无效行政行为制度范文10篇

无效行政行为制度范文篇1

关键词：无效行政行为;相对抵抗权;无期限追诉权

一、学理上的认识

行政法学通说认为，具体行政行为一经做出，只要符合成立要件，不论其合法性如何，既推定其合法有效，相对人有尊重之义务，即推定其有公定力。[1]在公定力支撑下，才产生了随之而来的确定力，拘束力和执行力，这里体现了行政效率原则；为早日达到行政目的，早日确定行政法律关系，对公定力的推定是有合理性的，但当相对人面临重大且明显违法的行政行为的时候，相对人仅仅有权通过事后的复议或诉讼的途径获得救济，而无法对当时的行政行为进行抵抗，未免有失社会正义，是不太合理的，因此，行政法学界产生了所谓的无效行政行为的概念，即指那些形式上虽然存在，但因为重大且明显违法，不待有权机关宣告，自始、当然、确定的不发生法律效力的行政行为。其有以下两个主要的特征：

（一）无效行政行为的范围上仅指“重大且明显的违法行为”

此限定范围是依大陆法系国家和地区通说，即其具有外在的“明显违法性”和内在的“重大违法性”，前者指依一般公民之理性和经验所能判断的违法行政行为，后者指其违反了重要的法律法规，该通说在外国的立法上也有体现，比如，《联邦德国行政程序法》第44条第一项规定：“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”

（二）无效行政行为在效力上表现为“自始、当然和确定无效”

即从行政行为做出时，无需有权机关宣告就不具有任何法律效力，公民也没有尊重该行为的义务，并享有对该行为抵抗的权利，甚至在某些情况下，公民可以采取警告、逃脱等方式进行正当防卫和对抗；这实质上就是赋予了公民在行政行为执行时“当时”的救济手段，因其“当时”而不同于复议诉讼等“事后”救济手段。即使在事后的救济手段中，对于无效行政行为的救济也不受时效的限制，相对人拥有无期限追诉权，即“做出无效行政行为的机关和其他有权机关得随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效”。[2]对该无效行政行为，做出机关即使事后进行了追认、转换等补救措施，依然不能被法律所承认而变为有效。“一旦法院宣布某一行政行为在法律上无效，那就如同什么事都没有发生一样。”[3]

虽然行政法学界承认了无效行政行为的相关理论，但同时也指出，应当坚持“可撤销性构成一般原则，无效性为例外”[4]，可见无效行政行为是作为可撤销行政行为的一个补充而存在的，是为了弥补后者没有区分行政行为的违法程度上的差别，以及由此而来的面对特别情况（行政行为明显且重大违法）时救济手段的不足。也正是因为法律赋予了公民在面对无效行政行为时所享有的特别权利，也就造成了社会中潜在“危险”的存在，无效行政行为立法实践也因此并非一帆风顺。

二、对无效行政行为的价值分析

（一）无效行政行为相关理论中承认的相对人所拥有的“危险的”权利之“危险”主要表现在以下两个方面：

1.行政目的的难以实现以及行政相对人行使抵抗权的巨大风险；

因承认了公民拥有抵抗权，并且是依自己的判断来决定在何时针对何事行使该权利，每个人的理性和经验不可能完全一致，在面对某些特殊的行政行为时，不同的人会有不同的选择，这必然增加行政机关实现行政目的的成本，“确定明显违法的标准既不是相对人的主观想象，也不是受过训练的法学家的认识能力，而是一个典型的理智的公民的认识。尽管如此，明显违法并不总是‘明显’。在具体的案例中关于行政行为是否明显且严重违法，完全可能发生争议”；[5]同时，相对人依自己的判断而对行政行为进行的抵抗很有可能直接导致行政机关的强制力压迫，甚至可能引起事后司法权对其刑事责任的追究。[③]

2.会造成法律关系的不稳定；

行政行为做出后，即使本身是无效的，也很可能会衍生出其他法律关系，而赋予相对人对无效行政行为无期限追诉权无异于将作为其他法律行为或关系之基础与本源的行政行为无限期地至于可以被攻击的状态，而且即便本行为可以被宣告无效，在本行为基础之上繁衍出来的其他行为和关系却在很多情况下值得法律保护，将其消灭，显然不利于法的安定性以及社会关系（秩序）的稳定。

（二）无效行政行为所承认或赋予的这些权利虽有危险的一面，但也有其可取合理的一面，该制度的设立所追求的主要价值在于实现社会的正义，保护个人的权利：

公民行政法上的抵抗权，源于宪法之中，其依据是社会契约论和人民主权说，人民将一部分权利委托给国家，是为了让国家保护公民的权利和自由，若其行为明显违背了公益，严重侵犯公民权利和自由，那么人民理所当然有反抗之权利，法国人权宣言第二条规定：“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”该“反抗压迫”的权利具体至行政法上就可通过无效行政行为的相关理论得以体现，即公民对明显且重大违法行政行为有抵抗之权利，这里正体现了公民对社会正义的追求，这种追求一方面保证了公民自身的权利，另一方面又对行政权进行了限制，这两个价值是应当肯定的。

（三）对于中国的特殊价值：

现在的中国正处于一个权利意识苏醒的时代，一方面，我们开始积极的关注并维护我们的权利，另一方面，由于法治的不健全，通过制度内的途径解决纠纷维护权利成本高昂、无时效性且很难有实际效果；因此，人身权财产权受到严重侵犯或无力承担高昂的公力救济成本的公民，选择了以暴力抵抗寻求救济[④]，而此种抵抗并未被现行法律所承认，这不仅不利于纠纷的解决，也会给相对人带来巨大的危险。因此通过立法建立无效行政行为制度，承认公民对无效行政行为的抵抗权，对其进行必要的规制，是有必要的。

三、我国的立法现状

在我国的立法中，不乏“无效”字眼，比如《中华人民共和国土地管理法》第78条规定：“无权批准征用，使用土地的单位和个人非法批准占有土地的，超越批准权限非法占用土地的……批准文件无效。”特别是在《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效。”有的法律法规规章并未直接用“无效”，但其所规定的内容实际的承认公民对无效行政行为抵抗的权利，比如《行政处罚法》第56条的规定：“行政机关对当事人进行处罚，不使用罚款、没收财物单据或使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。”在事后的救济手段上，2000年最高人民法院的《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》首次确立了“确认无效”的判决形式，从而为无效行政行为的司法实践提供了可能。

由以上的立法不难发现，现有的立法存在许多严重的问题：

（一）立法用语上，未严格区分“无效”“可撤销”和“不成立”的行政行为。在具体法律条文上，三者关系模糊，甚至在有些条文中相互通用。比如《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第57条第二款规定“被诉具体行政行为依法不成立或者无效。”《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效。”该条文中，对无效行政行为的范围限定明显过宽，并不是按照学理上的“明显且严重违法”而限定，故此处的“无效”非学理之“无效”而实为可撤销行政行为，该“无效”不是自始、当然、确定的无效，而主要是事后的有权机关的撤销、变更、撤回等。

（二）未明确划定无效行政行为的判断标准，“无效的行为是指违法的情形已经达到重大明显的程度，即任何有理智的人都能够判断该行为违法，因此不能取得公定力且自始没有法律效力，在程序上不必经法院等国家机构撤销，公民就可以不服从或在任何时候都可以请求法院予以确认。”[6]该段虽然表明最高人民法院承认了“明显且重大”之标准，但并未进行进一步阐述和具体条款的细化，判断标准依然比较模糊。

（三）在事后救济上，未特别区分对于“无效行政行为”和“可撤销行政行为”的救济手段上的差异，这严重的影响了有权机关对无效行政行为相对人的救济，无法真正的保护相对人的抵抗权，无效行政行为相关理论也就失去了存在的意义。

四、立法建议

依据前文中对无效行政行为理论的价值分析，结合我国立法的现状，笔者提出几点关于无效行政行为的立法方面的建议：统一立法用语，区分“无效”“可撤销”和“不成立”；承认公民相对的抵抗权；完善事后救济之手段。

（一）统一立法用语，区分“无效”“可撤销”和“不成立”

1.“无效”行政行为与“可撤销”行政行为的区别主要体现在，前者的违法程度更为严重且非常之明显，正因为其违法的严重性和明显性而必须被撤销，即在法律上宣告其自始、当然、确定无效，而后者因瑕疵轻微或瑕疵并不明显，有权机关保留了是否以撤销为处理方式的决定权，若经审查认为应当撤销，则将之撤销，若因对公共利益或第三人利益的保护而认为撤销会带来巨大的成本，则适用变更、废止等手段处理该有瑕疵行政行为。无效行政行为因其被撤销的绝对性，而使公民可能对其行使抵抗权，而可撤销行政行为因其撤销与否有待有权机关决定，故相对人只拥有事后救济权。

在立法上区分二者的关键在于明确无效行政行为的判断标准，该问题将在本文“承认公民相对的抵抗权”部分进行阐述。

2.“无效”行政行为与“不成立”行政行为之区别主要体现在行政行为是否成熟，是否满足成立要件，一般认为行政行为的成立要件为：主体方面，“行政行为必须是由行政主体做出或可以归属于行政主体的行为”；内容方面，“行政行为应是行政主体行使行政职权，履行行政职责的行为，包括与行使行政职权，履行行政职责相关的行为”；法律效果方面，“行政行为是产生法律效果的行为”，“只要行政行为使相对人受到了影响，就表明该行政行为产生了法律效果”。[7]无效行政行为首先必须能够成为行政行为，即具有行政行为的外壳，在成为行政行为的基础上再进行合法性的判断；而不成立行政行为因缺乏行政行为成立要件，属于未成熟的行政行为，对行政行为是否成立的审查，属于特殊的合法性审查，其审查的是特定情况下的违法状态（行政行为尚未成熟）。有学者认为“无效”与“不成立”二者在本质上是相同的：一个行政行为在其产生之时就不成立，那么当然就自始、当然、确定的不发生法律效力了。该观点笔者不能认同，不成立行政行为仅指行政行为未成熟，缺乏某些成立要件，该瑕疵是否重大且明显还需依具体情况而定，若并非明显且重大之瑕疵，有权机关应该以补正等手段处理该行政行为，而非一概宣布无效予以撤销，否则将浪费行政成本和司法成本，有损行政机关的权威，也不利于对法之安定性的维护。

（二）承认公民相对的抵抗权

中国是一个行政权极度强大的国家，正因为如此，才更应该承认公民抵抗之权利，但考虑到公民权的弱小，不宜承认其完整的抵抗权，否则会造成相对人过大的人身危险，不利于对相对人的保护，同时也会影响行政目的的实现。因此，笔者建议承认公民相对的抵抗权。

1.在立法手段上，承认相对的抵抗权应具体表现为：通过具体条款，明确承认相对人对法条所列举的具体违法行政行为的抵抗的权利，并明确指出该特定行为即为无效行政行为。此种立法在我国成文法中已又体现，比如《行政处罚法》第56条的规定。

此种立法方式的优势体现为在事前就明确了对无效行政行为的具体界定，减少了相对人对行政行为效力判断之不准确性带来的危险；降低了事后救济上的困难（降低了有权机关在事后不予确认无效的可能）；并且也明确的告知了相对人，对此种行为，具体法律已经明确的承认了其抵抗的权利；同时也是告知行政机关，此处列举之行为，你们决不可为，为者必将面对相对人之抵抗和司法权之追究。

2.在立法的条文上应具体体现为对以下几类违法行政行为的细化和列举：（1）主体资格方面明显且重大违法，（2）内容方面明显且重大违法，（3）程序和形式方面明显且重大违法。

在学理上，行政行为无效的具体原因，主要有以下几种：“（1）主体资格方面明显、重大违法。行政主体在所做具体行政行为上未署名，未加盖印章的，做出具体行政行为的工作人员未向相对人表明身份或者具有精神上的障碍的，都应属于重大而明显的违法。”“（2）权限方面明显、重大违法。超越事务管辖权和地域管辖权，超越法定的级别管辖权和时间管辖权，超越授权和所委托权限的，都应属于重大且明显的瑕疵。”“（3）内容方面明显、重大违法。”“内容上的不可能包括：人的不可能、物的不可能和权利义务的不可能。人的不可能，是指相对人对行政行为所设定的法律效果不具有法律上的能力。”“物的不可能，是指具体行政行为的标的物属于法律上禁止作为标的物的物。”“权利义务的不可能，是指依据事实和法律，权利义务的发生是不可能的。”[⑤]“（4）程序和形式方面明显、重大违法。”主要是指行政行为明显且严重的违背法定的强制性程序和形式[8]。

由于承认了公民相对的抵抗权，那么，必须选取最利于相对人准确识别的无效行政行为设定抵抗权，而依以上对行政行为无效的几种原因的分析，可以看出，第一种无效原因具有明显的外型特征，易于识别，可设定法定抵抗权；对第二种无效原因的判断，则需要比较深刻的了解行政机关的运作方式，明白每个机关的具体权限，作为普通公民，对此行为的准确识别比较困难，不宜于设定法定抵抗权；第三种无效原因，突出了人、物、权利义务上的不可能，相对人对该行政行为的服从存在现实中的不可能，故相对人只有抵抗，即必须设定法定抵抗权。第四种无效原因是对外部合法性的审查，可操作性强，应设定法定的抵抗权。因此，笔者认为对抵抗权的具体列举主要应该包括以下三类：（1）主体资格方面明显且重大违法，（2）内容方面明显且重大违法，（3）程序和形式方面明显且重大违法。

（三）完善事后救济之手段

前面只承认了相对人“相对”的抵抗权，即，“相对”的当时救济权，因此对于事后的救济手段必须加以完善，否则将有失社会正义，既不利于保护对法定无效行政行为行使了抵抗权的相对人，也不利于保护实质无效行政行为[⑥]所侵害的相对人。如何完善，具体而言有如下几点：

1.对无效行政行为的事后救济，不以法定无效行政行为为限，即某一行政行为不论其是否为法定的（法律明确列举的），有权机关（包括司法机关和行政裁判机关）都可依“明显且重大违法”之标准判定其是否无效，对于非法定的实质无效行政行为，相对人虽无法定抵抗权，但同样应该得到事后有权机关的救济。[⑦]

2.区分对无效行政行为和可撤销行政行为的救济程序之规定，赋予相对人对无效行政行为无期限的追诉权。[⑧]无效行政行为因其重大违法，自始、当然、确定的无效，法律不可能因其追诉时效已过而承认其效力，这是对正义底线的践踏，长远而言更为不利。

但对无效行政行为的救济不进行时效的限制，相对人在任何时间都可以通过法定救济手段获得救济，这就使相对人可能怠于寻求救济，造成无效行政行为在短期内不会被宣告无效，为将来其他法律关系的建立埋下了隐患使法律关系不稳定。为了尽量避免此种情况的发生，笔者认为可以给相对人设定在一定时间内引起结束无效行政行为之程序的义务[⑨]：相对人知悉或应当知悉行政行为法定无效后，应在一定时间内提起行政复议或诉讼，否则在该行政行为因其他原因被宣布无效后，相对人对无过错第三人因该行政行为无效而造成的损失要承担一定的赔偿责任。这种赔偿责任具体表现在宣告行政行为无效后的“恢复原状”上，即，在恢复原状过程中，行政机关承担主要赔偿责任，相对人因其怠于寻求救济而承担次要赔偿责任。

3.对法定之抵抗权的行使，应该给予特别的司法保护，行政机关若无视该法定抵抗权，相对人可以以其抵抗权受到侵犯提起诉讼，行政机关应受到司法权更为严厉的追究，甚至可以考虑引进对行政机关负责人刑事责任的追究，比如《澳门特别行政区行政诉讼法典》第187条第二款规定的“违令罪”：“下列事实构成违令罪：a）负责执行有关裁判之机关之据位人有意不按法院所定之规定遵行裁判，而未有按情况提出缺乏款项或不符合预算中指定款项，又或不执行之正当原因；”当然，将刑事责任引入行政法在现在的中国大陆不太现实，但不失为一个有力的措施，应该成为以后的尝试之一。

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[③]发生在陕西的“夫妻看黄碟”案，四名虽着警服但未带警号警帽的警察在2002年8月18号晚11时许以看病为名进入张某夫妻的诊所，并闯入诊所后夫妻二人休息的房间，强行抱走正在播放黄碟的电视机影碟机，张某进行了反抗，致使一名警察受伤，警察以张某妨碍执法为由将其带回派出所，8月22日警方以妨碍执行公务罪对张某立案，10月21日将张某刑拘，12月5日警方宣布撤销案件，2002年12月31日当事人与有关部门达成协议：警方赔礼道歉，有关部门补偿张某29137元，处理相关责任人。参见金伟峰著：《我国无效行政行为制度的现状、问题与建构》，载《中国法学》2005年第1期，所述案件内容在第38页。

相对人对警方的执法活动进行抵抗，很快受到了行政强制的压迫，甚至可能被追究刑事责任，被限制人身自由后，张某的身心受到严重损害，可见公民对公权力行为的抵抗会带来巨大的危险造成严重的损害。

[④]比如前文提到的陕西“夫妻看黄碟案”中，张某面对执法人员严重侵犯其财产的行为，奋起反抗。重庆九龙坡“最牛的钉子户”事件中（参见张悦，《重庆“钉子户”事件内幕调查》，载《南方周末》2007年3月29日第1207期第一、二版），吴萍杨武面对强制拆迁的裁决，不是选择寻求公力救济，而是抱上煤气罐誓言“以死抗争”。最高人民法院于二00一年五月二十二日的《最高人民法院关于谨防发生暴力抗拒执行事件的紧急通知》中提到“最近一个时期，一些地方因暴力抗拒执行而致执行干警被打伤的事件时有发生，特别是在乡镇、农村地区更为突出。”“发生暴力抗拒执行事件的原因是多方面的……也有执行干警工作不讲策略、违反程序、方法简单、粗心大意、言行失准、激化矛盾等内部原因。”可见暴力抗拒执法已经不是个别现象，这一方面说明执法本身可能存在严重问题，另一方面也说明公民在维护自己的权利时仅仅提供事后的救济手段之不足。

[⑤]人的不可能，比如公安机关认定女性；物的不可能，比如为销售行为颁发许可证；权利义务的不可能，比如某政府认为相对人为其父实行土葬违反法律规定，可是相对人之父依然健在，该处罚决定就属于权利义务上的不可能。可见内容方面明显且重大违法的行政行为存在事实上的不可实现性。

[⑥]此处实质无效行政行为是指未被法律明确列举，但符合“明显且重大违法”之标准，属于主体资格方面、权限方面、内容方面以及程序和形式方面明显且重大违法的行政行为。

[⑦]此处之设计，目的是弥补仅仅承认法定抵抗权的不足，当然这要依赖于有权机关的自由裁量，相信随着我国法治的发展，有权机关能够越来越好的行使此自由裁量权。

[⑧]此处无期限追诉权不仅仅赋予了法定的无效行政行为，也赋予了实质无效行政行为，即当相对人以宣告被诉行政行为无效为其诉讼请求时，即使该被诉行政行为非法定无效且已过追诉期，法院依然应该对其进行是否可能为无效行政行为的审查，若法院认为该行政行为可能为实质无效行政行为那就应该决定受理，再进行进一步的审查。

[⑨]该制度设计的目的是为了“催促”相对人积极的寻求救济，以求尽快的结束该法定无效行政行为，减少行政行为宣告无效后，给法律关系带来的不稳定。

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参考文献：

[1]姜明安．行政法与行政诉讼法（第二版）[M]．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2005．239．

[2]金伟峰．相对人抵抗权与中国的法治实践[J]．浙江大学学报（人文社会科学版）．2004，（2）：56．

[3][英]威廉·韦德．行政法[M]．楚建译．北京：中国大百科出版社，1997．45．

[4][德]平特纳．德国普通行政法[M]．朱林译．北京：中国政法大学出版社，1999．137．

[5][德]哈特穆特·毛雷尔．行政法学总论[M]．高家伟译．北京：法律出版社，2000．251．

[6]最高人民法院行政审判庭.《关于执行“中华人民共和国行政诉讼法”若干问题的解释》释义[M]．北京：中国城市出版社，2000．125－126．

[7]姜明安.行政法与行政诉讼法（第二版）[M]．北京：法律出版社，2006.112－113.

[8]同注[1]．237－238．

Thelegislationconsummationofinvalidadministrativeactsystem

无效行政行为制度范文篇2

关键词：无效行政行为;相对抵抗权;无期限追诉权

一、学理上的认识

行政法学通说认为，具体行政行为一经做出，只要符合成立要件，不论其合法性如何，既推定其合法有效，相对人有尊重之义务，即推定其有公定力。[1]在公定力支撑下，才产生了随之而来的确定力，拘束力和执行力，这里体现了行政效率原则；为早日达到行政目的，早日确定行政法律关系，对公定力的推定是有合理性的，但当相对人面临重大且明显违法的行政行为的时候，相对人仅仅有权通过事后的复议或诉讼的途径获得救济，而无法对当时的行政行为进行抵抗，未免有失社会正义，是不太合理的，因此，行政法学界产生了所谓的无效行政行为的概念，即指那些形式上虽然存在，但因为重大且明显违法，不待有权机关宣告，自始、当然、确定的不发生法律效力的行政行为。其有以下两个主要的特征：

（一）无效行政行为的范围上仅指“重大且明显的违法行为”

此限定范围是依大陆法系国家和地区通说，即其具有外在的“明显违法性”和内在的“重大违法性”，前者指依一般公民之理性和经验所能判断的违法行政行为，后者指其违反了重要的法律法规，该通说在外国的立法上也有体现，比如，《联邦德国行政程序法》第44条第一项规定：“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”

（二）无效行政行为在效力上表现为“自始、当然和确定无效”

即从行政行为做出时，无需有权机关宣告就不具有任何法律效力，公民也没有尊重该行为的义务，并享有对该行为抵抗的权利，甚至在某些情况下，公民可以采取警告、逃脱等方式进行正当防卫和对抗；这实质上就是赋予了公民在行政行为执行时“当时”的救济手段，因其“当时”而不同于复议诉讼等“事后”救济手段。即使在事后的救济手段中，对于无效行政行为的救济也不受时效的限制，相对人拥有无期限追诉权，即“做出无效行政行为的机关和其他有权机关得随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效”。[2]对该无效行政行为，做出机关即使事后进行了追认、转换等补救措施，依然不能被法律所承认而变为有效。“一旦法院宣布某一行政行为在法律上无效，那就如同什么事都没有发生一样。”[3]

虽然行政法学界承认了无效行政行为的相关理论，但同时也指出，应当坚持“可撤销性构成一般原则，无效性为例外”[4]，可见无效行政行为是作为可撤销行政行为的一个补充而存在的，是为了弥补后者没有区分行政行为的违法程度上的差别，以及由此而来的面对特别情况（行政行为明显且重大违法）时救济手段的不足。也正是因为法律赋予了公民在面对无效行政行为时所享有的特别权利，也就造成了社会中潜在“危险”的存在，无效行政行为立法实践也因此并非一帆风顺。

二、对无效行政行为的价值分析

（一）无效行政行为相关理论中承认的相对人所拥有的“危险的”权利之“危险”主要表现在以下两个方面：

1.行政目的的难以实现以及行政相对人行使抵抗权的巨大风险；

因承认了公民拥有抵抗权，并且是依自己的判断来决定在何时针对何事行使该权利，每个人的理性和经验不可能完全一致，在面对某些特殊的行政行为时，不同的人会有不同的选择，这必然增加行政机关实现行政目的的成本，“确定明显违法的标准既不是相对人的主观想象，也不是受过训练的法学家的认识能力，而是一个典型的理智的公民的认识。尽管如此，明显违法并不总是‘明显’。在具体的案例中关于行政行为是否明显且严重违法，完全可能发生争议”；[5]同时，相对人依自己的判断而对行政行为进行的抵抗很有可能直接导致行政机关的强制力压迫，甚至可能引起事后司法权对其刑事责任的追究。[③]

2.会造成法律关系的不稳定；

行政行为做出后，即使本身是无效的，也很可能会衍生出其他法律关系，而赋予相对人对无效行政行为无期限追诉权无异于将作为其他法律行为或关系之基础与本源的行政行为无限期地至于可以被攻击的状态，而且即便本行为可以被宣告无效，在本行为基础之上繁衍出来的其他行为和关系却在很多情况下值得法律保护，将其消灭，显然不利于法的安定性以及社会关系（秩序）的稳定。

（二）无效行政行为所承认或赋予的这些权利虽有危险的一面，但也有其可取合理的一面，该制度的设立所追求的主要价值在于实现社会的正义，保护个人的权利：

公民行政法上的抵抗权，源于宪法之中，其依据是社会契约论和人民主权说，人民将一部分权利委托给国家，是为了让国家保护公民的权利和自由，若其行为明显违背了公益，严重侵犯公民权利和自由，那么人民理所当然有反抗之权利，法国人权宣言第二条规定：“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”该“反抗压迫”的权利具体至行政法上就可通过无效行政行为的相关理论得以体现，即公民对明显且重大违法行政行为有抵抗之权利，这里正体现了公民对社会正义的追求，这种追求一方面保证了公民自身的权利，另一方面又对行政权进行了限制，这两个价值是应当肯定的。

（三）对于中国的特殊价值：

现在的中国正处于一个权利意识苏醒的时代，一方面，我们开始积极的关注并维护我们的权利，另一方面，由于法治的不健全，通过制度内的途径解决纠纷维护权利成本高昂、无时效性且很难有实际效果；因此，人身权财产权受到严重侵犯或无力承担高昂的公力救济成本的公民，选择了以暴力抵抗寻求救济[④]，而此种抵抗并未被现行法律所承认，这不仅不利于纠纷的解决，也会给相对人带来巨大的危险。因此通过立法建立无效行政行为制度，承认公民对无效行政行为的抵抗权，对其进行必要的规制，是有必要的。

三、我国的立法现状

在我国的立法中，不乏“无效”字眼，比如《中华人民共和国土地管理法》第78条规定：“无权批准征用，使用土地的单位和个人非法批准占有土地的，超越批准权限非法占用土地的……批准文件无效。”特别是在《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效。”有的法律法规规章并未直接用“无效”，但其所规定的内容实际的承认公民对无效行政行为抵抗的权利，比如《行政处罚法》第56条的规定：“行政机关对当事人进行处罚，不使用罚款、没收财物单据或使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。”在事后的救济手段上，2000年最高人民法院的《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》首次确立了“确认无效”的判决形式，从而为无效行政行为的司法实践提供了可能。

由以上的立法不难发现，现有的立法存在许多严重的问题：

（一）立法用语上，未严格区分“无效”“可撤销”和“不成立”的行政行为。在具体法律条文上，三者关系模糊，甚至在有些条文中相互通用。比如《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第57条第二款规定“被诉具体行政行为依法不成立或者无效。”《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效。”该条文中，对无效行政行为的范围限定明显过宽，并不是按照学理上的“明显且严重违法”而限定，故此处的“无效”非学理之“无效”而实为可撤销行政行为，该“无效”不是自始、当然、确定的无效，而主要是事后的有权机关的撤销、变更、撤回等。

（二）未明确划定无效行政行为的判断标准，“无效的行为是指违法的情形已经达到重大明显的程度，即任何有理智的人都能够判断该行为违法，因此不能取得公定力且自始没有法律效力，在程序上不必经法院等国家机构撤销，公民就可以不服从或在任何时候都可以请求法院予以确认。”[6]该段虽然表明最高人民法院承认了“明显且重大”之标准，但并未进行进一步阐述和具体条款的细化，判断标准依然比较模糊。

（三）在事后救济上，未特别区分对于“无效行政行为”和“可撤销行政行为”的救济手段上的差异，这严重的影响了有权机关对无效行政行为相对人的救济，无法真正的保护相对人的抵抗权，无效行政行为相关理论也就失去了存在的意义。

四、立法建议

依据前文中对无效行政行为理论的价值分析，结合我国立法的现状，笔者提出几点关于无效行政行为的立法方面的建议：统一立法用语，区分“无效”“可撤销”和“不成立”；承认公民相对的抵抗权；完善事后救济之手段。

（一）统一立法用语，区分“无效”“可撤销”和“不成立”

1.“无效”行政行为与“可撤销”行政行为的区别主要体现在，前者的违法程度更为严重且非常之明显，正因为其违法的严重性和明显性而必须被撤销，即在法律上宣告其自始、当然、确定无效，而后者因瑕疵轻微或瑕疵并不明显，有权机关保留了是否以撤销为处理方式的决定权，若经审查认为应当撤销，则将之撤销，若因对公共利益或第三人利益的保护而认为撤销会带来巨大的成本，则适用变更、废止等手段处理该有瑕疵行政行为。无效行政行为因其被撤销的绝对性，而使公民可能对其行使抵抗权，而可撤销行政行为因其撤销与否有待有权机关决定，故相对人只拥有事后救济权。

在立法上区分二者的关键在于明确无效行政行为的判断标准，该问题将在本文“承认公民相对的抵抗权”部分进行阐述。

2.“无效”行政行为与“不成立”行政行为之区别主要体现在行政行为是否成熟，是否满足成立要件，一般认为行政行为的成立要件为：主体方面，“行政行为必须是由行政主体做出或可以归属于行政主体的行为”；内容方面，“行政行为应是行政主体行使行政职权，履行行政职责的行为，包括与行使行政职权，履行行政职责相关的行为”；法律效果方面，“行政行为是产生法律效果的行为”，“只要行政行为使相对人受到了影响，就表明该行政行为产生了法律效果”。[7]无效行政行为首先必须能够成为行政行为，即具有行政行为的外壳，在成为行政行为的基础上再进行合法性的判断；而不成立行政行为因缺乏行政行为成立要件，属于未成熟的行政行为，对行政行为是否成立的审查，属于特殊的合法性审查，其审查的是特定情况下的违法状态（行政行为尚未成熟）。有学者认为“无效”与“不成立”二者在本质上是相同的：一个行政行为在其产生之时就不成立，那么当然就自始、当然、确定的不发生法律效力了。该观点笔者不能认同，不成立行政行为仅指行政行为未成熟，缺乏某些成立要件，该瑕疵是否重大且明显还需依具体情况而定，若并非明显且重大之瑕疵，有权机关应该以补正等手段处理该行政行为，而非一概宣布无效予以撤销，否则将浪费行政成本和司法成本，有损行政机关的权威，也不利于对法之安定性的维护。

（二）承认公民相对的抵抗权

中国是一个行政权极度强大的国家，正因为如此，才更应该承认公民抵抗之权利，但考虑到公民权的弱小，不宜承认其完整的抵抗权，否则会造成相对人过大的人身危险，不利于对相对人的保护，同时也会影响行政目的的实现。因此，笔者建议承认公民相对的抵抗权。

1.在立法手段上，承认相对的抵抗权应具体表现为：通过具体条款，明确承认相对人对法条所列举的具体违法行政行为的抵抗的权利，并明确指出该特定行为即为无效行政行为。此种立法在我国成文法中已又体现，比如《行政处罚法》第56条的规定。

此种立法方式的优势体现为在事前就明确了对无效行政行为的具体界定，减少了相对人对行政行为效力判断之不准确性带来的危险；降低了事后救济上的困难（降低了有权机关在事后不予确认无效的可能）；并且也明确的告知了相对人，对此种行为，具体法律已经明确的承认了其抵抗的权利；同时也是告知行政机关，此处列举之行为，你们决不可为，为者必将面对相对人之抵抗和司法权之追究。

2.在立法的条文上应具体体现为对以下几类违法行政行为的细化和列举：（1）主体资格方面明显且重大违法，（2）内容方面明显且重大违法，（3）程序和形式方面明显且重大违法。

在学理上，行政行为无效的具体原因，主要有以下几种：“（1）主体资格方面明显、重大违法。行政主体在所做具体行政行为上未署名，未加盖印章的，做出具体行政行为的工作人员未向相对人表明身份或者具有精神上的障碍的，都应属于重大而明显的违法。”“（2）权限方面明显、重大违法。超越事务管辖权和地域管辖权，超越法定的级别管辖权和时间管辖权，超越授权和所委托权限的，都应属于重大且明显的瑕疵。”“（3）内容方面明显、重大违法。”“内容上的不可能包括：人的不可能、物的不可能和权利义务的不可能。人的不可能，是指相对人对行政行为所设定的法律效果不具有法律上的能力。”“物的不可能，是指具体行政行为的标的物属于法律上禁止作为标的物的物。”“权利义务的不可能，是指依据事实和法律，权利义务的发生是不可能的。”[⑤]“（4）程序和形式方面明显、重大违法。”主要是指行政行为明显且严重的违背法定的强制性程序和形式[8]。

由于承认了公民相对的抵抗权，那么，必须选取最利于相对人准确识别的无效行政行为设定抵抗权，而依以上对行政行为无效的几种原因的分析，可以看出，第一种无效原因具有明显的外型特征，易于识别，可设定法定抵抗权；对第二种无效原因的判断，则需要比较深刻的了解行政机关的运作方式，明白每个机关的具体权限，作为普通公民，对此行为的准确识别比较困难，不宜于设定法定抵抗权；第三种无效原因，突出了人、物、权利义务上的不可能，相对人对该行政行为的服从存在现实中的不可能，故相对人只有抵抗，即必须设定法定抵抗权。第四种无效原因是对外部合法性的审查，可操作性强，应设定法定的抵抗权。因此，笔者认为对抵抗权的具体列举主要应该包括以下三类：（1）主体资格方面明显且重大违法，（2）内容方面明显且重大违法，（3）程序和形式方面明显且重大违法。

（三）完善事后救济之手段

前面只承认了相对人“相对”的抵抗权，即，“相对”的当时救济权，因此对于事后的救济手段必须加以完善，否则将有失社会正义，既不利于保护对法定无效行政行为行使了抵抗权的相对人，也不利于保护实质无效行政行为[⑥]所侵害的相对人。如何完善，具体而言有如下几点：

1.对无效行政行为的事后救济，不以法定无效行政行为为限，即某一行政行为不论其是否为法定的（法律明确列举的），有权机关（包括司法机关和行政裁判机关）都可依“明显且重大违法”之标准判定其是否无效，对于非法定的实质无效行政行为，相对人虽无法定抵抗权，但同样应该得到事后有权机关的救济。[⑦]

2.区分对无效行政行为和可撤销行政行为的救济程序之规定，赋予相对人对无效行政行为无期限的追诉权。[⑧]无效行政行为因其重大违法，自始、当然、确定的无效，法律不可能因其追诉时效已过而承认其效力，这是对正义底线的践踏，长远而言更为不利。

但对无效行政行为的救济不进行时效的限制，相对人在任何时间都可以通过法定救济手段获得救济，这就使相对人可能怠于寻求救济，造成无效行政行为在短期内不会被宣告无效，为将来其他法律关系的建立埋下了隐患使法律关系不稳定。为了尽量避免此种情况的发生，笔者认为可以给相对人设定在一定时间内引起结束无效行政行为之程序的义务[⑨]：相对人知悉或应当知悉行政行为法定无效后，应在一定时间内提起行政复议或诉讼，否则在该行政行为因其他原因被宣布无效后，相对人对无过错第三人因该行政行为无效而造成的损失要承担一定的赔偿责任。这种赔偿责任具体表现在宣告行政行为无效后的“恢复原状”上，即，在恢复原状过程中，行政机关承担主要赔偿责任，相对人因其怠于寻求救济而承担次要赔偿责任。

3.对法定之抵抗权的行使，应该给予特别的司法保护，行政机关若无视该法定抵抗权，相对人可以以其抵抗权受到侵犯提起诉讼，行政机关应受到司法权更为严厉的追究，甚至可以考虑引进对行政机关负责人刑事责任的追究，比如《澳门特别行政区行政诉讼法典》第187条第二款规定的“违令罪”：“下列事实构成违令罪：a）负责执行有关裁判之机关之据位人有意不按法院所定之规定遵行裁判，而未有按情况提出缺乏款项或不符合预算中指定款项，又或不执行之正当原因；”当然，将刑事责任引入行政法在现在的中国大陆不太现实，但不失为一个有力的措施，应该成为以后的尝试之一。

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[③]发生在陕西的“夫妻看黄碟”案，四名虽着警服但未带警号警帽的警察在2002年8月18号晚11时许以看病为名进入张某夫妻的诊所，并闯入诊所后夫妻二人休息的房间，强行抱走正在播放黄碟的电视机影碟机，张某进行了反抗，致使一名警察受伤，警察以张某妨碍执法为由将其带回派出所，8月22日警方以妨碍执行公务罪对张某立案，10月21日将张某刑拘，12月5日警方宣布撤销案件，2002年12月31日当事人与有关部门达成协议：警方赔礼道歉，有关部门补偿张某29137元，处理相关责任人。参见金伟峰著：《我国无效行政行为制度的现状、问题与建构》，载《中国法学》2005年第1期，所述案件内容在第38页。

相对人对警方的执法活动进行抵抗，很快受到了行政强制的压迫，甚至可能被追究刑事责任，被限制人身自由后，张某的身心受到严重损害，可见公民对公权力行为的抵抗会带来巨大的危险造成严重的损害。

[④]比如前文提到的陕西“夫妻看黄碟案”中，张某面对执法人员严重侵犯其财产的行为，奋起反抗。重庆九龙坡“最牛的钉子户”事件中（参见张悦，《重庆“钉子户”事件内幕调查》，载《南方周末》2007年3月29日第1207期第一、二版），吴萍杨武面对强制拆迁的裁决，不是选择寻求公力救济，而是抱上煤气罐誓言“以死抗争”。最高人民法院于二00一年五月二十二日的《最高人民法院关于谨防发生暴力抗拒执行事件的紧急通知》中提到“最近一个时期，一些地方因暴力抗拒执行而致执行干警被打伤的事件时有发生，特别是在乡镇、农村地区更为突出。”“发生暴力抗拒执行事件的原因是多方面的……也有执行干警工作不讲策略、违反程序、方法简单、粗心大意、言行失准、激化矛盾等内部原因。”可见暴力抗拒执法已经不是个别现象，这一方面说明执法本身可能存在严重问题，另一方面也说明公民在维护自己的权利时仅仅提供事后的救济手段之不足。

[⑤]人的不可能，比如公安机关认定女性；物的不可能，比如为销售行为颁发许可证；权利义务的不可能，比如某政府认为相对人为其父实行土葬违反法律规定，可是相对人之父依然健在，该处罚决定就属于权利义务上的不可能。可见内容方面明显且重大违法的行政行为存在事实上的不可实现性。

[⑥]此处实质无效行政行为是指未被法律明确列举，但符合“明显且重大违法”之标准，属于主体资格方面、权限方面、内容方面以及程序和形式方面明显且重大违法的行政行为。

[⑦]此处之设计，目的是弥补仅仅承认法定抵抗权的不足，当然这要依赖于有权机关的自由裁量，相信随着我国法治的发展，有权机关能够越来越好的行使此自由裁量权。

[⑧]此处无期限追诉权不仅仅赋予了法定的无效行政行为，也赋予了实质无效行政行为，即当相对人以宣告被诉行政行为无效为其诉讼请求时，即使该被诉行政行为非法定无效且已过追诉期，法院依然应该对其进行是否可能为无效行政行为的审查，若法院认为该行政行为可能为实质无效行政行为那就应该决定受理，再进行进一步的审查。

[⑨]该制度设计的目的是为了“催促”相对人积极的寻求救济，以求尽快的结束该法定无效行政行为，减少行政行为宣告无效后，给法律关系带来的不稳定。

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参考文献：

[1]姜明安．行政法与行政诉讼法（第二版）[M]．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2005．239．

[2]金伟峰．相对人抵抗权与中国的法治实践[J]．浙江大学学报（人文社会科学版）．2004，（2）：56．

[3][英]威廉·韦德．行政法[M]．楚建译．北京：中国大百科出版社，1997．45．

[4][德]平特纳．德国普通行政法[M]．朱林译．北京：中国政法大学出版社，1999．137．

[5][德]哈特穆特·毛雷尔．行政法学总论[M]．高家伟译．北京：法律出版社，2000．251．

[6]最高人民法院行政审判庭.《关于执行“中华人民共和国行政诉讼法”若干问题的解释》释义[M]．北京：中国城市出版社，2000．125－126．

[7]姜明安.行政法与行政诉讼法（第二版）[M]．北京：法律出版社，2006.112－113.

[8]同注[1]．237－238．

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无效行政行为制度范文篇3

关键词无效行政行为相对人抵抗权确认无效诉讼撤销诉讼

2000年3月10日最高人民法院的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“《行政诉讼若干问题解释》”）第57条第2款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”《行政诉讼若干问题解释》在原有的撤销判决之外，创设新的确认判决，这一做法与大陆法系国家把无效行政行为和一般违法行政行为区别对待的思路相吻合。但是行政法学界和实务界对确认无效判决的适用争议颇大。首先，确认无效与确认违法之间如何界分？即何种情况下法院应当作出确认无效判决？何种情况下法院应当作出确认违法判决？其次，如果确认无效判决仅适用于“被诉具体行政行为依法不成立或者无效”，[1]那么“依法不成立”与“无效”之间又如何界分？总之，上述规定并未确立无效行政行为的判断标准和种类。所以，不能据此认为我国行政诉讼中已经建立了独立的确认无效诉讼制度，更不能认为我国已经建立了统一的无效行政行为制度。目前，统一行政程序法的立法已经开始启动，行政诉讼法的全面修改也正在提上议事日程。笔者认为，确立无效行政行为的确认标准和种类，明确无效行政行为的法律后果以及建立独立的确认无效诉讼制度应当分别成为未来行政程序法和行政诉讼法的重要内容。

一、无效行政行为的确认标准与类型分析

无效行政行为的确认标准实质上是无效行政行为与可撤销行政行为的界限问题。对此，大陆法系各国和地区一般在行政程序法中确立一个原则性的标准作为确认的基本依据。如德国的“瑕疵重大且明显说”，奥地利的“最低要件标准说”，葡萄的“要素加法律列举说”。尽管上述确认标准各自角度有所不同，但实质内容却基本一致，即以瑕疵的内容或形式为考察基准。而“重大且明显说”已经被越来越多的大陆法系国家和地区所接受，成为许多国家立法或判例中占支配地位的学说。笔者认为，“重大且明显说”也应当成为我国行政程序法中确认无效行政行为的一般标准。因为它兼顾瑕疵的重大性要件和瑕疵的明显性要件。以瑕疵之重大与否为标准，平易而近情理。但对无效行政行为的认定又不能仅仅从行政行为的内部要素着眼，而应兼顾其外观要素。因为行政行为具有公定力，除明白无效者外，在未被有权机关推翻以前，一般人均应遵守。究竟何为无效行为而可不予遵守，唯有从外观上决定。按照该学说，行政行为如无重大瑕疵，当然不发生无效问题；即使有重大瑕疵，而外观上不甚明白者，亦只能由有权机关撤销之，一般人不能否认其效力。[2]

但是，“重大且明显说”在实践中只能作为一个原则性的确认标准，而不能成为可操作的具体判断基准。因此，对于行政程序法而言，除了应当抽象地规定“行政行为有重大且明显的瑕疵时无效”这一原则以外，还必须明确地对无效行政行为的具体情形作出列举规定。借鉴大陆法系各国和地区行政程序法的有关规定，结合我国的行政法治实践，笔者主张在行政程序法中将一些具有特别重大且明显瑕疵的行为纳入无效行政行为的范围。这些具有特别重大且明显瑕疵的无效行政行为应当包括以下几类：

1.无权行政行为。

在许多国家的行政法中，越权是一个极为重要的概念。例如，根据英国法院的判例，越权包括：（1）违反自然公正原则；（2）程序上的越权；（3）实质越权（如超越管辖权、权力滥用等）。一切行政违法（包括无权行为）均适用越权无效原则。[3]法国行政法院判例陆续提出的越权之诉的理由（撤销的理由）有：（1）无权限；（2）形式的缺陷；（3）权力滥用；（4）违反法律。其中，行政机关超越其权限范围以外的活动侵犯其他机关的权限，或者行使根本不可能属于行政机关的权限，称为无权限。[4]在我国，行政诉讼法第54条第2项把超越职权列为与主要证据不足、适用法律法规错误、滥用职权和违反法定程序相并列的行政违法之一。由于该项规定并未将无权行政行为单独列出，所以在司法实践中，某些无权行政行为（如非主管国家行政机关行使了主管国家行政机关的专有职权）是作为超越职权处理的。因此广义的超越职权包括某些无权行政行为在内。另一方面，法律有时又对超越职权的行为规定了与无权行为同样的后果——无效。[5]

但是，无权行政行为与行政超越职权实为两种不同的行为，它们分别在不同的内涵。根据行政法学，行政行为的合法要件包括主体合格、内容合法、意思表示真实、符合法定形式和程序等。无权行政行为是主体不合格的行为，而行政超越职权则是内容不合法的行为。无权行为的前提是行为主体根本不享有实施某一行政行为的职权，而超越职权的前提是行为主体依法享有实施某一行政行为的相应职权（如税务机关有权进行征税、公安机关有权作出治安管理处罚），有时还依法享有一定的自由裁量权。[6]

因此，无权行政行为通常是明显超越公务管辖权的行为，即行政主体行使了属于其他行政主体甚至其他国家机关的专有职权。具体可以分为两种情形：

（1）行政主体行使了属于其他行政主体的专有职权。为了保证国家行政机关有效地实施行政管理，我国有关行政组织法将国家行政机关按职能平行划分为若干工作部门，并赋予不同的职能部门以相应的职权。这些职能部门只能在各自的主管范围内行使法定的职权，否则便可能侵犯其他职能机关的职权，构成无效。如税务机关吊销一个经常偷漏税款的个体户的营业执照便是一例。

（2）行政主体行使了属于其他国家机关的专有职权。例如，国家行政机关没有法律依据行使了行政强制执行权。因为在我国目前，行政执行的范围是由具体法律、法规列举规定的，所以要行使强制执行权必须有直接的法律依据，否则就只能申请人民法院强制执行。

但是，无权行政行为与越权一样，也有一个前提，即行为主体必须是行政主体。非行政主体进行的“假象行政行为”不是无权行政行为，因为这类行为根本不属于行政行为。[7]

2.违反一事不再理原则作出的行政行为

依行政法学通说，行政行为具有确定力，即行政行为具有不受任意改变（撤销、变更、废止等）的法律效力。它包括形式确定力和实质确定力。行政行为的形式确定力，是指相对人不得任意以诉讼或抗告等方式要求改变已确定的行政行为；行政行为的实质确定力，是指行政主体不得任意改变已确定的行政行为。在日本的行政法学中，往往把实质确定力称为不可变更力，“行政行为的不可变更力，是指有权机关一旦就争讼裁决行为等做出判断，自己便不能依职权撤销、变更该判断的效力。”[8]我国台湾地区学者则把行政行为的实质确定力与一事不再理原则相联系，“实质确定力，对官署言，谓一旦决定之事件，视为就其内容已为最终之决定，官署对于同一事件，不得再为审理变更之效力，学理上称为一事不再理之原则，亦称不可变更力。”[9]即使是有瑕疵的行政行为，也具有实质确定力。坚持行政行为甚至有瑕疵的行政行为的实质确定力，并非是为了保护违法行政，而是为了强调法安性，强调即使纠正违法也必须正当并具有法律依据。[10]由于行政行为具有实质确定力，所以行政主体违反一事不再理原则作出的行政行为一般构成无效。这就是说，在行政行为未经法定程序被撤销或变更的条件下，行政主体针对同一事件作出一个新的行政行为，应当视为前一行政行为继续有效，而后一行政行为无效。

在实践中，行政主体违反一事不再理原则作出的无效行政行为有以下3种情形：

（1）下级行政主体未经法定程序直接否定上级行政主体作出的行政行为。在行政管理中，基于上级行政主体与下级行政主体层级管辖权的划分，上下级行政主体之间不能相互越权，特别是下级行政主体不能越权行使本属上级行政主体的职权。例如，根据土地管理法第45条规定，征用耕地超过35公顷的，由国务院批准。据此，如果省级政府批准征用耕地35公顷以上的，即构成行政越权。这种上下级行政主体之间相互越权的行为，是违法的行政行为，但并不必然构成无效。但是，如果在上级行政主体已经作出行政行为的情况下，下级行政主体又作出一个新的行政行为，后一新的行政行为显然属于无效行政行为。

（2）行政主体针对同一事件作出两个相互矛盾的行政行为。在这种情况下，通常后一行政行为构成无效。但是如果前一行政行为无效，则后一行政行为可能有效。例如，前一行政行为是非法定行政主体作出的无权行政行为，而后一行政行为则是合法的行政行为。[11]有时，针对同一事件作出两个行政行为的也可能是同一行政主体。

（3）行政主体作出的属于一事重罚的行政行为。行政处罚中的一事不再罚原则，是指对同一违法行为（一个违法行为或性质相同的数个违法行为），不得以同一理由再次予以行政处罚。[12]按照这一界定，对于同一种违法行为能否重复进行行政处罚，实践中应区别以下两类不同情况：一是一个行为违反一个法律规范。在这类情况下，违法行为无论如何不应受到两次以上的处罚，特别是不应受到两个以上行政主体的处罚。即使法律规定两个以上行政主体均有权处罚，也应遵循先行管辖的原则，即所谓的“先罚有效，后罚无效”。二是一个行为违反数个法律规范。在此类情况下，不同的主管行政主体可以分别依据不同的法律规范给予行政处罚。但根据过罚相当的原则，这种于法有据的重复处罚也应受到一定的限制。如果一个行政主体已经作了处罚，其他行政主体在处罚时应当充分考虑被处罚人受过处罚的情况，特别是不应给予相同种类的处罚。而在所有处罚种类中，实践中容易重复适用且对被处罚人影响较大的无疑是罚款，所以应当特别强调不能重复罚款。为此，行政处罚法第24条明确规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”对于当事人的同一个违法行为，在一个行政主体已经给予罚款处罚的情况下，如果其他行政主体再次给予罚款处罚，再罚行为构成无效。

3.行政主体违反正当程序原则作出的行政行为

“正当程序”的理念和原则最早产生于英国，一般认为其源于1215年《自由大宪章》第39条的规定：“除依据国法外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚。”其实，《自由大宪章》的规定与英国古老的自然公正原则有着更为密切的渊源关系。虽然自然公正原则的具体内容随着情况而不同，在适用上也有很大的灵活性，但它包括两个最基本的程序规则：（一）任何人或团体行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。（二）任何人或团体不能作为自己案件的法官。自然公正原则是最基本的公正程序规则，只要成文法没有排除或除另有特殊情况外，行政机关都要遵守。所以即使法律中没有程序规定，或者没有作出足够的规定，行政机关也不能认为自已不受程序限制，甚至连最基本的公正程序规则都可以不遵守。[13]在美国，“正当法律程序”作为一项宪法原则早已在宪法中确立。美国宪法修正案第5条规定：“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”宪法修正案第14条规定：“任何州不得未经正当的法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产。”上述规定分别适用于联邦政府机关和各州政府机关。宪法上“正当法律程序”的意义就是公正行使权力。要求行政机关对当事人作出不利的决定时，必须听取当事人的意见，所以听证是美国公民根据宪法“正当法律程序”所享有的权利，效力高于行政法上所规定的程序规则。行政法上所规定的程序规则，必须符合宪法上的“正当法律程序”的标准。[14]可见，“正当程序”是英美法中程序的最高原则。就“正当程序”的最低标准而言，它要求公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对于决定者而言，就是履行告知和听证义务。[15]

中国是一个具有成文法传统的国家，因而我们不存在类似于英国普通法中的自然公正原则；中国又是一个具有重实体、轻程序传统的国家，所以我国宪法中也从未像美国一样明确提出“正当法律程序”的要求。但是，在我国正式加入世界贸易组织（WTO）的背景下，WTO规则已经给目前的“法定程序”制度带来巨大的冲击。WTO在很多方面都对行政行为程序的正当性有原则性的规定。例如，TRIPS协议第41条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应当公平和公正。它们不应不必要地繁琐和费用昂贵，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延。”GATS第6条第4款第（c）项规定：“程序本身不应成为提供服务的限制。”这些规定确立了行政行为公开、公正的程序原则和程序不应成为当事人义务规范的原则。另外，GATS第3条第1款规定：“除非在紧急情况下，各成员国应迅速并最迟在其生效之时，公布所有普遍适用的有关或影响本协定实施的措施。一成员国为签字方的涉及或影响服务贸易的国际协定也应予公布。”第2至5款也对行政行为的透明度作了规定，而行政行为透明度是行政行为公开原则的一项基本要求。WTO对行政行为程序的规定，体现了“正当程序”的原则，它与英美法中“正当程序”的理念和原则是一致的。

由于正当程序原则体现了“最低程度的公正”，是对行政行为最低限度的基本要求，因此如果行政主体作出行政行为时违背这一原则，完全可以将其作为重大而且明显的违法而视为无效行政行为。对此，行政处罚法中已有明确规定。该法第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第32条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”第41条进一步规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照第三十一条、第三十二条规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”行政处罚法第41条中的“行政处罚不能成立”并非行政处罚事实上没有成立，而是指行政处罚因严重违反法定程序和正当程序因而在法律上视为不成立，其实质是自始无效。[16]

4.行政主体作出的内容或形式上有特别重大且明显瑕疵的其他行政行为

行政主体作出的在内容上有特别重大且明显瑕疵而构成无效的行政行为主要包括：（1）行政行为的内容直接违反刑法。内容直接违反刑法的行政行为不仅违法重大和明显，而且如果相对人服从该行政行为，其行为必然构成犯罪，从而使相对人有遭受刑事处罚的危险，所以这样的行政行为根本不符合法治国家保障人民权利的本意，理应视为无效。（2）行政行为的内容根本不可能。即行政行为的内容在事实上不可能得到执行，如对死者颁发营业执照、撤销已经不存在的建房许可、对无纳税义务人决定免税等。

行政主体作出的在形式上有特别重大且明显瑕疵而构成无效的行政行为主要包括：（1）依法应当采用书面形式而未采用书面形式或者书面形式上欠缺重大要素。例如，行政许可法第39条规定：“行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件：（一）许可证、执照或者其他许可证书；（二）资格证、资质证或者其他合格证书；（三）行政机关的批准文件或者证明文件；（四）法律、法规规定的其他行政许可证件。行政机关实施检验、检测、检疫的，可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。”据此，如果行政机关仅仅口头作出行政许可决定，或者虽然颁发了行政许可证件，但行政许可证件未加盖行政机关印章，应当构成无效。（2）严重违反法定程序。例如，依法属于依申请的行政行为，行政主体未经相对人申请而主动作出行政行为，这种行政主体将自身意志强加于相对人的行为，也是严重和明显的违法行政行为，应当视为无效。当然，并非所有未经申请的依申请行政行为都不具有法律效力，未经申请的依申请行政行为经补正仍可具有法律效力。[17]

二、无效行政行为的法律后果

法律规定无效行政行为的后果至少应当包括以下两个方面：

1.相对人对无效行政行为的抵抗

法律意义上的抵抗权可以分为两个层面：一是宪法上的抵抗权，即公民对某种危害宪法秩序的权力行为，在必要时可予以抵抗的权利。宪法意义上的抵抗权可以被看作是对政治意义上抵抗权概念制度化的努力。二是行政法上的抵抗权，即个体对基于公权力而作出的行政决定所设置之义务进行抵制和不服的行为。[18]如果说宪法上的公民抵抗权还只是停留在抽象的、空泛的宪法规定上，那么行政法上的相对人抵抗权在许多国家已经通过建立无效行政行为制度进行了充分的实践。“行政行为无效的法律制度，实际上是在法律上赋予人们直接根据自己对法律的认识和判断，公开无视和抵制国家行政管理的权利。”[19]

在中国，已有学者正式提出相对人对于无效行政行为应当享有抵抗权这一命题。[20]但在制度设计层面，许多理论和实际问题尚待解决。

（1）关于抵抗的方式。行政法学者普遍接受拒绝说，即认为相对人对于无效行政行为有权拒绝或不予执行。[21]从行为方式看，拒绝权通常以不作为的形式体现，即相对人只要依法对行政主体采取消极、不予配合的态度（如保持沉默、用言词拒绝等）即可。[22]抵抗权是相对人的一种不作为权利而非作为权利。[23]即使是行政机关行使强制性权力，无论其是否滥用，一般也不应该倡导行政相对人以自己微弱的力量或者以社区的传统家族、宗族、群体力量来对抗行政权力。所以，它应当是一种“温和的抵抗权”。[24]在许多规范性文件中，也有关于相对人“有权拒绝”的明确规定。

然而，无效行政行为理论与一般法上的正当防卫理论有着明显的渊源关系，通过确立相对人抵抗权建立的无效行政行为制度是一般法上正当防卫制度在行政法上的具体运用。刑法第20条和民法通则第128条分别规定了刑法上的正当防卫制度和民法上的正当防卫制度，而且上述法律并没有明确排除公民对违法的执行职务行为予以正当防卫的可能性。所以笔者认为，一般法上的正当防卫原则上也应当可以适用于行政领域。当然，由于行政行为的特殊性，一般法上的正当防卫制度在适用于行政领域时应当受到更为严格的限制，它一般只能适用于行政主体强制执行违法严重和明显的无效行政行为且伴有严重暴力的场合。相对人在实施正当防卫时应当尽量避免采用暴力方式，而采取劝阻、警告、逃脱等较为温和的方式；确有必要采用暴力时也应严格控制损害程度，原则上不应等于或大于无效行政行为可能造成的损害。所以，对无效行政行为的拒绝和防卫，是实现相对人抵抗权的两种基本方式。

（2）关于抵抗权的性质。有学者主张，相对人对无效行政行为的抵抗既是一种权利也是一种义务，认为如果行政行为具有特别重大的违法情形，执行后将给人民生命财产造成重大的无法挽回的损失，相对人就“可以而且应该将之视为一个无效行政行为，不予执行”。[25]个别学者之所以不赞成相对人对无效行政行为有抵抗权，也正是出于对相对人因没有抵抗无效行政行为而可能导致法律责任的担心，认为在将无效行政行为的辨认权和抗拒权赋予相对人的同时，也会将责任转移给相对人。[26]笔者认为，建立无效行政行为制度的目的在于为重大明显违法行政行为的相对人提供更多的权利救济手段，而不是增加相对人的义务和责任。所以，在通常情况下，对无效行政行为的抵抗是相对人的一种权利，而非义务。即当面对一个无效行政行为时，相对人基于其自身利益的考虑，一般有权选择执行还是不执行。但是，当行政行为的内容直接违反刑法，则相对人有义务不予执行。因为内容直接违反刑法的行政行为不仅违法重大和明显，而且如果相对人执行该行政行为，其行为必然触犯刑法。即执行这样的行政行为势必使相对人处于遵守了行政行为，却构成了犯罪的矛盾境地。此时，相对人违反刑法的犯罪行为，不能因执行行政行为而免除刑事责任。

2.有权机关对无效行政行为的确认

当相对人对无效行政行为与一般违法行政行为进行区分时，其判断标准主要是该行政行为是否存在重大、明显违法。但是，重大、明显违法标准本身存在极大的弹性。虽然笔者主张在法律上对无效行政行为作出明确的列举规定，但仍不可避免由于认识上存在的差异，不同的人对无效行政行为的判断也会出现偏差。如果有权机关不予认同，相对人就可能失去对一般违法行为寻求救济的权利。“当事人对无效行政行为不需要采取任何行动；他不用理睬即可。实践中这种做法却带有相当风险，因为无法保证以后所有的行政机关和行政法院也会这样认为。公民在两可情况下因而有相当的利害关系，必须看到无效性应具有约束力地被确定下来。……区分无效与可撤销（简单违法的）行政行为时，必须从法律的稳定性和法律的纯洁性出发，并注意不能过分苛求当事人自己来反对违法的行政行为。可撤废性构成一般原则，无效只属于例外。”[27]“如果关系人自己认为行政行为无效，须冒一定的风险。行政机关很有可能不接受公民的意见而执行（违法、可撤销但有效的）行政行为；而且，确认行政行为无效的请求也可能一无所获。公民在法定期限内要求撤销行政行为，才是明智之举。”[28]因此，相对人对无效行政行为的判断是否正确，其抵抗行为是否合法，最终还需得到有权机关的确认。

笔者认为，有权机关对无效行政行为的确认，可通过以下两种方式进行：

（1）行政主体依职权或依申请进行确认。有权确认的行政主体既可以是原行政主体，也可以是依法具有层级监督权的上级行政主体。如果是依申请进行的确认，申请人既可以是无效行政行为的直接相对人，也可以是与无效行政行为有法律上利害关系的第三人。

（2）法院在诉讼中确认无效。对于无效行政行为，法院既可以在普通的民事诉讼和刑事诉讼中确认其无效，也可以在行政诉讼中确认其无效。对此，我国法院已有大量实践，最高人民法院在司法解释中也已作了某些规定。但在此基础上尚需要建立独立的确认无效诉讼制度。

3.无效行政行为的国家赔偿责任

虽然无效行政行为在性质上属于形式行政行为，但笔者认为当其侵犯相对人合法权益并造成损害，仍然应当由国家承担赔偿责任。理由如下：

根据《中华人民共和国国家赔偿法》第5条规定，对于行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为造成的损害，国家不承担赔偿责任。据此，国家赔偿法对于行政机关工作人员执行职务行为与个人行为的划分，采用的是客观标准，即只要是行政机关工作人员与行使职权有关的行为，均由国家承担赔偿责任。所以，根据国家赔偿法规定，应当承担行政赔偿责任的行为既包括行政行为，也包括非行政行为。对于非行政行为，最高人民法院1997年4月29日的《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第1条已明确解释为“与行政机关及其工作人员行使职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反法定职责的行为。”笔者认为，无效行政行为是介于行政行为与非行政行为之间的一类非常特殊的行为。一方面，它本质上并非行政行为，而是民事侵权甚至刑事犯罪行为；另一方面，它又具有行政行为的形式，并且与行使行政职权有关。之所以要建立无效行政行为制度，主要是为重大明显违法的相对人提供更多的权利救济手段。因此，对于无效行政行为造成的损害，完全可以而且应当将其纳入国家赔偿的范围。这样做既能充分保护受害人的权利，也不违反国家赔偿法的规定，因而具有必要性和可行性。

三、确认无效诉讼制度

确认无效诉讼，是指行政相对人主张行政行为自始无效，请求法院以判决加以确认的诉讼。在大陆法系国家和地区，之所以把无效行政行为与可撤销行政行为相分离，主要是基于两者在诉讼程序上的差异。因为无效行政行为不受争讼时效的限制，相对人可以在任何时间向有权机关提出确认无效的请求；而可撤销行政行为受法定时效制度的约束，相对人必须在法定期限内请求救济。对于无效行政行为，相对人既可以提起行政诉讼，也可以提起一般诉讼，即任何法院在任何诉讼中都有权确认无效；而对于可撤销行政行为，相对人只能通过撤销诉讼请求救济，普通法院无权审查并予以撤销。

在中国，虽然《行政诉讼若干问题解释》在原有的撤销判决之外，增设了确认无效这一判决形式，但它并没有规定确认无效的特别诉讼程序。然而，“虽然无效性属于实体法范畴，但其根本意义首先表现在程序法方面。”[29]无效行政行为的实践，必须得到程序法的支撑。如果没有特别的诉讼程序，无效行政行为的法律规定在实践中将成为一纸空文。要使确认无效判决真正具有其独立存在的价值，必须在诉讼程序上与一般的行政诉讼相分离。笔者认为，确认无效诉讼的特别程序应当包括以下内容：

1.确认无效诉讼不受起诉期限的限制。因为无效行政行为属于自始、当然、确定无效。这就意味着，无效行政行为从作出时就不具有任何法律效力，作出无效行政行为的机关或其他有权机关得随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效；无论相对人是否主张无效，法院或其他有权机关是否确认无效，无效行政行为均属无效，任何人可以忽视其存在而不予尊重和执行；无效行政行为的内容绝对不可能被法律所承认，它不仅从一开始就无效，而且不因事后的追认、转换等补救或时间经过而变为有效。

2.确认无效诉讼应以行政确认程序为前置条件。对于无效行政行为，作出无效行政行为的原行政主体及其上级行政主体有权依职权或依申请确认其无效。如果原行政主体或上级行政主体已经依职权确认无效，说明关于行政行为是否无效的争议已经得以解决。此时确认无效诉讼自然没有存在的前提和必要。故为防止滥用确认无效诉讼，可规定相对人在提起确认无效诉讼前，必须先向原行政主体或上级行政主体请求确认无效。如果原行政主体或上级行政主体确认行政行为为有效或在法定期限内未予答复，则可向法院提起确认无效诉讼。

3.在确认无效诉讼中相对人负有举证责任。行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”《行政诉讼若干问题解释》第26条进一步规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第1条又规定：“根据行政诉讼法第32条和第43条的规定，被告对作出的具体行政行为承担举证责任，应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”很显然，在行政诉讼中，如果被告不提供作出具体行政行为的证据或者提供的证据不能证明具体行政行为合法，法院只能认定该具体行政行为违法而予以撤销或确认其违法，而不能认定该具体行政行为有重大且明显的违法而确认其无效。所以如果相对人向法院提起确认无效诉讼，在行政诉讼中只能由原告对行政行为无效承担举证责任。这不仅是必要的，而且也是完全可行的。因为在行政诉讼中，法院的调查取证权受到非常严格的限制，[30]期望通过法院的调查取证进而认定行政行为无效是不可能的。另一方面，由于无效行政行为系具有重大和明显违法情形的行政行为，对普通相对人来说是容易识别的，原告并不存在举证上的困难。因此从举证责任的分配来看，由原告来证明行政行为无效也是合理和可行的。

关于确认无效诉讼与撤销诉讼的关系，有两种模式可供我们选择：一是德国模式，即把确认无效诉讼和撤销诉讼视为适用于不同对象的完全并列的两种诉讼类型。在德国，被诉行政行为无效的，公民仍然可以提起撤销之诉，也就是说，行政行为是违法还是无效不影响起诉的适法性。因为违法的——可撤销的与违法的——无效的之间的界限在具体案件中很可能是模糊的，因此选择适当诉讼种类起诉的风险不由原告承担。在适法提起的撤销之诉中，查明行政行为无效的，作出确认判决。此时撤销诉讼就转变为确认诉讼。[31]在台湾地区，如果“行政法院”认为原告请求撤销的对象为无效行政处分，可要求原告变更诉讼请求，将撤销诉讼转换为确认诉讼。如果原告不愿变更，则原告之诉因欠缺诉讼对象之诉讼要件，应以裁定驳回。[32]二是日本模式，即把确认无效诉讼看成撤销诉讼的补充诉讼类型。因为在日本，无效确认诉讼可以说是“乘坐定期公共汽车”而晚了点的撤销诉讼。所以作为在诉讼上的体现方法，二者以各种方式相互关联：（1）即使在撤销诉讼中主张了属于无效原因的瑕疵，只要作为撤销诉讼来审理也足够了；（2）在起诉期间内提起了无效确认诉讼的情况下，作为撤销诉讼来处理；（3）在无效确认诉讼中主张了不过是撤销原因而已的瑕疵时，请求将被驳回。[33]

如果仅仅从理论出发，确认无效诉讼确实填补了一个漏洞：自始无效的行政行为是没有效力的，所以本来就不可能通过某一形成之诉予以撤销，因为根本就不存在有待形成的东西。[34]但是，建立无效行政行为制度的主要目的在于为相对人提供足够的救济，所以确认无效诉讼的存在价值主要体现在诉讼之前起诉期限的延长和救济途径的选择上。因此确认无效诉讼制度的建立应当着眼于这样一个问题，即相对人对于本来应该在起诉期间内提起撤销诉讼而没有提起的情况下，是否开拓救济途径、承认给予其特别救济。而在诉讼阶段，即使是对于无效行政行为，通过撤销诉讼来处理，不仅同样可以排除行政行为的效果，而且可以减轻原告的举证责任以及法院出现错误确认的风险。所以，如果相对人在起诉期限内提起行政诉讼，法院通常可以甚至应当作为撤销诉讼来处理。只有当原告明确提出确认无效的诉讼请求时，确认是否无效才成为必要。

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[1]这是目前许多学者和法官的理解，即对于“被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的”、“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的”，法院应当作出确认违法判决；对于“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，法院应当作出确认无效的判决。参见江必新著：《中国行政诉讼制度之发展》，金城出版社2001年版，第139页；甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第162-165页；张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第247-249页。

[2]参见林纪东著：《行政法新论》，台湾五南图书出版有限公司1985年改订27版，第244-245页。

[3]参见王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版。，第151-176页。

[4]参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第658-671页。

[5]例如，《中华人民共和国土地管理法》第68条规定：“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效。对非法批准征用、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。”《中华人民共和国海域使用管理法》第43条和《中华人民共和国草原法》第63条也有类似规定。

[6]参见金伟峰：《无权行政行为初探》，载《法学杂志》1994年第2期。

[7]参见胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版，第492页。

[8]杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第379页。

[9]林纪东著：《行政法新论》，台湾五南图书出版有限公司1985年改订27版，第237页。

[10]参见叶必丰著：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第110页。

[11]对于因某一违法行政行为的作成而权限遭受侵害的真正权责机关，即被越权的行政机关，违法行政行为对其没有任何效力可言，非主管机关作出的行政行为不能拘束主管机关。参见应松年主编：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版，第353页。

[12]参见金伟峰：《一事不再罚原则新探——兼谈行政处罚法有关规定的适用》，载《行政法学研究》1997年第4期。

[13]参见王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第152页。

[14]参见王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第382-383页。

[15]参见孙笑侠著：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第153-154页

[16]从理论上说，行政行为是否成立是一个事实判断问题，其着眼点在于判定行政行为在客观上是否形成或存在；而所谓“行政行为依法不成立”则是法律在对行政行为是否客观存在这一事实判断的基础上进行第二次判断，即价值判断。

[17]参见叶必丰著：《应申请行政行为判解》，武汉大学出版社2000年版，第163-170页。

[18]参见王锡锌：《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》，载《法学》2001年第10期。

[19]于安编著：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第127页。

[20]参见王锡锌：《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》，载《法学》2001年第10期。

[21]参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第133页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第159页。

[22]参见戚建刚、关保英：《公民拒绝权若干问题探析》，载《法商研究》2000年第4期。

[23]参见柳砚涛、刘宏渭：《论无效行政行为防卫权及其矫正机制》，载《行政法学研究》2003年第2期。

[24]参见沈岿：《法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践之探索》，载《中外法学》2001年第4期。

[25]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第159页。

[26]参见叶必丰著：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第81-82页。

[27][德]平特纳著：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第137页。

[28][德]毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第254页。

[29][德]毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第253页。

[30]《行政诉讼若干问题解释》第29条规定：“有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：（一）原告或者第三人及其诉讼人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；（二）当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第22条规定：“根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关有及其他组织、公民调取证据：（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”第23条规定：“原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料：（一）由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人稳私的证据材料；（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。”

[31]参见[德]毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第254页。

[32]参见陈计男著：《行政诉讼法释论》，台湾三民书局2000年初版，第185页。

无效行政行为制度范文篇4

关键词：具体行政行为无效可撤销

一、无效具体行政行为概述

无效具体行政行为有广义和狭义之分。广义的无效具体行政行为，具体可包括因撤销而不具效力、宣告或者确认无效、因废除而失效等情形。狭义的无效具体行政行为与可撤销的具体行政行为相区别，是指形式上虽已存在，但因缺乏有效要件，不待有权机关确认并宣告，自始、当然、确定不生效力的具体行政行为。本文指称的无效具体行政行为是后一种狭义的无效具体行政行为。按大陆法系国家的通说，违法的具体行政行为可分为无效具体行政行为和可撤销具体行政行为。二者存在着明显的区别，表现在：（一）违法的程度不同。无效1具体行政行为的违法程度高于可撤销具体行政行为，通常违法具体行政行为有重大明显瑕疵的，属无效；如果只具有一般违法情形，则为可撤销的具体行政行为。（二）效力的公定性不同。无效具体行政行为不具有公定力，不能被推定有效，不须经事后的撤销自始就完全不具有效力；可撤销具体行政行为根据公定力，在撤销前被推定有效。（三）遵从的程度不同。无效具体行政行为在任何时候对任何人和任何机关都没有约束力，行政相对人可拒绝履行；可撤销具体行政行为在被撤销前对相对人有拘束力、执行力，行政机关可强制执行，第三人必须尊重其效力。（四）时效制度不同。确认违法具体行政行为无效不受时效的限制,有权机关可在任何时候确认其无效,利害关系人也可在任何时候请求有权机关确认其无效；可撤销具体行政行为相对人要否认其效力,须在法定期限内向有权机关提出请求,一般情况下,经法定期限后,违法具体行政行为即推定为合法(当然这只是形式上的合法),行政相对人不能再寻求司法救济。(五)人民法院的一审判决形式不同。对无效具体行政行为，一审人民法院应当作出确认其无效的确认判决；对于可撤销具体行政行为,一审人民法院应当作出撤销判决,并可以判决被诉行政机关重新作出具体行政行为。

大陆法系国家之所以对违法的具体行政行为作出无效与可撤销的区分,主要是基于对公民权的保护和对具体行政行为公定力的限制。从法治主义的要求来看，对违法具体行政行为一般不应承认其效力,但依公定力作用,违法具体行政行为只要不被有权机关撤销,任何人不得否认其效力。因此,大陆法系通说认为,具体行政行为通常具有公定力,但有重大明显瑕疵的无效具体行政行为除外,以在通过对公定力的承认而满足行政目的的早期实现、维护行政法律关系的稳定性、保护公民的合理信赖这一要求与通过对公定力的否认来满足法治主义的实现、保护行政相对人的合法权益这一要求之间寻求一个平衡点。

目前我国立法对无效具体行政行为与可撤销具体行政行为未作具体区分，《行政诉讼法》和《行政复议法》将一些本应属于“无效”的违法情形也规定在“可撤销”的情形之中，对违法具体行政行为的效力否定，只有撤销制度而无确认无效制度。2000年3月8日公布的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，增加规定法院2有权作出确认无效的判决，但对无效具体行政行为的具体操作尚缺乏必要的配套规定。笔者认为，构建我国的无效具体行政行为制度，已经成为我国立法亟待解决的问题。

二、我国对无效具体行政行为的立法现状

（一）我国一些单行行政法中已有宣告无效这一救济方式。如《专利法》第四十八条规定“自专利局公告授予专利权之日起满6个月后，任何单位或者个人认为专利权的授予不符合本法有关规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利无效。”但这些规定仅是一些零星的分散性规定，也只是简单地涉及具体行政行为无效，而对无效的申请、认定、后果等内容缺少具体的系统规定，并且要否认这种“无效”行为仍需通过法定行政机关，可见它们仍属可撤销行为，而不是真正意义上的“无效”行为。

（二）我国一些法律、法规有当事人“有权拒绝”、“有权抵制”某些具体行政行为的规定。如《行政处罚法》等四十九条规定“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”。当事人有权拒绝，意味着该处罚不发生法律效力，并且这种无效并不像一般违法具体行政行为那样需经有权机关撤销、废止、终止后才失去效力，而是相对人就有权主张的无效，是自始、当然、确定的无效。因此，从当事人“有权拒绝”看，这些具体行政行为实质上属于无效具体行政行为的范畴。但对这种实为“无效”具体行政行为的救济，上述法律一般规定要么向有权机关申请撤销，要么申请行政复议或者提起行政诉讼，要么向有关机关申诉、检举、揭发，而这些途径仍然属于可撤销行为的事后监督程序，并非无效具体行政行为应有的救济程序。这就使得这类行为从一个角度看，是无效具体行政行为，从另一个角度看，是可撤销具体行政行为，不相一致。笔者认为，造成这种矛盾的根本原因正是由于我国没有建立无效具体行政行为制度，现行立法中缺少无效具体行政行为救济程序等内容的具体规定。

（三）《行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。这是我国立法第一次从抽象的角度规定某一类具体行政行为无效的标3准，可见具体行政行为的无效已引起立法者的重视。但《行政处罚法》这一关于无效的规定，只能视为一种广义的无效，即效力否定的泛称，而不能理解为与“可撤销”相对而言的狭义的“无效”。否则，就会使所有不遵守法定程序的行政处罚行为都归于“无效”，当事人都具有抵抗权，这显然与立法意图相悖，也与大陆法系国家关于“无效”适用条件的通例相去甚远。因此，哪些是没有法定依据或不遵守法定程序的行政处罚是无效的，需要立法予以明确。

（四）最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：......（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”这一条规定使确认无效成为法院对行政案件的一审判决形式之一，而在此之前我国行政诉讼中只有撤销之诉而无确认无效之诉。可见，无效具体行政行为的存在已得到最高人民法院的认可，并已通过司法解释的形式予以了确认。这意味着无效具体行政行为问题已不再是学理上讨论的问题，在行政诉讼中也占有一席之地。然而，稍加注意，不难发现这一条规定目前只停留在纸面上，实际上无法实施。因为它仅笼统地规定当被诉具体行政行为依法不成立或者无效时，法院应判决确认无效，而哪些具体行政行为是依法不成立或无效的，它们与可撤销行为有什么区别，该解释并未明确，相关法律也无规定。

从上述涉及无效具体行政行为的法律规定可以看出，我国立法尚未对无效具体行政行为相关内容作出系统规范，从而使这些规定缺乏可操作性。因此，为使有关无效具体行政行为的法律规定相互配合、协调，有必要构建我国的无效具体行政行为制度，对具体行政行为的无效的标准、认定、后果等相关问题作出具体规定。

三、构建我国无效具体行政行为制度的途径和方法

我国可以通过未来的《行政程序法》或者对《行政诉讼法》、《行政复议法》的修改，或者制定有关解释，对无效具体行政行为相关内容作出明确规定，以弥补现行立法的不足。参照外国以及我国澳门、台湾地区的立法，笔者认为，建立我国的无效具体行政行为制度，4应就具体行政行为无效的标准、认定、法律后果等方面进行规范。

（一）无效的标准

无效具体行政行为自始无效、当然无效和确定无效，如果范围过广或者标准不明，会扰乱行政管理秩序，相对人会因对具体行政行为无效与否的认识不同徒增行政责任，同时行政的信赖也会受到影响。因此，对违法具体行政行为应坚持原则撤销说，非严重且明显的违法具体行政行为尽可能纳入可撤销范围，以缩小无效具体行政行为的范围。同时，对无效的事由，立法应作出具体规定，以使无效与可撤销的界限能够得到明确的界定。

在立法设计上，对无效的标准可确立一般标准与具体标准，符合该标准的具体行政行为，属无效的具体行政行为。具体标准，指法律规定了具体行政行为无效的法定情形，只要具备该情形，具体行政行为即为无效。对一般标准，大陆法系的通说认为：“通常的瑕疵是撤销的原因，重大且明显的瑕疵是无效的原因。......当行政行为违反重要的要件，并且这种违反事实达到在谁看来都无怀疑余地的明显程度时，就不必等待专门的国家机关的判断，瑕疵的认定委托给通常人的判断也是可以的。因此，当行政行为有重大瑕疵，并且通常人也能够较容易地把握之时，便没有必要承认该行政行为的公定力了，而例外地解释其为无效”。①这种观点称为重大明显说，其特征在于将无效原因和撤销原因的区别与救济程序的机能联系起来把握。德国、我国台湾地区的立法采取的就是重大明显说。如《德国联邦行政程序法》（1997）第44条第1款规定：“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效”。我国台湾地区“行政程序法草案”第95条第7款规定：“具有重大明显之瑕疵者”，无效。②我国立法可予以借鉴，将“重大且明显的错误”作为具体行政行为“无效”的理由。所谓“重大”，指具体行政行为的瑕疵已经严重到依赖保护原则都无法维持其效力的程度；所谓“明显”，指该瑕疵为一般人认为十分明显。这里的“明显”重大“瑕疵”，并不需要专家才能认定，而只需具备常人的智识就能容易作出判断。

除一般标准外，可分别针对行为主体、内容、形式、程序等方面的重大明显错误进行5列举，确定无效的若干具体标准。

1、在行为主体方面，具体行政行为要获得完全的效力，必须由处于合法地位的行政机关和其他组织在法定的权限范围内实施。因此，行政主体非合法成立或者行政主体不明确或者超越行政主体职权的具体行政行为属无效。如行政主体实施具体行政行为时不表明身份，在行政决定上不署相应行政主体的名称，不盖印章，使相对方无法确定该具体行政行为的行政主体，则该具体行政行为属无效的具体行政行为。超越职权的具体行政行为，亦属无效的具体行政行为。其次，在意思表示方面，行政主体因受欺诈、胁迫所作的具体行政行为无效，如行政机关工作人员因相对人的欺骗行为或在相对人暴力威胁下所作的行政许可行为。

2、在程序方面，对于必要的程序、主要的程序不予遵守的应为无效。例如未经依法送达的行政处罚决定不生效力。

3、在形式方面，行政法为了明确行政行为的内容，往往规定一定形式的义务。关于这些形式，有重大瑕疵的具体行政行为无效。如应以书面形式表现的却无书面的形式。

4、在内容方面，具有以下情形之一的属无效：

（1）内容不明确或自相矛盾的具体行政行为。如未规定拆迁时间的强制拆迁决定和征收对象不明确的土地征收决定等。

（2）内容明显严重违法或违反公序良俗的具体行政行为。如公安机关在治安管理处罚决定书中规定，该决定为终局决定，当事人必须履行，不得申诉、复议或提起行政诉讼，此决定明显违法，应属无效。

（3）客观上不可能实现的具体行政行为。如责令限期改正，限行政相对人3日，但实际上至少需10日，因此，该具体行政行为是根本不可行的，从而属无效的。

（4）具体行政行为的实施将导致犯罪或在违反刑法情况下作出的具体行政行为。如给予某人制售淫秽物品的行政许可行为。

（5）明显基于错误事实认定而作出的具体行政行为。如某人购买自用化肥被误作无照经营化肥被查处。

6

5、法律明文规定的其他行为。如一些单行法中规定相对人“有权拒绝”“有权抵制”和有关机关可以“宣布无效”的行为。

（二）无效的认定

无效具体行政行为的认定，可分两种：

1、依据法律直接无效。

当法律明确规定某种具有明显严重违法情形的具体行政行为无效时，相对人可依据法律直接认定该行为无效。如《行政处罚法》第五十六条关于“当事人有权拒绝处罚”的规定，即赋予当事人抵抗权，当事人可直接依据该规定拒绝罚款，无视其效力。

2、确认无效。

虽然理论上无效具体行政行为不产生任何法律效力，但相对人为了避免认识上的风险，一般请求有权机关确认无效。就确认无效的机关而言，根据我国国家权力分工和国家机关体制，包括人民法院、作出机关和其上级机关。确认无效可分为依职权确认无效和依申请确认无效。申请人不限于具体行政行为的直接相对人，与具体行政行为有利害关系的第三人也可申请。

有时一个具体行政行为包括多项内容，其中仅一部分内容无效，部分无效是否导致具体行政行为全部无效，取决于无效部分和其他部分能否独立存在。如果无效部分与其他部分可以分割开，则仅部分无效，其他部分仍有效。如果无效部分是该具体行政行为不可分割的组成部分，则该部分无效导致全部具体行政行为无效。

另外，有时几个具体行政行为之间具有关联性，其中一个无效是否影响其他具体行政行为的有效性，要考虑几个具体行政行为之间的关系。如果各行为独立地产生不同的法律效果，则相互间互不影响效力的存在；如果各行为为实现同一目的而属于同一程序，则先行为的违法性由后行为所承继，先行为无效，后行为也无效。

（三）法律后果

1、不具有公定力，不能被推定为有效。无效具体行政行为自始不发生法律效力，不论7有否无效宣告，均不产生任何法律效果。如我国台湾地区“行政程序法草案”（1998）第94条第4款规定“无效之行政行处分自始不发生法律效力”、我国澳门《行政程序法》（1994）第115条第1款规定“不论有否宣告无效，无效行为均不产生任何法律效果”。③

2、对任何人和任何机关都没有拘束力，相对人没有服从的义务，可以拒绝履行，行政主体不得予以强制执行。无效具体行政行为对相对人授予权利，第三人没有尊重的义务，并能否认这种权利。对无效具体行政行为的执行力问题，从理论上讲，无效具体行政行为不具有公定力，也就不存在执行力问题，这一点可在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中找到法条支持。该解释第九十五条规定“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律依据的；（三）其它明显违法并损害被执行人合法权益的。”无效的具体行政行为显然属于该条规定的情形。

3、主张和确认具体行政行为无效不受时限的限制。如我国澳门《行政程序法》（1994）第115条第2款规定“任何利害关系人得随时主张行政行为无效；任何行政机关或法院亦得随时宣告行政行为无效”德国《联邦行政程序法》（1997）第44条第5款规定“行政机关可随时依职权确认无效，申请人有正当权益的，行政机关应其申请也须确认无效”。④

4、具体行政行为被确认为无效后，视为自始不具有法律效力。具体行政行为在被宣告无效前已发生法律效果的，应予正确处理。如具体行政行为的无效是由行政主体的过错造成的，则行政主体通过该行为从相对人处所获取的一切款物应予返还；所加予相对人的一切义务应予取消；给相对人造成的实际损失应予赔偿。同时，行政主体通过相应无效具体行政行为所给予相对人的一切权益应予收回，如这种收回给善意相对人的合法权益造成损害，行政主体应予赔偿。若行政主体没有过错，如对因欺诈、胁迫所为的无效具体行政行为的法律效果，有利于相对人的，应予剥夺；不利于相对人的，不予赔偿。总之，具体行政行为被宣告无效后，被具体行政行为改变的状态应尽可能恢复到以前的状态。

虽然无效具体行政行为自始不产生法律效力，但由于无效具体行政行为具有行政行为8的形态，法律并不排除从无效行为中衍生出来的事实赋予其合法性的情况。如我国澳门《行政程序法》（1994）第115条第3款规定，具体行政行为无效“不妨碍因时间经过及按法律一般原则，而对从无效行为中衍生之事实情况赋予某些法律效果之可能性”。⑤如在宣布一工商营业许可无效时，相对人不得以此要求税务部门退还其在营业期间缴纳的税款。

注释：

①杨建顺，《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第394页；

②③④⑤应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版。

参考文献：

1、《日本行政法通论》，杨建顺著，中国法制出版社1998年版；

2、《外国行政程序法汇编》，应松年主编，中国法制出版社1999年版；

3、《国家司法考试辅导用书》第二卷行政法与行政诉讼法部分，于安、马怀德主编，2004年修订版；

无效行政行为制度范文篇5

[关键词]相对人抵抗权；无效行政行为；法律效力；行政法治

一、宪法上的公民抵抗权与行政法上的相对人抵抗权

抵抗权本是政治和宪法意义上的一个专有概念，特指公民拥有的，必要时可以对由国家法律所产生的义务，采取不服从以至抵抗的权利。[1]（p.603）肯定人民拥有反抗政府权利的理论依据主要是社会契约论、人民主权论和天赋人权论。按照社会契约论和人民主权论，整个国家存在和运作类似于一个契约的签订，人民不仅是这个契约的签订者，以形成公意，同时也是契约和公意的服从者。至于政府只不过是公意的执行者，其权力是人民委托的。人民和政府的关系，“完全是一种委托，是一种信用；在那里，它们仅仅是主权者的官吏，是以主权者的名义在行使着主权者所托付给他的权力，而且只要主权者高兴，就可以限制、改变和收回这种权力。”[2]（pp.75-76）而基于天赋人权论，每个人都有与生俱来的、不可剥夺的权利。“人类天生都是自由平等和独立的”，“任何人均不得侵犯他人的生命、健康、自由或财产。”[3]（p.59）法律不是限制自由，而是扩大和保障自由，即保障基本人权。如果政府不尊重基本人权而滥加侵害，人民自然可以起而反抗，以保障其源于自然法的天赋人权。

最早规定公民抵抗权的是1776年美国弗吉尼亚《人权宣言》和美国《独立宣言》。经过长期的发展，至今许多国家相继在宪法中确立了公民抵抗权。其中以德国基本法的规定最为典型。德国在1968年6月24日公布的第十七次基本法修正案中，增加了基本法第20条第4项，规定对于任何意图排除基本法第1至3项之秩序者，在别无其他救济程序时，任何德国公民皆拥有抵抗权。

在宪法中规定公民抵抗权的本意是允许公民为维护宪法秩序、防止政府专制，在特别必要时，可以反抗专制的法律、抗拒国家机关的违法。但是，如果公民误用和滥用这一权利，法律安定性和国家权威必然受到破坏。因此，出于对公民滥用抵抗权的担忧，宪法对公民抵抗权行使条件往往要规定非常严格的条件。[①]因此“基本法虽然承认这个权利之存在，但距今整整二十年，却未有一个有关人民援引的抵抗权案件，获得联邦宪法法院之认可。这个抵抗权规定的实际作用，即可想而知矣！”[1]（p.635）

如果说宪法上的公民抵抗权还只是停留在抽象的、空泛的宪法规定上，那么行政法上的相对人抵抗权在许多国家已经通过建立无效行政行为制度进行了充分的实践。“行政行为无效的法律制度，实际上是在法律上赋予人们直接根据自己对法律的认识和判断，公开无视和抵抗国家行政管理的权利。”[4]（p.127）本文试就相对人抵抗权的行使对象、方式，以及我国现行立法上存在的不足和制度完善等方面进行探讨。

二、相对人抵抗权的实现-对无效行政行为的拒绝与防卫

行政法学通说认为，行政行为一经成立即具有公定力，即行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都应推定为合法有效，相关的当事人都应加以遵守或服从，这是行政效率原则的要求。[5]（p.113）诚然，从早日达到行政目的，早日使行政法律关系得以确定的角度出发，承认行政行为的公定力具有一定的合理性。但是，无论行政行为的违法性多么严重，行政相对人及其他有一定利害关系者只要不申请行政复议或提起行政诉讼，便无法对抗行政行为的这种事实上的效力，无疑是极其不合理的。[6]（p.59）法的安定性原则要求赋予行政行为存续力，即使行政行为可能存在瑕疵；但在行政行为具有明显并且重大瑕疵的情况下，不应再适用法的安定性原则，而应当适用实质的正当性原则。[7]（p.251）为了解决上述“安定性”与“正当性”之间的矛盾，西方国家（主要是大陆法系国家）提出了一种补救的理论，即无效行政行为理论，并在行政程序法中确立了相应的制度。

无效行政行为是指那些形式上虽已存在，但因重大且明显违法，不待有权机关确认并宣告，自始、当然、确定地不发生法律效力的行政行为。[8]（p.504）它具有以下三个一般特征：

第一，无效行政行为在性质上属于形式行政行为。无效是对形式上已经作出的行政行为效力的一种否定性评价，其前提是行政行为在形式上已经存在。无效行政行为是违法行政行为的一种，而违法行政行为与合法行政行为一样，也是一种行政行为。正因为无效行政行为是一种形式行政行为，在大陆法系国家才建立了可以由行政法院进行审查和确认的制度。[②]有时，人们为了强调无效行政行为违法的严重性，指出“一个无效的行政行为绝不是行政行为”。[9]（p.104）。对此我们应当从论者的语境出发分析其语义，论者显然是针对无效行政行为的法律效力而言的，指的是一个无效的行政行为根本不具有行政行为的法律效力。至于法国行政法院将严重而明显的违法行为（如行政机关的行为与行政机关的权限毫无关系）称为“无效和不存在”（nuletnonavenue），[10]（p.166）也只是说明行政行为的效力不存在，而不是指行政行为在形式上也不存在。[③]

第二，无效行政行为在范围上限于重大且明显的违法行政行为。对于无效行政行为的范围，虽然理论上无法达成完全一致的意见，但是在大陆法系国家和地区，支配着判例和学说的观点，主要是重大明显说。“无效行政行为，是指具备了行政行为所内在的瑕疵而违反了重要的法规，瑕疵的存在是明显的这两个情形。”[11]（p.114）即就无效行政行为的违法性而言，其内在性质“重大”，外在表现“明显”，并为一般人所感知和认同。许多国家和地区的行政程序法典关于无效行政行为的规定也表明，无效行政行为是指重大而且明显的违法行政行为。例如，《联邦德国行政程序法》（1976年5月25日通过，1997年1月1日重新修订公布）第44条第1项规定：“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”

第三，无效行政行为在后果上表现为自始、当然和确定无效。具体包含三层含义：一是自始无效。即从行政行为作出时就不具有任何法律效力。作出无效行政行为的机关或其他有权机关得随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效。二是当然无效。即无论相对人是否主张无效，有权机关是否确认无效，无效行政行为都没有法律效力，任何人可以忽视其存在而不予尊重和执行。三是确定无效。即行政行为的内容绝对不可能被法律所承认，它不仅从一开始就无效，而且不因事后的追认、转换等补救而变

为有效。“一旦法院宣布某一行政行为在法律上无效，那就如同什么事也没有发生一样。”[12]（p.45）

无效行政行为因具有重大和明显的违法情形而自始不发生任何法律效力，意味着它不具有公定力以及由此产生的拘束力、确定力和执行力。因此，为维护自身合法权益，相对人对无效行政行为除了可以不受任何时间限制地通过申诉、申请复议、提起诉讼等途径寻求救济外，有权无视其存在，拒绝履行义务，必要时甚至可以采取劝阻、警告、逃脱等方式进行正当防卫和对抗。

当然，相对人对无效行政行为与一般违法行政行为进行区分时，其判断标准主要是该行政行为是否存在重大、明显违法。但是，由于重大、明显违法标准的弹性，以及认识上存在的差异，不同的人对无效行政行为的判断往往也会出现偏差。相对人对无效行政行为的判断是否正确，其抵抗行为是否合法，最终还需得到有权机关的确认。如果有权机关不予认同，相对人就可能失去对一般违法行为寻求救济的权利。“当事人对无效行政行为不需要采取任何行动；他不用理睬即可。实践中这种做法却带有相当风险，因为无法保证以后所有的行政机关和行政法院也会这样认为。公民在两可情况下因而有相当的利害关系，必须看到无效性应具有约束力地被确定下来。……区分无效与可撤销（简单违法的）行政行为时，必须从法律的稳定性和法律的纯洁性出发，并注意不能过分苛求当事人自己来反对违法的行政行为。可撤废性构成一般原则，无效只属于例外。”[13]（p.137）“如果关系人自己认为行政行为无效，须冒一定和风险。行政机关很有可能不接受公民的意见而执行（违法、可撤销但有效的）行政行为；而且，确认行政行为无效的请求也可能一无所获。公民在法定期限内要求撤销行政行为，才是明智之举。”[7]（p.254）

三、我国相对人抵抗权立法现状分析

在我国的法律、法规、规章和其他规范性文件中，不乏关于行政行为“无效”的规定。例如，《中华人民共和国土地管理法》第78条规定：“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的……批准文件无效。”《国家公务员暂行条例》第86条第1项规定：“对不按编制限额、所需职位要求及规定资格条件进行国家公务员的录用、晋升、调入和转任的，宣布无效。”更引人注目的是《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“行政处罚法”）第3条第2款的规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”但是不难发现，上述关于行政行为“无效”的含义与行政法学上的无效行政行为理论并不等同。行政行为的“无效”是指行政行为不具有效力或效果，它是一个外延十分广泛的概念，既包括行政行为的自始无效，也包括行政行为被撤销、确认、变更或废止而失去效力。[14]（p.13）

另一方面，有的法律、法规和规章虽无行政行为无效的规定，却已经明确赋予相对人对某些行政行为的抵抗权。其中最为典型的是行政处罚法第56条的规定：“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举”。“有权拒绝”实际上意味着不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的行政处罚属于无效行政行为。在此基础上，2000年3月8日最高人民法院的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“行政诉讼法若干问题解释”）第57条第2款首次确立了“确认无效”的行政判决形式，从而为无效行政行为的司法实践提供了依据。[④]

从现行的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“行政诉讼法”）、《中华人民共和国行政复议法》（以下简称“行政复议法”）以及行政处罚法和行政诉讼法若干问题解释等规定来看，就一般违法行政行为而言，相对人的复议、诉讼等救济权利都能得到较好的保护。但就无效行政行为而言，仍然存在与法治主义相悖的问题，行政相对人的程序权利有待于得到完整保护。行政诉讼法若干问题解释虽然吸纳了无效行政行为理论，并首次确立了“确认无效”的新型判决形式，但真正要在司法实践中得以充分运用，仍有许多问题需要解决。

1.无效行政行为与一般违法行政行为的界线不明。如行政处罚法第3条第2款规定的“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”中的“无效”外延过宽。行政处罚法第41条以及行政诉讼法若干问题解释第57条第2款中，“不成立”与“无效”界限模糊，行政诉讼法若干问题解释甚至将两者并列，没有严格加以区分。同时，行政诉讼法若干问题解释规定人民法院对“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，“应当作出被诉具体行政行为无效的判决”似有同语反复之嫌。“无效”概念不清，标准不明，人民法院又如何得以实际操作？

2.缺乏确认无效诉讼或复议的特别程序。首先，从现行的法律规定看，对于行政行为违法与无效，相对人提起行政复议或行政诉讼的程序和期限都未加区别。也就是说，对无效行政行为提起诉讼或复议请求确认无效的程序，现行法律并未作出特别规定。如行政处罚法第44条明确规定：“行政处罚决定依法作出后，当事人在行政处罚决定的期限内，予以履行”。其次，虽然行政诉讼法若干问题解释第57条首开了确认无效诉讼的先河，但也存在着明显的缺陷，即把确认无效判决与确认违法判决并列，仍然没有在诉讼程序上加以区别。这样，确认无效判决在实践中完全可能被撤销判决或确认违法判决所替代，人民法院在司法实践中对确认无效判决形式的适用、相对人对合法权益的自我保护都将大打折扣。

四、我国相对人抵抗权制度的完善

针对上述列举的现行立法实践中存在的问题，笔者认为在今后的行政程序立法中，必须进一步确立和完善无效行政行为制度，并重点解决以下几个方面问题：

1.明确无效行政行为的确认标准。

对无效行政行为的界定，建议借鉴德国、西班牙等国家和我国台湾、澳门地区的立法，采用列举性条款和概括性条款相结合的方法进行规定，即列举无效行政行为的主要情形，随后附加“其他重大、明显违法行为”这一概括性规定，以明确无效行政行为与一般违法行政行为的区别。这样，相对人对无效行政行为行使抵抗权才有章可循，也便于人民法院审理行政诉讼案件和行政复议机关审查行政复议案件时具体操作。

2.增加对侵益性无效行政行为的防卫规范。

有关法律、法规和规章中“不能成立”、“有权拒绝”等规定如何操作是一个亟待解决的问题。某些明显、重大缺陷并不需要专家才能认定，而只需要具有常人的智识就能很容易地作出判断。[15]（p.52）笔者认为，《中华人民共和国刑法》第20条和《中华人民共和国民法能则》第128条规定的“正当防卫”，[⑤]应该当然地适应于行政领域，即对实施后将导致犯罪的无效行政行为，相对人可以采用适当的措施进行正当防卫，因正当防卫造成损害的，不承担法律责任。对此有必要在有关立法和司法解释中明确规定。同时鉴于行政行为的特殊性，相对人实施正当防卫应严格控制损害程度，原则上不应等于或大于无效行政行为可能造成的损害。

3.建立确认无效的特别程序。

无效行政行为的实践，必须得到程序法的支撑。没有特别的行政复议和诉讼程序，无效行政行为的法律规定在实践中将成为一纸空文，相对人受行政行为侵害时，其正当权益也将难以得到法律的有效保护。因此建议：

（1）在行政诉讼法和行政复议法中，应分别规定确认无效判决和确认无效复议决定。同时明确规定，相对人提起确认无效的诉讼请求（复议申请）不受期限限制；原告（申请人）对确认无效的诉讼请求（复议申请）负有举证责任，应当提供该具体行政行为无效的相关证据。

（2）行政诉讼法若干问题解释第57条第2款应分解为二，即对“确认违法”和“确认无效”分别进行规定，并分别列举确认违法判决和确认无效判决的适用情形。

4.改革现行强制执行的审查程序。

人民法院行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查时，应要求或允许被申请执行人参加该程序，改变仅审查“卷面有无错误”的传统司法审查办法。这样，在行政复议和行政诉讼等救济途径以外，提供被申请执行人一个说理的机会，以证明其拒绝履行无效行政行为所设定义务的正当性，保护自身的合法权益。人民法院经过审查，认为被申请执行人提出的证据足以证明行政行为无效的，应当作出不予执行的裁定。

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[14]章志远。行政行为无效问题研究[J].法学，2001，（7）。13-18.

[15]刘莘。具体行政行为效力初探[J].中国法学，1998，（5）。46-56.

[注释]

[①]例如，根据德国基本法第20条第4项的规定和宪法法院的判决意见，公民抵抗权的行使条件包括：（1）宪政程序之侵害；（2）严重公然之侵害；（3）最后手段。参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001版，第613-618页。

[②]当然，由于无效行政行为不具有行政行为的法律效力，任何人都没有表示尊重和服从的义务，所以有关争议也可通过民事诉讼、刑事诉讼或其他法律途径解决，法院在民事诉讼或刑事诉讼中也可依申请或依职权确认其无效。大陆法系国家和地区建立无效行政行为制度的目的是为相对人提供更多的权利救济途径。

[③]王名扬先生认为：“不存在的行政行为在外形上也不存在。这种不存在可能是物质上的不存在，例如一件虚造的公文书，可能是法律上的不存在，例如行政机关的行为和行政机关的权限毫无关系。”王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989版，第166页。笔者认为，行政机关作出的与其权限无关的行为虽然在本质上不属于行政行为，但它毕竟具有行政行为的形式，因而属于一种形式行政行为。对于这种形式行政行为，完全可以将其视为无效行政行为并适用无效行政行为制度。事实上，法国和其他大陆法系各国都将这种行政行为的“不存在”纳入无效行政行为的范围。

无效行政行为制度范文篇6

关键词公民权利依法行政行政抵抗权公定力

行政权力可能被异化，在这种情况下，相对人非但无法获得公权力的保障，相反，甚至可能会受到公权力的侵害，这就涉及行政相对人对不正当权力的抵抗。行政抵抗权就是在行政相对人受到重大明显违法行政行为侵害时所可以采取的私力救济方式。这一权利对于保护行政相对人合法权利和监督行政机关依法行政具有十分重大的意义。

然而，我国立法虽然肯定了行政相对人对某些违法行政行为拥有直接抵制的权利，[1]但是还相当零碎和粗糙，缺乏可操作性。另一方面，理论界行政抵抗权的关注也多集中在无效行政行为的界定以及行政抵抗权的正当性问题上，对行政抵抗权制度构建的可行性和具体方案这类问题的研究还很不够。所以，本文拟就行政抵抗权的制度构建这一问题进行讨论，以图行政抵抗权能够成为一项切实为相对人所享有的权利。

一行政抵抗权概述

（一）行政抵抗权的概念和特征

一般认为，行政机关的管理决定或措施一经作出，无论其是否合法，皆产生一种法律上的约束力，行政行为相对一方应当首先尊重与服从，若认为该决定或措施侵犯其合法权益，可诉诸事后的救济途径以补救之。然而这一原则亦有例外，即如果行政行为有重大明显的违法情形，则自其自成立时便无任何法律约束力，行政相对人有权不服从，[2]这就是行政法理论上所称的行政抵抗权。

行政抵抗权具有以下属性：第一，从性质上看，行政抵抗权是私力救济权的一种，它是相对人以自己私的力量对自己权益的维护，有消极地拒绝和积极地防卫两种方式。它不发生在复议、申诉、诉讼等救济过程中。如果当事人在不认同行政行为的同时选择了先行服从，那么即使其事后选择了其他公力救济途径，也不属于行使行政抵抗权的行为。

第二，从价值取向上看，行政抵抗的目的是为了保护个人的权益，只有受到该行政行为影响的人才能行使抵抗权。大规模的表示对政府或者某个机构的不满也不是行使行政抵抗权的表现，那是宪法中规定的游行、示威或者其他自由。

第三，从对象上看，行政抵抗权针对的是行政主体某一具体的行政管理行为，对立法机关立法、司法判决、行政立法的抵抗并不在这里所讨论的行政抵抗权范围之内；而且行政抵抗权针对的是无效的行政行为，无效行政行为的确定是行使行政抵抗权的前提。

这里还需要澄清一个与行政抵抗权概念密切相关的另一个问题，即“违法行政行为”的含义。虽然学界已经基本一致认为行政抵抗权发生的前提是行政行为具有重大明显违法的情形，[3]但却忽略了这里的“违法”可能有两层含义：第一种含义是行政主体作出的行政行为直接违反了其作出行为时所应该依据的法律，第二种含义是行政行为所直接依据的法律规定（包括行政命令）本身违宪。那么，是否这两种情形下的抵抗权都可以称之为行政抵抗权呢？本文认为，当行政行为所依据的法律依据违宪时，相对人的抵抗并不在本文所讨论的行政抵抗权范围之内。因为，行政抵抗权是一种即时的私力救济，这就要求常人凭借一般认识水平即可分辨，唯有如此行政相对方才能采取合理方式予以对抗。而断定一项法律法规是否违法通常要求判断者具有较高的法律素养和法律权威（这通常是法院的任务），相对人并无此能力。既然法律规定之违法与否并不能由相对人直接断定，那么其行政抵抗权当然无从行使。事实上，这也是法的安定性的必然要求。而这并不是说公民在法律法规违宪是就必须服从而没有抵抗的权利，只是在这种情况下的抵抗权属于宪法上的抵抗权。

（二）行政抵抗权与宪法上的抵抗权的关系

对行政抵抗权进行界限时，不少论者把行政抵抗权与宪法上的抵抗权混为一谈，所以在这里有必要对二者的关系做一个澄清。首先，我们必须承认二者之间存在密切的联系。宪法上的抵抗权是行政抵抗权的宪政基础，其正当性基础构成了行政抵抗权在宪政层面的正当性基础。[4]如果我们否认宪法上的抵抗权，那么行政抵抗权的正当性基础也就不复存在。因为根据公定力理论，行政行为实际上被人为地赋予了与法律类似的不可直接对抗性——无论其合法与否，在诉诸事后救济之前相对人必须现行服从这一行为。从这个角度上看，面对一个行政行为的相对人，在选择先行服从还是选择直接的不服从方面，与面对一个法律的公民，处境极其相似，也就是说这两项权利对抗的都是国家权力。

于是，与宪政层面上讨论公民的抵抗权就与在行政层面讨论相对人的抵抗权有了某种内在的联系。宪法抵抗权的正当性论证过程大致是这样的：在承认天赋人权和人民主权的前提下，虽然人民生活在一个由主权者颁布的规范体系的普遍统治之下，但同时主权者也必须承认公民的良知自由及相关的自由，以及由此不服从主权者命令的行为的正当性。[5]宪法抵抗权理论承认了人的丰富性和至上性，是对国家绝对主义的怀疑和否认。而相对人行政抵抗权的正当性也在这个论证过程中得到了说明。

同时，我们更不能忽略二者有很大的不同。对无效行政行为之不服从与对法律和依法律而制定的行政命令（为论述方便，下面统称为实定法）的不服从存在很大的区别。后者诉诸其内心的良知，来评判现行实定法；即便宪法原则上赋予公民不服从权利，也需要公民动用理性来判断宪法的基本价值以及基本原则是什么，并以此来判断实定法是否与之相悖。而前者在选择是否服从行政行为时，判断标准主要来自具体的实定法规定，即观察行政行为是否在实定法上构成重大、明显瑕疵。而且，由于法治主义对行政的要求以及对公民正当权益的保障宗旨，公民对无效行政行为的直接不服从，有极大可能在事后获得国家权威机关的支持。因为，法院认可和支持此类不服从行为，最终表达的更多地是对形式法治的尊崇，其正当性几乎不会受到挑战。[6]

也就是说行政抵抗权的核心问题是相对人在行政管理的过程中如何展开私力救济以维护其权利；其针对的是具体的而且有明显重大违法的具体行政行为，从某种意义上讲行政抵抗权的行使促进了了法的内容在实施中的有效性，它维护的是形式上的法治。而宪法上的抵抗权所要解决的核心问题是“恶法”到底是不是法，它以立宪主义和自然法思想为其存在根基；宪法上的抵抗权所针的对象多为具有宪政意义的国家立法、国家政策、重大政治事件等等，它推动了一国实定法内容的进化。

二行政抵抗权制度化的可行性

任何权利都需要一套完整的制度来保证其真正为公民所享有，行政抵抗权也不例外。但问题却出在这里，虽然学界在行政抵抗权的正当性问题上基本取得了共识，[7]但是在行政抵抗权能否制度化进而被相对人切实享有这一问题上出现了分歧。

有论者认为行政抵抗权在现实中无法操作，如果在法律中强行规定这一权利还可能会产生负面效果。[8]其论证过程大致如下：第一，在实务上无效行为与一般违法行为对于相对人来说难以客观辨认；第二，相对人即使正确辨认，在事实上也难以抗拒强制性的行政行为。第三，行政抵抗权制度不利于相对人的利益。将无效行政行为的辨认权和抗拒权赋于相对人的同时，也将责任转移给了相对人。例如，如果相对人由于错误地辨认而抗拒行政行为，那么就会产生新的行政责任。第四，行政抵抗权制度有损于社会利益。行政抵抗权的诱惑会导致相对人倾向于将行政行为认定为无效，如此日积月累必将导致政治上的无政府主义和损害公共利益，根本就无法实现行政法治所要求的良好秩序。正是以上理由否定了行政抵抗权制度化的可能性。[9]

上面的观点立足于对我国现实的经验观察，有其可以理解的一面，但仍有待商榷。第一，反对者认为相对人很难正确辨认无效行政行为，这是站不住脚的。虽然目前无效行为的标准的确不很明确，在辨认上也有一定困难。但论者忽视了另外一点：随着我国立法（特别是行政程序法典）的完善和司法实践相关判例的不断确立，判断无效行政行为的标准会日益明确。同时，无效的情形已经被限制在重大、明显的场合，所以辨认的困难并不会太大。再加上在当代这样一个咨询发达和行政日益公开的社会，公民在行使抵抗权的时候，有充分的能力进行法律咨询。第二，反对者认为相对人在事实上难以抗拒强制性的行政行为，这一点没有对行政行为进行具体分析，太过笼统。在现实生活中，行政机关的行政行为固然都以一定的强制执行权为基础，但有的强制执行行为只能依靠法院来实施；另外，一些执行行为在很大程度上需要相对人的配合，没有相对人的配合，其执行很难有效实现。在这两种情况下相对人的抵抗行为，并不是像上面所说的那样在软弱无力。第三，反对者的第三点和第四点理由的立论基础本身就是有问题的。反对者忽视了每一个相对人的利益计算的能力。如果抵抗的风险太高，相对人就会选择先行服从而采用事后救济的手段，而不会发生反对者所设想的情形。可以说，反对者所谓的理由在行政抵抗权制度不完善的情况下是存在的，但如果我们构建起完善的行政抵抗权制度，就能在很大程度上避免反对者所设想的情况。

三我国行政抵抗权的立法现状及其不足

我国目前的立法对行政抵抗权基本持肯定态度。这表现在以下三个方面：第一，立法和司法上上承认了作为行政抵抗权直接理论基础的无效行政行为。例如我国《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”再如，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》确认了无效判决这一新的判决形式。该解释的第57条规定：“……有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（1）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（2）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（3）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”

第二，国家和地方立法中的一些条文明确规定了相对人的行政抵抗权。例如，《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”。《全民所有制工业企业法》第33条规定：“企业有权拒绝任何机关和单位向企业摊派人力、物力、财力。除法律另有规定外，任何机关和单位以任何形式要求提供物力、财力、人力的，都属于摊派”。类似的规定还有国务院于1988年颁布的禁止向企业摊派暂行条例第2条、第13条，1993年7月《农业法》第67条。如《山东省农民负担管理条例》第21条规定：“各种罚款必须严格按国家法律、法规和规章规定的项目和标准执行，并使用财政部门统一印制的票据，否则被罚款的单位和个人有权拒付。”1993年颁布的《北京市文化娱乐市场管理条例》第28条规定：“经营者有权拒绝非管理机关和无检查证人员的检查；有权抵制非发证机关扣缴或者吊销文化娱乐经营许可证、安全合格证和营业执照。”

第三，在一定程度上建立了对行政抵抗权的保障机制。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第95条规定：“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院将作出裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”我们可以发现，司法解释确定的不予执行裁定之标准，隐约与行政行为无效标准接近——只是强调“明显”瑕疵而没有兼及“重大”瑕疵。这就是说，如果相对人在这种场合下行使了抵抗权，由于法院对无效行政行为的审查，行政机关就无法采取强制措施，从而保障了相对人的行政抵抗权。

但是，我国目前的规定还很不充分，还没有建立起一项完整的行政抵抗权制度，这样的立法现状很难有效保障相对人的行政抵抗权。这主要表现在以下两个方面：第一，判断无效行政行为的标准不明，与一般违法行政行为的界线不明。例如，司法解释在授予法院行使宣告某些被诉具体行政行为无效的权力同时，没有给出可供各级法院操作的判断“无效”的标准。司法解释第57条第2款前两项规定的是确认违法判决所适用的情形，而第3项中的“不成立”又不宜作为确认无效的标准，那么，该条款似乎可以解读为：被诉具体行政行为依法无效的，法院应当作出确认无效的判决。如果把这里的“依法”理解为，只有当被诉具体行政行为符合法律明确规定无效的情形，法院才可以判决确认其无效，我们所期待的无效理论普遍适用的前景就要大打折扣了。再如，《行政处罚法》第3条第2款规定的“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”中的“无效”外延过宽。这样模糊不清的规定只能引起实践中的混乱。

第二，对行政抵抗权的行使方式不明确、保障机制不健全。无效行政行为和属于一般违法的可撤销行政行为的关键区别之一在于，行政相对人请求有权机关对无效行政行为予以确认或宣告，是不受任何时间限制的。即便复议或诉讼期限已过，也不影响行政相对人对自始无效的行政行为提出挑战。可是，司法解释只是规定确认无效为一种独立的判决形式，其并没有以无效理论为立法的基础理论，建构起一个可以保障行政相对人特定请求权利的、独立的确认无效诉讼程序。[10]相对人仍然需要在法定诉讼时效之内，向法院提出确认无效的请求。因为，无效行政行为乃一类特殊的违法行为。若没有诉讼程序上的差别，[11]确认无效判决完全可以为撤销判决或者确认违法判决所吸收，而无需赋予其独立存在的形式。

四行政抵抗权制度的构建

如上文所述，我国立法关于行政抵抗权的规定既没有一个以一贯之的理论基础——无效行政行为理论，也没有体系化的规定来明确行政抵抗权的形式模式，更没有对行政抵抗权有效的救济措施。所以很难说我国已经建立起了行政抵抗权制度，所以本部分将讨论的是行政抵抗权的“构建”而非“完善”。本文认为，我国行政抵抗权制度的构建应该从以下几个方面入手：

第一，在立法上明确无效行政行为的判断标准，划清与其他违法行政行为的界限。对无效行政行为的界定，建议借鉴国外有益经验，在我国将来的程序法典中采用列举性条款和概括性条款相结合的方法进行规定——即列举无效行政行为的主要情形，随后附加“其他重大、明显违法行为”这一概括性规定，以明确无效行政行为与一般违法行政行为的区别。这样，相对人对无效行政行为行使抵抗权才有章可循，也便于人民法院审理行政诉讼案件和行政复议机关审查行政复议案件时具体操作。至于具体的判断标准，通说认为有以下几个：①主体身份不明，例如行政主体实施行政行为不表明身份。②行政主体明显超越职权，例如某税务局吊销某饭店的营业执照。③行政行为的内容明显违法，甚至会导致犯罪，例如某乡政府命令村民捕杀若干国家保护的珍稀动物招待外商。④必备法定程序的缺少，例如某工商局无视相对人请求在未举行听证的情况下其吊销营业执照。

第二，针对行政抵抗权的特点对无效行政行为进行类型化，从而设计出行政抵抗权行使的不同模式。抵抗权是对无效行政行为的直接不服从，但该项权利的行使却并表示随心所欲的，要遵循一定的方式和限度。行政抵抗权的最大功能不在于鼓励相对人直接对抗行政机关的暴力执行行为，而在于为相对人消极不履行相应义务的行为提供了正当性支持。具体而言，从行使的方式上讲，不主张利用暴力直接与行政机关对抗，也不主张利用暴力与行政决定所涉第三人发生冲突，相对人的抵抗权行政抵抗权应该以和平的方式行使。理由很简单，在这种情况下即使进行抵抗，也很难有成效，这主要发生在即时强制和执行机关采取直接强制的场合。如果行政机关在强制的过程中所实施的行为严重违法，威胁到了相对人的人身和财产安全，符合刑法中规定的正当防卫的情形，那么相对人当然有权抵抗，但此时已经不是行政法中的抵抗权了，而是刑法中的正当防卫权了。尽管如此，行政抵抗权仍有相当的适用范围：相对人可以采用和平的方式来对抗行政机关的某些非直接强制措施；在行政机关对其所作出的行为没有强制执行权的场合，相对人的抵抗权就体现的更加充分。

上面提到，我们不主张利用暴力直接与行政机关对抗，那么怎样的抵抗行为算是定暴力抵抗呢？再者，如何判断相对人是正当地行使其抵抗权的行为，还是故意逃避自己的法律义务呢？这两个问题是关系到如何行使行政抵抗权的核心问题。关于暴力的界定，笔者认为这不是一个立法所能够解决的问题，需要在司法实践和执法实践中根据具体情况和社会一般观念来逐步积累，从而形成比较固定的看法。但有一点可以明确，相对人的抵抗一定要不触犯法律的禁止性规定，不能危及社会公共秩序，如犯罪行为。至于第二个问题，其实是一个判断标准问题，笔者认为应该采用客观的标准，即便相对人主观上认定自己的抵抗行为是正当的，但如果依社会一般观念，该行政行为决不可能归入无效行为的话，相对人的抵抗行为就是妨碍公务的行为从而排除其正当性。不过，这并不是说要求相对人的抵抗行为一定是无效行政行为，对于一些对否无效与否具有重大争议的行政行为，相对人的抵抗也自然获得正当性而排除违法性。理由很简单，对于这些行为，连作为专门适法机关的法院的判断都具有重大争议，那么我们就不能过于苛求相对人，否则行政抵抗权就只会流于形式。

第三，完善行政抵抗权的行使的保障机制。一方面，我国行政诉讼中应当建立起请求“确认无效之诉”制度。如果相对人或行政行为的利益相关人认为某个行政行为是无效行为，对此行为可以不予理睬，也可以以该行为无效向作出行为的主体提出抗辩。如果行政主体认为该行为不属无效并强制执行，相对人可以向人民法院提起行政诉讼，请求法院宣告该行为无效。或者，当行政主体在相对人不理睬行政行为而向法院中请强制执行时，相对人可以以该行为无效作为抗辩之理由，请求法院宣告该行为无效。人民法院行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查时，应要求或允许被申请执行人参加该程序，相对人以行政行为无效为理由而提起宣告无效之诉，不受诉讼时效的限制。具体的做法是：①在《行政诉讼法》中，应规定确认无效判决同时明确规定，相对人提起确认无效的诉讼请求不受期限限制。②虽然被告行政机关对确认无效的诉讼请求负有举证责任，应当提供该具体行政行为有效的相关证据；但相对人也应该提出被诉行为无效的证据，以此来证明自己行使的是行政抵抗权而并非刻意规避法律义务。③无效行政行为的最终认定权应归属于人民法院。人民法院有权认定行政行为是否无效，行政机关也有权认定行政行为无效，但是行政机关和行政相对人对是否是无效行政行为产生争执时，无效的最终认定权应属于人民法院。

另一方面，加大实施违法行为的执法人员的惩戒制度。因为无效行为是重大、明显的行政行为，执法人员因此而获得道德上的可责难性，应该承担比一般违法人员更重的责任。具体而言，行政机关工作人员违法执行无效行政行为，给公民、法人或其他组织造成损害的，除承担赔偿责任外，还应依法对直接责任人员予以行政处分和追偿。为了落实这一制度，还应给规定该无效行为相对人享有对行政处分的知情权。另外，触犯刑法的，依法追究其刑事责任.

五结语

行政抵抗权作为一项基本权利，其存在以承认公民有权按照普遍法则明辨是非善恶为前提，以此来抵销政府的武断、专横，其存在的正当性和必要性不容置疑。不可否认，在我国目前的现实情况下，行政抵抗权制度的构建是一项十分困难的任务。然而，从法治发展的角度来看，如果一项制度的构建是值得的并具有一定可行性的话，我们就必须为它的建构迈出第一步。毕竟，任何制度发展和完善都是在不断矫正和积累的过程中实现的。

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[1]、例如，《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”，另外关于行政抵抗权的规定还有《全民所有制工业企业法》第33条和《农业法》第18条的规定等。

[2]、沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期。

[3]、见胡敏洁：《论公定力与行政相对人程序抵抗权》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2003年第1期；刘会军：《行政抵抗权研究》，《国际法与比较法论丛》第九辑105-154页，中国方正出版社2004年；沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期；张廉华：《论行政相对人的正当防卫权》，载《鲁行经院学报》2002年2月；刘东亮：《行政行为公定力理论之探讨》，载《行政法学研究》2001年第2期；柳现涛、刘宏渭：《论无效行政行为防卫权及其矫正机制》，载《行政法学研究》2003年第2期；张旭勇、尹伟琴：《行政诉讼确认无效判决三题》，载《行政法学研究》2004年第4期；刘会军：《论行政相对人的抵抗权利》，载《西南政法大学学报》2004年09月。

[4]、刘会军：《论行政相对人的抵抗权利》，载《西南政法大学学报》2004年9月。

[5]、见周永胜：《论公民不服从》载《法制与社会发展》1999年第5期；沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期。

[6]、沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期。

[7]、虽然也有论者对行政抵抗权持反对态度，但这并不是学界的主流观点。

[8]、叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期。

[9]、详见叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期；夏金莱：《质疑无效行政行为及相对人的抵抗权》，载《政府法制》2004年11月（下）。

无效行政行为制度范文篇7

关键词公民权利依法行政行政抵抗权公定力

行政权力可能被异化，在这种情况下，相对人非但无法获得公权力的保障，相反，甚至可能会受到公权力的侵害，这就涉及行政相对人对不正当权力的抵抗。行政抵抗权就是在行政相对人受到重大明显违法行政行为侵害时所可以采取的私力救济方式。这一权利对于保护行政相对人合法权利和监督行政机关依法行政具有十分重大的意义。

然而，我国立法虽然肯定了行政相对人对某些违法行政行为拥有直接抵制的权利，[1]但是还相当零碎和粗糙，缺乏可操作性。另一方面，理论界行政抵抗权的关注也多集中在无效行政行为的界定以及行政抵抗权的正当性问题上，对行政抵抗权制度构建的可行性和具体方案这类问题的研究还很不够。所以，本文拟就行政抵抗权的制度构建这一问题进行讨论，以图行政抵抗权能够成为一项切实为相对人所享有的权利。

一行政抵抗权概述

（一）行政抵抗权的概念和特征

一般认为，行政机关的管理决定或措施一经作出，无论其是否合法，皆产生一种法律上的约束力，行政行为相对一方应当首先尊重与服从，若认为该决定或措施侵犯其合法权益，可诉诸事后的救济途径以补救之。然而这一原则亦有例外，即如果行政行为有重大明显的违法情形，则自其自成立时便无任何法律约束力，行政相对人有权不服从，[2]这就是行政法理论上所称的行政抵抗权。

行政抵抗权具有以下属性：第一，从性质上看，行政抵抗权是私力救济权的一种，它是相对人以自己私的力量对自己权益的维护，有消极地拒绝和积极地防卫两种方式。它不发生在复议、申诉、诉讼等救济过程中。如果当事人在不认同行政行为的同时选择了先行服从，那么即使其事后选择了其他公力救济途径，也不属于行使行政抵抗权的行为。

第二，从价值取向上看，行政抵抗的目的是为了保护个人的权益，只有受到该行政行为影响的人才能行使抵抗权。大规模的表示对政府或者某个机构的不满也不是行使行政抵抗权的表现，那是宪法中规定的游行、示威或者其他自由。

第三，从对象上看，行政抵抗权针对的是行政主体某一具体的行政管理行为，对立法机关立法、司法判决、行政立法的抵抗并不在这里所讨论的行政抵抗权范围之内；而且行政抵抗权针对的是无效的行政行为，无效行政行为的确定是行使行政抵抗权的前提。

这里还需要澄清一个与行政抵抗权概念密切相关的另一个问题，即“违法行政行为”的含义。虽然学界已经基本一致认为行政抵抗权发生的前提是行政行为具有重大明显违法的情形，[3]但却忽略了这里的“违法”可能有两层含义：第一种含义是行政主体作出的行政行为直接违反了其作出行为时所应该依据的法律，第二种含义是行政行为所直接依据的法律规定（包括行政命令）本身违宪。那么，是否这两种情形下的抵抗权都可以称之为行政抵抗权呢？本文认为，当行政行为所依据的法律依据违宪时，相对人的抵抗并不在本文所讨论的行政抵抗权范围之内。因为，行政抵抗权是一种即时的私力救济，这就要求常人凭借一般认识水平即可分辨，唯有如此行政相对方才能采取合理方式予以对抗。而断定一项法律法规是否违法通常要求判断者具有较高的法律素养和法律权威（这通常是法院的任务），相对人并无此能力。既然法律规定之违法与否并不能由相对人直接断定，那么其行政抵抗权当然无从行使。事实上，这也是法的安定性的必然要求。而这并不是说公民在法律法规违宪是就必须服从而没有抵抗的权利，只是在这种情况下的抵抗权属于宪法上的抵抗权。

（二）行政抵抗权与宪法上的抵抗权的关系

对行政抵抗权进行界限时，不少论者把行政抵抗权与宪法上的抵抗权混为一谈，所以在这里有必要对二者的关系做一个澄清。首先，我们必须承认二者之间存在密切的联系。宪法上的抵抗权是行政抵抗权的宪政基础，其正当性基础构成了行政抵抗权在宪政层面的正当性基础。[4]如果我们否认宪法上的抵抗权，那么行政抵抗权的正当性基础也就不复存在。因为根据公定力理论，行政行为实际上被人为地赋予了与法律类似的不可直接对抗性——无论其合法与否，在诉诸事后救济之前相对人必须现行服从这一行为。从这个角度上看，面对一个行政行为的相对人，在选择先行服从还是选择直接的不服从方面，与面对一个法律的公民，处境极其相似，也就是说这两项权利对抗的都是国家权力。

于是，与宪政层面上讨论公民的抵抗权就与在行政层面讨论相对人的抵抗权有了某种内在的联系。宪法抵抗权的正当性论证过程大致是这样的：在承认天赋人权和人民主权的前提下，虽然人民生活在一个由主权者颁布的规范体系的普遍统治之下，但同时主权者也必须承认公民的良知自由及相关的自由，以及由此不服从主权者命令的行为的正当性。[5]宪法抵抗权理论承认了人的丰富性和至上性，是对国家绝对主义的怀疑和否认。而相对人行政抵抗权的正当性也在这个论证过程中得到了说明。

同时，我们更不能忽略二者有很大的不同。对无效行政行为之不服从与对法律和依法律而制定的行政命令（为论述方便，下面统称为实定法）的不服从存在很大的区别。后者诉诸其内心的良知，来评判现行实定法；即便宪法原则上赋予公民不服从权利，也需要公民动用理性来判断宪法的基本价值以及基本原则是什么，并以此来判断实定法是否与之相悖。而前者在选择是否服从行政行为时，判断标准主要来自具体的实定法规定，即观察行政行为是否在实定法上构成重大、明显瑕疵。而且，由于法治主义对行政的要求以及对公民正当权益的保障宗旨，公民对无效行政行为的直接不服从，有极大可能在事后获得国家权威机关的支持。因为，法院认可和支持此类不服从行为，最终表达的更多地是对形式法治的尊崇，其正当性几乎不会受到挑战。[6]

也就是说行政抵抗权的核心问题是相对人在行政管理的过程中如何展开私力救济以维护其权利；其针对的是具体的而且有明显重大违法的具体行政行为，从某种意义上讲行政抵抗权的行使促进了了法的内容在实施中的有效性，它维护的是形式上的法治。而宪法上的抵抗权所要解决的核心问题是“恶法”到底是不是法，它以立宪主义和自然法思想为其存在根基；宪法上的抵抗权所针的对象多为具有宪政意义的国家立法、国家政策、重大政治事件等等，它推动了一国实定法内容的进化。

二行政抵抗权制度化的可行性

任何权利都需要一套完整的制度来保证其真正为公民所享有，行政抵抗权也不例外。但问题却出在这里，虽然学界在行政抵抗权的正当性问题上基本取得了共识，[7]但是在行政抵抗权能否制度化进而被相对人切实享有这一问题上出现了分歧。

有论者认为行政抵抗权在现实中无法操作，如果在法律中强行规定这一权利还可能会产生负面效果。[8]其论证过程大致如下：第一，在实务上无效行为与一般违法行为对于相对人来说难以客观辨认；第二，相对人即使正确辨认，在事实上也难以抗拒强制性的行政行为。第三，行政抵抗权制度不利于相对人的利益。将无效行政行为的辨认权和抗拒权赋于相对人的同时，也将责任转移给了相对人。例如，如果相对人由于错误地辨认而抗拒行政行为，那么就会产生新的行政责任。第四，行政抵抗权制度有损于社会利益。行政抵抗权的诱惑会导致相对人倾向于将行政行为认定为无效，如此日积月累必将导致政治上的无政府主义和损害公共利益，根本就无法实现行政法治所要求的良好秩序。正是以上理由否定了行政抵抗权制度化的可能性。[9]

上面的观点立足于对我国现实的经验观察，有其可以理解的一面，但仍有待商榷。第一，反对者认为相对人很难正确辨认无效行政行为，这是站不住脚的。虽然目前无效行为的标准的确不很明确，在辨认上也有一定困难。但论者忽视了另外一点：随着我国立法（特别是行政程序法典）的完善和司法实践相关判例的不断确立，判断无效行政行为的标准会日益明确。同时，无效的情形已经被限制在重大、明显的场合，所以辨认的困难并不会太大。再加上在当代这样一个咨询发达和行政日益公开的社会，公民在行使抵抗权的时候，有充分的能力进行法律咨询。第二，反对者认为相对人在事实上难以抗拒强制性的行政行为，这一点没有对行政行为进行具体分析，太过笼统。在现实生活中，行政机关的行政行为固然都以一定的强制执行权为基础，但有的强制执行行为只能依靠法院来实施；另外，一些执行行为在很大程度上需要相对人的配合，没有相对人的配合，其执行很难有效实现。在这两种情况下相对人的抵抗行为，并不是像上面所说的那样在软弱无力。第三，反对者的第三点和第四点理由的立论基础本身就是有问题的。反对者忽视了每一个相对人的利益计算的能力。如果抵抗的风险太高，相对人就会选择先行服从而采用事后救济的手段，而不会发生反对者所设想的情形。可以说，反对者所谓的理由在行政抵抗权制度不完善的情况下是存在的，但如果我们构建起完善的行政抵抗权制度，就能在很大程度上避免反对者所设想的情况。

三我国行政抵抗权的立法现状及其不足

我国目前的立法对行政抵抗权基本持肯定态度。这表现在以下三个方面：第一，立法和司法上上承认了作为行政抵抗权直接理论基础的无效行政行为。例如我国《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”再如，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》确认了无效判决这一新的判决形式。该解释的第57条规定：“……有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（1）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（2）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（3）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”

第二，国家和地方立法中的一些条文明确规定了相对人的行政抵抗权。例如，《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”。《全民所有制工业企业法》第33条规定：“企业有权拒绝任何机关和单位向企业摊派人力、物力、财力。除法律另有规定外，任何机关和单位以任何形式要求提供物力、财力、人力的，都属于摊派”。类似的规定还有国务院于1988年颁布的禁止向企业摊派暂行条例第2条、第13条，1993年7月《农业法》第67条。如《山东省农民负担管理条例》第21条规定：“各种罚款必须严格按国家法律、法规和规章规定的项目和标准执行，并使用财政部门统一印制的票据，否则被罚款的单位和个人有权拒付。”1993年颁布的《北京市文化娱乐市场管理条例》第28条规定：“经营者有权拒绝非管理机关和无检查证人员的检查；有权抵制非发证机关扣缴或者吊销文化娱乐经营许可证、安全合格证和营业执照。”

第三，在一定程度上建立了对行政抵抗权的保障机制。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第95条规定：“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院将作出裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”我们可以发现，司法解释确定的不予执行裁定之标准，隐约与行政行为无效标准接近——只是强调“明显”瑕疵而没有兼及“重大”瑕疵。这就是说，如果相对人在这种场合下行使了抵抗权，由于法院对无效行政行为的审查，行政机关就无法采取强制措施，从而保障了相对人的行政抵抗权。

但是，我国目前的规定还很不充分，还没有建立起一项完整的行政抵抗权制度，这样的立法现状很难有效保障相对人的行政抵抗权。这主要表现在以下两个方面：第一，判断无效行政行为的标准不明，与一般违法行政行为的界线不明。例如，司法解释在授予法院行使宣告某些被诉具体行政行为无效的权力同时，没有给出可供各级法院操作的判断“无效”的标准。司法解释第57条第2款前两项规定的是确认违法判决所适用的情形，而第3项中的“不成立”又不宜作为确认无效的标准，那么，该条款似乎可以解读为：被诉具体行政行为依法无效的，法院应当作出确认无效的判决。如果把这里的“依法”理解为，只有当被诉具体行政行为符合法律明确规定无效的情形，法院才可以判决确认其无效，我们所期待的无效理论普遍适用的前景就要大打折扣了。再如，《行政处罚法》第3条第2款规定的“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”中的“无效”外延过宽。这样模糊不清的规定只能引起实践中的混乱。

第二，对行政抵抗权的行使方式不明确、保障机制不健全。无效行政行为和属于一般违法的可撤销行政行为的关键区别之一在于，行政相对人请求有权机关对无效行政行为予以确认或宣告，是不受任何时间限制的。即便复议或诉讼期限已过，也不影响行政相对人对自始无效的行政行为提出挑战。可是，司法解释只是规定确认无效为一种独立的判决形式，其并没有以无效理论为立法的基础理论，建构起一个可以保障行政相对人特定请求权利的、独立的确认无效诉讼程序。[10]相对人仍然需要在法定诉讼时效之内，向法院提出确认无效的请求。因为，无效行政行为乃一类特殊的违法行为。若没有诉讼程序上的差别，[11]确认无效判决完全可以为撤销判决或者确认违法判决所吸收，而无需赋予其独立存在的形式。

四行政抵抗权制度的构建

如上文所述，我国立法关于行政抵抗权的规定既没有一个以一贯之的理论基础——无效行政行为理论，也没有体系化的规定来明确行政抵抗权的形式模式，更没有对行政抵抗权有效的救济措施。所以很难说我国已经建立起了行政抵抗权制度，所以本部分将讨论的是行政抵抗权的“构建”而非“完善”。本文认为，我国行政抵抗权制度的构建应该从以下几个方面入手：

第一，在立法上明确无效行政行为的判断标准，划清与其他违法行政行为的界限。对无效行政行为的界定，建议借鉴国外有益经验，在我国将来的程序法典中采用列举性条款和概括性条款相结合的方法进行规定——即列举无效行政行为的主要情形，随后附加“其他重大、明显违法行为”这一概括性规定，以明确无效行政行为与一般违法行政行为的区别。这样，相对人对无效行政行为行使抵抗权才有章可循，也便于人民法院审理行政诉讼案件和行政复议机关审查行政复议案件时具体操作。至于具体的判断标准，通说认为有以下几个：①主体身份不明，例如行政主体实施行政行为不表明身份。②行政主体明显超越职权，例如某税务局吊销某饭店的营业执照。③行政行为的内容明显违法，甚至会导致犯罪，例如某乡政府命令村民捕杀若干国家保护的珍稀动物招待外商。④必备法定程序的缺少，例如某工商局无视相对人请求在未举行听证的情况下其吊销营业执照。

第二，针对行政抵抗权的特点对无效行政行为进行类型化，从而设计出行政抵抗权行使的不同模式。抵抗权是对无效行政行为的直接不服从，但该项权利的行使却并表示随心所欲的，要遵循一定的方式和限度。行政抵抗权的最大功能不在于鼓励相对人直接对抗行政机关的暴力执行行为，而在于为相对人消极不履行相应义务的行为提供了正当性支持。具体而言，从行使的方式上讲，不主张利用暴力直接与行政机关对抗，也不主张利用暴力与行政决定所涉第三人发生冲突，相对人的抵抗权行政抵抗权应该以和平的方式行使。理由很简单，在这种情况下即使进行抵抗，也很难有成效，这主要发生在即时强制和执行机关采取直接强制的场合。如果行政机关在强制的过程中所实施的行为严重违法，威胁到了相对人的人身和财产安全，符合刑法中规定的正当防卫的情形，那么相对人当然有权抵抗，但此时已经不是行政法中的抵抗权了，而是刑法中的正当防卫权了。尽管如此，行政抵抗权仍有相当的适用范围：相对人可以采用和平的方式来对抗行政机关的某些非直接强制措施；在行政机关对其所作出的行为没有强制执行权的场合，相对人的抵抗权就体现的更加充分。

上面提到，我们不主张利用暴力直接与行政机关对抗，那么怎样的抵抗行为算是定暴力抵抗呢？再者，如何判断相对人是正当地行使其抵抗权的行为，还是故意逃避自己的法律义务呢？这两个问题是关系到如何行使行政抵抗权的核心问题。关于暴力的界定，笔者认为这不是一个立法所能够解决的问题，需要在司法实践和执法实践中根据具体情况和社会一般观念来逐步积累，从而形成比较固定的看法。但有一点可以明确，相对人的抵抗一定要不触犯法律的禁止性规定，不能危及社会公共秩序，如犯罪行为。至于第二个问题，其实是一个判断标准问题，笔者认为应该采用客观的标准，即便相对人主观上认定自己的抵抗行为是正当的，但如果依社会一般观念，该行政行为决不可能归入无效行为的话，相对人的抵抗行为就是妨碍公务的行为从而排除其正当性。不过，这并不是说要求相对人的抵抗行为一定是无效行政行为，对于一些对否无效与否具有重大争议的行政行为，相对人的抵抗也自然获得正当性而排除违法性。理由很简单，对于这些行为，连作为专门适法机关的法院的判断都具有重大争议，那么我们就不能过于苛求相对人，否则行政抵抗权就只会流于形式。

第三，完善行政抵抗权的行使的保障机制。一方面，我国行政诉讼中应当建立起请求“确认无效之诉”制度。如果相对人或行政行为的利益相关人认为某个行政行为是无效行为，对此行为可以不予理睬，也可以以该行为无效向作出行为的主体提出抗辩。如果行政主体认为该行为不属无效并强制执行，相对人可以向人民法院提起行政诉讼，请求法院宣告该行为无效。或者，当行政主体在相对人不理睬行政行为而向法院中请强制执行时，相对人可以以该行为无效作为抗辩之理由，请求法院宣告该行为无效。人民法院行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查时，应要求或允许被申请执行人参加该程序，相对人以行政行为无效为理由而提起宣告无效之诉，不受诉讼时效的限制。具体的做法是：①在《行政诉讼法》中，应规定确认无效判决同时明确规定，相对人提起确认无效的诉讼请求不受期限限制。②虽然被告行政机关对确认无效的诉讼请求负有举证责任，应当提供该具体行政行为有效的相关证据；但相对人也应该提出被诉行为无效的证据，以此来证明自己行使的是行政抵抗权而并非刻意规避法律义务。③无效行政行为的最终认定权应归属于人民法院。人民法院有权认定行政行为是否无效，行政机关也有权认定行政行为无效，但是行政机关和行政相对人对是否是无效行政行为产生争执时，无效的最终认定权应属于人民法院。

另一方面，加大实施违法行为的执法人员的惩戒制度。因为无效行为是重大、明显的行政行为，执法人员因此而获得道德上的可责难性，应该承担比一般违法人员更重的责任。具体而言，行政机关工作人员违法执行无效行政行为，给公民、法人或其他组织造成损害的，除承担赔偿责任外，还应依法对直接责任人员予以行政处分和追偿。为了落实这一制度，还应给规定该无效行为相对人享有对行政处分的知情权。另外，触犯刑法的，依法追究其刑事责任.

五结语

行政抵抗权作为一项基本权利，其存在以承认公民有权按照普遍法则明辨是非善恶为前提，以此来抵销政府的武断、专横，其存在的正当性和必要性不容置疑。不可否认，在我国目前的现实情况下，行政抵抗权制度的构建是一项十分困难的任务。然而，从法治发展的角度来看，如果一项制度的构建是值得的并具有一定可行性的话，我们就必须为它的建构迈出第一步。毕竟，任何制度发展和完善都是在不断矫正和积累的过程中实现的。

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[1]、例如，《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”，另外关于行政抵抗权的规定还有《全民所有制工业企业法》第33条和《农业法》第18条的规定等。

[2]、沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期。

[3]、见胡敏洁：《论公定力与行政相对人程序抵抗权》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2003年第1期；刘会军：《行政抵抗权研究》，《国际法与比较法论丛》第九辑105-154页，中国方正出版社2004年；沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期；张廉华：《论行政相对人的正当防卫权》，载《鲁行经院学报》2002年2月；刘东亮：《行政行为公定力理论之探讨》，载《行政法学研究》2001年第2期；柳现涛、刘宏渭：《论无效行政行为防卫权及其矫正机制》，载《行政法学研究》2003年第2期；张旭勇、尹伟琴：《行政诉讼确认无效判决三题》，载《行政法学研究》2004年第4期；刘会军：《论行政相对人的抵抗权利》，载《西南政法大学学报》2004年09月。

[4]、刘会军：《论行政相对人的抵抗权利》，载《西南政法大学学报》2004年9月。

[5]、见周永胜：《论公民不服从》载《法制与社会发展》1999年第5期；沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期。

[6]、沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期。

[7]、虽然也有论者对行政抵抗权持反对态度，但这并不是学界的主流观点。

[8]、叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期。

[9]、详见叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期；夏金莱：《质疑无效行政行为及相对人的抵抗权》，载《政府法制》2004年11月（下）。

无效行政行为制度范文篇8

关键词公民权利依法行政行政抵抗权公定力

行政权力可能被异化，在这种情况下，相对人非但无法获得公权力的保障，相反，甚至可能会受到公权力的侵害，这就涉及行政相对人对不正当权力的抵抗。行政抵抗权就是在行政相对人受到重大明显违法行政行为侵害时所可以采取的私力救济方式。这一权利对于保护行政相对人合法权利和监督行政机关依法行政具有十分重大的意义。

然而，我国立法虽然肯定了行政相对人对某些违法行政行为拥有直接抵制的权利，[1]但是还相当零碎和粗糙，缺乏可操作性。另一方面，理论界行政抵抗权的关注也多集中在无效行政行为的界定以及行政抵抗权的正当性问题上，对行政抵抗权制度构建的可行性和具体方案这类问题的研究还很不够。所以，本文拟就行政抵抗权的制度构建这一问题进行讨论，以图行政抵抗权能够成为一项切实为相对人所享有的权利。

一行政抵抗权概述

（一）行政抵抗权的概念和特征

一般认为，行政机关的管理决定或措施一经作出，无论其是否合法，皆产生一种法律上的约束力，行政行为相对一方应当首先尊重与服从，若认为该决定或措施侵犯其合法权益，可诉诸事后的救济途径以补救之。然而这一原则亦有例外，即如果行政行为有重大明显的违法情形，则自其自成立时便无任何法律约束力，行政相对人有权不服从，[2]这就是行政法理论上所称的行政抵抗权。

行政抵抗权具有以下属性：第一，从性质上看，行政抵抗权是私力救济权的一种，它是相对人以自己私的力量对自己权益的维护，有消极地拒绝和积极地防卫两种方式。它不发生在复议、申诉、诉讼等救济过程中。如果当事人在不认同行政行为的同时选择了先行服从，那么即使其事后选择了其他公力救济途径，也不属于行使行政抵抗权的行为。

第二，从价值取向上看，行政抵抗的目的是为了保护个人的权益，只有受到该行政行为影响的人才能行使抵抗权。大规模的表示对政府或者某个机构的不满也不是行使行政抵抗权的表现，那是宪法中规定的游行、示威或者其他自由。

第三，从对象上看，行政抵抗权针对的是行政主体某一具体的行政管理行为，对立法机关立法、司法判决、行政立法的抵抗并不在这里所讨论的行政抵抗权范围之内；而且行政抵抗权针对的是无效的行政行为，无效行政行为的确定是行使行政抵抗权的前提。

这里还需要澄清一个与行政抵抗权概念密切相关的另一个问题，即“违法行政行为”的含义。虽然学界已经基本一致认为行政抵抗权发生的前提是行政行为具有重大明显违法的情形，[3]但却忽略了这里的“违法”可能有两层含义：第一种含义是行政主体作出的行政行为直接违反了其作出行为时所应该依据的法律，第二种含义是行政行为所直接依据的法律规定（包括行政命令）本身违宪。那么，是否这两种情形下的抵抗权都可以称之为行政抵抗权呢？本文认为，当行政行为所依据的法律依据违宪时，相对人的抵抗并不在本文所讨论的行政抵抗权范围之内。因为，行政抵抗权是一种即时的私力救济，这就要求常人凭借一般认识水平即可分辨，唯有如此行政相对方才能采取合理方式予以对抗。而断定一项法律法规是否违法通常要求判断者具有较高的法律素养和法律权威（这通常是法院的任务），相对人并无此能力。既然法律规定之违法与否并不能由相对人直接断定，那么其行政抵抗权当然无从行使。事实上，这也是法的安定性的必然要求。而这并不是说公民在法律法规违宪是就必须服从而没有抵抗的权利，只是在这种情况下的抵抗权属于宪法上的抵抗权。

（二）行政抵抗权与宪法上的抵抗权的关系

对行政抵抗权进行界限时，不少论者把行政抵抗权与宪法上的抵抗权混为一谈，所以在这里有必要对二者的关系做一个澄清。首先，我们必须承认二者之间存在密切的联系。宪法上的抵抗权是行政抵抗权的宪政基础，其正当性基础构成了行政抵抗权在宪政层面的正当性基础。[4]如果我们否认宪法上的抵抗权，那么行政抵抗权的正当性基础也就不复存在。因为根据公定力理论，行政行为实际上被人为地赋予了与法律类似的不可直接对抗性——无论其合法与否，在诉诸事后救济之前相对人必须现行服从这一行为。从这个角度上看，面对一个行政行为的相对人，在选择先行服从还是选择直接的不服从方面，与面对一个法律的公民，处境极其相似，也就是说这两项权利对抗的都是国家权力。

于是，与宪政层面上讨论公民的抵抗权就与在行政层面讨论相对人的抵抗权有了某种内在的联系。宪法抵抗权的正当性论证过程大致是这样的：在承认天赋人权和人民主权的前提下，虽然人民生活在一个由主权者颁布的规范体系的普遍统治之下，但同时主权者也必须承认公民的良知自由及相关的自由，以及由此不服从主权者命令的行为的正当性。[5]宪法抵抗权理论承认了人的丰富性和至上性，是对国家绝对主义的怀疑和否认。而相对人行政抵抗权的正当性也在这个论证过程中得到了说明。

同时，我们更不能忽略二者有很大的不同。对无效行政行为之不服从与对法律和依法律而制定的行政命令（为论述方便，下面统称为实定法）的不服从存在很大的区别。后者诉诸其内心的良知，来评判现行实定法；即便宪法原则上赋予公民不服从权利，也需要公民动用理性来判断宪法的基本价值以及基本原则是什么，并以此来判断实定法是否与之相悖。而前者在选择是否服从行政行为时，判断标准主要来自具体的实定法规定，即观察行政行为是否在实定法上构成重大、明显瑕疵。而且，由于法治主义对行政的要求以及对公民正当权益的保障宗旨，公民对无效行政行为的直接不服从，有极大可能在事后获得国家权威机关的支持。因为，法院认可和支持此类不服从行为，最终表达的更多地是对形式法治的尊崇，其正当性几乎不会受到挑战。[6]

也就是说行政抵抗权的核心问题是相对人在行政管理的过程中如何展开私力救济以维护其权利；其针对的是具体的而且有明显重大违法的具体行政行为，从某种意义上讲行政抵抗权的行使促进了了法的内容在实施中的有效性，它维护的是形式上的法治。而宪法上的抵抗权所要解决的核心问题是“恶法”到底是不是法，它以立宪主义和自然法思想为其存在根基；宪法上的抵抗权所针的对象多为具有宪政意义的国家立法、国家政策、重大政治事件等等，它推动了一国实定法内容的进化。

二行政抵抗权制度化的可行性

任何权利都需要一套完整的制度来保证其真正为公民所享有，行政抵抗权也不例外。但问题却出在这里，虽然学界在行政抵抗权的正当性问题上基本取得了共识，[7]但是在行政抵抗权能否制度化进而被相对人切实享有这一问题上出现了分歧。

有论者认为行政抵抗权在现实中无法操作，如果在法律中强行规定这一权利还可能会产生负面效果。[8]其论证过程大致如下：第一，在实务上无效行为与一般违法行为对于相对人来说难以客观辨认；第二，相对人即使正确辨认，在事实上也难以抗拒强制性的行政行为。第三，行政抵抗权制度不利于相对人的利益。将无效行政行为的辨认权和抗拒权赋于相对人的同时，也将责任转移给了相对人。例如，如果相对人由于错误地辨认而抗拒行政行为，那么就会产生新的行政责任。第四，行政抵抗权制度有损于社会利益。行政抵抗权的诱惑会导致相对人倾向于将行政行为认定为无效，如此日积月累必将导致政治上的无政府主义和损害公共利益，根本就无法实现行政法治所要求的良好秩序。正是以上理由否定了行政抵抗权制度化的可能性。[9]

上面的观点立足于对我国现实的经验观察，有其可以理解的一面，但仍有待商榷。第一，反对者认为相对人很难正确辨认无效行政行为，这是站不住脚的。虽然目前无效行为的标准的确不很明确，在辨认上也有一定困难。但论者忽视了另外一点：随着我国立法（特别是行政程序法典）的完善和司法实践相关判例的不断确立，判断无效行政行为的标准会日益明确。同时，无效的情形已经被限制在重大、明显的场合，所以辨认的困难并不会太大。再加上在当代这样一个咨询发达和行政日益公开的社会，公民在行使抵抗权的时候，有充分的能力进行法律咨询。第二，反对者认为相对人在事实上难以抗拒强制性的行政行为，这一点没有对行政行为进行具体分析，太过笼统。在现实生活中，行政机关的行政行为固然都以一定的强制执行权为基础，但有的强制执行行为只能依靠法院来实施；另外，一些执行行为在很大程度上需要相对人的配合，没有相对人的配合，其执行很难有效实现。在这两种情况下相对人的抵抗行为，并不是像上面所说的那样在软弱无力。第三，反对者的第三点和第四点理由的立论基础本身就是有问题的。反对者忽视了每一个相对人的利益计算的能力。如果抵抗的风险太高，相对人就会选择先行服从而采用事后救济的手段，而不会发生反对者所设想的情形。可以说，反对者所谓的理由在行政抵抗权制度不完善的情况下是存在的，但如果我们构建起完善的行政抵抗权制度，就能在很大程度上避免反对者所设想的情况。

三我国行政抵抗权的立法现状及其不足

我国目前的立法对行政抵抗权基本持肯定态度。这表现在以下三个方面：第一，立法和司法上上承认了作为行政抵抗权直接理论基础的无效行政行为。例如我国《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”再如，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》确认了无效判决这一新的判决形式。该解释的第57条规定：“……有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（1）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（2）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（3）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”

第二，国家和地方立法中的一些条文明确规定了相对人的行政抵抗权。例如，《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”。《全民所有制工业企业法》第33条规定：“企业有权拒绝任何机关和单位向企业摊派人力、物力、财力。除法律另有规定外，任何机关和单位以任何形式要求提供物力、财力、人力的，都属于摊派”。类似的规定还有国务院于1988年颁布的禁止向企业摊派暂行条例第2条、第13条，1993年7月《农业法》第67条。如《山东省农民负担管理条例》第21条规定：“各种罚款必须严格按国家法律、法规和规章规定的项目和标准执行，并使用财政部门统一印制的票据，否则被罚款的单位和个人有权拒付。”1993年颁布的《北京市文化娱乐市场管理条例》第28条规定：“经营者有权拒绝非管理机关和无检查证人员的检查；有权抵制非发证机关扣缴或者吊销文化娱乐经营许可证、安全合格证和营业执照。”

第三，在一定程度上建立了对行政抵抗权的保障机制。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第95条规定：“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院将作出裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”我们可以发现，司法解释确定的不予执行裁定之标准，隐约与行政行为无效标准接近——只是强调“明显”瑕疵而没有兼及“重大”瑕疵。这就是说，如果相对人在这种场合下行使了抵抗权，由于法院对无效行政行为的审查，行政机关就无法采取强制措施，从而保障了相对人的行政抵抗权。

但是，我国目前的规定还很不充分，还没有建立起一项完整的行政抵抗权制度，这样的立法现状很难有效保障相对人的行政抵抗权。这主要表现在以下两个方面：第一，判断无效行政行为的标准不明，与一般违法行政行为的界线不明。例如，司法解释在授予法院行使宣告某些被诉具体行政行为无效的权力同时，没有给出可供各级法院操作的判断“无效”的标准。司法解释第57条第2款前两项规定的是确认违法判决所适用的情形，而第3项中的“不成立”又不宜作为确认无效的标准，那么，该条款似乎可以解读为：被诉具体行政行为依法无效的，法院应当作出确认无效的判决。如果把这里的“依法”理解为，只有当被诉具体行政行为符合法律明确规定无效的情形，法院才可以判决确认其无效，我们所期待的无效理论普遍适用的前景就要大打折扣了。再如，《行政处罚法》第3条第2款规定的“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”中的“无效”外延过宽。这样模糊不清的规定只能引起实践中的混乱。

第二，对行政抵抗权的行使方式不明确、保障机制不健全。无效行政行为和属于一般违法的可撤销行政行为的关键区别之一在于，行政相对人请求有权机关对无效行政行为予以确认或宣告，是不受任何时间限制的。即便复议或诉讼期限已过，也不影响行政相对人对自始无效的行政行为提出挑战。可是，司法解释只是规定确认无效为一种独立的判决形式，其并没有以无效理论为立法的基础理论，建构起一个可以保障行政相对人特定请求权利的、独立的确认无效诉讼程序。[10]相对人仍然需要在法定诉讼时效之内，向法院提出确认无效的请求。因为，无效行政行为乃一类特殊的违法行为。若没有诉讼程序上的差别，[11]确认无效判决完全可以为撤销判决或者确认违法判决所吸收，而无需赋予其独立存在的形式。

四行政抵抗权制度的构建

如上文所述，我国立法关于行政抵抗权的规定既没有一个以一贯之的理论基础——无效行政行为理论，也没有体系化的规定来明确行政抵抗权的形式模式，更没有对行政抵抗权有效的救济措施。所以很难说我国已经建立起了行政抵抗权制度，所以本部分将讨论的是行政抵抗权的“构建”而非“完善”。本文认为，我国行政抵抗权制度的构建应该从以下几个方面入手：

第一，在立法上明确无效行政行为的判断标准，划清与其他违法行政行为的界限。对无效行政行为的界定，建议借鉴国外有益经验，在我国将来的程序法典中采用列举性条款和概括性条款相结合的方法进行规定——即列举无效行政行为的主要情形，随后附加“其他重大、明显违法行为”这一概括性规定，以明确无效行政行为与一般违法行政行为的区别。这样，相对人对无效行政行为行使抵抗权才有章可循，也便于人民法院审理行政诉讼案件和行政复议机关审查行政复议案件时具体操作。至于具体的判断标准，通说认为有以下几个：①主体身份不明，例如行政主体实施行政行为不表明身份。②行政主体明显超越职权，例如某税务局吊销某饭店的营业执照。③行政行为的内容明显违法，甚至会导致犯罪，例如某乡政府命令村民捕杀若干国家保护的珍稀动物招待外商。④必备法定程序的缺少，例如某工商局无视相对人请求在未举行听证的情况下其吊销营业执照。

第二，针对行政抵抗权的特点对无效行政行为进行类型化，从而设计出行政抵抗权行使的不同模式。抵抗权是对无效行政行为的直接不服从，但该项权利的行使却并表示随心所欲的，要遵循一定的方式和限度。行政抵抗权的最大功能不在于鼓励相对人直接对抗行政机关的暴力执行行为，而在于为相对人消极不履行相应义务的行为提供了正当性支持。具体而言，从行使的方式上讲，不主张利用暴力直接与行政机关对抗，也不主张利用暴力与行政决定所涉第三人发生冲突，相对人的抵抗权行政抵抗权应该以和平的方式行使。理由很简单，在这种情况下即使进行抵抗，也很难有成效，这主要发生在即时强制和执行机关采取直接强制的场合。如果行政机关在强制的过程中所实施的行为严重违法，威胁到了相对人的人身和财产安全，符合刑法中规定的正当防卫的情形，那么相对人当然有权抵抗，但此时已经不是行政法中的抵抗权了，而是刑法中的正当防卫权了。尽管如此，行政抵抗权仍有相当的适用范围：相对人可以采用和平的方式来对抗行政机关的某些非直接强制措施；在行政机关对其所作出的行为没有强制执行权的场合，相对人的抵抗权就体现的更加充分。

上面提到，我们不主张利用暴力直接与行政机关对抗，那么怎样的抵抗行为算是定暴力抵抗呢？再者，如何判断相对人是正当地行使其抵抗权的行为，还是故意逃避自己的法律义务呢？这两个问题是关系到如何行使行政抵抗权的核心问题。关于暴力的界定，笔者认为这不是一个立法所能够解决的问题，需要在司法实践和执法实践中根据具体情况和社会一般观念来逐步积累，从而形成比较固定的看法。但有一点可以明确，相对人的抵抗一定要不触犯法律的禁止性规定，不能危及社会公共秩序，如犯罪行为。至于第二个问题，其实是一个判断标准问题，笔者认为应该采用客观的标准，即便相对人主观上认定自己的抵抗行为是正当的，但如果依社会一般观念，该行政行为决不可能归入无效行为的话，相对人的抵抗行为就是妨碍公务的行为从而排除其正当性。不过，这并不是说要求相对人的抵抗行为一定是无效行政行为，对于一些对否无效与否具有重大争议的行政行为，相对人的抵抗也自然获得正当性而排除违法性。理由很简单，对于这些行为，连作为专门适法机关的法院的判断都具有重大争议，那么我们就不能过于苛求相对人，否则行政抵抗权就只会流于形式。

第三，完善行政抵抗权的行使的保障机制。一方面，我国行政诉讼中应当建立起请求“确认无效之诉”制度。如果相对人或行政行为的利益相关人认为某个行政行为是无效行为，对此行为可以不予理睬，也可以以该行为无效向作出行为的主体提出抗辩。如果行政主体认为该行为不属无效并强制执行，相对人可以向人民法院提起行政诉讼，请求法院宣告该行为无效。或者，当行政主体在相对人不理睬行政行为而向法院中请强制执行时，相对人可以以该行为无效作为抗辩之理由，请求法院宣告该行为无效。人民法院行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查时，应要求或允许被申请执行人参加该程序，相对人以行政行为无效为理由而提起宣告无效之诉，不受诉讼时效的限制。具体的做法是：①在《行政诉讼法》中，应规定确认无效判决同时明确规定，相对人提起确认无效的诉讼请求不受期限限制。②虽然被告行政机关对确认无效的诉讼请求负有举证责任，应当提供该具体行政行为有效的相关证据；但相对人也应该提出被诉行为无效的证据，以此来证明自己行使的是行政抵抗权而并非刻意规避法律义务。③无效行政行为的最终认定权应归属于人民法院。人民法院有权认定行政行为是否无效，行政机关也有权认定行政行为无效，但是行政机关和行政相对人对是否是无效行政行为产生争执时，无效的最终认定权应属于人民法院。

另一方面，加大实施违法行为的执法人员的惩戒制度。因为无效行为是重大、明显的行政行为，执法人员因此而获得道德上的可责难性，应该承担比一般违法人员更重的责任。具体而言，行政机关工作人员违法执行无效行政行为，给公民、法人或其他组织造成损害的，除承担赔偿责任外，还应依法对直接责任人员予以行政处分和追偿。为了落实这一制度，还应给规定该无效行为相对人享有对行政处分的知情权。另外，触犯刑法的，依法追究其刑事责任.

五结语

行政抵抗权作为一项基本权利，其存在以承认公民有权按照普遍法则明辨是非善恶为前提，以此来抵销政府的武断、专横，其存在的正当性和必要性不容置疑。不可否认，在我国目前的现实情况下，行政抵抗权制度的构建是一项十分困难的任务。然而，从法治发展的角度来看，如果一项制度的构建是值得的并具有一定可行性的话，我们就必须为它的建构迈出第一步。毕竟，任何制度发展和完善都是在不断矫正和积累的过程中实现的。

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[1]、例如，《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”，另外关于行政抵抗权的规定还有《全民所有制工业企业法》第33条和《农业法》第18条的规定等。

[2]、沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期。

[3]、见胡敏洁：《论公定力与行政相对人程序抵抗权》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2003年第1期；刘会军：《行政抵抗权研究》，《国际法与比较法论丛》第九辑105-154页，中国方正出版社2004年；沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期；张廉华：《论行政相对人的正当防卫权》，载《鲁行经院学报》2002年2月；刘东亮：《行政行为公定力理论之探讨》，载《行政法学研究》2001年第2期；柳现涛、刘宏渭：《论无效行政行为防卫权及其矫正机制》，载《行政法学研究》2003年第2期；张旭勇、尹伟琴：《行政诉讼确认无效判决三题》，载《行政法学研究》2004年第4期；刘会军：《论行政相对人的抵抗权利》，载《西南政法大学学报》2004年09月。

[4]、刘会军：《论行政相对人的抵抗权利》，载《西南政法大学学报》2004年9月。

[5]、见周永胜：《论公民不服从》载《法制与社会发展》1999年第5期；沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期。

[6]、沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期。

[7]、虽然也有论者对行政抵抗权持反对态度，但这并不是学界的主流观点。

[8]、叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期。

[9]、详见叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期；夏金莱：《质疑无效行政行为及相对人的抵抗权》，载《政府法制》2004年11月（下）。

无效行政行为制度范文篇9

1.在私人关系领域，一个人没有任何法律上理由，试图侵犯他人的人身或财产，遭受威胁的一方有权利加以阻止，可以采取与维护其合法权益相适应的防卫措施。法律术语称之为“正当防卫”，制定法亦对此予以认同。[1]然而，这种防卫权利是否可以同等地适用于对抗行政机关的违法行为呢？易言之，当公民、法人或其他组织作为行政管理的相对一方，面对其认为违法的行政管理行为时，其是否可以和私法关系当事人一样抗拒来自另外一方-行政机关-的管理行为呢？

如果以戴雪式的法治理想考虑之，政府和公民在法律面前应为平等，他们受同一法律管治，故对于违法行政行为，公民理应可以像对待私人那样对待政府。而且，仅仅从法条本身看，《民法通则》和《刑法》并未排斥公民对行政机关违法侵害行为予以正当防卫的可能性，并未明确指出不法侵害一定是民事性质或者刑事性质以排斥行政侵害适用这两条。

2.然而，针对此问题，我国大陆行政法学者一般受到德国、日本和台湾地区学术理论与制度实践的影响，基本达成以下原则性共识：行政机关的管理决定或措施一经作出，无论其是否合法，皆产生一种法律上的约束力，行政管理相对一方应当首先尊重与服从，若认为该决定或措施侵犯其合法权益，可诉诸事后的救济途径以求矫正之；然而，这一原理又非绝对普适的，若行政管理行为有重大、明显的违法情形，则自其成立伊始，即无任何法律约束力可言，被管理者有权不服从。[2]这一建立在对违法行政行为两分法观察基础之上的回应，又分别为迄今为止较为流行的公定力原理和行政行为无效理论所支持。[3]

尽管行政行为无效理论早已经学者们的阐发而得到普遍的认同，不过，其曾经长期停留于学术界的理念层面上，无论是制定法还是制度实践都未予以完全的体现。即便1996年出台的《行政处罚法》相关规定在一定程度上折射出这一理念，也存在两个方面的缺憾：其一，制定法上的无效概念与学理所认识的颇有抵牾；[4]其二，无效理论的实际适用范围极其有限。[5]制定法与学理之间的矛盾可能需要在未来的立法中加以协调，若以后立法渐与学理主张趋于统一，在适用《行政处罚法》第3条第2款之规定时，尚需法官作限定性的裁量解释。后一缺憾则由于最高人民法院在1999年颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）中创设确认无效判决形式而有可能得到极大改正。

司法解释第57条第2款首次明确宣布法院可以作出确认无效判决，此乃《行政诉讼法》和1991年公布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》未曾加以规定的一种判决形式。基于对该条款[6]以及整个行政诉讼法结构的观察，现行司法解释显然将确认无效判决作为独立的判决形式，与解决一般违法问题的撤销判决、履行判决、变更判决以及确认违法判决相区别，确认无效判决针对的就是“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”情形。[7]这确实与无效理论把无效行政行为与一般违法行政行为予以界分的初衷相吻合。由此，似乎可以断言的是，司法解释为无效理论转化为普遍的制度实践提供了起码的可能性，可能在法院那里受到无效审查的行政行为范围已拓展至所有具体行政行为。[8]

3.也许，学界的确应该为这一制度发展感到欣悦。毕竟，在一个有着服从国家威权的传统政治文化的国度里，由于具有实定法（positivelaw）意义的司法解释以某种形式接纳了无效理论，使得蕴涵于该理论之中的公民于特定情形之下可以理性地拒绝、不服从行政命令的观念，史无先例地获得隐约的肯认，实为难能可贵。可是，无效理论转化为制度实践的可能性，绝非当下司法解释的一个条款规定就可以予以充分提供的，它至少还需要依赖于人们对其的正确理解与广泛认同，依赖于更为细致的制度设计。当我们在为任何表达政治文明之进步的制度安排击节之余，不应忘却它的象征和实效。这是两个彼此关联在一起的维度：将制度安排的象征意义掩藏于文字的背后，不予以认真地揭示、讨论和传播，不仅多数人将对制度革新缺乏真正的理解与认同，而且，制度实践所需要的技术性考量也将缺乏正确理念的引导，这两方面都会约束制度实效；反之，若制度安排难以成就实效，象征永远只能作为纯粹的象征存在，而无法转化为我们现实生活的内在构成。然而，在一种新型制度初创甚至只是草创之际，对它所蕴涵的价值、对实现此价值所应该配备的具体制度，进行细致的、公开的探讨，似乎比关注制度实效问题（有可能尚未充分展示）更具意义。

有鉴于此，本文基于司法解释突破性发展所提供的契机，试图阐发这样一个认识：一种超越纯粹形式法统治的、强调普通公民道德性和独立性的法治，认为公民基于良知自由、以和平方式不服从极其非正义的法律或者行政决定是正当的；无效理论以及建于其上的相应制度，究其终极意义，就是在追求与接近这一法治目标；不过，作为微观政治层面上的理论和制度，它们的直接关怀在于，如何使公民的这种自由和不服从获得实定法上的依据与合法性（亦即实定法化），获得制度上各种技术的保障。在此认识的引导之下，本文还将就当下制度安排的缺陷提出矫正与完善的初步思路，并对公民不服从权利的实际运用可能性作一分析。

二、公定力原理和无效理论：一个古老话题的延续

1.在理论上，行政行为之无效与行政行为之公定力，如同一个硬币的正反两面，论及前者必以明了后者为前提。

行政法上的公定力原理直接表达的一个理念是：行政行为自其成立之后，不管合法与否，若非无效行政行为，[9]就产生了一种拘束所有机关、组织或个人的效力；在未经有权机关依循法定程序、根据法定理由撤销之前，无论行政行为的作出机关、行为所指向的相对人、行为所涉及的利害关系人，还是其他国家机关、组织或个人，都有尊重它的义务，不得任意对抗或否定之。[10]其实，公定力原理并非实定法所明确规定，它只是学者对现实制度安排的一种诠释。按照法治主义的要求，违法行政行为应该没有任何法律效力可言。但是，各国通常的制度安排是，由国家权威机构而非私人、通过法律规定的事后程序来确认行政行为是否合法，进而决定其是否实际具有法律上的拘束力，而在此之前相对人及其他利害关系人若直接对抗或者不服从行政决定，法律可能会要求其承担更为不利的后果。

在公定力的支持之下，德国、日本以及我国大陆和台湾地区学者都认为行政行为有一种确定力，尤其对于行政相对人而言，存在形式上的确定力。即如果行政相对人超越法定期限、没有在事后提起对违法行政行为的救济，其救济途径就因此而穷尽，行政行为也因此得以形式上的确定。换言之，在法律规定行政复议作为行政诉讼必经之前置程序的情形下超过复议期限未请求救济，或者在行政复议未被规定为行政诉讼前置程序的情形下超过诉讼时效未起诉，行政行为就获得了排除行政相对人在复议或诉讼中胜诉可能性的不可争力，尽管行政机关本身在特定条件之下可以撤销或者废止其作出的行政行为。[11]

2.然而，把公民放

在事后的救济机制之中以表达自己对行政行为的不满，而不允许其在行政过程中直接不服从行政机关，并且这种事后的救济有一个时间上的限制，这样的制度安排为什么具有正当性（legitimacy）呢？作为描述、诠释该制度而且在一定程度上为其证明的公定力、确定力理论，其根据究竟何在呢？

若由此追问下去，我们可能会再次面对人类有史以来历久存在的一个古老话题：法律何以让公民服从之？确实，行政行为不是严格的、形式意义上的由立法者颁布的法律。但是，只要我们不是简单地拘泥于对法律的这种静态认识，而是将法律视为一种活生生的规范性秩序，将行政行为视为“关于法律解释和法律适用的一种权威性宣告”，[12]是施加在我们身上的具体规范，是整个法律秩序的内在组成部分，[13]那么，在上述古老话题与我们的设问之间就有着一种共生的关联。而且，追溯和反省前者-一个深层的根本性问题，对于理解与把握微观政治层面上的行政行为之效力，想必有极大的助益。

借用莎士比亚笔下悲情王子哈姆雷特闻名遐迩的句式，我们可以说：“服从还是不服从，这是一个问题”。因为，在人类法律制度和思想史上，法律为什么有力量让公民服从，是否任何由主权者（无论是以国王的名义还是人民的名义）颁布的法律都必须无条件地遵守，一直以来乃至当今，都是众家各执一词而未得令所有人都同意之答案的问题。早在时间和空间上距离我们相当遥远的古希腊，苏格拉底和安提戈涅（古希腊悲剧家索福克勒斯同名悲剧的女主角）就曾经作出了不同的回答。苏格拉底拒绝越狱建议而从容走向死亡，其传达了这样一个观念：法律就是法律，无论其多么非正义，必须服从之。而安提戈涅不顾国王法令之禁止，毅然为其死去的兄长安葬，其表达的是：世俗的、统治者颁布的法律不是至高无上的，在法律之上还有人们所信仰的神法与正义。[14]在这两位历史人物的背后，法律实证主义和自然法思想相对立地流传下来。

3.对法律究竟是服从还是不服从，每一个个体都会在其动机、性格、情绪、观念、地位、生活条件、利益以及法律实施状况、威慑程度、舆论环境等多种因素的影响之下，作出事前难以预测的选择。这里并非试图讨论每个人逡巡于守法和违法之间的具体考量，也无意展示常见的、根本未经细致斟酌的激情犯罪事例。问题并未着眼于现实的各种服从与违抗，而是聚焦于实定法为什么必须得到遵守，有没有一种更为基本的规范约束实定法并支持公民在特定情况下对实定法的不服从？

对比安提戈涅提出的超验正义，实定法的比较优势在于它们是相对明确的、可确切认知与把握的。而何为正义、何为非正义，从认识论角度言似乎难以形成共识，尤其是当判断正义与否之主体是具体的个人的时候。在现实生活中，人们一般对自己的生存空间有着一种秩序需要和期待。若每个具体的人皆可以实定法有悖其心中的正义为由而违反之，几乎人人都会在心理上滋生恐惧，因为本来由实定法可能形成的秩序，随时面临解体的危险，人们将不知如何安排生活、不知如何选择行为模式、不知如何处理与他人的关系。在倡行法治主义的当代，法律之所以被强调必须具有公开性、确定性、稳定性、可预见性、不可破坏性、可实施性等品格，[15]在相当程度上也是因为人们对秩序的需要和预期。在法治原则之下，基本的普遍义务是守法（当然特别要求政府守法）；不过，只有法律具备以上品格，普遍的守法和秩序才成为可能。

由于政府本身作出的行为就其本性而言亦具规范意义-只是在整个规范体系中处于较低的、从属的层级而已，所以，同样出于维护人们对秩序的依赖，行政行为也在一定程度上必需具备与立法者创制之法类似的品性。由此观察，公定力的根据既不在于行政行为是国家意思的体现、而国家意思有优越的效力，[16]也不在于社会对政府存在一种信任，[17]而在于人们需要相对确定的、和平的、彼此安全的生活秩序。公定力实际上是实定法服从义务在行政领域的一种延伸，二者的原理如出一辙。[18]当然，行政行为在规范体系中的较低地位，决定其必须遵循上阶位的立法者之法，所以，公定力不排斥公民通过事后的救济机制表达自己对违法行政行为的意见。不过，同样出于秩序安定之考虑，制度安排上为这种“事后的异议”限定了时间。

4.然而，自古希腊以来一直在西方承继的自然法传统，并不以为对实定法的服从义务是绝对的。在实定法之外建构评判实定法是否符合正义的规范，进而以此评判作为选择服从还是不服从的标尺，这种观念或学说始终具有相当之吸引力。其中，不服从实定法律秩序最为极端的激烈形式，即人民有权反抗、推翻无道政府，也曾经在政治哲学上获得认同。由于西方政治文明发展之特性-中世纪开始的世俗统治者和基督教会权威之间的斗争，抵制统治者滥用权力的臣民违法行为与服从上帝的信仰，得以联系在一起。[19]换言之，臣民的这种违法行为实际上在基督教会、上帝那里可以获得正当性认可与支持。世俗化的进程尽管在一定意义上削弱了宗教基础，但是，公民在某些情况下对实定法或者行政命令的市民不服从、良心拒绝（conscientiousrefusal）或者抵抗权（righttoresistance），依然得到学说上和制度实践上的认同。此类不服从可以基于个人的宗教原则、道德原则，也可以诉诸多数人的正义感、以及已经得到宪法确认的政治原则。[20]

值得注意的是，世俗化、理性化的进程淡化了自然法的神秘意蕴，市民不服从、良心拒绝或者抵抗权理念，都力图得到实定法上的正当化，尤其是在宪法上找到或者确立其依据。马丁·路德·金的黑人民权运动即属市民不服从之典型例子，而福塔斯法官认为此类活动实际上是在行使宪法赋予的批评自由、说服自由、抗议自由、提出不同意见自由、组织自由以及和平集会自由。只要这些自由的行使并未涉及违反旨在保护其他人平和地追求其幸福的法律之行动，并未涉及导致对他人构成明显和即时的暴力或侵害危险之行动，就应该保护和鼓励之。[21]被罗尔斯视为属于良心拒绝的拒绝向国旗致敬的耶和华见证人教派信仰者，也在法庭上努力证明其行为是宪法保障的良心自由、宗教信仰自由。[22]旨在维护整个宪政秩序不受严重、公然侵害的抵抗权，也已经于1968年在德国的宪法中加以明确。

5.虽然市民不服从、良心拒绝以及抵抗权或多或少都是对抗现行实定法的行为，或多或少地偏离了法治对公民效忠法律、诚实地履行法律义务的要求，但人们都努力使其获得实定法（尤其是最高层级实定法-宪法）的支持。究其原因，可归为基于两个层面的考虑：其一，法治的终极目标；其二，自然法意义或者政治意义的权利概念所具有的不确定性。

人类历史经验让我们有理由确信：统治者颁布的某些法令完全可能和当时人们普遍所持的正义观念相悖，完全可能与有着特定宗教、文化背景的公民个人的信仰、良知相悖。服从或者执行这样的法令，不仅有违道德、宗教原则或者普遍的正义原则，而且，更为严重地可能在事后被判定为犯下罪行。[23]从目的论维度言，法治所提出的普遍守法义务以及由此追求的相对稳定的秩序，不是法治的终极关怀。法治的目标不是让人成为守法之机器、惟法是从之“奴隶”，而是要让每个人都成为自由、独立、追求幸福、具有良

知和正义感的丰富的生命体。“在如何理解和诠释公民法定权利和义务的问题上，法治允许和鼓励道德的、政治的争论。……谴责基于良知提出异议的公民是不明智的，即便良知误导了他。把每个持异议者定性为无政府主义者或者法治理想的叛逆者，对法治没有丝毫益处。”[24]

可是，持久以来一直具有很强吸引力的自然权利观念，政治意义上得到认可的反抗公权力违法行使的权利观念，毕竟是模糊的、不确定的。其也许可以在现实中得到运用，但危险性、缺乏可操作性不言而喻。世俗化、理性化是一个“除魅”的过程，自然法或者政治意义的权利理念，需要转化为法律意义的权利概念及相应的制度。一个良好的法治国家，应该在意识形态和制度安排上确认良知自由及相关的自由，确认在某些情况下出于良知的不服从是正当的。法治的终极目标要求法治是一个开放的、宽容的、甚至可能看起来是充斥着矛盾主张的原则。

出于对法治终极目标的同一追求，为维系安定的法律秩序而提出的行政行为公定力主张，不应成为绝对之原理。在对公定力原理的典型表述中，多数学者还是设置了一种限制，即“除无效行政行为之外”。这一限制使得某些重大、明显违法的行政行为自始就不享有推定的法律拘束力，行政管理的相对一方可以不服从。而且，公民若请求有权国家机关确认无效行政行为，是没有时间限制的。公定力原理安排的是对行政行为（规范的一种）的先行服从，进而保障人人相互安全的法律秩序，而无效理论构想的是公民基于理智和良知判断的直接不服从权利。二者看似相互矛盾，却为以人为本的法治原则所容纳。

三、良知自由与无效理论的规则化、制度化

1.在一个由主权者颁布的规范体系的普遍统治之下，承认公民的良知自由及相关的自由，以及由此不服从主权者命令（无论是法律还是行政决定）的行为的正当性，是一种具有进步意义的理念。它承认人的丰富性和至上性，是对国家绝对主义的怀疑和否认。然而，当这一理念力图转化为制度设计并在制度层面上运作时，不可避免地形成一系列的难题。什么是基于良知的不服从？因为宗教信仰（不从事任何战争）而不愿服役的，与因为政治原则或个人道德原则（不从事非正义的战争）而违抗兵役法的，有什么不同？不服从权利是否要在所有法律救济途径都已实际上不可能时才能行使？良知不服从与其他违法行为应该如何区分，从而一个民主国家允许它的存在？民主国家允许其存在的方式是什么？是不惩戒吗？诸如此类的问题，都是颇费思索的。[25]而且，在市民不服从、良心拒绝以及抵抗权三个既有的概念之下，似乎又有不同的设问和解答。

尽管如此，可以肯定一点，即这些疑难、困惑的存在，是在把不服从权利实定法化的过程中不可避免的。在西方政治哲学层面上，对良知自由尽管难以形成明确的、一致的定义，不过，达成共识的是：基于良知的不服从，是一个明白无疑的违法行为（clearlyunlawful），[26]是对抗现行法律或者按照现行法令作出的行政命令的行为。但是，人们又直觉地感受到，这些违法行为都具有相当程度的正当性，这个正当性虽然不能为具体的实定法所容纳，一个具有道德善的宪政秩序却可以给其保留合法空间。当直觉主义试图走向系统的、内在逻辑自洽的论证时，问题就出现了。

2.在一个确认行政行为公定力的法律制度之中，如上所述，行政行为实际上被人为地赋予了与法律类似的禀性-不可直接对抗性，无论其合法与否，在公民诉诸事后的救济之前具有一种推定的规范效力，公民的先行服从成为法律义务，违反这一法律义务可能会使国家权威机构对其施加不利的制裁。由此角度看，面对一个行政行为的公民，在选择先行服从还是选择直接的不服从方面，与面对一个法律（在法律发展的维度上亦是推定有效的）的公民，处境极其相似。于是，与宪政层面上的讨论类似，对法律是否要确认无效行政行为概念、是否要赋予公民直接不服从的权利，以及（在给出肯定答案以后）如何判断某个行政行为是重大、明显的违法，都是引起争议的问题。

不过，问题似乎并不那么严重。因为，对无效行政行为之不服从与对实定法或者依实定法而作出的行政命令之不服从，存在较大的不同。后者诉诸其内心的良知，来评判现行实定法或者依法作出的行政命令，实定法似乎没有提供任何可资运用的确切标准；即便最高层级的实定法-宪法原则上赋予公民不服从权利，也需要公民动用良知来判断宪法的基本价值、基本原则为何，实定法是否与之相悖。而前者在选择是否服从行政行为时，判断标准主要来自具体的实定法规定，即观察行政行为是否在实定法上构成重大、明显瑕疵。而且，由于法治主义对行政的要求以及对公民正当权益的保障宗旨，公民对无效行政行为的直接不服从，有极大可能在事后获得国家权威机关的支持。因为，法院认可和支持此类不服从行为，最终表达的更多地是对形式法治的尊崇，其正当性几乎不会受到挑战。

然而，这种不同并不意味着良知自由与无效行政行为没有关联。首先，良知究竟指什么，固难一时澄清，但本文倾向于认为其是作为理性存在的人所具有的善良意志、义务意识和内心法则，是与他人取得某种一致（或者最低限度一致）之基础上形成的普遍道德法则。[27]它是客观普遍存在的，承认公民享有良知自由，亦即承认具有道德性之公民有权按照普遍法则明辨是非善恶。而一个相对独立的、有着自己内在法则的公民，可以在相当程度上抵销政府的武断、专横。无效理论及相应制度之最终目的，不就在此吗？其次，无效行政行为的“重大、明显违法性”，是我们作为一个冷静的旁观者提出的界定，但在具体场景中面对非法或者非正义行政行为的人，完全可能直觉地出于良知不予服从，而非诉诸对实定法的判断。再则，即便实定法作出最大努力，其也要在立法技术上保留“重大、明显违法行为”这一概括性条款来指定无效行政行为，[28]其也可能因为成文法的局限而使得行政行为缺乏上位的、明确的实定法规则，对行政行为是否构成重大、明显违法，若不诉诸良知就可能无法辨明。在这里，对“法”应作广义之理解，尽管其绝大部分具备实定法意义，但不能排斥立法精神、普遍流行的公平正义感等。[29]最后，在实定法明文列举哪些行为属于无效行政行为的国家，如德国，“违反善良风俗”标准的确定，[30]也给予了公民行使良知自由的空间。[31]因此，无论从制度设计之终极目的观察，还是站在制度操作的具体层面上，都应当承认良知自由的重大关联性。只是由于无效理论的实定法化程度较高，亦即判断行政行为无效与否的标准，较之判断法令是否符合宪法价值秩序的标准，要明确得多，所以，容易使人忽略上述的关联意义。

3.由上可知，在直觉上具有吸引力的权利观念，若要形成法律意义的权利（及相关制度），需要经过系统的论证。毕竟，实定法化不是一个简单的制造法律文字的工作，而是一个建构内在协调一致的权利义务体系的过程。无效理论亦是如此。实定法应当明确地吸纳无效行政行为理论，相对明确地规定无效行政行为与可撤销行政行为（一般违法行为）的区别，以及建构相关的制度安排。否则，无效理论依然只能是学者们的一种理念和理想，依然只能在纯粹学术层面上滞留而无法转化为实践，最终甚至可能不再具有发展的生命力。

>在世界范围内，无效行政行为理论在制定法与司法实践中得以体现的国家和地区，包括德国、奥地利、日本、我国台湾地区等。而在我国大陆，诚如前文所述，制定法上存在着无效概念不明、只在有限范围内承认公民不服从权利的缺憾。的确，司法解释创设独立的确认无效判决形式，似乎为无效理论转化为制度实践提供了基本的可能性。但是，基于对域外相应制度与理论的观察，我国大陆现有司法解释只是给出了一个极其微弱的信号，还没有构成无效理论制度实践的充分基础。本文在此从五个方面分析当下的制度安排和实践，揭示其缺陷所在并提出矫正和完善的初步构想。

首先，无效概念的模糊。司法解释把“被诉具体行政行为依法不成立”作为法院给出确认无效判决的标准之一，没有清晰地厘定“不成立”与“无效”之间的关系。在司法解释起草过程中，针对是否将“不成立”明确规定下来的问题，至少存在两种观点。一种观点认为，不成立即无效、无效即不成立，故没有必要作并列的规定。而甘文法官在反驳这一观点时则指出：“‘不成立’的行为不仅仅限于‘无效’的行为，还包括‘不成熟的行为’。所谓不成熟的行为，是指行政机关正在运作，但尚未对外发生法律效力的行为。”[32]这两种观点都值得商榷。

在行政法学理上，行政行为之成立与否和无效与否是两个不同的问题。对前者只需从行政行为是否最终以外部可知的形式而存在这一角度来考察，考察的目的在于判断行政行为何时开始正式存在，从而具有推定的法律效力-除非该成立的行政行为具有重大、明显的违法情形。在诉讼阶段，行政行为之成立是行政相对人可以起诉的前提之一。一个尚未成立的行政行为，即甘文法官所称的“不成熟的行为”，对行政相对人的权利义务一般不可能构成实际的影响，也就无任何效力可言，这种“无效”应该属于一种自然意义上的没有效力。而无效行政行为意指行政机关已经作出、已经成立但由于重大、明显违法而不具推定约束力的行为。基于此区分，不成立的或不成熟的具体行政行为就不适宜运用确认无效判决，因为如果一个正在运作、尚未正式对外作出的行政行为被提起诉讼，法院应该裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其无效。[33]试想，当行政机关通知某一企业其准备作出责令停产停业的处罚决定，并告知该企业有权要求举行听证，企业反而向法院提出行政诉讼请求，法院显然不能受理对这一尚未穷尽行政程序而没有成立之决定的起诉，以避免不合时宜地干预行政。[34]

其次，判断无效行政行为标准之缺位。司法解释在授予法院行使宣告某些被诉具体行政行为无效的权力同时，没有给出可供各级法院操作的判断“无效”的标准。如上所述，司法解释第57条第2款前两项规定的是确认违法判决所适用的情形，[35]而第（三）项中的“不成立”又不宜作为确认无效的标准，那么，该条款似乎可以解读为：被诉具体行政行为依法无效的，法院应当作出确认无效的判决。如果把这里的“依法”理解为，只有当被诉具体行政行为符合法律明确规定无效的情形，法院才可以判决确认其无效，我们所想像的无效理论普遍适用的前景就要大打折扣了。因为，我国大陆既不像德国、奥地利、日本等国存在对无效行政行为作概括和列举规定的统一行政程序法典，又只是在《行政处罚法》中运用了“无效”术语，更不用说这一术语之涵义过于宽泛、同学理公认的“无效”概念相距甚远。普遍适用的前景只得有待于将来出台行政程序法典方能实现，司法解释就会在一定时间内成为悬置在空中的文字而已。

甘文法官以未在决定书上盖章的行政处罚为例，说明何为无效行政行为，[37]而《行政处罚法》其实并未对此作确切无疑之规定。可见，司法解释的原意对“依法”并未采上述严格、狭隘的意义。然而，这实际上就意味着，司法解释对什么是无效行政行为没有给出任何指导性的规则，由此可能会造成两种截然相反的结果：法官因为无所适从而谨小慎微，基本上不适用上述条款，即便有心适用，也可能会更多地请求最高法院作出答复；或者，法官凭借自己对无效的理解，大胆地、经常性地作出确认无效判决，以至于形成混乱的、缺乏一致性的法律适用状况。确认无效行政行为标准之缺位，也会使得行政相对人不知如何运用理智判断来行使其不服从的权利。因此，确认无效判决形式的实际适用前景依然堪忧。

再则，单独的确认无效诉讼问题。根据无效理论，无效行政行为和属于一般违法的可撤销行政行为的关键区别之一在于，行政相对人请求有权机关对无效行政行为予以确认或宣告，是不受任何时间限制的。即便复议或诉讼期限已过，也不影响行政相对人对自始无效的行政行为提出挑战。可是，司法解释只是规定确认无效为一种独立的判决形式，其并没有以无效理论为圭臬，建构起一个可以保障行政相对人特定请求权利的、独立的确认无效诉讼程序。[38]公民、法人或其他组织仍然需要在法定诉讼时效之内，向法院提出确认无效的请求。就此而言，把确认无效判决与确认违法判决并列、使前者特定化的作法，似乎也失去了我们所想像的价值。因为，无效行政行为非他，乃一类特殊的违法行为而已，若没有诉讼程序上的差别，[39]确认无效判决完全可以为撤销判决或者确认违法判决所吸收，而无需赋予其独立存在的形式。

其四，涉及行政行为效力的民事纠纷处理问题。现代行政管理权能的广泛性，使得公法和私法纠合在一起的事例大量存在。行政机关作出的确认权利归属、裁决民事纠纷以及其他具有第三人效果的行政行为（如发放建筑许可引起相邻权问题），都可能引起民事纠纷或者使既有的民事纠纷依然延续。在承认公定力原理的法律制度之中，由于行政行为在未经撤销之前一直具有推定的拘束力，任何个人、组织甚至国家机关都得予以尊重，因而，一个争议颇多的问题已经出现：民事纠纷的当事人是否一定要以行政诉讼作为民事争议获得解决的前提？对此问题，我国学界有着不同的看法，[40]由于其并非本文主旨所在，故不拟详细讨论。不过，可以确定的是，解决这一问题的方案绝非单一的模式，既不能一概地以行政诉讼为先决条件，也不能一概地要求行政机关必须听从法院的民事判决而改变其先有的决定。在此，必须承认公定力应视具体情况而定其“合理且必要的限度”。[41]尤其是，与本文主题有关的，可以设想：如果当事人只是提起民事诉讼，而在诉讼过程中法院认定案件所涉行政决定乃重大、明显违法的无效行政行为，那么，公定力自然就不存在，法院可以不顾该行政决定而径直作出与之相反的民事判决，而不必以行政诉讼为先决。[42]这是无效理论在制度实践中运用的又一情形，法院的认定和判决实际上是支持了当事人对无效行政行为不予理睬的立场。

最后，申请司法执行程序的关联性。行政行为除无效情形以外一般皆具有公定力，但并不由此当然地就具有了自行执行力。行政行为所确定的义务是否可以在行政相对人不履行的情况下由行政机关强制执行，尚需视法律、法规是否明确授予行政机关此项权力而定。[43]法律、法规无明文授权，行政机关则必须向法院申请执行；若法律、法规允许行政机关就是否自行强制执行进行选择，行政机关也可以向法院申请执行（司法解释第87条）。不过，行政机关的申请如果要在法官那里获得通过，司法执行措施如果要真正启动，具体行政行为还不得出现下列任何一种情形：明显缺乏事

实根据的；明显缺乏法律依据的；其他明显违法并损害被执行人合法权益的。否则，法院将作出不予执行的裁定（司法解释第95条）。

也许，熟谙无效理论的人可以发现，司法解释确定的不予执行裁定之标准，隐约与行政行为无效标准接近-只是强调“明显”瑕疵而没有兼及“重大”瑕疵。但是，司法解释起草者似乎并不认为二者存在关联。[44]的确，裁定不予执行和判决确认无效是两种性质的司法裁判，至少，前者基于行政机关的申请，后者基于行政相对人的主张。然而，必须承认，二者在实际效果上是一样的，被裁定不予执行的行政决定即便继续存在，其法律拘束力事实上已经被剥夺，其确定的义务行政相对人也无需履行。于是，问题就产生了：申请司法执行的一个事实前提是，行政相对人在法定期限内既没有提起诉讼又未履行行政决定所确定之义务，也就是说，其已经丧失通过诉讼获得有利救济的权利；那么，凭什么法院可以利用另一种程序对其施以实际效果一样的救济呢？比较恰当的诠释是，法院认为裁定不予执行的行政决定是无效行政行为，法院不必受公定力和确定力之约束。

把无效理论与申请司法执行程序勾连起来，不仅可以说明法院裁定不予执行的正当性，而且还可以揭示现行司法解释所规定的执行程序的缺憾。甘文法官指出，法院在申请司法执行程序中仍然实施合法性审查，不过，法院是在行政相对人不参加的前提下，采用“卷面无错误”标准对行政机关呈交的材料进行审查，若没有发现明显违法，则裁定予以执行。[45]然而，在司法执行的实际运作中，法院难免要与行政相对人接触，[46]若在接触过程中，行政相对人提出证据足以表明行政决定存在重大、明显违法情形，只是行政机关提供的书面材料没有反映出来，那么，法院该如何应对呢？因此，申请司法执行程序是否可以设定为一个简易的对抗程序，允许被申请执行人参与进来？如果被申请执行人提出的行政行为无效理由成立，那么，法院裁定不予执行；如果被申请执行人没有提出此类理由，或者无法举证证明行政行为无效情形，[47]法院依据自己对书面材料的审查，发现有符合裁定不予执行之标准的情形，也裁定不予执行；被申请执行人没有提出或者无法举证证明行政行为无效，法院也未发现有符合裁定不予执行之标准的情形，则裁定执行。

无效行政行为制度范文篇10

关键词：确认无效诉讼；确认无效判决；无效行政行为；撤销诉讼

2000年3月10日最高人民法院的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“《行政诉讼若干问题解释》”）第57条第2款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”那么，《行政诉讼若干问题解释》在原有的撤销判决之外增设确认无效这一判决形式，是否意味着在我国的行政诉讼中已经建立了确认无效诉讼制度？本文试图通过对我国确认行政行为无效的司法实践的考察、对确认无效判决的适用和确认无效诉讼与撤销诉讼之间关系等问题的分析，就建立我国行政诉讼中的确认无效诉讼制度进行探讨。

一、我国确认行政行为无效的司法实践

在我国，确认行政行为无效的司法实践最早始于普通诉讼中。一个典型例证是最高人民法院于1994年3月30日的《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》（法复[1994]4号）。该批复认为：“企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际上没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”“人民法院在审理案件中，对虽然领取了企业法人营业执照，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院对该企业的法人资格可不予认定。”根据这一批复，人民法院在民事诉讼中，可以直接认定已领取《企业法人营业执照》但实际上不具备企业法人法定条件的企业不具备法人资格，从而间接确认其由工商部门核发的营业执照无效。

就具体的司法实践而言，法院经常在涉及婚姻效力的民事诉讼中，以及以行政行为的合法性或有效性为要件的刑事诉讼中，否定某些行政行为的效力。例如，在黄某诉罗某某、张某重婚一案中，黄某为能在本单位分房，要求与罗某某先行办理结婚登记。罗利用其担任乡人民政府民政助理员职务之便，开具了结婚证。后来罗某某对张某发生好感，在未经张同意的情况下，自行开具与张的结婚证并藏匿于办公室抽屉内。案发后，黄某以罗某某、张某犯重婚罪为由提起诉讼，要求法院追究罗、张两被告人的刑事责任。最终，法院认定罗某某与张某的结婚登记无效，于是宣告两被告人不构成重婚罪。[1]

在涉嫌妨碍公务罪的刑事案件中，司法机关有时通过宣告不构成妨碍公务罪从而间接认定公务行为不成立或无效。例如，2002年陕西延安“夫妻黄碟案”以人民检察院认定“妨碍公务”的证据不足，决定不批准逮捕张某而告终。

在行政诉讼中，由于行政诉讼法未规定确认无效判决，法院只能以撤销判决撤销本属无效的行政行为。[①]但是，也有一些法院大胆地尝试对某些行政行为适用确认无效判决。[②]特别是1996年10月1日行政处罚法生效后，司法实践中还出现了确认依法“不能成立”和相对人“有权拒绝”的行政处罚无效的案件。例如，在慈某诉某市容所、某工商所、某区巡警支队侵犯财产权、人身权案中，慈某在未取得营业执照的情况下，利用其租住的民房开办小吃店。1996年12月18日，由某市容所、工商所、巡警、交警等部门组成的联合执法队进行执法检查时，发现慈某无证经营。市容所执法人员甄某、邵某和工商所执法人员牛某遂口头要求慈某缴纳罚款50元，被慈某拒绝。牛某当即宣布对慈某无照经营行为予以取缔，并在未与慈某一起当场清点、制作清单的情况下，强行搬走其经营工具。慈某向某区法院起诉，要求法院确认某市容所、某工商所、某区巡警支队的行为违法，并返还搬走的物品，赔偿损坏物品以及医药费、误工费、精神损失费等4800元。法院经审理后判决：1.确认某市容所口头罚款50元、取缔无照经营的处罚行为无效；2.确认某区巡警支队行为合法；3.责令某工商所重新作出处罚；4.驳回原告的其他诉讼请求。[2]（p.230-241）显然，在该案中，法院确认被诉具体行政行为无效的依据是行政处罚法第3条第2款、第41条、第49条和第56条关于“无效”、“不能成立”、“当事人有权拒绝”的规定。

在司法实践的基础上，2000年3月10日最高人民法院的《行政诉讼若干问题解释》中首次确立了确认无效的行政判决形式，从而为确认行政行为无效的司法实践提供了依据。

二、确认无效判决的适用及其存在问题

《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款明确规定了确认无效判决，但是行政法学界和实务界对确认无效判决的适用争议颇大。首先，确认无效与确认违法之间如何界分？即何种情况下法院应当作出确认无效判决？何种情况下法院应当作出确认违法判决？其次，如果确认无效判决仅适用于“被诉具体行政行为依法不成立或者无效”，[③]那么“依法不成立”与“无效”之间又如何界分？

关于“行政行为依法不成立”的含义，学者们争议颇多，比较典型的观点有三∶（1）“‘不成立’的行为不仅仅限于‘无效’的行为，还包括‘不成熟的行为’。所谓不成熟的行为，是指行政机关正在运作，但尚未对外发生法律效力的行为。而无效的行为，指的是行政机关已经作出，但不具有法律约束力的行为。”[3]（p.167）（2）“被诉行政行为依法不成立是指行政行为还在运作过程中，没有发生效力，也就是说，还不成其为行政行为。”[4]（p.177）（3）“判断一个具体行政行为是否成立的标准最主要的是看其是否经过了法定的程序，这些程序包括步骤、时限、方式、形式等诸方面要求，不符合这些法定的程序即为具体行政行为‘依法不成立’。”[5]（p.249）这三种观点都值得商榷。

第一，行政行为是否成立与行政行为是否无效是两个不同层面的问题。行政行为的不成立，是指行政行为在事实上并未作出或形成，而无效行政行为则指成立后的行政行为不产生任何法律效力。“法律行为的成立与否是一个事实判断问题，其着眼点在于：某一法律行为是否已经存在，行为人从事的某一具体行为是否属于其他表示行为。而法律行为有效与否则是一法律价值判断问题，其着眼点在于：行为人从事的某一法律行为（或表意行为）是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认许的效力。”[6]（p.183-184）

第二，不成熟的行政行为一般不能作为行政诉讼的对象。为避免法院过早卷入行政决定的程序，许多国家确立了司法审查的成熟原则。所谓成熟原则，是指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已达到成熟的程度，才能允许进行司法审查。在美国，衡量行政行为是否成熟的标准，除是否存在法律问题之外，主要看最后的行政决定是否已经产生，即通常情况下，只有当行政决定具有最后性时，司法审查才有可能。[7]（p.642-648）在日本，最高法院判例严格要求纷争的成熟性。即关于形成有关行政过程的行政厅的行为，只要没有到达对当事人的权利义务作出最终决定的所谓终局阶段，便不承认其具有处分性。[8]（p.730）虽然近几年来，各国判例发展的趋势是放宽成熟原则的解释，以方便当事人起诉。“最近的一个判例更为明显地表明，如果行政行为尚未变成某种正式行政行为，只要它符合不利之影响的标准，法院则愿意复审这种行政行为。”[9]（p.490）即使如此，法院仍然要求当事人受到行政行为的实际的不利影响才进行司法审查，而当事人受到行政行为的实际的不利影响实际上意味着行政行为客观上已经存在。在我国，行政诉讼也同样只能针对已存在的行政行为提起，即使行政主体作出行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，相对人不服向人民法院起诉时，也必须证明行政行为存在。[④]据此，“不成立或不成熟的具体行政行为就不适宜运用确认无效判决，因为如果一个正在运作、尚未正式对外作出的行政行为被提起诉讼，法院应该裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其无效。”[10]

第三，行政行为违反法定程序不等于行政行为没有成立，也不表示其一律无效。首先，行政行为违反法定程序在性质上属于违法行政行为，而行政行为是否违法与行政行为是否成立是两个不同的问题。行政行为只有在成立后才发生合法与违法的问题。其次，行政行为违反法定程序会产生多种法律后果。对违反法定程序的行政行为的处理涉及到许多复杂的理论与实际问题。诚如大多数国家所规定的，明显的行政程序违法并造成行政相对人损害的行政行为应属无效行政行为；程序违法明显轻微的，可以通过在法定期限内加以补正的方式得到解决。但大部分违反法定程序的行为属于可撤销的行政行为，而这种可撤销的行政行为又会遇到各种复杂情况。因此，对这一问题不宜片面化、简单化。[11]

基于以上分析，笔者认为，《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款中所谓的“行政行为依法不成立或者无效”，并不分别对应于学理上的行政行为不成立和无效，而是指现行立法（主要是指行政处罚法）中所明确规定的行政行为不成立和无效。[⑤]行政处罚法第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”通过比较和分析不难发现，行政处罚法第3条第2款中的“行政处罚无效”实为广义的无效，而第41条中的“行政处罚不能成立”并非行政处罚事实上没有成立，而是指行政处罚因严重违反法定程序和正当程序因而在法律上视为不成立，其实质是自始无效。[⑥]显然，无论是《行政诉讼若干问题解释》还是行政处罚法等具体的法律、法规，其相关规定的科学性和技术性都不无问题。

总之，《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款的规定并未确立无效行政行为的判断标准。而无效行政行为判断标准的模糊势必会使法院适用确认无效判决的司法实践出现两种倾向：一是法官因为无所适从而谨小慎微，基本上不适用确认无效判决，即使有心适用，也可能会更多地请求最高法院作出答复；二是法官凭借自己对无效的理解，大胆地、经常性地作出确认无效判决，以至于形成混乱的、缺乏一致性的法律适用状况。[10]

司法实践也确实如此，自2000年《行政诉讼若干问题解释》公布以后，法院适用确认无效判决的案件极其有限。即使是对于“依法不成立”的行政行为，法院也很少适用确认无效判决，而往往以撤销判决代替。例如，在王某某不服泸州市江阳区公安分局治安拘留决定案中，二审法院泸州市中级人民法院经审理认为，根据行政处罚法第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。本案被上诉人对上诉人作出行政处罚决定前，形式上看已履行了告知义务，但从内容上看，并未告知上诉人准备给其何种处罚的具体内容。该告知程序的证据，不能证明告知程序合法。根据行政处罚法第41条规定，不依照该法第31条规定履行告知义务的，行政处罚无效。被上诉人对上诉人作出行政处罚决定，在程序上不能证明具有合法性，该处罚决定应归于无效。但是，法院最终却未按《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款第3项作出确认无效判决，而是依照行政诉讼法第54条第2项第1、2、3目，以主要证据不足、适用法律法规错误和违反法定程序为由，撤销被上诉人的治安管理处罚裁决。[12]（p.371-376）

另一方面，也有一些法院不顾《行政诉讼若干问题解释》在原有的撤销判决之外增设确认无效判决的意图，随意适用确认无效判决。这种滥用确认无效判决的情形在本来为数不多的确认无效判决中却占有相当的比例，有的法院甚至将确认无效判决适用于违法程度较为轻微或并不违法的行政行为。例如，在福州海利达贸易有限公司不服福州市工商局强制变更经营范围案中，法院认为，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第17条规定：企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经营性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限、以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记。在我国，企业法人需要变更经营范围，应当由企业法人提出变更登记申请。而原告福州海利达贸易有限公司依法取得的《企业法人营业执照》中经核准登记的经营范围为“五金、交电、办公设备、文教用品等的批发、零售等”，不存在需要变更经营范围或者经营范围不明的问题。因此，被告的执法人员在原告的《企业法人营业执照》上签注“禁售电动自行车”字样的行为，缺乏程序法依据，客观上也没有必要，该行为应视为在原告合法的《企业法人营业执照》上任意涂改的无效具体行政行为。故判决确认被告福州市工商局在原告《企业法人营业执照》上加盖“一个月内办理变更手续”印章和签注“禁售电动自行车”的字样的具体行政行为无效。[⑦]笔者认为，确认无效判决应当适用于具有严重而且明显违法情形而自始无效的行政行为，如果被告在原告《企业法人营业执照》上签注“禁售电动自行车”只是客观上没有必要（法院认为原告《企业法人营业执照》上的经营范围已经明确），法院就没有任何理由作出确认无效判决，而应当依法驳回原告的诉讼请求。事实上，被告变更原告经营范围的行为之所以构成无效，不是因为客观上没有必要，而是因为变更经营范围依法属于依申请的行政行为，未经原告申请而单方面主动变更经营范围显然构成严重违法。

三、确认无效诉讼的特殊性与特别要件

确认无效诉讼，是指行政相对人主张行政行为自始无效，请求法院以判决加以确认的诉讼。在大陆法系国家和地区，之所以把无效行政行为与可撤销行政行为相分离，主要是基于两者在诉讼程序上的差异。因为无效行政行为不受争讼时效的限制，相对人可以在任何时间向有权机关提出确认无效的请求；而可撤销行政行为受法定时效制度的约束，相对人必须在法定期限内请求救济。对于无效行政行为，相对人既可以提起行政诉讼，也可以提起一般诉讼，即任何法院在任何诉讼中都有权确认无效；而对于可撤销行政行为，相对人只能通过撤销诉讼请求救济，普通法院无权审查并予以撤销。

在中国，虽然《行政诉讼若干问题解释》在原有的撤销判决之外，增设了确认无效这一判决形式，但它并没有规定确认无效的特别诉讼程序。所以不能据此认为在我国的行政诉讼中已经建立了确认无效诉讼制度。“虽然无效性属于实体法范畴，但其根本意义首先表现在程序法方面。”[13]（p.253）无效行政行为的实践，必须得到程序法的支撑。如果没有特别的诉讼程序，无效行政行为的法律规定在实践中将成为一纸空文。如果确认无效诉讼与撤销诉讼在诉讼程序上完全一样，确认无效判决就不具有任何独立存在的价值。所以，要使确认无效判决真正具有其独立存在的价值，必须在诉讼程序上使确认无效诉讼与一般的行政诉讼相分离。笔者认为，确认无效诉讼的特别程序应当包括以下内容：

1.确认无效诉讼不受起诉期限的限制。因为无效行政行为属于自始、当然、确定无效。这就意味着，无效行政行为从作出时就不具有任何法律效力，作出无效行政行为的机关或其他有权机关得随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效；无论相对人是否主张无效，法院或其他有权机关是否确认无效，无效行政行为均属无效，任何人可以忽视其存在而不予尊重和执行；无效行政行为的内容绝对不可能被法律所承认，它不仅从一开始就无效，而且不因事后的追认、转换等补救或时间经过而变为有效。

2.确认无效诉讼应以行政确认程序为前置条件。对于无效行政行为，作出无效行政行为的原行政主体及其上级行政主体有权依职权或依申请确认其无效。如果原行政主体或上级行政主体已经依职权确认无效，说明关于行政行为是否无效的争议已经得以解决。此时确认无效诉讼自然没有存在的前提和必要。故为防止滥用确认无效诉讼，可规定相对人在提起确认无效诉讼前，必须先向原行政主体或上级行政主体请求确认无效。如果原行政主体或上级行政主体确认行政行为为有效或在法定期限内未予答复，则可向法院提起确认无效诉讼。

3.在确认无效诉讼中原告负有举证责任。行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”《行政诉讼若干问题解释》第26条进一步规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第1条又规定：“根据行政诉讼法第32条和第43条的规定，被告对作出的具体行政行为承担举证责任，应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”很显然，在行政诉讼中，如果被告不提供作出具体行政行为的证据或者提供的证据不能证明具体行政行为合法，法院只能认定该具体行政行为违法而予以撤销或确认其违法，而不能认定该具体行政行为有重大且明显的违法而确认其无效。所以如果相对人向法院提起确认无效诉讼，在行政诉讼中只能由原告对行政行为无效承担举证责任。这不仅是必要的，而且也是完全可行的。因为在行政诉讼中，法院的调查取证权受到非常严格的限制，[⑧]期望通过法院的调查取证进而认定行政行为无效是不可能的。另一方面，由于无效行政行为系具有重大和明显违法情形的行政行为，对普通相对人来说是容易识别的，原告并不存在举证上的困难。因此从举证责任的分配来看，由原告来证明行政行为无效也是合理和可行的。

四、确认无效诉讼与撤销诉讼的关系

关于确认无效诉讼与撤销诉讼的关系，有两种模式可供我们选择：一是德国模式，即把确认无效诉讼和撤销诉讼视为适用于不同对象的完全并列的两种诉讼类型。在德国，被诉行政行为无效的，公民仍然可以提起撤销之诉，也就是说，行政行为是违法还是无效不影响起诉的适法性。因为违法的——可撤销的与违法的——无效的之间的界限在具体案件中很可能是模糊的，因此选择适当诉讼种类起诉的风险不由原告承担。在适法提起的撤销之诉中，查明行政行为无效的，作出确认判决。此时撤销诉讼就转变为确认诉讼。[13]（p.254）在台湾地区，如果“行政法院”认为原告请求撤销的对象为无效行政处分，可要求原告变更诉讼请求，将撤销诉讼转换为确认诉讼。如果原告不愿变更，则原告之诉因欠缺诉讼对象之诉讼要件，应以裁定驳回。[14]（p.185）二是日本模式，即把确认无效诉讼看成撤销诉讼的补充诉讼类型。因为在日本，无效确认诉讼可以说是“乘坐定期公共汽车”而晚了点的撤销诉讼。所以作为在诉讼上的体现方法，二者以各种方式相互关联：（1）即使在撤销诉讼中主张了属于无效原因的瑕疵，只要作为撤销诉讼来审理也足够了；（2）在起诉期间内提起了无效确认诉讼的情况下，作为撤销诉讼来处理；（3）在无效确认诉讼中主张了不过是撤销原因而已的瑕疵时，请求将被驳回。[15]（p.404-405）

如果仅仅从理论出发，确认无效诉讼确实填补了一个漏洞：自始无效的行政行为是没有效力的，所以本来就不可能通过某一形成之诉予以撤销，因为根本就不存在有待形成的东西。[16]（p.323）但是，建立无效行政行为制度的主要目的在于为相对人提供足够的救济，所以确认无效诉讼的存在价值主要体现在诉讼之前起诉期限的延长和救济途径的选择上。因此确认无效诉讼制度的建立应当着眼于这样一个问题，即相对人对于本来应该在起诉期间内提起撤销诉讼而没有提起的情况下，是否开拓救济途径、承认给予其特别救济。而在诉讼阶段，即使是对于无效行政行为，通过撤销诉讼来处理，不仅同样可以排除行政行为的效果，而且可以减轻原告的举证责任以及法院出现错误确认的风险。所以，如果相对人在起诉期限内提起行政诉讼，法院通常可以甚至应当作为撤销诉讼来处理。只有当原告明确提出确认无效的诉讼请求时，确认是否无效才成为必要。

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[15]盐野宏。行政法[M].北京：法律出版社，1999.

[16]胡芬。行政诉讼法（第5版）[M].北京：法律出版社，2003.

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[①]例如，张正先不服龙岩市新罗区烟草专卖局以擅自收购烟叶对其处罚决定案。参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（行政卷下），中国法制出版社2002年版，第1153-1155页。在该案中，法院认定被告在作出行政处罚时，违反了行政处罚法第31条和第32条规定。行政处罚法第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第32条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”第41条进一步规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照第三十一条、第三十二条规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”从法理上分析，依法“不能成立”的行政处罚是根本就不具有任何法律效力的，因而无须撤销，而只需确认其无效即可。

[②]例如，北京军区天津房地产管理分局不服天津市房地产管理局等吊销房屋所有权证决定案。同上，第926-930页。

[③]这是目前许多学者和法官的理解，即对于“被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的”和“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的”，法院应当作出确认违法判决；对于“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，法院应当作出确认无效判决。参见江必新著：《中国行政诉讼制度之发展》，金城出版社2001年版，第139页；甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第162-165页；张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第247-249页。

[④]参见《行政诉讼若干问题解释》第40条。

[⑤]这一点可从原最高人民法院行政审判庭庭长、最高人民法院副院长江必新的观点中得到印证。江必新认为：“一般说来，没有成立的行政行为是不能被诉的，应当视为起诉时机还不成熟。但是考虑到行政处罚法已使用了不成立的行政行为的概念（严重违反法定程序的视为行政行为不成立），不能说不成立的行政行为就绝对不能进入诉讼过程。不成立的行政行为既然是不生效的行政行为，当然不能用撤销判决，只能用确认判决。”江必新著：《中国行政诉讼制度之发展》，金城出版社2001年版，第177页。

[⑥]从理论上说，行政行为是否成立是一个事实判断问题，其着眼点在于判定行政行为在客观上是否形成或存在；而所谓“行政行为依法不成立”则是法律在对行政行为是否客观存在这一事实判断的基础上进行第二次判断，即价值判断。