无效合同论文十篇

无效合同论文篇1

我国《合同法》第51条规定，以欺诈、胁迫手段订立的合同损害国家利益的，合同无效，第54条第2款规定：一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方违背不实意思的情况下订立的合同，受害方有权请求人民法院成仲裁机构予以变更或撤销。《合同法》的这两项规定我们可以得出无效合同和可撤销合同所涉及的手段、方法以及所在的险恶用心。同时也告诫人们，在经济活动中要想排除无效合同和可撤销合同中所涉及的各种陷饼和，就必须遵循合同法的基本原则，使合同成为经济活动沿着正确轨道运行的有效保证“在订立经济合同中，人们不能忽视的另一个重要内容，就是无效合同和可撤销合同法律责任和所承担的法律后果问题。当双方当事人为订立合同接触和磋商时起，由于已经从事某些具有法律意义的行为，故可以认为他们已经进入了某些特定的权利义务关系之中，而判断其是否有此种关系的标准就是看其是否具有缔结合同的意图。”从本文叙述的情况表明，依照合同法的相关理论，重视无效合同和可撤销会同这两个方面法律责任和法律后果，对于维护交易安全、强化合同当事人的诚实信用观念，实现商品交换的目的，都是十分重要的。”

[关键词]无效合同可撤销合同法律效力

序论

随着社会主义市场经济的不断发展，企业在经济活动中对《合同法》的依赖性和需求性越来越高。实践证明“市场经济就是合同经济、信用经济、法律经济。合同是联结生产、流通、消费的纽带，是经济合作、技术交流、贸易往来的法律形式，是维护商业信用的法律保障”（1）同时人们注意到在履行合同过程中，往往会出现一些人们所不愿看到的非正常现象如：用欺诈、胁迫手段订立合同或因某种原因所签定的无效合同等，侵害当事人的合法权益。我国《合同法》第52条规定，以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益的合同无效{2}《合同法》第54条规定，一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销{3}合同法为何作出这样的规定，我认为应从以下几个方面进行理解：

正文

一、无效合同和可撤销合同的涵义和特征

无效合同是指合同无效，是自始确定、当然无效．自始无效是从合同成立时就无效；确定无效是确定无疑地无效，这与效力待定合同的效力由权利人确定不同；当然无效是指合同无效不以任何人主张和法院、仲裁机构的确定为要件。其特征大致有五种情况：一是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。欺诈、胁迫损害国家利益签订立的合同“欺诈”是指一方当事人故意欺骗他人而使他人陷入错误而与之订立合同的行为。欺骗他人的方法包括故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，目的是为了使对方当事人作出错误意思表示。“胁迫”是一方当事人以将来要发生的损害或者以直接施加损害相威胁，而使对方当事人产生恐惧并与之订立合同的行为。胁迫行为给对方当事人施加的一种威胁，这种威胁必须是非法的。二是恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益。恶意串通的合同。“恶意串通”是指合同当事人在明知或者应当知道某种行为将会损害国家、集体或者第三人利益的情况下而故意共同实施该行为。三是以合法形式掩盖非法目的。以合法形式掩盖非法目的的合同。“以合法形式掩盖非法目的”包括两种情况：（1）指当事人通过实施合法的行为来达到掩盖其非法的目的；（2）指当事人从事的行为在形式上是合法的，但在内容上是非法的。四是损害社会公共利益。损害社会公共利益的合同。这是合同法的公共利益原则的体现。公共利益是相对于个人利益而言的，它是指关系到全社会的利益，表现为某一社会应有的道钻准则．五是违反法律、行政法规的强制性规定．"法律"是指全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律，“行政法规”是国务院颁布的规章、命令、条例等行政法规，“强制性规定”是强制的法律规范，它与“任意性法律规范”相对应，强制住法律规范分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，禁止性规范规定了人们不得从事某种行为。合同无论违反义务性规范还是禁止性规范都是无效的．可撤消合同“是指己经生效但因当事人的意思表示没有表现其真实意志违反自愿原则可由一方当事人请求撤销的合同”（4）可撤用合同是民法中可变更和可撤销的民事行为的一种．可撤销合同主要是意思表示不真实的合同。可撤销合同的效力取决于当事人的意志，它是一种相对无效的合同，但又不同于绝对无效的无效合同。我国《民法通则》第59条规定：“行为人对行为内容有重大误解的和显失公平的民事行为，一放当事人有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤消。”根据上述规定我们可以看出可撤销合同在履行过程中相悖于公平、平等、自愿原则，没有在这些原则下确定合同双方当事人的权利、义务，因此它也不符合合同法的最基本理念。从合同法表述的可撤销合同内容上看，这类合同具有以下特征：（1）是否使可撤销合同的效力消灭，取决与撤销权人的意思，撤销权人以外的人无权撤销合同。（2）可撤销的合同在未被用撤销以前是有效的。即使合同具有可撤销的因素，但撤销权人未有撤销行为，合同仍然有效，当事人不得以合同具有可撤销因素为由而拒不履行合同义务。（3）撤销权一旦行使，可撤销的合同原则上溯及其成立之时的效力消灭。

二、无效合同与可撤销合同存在哪些不同

从无效合同与可撤销合同两者的基本涵义中我们可以看出，一种合同做无效合同来认定一种做可变更、可撤销的合同来认定，那么两者之间存在哪些区别呢？我们认为两者存在以下不同之处：（一）两者的性质不同。无效合同从性质上说虽然合同存在，但是任何一方在没有请求人民法院或仲裁机构仲裁之前，都是无效的。它是损害国家和人民利益，损害公共利益，损害第三人利益，违反法律、行政法规的强制性规定。是以欺诈、胁迫和恶意串通，以合法的形式掩盖非法目的的。因此它始终无有转变为有效合同的可能，是一种绝对无效的合同。可撤销合同是在合同被撤销前，保持着法律效力，只是法律赋予一方当事人享有撤销权。它的构成原因是一方的欺诈、胁迫订立合同；乘人之危订立合同；因重大误解而订立的合同；因显失公平而订立的会同。“在可撤销的合同中，具有撤销权的当事人有权撤销合同，但是当事人的这种权力并非没有任何限制，相反撤销权人必须在规定的撤销期间行使撤销权……合同法规定的撤销权的行使时间为一年，在此期间，撤销权人必须行使其撤销权，否则，就失去了撤销合同的权力”（5）如果一方当事人撤销权消灭，可撤销的合同就是有效的合同。

（二）两者的法律后果各有所不同。无效合同因为从开始就不产生任何法律效力，因此也就不能发生当事人所预期的法律后果。也就是说其合同尚未履行的，不得履行；已经开始履行的，应立即终止履行；如果合同已履行完毕的，也必须恢复到合同履行前的状况。无效合同所引起的法律后果，一是一方当事人应该将其从已对方获取的财产返还给对方当事人，并恢复合同签订前的财产关系状况。二是按照合同法所规定的双方当事人按照各自的错误状况和程度承担所需承担的责任。如果一方当事人给另一方当事人造成损失的，有过错的当事人应承担赔偿另一方当事人损失的责任。三是收缴一方或双方当事人在无效合同中的非法收入。所谓非法收入必须具备两个条件“第一，客观上是损害国家或公共利益的；第二，当事人主观上是故意的。”（6）应当指出的是，无效合同除承担相应的经济责任之外，按照我国刑法193条第一款第二项之规定，如果违犯还要承担相应的刑事责任。可撤销合同，如果享有撤销权的当事人不愿意撤销合同和放弃对合同的撤销权，那么人民法院则依照法律规定对其合同予以承认和保护，其合同就要按照其条文和规定予以履行；如果中有撤销权的当事人在法律规定的期限内请求人民法院拟用其合同或有关会同条文，人民法院或仲裁机构则依法对其予以撤销。很显然被撤销的合同也就随之失去自始的法律效力，即产生和无效合同相同的救济手段和补救措施．由此我们可以看出无效合同不但自始至终不能产生法律效力，而且有关当事人还要对其行为负有不可推卸的法律责任。而可撤销合同是根据享有撤销权一方当事人的主观意愿而决定其法律义务和责任的。

（三）两者体现的原则也不同。因为无效合同是危害国家、公共、和第三人的利益，并且是违犯国家法律、法规行为所以无效合同即使是当事人愿意履行其合同义务，国家法律也是坚决不能允许的。这体现了国家利益、人民利益需要用国家法律的强制力量来保证有效的合同的正当履行。可撤销合同是有撤销权一方当事人有权自主决定对其合同在法定期限内是否向人民法院或仲裁机构申请合同的撤销。体现了当事人意思自治原则

三、无效合同与可撤销合同所涉及的范围

如果说有效合同对制止不公正、不公平、不合法的交易、维护市场经济秩序起了重要作用的话，那么无效合同所涉及到的范围是很宽的，在实际操作的过程中影响了“市场”交易。而可撤销合同具有很强的操作性，它不仅体现了当事人的意思自治，同样保护了受害人的利益，一定程度上促进了交易。因此，科学、准确地划分无效合同和可撤销合同的范围是至关重要的。就其无效合同的范围有五个方面即（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益：（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益：（3）以合法形式掩盖非法目的：（4）损害社会公共利益：（5）违反法律、行政法规的强制性规定。有上述情形之一的，即为无效合同。所谓违反法律是指违反法律、行政法规的禁止性规定。“所谓违反公共利益的合同是指违公共秩序、善良风俗的合同。如违反公共道德和伦理观念，限制人身自由和有损人格方面的合同。我们认为，规避法律、当事人恶意串通所订立的损害他人利益的合同也是违反法律的无效合同。从各界所表述的来看无效合同均以违法作为合同无效的一个重要原因。尽管违法含义表述不尽相同，但其违法的内容基本上一致的。违法指违反法律、行政法规的强制性规定和公共道德或公共政策。

就其可撤销合同来讲，其导致行为人意思表示不真实的因素有很多方面：如“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”“重大误解”、“虚伪性陈述”、“不当影响”及“错误”等，尽管表述各有不同、称谓不同、叙述的方法不同，但就其实质内容上基本上是一致的。由此可见，人们把以欺诈和胁迫订立的合同都作为可撤销合同。可撤销合同的范围应限定为意思表示不真实合同主要有以下三个方面（1）因重大误解订立的合同。所谓“重大误解”是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等产生错误的认识，致使行为的后果与自己的真实意思相违背，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。（2）是在订立合同时显失公平的．按照我国的司法解释，显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的民事行为。（3）是以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危而订立的合同．在受欺诈、受胁迫的情况下所订立的合同，明显违背我国民法的自愿原则：一方当事人称对方处于危难之机，为谋取不正当利益迫使对方作出不真实的意思表示而签订的合同，严重损害对方利益的，用于乘人之危而订立的合同。对上述三个方面，利益受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。欺诈，是行为人故意告知对方虚假情况或隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示的行为。胁迫是指以给对方或亲友的合法权益造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实意思的行为。将以欺诈迫手段签订的合同作为可撤销合同主要有以下理由：（1）充分体现了意思自治原则。欺诈和胁迫属于意思表示不真实，是否存在欺诈和胁迫，只有当事人最清楚，是否真实应该由当事人自己决定，尊重他自己的意愿。（2）保护了受害人的利益．可撤销合同被撤销后，产生了和无效合同相同的法律后果，受害人完全可以根据真实情况决定是否撤销合同，在某些情况下，受害人所遭受的损失微小，而对方履行合同是自己所期待的，因而愿意让合同继续履行，来保护自己的即得利益。（3）维护了善意第三人的利益。以欺诈、胁迫手段签订的合同作为可撤销合同，这种合同的撤销不能对抗善意第三人．也就是如果一方将其因欺诈、胁迫手段所取得的财产转让给第三人，第三人系善意取得，那么受欺诈、胁迫人不得以合同搬用来对抗善意第三人。（4）有利于鼓励交易，将以欺诈胁迫手段签订的合同作为可撤销的合同，意味着受害人根据自身利益既可以申请撤销，也可以维护合同的效力．有一部分合同继续有效，继续履行，就会增加交易，增加社会财富。

四、无效合同和可撤销合同的法律责任和后果

无效合同和可撤销合同经人民法院和仲裁机构宣布无效和撤销后，随之而来自然就涉及到了对一方当事人其应承担的法律责任和法律后果。《中华人民共和国民法通则》第61条第一款规定：“民事行为被确认无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。”

一、无效合同和可撤销合同的法律责任的适用

依照合同法的相关理论的考察范围应包括无效合同和可撤销合同这两个范畴。

（1）无效合同在被确认无效后，负有责任的一方当事人依照我国《合同法》第58条的规定，应当承担返还或赔偿的后果。如果一方因存有违反先合同义务的行为而导致合同无效，使对方应当承担责任。如属双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的无效合同，由于此种行为属法律所禁止的，故由此而致的损失应由双方自行承担，任何一方均不能主张权利，要求对方承担责任。

（2）可撤销合同应依照合同法第54条的规定。“因重大误解订立的合同，在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，为可变更或可撤销的合同”。对于此类合同，由于法律规定变更权优先适用于撤销权，故责任的承担可通过变更合同有关权利义务的内容来予以弥补。如合同最终仍被撤销，则可参照无效合同的责任之情形来处理。

二、无效合同和被撤销合同应承担的法律后果

合同无效和合同撤销所引起的法律后果，应有如下几个方面：

1、合同无效和合同被撤销的溯及力

根据我国《民法通则》的规定，无效的民事行为和被撤销的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。我国合同法第56条贯彻了《民法通则》的上述立法精神，明确规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力．”按照该条法律规定，无效的合同和被撤销的合同，其没有法律效力的后果一直回溯到合同订立之时．

2、合同部分无效的后果

民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效，这是我国民法的民事行为制度的基本规则之一。

3、合同无效和被撤销后的财产责任

在合同当事人已经给付财产或者遭受损失的情况下，合同无效和被撤销后，必须涉及到财产责任的承担。

我国《民法通则》规定，民事行为被确定无效或者被撤销后，当事人经该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方；有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对行为人与对方恶意串通，实施了损害国家的、集体的或者第三人利益的民事行为的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还给第三人。

结论

综上所述，我们不难看出，从对无效合同和可撤销合同分析来看，把以欺诈和胁迫手段订立的合同作为可撤销合同是根据我国国情作出的切合实际的规定．把以欺诈、胁迫订立的合同，损害因家利益的合同作为无效合同，这是因为损害国家利益的合同必定是违反国家法律的合同。我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的自由和权利。”由此我们认为，不管是谁签订的合同，只要是违反了宪法和法律、法规，那就理所应当的视为无效合同，不管你是采用欺诈手段也好，还是胁迫手段也好，不管你是恶意串通也好，还是乘人之危也好。都不能掩盖其损害国家利益的本来面目。

当事人订立合同，履行合同应当遵守法律、法规使合同真正为社会主义现代化建设服务，因此我们在签订和履行合同时应遵守合同法的平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、保护公序良俗原则、合法原则，这样能使其合同沿着健康轨道发挥其应有的作用．

我国《合同法》第一条明确指出：制定合同法是为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设的目的。因此合同法的价值取向就是要通过合同法来规范和行为，为保护合同当事人的权益提供有力的法律保障。为社会主义现代化建设创造一个良好的社会环境。

【注释】

｛1｝赵旭东主编，《合同法学》，中央广括电视大学出版社2000年12月出版，第一中国法制出版社1999年3月出版，《中华人民共和国合同法》第三章合同效力章合同法概述，第7页（三）。

｛2｝第52条，第14页。

｛3｝中国法制出版社1999年3月出版，《中华人民共和国合同法在第三章合同效力

｛4｝赵旭东主编，《合同法学》，中央广括电视大学出版社2000年12月出版第54条，第14页，第三章合同效力第四节合同的无效和撤销（一）可撤销合同，第90——91页。

｛5｝赵旭东主编，《合同法学》，中央广播电视大学出版社2000年12月出版，第三章合同效力。第92页

｛6｝王利明主编，《民法学》，中央广括电视大学出版社1995年3月出版第十六章合同总论。

【参考书目】

（1）本文中有关内容参见陈汉君、赵璇作《浅谈缔约过失责任》一文。《律师世界》2003年第l期，第27——28页。

（2）杨桂琴作《论以欺诈、胁迫手段订立合同的效力》一文。《当代司法》1999年第9期，第58——59页。

（3）王利明主编，《民法学》，中央广播电视大学出版社1995年3月出版。

（4）赵旭东主编，《合同法学》，中央广播电视大学出版社2000年12月出版。

（5）王洪亮主编，《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社200O年1月出版。

（6）本文中有关合同法条文参见中国法制出版社1999年3月出版《中华人民共和国合同法》。

无效合同论文篇2

论文摘要：合同无效是合同已经具备成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始、确定、当然地不发生法律效力。而诉讼时效是权利人怠于行使其权利的状态持续达到法定期间，其公力救济的权利归于消灭的一项民事制度。关于无效合同的诉讼时效，我国法律未作明确规定，在现实实用中亦存在许多不同的观点。有观点认为无效法律行为所导致的无效不应有期限的限制，即无效法律行为任何时候均可主张无效。但另有观点认为有关无效合同的诉讼时效应受期限的限制。笔者认为，请求确认合同无效属于确认之诉的范畴，确认之诉应考虑诉讼时效的问题：无效合同的确认受诉讼时效限制有法律依据；从无效合同的惩罚性角度来看，应受诉讼时效的限制；无效合同的确认受诉讼时效的限制，并不会改变无效合同的性质。合同无效的确认有两种情形：一种是当事人以合同有效为由起诉，法院主动审查确认合同无效；另一种是当事人请求确认合同无效。第一种情形其提起诉讼或仲裁是依有效合同进行的，这时提起的诉讼或仲裁不涉及无效合同确认的诉讼时效起算问题。对于当事人请求确认合同无效的，有人主张从订立合同之日起计算，诉讼时效为两年；亦有人主张对其区别对待，认为请求确认合同无效的诉讼时效为两年。合同一方当事人请求的，应当在合同约定的履行期限届满之日起计算；合同之外的第三人请求的，应当从知道或应当知道权利被侵害时起计算，但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；损害国家利益的，不受诉讼时效的限制。笔者认为无论是合同当事人、合同之外的第三人或者损害社会公共利益和国家利益的可一视同仁，诉讼期限从知道或者应当知道权利受侵害时起算，诉讼期限时效为两年。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。论文关键词：无效合同 诉讼时效 限制 确定无效合同在日常生活中经常出现，有关无效合同的诉讼时效法律并无明文规定，在实际操作中，时常引起争议，下面笔者将对此问题提出自己的一些看法和大家相互研究探讨。一、 无效合同及诉讼时效的基本规定(一) 无效合同的基本规定合同无效是指合同已经具备成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始、确定、当然地不发生法律效力。所谓自始无效是指合同从订立之时起就不具有法律效力。《民法通则》第58条规定：“无效民事行为，从行为开始起就不具有法律约束力。”所谓确定无效是指合同的无效是确定无疑的，而当然无效是指它不需要任何人主张即当然不发生法律效力。任何人也都可主张认定其无效。无效合同不发生法律效力是指不发生该合同当事人所追求的法律效果，而不是不发生任何其他意义上的效果。当事人对无效合同的无效存有过失的，须承担缔约过失上的责任，合同已履行的，当事人之间则发生返还财产的法律效果。《合同法》第52条明确规定以下情形合同无效：⑴一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；⑵恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；⑶以合法形式掩盖非法目的；⑷损害社会公共利益；⑸违反法律、行政法规的强制性规定。①当事人恶意串通损害国家、集体或第三人利益的合同行为属民法理论中通谋行为之一种，主要指缔约者恶意成立合同损害合同当事人或第三人利益的行为，如人与相对人串通订立合同损害被人利益等。以合法形式掩盖非法目的，又称为隐匿行为，是指当事人以表面合法的行为来掩盖非法目的，或者说行为在形式上合法，而其根本目的却是非法的，如以赠与合同的形式掩盖行贿之灾。最高人民法院1999年《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈠》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”在上述第⑸条中必须是违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，才能直接导致合同无效。其中法律是全国人民代表大会及其常委会制定并颁布的法律，而行政法规是国务院制定并颁布的规章、命令、条例等行政规范。从实践来看，我国法律、法规确定了大量的强制性规范，在认定合同效力时，有必要在法律上区分何为取缔规范，何为效力规范。法律、法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，以及法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效则将损害国家利益和社会公共利益。这些规定属于效力规范。若法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，且违反该规定以 后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益。这种规范应属于取缔规范。一般来说，只有违反了效力性规定的合同才作为无效合同，而违反了取缔性的规定，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定宣告合同无效。审判实践中确认无效合同有两种情形，一种是当事人以合同有效为由起诉，法院主动审查确认合同无效。另一种是当事人请求确认合同无效，并请求返还财产和赔偿损失。无效合同与合同无效并非同一含义。无效合同是合同的种类之一，而合同无效则为合同的法律效果。无效合同是合同无效的原因之一，除无效合同之外，可撤销合同经撤销之后，效力未定合同未经权利人追认，合同解除权人行使解除权，以及债权人行使撤销权等都可发生合同无效的法律效果。我国《合同法》第52条虽以“合同无效”进行表述，但其实际上是关于无效合同的规定。无效合同是绝对无效（绝对无效是相对于相对无效而言。传统理论认为，绝对无效任何人均得主张，而相对无效指不得依其无效对抗善意第三人。但是，台湾学者陈忠五先生对此提出质疑，并提出应以法规范所保护利益的种类与性质作为绝对无效与相对无效的区分标准）、当然无效、自始无效，而合同无效并非都为自始无效，一般认为继续性合同的解除不发生溯及无效的法律效果。(二) 诉讼时效的相关问题诉讼时效是权利人怠于行使其权利的状态持续达到法定期间，其公力救济的权利归于消灭的一项民事制度。设立诉讼时效制度有利于督促权利人及时行使其权利，维护确定化的社会关系。若权利人能够行使其权利而长期怠于行使，则会使义务人的法律地位长期处于不稳定状态，将导致当事人之间社会关系的事实状态和法律状态长期不一致，不利于建立新的、确定化的社会关系。因此，法律认为每个人都是自己利益的最佳判断者和照料者，若权利人自己对其权利漠不关心、放之任之，则推定他要放弃此权利，那么他人对于此权利更无须关心、照料，应当撤销对他利益的强行保护。另外，设立诉讼时效制度通过督促权利人及时行使其权利，不仅可以提高权利的使用效率，而且能够提高经济资源的利用率，并可以降低诉讼成本。有关无效合同的诉讼时效，我国法律未作明确规定，在现实实用中存在不同的观点。有观点认为无效法律行为所导致的无效不应有期限的限制，即无效法律行为任何时候均可主张无效。但另有观点认为有关无效合同的诉讼时效应受期限的限制，关于这两种观点，笔者将在后文详细论述。二、 无效合同确认的诉讼时效问题上的争议(一) 国外立法无效合同的确认是否受诉讼时效的限制呢？从国外立法上看，对无效合同的确认存在着不同的规定。《法国民法典》第2262条规定：“一切物权或债权的诉讼，均经30年的时效而消灭……”②《德国民法典》对因合同无效或者行使合同解除权而产生的非正常清理合同中的请求权的时效期间为30年。③《埃塞俄比亚民法典》规定，除非法律另有规定，履行合同之诉，不履行合同之诉和宣告合同无效之诉，如果在十年内未提起，则禁止再提起。而《意大利民法典》第422条则明确规定：“宣布无效的诉权不受时效届满的制约。但是，取得时效和要求返还的诉讼的消灭时效之效力不在此限。”(二) 无效合同诉讼时效问题的争议对于无效合同的诉讼时效问题，法学界存在两种截然不同的观点：观点一认为无效合同因其具有违法性，对无效合同实行国家干预原则，法院和仲裁机构均应主动审查并确认合同无效，而不应受诉讼时效的限制，这种观点被称之为“否定说”。否定说认为我国现行法律对合同有效和无效是两种不同的制度规定。由于违法行为不受法律保护。因此，当事人有权在任何时候请求法院或仲裁机构确认合同无效。只有这样才能维护合法的经济秩序。保护交易的安全。而如果合同无效应受期限限制的话，则必然使违法的合同经过一定的时间便可得到法律的保护，违法的利益也将变成合法的利益，这显然与无效合同的立法宗旨和目的不符。在否定说中亦存在两种观点。一种确认合同无效不受诉讼时效的限制，而另一种则是将绝对无效合同与可撤销合同相比，认为绝对无效的民事行为由于自始就不发生法律效力，因此主张该行为无效不受时间的限制，而可变更、可撤销的民事行为，撤销权人必须在规定的期限内行使撤销权。此外，诉讼时效适用的标的限于请求权，即要求他人作为或不作为的权利，该请求权为实体法上的请求权，而主张合同无效或确认无效的权利并非实体法上的请求权。依法律规定，无效合同的无效是当然无 效，不以法院的确认为要件。但当事人对此有争议时，可向法院起诉确认无效，当事人或具有利害关系的第三人向法院提起确认之诉时，其所依据的权利并非为实体法上的请求权，而是民诉法上的请求权，所以他们亦认定无效合同的确认，不应受诉讼时效的限制。观点二对无效合同的确认受诉讼时效限制持肯定态度。这种观点为“肯定说”，此观点认为无效合同因违法法律、行政法规或损害社会公共利益等而被确认无效，当事人对于其行为的违法性或被欺诈、胁迫是明知的。《民法通则》第137条规定，诉讼时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害时起算。根据该条规定，确认合同无效也同样具有诉讼时效。如果对主张合同无效的权利不加以时间上的限制，那么基于无效合同而产生的所有法律关系就有可能永远处于悬而未决的不安状态，交易安全得不到保障，进而主张对于主张合同的权利，应该有一个期限的限制。肯定说认为，如果确认合同无效不受诉讼时效限制，则必然存在已履行多年的合同仍可恢复到订立合同之初的财产状况的现象，这显然不利于维护民事财产流转关系的稳定，不符合诉讼时效制度的立法宗旨和目的。因此，确认合同无效应受诉讼时效的的限制。从理论上说，权利人可以永久地诉请确认法律行为无效。传统认为，消灭时效的适用范围为请求权，并不包含诉请确认法律行为无效的权利在内。无效行为，不得因久经岁月而为有效，各利害关系人，可永久主张其无效， 犹言主张无效之权利，不因时效而消灭。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。”确认合同无效适用诉讼时效或时间的限制，并不妨碍权利人行使诉请确认合同无效的权利，并不会给当事人行使“诉请法律行为无效”的诉权造成额外的困境及不公平；对合同效力主动加以审查是人民法院依职权适用法律的行为。适用诉讼时效，并不妨碍法院依职权认定合同的效力。只是在法院受理后若查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。从实质上讲，“否定论”与“肯定论”争议的真正焦点是无效合同产生的请求权的诉讼时效争议，抛开原告请求返还财产等诉讼请求的诉讼时效，只论确认之诉是否适用诉讼时效是毫无实际意义的。三、 确认合同无效应受诉讼时效的限制我国司法界的观点已如前述存在不同的看法。参考国外的立法及我国司法实务的特点。笔者认为，请求确认合同无效属于确认之诉的范畴，确认之诉应考虑诉讼时效的问题。(一) 无效合同的确认受诉讼时效限制的法律依据我国《合同法》中没有规定无效合同的诉讼时效问题。但《合同法》民法体系的组成部分，当特别法没有规定时，应适用一般法。而我国的《民法通则》正是这种性质的法律。因此，《民法通则》中关于诉讼时效的规定，《合同法》应当遵循。纵观《民法通则》的有关诉讼时效的法律法规中对于不受诉讼时效限制的情形，仅在最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见的》（实行）中见到，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见的》（实行）第170条规定未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。根据这则司法解释，只有当未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害时才不受诉讼时效期间的限制。那么无效合同的确认并不在此之列。因此，无效合同的确认应当适用《民法通则》关于诉讼时效的规定。(二) 从无效合同的惩罚性角度来看，应受诉讼时效的限制从无效合同的惩罚性角度来看，无效主张的期限也不应当是漫无边际的，对于违反社会公共利益和国家利益的违法行为最大的惩罚是刑事惩罚。其次才是行政处罚及民事处罚。而犯罪被追究刑事责任的期限也并不是没有限制的。我国《刑法》第87条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：⑴法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；⑵法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；⑶法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；⑷法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检查院核准。”由此可见，即使是刑事犯罪这种最严重地侵害了社会一般利益的行为，国家对其进行干预和处罚都有追诉期限限制，超过此期限，除最高刑为无期徒刑、死刑且认为必须追诉的以外，其余犯罪行为不再追究其刑事责任。即该犯罪行为应当给予的刑事处罚因超过诉讼期限而得以免除。《行政处罚法》第29条规定：“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。”无效合同之所以无效 ，是由于合同本身存在违法性，无效合同属民事违法范畴，其违法的严重性远不及刑事违法，国家对最严重的刑事违法行为都规定了追诉时效，超过追诉时效则不再追究其责任，那么作为合同无效这样一种私法范围内的问题，有什么理由认为它不应该受时效的限制，而允许无期限的主张呢？如果认为无效合同的确认不受诉讼时效的限制，那么就产生一个问题，行政违法行为经过两年，罪当死刑的犯罪行为经过二十年就不再受法律的追诉，而只对无效合同的确认不受诉讼时效期间的限制，永远都有可能随时接受法律的处罚，显然违反了法律体系理论中的统一性和协调性原理。因此，无效合同的确认应当受诉讼时效的限制。(三) 无效合同的确认受诉讼时效的限制，并不会改变无效合同的性质持否定观点的人认为如果合同无效应受期限限制的话，则必然使违法的合同经过一定时间便可得到法律保护，使本属无效的合同，由于超过诉讼时效从而该合同变成有效，非法取得的财产就变成合法的。其实，稍加推敲这种观点就站不住脚。如前所述，犯罪行为具有追诉期限，当超过追诉期限则不再追究其刑事责任。这时，难道人们会认为犯罪行为变成了合法行为吗？答案当然是否定的，该犯罪行为不再被追究责任，并非由于非法转变为合理，而仅仅是因为其超过了追诉期限。一般的侵权案件也是一样。当事人由于遭受不法侵害而致使合法权益受到损害，如果权利人在诉讼时效期间内没有主张权利，则其所遭受侵害的合法权益不再受保护。对此，我们不能认为其侵害行为已变为合法行为，只是超过诉讼时效期间不再追究。因此，确认无效合同诉讼时效的限制，并不会改变合同的性质。 四、 无效合同的确认的诉讼时效的确定已如前述，合同无效的确认有两种情形：一种是当事人以合同有效为由起诉，法院主动审查确认合同无效；另一种是当事人请求确认合同无效。第一种情形是合同当事人订立无效合同后，在履行合同中发生纠纷，而当事人认为其有效，则其一方提起诉讼或仲裁，而人民法院或仲裁机构依职权主动确认合同无效。这种情况是当事人把无效合同当作有效合同，其提起诉讼或仲裁是依有效合同进行的，这时提起的诉讼或仲裁不涉及无效合同确认的诉讼时效起算问题。下面我们主要讨论当事人请求确认合同无效的情形。《民法通则》中有关诉讼时效的期限一般为两年。有效合同的诉讼时效，一般从合同约定的履行期限届满之时起计算。而无效合同的诉讼时效起算点，不能简单地照搬有效合同。无效合同确认之诉的诉讼时效起算时间有人主张从订立合同之日起计算，诉讼时效为两年；亦有人主张对其区别对待，认为请求确认合同无效的诉讼时效为两年。合同一方当事人请求的，应当在合同约定的履行期限届满之日起计算；合同之外的第三人请求的，应当从知道或应当知道权利被侵害时起计算，但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；损害国家利益的，不受诉讼时效的限制。对于第一种观点主张从订立合同之日起计算，诉讼时效为两年。显然此观点有欠妥帖，若以此观点来说，对于一些持续性合同，其合同履行的期限超过两年的，若合同当事人在履行合同两年后才发现合同无效，却因为超过诉讼时效而得不到法律的保护，不得不继续履行此无效合同。这样反而使那些无效合同在一定期限后得到了法律的保护，从而使不合法的合同变成了合法的合同。对于第二种区别对待的观点，主张合同一方当事人请求的，在合同履行期限届满之日起计算，诉讼时效为两年。这一观点解决了上述从订立起算，而履行期限超过两年的尴尬，此观点认为既然作为合同当事人，就应当对所订立的合同负责，他们应当负有审查合同是否有效的义务，而从合同订立到合同履行一般都有一个过程，在履行中或在履行完毕时就应当知道合同是否有效或自己的权利是否受到侵害。更有人将合同当事人对合同效力的认识分为几种情形：⑴合同双方当事人明知合同无效，这种情况时合同双方当事人互相串通，损害别人的利益，牟取非法得利；⑵一方当事人知合同无效，另一方当事人不知合同无效；⑶合同双方当事人都不知合同无效。情形⑴中的当事人自是不会诉之法院。而⑵、⑶情形中不知合同无效的当事人，期限一到就丧失了诉讼的权利。这样似乎对那些的确不知道合同无效的、严格履行了合同的善意当事人来说是不公平的。因此，笔者认为合同当事人的诉讼时效起算点应当同合同之外的第三人一样，从知道或应当知道权利被侵害时起计算，当然如若当事人一 直未知道其权利受侵害，则时效的届满可能被推迟到一个无法预测的时间，基于时效的本旨，应当规定时效的最大容忍期间，而不能无止境地任其悬而不定。各国法律对于时效的最大容忍期间有着不同的规定。《德国民法典》第99条第一款规定：“时效从请求权成立以及债务人知道的年度末起算。”第199条第三款第二项规定，30年的绝对时效期间并不始于出现损害之日，相反始于行为实施、违反义务或者致害事件发生之日。④而我国《民法通则》第37条规定：“诉讼时效从当事人知道或者应当知道权利受侵害时起算。”第157条规定，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。那么这20年就是诉讼时效的最大期间或“容忍期”。⑤上述损害国家利益的，不受诉讼时效的限制。其可能认为：这些无效合同本质上具有违法性，是对社会法秩序的违反，如果对这种违法行为适用诉讼时效制度，就意味着法律容忍这种违法行为并接受其相应的后果，这就与社会整体的法秩序背道而驰。但笔者认为，宣告合同无效的目的是使合同不能发生当事人所期待发生的法律效果，令其无效就可减少当事人利用合同侵害国家利益、社会利益，在20年内，合同当事人以外的人虽然没有资格提起确认合同无效之诉，但却可向相关行政机关举报，由相关行政机关对违法的无效合同进行查处。无效合同如果在20年的最大期间内没有被发现，无人举报，那么，其对社会的损害影响，可能是有限的或已经减弱到人们能够承受的范围。因此，违反社会公共利益和国家利益的无效合同，也应受诉讼时效的限制。综上，笔者认为无论是合同当事人、合同之外的第三人或者损害社会公共利益和国家利益的可一视同仁，诉讼期限从知道或者应当知道权利受侵害时起算，诉讼期限时效为两年。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。五、 合同被确认无效后的责任无效合同因合同自始无效，故合同约定的义务对当事人无约束力，当事人依合同取得的财产或利益应恢复到合同成立之时的状态。如果因当事人的过错造成双方的损失，须予以赔偿。我国《合同法》第58条规定，合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。无效合同经主张或确认无效之后，当事人之间应承担返还财产及赔偿损失的民事责任。返还财产是指依合同已交付财产的当事人，在合同被确认无效后，有权请求对方返还财产，同时，接受财产的当事人有返还财产的义务。其目的旨在使财产关系恢复到订立合同之前的状况。返还财产是恢复原状的一种处理方式，即无效合同自始没有法律约束力，已按合同约定进行的履行因无法律效力而需要恢复到没有履行的状况，已接受履行的一方将其所接受的履行返还给对方，是恢复原状的最基本方式。返还财产不是惩罚措施，而是消除无效合同造成的财产后果的一种法律手段。返还财产时，除返还原物外，还应返还原物所生之孳息，对原物有添附行为的，适用添附返还规则。此外，返还财产的方式包括单方返还、双方返还。如果只有一方给付财产，受领方有单方返还财产之义务，如果双方互为给付财产的，则双方互为返还。无效合同的损失赔偿是按照过错原则确定的，即合同无效是一方当事人的过错造成的，该当事人应当向对方赔偿损失。合同无效是双方当事人造成的，为混合过错，双方按照过错的大小各自承担相应的赔偿责任。这种相应的责任不是平均分担损失或各自承担自己的损失，而是双方按照责任的主次、轻重，分别承担经济损失中与其责任相适应的份额。赔偿损失包括：⑴缔约费用；⑵为履约而准备所支出的费用；⑶受害人支出上述费用的利息损失等。对于因当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益而确认无效的合同，其依据该合同并通过恶意串通所取得的财产，应当按其损害对象为国家、集体还是第三人不同，分别收归国家所有或者返还集体、第三人，决不能使恶意串通的当事人因该行为而获得好处。注释：① 赵旭东编：《合同法学参考资料》，中央广播电视大学出版社，2001年版，第6页。② 尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第210页。③ 朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社，2009年版，第16页。④ 杜景林卢堪编著：《德国债法改革－〈德国民法典〉最新进展》，法律出版社2009年版，第140页。⑤ 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政 法大学出版社，2000年版，第358页。

无效合同论文篇3

关键词：擅自 转租 效力 有效 未生效

中图分类号：D923.6

文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2013）03-073-02

合同法第224条规定：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人；承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。由于合同法未明确出租人可以解除租赁合同还是可以解除转租合同，更未对转租合同效力作出明确规定，故引发了关于擅自转租合同效力的诸多讨论。归纳起来，目前主要有如下观点：（1）无效说{1}；（2）有效说{2}；（3）效力待定说{3}；（4）可撤销说{4}；（5）可解除说{5}。对于这些观点，笔者认为都有合理成分，但都存在问题，不能揭示擅自转租合同完整且准确的效力状态，故不敢苟同。笔者认为，擅自转租合同完整且准确的效力状态应为有效未生效。

一、现行观点评析

1.无效说存在的问题。无效说认为，承租人未经出租人同意擅自转租的行为是无权处分行为。依合同法第51条规定，无权处分行为未经有处分权人同意，合同无效，此乃无效说之立论基础。但我们应当注意到，合同法第51条的原文规定是：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。该条文只讲追认后有效，并未称追认前无效。而我们知道，合同的效力状态不是只有有效和无效两种，故不能运用非A即B式的逻辑推理得出“无处分权的人订立合同，在权利人追认前的效力当然属于无效”的结论。其次，认为擅自转租行为属于无权处分也不可取。从物权的权能上看，包括占有、使用、收益和处分，而承租人通过租赁合同依法取得标的物的使用权，擅自转租只是对依法取得的使用权予以让渡，并非擅自出售，故并未侵犯出租人对标的物的处分权。因此，擅自转租不成立无权处分{6}，无效说的立论基础有些牵强。

无效说还认为，对于无效合同，任何人都有权提出请求确认合同无效，故出租人作为利害关系人可主张擅自转租合同无效{7}。笔者认为，合同法既然未明文规定合同无效的主张主体，就应当根据合同的相对性原理，排除出租人对擅自转租合同的无效主张权。其次，合同无效是绝对的无效，不可能因某种原因转化为有效{8}。而按合同法第224条的理解，擅自转租合同只要取得出租人同意，则可转化为有效合同。擅自转租合同无效说显然不能自圆其说。

2.有效说存在的问题。有效说认为，承租人未经出租人同意虽然不得转租，但按合同的相对性原则，承租人与次租赁人之间的转租合同的效力不受其影响，应认定为有效。可是，在承租人未经出租人同意转租的情况下，出租人解除租赁合同收回租赁物的权利是肯定的。若承认擅自转租合同有效，但又不具有履行力，且为自始履行不能。对于自始履行不能的合同，赋予其效力又有何意义？有效说不能给出一个合理的解释。

3.效力待定说存在的问题。效力待定说认为：如果出租人同意转租，那么转租有效；如果出租人不同意转租，则有权解除租赁合同，转租合同也就无效。故擅自转租合同属于效力待定的合同。

而我们知道，限制民事行为能力人订立的合同、越权合同是学界公认的效力待定合同。效力待定合同必须经法定人或权利人追认才能生效，在追认之前，合同属于效力待定状态。但为了保护合同相对人的利益，效力待定状态在时间上只能是短暂的，不可能也不应该长时期存在不确定的合同效力状态，这不符合合同法的精神。因而，合同法对效力待定的合同都限定了一个月的追认时间。可是对于擅自转租，合同法却并没有对出租人追认的时间作出规定。故将擅自转租合同的效力定性为效力待定，不符合合同效力待定论的本旨。

4.可撤销说存在的问题。可撤销说认为，由于擅自转租合同未取得出租人同意，对于次承租人来说，擅自转租合同存在欺诈行为，按照合同法第54条的规定，次承租人有撤销合同的权利，因此擅自转租合同的效力为可撤销。

笔者认为，可撤销合同只是一种合同形态，不是一种效力状态。目前，学界对可撤销合同的效力尚存有效力争议，存在有效、相对有效、推定有效、相对无效等诸多观点，足以说明可撤销并非是一种效力状态{9}。如果可撤销本身就是一种效力状态的话，就不应该存在对于可撤销合同效力的诸多讨论，而最终将其归为有效、相对有效、推定有效、相对无效等。因此，将擅自转租合同的效力定性为可撤销亦不可取。此外，可撤销合同之撤销有法定期限限制，撤销权期间经过后，可撤销合同生效。若擅自转租合同为可撤销合同，撤销权人不行使撤销权，则擅自转租合同应当生效。但是，从合同法第224条规定看来，只要出租人不同意，擅自转租合同则永远不能生效。因此，擅自转租合同为可撤销合同之说也不能成立。

5.可解除说存在的问题。如果认为擅自转租合同为可解除合同，则可以从两个方面来理解。一是出租人可以解除擅自转租合同，二是次承租人可以解除擅自转租合同。

由于合同法224条虽未规定出租人可以解除租赁合同还是可以解除转租合同，似乎为出租人可以解除擅自转租合同找到了突破口，但根据合同的相对性原则，解除租赁合同才是应有之意，不可能解除转租合同。出租人通过解除租赁合同，要求承租人返还租赁物，行使物上追及权来维护其权益足矣，无须干涉擅自转租合同来实现。如果次承租人以转租合同对抗，按物权优于债权原则，应首先保护出租人的权利。若允许出租人解除转租合同，一是违背合同相对性原则；二是将物权优于债权原则架空，使物权优于债权原则失去存在空间，不符合现实和理论实际。

从次承租人的角度，由于擅自转租合同得不到出租人同意而不具有履行力，似乎可以依合同法第94条之不能实现合同目的为由解除转租合同。但我们应当知道，合同的解除适用于有效的合同在履行过程中出现了可解除的法定情形，可解除合同在解除前具有完整效力，当事人负有履行义务。而“未经出租人同意”这样的情形却在擅自转租合同订立时就已出现，擅自转租合同没有取得出租人的同意前不具有履行效力。可见，认为擅自转租合同为可解除合同也不符合合同解除理论的精神。

二、关于合同的效力状态

根据前文对擅自转租合同效力现行观点的讨论，笔者发现，如果我们仅从合同法明确提出的效力状态入手，则很难对包括擅自转租合同在内一些特殊合同的效力给出令人信服的答案。于是人们不得不将一些明显不属于合同效力状态但与合同效力有关的提法，比如可撤销、可解除等，也作为合同效力状态拿来适用。从而导致讨论包括擅自转租合同在内一些特殊合同的效力时，断章取义，牵强附会，漫无边际。因此，在给擅自转租合同的效力定性之前，笔者认为应当对能涵盖所有合同的全部效力状态进行分析，才能做到有的放矢。

从合同法第8条规定来看，合同的效力包括两个方面的内容：第一，当事人不得擅自变更或解除，此所谓拘束力。第二，当事人应按照约定履行合同义务，此所谓履行力。但现行理论并未对合同的两个效力层面予以界分，认为有效的合同既具有拘束力，也具备履行力，而无效的合同则既无拘束力，也无履行力。从而忽略了具有拘束力，但不具备履行力的特殊效力状态的存在。我们知道，有效只解决合同的价值即合法性问题，生效解决的是合同的履行问题。所以，我们完全可以通过合同的价值判断即有效性判断来确定合同的拘束力，通过合同的事实判断即生效性判断来确定合同的履行力，而不必再将属于事实判断的生效性判断纳入合同的有效性判断中。也就是说，对合同的有效性判断只限于主体合法、内容合法（即不违反合同法第52条）两个要件，从而对合同的拘束力作出判断。对合同的生效判断则应在对合同有效性判断的基础上，再作出是否生效，该不该履行，从而对合同的履行力作出判断。如此一来，合同的效力状态则不外乎三种：一是不具有拘束力，也不具有履行力的状态，即无效；二是具有拘束力，也具有履行力人状态，即有效且生效；三是具有拘束力，但不具有履行力人的状态，即有效未生效。

三、擅自转租合同的效力状态为有效未生效

根据前文对合同效力状态的考量，并结合本文对现行观点不足之处的剖析，笔者认为，擅自转租合同的效力状态为有效未生效更为妥帖，理由如下：

1.承认擅自转租合同的拘束力，首先有利于保护次承租人的利益。当擅自转租合同未取得出租人追认，导致擅自转租合同不能履行时，次承租人才可以基于有效的转租合同追究转租人不能履行合同的违约责任{10}。其次，承认擅自转租合同的拘束力，让承租人承担擅自转租的违约责任，有利于保护出租人的转租许可权，避免承租人肆意擅自转租的泛滥。再次，承认擅自转租合同的拘束力，还有利于体现交易公平，当次承租人实际使用租赁物后，转租人才可依据转租合同的实际履行期限要求次承租人支付租金{11}。

2.擅自转租合同标的物的物权归出租人所有，经出租人同意方能转租是合同法的既定原则。在出租人同意转租前，因标的物能否作为擅自转租合同的履行标的物尚不确定，故不能赋予擅自转租合同履行力。

3.将擅自转租合同的效力状态确定有效未生效，一方面承认其拘束力，让其效力与合同外的第三人的态度脱钩，既符合合同的相对性原理；也不会使出租人的物上追及权落空而失去应有空间。另一方面，承认擅自转租合同因不具履行力而不生效，能使出租人在行使物上追及权时，排除了次承租人以转租合同为据与其对抗的权利，从而确保物权优于债权原则能够顺利实现。

注释：

{1}刘孙丽.承租人擅自转租未经追认判无效[N].法治快报，2008.5.12

{2}葛阳辉.经出租人同意之转租的效力[D].中国政法大学，2010

{3}李玲，陆桂林.未经出租人同意的转租协议效力待定.萍乡政法网，2012.3.28

{4}葛慧超.城市私有房屋转租中次承租人利益保护研究[D].西南政法大学，2010

{5}王积武，王玉.论未经房屋出租人同意转租合同的效力[J].法治论坛，2010（2）

{6}梁艳.未经出租人同意之转租行为论要[J].法制与社会，2009（35）

{7}王从容.无效合同的管理和主张主体.科技情报开发与经济，2004（9）

{8}王利明.民商法研究第三辑[M].北京.法律出版社，1999

{9}严罡.也论可撤销合同的效力[A].当代法学论坛，2010（1）

{10}金晶.转租合同未经出租人同意是否有效[N].江苏经济报，2011.6.1

{11}同注10.

无效合同论文篇4

【论文关键词】物权行为；物权行为理论；立法选择

关于物权行为理论，我国理论界一直未达成共识。多数学者持否定态度，甚至认为物权行为这一概念是高度抽象出来的一个概念，根本就不存在；也有学者主张承认物权行为独立性，却对物权行为无因性理论持怀疑态度；还有不少学者认为，物权行为理论有它历经弥久而不衰的生命力，这一理论对我国物权理论的建构同样有借鉴意义。笔者通过对物权行为理论的解析认为．物权行为理论作为一种物权变动理论，具有巨大的实践意义，我国应当采用物权行为理论。

一、物权行为理论的理论内容

物权行为概念由德国法学家萨维尼提出。萨维尼将交付视为独立契约，创立物权行为概念后经法学家发展形成了物权行为理论。该理论的核心是，无论民事主体因何种原因而进行物权的变动，他们关于物权变动的意思表示均成为独立法律行为，其效力和结果与原因行为各自没有关联。从上述思想出发，德国法学家一般把物权行为理论，概括为如下三个方面的内容，或者说三个重要原则：

1．区分原则。即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效分别依据不同的法律根据。德国法学家认为，买卖合同的成立生效与所有权移转之间的区分，并不是人为拟制，而是客观事实。无论物权变动的原因是什么，原因的成立与物权的变动都不是一个法律事实：而是两个区分的法律事实。wWW..cOM在原因行为中，当事人享受债权法上的权利，并承担债法上的义务：在结果行为中，当事人完成物权变动，使得物权能够发生排他性的后果。在德国法上，原因行为就是能够产生请求权的负担行为，而能够发生物权变动的结果行为是处分行为。

2．形式主义原则。即物权变动的独立意思必须依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则。根据德国法学的通说，这种表现物权独立意思的最好方式就是不动产登记和动产的交付。但是因为物权的独立意思是一个客观的存在，故在登记与交付之外也可能有独立的物权意思。比如，一个不动产交易虽然没有进行登记，但是如果出卖人把土地使用权证书交给对方当事人，这种行为本身就可以表示出卖人关于交付所有权给对方当事人的意思。既然这个意思可以依法成立．就可以依法确定所有权已经移转给对方当事人。但是．动产的物权变动意思只能由交付这种行为来表示，除交付外，法律不认可其他的意思表刀。

3．无因性原则。也称抽象性原则，是指作为处分行为的物权行为．不问其是否基于某项有效的负担行为，而自行发生效力。原因行为的无效或者撤销不能导致移转物权的履行行为的无效或被撤销。正如萨维尼认为：物权行为应与作为其原因行为的债权行为相分离．将原因行为“抽象“出来，使物权行为无因化。如一物因一方当事人履行买卖合同而交付，另一方当事人却以为是赠与而取得，双方当事人的错误也不能否定他们所缔结的物权契约的有效性．也不能否认因此而产生的所有权移交的结果。简言之，“一个源于错误的交付也是有效的”。物权变动是物权意思表示的结果，如果物权法上的意思没有撤销．物权已发生移转，只能借助不当得利理论来解决债权上意思表示的瑕疵引起的后果。

物权行为理论是由上述三部分构成的一个完整的制度体系，它们之间相互作用，紧密联系，不可分割。只有三者结合在一起才能发挥物权行为理论的制度功能。

二、物权行为理论的实践意义

1．物权行为理论有利于维护交易秩序，实现社会公正。一些学者指出，在买卖合同中，标的物交付后，如果买卖合同未成立、无效、或被撤销，依不承认物权行为理论及其无因性的立法观念．不发生标的物所有权的移转。买受人如果再转让给第三人时，属于无权处分。基于“任何人都不得将大于自己的权利让于他人”的古罗马法原则，第三人即使为善意也无法取得标的物的所有权。反之．依承认物权行为及其无因性原则的立法例，则第三人仍能取得标的物的所有权，从而有利于保护保障交易安全和维护第三人的利益。应该承认，这些学者已经恰当地看到了承认物权行为理论在维护交易安全方面所作的贡献。

然而．反对该理论的学者认为物权行为理论的最大缺陷在于严重损害了出卖人的利益，有违民法中的公平原则。他们认为，依物权行为理论，买卖契约即使未成立、无效、或被撤销，对物权行为不发生影响，买受人仍然取得标的物的所有权。出卖人只能依据不当得利的规定请求返还．其地位由标的物的所有权人降为普通的债权人，不利于对出卖人利益的保护。采用物权行为理论真会严重损害出卖人利益吗?我们可以分别以契约未成立、无效或被撤销的情形进行分析。契约未成立，不存在按照契约进行交付的情形；契约无效如买卖合同的一方当事人为无行为能力人，订立一个电视机买卖合同，并完成了交付。由于该买卖合同中一方为无行为能力人，所以买卖合同无效。同样根据法律行为的构成要件，一方由于意思能力欠缺，其所为的交付行为也应无效。当一方为限制民事行为能力人时，分析与之同理。本文在此想强调的是，物权行为作为法律行为的一个下位概念．其成立、生效与否也必须符合法律行为的成立与生效要件。正因为如此，那些认为采用物权行为理论会严重损害出卖人利益的担忧是不必要的。

物权行为理论在实践中不仅没有损害出卖人的利益，而且特别注重对第三人利益的保护。保护第三人的利益，是维护正常民事流转关系、发展市场经济的内在需要。不论是赞同物权行为理论的学者，还是反对物权行为理论的学者，都不会否认物权行为理论在保护第三人方面的积极影响。根据物权行为理论建立的公示公信原则，借助于不动产的登记和动产的占有交付的公示作用使物权变动具有公信力．建立了完善的对第三人保护的规则．这也符合了当达的市场经济对交易安全保护的要求。

2、采用物权行为理论及其无因性原则，有利于明晰法律关系．便于法律适用和节约社会成本。依物权行为理论．现实交易中存在两个不同的契约，一个是当事人之间的债权契约，另一个是物权契约。两个契约完全分开，概念清楚定位准确。每个法律行为的效力都十分容易判断，利于法律的正确适用。比如：甲与乙签定了一汽车买卖合同．合同签定后甲将汽车交付给乙，乙也按合同支付了价金，双方约定在某一日期到汽车交易管理机构办理登记过户手续。就在汽车办理登记过户手续的前一晚，汽车被盗，于是产生了一些纠纷。如果该案按照否定物权行为理论的观点可能会出现这种情形：首先根据汽车买卖合同未登记，甲乙之间签定的买卖合同无效，因此甲应该将价金返还给乙。其次又由于乙将甲的汽车丢失．于是又发生债的关系，应该承担赔偿责任。这样一来，本来按照物权行为理论非常简单的案件弄的十分复杂。按照物权行为理论审理，甲乙之间的汽车买卖合同成立且生效．甲乙之间的物权契约也已成立，并且完成了交付，该合同也已经生效。甲乙只在各自的范围负责，从而大大节省了社会成本。可见，物权行为理论在明晰法律关系、节约社会成本方面的意义显著。

三、从我国的基本国情看，我国物权立法应该采用物权行为理论

从以上的分析可以看出，物权行为理论从实践上有利于维护交易秩序，实现社会公正．而且有利于明晰法律关系．节约社会成本。所以从客观上说物权行为理论是目前经济发展状况对法律规则提出更高要求的集中反映。而就我国的基本国情来看．经过长期探索．我国把市场经济作为资源优化配置的主要方式，市场在资源配置中起主导作用，市场的发达促使众多市场主体的参与，所以我国存在着采用物权行为理论的条件。

1．采用物权行为理论，有利于规范我国市场主体的交易行为

建立社会主义市场经济．必须建立活跃的市场主体体系和良性的市场运行机制。物权法以为建立良好的财产流通秩序提供可靠的基础为宗旨，必须应对规范市场主体的交易行为发挥出应有的作用，其中最重要的是培养和强化市场主体严守契约的法律意识。在私有经济长期运行中以信誉求生存的经营者已树立起严格履约意识的资本主义国家。即使以登记要件主义的物权立法确实表现出了先进性和可行性，但它不适合我们的国情。我们要制定的物权法，虽不能独自完成制裁违约行为的重任“登泰山以小天下”，但决不可让违约者肆意妄为。这就需要在物权法中引人物权行为理论，使债权行为和物权行为实现有效的分离，在物权行为无效时，赋予债权行为在债权法上的效果。

2．采用物权行为理论，有利于继承我国本土化的法律文化传统

1929年，我国在制定民法典时采纳了德国法上的物权行为理论，并在我国台湾地区一直施行至今。该法第758条规定：“不动产物权依法律行为而取得、设立、丧失及变更者，非经登记不生效力。”本条所称法律行为即系指物权行为而言。第761条第1款规定：“动产物权之让与，非将动产交付不生效力。但受让人占有动产者，于让与合意时，即生效力。”本条让与之合意，亦系指物权行为而言。国民党《六法全书》在大陆已为新中国中央人民政府于建国初期明令废除，但法律条文的废除并不能等同于法律文化的废除。法律文化是文化的一个组成部分。一国文化具有割不断的传统，存在着无法抗拒的继承性。法律文化同样不可能因一纸明令即可废除。因此，在制定物权法时，不能不考虑本国的法律文化传统，不能不考虑物权行为理论。

3．采用物权行为理论，不存在与我国现行法律规定难以协调的困难

无效合同论文篇5

内容提要: 违反强制性规范的合同效力问题需要深入的历史阐释。在罗马法时期和近代民法时期强制性规范的体系构成和合同效力模式并没有得到全面的分析，在现代民法时期强制性规范对合同效力的影响则成为理论研究和实践运作的重点和难点。在“实质化”的民法理念影响下，理论界和实务界运用利益分析、价值衡量等方法对强制性规范进行体系化整理、类型化分析，进而对合同效力作出具体化判断以因应社会形势变化、伦理观念变迁、法律制度调整。

一、引言

《合同法》制定后，理论界和实务界对于第52条第5项的讨论虽不断深人，认识也渐趋完善，[1]但若干问题的阐释仍有待细致的研究和全面的反思。举例而言，如何界定强制性规范的内涵和外延?在司法实践中如何认定和解释具体强制性规范?强制性规范对于合同效力的影响模式究竟是怎样的?既有的理论研究成果已经对上述问题有所解答，并且总结出了“违反效力性强制规定无效、违反管理性强制规定有效”[2]的效果模式。这种解决方法无疑具有积极意义，但它并触及问题的关键。可以追问的是，这个命题何以具有“问题性”?导致问题产生的原因包括哪些?理论界和实务界又是如何回应这个问题的?解答这些问题的关键在于回归历史，因为违反强制性规范的合同效力问题反映了社会变迁对私法构造的影响，即罗马法、近代民法向现代民法转变过程中合同法律制度的调整和法律解释理论的完善。WwW.133229.coM违反强制性规范的合同效力问题只是民法制度转型的衍生物，其深刻反映了民法理念、民法制度、民法方法在现代民法时期的诸多变化。透过这种“管中窥豹”式的历史思考和原因考察，强制性规范的体系构成和效力模式即能被明晰阐释，这对正确理解和准确适用《合同法》第52条第5项将有所帮助。

二、罗马法的考察

(一)从“乌尔比安三分法”到“狄奥多西法律”

在罗马法中，违反强制性规范是契约无效理由之一。[3]如果契约的内容或结果违反强制性规范，契约的效力原则上应当被否定。但是，早期罗马法考察契约效力时主要考虑形式要求，违反强制性规范并非否定契约效力的主要原因。即使考虑强制性规范的违反对契约效力的影响，也需要深人分析其形式和目的。罗马法著作中经常提及的次完全法律(不完全完善法律)、不完全法律(不完善法律)、完全法律(完善法律)的划分即是基于此种考虑。

根据罗马法史学家的考证，《乌尔比安论著要目》所界定的“完全法律”出现得较晚，“不完全法律”和“次完善法律”出现得较早。[4]次完全法律是最早出现的类型。如果契约违反次完全法律，契约主体会遭受刑事处罚，但契约效力状态并不受影响，这种局面一直维持到公元2世纪中期。如“关于遗嘱的富里法”规定 “所继承财产不得超过一定数量”，如果继承人继承的财产超过一定限度则需要支付相当于超过部分四倍的罚金。不完全法律在例外情形下才会加以应用，此时不仅契约效力不会受到影响，而且基于特定政策考虑刑事处罚也被取消。“辛西亚法”就是最好的例证，它禁止超过一定数量的捐赠，但对于超过特定数量的捐赠契约既不否定其效力，也不施以刑事处罚。从共和国晚期开始，“完全法律”逐渐开始占据主导地位，契约违反完全法律则无效。此时次完全法律和不完全法律依然存在，但数量并没有增长。法尔其第法、富菲亚法、卡尼尼亚法、艾里亚和森迪亚法等法律是罗马共和晚期和罗马帝国早期著名的完全法律。这些完全法律均强调对契约自由的干预、对私人领域的规范，且在构成要件中均包含“契约无效”的法律效果。[5]经过持续的实践总结和理论反思，在狄奥多西时代人们认识到需要重构“强制性规范和契约效力”的关系，这种结果最终体现在公元439年的《狄奥多西法典》( lex nondubium)中，该法律规定:任何违反禁止性法律规范的契约均无效，即使禁止性法律规范中并没有无效效果的规定。[6]

这一原则确认了任何违反法律禁令(强制性规范)[7]的契约均应是无效的，即使立法者并未在法律规范中规定无效效果。这个新法在一定程度上构成了对乌尔比安三分法的超越，它使得所有强制性规范均成为“完全法律”。从这种意义上来说，罗马法中的合同无效理论实现了体系转换:在狄奥多西法律制定之前，只有被违反的强制性规范明确规定“无效”的法律效果时，契约才能被认定为无效;在狄奥多西法律制定之后，契约违反强制性规范即无效，不管强制性规范中有没有关于 “契约无效”的规定。[8]

尽管不断有教会法学者和自然法学者对狄奥多西法律的地位认定和功能诊释提出质疑[9]，它还是深刻影响了罗马法体系下合同无效制度的建构，这在19世纪法典化的过程中体现得尤其明显。

(二)原因解释

尽管近现代民法尤其是债法受罗马法影响很深，但一旦回到罗马法的概念分析和制度考察，我们就必须保持充分的审慎和足够的耐心，否则就难免陷人“简单化解释”或“主观化解释”的困境，从而忽视罗马法自身的历史性和复杂性。本文关注的问题是:为什么罗马法对于“违反禁止规范的契约效力问题”作如此简单处理? 即“次完善法律”和“不完善法律”的时期不关注合同的“无效”，而在“完善法律”时期和“狄奥多西法律”时期则断定合同“一概无效”?[10]

首先值得注意的是，罗马法中的强制性规范在数量上、范围上均和近现代法有所差异。罗马法渊源于制定法(lex)、执法官告示和法学家解释。制定法在私法发展方面的作用比较小，从《十二表法》制定到共和国结束，只有《阿奎利亚法》等三十几个制定法对私法产生过较大影响。执法官告示虽对罗马法的发展和完善起过更为重要的改造作用，但就如帕比尼安在《学说汇纂》中所宣称的那样:裁判官法是对市民法[11]的支持、补充和修正，它对私法尤其是契约的影响也不是很大。[12]根据《学说汇纂》的描述，法学家致力于创造、解释的是不成文的法，即市民法(d. 1. 2.2.12)。由此可以看出，试图从罗马法中寻找关于契约效力的限制性规定和否定性规定比较困难，罗马法文献中关于契约效力的“强行性规范”数量确实不多。[13]

其次，罗马法中契约效力的认定坚持严格的形式主义。罗马法中的契约制度具有强烈的“形式主义”色彩。实物契约和合意契约采严格的“类型强制主义”，并且每种契约都有独特的成立要件。口头契约或文字契约的成立必须采用严格的口头形式或书面形式。罗马法对“形式”的强调和重视恰恰反映了罗马法中契约的效力来源。格罗索总结到:“产生法律效力的私人行为，无论是具有物权方面的效力，还是具有债权方面的效力，在最古老的时期均同一种严格的形式主义相符合。” [14]如果当事人有一致的合意，但未严格按照特定形式缔结契约，契约的效力就可能受到影响。尽管契约无效还可能涉及主体的权利能力和行为能力，或者涉及对标的的处分权能，或者涉及意思及其外部表现，或者涉及适法行为的原因，“未遵循形式主义原则”相对而言是更为常见、更为重要的理由。[15]这就决定了强制性规范的体系构成和效力模式不能得到深人分析，“违反强制性规范的契约效力问题”也不能得到全面诊释。尽管后来有狄奥多西法律的出现，罗马法对违反强制性规范的契约效力问题大都是依据“公平”、“善良”等法律原则进行界定，至于强制性规范性质的认定，诚如苏永钦教授指出的那样:“就具体情形究属何种性质，在罗马法时代就被认为须依解释而定”[16]。

三、近代民法:以法国民法典为分析对象

(一)《法国民法典》起草过程中的论争

在《法国民法典》制定之前，法国传统习惯法认为“不存在无效规定则不存在无效效果”( pas denullity sans texte )，即要求强制性规范中必须规定“契约无效”的法律效果，否则不能认定违反强制性规范的契约无效。[17]这一原则在司法实践中虽长期发挥重要作用，但其操作弊端日后也逐渐凸显，理论界和实务界均试图超越这一原则。

多马和波蒂埃等法学家重新反思狄奥多西法律的合理性，并建议在法国民法典草案中规定类似的条款:“违反强制性规范的契约应为无效，即使没有明确规定这种法律效果”。[18]这一建议最终体现于民法典草案第四章第9条。但在随后的立法讨论中，对于“什么是强制性规范(禁止性规范)”却存在巨大争议，民法典的起草者不得不删除该规定。对于违反强制性规范的契约效力问题，立法者倾向于通过“公共秩序和良好道德”的原因控制来加以解决，这一建议反映在修改后的民法典草案第四章第6条。尽管如此，这一规定还是遭到了高等法院的质疑，法官们担心这种一般性条款不能得到有效适用。为了回应这些质疑，portalis主张根据法益的种类对违反强制性规范的契约加以区分，即区分违反公共利益的契约和违反私人利益的契约，前者为无效，后者为有效。因此，草案第6条的立法宗旨需要被重新认识，它不仅要制止扰乱公共秩序和违反善良风俗的行为，而且要对违反强制性规范的契约予无效惩罚。[19]

上述论争使得《法国民法典》中并没有规定类似狄奥多西法律的条款，违反强制性规范的契约效力问题被纳人了原因理论的框架之中。

(二)原因理论和强制性规范的违反

法国学者普遍认为，“原因”是指当事人订立合同的决定性理由，它决定了合同效力的正当性，也说明了当事人何以受到合同的约束。根据传统原因理论的界定，不同类型的合同具有不同的原因。在双务合同中，当事人各方的义务乃以他人的义务为原因;在要物合同中，一方承担义务的原因是另一方先前所谓的给付;在单方允诺中，特定义务的事先存在是“原因”;在无偿合同中，以赠与为例，原因是慷慨的意图，即当事人无偿向对方让渡利益的意愿。[20]可以看出，除无偿合同外，其他类型合同的原因均呈现客观化和抽象化的特征，它们区别于主观化和具体化的“动机”，法官只能对促使合同订立的“客观因素”进行审查。

根据《法国民法典》的规定:无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力;如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。如果缔结契约的原因违反强制性规范(禁止性规范)，则契约应当被认定无效。但正如前文所述，法国实务界对于什么是“强制性规范”存有争议，因此即使是违反强制性规范的契约，更多的是被纳入到“违反善良风俗或公共秩序”的不法原因之下。这种处理模式导致了两个问题:一是原因理论将不同情形下契约的“不法”均归结为“原因不法”，但“原因不法”只是“不法”的一种形态。换言之，原因理论不当扩大了其调整范围，使得部分违反强制性规范但不存在“不法原因”的契约也以“不法原因”而被认定无效;二是违反强制性规范的契约效力问题被简单化处理，强制性规范的体系构成和效力模式自然也得不到深人的研究。

鉴于上述弊端，理论界和实务界对《法国民法典》的处理模式进行了改造，理论界也接受了罗马法规则(狄奥多西法律)，即承认违反强制性规范的契约无效，即使法律规范没有做出明确规定。[21]另一方面，传统习惯法规则依然生效，但实务界主张可以通过诉诸于契约“不生效”的概念获得与适用罗马法原则相同的法律效果，从而从文本约束规则中解放出来。[22]通过这样的改造，合同无效的处理模式得以完善，违反强制性规范的契约效力问题获得重视。

(三)历史解释

《法国民法典》之所以采取这样的规范模式，和民法理论的发展和社会情势的变迁密切相关。

一方面，契约的效力渊源已经从“形式主义”迈向了“合意主义”，合同效力理论也相应发生根本转变。罗马法时代的契约概念外延广泛，并且具有形式主义的特征，其制度之复杂、效力之多样已经不能适应财产交易秩序的需要。法国的人文主义法学派开始超越评注法学派，重新诊释罗马法。在自然法理论的帮助下，法学家将“协议”提炼出来，并将罗马法上的合意概念作为协议的构成要素，使得“协议”成为类似当今合同法中的“合同”或“契约”概念。经由多马、波蒂埃等法学家的努力，《法国民法典》最终接受了以合意为核心的合同(契约)概念，并正式确立合意主义，从而使自然法学派的构想成为现实。这些法学家也不再从伦理学(德性)的角度去考察合同效力的来源，而是集中分析当事人合意和合同效力之间的关系，他们认为合同之所以有约束力，是当事人有原因的自由意志的结果，即自由意志的目的性是合同效力的来源。这种关于合同效力的原因理论基本上抽空了中世纪原因理论的道德内容，更加侧重考查当事人的经济目的。但当事人的经济目的往往是具体的、特殊的，必须结合具体案件事实才能判断其是否扰乱公共秩序、是否违反善良风俗，而不能以“当事人的经济目的违反强制性规范”而一概否认其效力。[23]举例而言，一份商业用地转让合同是否有效需要审查当事人的目的，如果是用来开设工厂则合同因原因合法而有效，如果是用来开设则合同因原因违法而无效。原因理论对合同“经济功能”的考察往往是个体化的，并且通过排除狄奥多西法律原则的适用，适当限缩了合同无效的范围。原因理论的制度安排恰好反映了近代自由主义社会思潮和政治哲学的要求，即强调权利神圣和意思自治，主张行政干预、司法控制必须限定在最小范围之内。

另一方面，“强制性规范”和“普通性规范”的区分决定了法国民法典采用原因理论模式而非狄奥多西法律模式。在这种理论视角中，“强制性规范”不能调整属于 “能力”、“形式”、“法律的实质性要求”等问题，这些均属于“普通性规范”调整的范围。[24]由于法国民法典的时代尚未进人“行政国家”、“福利国家”的时代，行政管制尚未全面渗透于社会生活的方方面面，因此除了上述“普通性规范”之外，私法体系内部的强制性规范数量不多，私法体系外部的强制性规范更是少之又少，因此“违反强制性规范的契约效力问题”就属于一个不值得深人考虑的问题，这在一定程度上可以说明强制性规范的体系构成和效力模式为什么没有得到深人的探讨。

表面上看来，《法国民法典》的理论逻辑是合情合理的，但从理论界和实务界对原因理论的改造过程可以看出，以不法原因来处理合同效力问题仍然存在诸多弊端: 不法原因的认定需要诉诸于“公共秩序”、“善良风俗”、“法律禁止”等规定，这些概念本身具有较大的不确定性，需要通过类型化明确其具体内容;不法原因虽然处理部分违反强制性规范的契约效力问题，但如果专注于阐释其文义，只有“决定性经济目的”违反强制性规范才能构成“不法原因”，除此之外的情形原则上不能认定为“原因不法”，其效力问题不能有效解决。如果机械套用“不法原因”理论，则是对法国民法典的条文做了扩张解释，这和理性法时代重视规范诊释、限制自由裁量的司法实践风格不相符合。[25]因此有必要承认“违反强制性规范”作为契约无效的原因类型，即区分“具有不法原因的契约”和“违反强制性规范的契约”。

四、现代民法:以德国民法典为分析对象

(一)德国民法典134条的制定及其意义

德国在继受罗马法的过程中受影响更深，罗马法规则相对而言有更为宽广的适用空间。违反强制性规范的契约无效这一原则在普鲁士邦法中就有所规定，当时的理论家也进行了深人研究。[26]但是，这一规则依然被机械地理解，人们没有注意到无差异化应用的不当后果。

潘德克吞学派虽主张接受这一原则，但认为应当对其加以限制。如果任何契约都被认定为无效，这将极大限制当事人的意思自治，因此需要对绝对无效的后果加以调整。温德沙伊德接受罗马法规则，他认为违反强制性规范的契约无效，但以解释强制性规范时没有出现相反结论为前提;韦希特尔进一步认为只有从具体强制性规范的解释中才能推导出无效的后果，狄奥多西法律规则实际上就转化为一个实体解释规范，在确定了强制性规范的意义后才能赋予无效的法律效果。恩德曼则强调需要对强制性规范的目的逐案进行具体解释，如果强制性规范没有明确规定契约无效的法律后果，只有出现重大事由时，法官才可以认定“契约无效”并将其作为对契约自由的干涉。统一后的德意志帝国法院也拒绝了“完全无效原则”的机械适用，转而诉诸于具体强制性规范的内在目的和保护利益。[27]

正是因为理论界的反思和实务界的总结，《德国民法典》最终确定了第134条，即“除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效”。[28] 《德国民法典》借鉴了狄奥多西法律的模式，并增加了但书条款，从而确立了违反强制性规范的契约“原则无效、例外有效”的效力模式。在《德国民法典》立法时，立法者主要希望通过这一规定为刑法等公法规范评价契约效力提供通道，但随着民事特别法规、公法管理规范的大量出现，这一规定得到了更广泛的应用。然而，特别民法规范、公法管理规范具有较强的目的性和政策性，为了实现这些目的和政策，是不是一定要“否定合同效力”?特别是有些强制性规范本身并没有明确规定合同无效的法律效果，只有对这些强制性规范的立法目的、利益状况等因素进行分析，才能判定其对于合同效力的影响状况。此时如果机械套用“原则无效、例外有效”的效力模式是否会限制合同自由的行使、私法自治的实现?这些问题都考验着理论界和实务界。

换言之，在罗马法和近代民法时期适用的“狄奥多西法律”到现代民法时期随着社会情势变迁而出现复杂问题、面临严峻挑战。理论界和实务界围绕第134条的讨论日益深化，强制性规范的体系构成和效力模式也得到全面的研究和深人的阐释。参照《德国民法典》进行民事立法的国家和地区也面临同样的问题，并进行了同等程度的实践反思和理论总结。[29]然而，这个问题尚没有完美答案，人们不仅对第134条的地位功能、适用程序等问题存有分歧，而且对行政干预正当性及其限度、强制性规范合宪性控制等理论问题也争论不断。如何看待理论上的分歧和实践中的争论，如何形成相对合理的解决策略和操作方法，这便是本文关注的重点所在。

(二)违反强制性规范的契约效力—一个复杂的问题

1.第134条功能认识的深化和诉诸具体强制性规范

在《德国民法典》制定之前，学者们虽已经就第134条的地位和功能发生了激烈争议，但主导性的观点是将其理解为“解释性规范”。在《德国民法典》施行的过程中，学者们对这一问题的认识进一步深化。根据苏永钦教授的总结，德国理论界的主要观点包括三种:以卡拉里斯为代表的学者认为第134条的本质是解释规则，法官可以据此确认具体强制性规范的法律效果，即认定合同无效;以弗卢梅为代表的学者认为第134条的本质是引致规则，它本身并没有独立的规范内涵，甚至不具有解释规则的意义，只是单纯的引出具体强制性规范，法官只有根据具体强制性规范的规范目的和评价标准才能确定合同的效力;以韦斯特法尔为代表的学者认为第134条既非单纯的引致规范，也非单纯的解释规则，它本质上是需要价值补充的概括条件，它授予法官进行独立利益分析的自由裁量权。[30]

这些观点虽然为深人理解第134条的功能提供了帮助，但并没有为合同效力问题提供完美的解决思路。实际上，第134条本身并不能提供确定的“法律效果”，因为其自身虽规定了“违反强制性规定的合同无效”，但是但书条款却提供了相反的解释(“法律另有规定的”，合同可能有效)。因此，诉诸具体强制性规范便成为解决问题的关键。如果具体强制性规范明确了法律效果，则第134条没有适用的必要。[31]如果具体强制性规范没有规定“合同无效”的法律效果，此时需要根据“但书条款”探究强制性规范的立法目的、保护利益，在这种情形下同样存在两种可能性:如果既定的法律效果(行政处罚、刑事处罚或其他民事责任)能够实现法律目的，则此时应认定合同有效，亦无适用第134条前段的必要;如果必须否认合同效力才能达到立法宗旨，则此时应通过适用第134条前段，进而认定 “合同无效”。

由此可见，在解决“违反强制性规范的契约效力问题”时，具体强制性规范的法律解释更为重要，其法律效果、规范目的、保护利益最终决定了契约效力状态。第 134条前段和后段各自有独立功能，在具体案件裁决过程发挥作用的方式、程序也有所不同，其整体性功能不仅有效果的赋予，而且有程序的引导、规则的区分、裁量的控制等。因此，“解释规则说”、“引致规则说”、“概括规则说”等反映了不同层面的功能，在“具体强制性规范的法律解释”占据主导地位的情形下，第 134条的地位分析和功能思考必须与具体强制性规范的诊释相结合。

2.具体强制性规范的解释:文义标准的不足和漏洞填补的实施

既然具体强制性规范的分析成为了解决问题的关键，围绕具体强制性规范的法律解释则应当予以重点关注。这同样涉及两个问题:一是分析具体法律规范是否属于强制性规范;二是分析具体强制性规范的法律后果。这两个问题往往会遭遇解释学的困境。

判断一个具体的法律规范是否为强制性规范首先必须进行“文义解释”。以强制性规范的判断而言，人们通常把“必须”、“应当”、“禁止”、“不得”等词语作为强制性规范的重要标志，通过这些关键词的引导人们发现法律规范或者要求特定主体实施作为义务，或者要求特定主体实施不作为义务。但需要注意的是，包含 “不得”、“必须”等语词的法律规范并不一定就赋予了强制性的作为义务或不作为义务，它也可能仅仅在提倡一种道德义务，违反了这样的法律规范并不一定会承受合同无效的法律责任。以《德国民法典》第181条[32]为例，这类法律条款虽然含有“不得”等关键字眼，但它们往往针对处分权和权，只能算作对法律行为可能的限制而非绝对的限制，合同效力也不一定受到影响。[33]同样有些禁止性规范不一定以“禁止”来表达，强行性规范也未必以“必须”来宣示，法律有可能以宣告无效的方式，或规定在一定条件下以许可的方式来表达禁止规范。[34]这说明传统的“文义解释”在某种程度上已经误人歧途，对所谓“关键字眼”的分析实质上影响了人们对强制性规范的认识。真正的“文义解释”应当关注法律规范的整体表述，根据其对行为模式和法律效果的描述来判断法律规范的性质。[35]

如果确认了具体法律规范是强制性规范，则需要进一步分析其法律效果。在本文所论及的问题范围内，往往需要解释具体法律规范是否包含“合同无效”的法律效果。此时，需要借助目的分析和利益衡量的工具。就具体的强制性规范而言，必须分析规范背后的立法意图，恰切地把握具体的立法目的，当然这种把握必须在主观解释和客观解释相结合的层面上进行。实际上，认定合同效力首先需要探究强制性规范的目的，分析具体强制性规范到底是对合同行为本身还是对周遭情事加以规范，如果强制性规范针对的是合同履行的地点、时间等外部情节，而不是针对合同内容或合同目的，则不应轻易否定合同的效力，因为这些强制性规范属于秩序性规定，其目的旨在保障和维护交易秩序;如果强制性规范旨在禁止行为本身进而防止产生合同当事人所期望的法律后果，则合同原则上应被认定为无效。实际上英美国家也在一定程度上坚持这种目的分析理论，并且根据具体强制性规范的不同目的而区分合同的效力。[36]在具体的利益衡量过程中，判断者首先必须从抽象的优先性角度去考虑，即把具体强制性规范所保护的利益和合同自由做抽象的比较，如果合同自由更值得维护，则即使构成对强制性规范的违反也不会影响合同的效力，如果强制性规范所保护的利益更值得保护，则合同的效力应当被否定。但这种抽象的价值次序并不能决定具体合同的利益状态，判断者还必须从从实践的优先性角度去考量，即对于被肯定的合同自由利益或强制规范利益，判断者还必须结合案件的具体情况作进一步实践化的检验思考，全面衡量履行利益、信赖利益等利益关系的保障和平衡，如果上述抽象性评价能够经受住实践性评价的考验，则相应的设想性结论也可以得到维持。[37]

由上可知，理论界只是提供了一个解决问题的大致框架，但任何具体问题的解决都需要结合案件事实、考虑规范性质。因此，适当的类型化有助于为合同效力的判定提供帮助。这种类型化可以从“解释规则”的角度展开，也可以从“个案事实”的角度展开。解释规则的类型化侧重研究一般解释规则的重要例外情形，如履行行为对违反合同效力的影响、财产惩罚的预防可能性、法律安定性的考量、当事人的范围、当事人的主观恶意等;个案事实的类型化则按照单个合同发展的自然阶段和法律调整事项的同类性标准，进而研究不同事项类型下强制性规范对于合同效力的影响状况，如根据合同履行阶段可以区分为订立形式违法、周遭情事违法、具体内容违法、履行过程违法等类型，根据调整事项则可以分为资格类、标的类、批准类。在不同的类型下，强制性规范的立法目的和调整意图各有差异，相应的对合同效力的影响程度也有所不同。[38]

(三)存在争议的问题

理论界和实务界在理解第134条的过程中，通常形成的结论是:违反强制性规范的合同“原则无效，.例外有效”，如果具体强制性规范没有明确规定“合同无效”的法律效果，需要结合立法目的加以分析。如果具体强制性规范旨在保障公共利益，则契约应为无效;如果具体强制性规范旨在保障私人利益，则契约应为有效。在适用过程中应当坚持“最小工具标准”，即只有当行政处罚、刑事处罚或其他民事处罚不足以实现法律目的时才有必要否定合同效力。这些标准的提出，无疑为规范的适用、问题的解决提供了指引，但随着理论检讨和实践反思的深人，这些标准的内在问题也逐渐暴露。[39]

1.“原则无效、例外有效”作为解释标准的无效性

通说认为德国民法典第134条确立了“原则无效、例外有效”的解释标准，正如卡拉里斯、弗卢梅等著名学者所认为的那样，它本身具有“解释功能”，但仅仅依据该条却只能得到无用的解释结果。“引致规范说”、“概括条款说”无疑就是对“解释规范说”的挑战。更为重要的是，实务界倾向于逐案审查具体强制性规范的目的，通过寻找特殊的、具体的个案事实去判断合同有效或无效。[40]

第134条既没有提供具体的解释规则，也不能提供明确的解释结果，甚至它本身就没有包含一个统一的解释标准。从前文关于“诉诸具体强制性规范”的分析可以看出，无论认定合同无效，还是合同有效，更多的取决于具体强制性规范的法律解释，第134条既可以作为有效论证的基础，也可以作为无效论证的基础，因此它没有发挥实质性作用。[41]实践过程中考虑更多的是如何为“但书条款”分配应用空间，对“但书条款”的重视和强调实际上抵了“原则无效、例外有效”原则的功能，因为“但书条款”的应用使得合同效力呈现“弹性化状态”，在没有对具体强制性规范进行法律解释前无法判定合同效力状态。

“原则无效、例外有效”可视为“实证观察”的总结，即通过分析大量违反强制性规范的合同效力判决，最终发现“无效判决居多数、有效判决占少数”，但这种“效果分析”对于具体案件的裁断不能提供任何帮助，法官必须面对特殊的案件事实、具体的强制规范才能解决实际问题。

2.公共利益标准的不足和保护性无效理论的出现

传统观点认为合同无效的根本原因并非违反了强制性规范，而在于合同侵犯了强制性规范所保障的法益。[42]但如果不区分法益的种类，也无法为合同效力判断提供一个统一标准。因此，学者们试图区分公共利益和私人利益，如果侵害了公共利益则合同无效，如果侵害了私人利益则合同有效。理论界采纳了这一标准，司法者也加以接受并沿用至今。[43]

公共利益标准无疑是强制性规范的重要判断标准，但一个具体法律规范旨在保护公共利益并不能说明其一定具有“强制性”，也不能就断言违反该法律规范的合同一定无效。[44]此外，公共利益本身需要类型化，否则就不能为问题的解决提供统一标准，但在类型化的过程中又会产生许多争议。

特别是随着消费者保护运动的兴起，旨在保护弱势合同主体的民事特别立法大量出现，理论界和实务界日渐承认的“保护性无效理论”在一定程度上修正了传统的 “公共利益标准”。“保护性无效理论”主张只有对弱势合同主体有利的情况下才可以认定合同无效，它并非直接以保障公共利益为目标，而是以合同无效的法律效果保障弱势合同主体的利益，这与平等主体假设前提下的“合同无效理论”有所不同。[45]这种保护性无效理论使得司法者不必完全拘束于“公共利益标准”，而是可以根据实际情况判定合同效力，进而有效实现国家干预。“保护性无效”的法律规定多出现在民事特别法中，强制性规范在体系和内容上的扩展使得解释者需要重新思考强制性规范的概念，相应的也需要重新考虑合同无效理论。[46]

3.最小工具原则的反思

恰如上文所述，违反公共利益并不一定导致合同的无效，此时仍然需要分析具体强制性规范的目的来确定合同效力状态。如果强制性规范所确定的具体法律责任(刑事处罚、行政处罚或合同无效以外的其他民事责任)足以实现法律规范目的，则应当排除合同无效的法律效果;如果具体法律责任不足以实现法律规范目的，必须适用合同无效的法律效果才能取得特定效果时，应当认定合同无效。这就是所谓的“最小工具原则”。[47]

毫无疑问，“最小工具原则”为判断违反强制性规范的合同效力问题提供了进一步的指引，并要求判断者分析法律规范目的和合同无效效果的“比例关系”，从而防止了机械套用“原则无效、例外无效”原则的弊端，也为“合同无效理论”的适用进行了正当性论证。

需要注意的是，“最小工具原则”仍然取决于解释者的个体化判断，是否需要通过否定合同效力来实现法律规范目的并没有客观的控制标准、检验方式，不同的判断者对同样的案件可能会得出完全矛盾的结论。在适用意大利民法典第1418条第1项的过程中，实务界和理论界对合同效力的认定就曾出现相反的结论。[48]

(四)原因解释

违反强制性规范的契约效力问题在现代民法时期成为一个“问题”并非偶然，国家干预范围的扩展、合同法律制度的调整等可以视为基本的推动因素，而理论界和实务界关于国家干预正当性的反思、关于强制性规范合宪性的分析、关于法律解释理论的发展等深化了人们关于该问题的认识，使得强制性规范的体系构成和效力模式等关键环节能够得到更全面的研讨。

1.外在因素

近代社会迈向现代社会以后，新型的交易关系、复杂的社会冲突不断涌现，为了协调好各个层面的利益关系，大量的民法特别规范、公法管理规范涌现。民事特别法包括广告法、价格法、反垄断法、招标投标法、土地法、房产管理法、消费者保护法等，这些法律往往兼具公法和私法的特征，具有较强的政策性和干预性，或侧重对当事人行为方式的管理，或侧重对当事人行为效力的控制，以调整特定领域的交易秩序、保护特定主体的法律权益、贯彻特定阶段的社会政策。这些民事特别法律的制定“与其说是对自治范围的扩大，实不如说这类法律的真正功能在于导正自治，和行政管制的精神比较接近，虽不是从市场失灵出发，但实质上否定了理性经济人或自由意志的假设，只是在方法上没有选择行政管制而已”。[49]为了解决现代社会日益增多、日渐频繁的社会矛盾和社会问题，各国政府的行政职能和行政权限逐渐扩张、膨胀，政府开始介人贸易、金融、交通、运输、环境、劳资关系、社会保险等领域，这使得大量的行政管制法规也得以出现。在上述民事特别法律、行政管制法规中，强制或禁止人们从事某种行为的法律规范越来越多，这在一定程度上也影响到合同法司法实践。在认定合同效力的时候，司法者和仲裁者除了依据传统的私法强制性规范，也开始援引民事特别法律、行政管制法规中的强制性规范，而随着交易活动的复杂化、国家干预的全面化，后者也成为认定合同是否有效的重要依据。

随着国家管制的增强，合同法领域也出现一系列显著的变化。首先是合同法中社会因素的加强，这集中表现在承租人保护、买受人保护、格式条款控制等法律规则的制定。在人类从农业社会迈向工业社会后，城市化进程带来了一系列社会问题，住房问题就是其一，为了保障弱势群体“有房可居”，多数国家都制定了禁止出租方 “不当提高租金”、“任意终止合同”的法律，这使得出租方的合同自由受到一定限制;现代社会的商业模式也有所创新，分期付款买卖逐渐被推广，但出卖方往往借助强势地位控制买受人，为了充分保护买受人的利益，合同法往往规定“出卖人解除合同必须返还价金”、“买受人享有撤回权”等内容。对于现代社会中广泛应用的格式条款，法院长期以来均认为只要一般交易条款不违反法律法规、不违反公序良俗，即使显失公平也是有效的，但后来认为必须从合同公平角度对合同内容进行监管，德国联邦最高法院在一则判决中的表述最能代表上述立场:“如果合同条款排斥了任意法中对合同当事人之间相互对立的利益进行平衡的规则，而没有以其他方式给顾客以适当的保护，那么这些条款就不具有法律效力。”[50]其次是合同法中伦理因素的回归，这集中表现在司法界和理论界对信赖利益原则、公平公正原则的重视。信赖利益原则是民法体系得以建构的重要理念基础，它和自我约束原则构成了法律行为交往中基本原则。“诚实信用”原则在现代合同法中也得到了广泛的应用，司法界和理论界将该原则由已经发生的债务关系扩展到合同履行的前后阶段，缔约过失责任、附随义务、关系契约等理论得到深人研究和普遍应用，这促使合同当事人尽量满足对方的正当期待、谨慎维护对方的合理利益。[51]而对司法实践和理论研究来说，合同法的根本变化趋势是日益“具体化”，而这种 “具体化”也更多地渗人了伦理因素。合同自由和合同公正的“具体化”考量便是两个典型的体现。合同自由的具体化主要体现在法律上决定自由和事实上决定自由的区分，实务界和理论界逐渐认识到两类自由之间的矛盾，并且根据事实决定自由损害的种类和程度而建构了不同的法律制度;合同公正的具体化体现在程序公正和内容公正的区分，但和合同自由的具体化相反，这里更加强调程序公正的贯彻，这种努力集中体现在反对确定“公正价格”的过程中。[52]

2.内在因素

强制性规范在体系上的扩展、数量上的增加已经不可避免，如果还坚持“违反强制性规范则无效”的立场，可以想象私法自治将可能不复存在。因此，理论界和实务界开始反思强制性规范的干预限度问题。随着经济的发展、社会的变迁，传统私法主体之间的平等关系出现变化，生产者、经营者对消费者的控制加强，生产者、经营者之间的竞争加剧，对私人领域出现的不平等趋势加以合理控制进而保障合理竞争、维持经济效率、推动社会公平的，这就为强制性规范干预合同效力提供了正当性基础。具体到合同法领域，强化主体资格的管理、注重合同形式的规范、加强合同内容的控制、确保交易效果的调节、促进国家政策的贯彻使得强制性规范大量出现，并成为影响合同效力的重要因素。

具有正当性并不意味着具有合理性，对于违反强制性规范的合同效力问题，德国理论界和实务界敏锐地认识到这一问题在现代民法体系中的重要性，它不仅是“无效确认问题”，而且是“无效控制问题”;而“无效控制”比“无效确认”更能体现现代民法中价值的多元、体系的丰富、方法的复杂。价值分析、利益衡量在判断具体强制性规范对合同效力的影响时具有重要指引作用，通过司法实践总结出来的类型化标准有助于合同效力的具体判断，但这些并不能为“无效控制”提供根本性的理念基础和操作程序。在现代民法时期，随着宪法基本权利理念的渗透和合宪控制审查程序的扩展，人们意识到必须把合同自由问题和国家干预问题上升到宪政层面予以思考。就本文关注的主题而言，影响合同效力的强制性规范需要接受“合宪性控制”，即通过宪政审查程序评价限制合同自由措施的的“合宪性”。西欧的理论总结和实验运作表明，恰恰有了合宪性控制程序，强制性规范对合同效力的影响才被限定在社会公众可以接受的范围内，立法者、行政者才不至于滥用立法权或准立法权，合同自由、私法自治在强制性规范迅速膨胀的时代也能得到根本保障。[53]

此外，德国理论界和实务界之所以能够在这一问题的解决上获得成功，和德国发达的法律解释理论也密切相关。在处理违反强制性规定合同的效力问题时，法官的地位和功能也相应发生了变化。在传统民法中，法官充当自动售货机的角色，其必须受实证法的严格拘束，不得任意进行利益分析和价值衡量，几乎没有自由裁量的空间。但随着概念法学的衰落以及利益法学和评价法学的兴起，法官不再是纯粹消极的涵摄事实和规范进而得出结论，在法律解释和事实认定的过程中法官必须作出价值判断，在眼光流转于事实和规范之间时，法官必须进行利益分析和价值衡量，将规范背后的评价标准加以具体化，使之能够符合案件事实的本质逻辑，进而得到合乎情理的私法裁判。这种思考视角的转变集中体现在对第134条的诊释过程中，无论第134条的功能分析，还是但书条款的意义诊释，抑或具体规范的目的解读，利益分析和价值衡量的步骤均必不可少，具体强制性规范背后的评价标准更是需要“具体化”、“实质化”[54]。

五、结论

通过上面的分析可以看出，罗马法和近代民法虽然对于违反强制性规范的合同效力问题有所处理，但并没有对强制性规范的体系构成和效力模式展开深人阐释。现代民法时期理论界和实务界虽注意到这一问题的复杂性，并对强制性规范和合同效力的关系加以详尽分析，但在许多问题上仍存在分歧。这种历史考察和原因分析虽以西方国家的理论反思和实践运作为对象，但对于正确理解和适用中国《合同法》第52条第5项却有着至关重要的借鉴意义。他们的理论和实践绝不能简单地移植到中国，因为法律规范的具体构造可以趋同，法治理念、法律意识、法制环境却不可能轻易地复制。中国语境下的合同效力干预问题具有自身的特色。中国正处于从计划经济体制向市场经济体制转型的过程中，鼓励市场交易、培育市民社会是当代私法的使命所在，因此减少国家干预、促进合同有效是合同法理论研究和司法实践关注的重点。此外，在解决具体问题时如何区分效力性强制规范和管理性强制规范?第52条第5项的适用程序如何?如何样区分强制性规范对合同效力的影响程度并进而类型化?如何样正确的运用利益衡量、目的分析等工具而不至于危害法律的安定性、法治的权威性?要解决这些问题，一方面需要回归民法的基础理论，运用分析法学方法重新思考“强制性规范”、“合同无效”等基本概念及其体系构成，另一方面需要关注司法的实践前沿，通过实证案例的类型化探讨实务界的解决方案和潜存问题。总之，中国法语境下“违反强制性规范的合同效力问题”更值得深人研究，它不仅是社会巨变带来的现实挑战，而且是理论创新提出的必然要求。

注释:

[1]典型的文章如王利明:《关于无效合同确认的若干问题》，载《法制与社会发展》2002年第5期;薛文成:《论确定违反强行法的合同效力》，载《人民法院报》2002年1月19日;张谷:《略论合同行为的效力》，载《中外法学》200(〕年第2期;邱鹭风等:《合同法学》，南京大学出版社，第162页;应秀良:《违反行政法强制性规定的合同效力探讨》，载《法律适用》2004年第3期。

[2]最高人民法院颁布的《最高人民法院关于(中华人民共和国合同法)若干问题司法解释(二)》第14条规定，合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

[3]本文在同一意义上使用“合同”与“契约”概念。

[4][意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》，黄凤译，中国政法大学出版社1994年版，第108页。

[5]cfr,reinhard zimmermann, the law of obligations; roman foundations of the civilian tradition, oxford university press, pp. 698一701.

[6]该法律的具体表述如下:"nullum enim pactum,nullam conventionem,nullum contractum inter eos videri volumus subsecutum,qui contrahuntlege contrahere prohibente. quod ad omnes etiam legume interpretationes tam veteres quam novellas trabi generaliter imperamus, ut legis latori

quod cetera quasi expressa ex legis liceat voluntate colligere; hoc est, ut ea quae lege feri prohibentur, si fuerint facta, non solum inutilia,sed pro infectis habenatur, licet legis lator fieri probiburit tantum nec specialiter dixerit inutile debere esse quod factum est. sed et si quid fuerit

subsecutum ex eo vel o6 id quod interdicente factum est lege, illud quoque cassum atque inutile esse praecipimus.(cod. l，14，5、1.)”

[7]法律禁令原则上仅指“禁止性规范”，而不包括“强行性规范”，而且这种理解在罗马法时期、近代民法时期、现代民法时期一直占据主流地位。但本文认为“强制性规范”包括“禁止性规范”和“强行性规范”，关于“禁止性规范”的效力规则原则上iii以适用于“强制

性规范”的效力规则，但其理论基础笔者将另外撰文加以论述。

[8]cfr gianroberto villa, contratto a violazione di norme imperative, milano, giuffre editore, 1993, pp. 6一7.

[9]教会法学者以suarez为代表，其著作是“de legibus ac deo legislature";自然法学者以grozio为代表.其著作是“de lure belli ac pacis".

[10]尽管存在过乌尔比安意义上的“三法并存时期”，但此时基本上是“完善法律”占据主要部分，“合同无效”是主要类型。

[11]需要特别注意的是，罗马法中“市民法”含义的特殊性，其必非指市民之间的民事法律.而是指“公民法”，其适用范围就是罗马公民，主要内容是有关罗马共和国的行政管理、国家机关以及一部分诉讼程序的问题。

[12]〔英巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》，黄凤译，法律出版社2004年第2版，第26页。

[13]此外需要注意的是，元老院决议虽然被承认具有制定法(“址x’’)的效力，但其作为实质性渊源的历史是短暂的，并且它只是对皇帝提出的东西加以确认，以至于最后同皇帝的直接立法合为一体。皇帝谕令采用告示、训示、裁决、批复等形式，这些谕令也具有制定法(“公x’’)的效力，但告示和训示对私法只有零星的影响，换言之对契约效力影响不大。

[14]前引[4]，格罗索书，第116页。

[15]恰如彼德罗.彭梵得在《罗马法教科书》中总结的那样:“适法行为的无效可以是多种多样的，主要区别如下:或者行为缺乏某项基本要件，以致法律不能承认它并保障它的结果，或者根据法律自己的规定的其他事实，某人有权宣告该行为无效”。这种对罗马法合同无效的总结就和现代合同法的无效理论完全不同，他将现代合同法意义七的“不生效”等同于“无效”。参见仁意〕彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社2005年修订版，第52页。本文也遵照这种解释逻辑，故末按照现代合同法的无效理论分析罗马法中的合同无效问题。但有学者认为这种应用学说汇纂理论的研究可能造成历史的误读，因为罗马法中并未出现“法律行为理论”。参见徐涤宇:《原因理论研究》，中国政法大学出版社2005年版，第44贞

[16]苏永钦:《违反强制或禁止规定的法律行为》，载苏永钦:《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社201”年版，第33页。

[17]toullier, 11 diritto civile francese secondo 1' ordine del codice, trad. it. ,iv, napoli,p. 216.

[18]domat, le leggi civil nel loro ordine naturale,trad. it.，.1, napoli,1976,p 147;pothier, le pandette di giustiniano, trad. it. , venezia,1983，p. 203.

[19]gianroberto villa, contratto a violazione di norme imperative, milano, giuffre editore,1993 , pp. 9一10.

[20]参见前引[15]，徐涤宇书，第115一116页。

[21]cavanna, storia del diritto moderno in europa. le fond a i1 pensiero giuridico, i ,milano,1979,p.391 ,441.

[22]zachariae, manuale del diritto francese, trad. it. i, societa editrice libraria. 1907，p. 10.

[23]g. b. fe，causa a tipo nella teoria del negozio giuridico, milano, 1966,p. 125.

[24]antonio albanese, violazione di norme imperative a nullitd del contratto, jovene editore 2003， pp. 203一210.

[25]guameri, l' ordine pubblico a i1 sistema delle fonti del diritto civile, padova,1974, p. 31.

[26]wieacker, storia del diritto private moderno,l, milano, 1980, p. 500.

[27]gianroberto villa, contratto a violazione di norme imperative, milano, giuffre editore,1993,pp. 14一15.

[28]参见陈卫佐译:《德国民法典》，法律出版社2006年第2版，第46页。

[29]典型的如意大利1942年的新民法典和我国台湾地区的民法典，意大利围绕民法典第418条进行了热烈的讨论，典型的文献如本文提及的de nova, il contratto contraio a norme imperative, in riv. crit. dir. priv.，1985,gianroberto villa, contratto a violazione di normeimperative, milano, giuffre editore,1993;antonio albanese, violazione di norme imperative a nullitd del contratto, jovene editore 2003;

[30]前引⑩，苏永钦文，第34一35页。

[31]梅迪库斯教授认为:“法律禁令可以当然的表明:违反法律禁令的法律行为应为无效。这些法律规定在无效性后果方面，也属于完善法，这里不需要适用民法典第134条规定”。参见[德〕梅迪库斯:《德国民法总论》.邵建东译，法律出版社2001)年版，第482页。

[32]该条规定:除另外得到许可外，人不得以被人的名义并以自己的名义实施法律行为，或以被人的名义并作为第三人的人与自己实施法律行为，但该法律行为专为履行债务的除外。

[33]实际上德国学者将此种区分发展为关于“权限规范”和“效力规范”的理论，违反前者的法律效果是“不生效力”，违反后者的法律效果才可能是“合同无效”。cfr. thon, norma gioridica a diritto soggettivo, trad. it, padova, 1951 ,p. 20.

[34]黄立:《民法总论》，中国政法大学出版社2002年版，第328一329页。

[35]强制性规范的具体判断标准需要从分析法学的视角加以深人分析，笔者将另外撰文详加分析。

[36]谢鸿飞:《论法律行为生效的适法规范》，载心中国社会科学》2007年第6期。

[37]耿林:《强制规范与合同效力:以合同法第52条第5项为中心》，未刊稿，清华大学2006年博士论文，第157一168页。笔者引用的是未刊稿，该论文已经出版。参见耿林:《强制性规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版。

[38]鉴于本文主要是从历史角度进行分析，本部分不对不同类型状态下的合同效力展开深人分析。

[39]本部分也参考了意大利学界对于意大利民法典1418条的反思成果。因为意大利民法典第1418条第1项和德国民法典第134条的构造完全相同，因此这对于分析第134条适用过程中出现的问题也有借鉴意义。

[40]bghz 78 ,263.; 265 ; bghz 53:152. 156 ; bghz 71,358,361.

[41]cfr gianrobertn villa, contratto a violazione di norme imperative, milano, giuffre edilore,l993,pp.76一77.

[42]f. ferrara, teoiia del negozio illecito, milano, 1902，pp. 25一26.

[43]r. moschella, il negozio contrario a norme imperative, in legislazione economica, a cura di g. visentini a f. vassalli,1978/1979, p. 318

[44]antonio albanese, violazione di norme imperative a nullith del contratto, jovene editore 2003,p.9.

[45]典型的如意大利关于银行信贷法中的相关规定，decreto legislativo 1 , settembre 1993, n. 385第127条规定:“前述条款中关于无效的规定只能在有利于顾客(消费者)的情况下才能加以适用”;decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58中也有同样的规定。

[46]当然可能也有人会认为对于弱势群体的保护本身就是公共利益保护的体现。

[47]de nova, 11 contratto contraio a norme imperative, in riv. crit. dir. priv.，1985，p. 446

[48]cass. s. u. 2 giugno 1984,n. 3357, in giust. civ.，1985, 1, p. 1771;trib. milano, 9 dicembre 1977,cit; de nova, 11 contratto contraio anorme imperative, in riv. crit. dir. priv, 1985，pp. 107一108.

[49]苏永钦:(私法自治中的国家强制》，载苏永钦:《走人新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第13页。

[50][德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》，邵建东等译，法律出版社2003年版，第74-82页。

[51]参见前引协，卡尔·拉伦茨书，第58一50页。

[52]〔德〕卡纳里斯:《债务合同法的变化:债务合同法的具体化趋势》，载《中外法学》2001年第i期。

无效合同论文篇6

论文关键词 物债两分性原则 物权行为的独立性 无因性 交付 公示

自从19世纪萨维尼提出这样一套经典理论体系后，其所能引起的物债法律关系的产生、变更、消灭，所能带来的法律后果，所被赋予的法律地位，都至今争论不休，仍未形成世界范围内的定论。我国《物权法》在制订时同样面临这一问题，而从《物权法》的规定来看，我们对物权区分性、独立性是予以认可的，但对无因性持避而不谈态度，有所取舍。本文拟将结合我国现行体系及实务操作，再做这一老生常谈的探讨，谨望能有抛砖引玉之效，使这一理论的概念能够更为明晰。

一、物债的两分性原则

这一原则可谓是萨维尼物权行为理论的基石，诸多持反对意见者对此提出了不同意见，如若这一原则被推翻，则整套理论将无从谈起。物债的两分性原则，也叫二分性或区分性原则，其核心内容是从各种一般的双务民事合同法律关系中（其中存在至少一方的主要义务的履行方式为“给付”的合同），将该合同的实际履行抽象出一个此前前所未有的概念——即“物权行为”。从而将基于缔约所形成的合同债权关系，与交付所形成的物权变动关系完全地予以分离并独立。因此，物权行为独立性原则与区分性原则在某种意义上殊途同归，并无异处。

有人认为这是毫无意义的幻想与法律拟制，在简洁明了的一个合同关系中徒添一个物权行为，没有任何实际意义。笔者认为这是匪夷所思的批判，但不对其观点做针对性的反面评论，只就个人观点尽量做正面阐述。

首先，笔者认为这一原则，作为物权行为体系的核心原则，从一个首创者的角度来看，是非常具有开创性，是具有伟大的后世意义的，也是十分科学的。第一个发现新大陆的人叫哥伦布，第二个踏上同一片大陆的人则什么都不是——踩在伟人的肩膀上，对伟人的理论进行头头是道的评论和抨击，看似确实针针见血，但实际上并不高深。然而，值得讽刺的是，无论我国对此原则表面上采取何种态度，在实际立法与司法上，均已认可了这样的一种理念与处理方式，是为何故？正是因为其理论科学性与实践可操作性。且不说其理论科学性是经得起持反对观点学者的推敲的，单凭实践可操作性，就是学术研究无论得出何种结论都无法否定的。现就这两方面具体论述：

（一）法理学上的科学性

以我国法理学的四种权利类型而言，完整的物权属于当然的支配权，具有绝对的排他性与对世性，而基于缔约所获得的民事权利则当然属于请求权，其法律地位大相径庭。当一份一方负或多方互负给付义务的民事合同被签订，各方便基此互相获得合同请求权，即合同之债的债权请求权。而这种请求权显然是不具有对抗性与排他性的，反而基于合同的相对性，只能对合同各方存在约束力。

在各方未实施物权行为——实际上就是合同义务的履行行为之前，原物权人仍未丧失物权，合同相对方也并未获得物权，而仅仅是一种合同期待权，是一种将来的权利。这是不容争辩的铁的事实，否则，如若当一份合同成立并生效后，合同标的物的物权即已发生转移完毕，那么所有合同法律关系诉讼中，债权人只需进行确认之诉，确认该合同效力，就可直接获得物权，合同请求权还有何立身之地？又何来给付之诉？这显然是不科学的。

仅以实践中与物权行为理论最贴合的一种实际现象来例举，在房产买卖合同关系中。当一份房产买卖合同成立并生效后，买受人获得了合同请求权，有权要求出让人履行合同义务，配合办理过户登记手续——这是一种典型的债权请求权。而该种请求权所指向的内容，即是请求对方履行一种行为——即“配合办理过户登记手续”——这是什么行为？这即是物权行为。怎么可能认为当一份买卖合同成立并生效后，物权即发生转移？怎么可能否认物债的二分性与物权行为的独立性？这中间必然存在一个标志性的“交付”行为——这一“交付”行为，即是物权行为，是缔约所要求的必须履行的合同义务！是导致物权变更的唯一无二的直接原因！是“缔约”与“物权变更”之间承前启后的必须桥梁！

（二）实践上的可操作性

脱离了实践的理论注定是一文不值的。在实践中，无论萨维尼的其他理论在我国作如何取舍与修饰，但实际上都已经对物权的区分性原则予以了肯定。如果否认了物债的二分性，排除物权行为的独立性，势必令物权的变更先后主体无法明确，变更的时间节点无法清晰。

以我国物权法对担保物权的相关规定来举例，《物权法》第180条、第181条，规定了可以设定抵押权的财产类型，第187条至第189条分别对不动产、特殊动产、动产的抵押权设立做出了明确规定。

对于不动产抵押，未经登记，抵押权未设立；对于特殊动产与动产，抵押权自合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。何谓未设立，何谓“自合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人”？既然不能对抗善意第三人，那么抵押权已设立与未设立又有何种不同的法律后果？

立法不可能冗长，用语必须精炼且精准，故此需要适用法律人员有足够的理解与辨析立法意图的能力。笔者认为，未对债权设立抵押权（属于一种基于债权而增设的担保物权）的债权人，与其他债权人享有同等地位，在实践中按照债权比例获得清偿无疑。抵押权已设立但未经登记的，如抵押财产所有权发生了转移，则债权人不得对抗善意第三人获取完整的所有权，不得以自己享有担保物权为由而主张物上的追及力。这就意味着尽管担保物权已设立并生效，但在实际上无法实现。那么抵押权已设立有何意义？笔者认为，当抵押财产不存在所有权转移，即不存在善意第三人这一新所有权人的情形下，债权人有权就该抵押财产而言，不与其他债权人按债权比例分配，而是享有优先受偿权，从而实现抵押权。这就是笔者对“抵押权未设立”，与“抵押权已设立，但未经登记不得对抗善意第三人”的理解。

由此可显而易见，何为物权，何为债权，是否享有物上追及力，还是只享有债权请求权，是对世的排他性，还是契约主体间的相对性，在法律后果上都是天差地别的。笔者很难认同对物债的二分性、物权行为的独立性提出质疑的学者，且认为这是毫无争议的通说与实际普遍采纳的做法。

二、真正备受争议且确有争论的合理性的，是萨维尼对物权无因性理论所作的阐述

谈及物权行为的无因性理论，笔者认为，整个学术界的争论都存在一定意义上的牛头不对马嘴的现象，为什么这么说？因为在萨维尼对物权无因性原则做阐述时，其用语是“基于错误所实施的交付也是有效的”，“有效的物权行为不受错误的原因行为影响”。在对这一原论做探讨之前，我们学者连对这一原论的真实意图都不能形成一致意见。

（1）有的将原论中的“错误”一词，扩大理解为“无效、被撤销”，即“原因行为无效或者被撤销，均不影响物权行为的效力，物权行为并不因此当然无效或被撤销”，并基此而评论；（2）有的将原论中的“原因行为”缩小理解为“合同行为”或者“债权行为”，即“基于合同产生的债权请求权因某种原因被认定无效或者被撤销，均不影响已经实施的物权行为效力”，并基此而评论；（3）有的更是将其曲解为“只有当存在第三人善意取得时，物权行为无因性才有存在意义，如世上只有合同出让人与买受人双方，则无因性没有其适用意义”，并基此认为善意取得制度足以代替，或者说是修正、完善了物权行为无因性制度，在保护善意第三人的同时，限制了恶意第三人的利益，优化了无因性中绝对不可撤销的弊端，支持与反对双方也基此做出各种不同的评论。

由此可见，对萨维尼这一无因性原论的概念与本意究竟何指，学者们尚未形成普遍的共识，后续的任何讨论都不在一个共同的平台，完全不存在可辩性，争论变得失去意义。因此笔者认为，任何人在对此发表观点之前，首先都要明确自己对该原论的概念性理解，并与对概念理解相同或相近的人，才存在后续对其正误探讨的意义。以下是笔者自身对该原论意图的个人理解：

不妄做过多扩大与外延，仅从词义来理解，就是物权行为的实施即发生物权产生、变更或消灭的法律后果，而其原因对错甚至有无原因，均在所不问。我们知道，物权变动在我国除法律另有规定之外，只有两种情形，对于动产是四种交付类型，现实、简易、指示及占有改定，不动产则为登记公示。物权行为的无因性作为区分性独立性所附带的必然结果，仅仅是指明了，物权行为一旦做出，无论有无原因行为，无论有无支付对价，无论缔约阶段意思表示是否真实，无论合同本身自始无效、效力待定或被撤销，均不影响物权行为导致物权产生、变更或消灭的法律后果。而至于由于上述原因，成文法律是否做出相应的处理、调整或规制，都不在无因性的干涉范围。而学者们却将其过大地理解为无因性旨在提出“即便前合同无效或被撤销，物权行为均不受影响，不可撤销”，这在笔者看来是相当武断地擅自曲解了无因性的本意。

这就是笔者对无因性的理解——无因性仅旨在明确原因行为无论对错甚至有无，均不影响已实施的物权行为在被撤销之前，能够引起物权产生、变更或消灭的法律效力——而该原因行为的对错或有无，是否导致该物权行为可被撤销，根本就不在无因性的讨论范围之内——而这也是笔者认为学术界对无因性的各种探讨与争论都缺乏一个平台前提的意思所在——对无因性的真正意指都尚未达成共识，无益徒辩其他。

三、对萨维尼物权行为体系数世纪来争论不休的根本原因

无效合同论文篇7

高校本科生毕业论文问题对策一、毕业论文存在的主要管理问题

（一）学校的管理问题

由于高校现在的论文是和相关的经费挂钩的，因此很大程度上，经费的充足与否直接决定了论文质量的高低。所以第一个原因应该是经费投入不足的问题。当前许多高校并没有足够的经费用于毕业论文课题研究，导师没有相应的课题和经费就无法保障其对指导学生进行毕业论文研究的能动性。例如，有的毕业论文需要许多文献数据作支撑、需要相关的实验仪器作保障，但是由于经费问题，这些有价值的毕业论文课题研究就无法进行。第二，是论文指导资源不足的问题。由于高校扩招，导致目前毕业人数急剧增加，毕业论文的指导需求也大幅提升，然而高校自身的论文指导资源，包括指导教师资源、图书馆资源、相应的实验设备资源等没有得到及时补充，导致了论文指导资源不足的问题。论文指导资源不足导致本科生的毕业论文出现了许多问题，如质量问题、规范问题等，有时一个论文指导老师甚至要指导超过十个毕业生，毕业论文无法进行全面有效的指导，论文质量下降在所难免。而理工类的毕业论文需要进行实验，实验设备资源也严重缺乏，毕业生无法及时得到有效准确的实验数据，因此无法写出高水平的毕业论文。第三，毕业论文的评审也存在不可忽视的问题。毕业论文的评审当前存在许多形式化的问题，论文答辩大有走过场的趋势，毕业论文成绩没有进行有效的区分，答辩时间相对不足，评委有时无法充分阅读和理解学生的论文，提问没有抓住重点和核心。总之，当前的毕业论文评审的方法还需要进一步研究和规范，让评审更科学、合理而有效。第四，毕业论文管理的问题。毕业论文完成周期相对较长，学生的论文分组多，实验地点广，无法进行全面有效的过程监督和管控。并且由于不同的高校和学院由于管理资源不足等原因，对毕业论文的管理条例实行消极执行的态度。第五，毕业论文选题和撰写过程中存在的问题。毕业论文的选题是比较关键的地方，许多学生的毕业论文选题都是导师直接给定了，这样就导致无法有效调动学生写作论文的积极性和主动性，也有许多有研究价值的选题因为经费等原因而被放弃。撰写过程中，许都学生没有得到有效及时的规范指导，导致出现了许多撰写的规范问题。

（二）学生和导师对毕业论文的态度问题

第一，毕业生的态度问题。许多本科毕业生由于时间和精力有限对毕业论文没有足够的重视。由于毕业论文在大四完成，而大四又正处于本科生找工作的时期，因此，面对毕业论文的压力和就业压力，大多数本科生更倾向于先解决就业再考虑毕业论文的选择。因此毕业论文在选题以后，本科生大多采取消极应对的策略，将更多的精力投入到寻找工作当中。因此毕业论文与就业的时间冲突是一个不可忽视的客观因素，它很大程度上直接影响了毕业论文的质量。还有的学生即使找到了工作，也认为毕业论文是可有可无的，随便应付即可。学生对毕业论文的态度是影响毕业论文质量的直接因素。第二，导师的态度问题。许多导师由于种种客观因素的限制，对毕业论文的指导工作也没有做好。由于毕业论文指导老师同时肩负了指导毕业生的论文写作任务、自身的课题科研任务以及教学任务等，时间和精力严重不足，因而也无法对毕业生进行全面的论文指导。但是导师不应以此为借口，降低自己的责任心和论文指导工作要求，出现无计划指导、随意指导等低效指导问题，不能对学生的毕业论文提出建设性的修改意见和建议。

二、提高毕业论文质量的对策

（一）学校管理部门方面

第一，完善毕业论文工作管理和监督制度。毕业论文的管理规章制度需要进行不断的完善，如组织领导制度、论文导师指导制度、毕业论文监督和管控制度、毕业论文答辩以及评审制度等，要让毕业论文得到有效的管理，程序化和规范化运作，管理要职责明确，科学而有效。如完善毕业论文的监督制度，选题和开题实行双向选择和讨论制度，论文撰写要实行中期检查，成绩评定要有科学规范的指标体系，论文答辩要有合理的程序等。毕业论文实行前期、中期以及后期的动态监督管理制度，保障毕业论文管理的高效性。第二，加强毕业论文选题和撰写的过程监督。为了提高导师的作用和学生的积极性，选题和撰写过程中应建立导师和学生之间的双向选择的教师责任制度，而选题时间最好提前至大四上学期，导师提出一个总体的选题方向、课题题目和相应的写作要求，然后由学生自主选择导师和课题，师生共同制定最终的写作课题。学院最好能建立专门的毕业论文指导教研室，为导师指导学生提供适当的空间，保障导师同学生之间的联系常态化和固定化，提高教研室的利用效率及其对学生论文写作的控制作用。为了保障指导效果，应给指导老师提出具体的指导次数指标，同时要建立新老指导教师相结合的论文指导小组，进行优势互补。论文评价也最好采用模糊评价系统，增加毕业论文答辩透明度和公正性，消除评审者的主观因素，增加评审结果的客观性。同时也侧重毕业论文的过程管理评审，将毕业论文的过程纳入最终论文的考核指标。第三，加快毕业论文配套设施建设。毕业论文质量的提高需要相应的毕业论文配套设施做保障。学校应及时增加、更换和升级校内的实验设备，加强图书馆资源的建设，引进现代化的实验器材，引进先进的论文写作管理经验，建设一流的论文指导教师队伍等，尽量满足毕业论文的指导资源需求。第四，解决经费问题。学校应加大对毕业论文的经费投入，如提升毕业论文指导老师的指导补贴，增设优质毕业论文奖金等，提升论文指导老师的积极性以及本科毕业学生的论文创作动力。

（二）提高导师的能动性

毕业论文的指导教师是影响本科毕业生的毕业论文质量的主导性因素，指导教师的论文写作水平、知识储备、经验技巧以及责任态度等直接影响着其指导的学生毕业论文的质量。因而高等院校应致力于提升毕业论文指导教师的指导能力和指导责任意识。高校应把毕业论文指导工作纳入一般的高校教师的科研任务体系中，尽可能减少教师的教学任务、科研任务同论文指导任务的冲突，给予教师足够的时间和精力完成论文指导工作。同时提高论文指导工作的相关工作津贴，客观上激发指导教师的论文指导工作积极性。

无效合同论文篇8

论文摘要：政治文明是由文明的政治理念、文明的政治制度、文明的政治秩序和文明的政治目的四个要件构成的。文明的政治理念是整个政治文明的先导。这些文明的政治理念主要有:自由、民主、平等、人权、人民主权、宪政、法治等等。近代民法也是以“自由”“民主”“平等”“人权”为其思想理论基础的。两者在墓本理念上有很多相同之处，本文仅从三个方面论述民法与政治文明在理念方面的一致性，从中概括出民法对政治文明建设的重要作用，并得出结论:对于国民施行政治教育的是私法，绝不是公法。

对于政治文明有很多人研究，但主要研究的是政治文明的含义和特征，在如何促进政治文明的问题上主要从政治及公法的角度来加以论证。而对于民法在促进政治文明的建设方面还没有人进行专门研究。本文从民法角度论述民法对于政治文明建设的重要作用，以期引起大家对民法的重视。

一、政治文明的提出及其涵义

党的十六大报告，把发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，确定为全面建设小康社会的一个重要目标。十六大通过的新党章也作出了建设社会主义政治文明的规定。这是我们党在全国代表大会的文件中，第一次明确地对建设社会主义政治文明作出部署，并将它与建设社会主义物质文明和建设社会主义精神文明一起，确定为社会主义现代化建设的三大基本目标。

政治文明是个系统的工程，其有机构成为四大要件:文明的政治理念、文明的政治制度、文明的政治秩序和文明的政治目的。政治文明泛指政治领域的进步状态;如果说物质文明是人们改造自然的成果，精神文明专指人们在改造客观世界的同时改造自己的主观世界的成果;那么政治文明就是人们改造国家的成果。文明的政治理念是整个政治文明的先导。有了文明的政治理念才会有文明的政治制度，才能出现文明的政治秩序，才能达到文明的政治目的。因此文明的政治理念是极其重要的。这些文明的政治理念主要有:自由、平等、民主、人权、人民主权、宪政、法治等等。这些理念的核心就是用崭新的眼光来看待人、对待人，就是“以人为本”。

在贯彻落实十六大精神的过程中，我们党又提出了建设社会主义和谐社会的新理念。曾庆红在视察江苏时强调，要充分认识三个文明建设同构建社会主义和谐社会的一致性，不论是社会主义市场经济也好、社会主义民主政治也好、社会主义的先进文化也好，归根结底，都要落实到社会主义和谐社会这个载体上来，要在三个文明协调发展中构建和谐社会。物质文明为和谐社会莫定雄厚的物质基础;政治文明为和谐社会创造良好的社会环境;精神文明为和谐社会创建智力体系。131因此，我们在这里讲民法对于政治文明建设的重要作用，实际也是在讲民法对于建设和谐社会的重要作用。

二、民法与政治文明理念的一致性

(一)政治文明的理念有“自由”“民主”，而民法是私法，是维护私权利的法，“私权神圣”“私法自治”是民法的基本理念。所谓“私权神圣”，即人民权利、个人权利、民事权利不可侵犯，非有重大的正当理由并依法定程序，不得予以限制或剥夺。所谓私法自治亦称意思自治，是指经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预。只在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。民法最大限度给予社会成员以自由，最大限度地排斥国家的干涉。这在1999年10月l日实施的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法))中有着充分的体现。

首先，(合同法)第52条规定了五种合同无效的情形。第(二)、(三)、(四)项与《中华人民共和国民法通则)(以下简称《民法通则))第58条是一致，其他几项都进行了修改。

第一、《民法通则》规定:“一方民欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”的行为全部认为无效。而在《合同法》则只规定了“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的合同才是无效的。而把没有损害国家利益的“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同”和乘人之危规定为可变更可撤销的合同。即相对无效的合同。“无效”在民法理论认为是“绝对无效”，即无效的民事行为是绝对不能发生效力的，不仅法院或仲裁机构可依职权主动确认无效民事行为，而且任何人都可主张无效民事行为无效;而且是“当然无效”，不论当事人是否主张无效都是无效的;无效是“确定无效”，无效从行为一开始就是确定不变的，不会因为其他事实而使之有效，也不会因当事人的主张或不主张而有效。可以看出，无效行为是国家对当事人意思的粗暴干涉，根本不考虑当事人的意愿。当然，如果这一行为损害了国家、集体或者第三人利益的国家必须管，不能让它有效，否则是对国家、集体和社会公共利益的不负责，是失职。而如果只是损害当事人自己的利益，当事人又不主张权利，国家就不能主动干涉，当当事人主张权利时国家还不能推托，一定要管，而且要管好。国家要做什么，取决于民众的意愿。“相对无效”就是这样。它把主动权交给当事人，当事人想让其有效就不提出任何主张;如果不想让它有效，就向法院或仲裁机构主张变更或者撤销。

第二，(民法通则》规定“违反法律”的民事行为无效，而《合同法》则规定“违反法律和行政法规的强制性规定的”民事行为才是无效的。虽然都是违反“法律”，但两处的“法律”含义是不同的，前者是广义上的“法律”，包括全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方法规、行政规章等，而后者仅指全国人大及其常委会制定的法律。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第4条规定:“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

第三，(合同法》把原来(民法通则)规定为无效的“限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的民事行为”规定为是效力待定的民事行为。有效无效取决于其法定人的意愿，而不是取决于国家的意愿。

其次，民法是任意法，其法律规范为任意性规范，表达方式是“可以”，绝大多数规定都是给民事主体以建议而不是命令。当事人可以以自己的意志排除其适用。《合同法》在这方面有明显的体现。

第一、在《合同法》中很多地方虽然进行了一些规定，但接下来就规定“有约定从约定”。

第二、在《合同法》第12规定:“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款……”共规定了8个条款，没有规定“必须具备”、“应当具备”的字样。而且从(合同法)第61条规定可以看出，这8个条款中有5项没有规定都不会影响合同的效力。

第三、在合同形式方面，《中华人民共和国经济合同法》第3条规定:“经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式。”根据此规定，有人认为如果应当采用书面形式，特别是法律规定应当采用特殊书面形式(批准、登记等)而没有采用，合同会不产生效力。而所谓批准和登记等就是国家对当事人意思的干涉。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第9条规定:“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未力、理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。” 转贴于

从以上这两个性质可以看出民法充分尊重当事人的意愿，给予当事人以最大限度的自由，国家的干涉限制在最小的范围内。体现了民法是私法的性质，符合“自由”“民主”的政治理念。

(二)文明的政治理念还有平等，而民法就是平等法，民法最讲平等的。首先，从调整对象来看。《民法通则)第2条规定“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”其次，第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”民法主体具有独立的法律人格，其法律地位平等，相互之间没有隶属关系，没有领导与被领导、管理与被管理的关系。任何主体都不得把自己的意志强加于对方。即使他们之间存在着行政隶属关系、尊卑血缘关系或在经济实力上存在着差别，也都不能改变他们在民事法律关系中的平等地位;民法调整的财产关系中大多数具有等价有偿的特点。再次，第4条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”

在民事活动中，任何民事主体都必须前遵循等价交换的原则，不得尔虞我诈，强取豪夺，不得只享受权利而不尽义务，也不得无偿剥夺和占有他人的财产，任何民事主体一旦造成对他人的损害，都必须用等量的财产给予补偿。最后，第10条规定“公民的民事权利能力一律平等。”

总之，民法中始终贯穿着平等的原则，反对任何形式的特权，任何民事主体即使是国家机关在进行民事活动中如果违反了平等的原则，利用手中的特权强迫对方进行违背其真实意思的行为，都不会达到其预期的目的。

(三)政治文明的理念还有“人权”。保障人权是，政治文明的出发点与归宿，换句话，不讲人权就无政治文明可言。所谓“人权”，是指作为一个人应有的权利。其中首先是人格权和财产权。民法就是权利法，这些权利首先由民法予以规定和保护，它们是民法上最重要的民事权利。尤其人格权，是享有其他民事权利和政治权利的基础。保障人权是民法的基本任务。首先，民法规定了民事主体的各种人身权及财产权;在人身权方面，规定了人格权，包括生命权、健康权、身体权、姓名权和名称权、肖像权、名誉权、隐私权，身份权包括配偶权、亲权、荣誉权等;在财产权方面，规定了物权、债权、知识产权、继承权等，其中所有权是最重要的人权。其次，在《民法通则》第5条规定“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”并在《民法通则》第六章通过规定“民事责任”来保护民事权利，使民事权利的实现有法律上的保障。而民事责任的保护是对人权最细微、最实际的。只有侵权行为达到相当严重程度时才会追究行为人的行政责任或刑事责任，而且追究行政责任和刑事责任是以维护社会公共利益为目的的。罚款、罚金、没收财产等都是交给国家，而不给受害人。而在民法中，只要受到损害无论多少，都会追究侵权人的民事责任，即使已经承担了行政责任或者刑事责任，民事责任也不会免除。并且，侵权人承担民事责任完全向受害人承担。

三、民法对于政治文明建设的重要作用

第一、以权利制约权力，抑制行政机关权力的的膨胀和限制行政干预。向社会成员大量地进行民法宣传，以权利制约权力，抑制行政机关权力的的膨胀和限制行政干预。

第二、使管理者转变特权思想，树立为人民服务的思想。向管理者进行民法宣传，使他们转变特权思想，知道社会成员的权利是神圣不可侵犯的，知道自己手中的权力来自权利，是用来保护社会成员的权利的，为权利服务的，坚持以人为本，始终把最广大人民的根本利益作为自己工作的根本出发点和落脚点。从而摆正自己的位置。使人民成为真正的国家的主人，“公务员”成为名符其实的人民公仆。

这样，就能够使政府转变职能，促进民主法治建设，政治文明得以建成。和谐社会就得以建成。正像德国法学家耶林在《为权利而斗争》的讲演中指出的那样:“对于国民施行政治教育的是私法，绝不是公法。

【参考文献】

[l]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社，2003.

[2]傅治平.和谐社会导论[M].北京:人民出版社，2005.

无效合同论文篇9

一、登记请求权的界定

登记请求权，是指登记权利人所享有的请求登记义务人协助其进行登记的权利。所谓登记权利人是指因登记而受利益之人，如抵押权人、房地产买受人，也包括注销登记中的抵押人、物上保证人等。在义务人拒绝协助登记时，权利人可诉请法院强制义务人履行登记的义务，因为“若无得使其协力之权利，则不仅使登记权利人，因此而不能登记，蒙受损害，同时，亦使登记制度，失却其机能。”（注：张龙文：《论登记请求权》，载于《民法物权论文选辑》，台五南图书出版公司1984年版，第95页。 ）许多国家的立法或学说肯定此项请求权， 瑞士民法第665条规定：“有取得所有权理由的取得人， 对所有人有请求登记的权利，如所有人拒绝时，有请求法院判决登记的权利。 ”德国民法第894条也规定了更正登记请求权，我国台湾和日本的司法判例更是广泛地确认了登记请求权。台湾学者李肇伟先生认为，若原物所有人不办理声请设定或移转登记者，相对人即得诉请法院判令强制执行办理声请设定或移转之登记。（注：李肇伟：《探讨不动产物权变动之书面的性质》，载于《民法物权论文选辑》，台五南图书出版公司1984年版，第75页。）我国也有不少学者主张建立登记请求权制度。（注：许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第202页； 孙毅：《物权的公示公信原则研究》，载《民商法论从》第7卷，法律出版社1997 年版，第508 页。）笔者认为赋予权利方登记请求权是必要的，如此才会保障其利益，使其不致因义务人怠于办理登记而受损失，否则，一旦义务人拒绝协助登记，则权利人的利益就会落空，也必然不利于交易安全的维护。值得注意的是，登记请求权是一种私法上的权利，因而不同于公法上申请登记的权利，后者是指当事人请求登记机关将物权变动的事项予以登记在登记簿上的权利。二者在性质上不同，本文探讨的就是私法意义上的登记请求权。

登记请求权主要发生在以下场合：

1.因不动产转让而产生的买方对卖方的设定登记请求权；

2.因抵押权、权利质权等设定而产生的抵押权人（质权人）对抵押人（出质人）的设定登记请求权；

3.因抵押权、质权转让而产生的变更登记请求权；

4.在第一顺位的抵押权人（质权人）因债务清偿而消灭抵押权、质权时，第二顺位的抵押权人（质权人）有权请求注销登记；

5.在债务人已清偿债务的情况下，抵押人、出质人对抵押权人、质权人所享有的注销登记请求权；

6.在主债权无效或依通谋虚伪意思表示或基于仿造产权证书、申请书等而为权利登记的场合，原所有人所享有的注销（回复）登记请求权；

7.在登记有错误或有遗漏场合，当事人就其登记享有的更正登记请求权。

二、登记请求权的基础

登记请求权基于何种原因而发生，学说上有一元论与多元论之争。一元论者认为，登记请求权系基于实质上权利状态与登记簿上记录不一致而发生，又可分为：（1）发生实质的物权变动， 例如抵押权的设定；（2）未发生实质的物权变动而有登记之场合， 例如伪造申请而为权利变更登记。多元论者认为，登记请求权系基于数种原因而发生： （1）基于实质上权利变动之事实自体发生；（2 ）基于现在之实质上权利状态与登记簿上现在之权利状态不一致而发生；（3 ）基于特约而发生。（注：张龙文：《论登记请求权》，载于《民法物权论文选辑》，台五南图书出版公司1984年版，第94页。）

笔者认为，登记请求权的行使或是因物权变动或是为了使物权发生变动，因此探讨登记请求权的基础不能不与一国的物权变动的立法模式相联系，不同的物权变动模式，其请求权的基础可能相异。现代各国物权变动的立法，主要有以下三种模式：

1.意思主义立法：指物权变动依当事人的意思表示即可成立，登记或交付只是得以对抗第三人的要件，此立法以法、日为代表。

2.债权形式主义：物权变动除当事人间的意思表示外，尚须履行登记或交付的法定方式，始生效力，此模式以瑞士为代表。

3.物权形式主义：依此模式，物权的变动除当事人间债权合意外，尚须作成一个独立于债权契约的物权合意，外加登记或交付，始生效力，以德国立法为代表。

我们以设定登记（实践中其最为常见）为例，来考察不同的立法模式下，登记请求权的基础问题。在意思主义立法下，因当事人间的意思合致，即可产生实质上的物权变动，一方确定地取得物权，登记请求权便因此种权利变动而产生，性质上多认为是物权请求权。依物权形式主义立法，登记前，物权并未发生实质上的变动，自不能因物权变动而产生登记请求权。但这些国家的司法判例则多从物权变动的原因行为-债权契约中寻找根据，主张“出卖不动产一方，自应负交付该不动产并使他方取得该不动产所有权之义务，买受人若取得出卖人协同办理所有权移转登记之确定判决，则得单独申请登记。”（1986年台上字第1436号判例）学术界亦持此主张，王泽鉴先生认为第三人与债权人设立不动产抵押之债权契约后，第三人（债务人）即负有依约履行之义务，易言之，应为抵押权之设定，第三人拒不履行时，债权人得依诉请求之。（注： 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第五册， 中国政法大学出版社1998年版，第114页。）在债权形式主义立法下， 由于不存在独立的物权合意，物权变动的意思表示已蕴含在债权契约中，则其请求权的基础在于债权契约，似无疑问。考察以上三种立法模式，笔者认为，在意思主义立法与物权形式主义立法下，登记请求权的行使均缺乏令人信服的基础，而产生这一结论的根源在于这两种模式固有的内在矛盾。

根据意思主义立法，“由于物权变动时期与公示完成的时期不同步，造成了法律效果上的冲突。”（注：孙毅：《物权的公示公信原则研究》，载《民商法论从》第7卷，法律出版社1997年版，第484页。）一方面规定仅依当事人的意思表示就可使物权发生移转，即意味着物权变动不以公示为要件，与公示无任何关系，另一方面却又赋予公示方法对抗第三人的效力，如果未经公示，则先物权变动不能对抗已公示的后物权变动，也就是说，“先前的物权变动的意思表示因‘欠缺公示’而无效，但是法律并没有明确要求物权变动必然公示，又怎么能说欠缺公示呢？这正是矛盾之根源。”（注：彭诚信：《我国物权变动理论的立法选择》，中国民法经济法学会98年年会论文，笔者撰写此文曾多次请教过彭先生，特此致谢。）既然物权变动因意思表示一致即可成立并生效，义务人又何来的协助登记义务呢？因此，笔者认为，在此立法模式下，登记请求权的行使只能是基于当事人间的特约，如无此约定，不应赋予此请求权。在物权形式主义立法下，物权的变动尚需一个物权合意，如果义务人不愿协助登记，则物权合意（契约）尚未成立，债权人又怎么能依据此行使请求权？至于从债权契约中寻求依据不能说是没有任何理论上的道理，因为“物权行为通常系在履行债权行为”，“在法律交易上，物权行为多以债权行为为基础，并以履行基于债权行为所生义务为目的”，（注：王泽鉴《民法学说与判例研究》，第一册，中国政法大学出版社 1998年版，第417页，第257页，第272页。）但至少说是与这些国家所奉行的物权行为独立性原则相矛盾的，这种解释亦恰恰说明物权行为与债权行为之间有着难以割舍的联系。笔者认为，与其绕过物权契约而从其背后的原因行为-债权契约中寻找物权变动的依据，不如否定物权行为的存在，使物权变动的效果直接系于债权契约。实际上，“从债权契约的意思表示来看，在一个买卖契约中，从要约到承诺直致契约成立并生效，当事人的意思表示很难说成是单一的债权请求权的意思表示，其实当中都包含着希望物权发生移转的内在要求或外在表示，否则，契约的目的很难真正实现。”（注：彭诚信：《我国物权变动理论的立法选择》，中国民法经济法学会98年年会论文，笔者撰写此文曾多次请教过彭先生，特此致谢。）也就是说，物权行为多数是蕴含在债权意思表示之中，故没有承认物权行为独立存在的必要。王泽鉴先生亦曾指出：“基于买卖、互易、赠与、设定担保约定等债权行为而生之物权变动，无需另有一个独立之物权行为，可使物权变动之意思表示，纳入债权行为之中，不必加以独立化。”（注：王泽鉴《民法学说与判例研究》，第一册，中国政法大学出版社1998年版，第417页，第257页，第272页。 ）笔者赞同这样的主张，并认为应借鉴瑞士的债权形式主义立法，建构我国的物权变动立法模式。这不仅因为其“代表物权变动立法规制模式的基本潮流和趋向”，（注：梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社1997年版，第91页。）更主要的是其将物权变动当事人间的内部关系与第三人间的外部关系作简明的统一处理，克服了前述二种模式的不足，因而具有明显的合理性。本文就将以此模式为立论点探讨登记请求权的基础。

在设定登记，其请求权基础为当事人间的债权契约。根据合同法原理，债务人应全面履行合同的义务，由于登记是权利变动的生效要件，为使债权人取得效力完全的物权，债务人应协助履行登记义务，否则就构成违约行为，债权人可诉请强制实际履行。

在变更登记，由于原抵押权人或质权人退出了原合同关系，根据债法的原理，其地位由受让人承受，故受让人可基于原合同主张变更登记，性质亦为一债权请求权，理由如设定登记。

在注销登记：（1）因债务清偿等原因而应注销登记时， 笔者认为其性质仍为一债权请求权。虽然合同已因清偿等而消灭，但并非意味着合同已完全失去效力，通说认为，此时存在着后契约义务，“合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则仍负有某种作为或不作为的义务，以维护给付效果或协助对方处理合同终了的善后事务。”（注：崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第72页。）所以此时债权人仍负有义务协助注销登记。（2）在第一顺位因清偿而消灭时，以抵押权为例，第二顺位的抵押权人所享有的请求权性质为物权请求权。因为此时第二顺位的抵押权人只能请求第一顺位的抵押权人注销登记，然而他们间并无合同关系，第一顺位抵押权既已消灭（实质上），则第二顺位者自可根据其已登记之抵押权受到妨碍为由请求注销登记。（3 ）在因主债权无效等原因而生的注销登记中，其性质为物权请求权。因为担保合同效力从属于主合同，主债权既已无效，其抵押权当然无效，抵押人自可基于所有权受到妨碍为由主张物上请求权，要求抵押权人协助办理注销登记。质押的情况与此相同。

在更正登记，因不正当登记而受不利益的人如为权利取得人，其请求权性质应为一债权请求权，因为不正当登记可视为债务人之不适当履行，债权人可基于合同要求其全面履行合同义务，补正登记的错误。如为原所有人，则可基于所有权主张排除妨碍请求权要求更正登记，性质上亦为一物权请求权。

三、对现行有关立法的检讨

我国法律对登记请求权无明文规定，司法实务中大多否定权利人登记请求权的存在，究其原因，是由于没有区分物权变动与债权合同（行为）属于不同的法律关系所致。担保法第41条规定，抵押合同自登记之日起生效，据此就无从主张登记请求权的存在，因为登记既然作为抵押合同的生效要件，则在登记前，合同尚未生效，自难以依据无效合同主张权利了。笔者认为，这条规定是不科学的（当然类似的其它规定还有很多），实践中有着很大的负效应，难以实现立法的价值，因为“抵押合同只是在当事人间产生设定抵押权的债权债务合同，它成立乃至生效时，抵押权尚未产生。如果把登记作为抵押合同的生效要件，就意味着只要抵押人拒绝登记，当事人既无抵押权，也无设定抵押权的债权债务，债权人无权要求抵押人设定抵押，使抵押合同的目的落空。”（注：王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第566页。）郭明瑞、 杨立新先生亦认为：“以抵押登记作为抵押合同的生效要件，这就等于允许当事人在抵押登记前，随时可以任意地否认抵押合同，这是有悖于诚实信用原则的。”（注：郭明瑞、杨立新著：《担保法新论》，吉林人民出版社1996年版，第116页。 ）所以，应严格区分物权变动和债权行为，将登记作为物权变动的要件，只有这样，才能还登记之本来面目，真正发挥其应有的作用，现行立法的规定只会给恶意当事人提供逃避责任的保护伞，使其往往藉口合同尚未生效，而拒绝履行登记之义务。在不动产转让的有关立法及司法解释中类似的问题同样存在。（注：可参见最高人民法院《关于审理房地产管理法实行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，第5、9、14条等。）最高人民法院亦认识到这一问题，并提出了解决办法，其在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条后段规定：“一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”这样做虽然能在一定程度上弥补以登记作为合同生效要件的欠缺，但毕竟“在理论上难以自圆其说，赋予法院责令当事人依法办理过户登记手续之权缺乏坚实的基础。”（注：王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第370页。）

无效合同论文篇10

关键词：无居民海岛旅游；协同理论；协同发展；海南

中图分类号：F592 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）23-0145-03

多年来，海南省旅游业侧重岛内旅游和产品组合开发，使海南省旅游产品过于单一和低价，海南省旅游业陷入低价观光的泥潭，海洋旅游产品升级和转型正在经历瓶颈阶段，海南省旅游业的市场动力系统在逐渐失衡。无居民海岛是海洋旅游产品链条和价值链条的延伸、拉伸的重组形态，应以创新和变革的方式将其进一步调适旅游产业结构的整体性变革。2010年1月4日国务院公布的《国务院公布关于推进海南省国际旅游岛建设发展的若干意见》中明确指出，要建设“富有海南省特色的旅游产品体系”，要“有序发展无居民岛屿旅游”，为海南省旅游产业的联动升级进一步明确了发展方向。

无居民海岛是指在中国管辖海域内不作为常住户口居住地的岛屿、岩礁和低潮高地等。海南省拥有500平方米以上的无居民岛屿200多个。2011年4月12日，中国公布首批无居民海岛开发名录共计176个，其中海南省有6个（东锣岛、西鼓岛、蜈支洲岛、小青洲、加井岛、洲仔岛）。如何进一步完善无居民海岛旅游开发模式，塑造高品质旅游产品结构和市场格局，迫在眉睫。改革开放以来，我国部分无居民海岛已经进入或完成初期开发阶段，但由于缺乏科学规划和统一管理，国有资源意识淡薄，保护意识缺失，造成了海岛资源浪费和环境破坏，尤其是周围海域生态结构的破坏。海南省打造国际旅游岛高端旅游目的地，无居民海岛旅游开发与陆地旅游、有居民海岛旅游协同发展至关重要。本文在借鉴国内外有关理论研究的基础上，以协同理论视角尝试架构海南省无居民海岛旅游协同发展模式和实现路径，为业界和政府决策提供参考。

一、无居民海岛旅游发展理性梳理

（一）无居民海岛旅游开发与发展理论

1.国外相关理论研究综述

国外对于“无居民海岛旅游”为核心的理论和方法的研究相对匮乏，在Else-vier SDOL数据库上检索2000年以来的文献，总计145篇，其中关于无居民海岛旅游开发模型的研究仅为16篇，基本研究的重点为三个方向。

（1）无居民海岛旅游经济问题研究。瑞典学者Girlish（2007）从企业经营者角度分析海岛开发对企业的影响.剑桥大学Martina（2009）认为，结构变化是众多无人海岛旅游经济保持快速增长的一个重要因素。英国学者Shareef（2007）通过对比20个无人海岛经济发展情况，发现旅游发展加剧了不同产业的竞争。巴塞罗那大学Schistose教授（2008）通过研究发现，旅游业在合理开发和良好管理的前提下，污染较少的旅游业更有利于海岛的可持续发展，海上交通和海上乘船观光，特别是豪华邮轮旅游是近年来国外海岛旅游研究的一个热点。

（2）无居民海岛环境问题的研究.很多学者都运用加拿大学者Buttlar提出的旅游地生命周期来分析不同旅游地的演化特征：牛津大学Charles教授（2004）确定了目前海岛旅游业可持续发展要面临的风险，为无人海岛旅游可持续发展进行优化设计。西班牙学者Eugenie（2005）对进入衰退阶段的西班牙巴利阿里群岛的研究，补充了Buttlar的生命周期理论，指出旅游地的演化还要经过“质量”、“环境”和“当地可持续发展”为准则的发展阶段。法国学者Rachel（2006）以泰国皮皮岛（Koh Phi Phi）为例进行3年实地调研，比较论证，探讨研究了海岛利益相关者对实现一个海岛旅游可持续发展实践的影响，认为利益相关者（政府、工业界、非政府组织、地方社区）可以共同参与海岛旅游业，实现可持续性发展。

（3）无居民海岛市场开发和管理问题的研究。新西兰坏卡托大学Gunnar教授（2009）分析冰岛旅游发展历史和面临危机，丹麦学者Morgan选择开发程度、自然、生物、人文四类共五十个影响因子，对海岛旅游质量进行评价。美国学者Yusuf（2004）研究认为，海岛旅游是众多小的海岛经济的重要收入来源，也面临着自身脆弱性的影响。美国学者Diaz（2010）指出，必须对无人海岛旅游产品进行持续性市场细分。悉尼大学Kannapa教授（2008）通过实证分析，证明政府和社区的参与对于海岛旅游的影响。

2.国内相关理论研究综述

改革开放以来，我国无居民海岛旅游已有良好的发展态势。但从文献的时间分段来看，2000年之前，对于海岛旅游研究的文献极度匮乏。在中国知网上以“无居民海岛”、“海岛旅游”为关键词检索出2004年以来的相关文献总计63篇，而对于无人海岛旅游模式和方法的文献仅2篇。

辽宁师范大学宫元慧（2008）指出目前我国海岛旅游业存在的问题；分析海岛旅游业开发的瓶颈因素，强调以保护为核心，注重生态保护；中山大学陈烈教授、李悦增教授（2004）以放鸡岛为例，研究探索海岛旅游战略发展模式；中国地质大学吴克宁教授（2006）对无人海岛旅游开发进行初步尝试性探讨。学者卢静怡（2009）实地调研大鹿岛发展模式，提出产品创新、加强基础设施配套、制定环保策略、管理体制创新、突出竞合实现可持续发展；青岛大学孙兆明博士（2009）通过对经济脆弱性、环境脆弱性和社会脆弱性的解读，分析海岛旅游可持续发展的支撑体系；河南大学陈金华博士（2008）以南海诸岛为例，探讨海岛可持续发展的相关因素。淮海工学院张德利（2009）以连云港为例，提出海岛旅游组合和规划思路；辽宁大学王跃伟博士（2008）以舟山群岛为例，综合和归纳海岛旅游开发的特点；河南大学陈金华和周灵飞（2008）以福建东山岛为例研究社区参与与海岛旅游发展的关系；华侨大学何巧华（2007）研究了构建海岛旅游安全系统；河南大学陈金华（2007）依托平潭岛分析海岛旅游预警系统。

总体来看，国内外对无居民海岛旅游的研究大部分都基于实证分析和案例解读上，理论上的研究都不充分，对海岛旅游实践不成系统，思路局限于各关联节点上，对于无居民海岛协同发展的阐释还是空白。

（二）协同理论与旅游应用

协同理论，又称协同论或协同学，是1971年德国斯图加特大学哈肯教授提出的，成为20世纪70年代在多学科研究基础上新兴的一门学科。协同理论主要研究非平衡态系统与外界置换过程中，自身借助内部协同作用，形成时间、空间和功能上的有序。重点在于任何系统都是由子系统构成的一种有序运行结构，各子系统虽然功能上存在不同，但是在运行中都会通过内部整合，形成有序运行的一般规律。协同理论以系统论、信息论、控制论、突变论为基础，并兼容结构耗散理论，通过动力学和系统学结合方法，提出多维相空间理论，建立一整套的数学模型和处理系统，描述各种关联和结构从无序到有序的规律。协同理论模型的建立旨在引导简单视角观察和阐释复杂系统和结构，以发现相互影响和相互协作的各关联环节间的统一。

协同理论主要内容包括协同效应、伺服原理和自组织原理。运用协同理论相关内容，通过开放系统中各子系统的相互作用而产生的整体效应，引导产业系统结构的有序发展。对于无居民海岛旅游而言，虽然由政府主导，其间也存在自组织的模型，因此运用协同理论处理海南省无居民海岛旅游战略发展问题，会引起有序良性的连带反应，对合理开发、有效利用和科学管理资源体系势必会起到积极的意义。

二、无居民海岛旅游发展思路

在保护的前提下进行无居民海岛旅游开发是前提。无居民海岛旅游开发系统包括政府主体和旅游产业链上的企业、服务企业机构、旅游者以及环境要素，其中各子系统之间互为依托，相互作用，同时又相互制约和影响。依照协同理论的技术模型，必然会形成有序运行的系统结构，反射出强大的整体性功效[1]。

1.旅游产业链上企业间协同

旅游产业结构运行过程中，依据经济指标导向，构成其核心环节：资源整合、产品设计、产品生产、产品流动。前三个环节的企业间协同配合，实现第四个环节的共赢是当下市场竞争格局的整体性运行趋势，而且已产生巨大市场反映。企业间的协同是无居民海岛旅游开发的基础，为后续的结构和层级奠定坚实的基础。

2.无居民海岛旅游开发系统间协同

旅游开发商、政府、服务机构、科研教育机构、供应商、市场推广机构以及劳务市场之间的有序协同，成为无居民海岛旅游开发系统的核心环节。各项评估指标和运行指标的结构化和生态化，对于系统的运行和生命力的延伸都起到了至关重要的作用。

3.无居民海岛旅游系统与环境的置换协同

无居民海岛旅游协同发展是在宏观规划前提下，系统内各层次要素之间，各子系统间的作用和配置，在竞合效应模式下，彼此支持和包容，形成共赢格局。无居民海岛旅游系统的建设与持续发展，在输入与输出环节的生态指数需要控制标准，通过指标测控协同发展，使无居民海岛持续发展，保持稳健、良性、有序的推进旅游系统的内外置换生态化，从而实现收益最大化的战略目标[2]。

三、海南省无居民海岛旅游协同发展策略

（一）海南无居民海岛旅游协同发展障碍

1.缺乏战略指导，不均衡发展

海南省刚刚进入战略发展实质阶段，积累不够充分，导致目前基础设施相对不足，资金、设备、交通相关环节尚在完善之中，这直接导致海岛旅游开发的基础和前提存在缺陷。对于无居民海岛规划虽然已提到战略高度，但技术路线仍模糊，整体性协同水平较低。

2.旅游产品同质，无创新表现

目前海南省旅游业发展进入瓶颈阶段，产品单一，市场格局混乱，形成低价格、无品质产品运行范式，低价竞争、恶性竞争和负向竞争导致市场恶化，虽然政府在积极主导，但企业间缺乏协同，产品没有形成吸引力和市场竞争力。

3.协同规划缺失，制度不规范

目前，海南省旅游业集群发展模式在重点推进，但由于规划不充分，将集群效应弱化，旅游、海岛旅游、无居民海岛旅游发展未能得到合理保障，出现较大的资源浪费，大部分旅游企业和旅游集群发展无总体规划导向，景区和产品详细规划甚至偏离和违背了总体规划要求，开发商和投资商受发展战略和资金的影响，规划设计标准偏低，背离了集约的战略主旨。配套运行制度系统未能体现功能，各环节各自为战、自相残杀时有发生，导致系统运行低效。

4.利益分享机制尚未形成

恶性竞争势必造成无序后果，为求得生存，旅游产业链上的企业彼此倾轧，低价竞争泥潭深陷，服务质量无法保证，旅游者利益受损，协同无从谈及。因此，对于无居民海岛旅游协同发展来说，利益相关者的协调是基本保障。在无居民海岛旅游协同发展过程中，由于对政府、企业、旅游者和环境的相互协作关注不高，未充分考量利益相关问题，因此不能形成良性利益分享机制，也就无法促进旅游业系统协同运行[3]。

（二）海南省无居民海岛旅游协同发展对策

1.政府主导，战略规划，县域协作

充分发挥政府职能，统一进行宏观调控和科学指导，搭建经济运行平台，使得企业通过平台进行微观环境的协调和处理，由政府战略规划的导向，进行无居民海岛旅游区域协同发展格局。

海南省进行无居民海岛旅游协同发展，需要关注目前海口、三亚、万宁等地市的资源结构和产品形态，充分考量三地的旅游业发展状态，评估指标，形成标准，战略规划，合理布控，系统发展，协调运行，以保证海南省旅游产业格局的生态结构。同时，将三亚市的东锣岛、西鼓岛、蜈支洲岛、小青洲四岛与大东海区、三亚湾区、海棠湾区、亚龙湾区四区进行合理设计，以促进陆地旅游、海岛旅游和无居民海岛旅游的陆海联动发展效应；将万宁的加井岛、洲仔岛两岛与三亚市现有的旅游资源和产品进行整合，并注意生态效应，与中远期产品设计进行配套，以保证海南省旅游业的整体性运行机制和性能长效，实现可持续发展。

2.利益相关者分配协调，强化动力系统

政府宏观规划，细化区域运行模型，强化总体规划的导向能力，分解各详细规划的指标，保证协调发展，同时注重产业内相关利益群体的互动和配合，保证市场运营收益效果。

可以借鉴马尔代夫的“一岛一店”模式、广东省横琴岛的“俱乐部”模式、三亚市西岛的“海上游乐世界”模式以及舟山群岛、放鸡岛成功开发模式，注重生态旅游交通、旅游参与性项目、生态景观系统，细化系统规划、宣传跟进、有序开发和强化管理，通过科学发展和锐意变革，以创新求发展，以结构保稳定，保证相关利益群体的分配相对合理，子系统的协调和有序自然会提升竞争能力，实现海南旅游业发展和国际旅游岛建设的需要。

3.塑造品牌，文化引导，强化内生系统

品牌的形成意义重大，增加产品的附加值，构成市场的冲击效应和竞争能力，产业格局的内在动力机制问题也会得到强化。需要海南旅游产业内子系统间更为有效的协同，彼此相互支撑和包容，在可持续发展的战略引导下，系统搭建塑造品牌的文化效应。

海南是中国最南端的省份，拥有的资源极大丰富。海南省旅游产业要协同发展，以无居民海岛联动旅游效应，突破瓶颈，实现产业的转型与变革，完成升级程序，重塑海南作为旅游目的地的消费心理影响。海南的旅游业转型与升级、打造国际旅游岛、实现黄金海岸的战略目标，都会得到耦合驱动效应。

4.生态环境模式整体性协同，强化联动系统

开发无居民海岛，对环境影响务必降低到最小。自然和人文资源是先辈留给我们最宝贵的财富，需要我们精心呵护。要将无居民海岛旅游开发约束在自然承受能力范围内，将海岛建设约束在生态系统承受的范围内，将产品的创新和设计约束在旅游者可接受的范围内。同时，关注、加大投入力度，保证设施设备的应用、淡水资源的补给、（海上）交通环境的改善、排污（废）能力的提升、基础服务的配备、社会环境的协调等等，以生态和可持续发展为视角，以协同机制为战略指导，合理规划，生态开发，保证收益，通过产业融合，形成产业集聚，形成海南省旅游业发展格局的整体性协同。

四、 结论

通过对于海南省无居民海岛旅游开发模式和发展策略的分析，探索性提出相应的发展策略，以协同理论为依托，引导产业结构各子系统间的有序运行，实现共赢局面，对于国际旅游岛建设、海南旅游品牌和文化的形成意义重大。同时，在陆地旅游、有居民海岛旅游和无居民海岛旅游之间，构筑联动开发效应，补充了无居民海岛协同发展模式的空白。海南省旅游业整体性协同发展，有助于国际旅游岛的产业转型与升级，优化产业结构，进而深化无居民海岛旅游的深层次开发及战略影响。

参考文献：

[1] 徐海军，等.海岛旅游研究新进展对海南国际旅游岛建设的启示[J].旅游学刊，2011，（4）.