霍尔姆斯讲“法律不是逻辑的结果,而是经验的积累”,法学同样还是经验之学,作为未来的法律工作者,法科学生价值观的培养,职业操守的培养,职业技巧的培养,需要大学教育阶段的理论指导。因此,如何在日常的教学环节和教学内容设计上,同时体现素质教育和职业教育的目标和要求,是实现法学教育纵深发展的同时需要认真思考的问题。

(二)科学教育与人文教育的矛盾

法科人才培养,是人文精神和科学精神的统一。虽然通常认为法学属于文科,法学教育注重的是学生的人文精神,但是对于未来将要运用法律实现社会正义的法科学生,首要的人文精神就是学会对待当事人,对待案件事实,对待证据。而证据的获取过程是一个科学的过程,获得证据、判断证据、使用证据对案件事实进行还原都需要求真、求实。因此,法学教育要克服人文教育和科学教育的脱节问题,尤其在以工科为主的学校,问题显得更为重要。在综合院校当中,学生一入校就在一个综合的氛围当中成长,人文的精神需要文、史、哲,科学的精神需要数、理、化。所以综合院校中培养的法科学生更具有优势,单一学校的学生缺少的是一种理学的熏陶,科学的素养对于学生来说就存在环境不足的问题。因此,法学教育培养模式的改革,要适应社会对法科人才素质和能力结构的需求。在培养学生人文素养的过程中融入求真、务实、探究的科学精神。

(三)法律思维能力培养与应试教育的矛盾

法律思维是按照法律的逻辑———包括法律规范原则和精神———观察、分析和解决社会现实问题的思维方式。法律思维能力是法律人最核心的素养,是一个合格法律人所必不可缺的基本功。在司法过程中,只有依照严格的法律思维,才能排除个人偏见,避免随意性,才能形成并推导出解决法律问题的正确结论。但是,学校当下学分制教学管理体制,将2-6个学分的获得等同于某一方面基础理论知识的掌握,较为模式化的考核机制难以反映学生对理论法学与应用法学之间内在的整体性逻辑关系的把握,难以对学生思维能力锻炼和塑造过程进行定量衡量,使得相当部分同学满足于考试的过关和学分的获得,不注重法律思维能力的培养,滑入应试教育的套路。因此,鉴于未来法律职业共同体职业能力的专业化,有必要改革和调整现行的法科学生学习考核机制,将反映法律思维能力和法律职业人思维方式的考核内容融入考核机制中,形成对专业知识和理论掌握水平考核的有效补充和完善,引导学生在运用法学理论观察、分析实际问题的同时,增强对客观现实法律思维角度的考量,逐步培养学生的法律思维能力。

(四)职业伦理意识、职业技能与功利主义学习观的矛盾

法律职业体现着对公平、正义、秩序、效率等基本价值理念的追求,要求法律职业者必须具有理性与宽容的精神、刚正与廉洁的品格,形成忠于法律、忠于事实、忠于社会的高尚情怀。不至于因精通法律而危害社会,或成为社会秩序的破坏者。法律职业技能则体现法科学生从法律角度出发,分析、解决现实问题的能力和符合法律逻辑的工作方式。娴熟的技能是法律智慧的闪现,是思想之光的火花,是成熟的法律人自主意识的反应。如美国的大学一直很重视培养学生的职业技能,开设有大量的法庭辩护课(trialadvocacy)。所以,法科学生需要学会辩护、书写法律文书、说服别人、清楚地陈述自己的观点、熟练地组织文字、在公共场合演讲、告诉别人法律允许或不允许干什么、及时和有效地与委托人沟通等等具体而实际的技能。当前法学教育采用的教学方法,是传统的课堂讲授法。这种方法的长处是能帮助学生系统掌握基本的法律知识,能在较短时间内领会法律思想和内容要领;不足之处是学生缺乏主动性,易出现理论与实践的脱节。由于传统模式的影响,学生只是被动地接受,无法形成独立思考和思辨的能力。尽管有个别类似于法庭调解、法庭辩护、庭审实践或律师实习等基于实践能力培养的实习环节和实践环节,但存在明显不足。并且还存在因集中实习较难安排、学生面临就业压力、带队教师疏于督导、实习单位工作压力以及学生工作能力缺乏等因素,毕业实习和认识实习难以有效完成职业技能培训和职业伦理培养的重任。讲授形式的教学模式和学分制的考核方式,很容易让学生产生功利主义的学习观,为了获得学分而学习,忽视了对课程设计内在联系和基本法律知识应用技能的把握和熟悉。致使法科学生往往仅仅熟悉相关法律知识,却缺乏法律职业的基本素养,不具备较强的法律职业伦理观念。

二、需求导向的法学教育发展、法科学生素质特征与法科学生培养目标

法学教育应体现法治社会的需求和社会纠纷解决体制的内在要求。法学教育的产生和发展与社会争端解决机制密切相关。大学最早的三个专业就是法学、神学和医学。其中法学专业的出现与解决人际关系或社会生活中的问题,即解决人与人之间的各种纠纷,尤其是解决涉及财产关系和人身关系的纠纷密切相联[2]。我国和谐社会目标的提出,为社会纠纷解决机制的发展提供了新的发展空间,也为当前法学教育的发展提出了一个新的命题。和谐社会固有的理念要求法律在承担诉讼解决社会纠纷的同时,应具备化解社会矛盾,尽量减少社会对立面的职能。法律社会职能的转变给法学教育提出的新命题是:社会转型期法律人才的素质目标应具备娴熟的法律理解、应用能力和高超的法律应用艺术,以适应和谐社会理念下社会纠纷诉讼解决机制的发展要求。具体来讲,和谐社会构建和社会需求对法学教育的发展影响有以下两方面:第一,法学教育由单一价值理念向多元价值理念转化。[3]替代性争端解决方式的飞速发展,对法学教育一直持有的基本法治理念提出了挑战。现代法治理念的精神可以归结为:规则之治、司法独立、程序公正、法律至上等。这种法治是以单一的国家权力及其价值观为基准的规则之治,排除了多元化的价值理念、多元化的纠纷解决方式。因而法学教育更多的是专注于对法律规范知识的传授、对学生权利意识的培养和对现代法治精神的灌输。替代性争端解决方式在现代社会争端解决机制中的地位,说明了我们所追求的理想社会,应当是一个多元化的价值理念并存、多元化的行为模式并存和多元化的争端解决机制并存的社会。“法治社会固然必须有司法的权威,但这并不意味着必须由司法垄断所有的纠纷解决。现代法治国家应能够容纳各种社会权力及其组织形式的存在,各种社会性、民间性社会组织及其纠纷解决机制将会有更大的发展空间。”[4]在这样的语境之下,法学教育的价值理念必然由单一的、僵化的法治理念向多元化的、富有活力的法治价值理念转变。这一转变必将对法学教育目标、法律人才素质、教学内容等产生根本性的影响。第二,职业能力由司法的核心素质和技能培养转向法律实践全面技能的训练。随着替代性争端解决方式的发展,法学教育对于学生能力的训练也在发生变化。“司法途径对许多经验丰富的商人来讲不是一个令人满意的解决方案,因此,他们总想规避司法。作为传统的法学教育,学生被训练在法庭去战胜对手赢得胜利,诉讼是目的;而调解则教会我们更简单、更慎重,以及真正有兴趣地倾听别人,基于理解和诚恳的谦逊会使冲突的双方愿意回到谈判桌上,并达成解决方案。就目的而言,首选是解决纠纷、形成协议,而不是形成诉讼,因为调解是一种独特的工具。”[5]替代性争端解决机制的兴起,对于法学教育来说,仅仅进行诉讼能力的训练是不够的,还要培养学生其他法律实践如调解、仲裁、谈判等所需要的技能,培养学生通过非讼方法为当事人解决纠纷的理论意识和操作能力。素质教育是“以提高人才素质作为重要内容和目的的教育”。

在法学教育职能转换和职能发展背景下,法科学生素质能力需求呈现新的发展特征:第一,宽厚的基础知识。一个法律人不仅应当通晓法律,而且还必须具有广泛的文化知识,应当认真地学习历史学、经济学、社会学以及其他社会科学、自然科学知识。这些学科的知识,既是法学专业本身的需要,也是法学专业学生将来工作的需要。第二,独特的法律思维能力。法律工作的特质在于用法律解决复杂的社会问题,要求法律工作者具有独特的法律思维,能够从法律人的角度观察和分析问题。第三,娴熟的法律运用能力。法律工作者必须具备运用法律分析和解决社会纠纷和问题的能力,它包括法律解释、法律推理、法律程序、证据运用、法庭辩论、法律文书制作等。第四,较高的法律研究能力。法律是高度抽象的规则体系,法律人必须在静态的法律与动态的现实之间进行权衡,寻找规则与个案的联系点。第五,高尚的职业道德情操。法律职业担负着维护社会公平与正义的重任,法律人代表着至高无上的法律权威,神圣的职业要求廉洁、刚正、正义的品格。西南科技大学法学经过10年的发展,在四川乃至西部影响力逐步增大,法学专业毕业生所具备的良好的专业素质和职业精神所赢得的的良好声誉为学校法学发展开辟了广阔的空间。因此,准确定位在西部法学培养序列中的地位,适应西部构建和谐社会的法制需求,整合学校法学教育资源,立足现有基础,树立培养服务西部、扎根西部、人文精神与专业精神互补、职业伦理与职业技能并重的法学专业人才的培养目标。

三、“五位一体”法学教学培养模式

基于以上分析,结合法学发展实际,我们认为当前法学教育应逐步建立法学专业知识、法学文化修养、人文精神、职业技能与法律伦理“五位一体”的教育培养模式,并以此指导法学教育培养模式的完善和改革。

(一)法学专业知识

法科学生要掌握法学专业所涵盖的由十几门二级学科所构成的课程体系,包括核心课程、方向课程、选修课程等必备的专业知识。在这些课程的教学内容中,特别要注重对学生进行基本概念、基本问题、基本原理等知识的教学。通过这些课程的学习,使学生对法律的存在状态、结构、属性、关系以及运行规律有深切的把握。专业知识是否系统扎实,是法律人从事法律职业的基础和知识背景。

(二)法学文化修养

法学文化是与法律文化相比照的概念。法律文化是法学教育中的法律或者法学自身所内在涵有的专业知识和技能。法学文化则是法律文化所辐射出来的与法学有关的人才培养机构、法学学科专业设置、法学专家学者、法学思想流派或者观点争鸣、法学学术活动或者学术讲座、法学刊物与法学专业媒体、法学图书资料等文化资源。法学文化修养的本意不在于引导学生将来一定要从事法学研究工作,而是要让学生形成一种自觉的专业情感,成就一种法学文化智识,开阔自己的新视野、启迪自己的新思维,并由此激发学习兴趣和动力,促进个人综合素质的培养和发展。良好的法学文化修养不仅可以让法科学生增大法学信息量、开阔法学视野,而且还可以给他们以思想和文化的熏陶,从而提高思维水平和求解问题的能力。比如,法学家本身就是一种榜样的力量,国内外著名法学家的成长、学术活动以及他们的法学思想本身就是对法科学生的一种激励;通过阅读法学著作、论文,浏览法学媒体信息,汲取优秀法学思想,培养分析问题和解决问题的思维能力,对于处理实践中的具体问题有着前期思维准备的意义。

(三)人文精神

人文精神是对人的价值、人生意义和人类命运的关注和思考。[6]西方近代人文精神重视理性和知识,宣扬人生而平等,提倡个性解放和自由,肯定人对情感、健康、荣誉、财富等现世幸福快乐的追求。中国古代人文精神则倡导刚健有为的人生态度,强调整体利益和个人的职责义务,以群体为本位,以义为上,向往理想人格。随着中西方文化的冲突与融合,中西方对人文精神的认识与取舍有所趋同。一般认为,人文精神是一种自觉、自省的意识,不断反省人生的缺陷,追求理想的人生;它是一种批判的意识,不断反思社会缺失,追求理想的社会;它是一种超越的意识,不断关注时代精神,追求超越现实的理想境界。在社会变迁迅速的当今时代,人文精神应该体现以下内容:(1)自强有为、乐观向上的人生追求。(2)社会责任感、历史使命感和爱国主义情操。(3)独立思考的主体意识和社会批判精神。(4)珍惜现在、憧憬未来的胸襟,立足本土、面向世界的眼光。(5)精神与物质并重,以义为上的价值取向。(6)互助、友爱、奉献、协作精神和民主、法治观念。(7)理性、求实、创新、自由探索,坚持真理的科学态度。

(四)职业技能

法律本质上是一种人类自我管理、自我约束的社会纠纷和矛盾化解机制。作为未来的法律人,掌握法律的目的在于运用法律化解矛盾,解决纠纷,创造平和、协助、共赢的社会环境。“理论都是灰色的,唯生命之树常青”,法律人的价值既体现在运用制定法解决社会纠纷,还归社会秩序,更体现在创造性适用法律,使僵化的法律获得生命。这需要对法律精神的深刻理解和高超的法律运用艺术。而这又来自于对生活深刻的领悟和对世俗人情的洞察。因此,法律职业技能体现在法律人的沟通、协商能力;谈判妥协能力;辩论的技巧能力和方法;制作法律文书的能力;获取、掌握和应用信息的能力;制定规则的能力;起草合同的能力;审核、鉴定和有效运用证据的能力等等。[7]

(五)法律伦理

法律教育的目标不能仅仅局限于让学生习得一门赖以谋生的职业技术,更为重要的是让他们通过专业训练成就为具备健全法律人格的法律人。法学教育必须要开发受教育者的道德情怀,砥砺受教育者的伦理能力。法律伦理包括法律制度赖以形成的内在的伦理结构和法律制度得以良好运行的外在的法律职业伦理两部分。[8]法律职业伦理是指法律职业者在其职务生活与社会生活中应遵守的相应道德行为规范。法律制度自身的伦理结构则是法律自身的品质基础。所谓法律有善恶、制度有正邪,实指法律有不同的品质。法律制度内在伦理是目的性的,法律职业伦理是手段性的。缺乏法律理性的伦理建设可能会使中国法治停滞不前,但缺乏伦理关怀的法治建设却必将在精神上葬送整个中华民族。一国法律教育如果仅仅注重法律知识的教授,而忽视作为法律知识赖以形成的伦理结构的分析与研究,这种教育就注定是肤浅的和空洞的[9]。

四、“五位一体”法学教学培养模式下学校法学教育改革思路

(一)问题教学法的引入

法律之所以可以在“问题”引导下教授,是因为一个社会的法律运动中总是充满了价值对立和利益冲突。法律发展的过程是一个发现问题———解决问题———发现新问题的过程。法律教育的目的并不是用现成的法律知识去填充受教育者的大脑,而是以已有的知识为起端,以问题为火种,去激发受教育者的能动思想。这样,教育的过程就不再是一个生吞活剥的填鸭过程,而变成一个开放的思想砥砺过程,一个法律知识被不断向前推进的过程。在日前的通行教育方法中,灌输与说教仍占主导地位,受教育者的主动性是被忽视的。因此,有必要根据法律职业对法学教育的要求,引入问题教学法。以法条为起点,以法律伦理教育为目的,引导学生对现实对立价值和冲突利益问题的关注和解释,并寻求解决的方法。

(二)提倡探究性学习方法

法学教育的职业特性决定了教育过程不仅要让学生学量的知识,更重要的是要学习科学研究的过程或方法。因此,根据学校法学教育的现状和现有资源条件,有必要引入探究性学习方法。探究性学习(inquirylearning)是一种积极的学习过程,指学生在学习情境中通过观察、阅读,发现问题,搜集数据,形成解释,获得答案并进行交流,检验、探究性学习。在法学教育过程中,探究性学习主要突出在探究的问题性、实践性、参与性和开放性,其中既有学生个体的自主学习、独立钻研,也有学生群体的合作与交流、讨论切磋和师生之间的共同探讨、教学相长,能充分发挥师生双方在教学中的主动性、积极性和创造性。法学教育的探究性学习具体实施策略包括:(1)了解学生,观察、了解学生的发展倾向、特长、爱好以及已经有的知识能力。(2)创设氛围。教师要为学生创设一种自由、民主、平等、和谐的氛围,以激发学生的思维。在法学讲授或案例讨论时,要保护好学生的好奇心.尊重学生的发言权,鼓励学生的创造性,教师和学生一起探究。(3)激趣。通过提供近乎矛盾的事件、案例、呈现困惑的问题情景来引发学生的兴趣,激发学生强烈的好奇心和探求欲,解决法的教育的实际矛盾。(4)以生为本。以学生为主体,指导学生发现问题,鼓励学生提出自己的见解。通过探究、讨论,学生的智慧火花在闪烁,知识的种子在发芽,学生真正成为课堂的主人,学习的主人。

(三)强化人文精神培养

(1)增设人文课程,输注人文知识。人文精神是深层次的思想观念,而非具体的知识。但人文精神与人文知识密切相关,人文知识是人文精神的载体,人文精神寓于人文知识之中。人文知识的传授、熏陶有助于强化学生自身的内心体验,直面人生,正视现在,养成独立思考的习惯,提高主体创造意识和社会责任感,为人文精神的构建奠定深厚的知识底蕴。(2)强化教师的人文素养对学生的影响。爱其师,信其道,教师自身的师德是将人文知识转化为人文精神的关键环节。教师应增强育人意识,努力提高自身的人文素质,努力发掘法律专业的人文性内涵,把人文精神融化到整个法学课程体系和专业教育中。在教学过程中,要重视、尊重每一个具体的教育对象,尊重每一个受教育者的人格,关心每一个教育对象的内在潜能、需求、遭遇和困惑,对学生的喜怒哀乐多加了解、关怀和引导。只有这样,才能体现人文精神的关爱。(3)努力营造富有人文精神的校园文化。校园文化对学生性情的陶冶、思想境界的提升、情感的升华和礼仪修养的形成都起着重要作用。要重视富有人文精神的校园文化建设,通过广泛开展的法律咨询、模拟法庭、法学讲座、法律调查等活动,激发学生的主体意识和理性思维,独立地思考为学、为人问题,领悟人生的真谛,正确地对待自己的潜力。

(四)增加法学文化修养环节

法学文化是一定时期法律教育资源和法律研究活动所折射的,供法律学习者理解、领悟和掌握的文化资源。一定程度上反映了法律学习者对法律的情感、需要和期望。是关于对法学人才培养机构、法学学科专业设置、法学专家学者、法学思想流派或者观点争鸣、法学学术活动或者学术讲座、法学刊物与法学专业媒体、法学图书资料等文化资源总体性的认知、评价、心态和行为模式的总汇。经过半个多世纪的发展,我国法学教育已经衍生出许多文化资源:法学院、法学专家学者、法学学术研究、法学媒体等等,共同推动着中国法学事业的前进。良好的法学文化修养不仅可以让法科学生开阔法学视野,接受法学思想和文化的熏陶,而且可以营造良好的学风、教风和校风。(1)教师在讲授基本概念、知识、原理和技能时,应该适当地配置相应的法学文化资源,如法学名家名著、法律格言、法律文学、法学历史学等,让学生知道更多的法学资讯,并告知学生了解这些法学文化的检索途径,有意识地让学生产生了解法学文化的自觉性。(2)法科学生应该结合所学课程内容,尽量多地挖掘出优秀的法学文化资源。在法学文化修养的培育过程中,要带着一种对法学的真挚情感去了解法学文化,并且从各种法学文化中汲取那些对个人的发展和综合素质培养有益的精华。(3)学校和学院应多为教师和学生进行法学文化修养提供便利条件和宽松环境,图书资料和检索设施要配套,通过举办法学学术讲座、学术沙龙、案例辩论等,创造良好的法学文化氛围和景象。

(五)实践性法律教育的强化

法学教育不仅要传授法律知识,同时要培养和训练学生的实际操作能力。强化实践性教学方法,如以案例分析讨论形式出现的案例教学方法、以理解程序为主的模拟法庭教学方法、以师傅带徒弟式的法律实习方法,以及近年来引入我国的以训练学生实际能力为宗旨的实践性法学教育模式。主要是以“诊所式法律课程”(ClinicalLegalEducation)和“法庭辩论课”(TrialAdvocacy)为主的一系列实践性法学教育课程。这些课程的设置,以学生为中心,教师更加注重学生的感受、学生的需要和学生面临的问题,而不是主要关注自己,关注自己准备的教案和希望达到的教学效果。没有标准答案的开放性的教学,通过启发学生自己去寻找答案,让学生在利益冲突和对撞中去理解法律的纠纷解决功能,去反思立法的成功与失败,去领悟“法律的生命从来不是逻辑,而是经验”经典格言的精神。

法理学法律文化篇10

摘要：

法教义学是以一国现有的法律规范为依据，并运用体系解释的方法解决具体法律问题的科学研究方法。法教义学以现行的实在法秩序作为坚定信奉的前提，并运用体系梳理功能、体系化的体系解释功能和自我批判与修正功能，致力于现行实在法秩序的优化。对我国刑法学的发展而言，法教义学在体系化刑法典的构建、刑法条文的准确释义和刑法典安定性的维护等方面有着重要作用。

关键词：

法教义学；体系；体系解释；方法论

1法教义学之概念及存在依据

1.1法教义学之定义

法教义学始于以德国为代表的大陆法系国家。英美法系国家的学者对此概念并没有相关的论述，日本及我国台湾地区的学者对此概念也鲜有表述。对于“Rechtsdogmatik”中文法学界存在很多译法，诸如法释义学、法律释义学、法教义学、教义学法学等，以及法律信条论[1]。有学者认为，法教义学的基本工作有三个层次：法律概念的逻辑分析、将这种分析概括成为一个体系、将这种分析的结果用于司法裁判的证立[2]。也有学者将法教义学与部门法学等同，认为在某个特定法秩序之层面，部门法学就是法教义学[3]。笔者认为，法教义学是一种体系化的体系解释方法。首先，法教义学是一种体系化的方法，具有体系化的梳理功能，其次，是一种体系化的体系解释方法。法教义学还具有批判和修正的功能，可通过此功能不断地完善自身。

1.2法教义学的合理性及有效性分析

法教义学并不是通过理性证明，即理性地界定正义的标准，并运用其解决问题，而是在信奉概念的基础上，予以修正和完善，并达到优化概念的目标。法教义学的精髓在于预先设定一种合乎基本标准的模式，并根据其效力的来源———社会实践的发展，以不断地批判和修正的方式，使预先界定的标准更加合乎社会发展的实际要求，以期在应用于社会实践的过程中完善自身的理论或者标准。任何适用和遵循的法律制度都必须有一套可以提供适当解决各种冲突和纠纷的方法，并且不得背离法律的要求和社会发展的现实需要。为此，必须运用法教义学赋予其权威的被信奉的效力。但问题随之而来，法教义学不可能对任何已知事物和未知事物都可以设定相对合理和有效的解决方法，以处理适用司法中的问题。这样，体系与解释二者的重要性便凸显出来。

2法教义学的“体系化”价值分析

2.1体系化是确保法律的明确性与和谐性的基本要求

每个体系都是透过研究个别问题所获得的概括总结，包括被认识的法律原则和其中的相互关系。它不仅有助于概观实际工作，也成为借助那些透过体系才清楚显现的脉络关联得以发现新知的根源，因此它是法秩序继续发展的基础。在法教义学中，信奉的法律不仅包括一切基本的法律原则、法律规则，也包括为适应司法实践需要而设立的新的法律原则和法律规则。在整个未体系化的法律中，由于法律受环境及其他因素的影响不同，以及制定者主观因素的差异，必然存在法律条文的不确定性，以及存在类似法条之间冲突和法条混乱不清，而无法取舍的问题。而体系化的进程正是对法条进行筛选优化的过程，以提高法条用语的准确性、法律条文的系统性和法律适用的简易性。

2.2法教义学要求“体系”本身具有开放性特征

体系性的工作是一种持续性的过程。随着社会的不断变化，体系性的工作必须要吸收新的元素。法教义学具有持久性和稳定性的特征，这要求义学方法下的体系化进程要在开放性的前提下，才符合法教义学自身发展的要求。在对所有的法律要素进行梳理的同时，随着社会的不断发展必然产生新的值得考量的因素，应将这些基于社会变迁而产生的新的因素纳入到体系化梳理过程所应参照的价值判断标准中，并参照社会发展现状取舍体系中的各种法律要素，只有如此，法教义学具有的借鉴和吸收功能才可以显现，不断有选择地吸收新要素，完善体系，为将来的体系化过程奠定基础。

3法教义学是一种体系化的体系解释方法

3.1法律解释在法教义学中的价值

由于法律条文表述的不明确性和文字语言内涵的多样性，必须运用恰当的方法解释法律条文。法律解释是理论和实践的认识性和创造性、创作和再创作、科学性和超科学性、客观和主观等各种因素不可分割的混合。随着社会情势的不断变化，法律条文的语意也将有所改变，为此不能拘泥于封闭的法律体系，必须在开放性的前提下，对部分法律条文乃至整体法律体系作出符合社会环境发展需要的解释。“法律的安定性需要法律的实证性。”[4]而法律的实证性离不开解释方法在现实生活中的正当运用。不断地通过解释，使法律条文符合社会发展的需要，使法律体系保持稳定性，从而使人们确保法律体系。这是法教义学得以存在的合理性和法的安定性的要求。

3.2体系化的体系解释方法及其功能

法律经常是由不完全的法条构成，只有视其为规整的部分，方能获悉个别法条的意义[5]。解释必须立足于法律体系。在体系解释过程中，解释方法不仅要适合对大的法律体系解释，还应适合对小的法律体系中具体的法律条文，及其在整个法律体系中的地位，甚至与上下法律条文间的联系的解释。以刑法为例，刑法总则、刑法分则及刑事司法解释的相关条文共同构成了刑法典这一法律体系。在这个法律体系中，必须要将刑法分则的某一具体罪名与刑法总则中相关规定结合起来，方可正确解释。在法教义学的研究方法中，解释是一种体系化的体系解释方法。只有运用体系化的方法，把握刑法的体系脉络，才能发挥法教义学本身的作用和功能。

4法教义学对刑法体系化研究的价值分析

4.1体系化要求下的刑法条文梳理

法教义学的重要功能之一是对刑法规范予以体系化梳理。体系化的条文是确保法律适用明确、简洁、方便等要求的体现。具体而言，首先，要对刑法的相关规范进行有区别的收集和归纳。应保留符合社会司法实践要求的法律规范，剔除不符合刑法的目的、刑法的精神以及不符合社会发展需要的法律规范。其次，对涉及到同一刑法内容的不同刑法规范予以综合考虑，在充分衡量相似规范的适法性的基础上予以取舍，以解决因法条竞合而产生的司法适用无法抉择的问题。最后，还应运用法教义学的方法，将这些法律规范整合成一个体系，使之成为一个体系化的法典。总之，法教义学的体系化梳理功能对于解决我国前的立法混乱现状乃至优化我国的法律内部评价体系，具有重要的作用。

4.2刑法条文明确性及体系化之要求

法教义学的稳定性和开放性特征得以存在还在于法教义学体系化的体系解释功能。体系化解释的主要功能在于使法律条文明确并使法官正确使用。一方面，法教义学可以使刑法的条文更加明确；另一方面，法教义学也可以使经过解释的条文适应社会发展的实际需要。就刑法条文的明确性而言，体系解释要求法律条文的适用性必须在整体的分析视角下考察。解决实务问题的首要步骤是体系化对待刑法的法规。在综合分析刑法总则、刑法分则及相关刑事司法解释的基础上，还应运用体系解释的方法分析与之关联的刑法条文，行为之社会危害性、行为人的人身危险性以及其他的相关因素都应该作为定罪量刑的标准而纳入司法审判考量的因素中。

4.3法教义学下的刑法典之安定性塑造

法教义学具有维护整个法律体系稳定的功能。社会发展过程中不断出现的新元素、新观念，以及条文本身由于立法者或者某种潜在的社会因素的影响而造成的疏漏和误区等，要求对条文进行理性的审视和批判。批判也是理解的过程，通过理性的批判，可以更深入地理解条文，并找到符合条文表述规范的相关词语，从而实现对条文的修正，达到符合立法原意和社会发展要求的标准，使整个刑法体系趋于合理，内容趋于明晰，表述趋于规范。保持基于批判和修正功能之下的刑法学体系“稳定性”的特征，是法教义学的重要任务。

5结语

综而观之，法教义学作为一种体系化的体系解释方法，对于解决我国法律条文表意粗疏不明及法律体系混乱的问题有很好的帮助作用，它将为我国部门法体系乃至大法律体系的构建、法律规范之间冲突的解决、法律自身及法律体系自身稳定性的实现能够奠定很好的基础，由此产生的对实践中具体法律适用问题的指引作用和规范作用更是不可忽视。作为我国不可或缺的一种基本的刑法学研究方法，法教义学在我国法学理论研究和法务实践中所扮演角色的重要性，将会不断地彰显出来。

参考文献:

[1][德]伯恩•魏德士.法理学[M].丁晓春，吴越.译.北京：法律出版社,2013:136.

[2][德]罗伯特•阿列克西.法律论证理论[M].北京：中国法制出版社,2002:308.

[3]林来梵,郑磊.基于法教义学概念的质疑[J].河北法学,2007(10).

[4][德]古斯塔夫•拉德布鲁赫.法哲学[M].王朴.译.北京：法律出版社，2013：81.