欺诈消费者行为处罚办法十篇

欺诈消费者行为处罚办法篇1

2012年8月初，我局根据对***住房置业担保有限公司涉嫌欺诈消费者的举报线索进行立案调查。我们发现，该公司通过和本市住房公积金管理中心签订《***住房公积金贷款保证担保业务合作协议书》，要求市区范围内运用住房公积金贷款买房的所有借款人，只能在该公司进行担保抵押贷款。该担保公司在与借款人实际办理抵押担保的过程中，利用消费者急于取得担保贷款的心理和所处的弱势地位，通过单方面事先印制的格式合同《住房公积金个人住房委托贷款合同》、《住房公积金个人住房借款反担保合同》和《***房地产抵押合同》，约定“乙方（抵押借款人）保证并承诺在本合同签订后，抵押物手续齐备之日起30日内办理产权登记及他项权登记手续，将《房屋他项权证》送交甲方保管。逾期需承担违约金50元/天。”以此条款规定，由消费者办理他项权登记手续并在此之后再将权利证书交至该公司保管，将自身独立于他项权登记事项之外，在事实上隐瞒了本应由该公司与消费者共同申请办理他项权证抵押登记并由该公司承担抵押登记费的事实真相，向消费者转嫁了由***住房保障和房产管理局房产登记交易中心收取的抵押登记费（即房屋他项产权登记费），每套次80元的费用。该公司的此种行为，构成了《欺诈消费者行为处罚办法》第三条所指之行为，造成消费者承担了本不应该由其承担的责任与后果，同时也剥夺了消费者获悉真实情况的权利，依法应予查处。

【争议焦点】

对此案的争议主要存在以下几个方面：

一、本案当事人的行为是否构成欺诈。

当事人的意见认为：关于对欺诈行为的认定，应当符合《欺诈消费者行为处罚办法》关于欺诈的定义，即符合构成欺诈的要件：第一、欺诈者主观上有欺诈的故意，第二、欺诈者客观上实施了欺诈行为，第三、这种行为使对方产生了错误的认识，第四是对方因该错误认识而使自己的利益受到了损害。本案当事人与消费者以签订合同的方式约定双方的权利和义务，是平等的民事法律关系，在办理房地产抵押登记手续过程中，购房人从未提出异议，双方签订的合同是两个民事主体之间真实意思的表示，该公司不存在主观欺诈消费者缴纳房地产抵押登记费的行为。

我局意见认为：该公司的行为，从形式上看虽然也是一种合同违法行为，但其作为依据国家职能部门颁发的规章而取得特许经营优势地位的企业，利用抵押贷款流程的专属性、与消费者信息享有上的不对称性，为减少经营成本而故意隐瞒重要事实，损害消费者的合法权益，这就属于以不正当的手段欺诈消费者的行为。本案当事人作为从事房产抵押担保贷款服务的专业公司，对国家出台的房地产登记方面的相关政策理应是优先的知情者和执行者，更应当知晓其业务流程中相关费用缴纳的规定。却通过格式合同相关条款明确约定由消费者办理和缴纳，将自身独立于他项权登记事项之外，希望消费者陷入认识错误，即因他项权登记费是在办理登记手续过程中缴纳的，理应由己方（消费者）承担，并基于该认识错误自觉缴纳了他项权登记费用，从而在主观上构成了欺诈的故意，在客观上实施了欺诈消费者的行为，形成了将房屋他项权抵押登记费转嫁给消费者的事实，也在实际上造成了消费者承担本不应该由其承担的责任与后果。

因此，对当事人的意见不予采纳。

二、违法的主体如何认定。

当事人的意见认为：从房产登记交易中心出具并加盖公章的收据来看，他项权抵押登记费的交费人是购房户，房产登记交易中心是此项费用的收费人。担保公司虽然在合同中约定了抵押登记等费用由借款方（即消费者）缴纳，但是，依据国家发改委、财政部《关于规范房屋登记费计费方式和收费标准有关问题的通知》（[2008]924号）第五条“房屋登记费向申请人收取。但按规定需由当事人双方共同申请的，只能向登记为房屋权利人的一方收取”的规定，是房产登记交易中心没有按规定收费，而向购房户收取了他项权抵押登记费，是受益方，房产登记交易中心才是真正的违法主体。该公司从未获取任何抵押登记费，工商部门要求没收该公司违法所得显然与法律相悖。另外，国家发改委、财政部[2008]924号文件规范的是登记部门的收费方式和收费标准，抵押登记申请人按照登记部门的要求支付登记费并无过错。如果工商部门认为房产登记交易中心在收费方面存在问题，应当找登记部门协商解决，而不应当处罚担保公司。

我局意见则认为，《房屋他项权证》是当事人对抵押房屋拥有权利的证书，是登记部门颁发给当事人持有的证件。办理自己的证件、自己承担费用是常识问题。国家发改委、财政部[2008]924号文件要求登记部门“只能向登记为房屋权利人的一方收取”办证费用，是从登记收费的角度进一步明确承担该费用的对象。无论登记部门收费对象是否正确，都不能改变当事人利用格式合同相关条款的规定性要求，迫使购房人承担此项费用的事实。而且当事人在格式条款中并没有明确请求购房人代自己承担该费用，而是使购房人在不清楚该费用应当由谁承担的情况下，交纳该费用，并非是购房人真实意思的表示。当事人虽然在形式上没有收取他项权抵押登记费，但其把本应由己方承担的责任转嫁给消费者，主观上有故意，客观上通过合同实施了让借款人替其缴纳应由其缴纳费用的行为，事实上也减少了其经营成本的支出。当事人的行为，在主观意志、客观行为和最终结果上都符合第二种意见所认为的《欺诈消费者行为处罚办法》规定的欺诈消费者行为构成要件；既损害了消费者的合法权益，又增加了本公司的实际利润，理所当然地是适格的违法主体。

对当事人的这条申辩意见，我局也不予采纳。

三、作出没收违法所得的处罚是否适当。

当事人申辩认为：拟作出没收违法所得的处罚不当。一方面，购房人缴纳的抵押登记费是由房产登记交易中心收取的，当事人未取得任何抵押登记费用，不存在违法所得。另一方面，即使当事人存在因转移经营成本而获得了不应有的利润增加，按照《消费者权益保护法》的规定，应优先用于赔偿消费者。如果工商部门没收了此项费用，当事人则不能用此项费用对消费者进行赔偿。因此，工商部门不应该没收此项费用。

我局认为：没收当事人的违法所得，是《行政处罚法》规定的一项行政处罚种类，违法所得是行为人通过法律禁止的手段获取的财物，因此当事人即使在事实上占有了本案所涉及的抵押登记费，也不能获得法律所承认的所有权。根据《反不正当竞争法释义》的解释，“违法所得应当全部没收，在这点上监督检查部门没有自由裁量权。这是因为，如果允许没收部分违法所得，意味着其他未没收部分的违法所得合法化，……”同理，本案中，如果对当事人的违法所得不予没收，也就意味着当事人违法取得的此项费用合法化。这种做法既不符合立法目的和法制精神，客观上也容易使当事人产生侥幸心理，进而不能有效地杜绝违法行为的发生，达不到对当事人惩戒的目的。也因此，我局对当事人的上述申辩理由没有采纳。

四、法律的适用问题。

关于法律适用问题的争议，主要存在于本局执法人员之间认知上的差异。

第一种观点认为：借款人与当事人之间是平等的抵押担保合同法律关系，而非消费法律关系。在履行合同协议的过程中，并没有发生商品的消费，借款人不属于消费者。抵押登记费用的承担问题是合同双方当事人的权利义务，属担保法律关系，其行为合法性认定应根据《合同法》认定，而不是根据《消费者权益保护法》认定。因此，本案不适用于《欺诈消费者行为处罚办法》。相反，该公司利用格式合同的条款约定，隐瞒事实真相，免除自己应承担的责任，加重消费者的责任，诱骗对方当事人做出错误的意思表示订立合同，或者诱骗对方当事人履行合同，这属于合同违法行为，应根据《合同违法行为监督处理办法》予以处罚。而且，《合同违法行为监督处理办法》的施行时间要晚于《欺诈消费者行为处罚办法》，符合新法优于旧法的原则。

第二种观点认为：合同法律关系并非是判断消费者特征的标准，消费者都是通过与经营者发生合同法律关系而接受消费的。《消费者权益保护法》对“消费者”的定义是“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务……”是从购买、使用、接受服务的目的方面去定义的，借款人向担保公司申请抵押担保，就是接受担保公司的有偿担保服务，其目的是为了获取住房公积金贷款、购买满足生活必须的房屋，是符合符合法律对“消费者”的定义的。担保公司作为提供有偿担保服务的经营者，与消费者之间的关系应当由《消费者权益保护法》调整。对经营者侵害消费者合法权益的行为，工商机关进行调查、处理是依法履行职责。经营者与消费者的关系在本质上属于合同关系，消费者购买、使用商品或者接受服务，是通过和经营者的要约与应约而发生的，其合同行为受《合同法》调整。因此，《合同法》与消费者权益保护法律、法规并无抵触，且房屋抵押担保合同属于贷款合同的从合同，并不能由此而否定属于经营者与消费者之间的关系。

我们认为，当事人的行为虽然从形式上来看，也适用于《合同法》和《合同违法行为监督处理办法》的相关规定，但当事人的服务对象是普通老百姓，侵犯的是一个很大的群体的利益，所获得的非法收入有上百万之多，数额巨大，如果根据《合同违法行为监督处理办法》来处理，则最多罚款三万，相比其所获得的非法收入而言，微不足道，违法成本太低，不仅达不到惩罚和威慑的目的，反而会使当事人的违法行为合法化，进而从某程度上鼓励了当事人违法行为的继续，不符合“责罚相当”的原则和我国社会主义法制精神。因此，我们采取第二种意见，适用《中华人民共和国消费者权益保护法》和《欺诈消费者行为处罚办法》对当事人予以行政处罚。

【定性分析与法律适用】

根据《房屋登记办法》（建设部令第168号）第二十五条“房屋登记机构应当根据房屋登记簿的记载，缮写并向权利人发放房屋权属证书。房屋权属证书是权利人享有房屋权利的证明，包括《房屋所有权证》、《房屋他项权证》等。”和《城市房地产抵押管理办法》第三十四条“以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。”之规定，本案当事人为抵押房屋的抵押权人即他项权利人，也为《房屋他项权证》的领受人。

另据国家发展和改革委员会、财政部《关于规范房屋登记费计费方式和收费标准等有关问题的通知》（发改价格[2008]924号）第五条“房屋登记费向申请人收取。但按规定需由当事人双方共同申请的，只能向登记为房屋权利人的一方收取” 和《房屋登记办法》（建设部令第168号）第十二条“申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请，但本办法另有规定的除外。有下列情形之一，申请房屋登记的，可以由当事人单方申请：（一）因合法建造房屋取得房屋权利；（二）因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书取得房屋权利；（三）因继承、受遗赠取得房屋权利；（四）有本办法所列变更登记情形之一；（五）房屋灭失；（六）权利人放弃房屋权利；（七）法律、法规规定的其他情形。”之规定，当事人与消费者应分别以抵押权人和抵押人的身份向**市房地产管理处共同申请办理房屋抵押或预告登记，并且《房地产他项权证》或《房屋预告登记证明》明确载明当事人为“房屋他项权利人”或“预告登记权利人”。因此，当事人应为事实上的房屋他项权登记费的承担人。

当事人系以**市住房保障和房产管理局为主要股东、从事房产抵押担保贷款服务的专业公司，对国家出台的房地产登记方面的相关政策理应是优先的知情者和执行者，更应当知晓其业务流程中相关费用缴纳的规定并有告知消费者的义务。因此，国家发展和改革委员会、财政部《关于规范房屋登记费计费方式和收费标准等有关问题的通知》（发改价格[2008]924号）文件的内容，当事人即使不是明知的，对与其主营业务相关的内容也是应知的；而当事人事先印制统一格式的《住房公积金个人住房委托贷款合同》、《住房公积金个人住房借款反担保合同》和《**市房地产抵押合同》，并在《住房公积金个人住房借款反担保合同》第十一条第5项中约定“乙方（抵押借款人）保证并承诺在本合同签订后，抵押物手续齐备之日起30日内办理产权登记及他项权登记手续，将《房屋他项权证》送交甲方保管。逾期需承担违约金50元/天。”由此证明当事人明知或应知办理抵押登记及缴纳的房屋他项产权抵押登记费应由自己承担，却通过格式合同相关条款明确约定由消费者办理和缴纳。同时，当事人利用消费者急于取得担保贷款的心理和所处的弱势地位，通过单方面事先印制的格式合同，规定由消费者来办理他项权登记手续并在此之后再将权利证书交至当事人保管这一条款，将自身独立于他项权登记事项之外，希望消费者陷入认识错误，即因他项权登记费是在办理登记手续过程中缴纳的，理应由己方（消费者）承担，并基于该认识错误自觉缴纳了他项权登记费用，从而在主观上构成了欺诈的双重故意，在客观上隐瞒了本应由其承担的房屋他项权抵押登记费的事实真相，实施了欺诈消费者的行为；同时也剥夺了消费者获悉真实情况的权利。当事人以上述手段将房屋他项权抵押登记费转嫁给消费者的事实，也在实际上造成消费者承担了本不应该由其承担的责任和后果。

欺诈消费者行为处罚办法篇2

一、商品房具有商品属性

在确定消费者权益保护法所称商品的含义时，我们往往习惯采用衣食住行的生活标准，从而将商品房排斥在商品之外。然而，价值和使用价值是商品的最重要属性，商品房虽不是动产，但同样具有价值和使用价值，一旦依法进入流通领域，自应视为商品。

二、惩罚性赔偿的适用范围

开发商损害购房者权益时是否适用惩罚性赔偿规则，这是商品房概念之争的关键和最终落脚点。消费者权益保护法第四十九条被习惯地称为双倍赔偿规则，司法解释则表述为“不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，两者虽然表述存在差别，但均属于惩罚性赔偿。需注意的是，司法解释未以消费者权益保护法作为其制定依据，这就使得司法解释所定惩罚性赔偿可实质性避开消费者权益保护法第四十九条所称“双倍赔偿”规则的僵化适用，从而赋予法官根据案情确定惩罚性赔偿金额的自由裁量权。惩罚性赔偿以开发商销售商品房时存在欺诈作为适用前提，即开发商必须具有明知或应知的主观态度，且在客观上采取了隐瞒事实真相或故意告知虚假事实的行为，才构成欺诈行为，消费者才能主张惩罚性赔偿。司法解释规定了适用惩罚性赔偿的三类情况：

首先，开发商故意处置购房者权利的欺诈行为。如出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，或者出卖人又将该房屋出卖给第三人。未经购房人许可抵押他人房屋产权，显然构成欺诈，但“一房二卖”是否构成欺诈则应具体分析。开发商与购房者达成退房协议并办理完毕退房手续后再行出售房屋，一般不构成“一房二卖”；在未与购房者签订退房协议或未办理完毕退房手续前，若开发商再行销售已签约出售的房屋，则构成欺诈性的“一房二卖”。虚卖车位是“一物二卖”的特殊形态。如开发商将地下车位出售给购房者后，又将地下车位计入公摊面积向购房者分摊费用，开发商则在保留车位产权的同时，甚至会以车位产权向银行申请抵押贷款。这种虚卖车位行为虚构了购房者取得车位产权的假象，从购房者处骗取了两笔款项，应认定构成欺诈。所以，“一房二卖”是否构成欺诈不应绝对化。

其次，开发商违反商品房商销性的欺诈。商品房的商销性是指房屋具有依法可以销售性质。我国现行法律对商品房开发销售实施严格的审核制度，应推定开发商明知上述审核制度的严格规定。如果开发商尚未取得但声称取得了房屋销售必备手续的，即构成销售商品房上欺诈行为。司法解释第九条采取不完全列举方式规定了开发商违反商销性的三种情况，即故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明、故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实、故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

第三，商品房面积过度缩水时亦可有限制适用惩罚性赔偿。根据司法解释，房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

三、其他情形下的法律适用

广告宣传资料内容不实曾引起较多的商品房买卖纠纷，但广告宣传资料不实是否得认定构成欺诈，须结合个案情况做判断，不宜一概认定或否定构成欺诈。在法理上，无论商业广告或宣传资料是否构成要约，一旦购房者与开发商签订房屋买卖协议，开发商制作且购房者信赖的广告及宣传资料即构成房屋买卖合同的重要组成部分。如果开发商制作、虚假广告宣传资料，亦可能因其所销售商品房不符合商销性或适应性而被认定欺诈。例如开发商称楼前建造一座3000平方米花园，但隐瞒了开发商并未取得该花园占地使用权的事实，即可构成欺诈。如果开发商依法拥有该花园占地的使用权，但在消费者入住后即申请在花园所在处所建造新楼，或将该花园占地转让他人以建造楼房，则构成违约而非欺诈。

欺诈消费者行为处罚办法篇3

[关键词]消费者权益保护法；法律价值；王海现象

我国《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务费用的一倍。”《消法》实施以来，以王海为代表的购假索赔之风在全国各地盛行，此种现象被称为“王海现象”，王海们的做法成为法学界争论的话题。有许多法律工作者和学者支持王海们的举动。他们认为，“知假买假”然后索取加倍赔偿的做法是符合道德的，因为它有利于打击假冒产品，因而有利于民众和社会。在对消费者的认定上，他们认为“消费者”一词是相对于经营者而言的，任何与经营者进行交易的人，除了本身也是经营者的外，都应当看作是消费者，“知假买假”的王海们当然应被认定为消费者，川从而获得赔偿。也有一些官员和学者对王海们的做法持批评意见。国内贸易部的一位官员认为，以获利为目的购买假货再要求加倍赔偿的人不是现行立法范围内的真正“消费者”，买了东西并加以使用才是消费者，买了不用则不是消费者。‘2’有位律师则指出，类似王海的行为远远超出消费者的范畴，其行为可能是为了营利，可能是为了监督市场，或者二者兼而有之。如果是前者，则购销双方均违背了商业上的诚实信用原则，均有过错，双方应各自承担自己的过错责任。如果是后者，则类似王海的行为显然超越了法律给予的权限。在这种情况下，他应向商业执法部门举报，由执法部门对不法商人进行处罚，个人不应钻法律的空子，自行对商人进行制裁。司法机关对王海现象的处理也很不一致，何山诉乐万达商行案以胜诉告终，[4]耿某诉南京中央商场案以败诉结束。笔者认为，应当以法的价值来剖析“王海现象”，探求“王海现象”所实现的法的价值，才能正确处理“王海现象”。

法的价值是法所具有的，通过满足人的需要表现出来的对人的积极效应。那么《消法》的价值是什么呢？这可以从其产生来予以说明。消费者运动的出现和消费者权益保护法的诞生，是对传统民法的重大突破。在商品经济不发达阶段，消费者与经营者的法律地位平等，有平等的意思能力和决策能力，法律给予双方以平等的保护，“生产者与消费者间的关系，被认为具有对等性和互换性。消费者对于商品和劳务的选择具有充分的自由，单靠民法违约责任，即可以保护消费者的权益，维持双方之间关系的平衡”。[6]但是随着社会经济、技术的发展，生产者、销售者和消费者日益分离，客观上已形成经营者与消费者的不平等地位：一方面经营者凭借其强大的经济、技术实力，以谋求巨额的经济利润，不惜采用各种手段损害消费者的利益；而另一方面，消费者面对着日益繁多的商品、铺天盖地的广告、日新月异的技术，已失去了与经营者平等的意思能力和决策能力，已渐成市场交易中的弱者，而在传统民法制度下，这样的弱者已不可能得到法律的保护和救济，相反民法的平等保护在客观实践中成为了对经营者利益单方面保护的法律根据。正是基于这一种事实，随着世界范围内消费者运动的普遍兴起，各国均相应地制定了保护消费者利益的专门法律，对消费者利益进行不同于民法的特殊保护。其理论基础是消费者在消费交易中处于弱者地位，需要法律加重经营者的义务，赋予消费者特殊的权利，谋求与经营者在实际中的平等，以维护正常的交易秩序。可见《消法》具有公平价值和秩序价值。

《消法》第49条关于惩罚性赔偿规定是怎样来实现其公平价值和秩序价值的呢？首先，由于这种行为发生的高频率，销售假货或者欺诈地提供服务的行为不仅是对个别消费者私人利益的侵犯，而且是对国家和全体消费者共同利益的侵犯，是对社会权利的侵犯，惩罚性赔偿削弱不法经营者的经济基础，防止他们重新作恶，防止社会上其他人模仿其行为，同时也可以保护其他合法经营者的权益，因而，惩罚性赔偿的规定有利于维护社会经济秩序。其次，在实践中，有很多消费者由于种种原因而放弃了请求权，据1996年中国消费者权益保护状况调查，有62.5%的消费者当权益被侵害时采用的是“忍”的态度，只有6.2%的人投诉并寻求社会帮助，更可悲的是竟然没有一人愿意诉诸法院的司法保护。从1993年至1995年的三年间，全国获得加倍赔偿的金额不足100万元，占立案查处总值104亿元假冒伪劣商品的1/7000。这样，行为人因其不法行为而支付的成本便大大低于他们由此获得的利润，实施这种侵权行为便成为一种有利可图的勾当，这是不公平的。惩罚性赔偿的规定可以提高行使请求权案件的数量和单个案件的赔偿数额，诱动消费者走近法律保护，以实现法的公平价值。通过惩罚性赔偿的实施，使不法行为人感到无利可图甚至反受其害，这样，就可以减少商品销售和提供服务活动中的欺诈行为的发生，保护正常的社会经济秩序，实现法的秩序价值。再次，从受害的消费者成本的角度来看，在司法实践中，消费者个人受到损害的金额一般并不大，受害的消费者所获得的补偿赔偿金往往低于他们的实际损失。有一些成本，如行使追索权耗费的时间、精力和财力（含诉论费、调查费、律师费等），以及忧虑等等，是很难通过司法救济获得补偿的。惩罚性赔偿弥补了这一不足，保证着公平价值的实现。当然，这也有可能使消费者获得高于实际损失的赔偿，这也不能说不公平，这可以看成是他打假为社会作贡献的奖励。

从上述三个方面看出，《消法》第49条规定是通过惩罚性赔偿金来鼓励消费者同欺诈行为的假货作斗争，从而实现其公平价值和秩序价值。

对“王海现象”能否适用《消法》第49条，关键涉及两个问题：一是以索赔为目的的“知假买假”者是否应受《消法》调整；二是在购买者“知假买假”的前提下，销售者（或经营者）的行为是否构成欺诈？对这两个问题，我们不妨从《消法》的价值的角度来逐一分析。

对于第一个问题，以索赔为目的的“知假买假”者不是消费者，因为《消法》第二条规定的消费者“为生活消费需要购买、使用商品或接受服务”的个人。可见，作为消费者，一要有为生活消费需要的目的；二是购买、使用商品或者接受服务；三必须是自然人。王海们以获双赔为目的，“知假买假”显然不具备消费者的三个要素，牵强附会地“打球”，认为消费者除生产者、经营者以外的人，硬将他们纳人消费者范畴，这种做法不仅与法律规定不符，也不能使人信服。但是，王海们不是消费者是一回事，应否受《消法》调整又是另一回事。从《消法》的价值看，王海们的行为有利于实现其公平价值和秩序价值，其所实现的公平价值是社会公平价值，制假售假行为不仅给消费者和合法经营者造成损害，而且危及国家和社会全体的利益，王海们是代社会讨回公道和公平。同时，王海们的行为也有助于《消法》的秩序价值的实现，他们的行为使制假售假者感到震惊，是对合法经营者的保护，因而王海们被普通百姓甚至许多经营者当做英雄加以赞誉，王海个人也由此而获得中国保护消费者基金会向他颁发的奖金。法的价值是推进法不断演进的动因，是法逐步完善的内在根据。因此笔者以为在立法上应尽快将以索赔为目的的“知假买假”者纳入《消法》的调整范围，以便在司法实践中处理此类案件有明确的根据。在立法尚未完善的情况下，司法机关处理此类案件，可以《消法》第6条“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任”为根据，将以获得赔偿为目的而“知假买假”者纳人《消法》的调整范围，使王海们具备适用《消法》第49条的前提条件。

欺诈消费者行为处罚办法篇4

    知名的品牌公司,业务精通器宇轩昂的设计师,信誓旦旦的庄严承诺,在赢得信任的同时也撬开了消费者的钱包,在众多签约者中有三位经历过多次装修饱尝甜酸苦辣滋味的消费者也毫不犹豫毅然签约。南某,私营企业家,签约装修一幢约300平方米的别墅,部分材料自备,装修款30多万元;邵某,文艺工作者,签约装修一幢约270平方米的别墅,全部材料自备,装修款十余万元;王某,法律工作者,签约装修一套200多平方米的复式住宅,部分材料自备,装修款22万元。三人先后与上海荣欣家庭装潢有限公司北京分公司签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》,按约定交付装修款,并由东方家园世纪顺丰家居广场在合同“家庭装饰装修市场合同认证意见”栏中加盖公章。可是接下来连连发生的相同怪事让这三位觉得自己无异于掉进了一个美丽的装修“陷阱”。

    “陷阱”一:工程开工后,既没有了前期市场导入的上海施工队伍,也没有经过严格上岗培训的施工人员,所看到的是工程被连连转包,野蛮施工,工程质量低劣,存在严重安全隐患。“陷阱”二:装修材料以次充好,偷工减料,预算不实价格欺诈。“陷阱”三:向公司反映解决上述问题期间,施工队伍竟然不告而别全部撤出施工现场终止施工。“陷阱”四:到东方家园世纪顺丰家居广场交涉尽快协调解决恢复施工时,遭到拖延与拒绝。“陷阱”五:经到工商部门查询,得知在《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》上加盖市场合同认证章的“东方家园世纪顺丰家居广场”,根本没有在工商局注册登记,不具有法人资格;而上海荣欣家庭装潢有限公司北京分公司系上海荣欣家庭装潢有限公司的内资分公司,属非法人单位,其注册资本为零,不能独立承担民事责任。这就意味着即使运用法律手段,荣欣北京分公司和家居广场也会冲破法网逃之夭夭,因为二者不具有法人资格不能作为诉讼中的被告主体参与诉讼。

    连续五个精心设计的“陷阱”,将三位装修者推向十分尴尬的境地,被迫拿起法律武器把荣欣北京分公司的开办单位上海荣欣家庭装潢有限公司追加为被告告上法庭。最后的判决虽然在一定程度上维护了消费者的权益,但我们还能看到的是,上海荣欣家庭装潢有限公司北京分公司恶意欺诈终止装修后,能够长期无偿占用南某、邵某、王某交付的60多万元装修款,即使法院判决也无须付任何利息,所支付的违约金还能和已扣除的部分装修费用折抵,何乐而不为,何况又有几个人能够冲出五个精心设计的“陷阱”呢。由于三个法院判罚时没有适用双倍赔偿即惩罚性赔偿责任原则,违法企业即使被处罚也还是不赔反赚,久而久之,守法经营的企业也不守法了。

    因此,我国所面临的正是不善于运用惩罚性赔偿责任原则的尴尬局面,以至法律失效。

    从法律规定方面看

    消费者权益保护法第四十九条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”合同法第一百一十三条第二款规定:“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”《欺诈消费者行为处罚办法》第六条规定:经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

    装修者是消费者,装修公司进行装修提供的是一种服务,因此住宅装修也是一种消费行为,也应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》、合同法、欺诈消费者行为处罚办法有关双倍赔偿的相关规定。

    从立法精神方面看

    确立惩罚性赔偿责任的立法原意是:第一充分反映社会各界强烈要求对侵犯消费者合法权益的违法行为予以严厉制裁的呼声,充分体现对消费者进行特殊保护的政策;第二有利于鼓励消费者运用法律武器同违法行为作斗争;第三有利于预防和打击违法经营者,具有惩戒功能;第四惩罚性赔偿责任制度是人民群众同违法行为作斗争的有利武器。

    1994年1月1日开始施行的消费者权益保护法开创了我国惩罚性赔偿责任制度的立法先河。在传统的民法理论中,损害赔偿的范围以受害人的实际损失为限,也就是实际损失有多大,就给予多大的赔偿。而惩罚性赔偿则不仅要赔偿受害人的实际损失,还应赔偿一定的标准计算出来的其他费用。这对受害人具有充分弥补损失的作用,对于侵害人则具有惩戒功能。

    1999年的合同法的规定进一步突破了传统民法中合同责任只在于填补损失而不在于惩罚的理念。随后,最高人民法院将消费者权益保护法、合同法已经确立的惩罚性赔偿责任原则具体化,适用于商品房买卖领域中,当在商品房买卖过程中出现恶意违约和欺诈时,可以适用惩罚性赔偿责任。

    惩罚性赔偿责任原则是企业建立诚实信用制度的必要手段

    据不完全统计,2003年北京家居、建材行业的经营总量已突破360亿元人民币。巨大的商机背后如果没有附之以必要的诚实信用制度建设,那么恶意欺诈假冒伪劣甚至犯罪活动必然层出不穷。当前一系列企业失信于消费者的事件,即让人触目惊心,又令国民对社会充满“整体信用危机感”。企业缺少信用保证已经产生了极其恶劣的社会影响,企业诚信的丧失,严重阻碍了中国民众对消费的信心,已经成为遏制经济发展的“败血症”,正在无情地吞噬着健康运行的市场经济的“躯体”。

    如果对装修行业中的恶意欺诈、假冒伪劣、背信弃义的做法视而不见听之任之,不善于运用惩罚性赔偿责任原则实施重罚,那么一个装修企业信用链条的断裂,将会给全部正常运行的装修领域信用链条带来巨大的破坏作用。因此当我国诚实信用的理念被还不太适应市场经济的企业所抛弃时,惩罚性赔偿责任原则就应该迸发出本身固有的震慑力,使违法企业因惧怕重罚而得到矫治。

    惩罚性赔偿责任原则在装修欺诈案件中的具体适用

    房屋装修是一项综合整体工程,由地砖、地板、屋顶、墙面、水电气、洁具、灯具等多种项目组成,具有专业性和知识性,消费者在装修过程中常常会遭遇到价格、品牌、质量方面的欺诈。因此,在适用惩罚性赔偿责任原则时应按以下两种情况处理:

    1.全面欺诈的按照所收取装修款的一倍赔偿。例如:上海荣欣家庭装潢有限公司北京分公司这种恶意终止装修的,应该按照所收取装修款的一倍赔偿。

欺诈消费者行为处罚办法篇5

内容提要: 传销在中国用语混乱,其性质与范畴在不同时期差异较大,但欺诈传销一直是打击的重点。欺诈传销侵害了他人的财产权,也扰乱了市场经济秩序和社会管理秩序,需以刑罚规制,但不应以非法经营罪论处。欺诈传销不是一种经营行为,而是以从事经营活动为名的经济诈骗行为,应当独立成罪。《刑法修正案(七)》的组织领导欺诈传销罪规定的要件内容和所处位置恰当,但最高法定刑偏低。

自上世纪80年代末从日本登陆我国内陆地区以来①,传销一词就在刑法内外频频出现,但其概念的内涵和外延不断地演化,其法律性质也在合法与非法之间反复摇摆。究竟哪些传销行为严重危害了社会、应受刑罚处罚?在对其进行的刑法规制中是单独入罪,还是以他罪论处?学界及司法界一直聚讼纷纭。2009年《刑法修正案(七)》又规定了组织领导欺诈传销罪,在惩治传销行为时如何适用新罪?本文拟从传销在中国的流变历程着手分析其本体结构,进而探讨传销行为的入罪机理及其适宜径路。

一、传销概念的历史性清理

传销本为直销的一种具体形式, 20世纪20年代起源于美国[1]。广义的直销即无固定地点销售,包括直接行销、自动售卖和狭义直销,狭义直销则包括单层次直销(展销、聚会销售和上门推销)和多层次直销,其中不正当的多层次直销被称为金字塔销售欺诈、老鼠会或滚雪球等。由于我国港澳台地区和东南亚各国将多层次直销简称为传销,传入我国时也就沿用了这一称谓。但传销一词在我国的使用如同其存在状态一样一直处于混乱不堪的境地,无论是法律法规的规定还是坊间流传的俚语,传销的内涵外延乃至其法律性质都在发生着变化,且反差极大。只有对其各个时期的概念进行历史性的清理,才能对其作刑事视域内的进一步的分析与探讨。

传销登陆中国以后在上世纪90年代初期即开始了迅猛的无序发展。由于当时没有相关法律法规对其进行规制,在高额利润的刺激下,各种不规范的直销企业、非法传销组织纷纷涌现,一时泥沙俱下。此时的传销包括单层次直销,也包括多层次直销,且以欺诈的多层次传销为主。1994年国家工商管理局下发《关于制止多层次传销活动违法行为的通告》后,传销业进入限制发展期,既赋予传销行为以合法地位,又对其进行严格限制和监控。1997年《传销管理办法》第2条规定,传销是生产企业不通过店铺销售,而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式,它包括多层次传销和单层次传销。此时,经批准的多层次传销和单层次传销为合法传销,未获批准的传销行为被作为非法传销予以打击,但重点依然是欺诈传销。此时的传销与国外狭义的直销同义。

1998年国务院《关于禁止传销经营活动的通知》后,传销行为在中国面临全面禁绝,外商投资的传销企业也必须进行转型经营,实行店铺或店铺加推销员的模式经营。至此,所有传销均为非法,转入地下以其他各种名义隐蔽进行的传销为变相传销。2001年,最高人民法院作出批复,禁止传销后仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚,同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚,传销正式进入刑事视域。为履行我国入世的承诺, 2005年国务院同时颁布《直销管理条例》和《禁止传销条例》,传销进入单轨发展期。《禁止传销条例》将“拉人头”、“骗取入门费”和“团队计酬”等行为纳入传销行为一如既往地予以禁绝,并展开各种专项行动进行严厉打击,而《直销管理条例》将原有的单层次传销规定为直销行为,在从严监管下允许其有序发展。2009年《刑法修正案(七)》规定了组织领导欺诈传销罪,传销行为在刑事视域中又开始了单独入罪的历程②。

有观点认为,在《禁止传销条例》实施以后,传销将取代以前的“传销”、“变相传销”、“非法传销”等名词,成为此种违法行为的统称[2],即传销包括原有的多层次传销行为和违法的单层次传销行为。但笔者认为,单层次传销由于没有无限递增的网络人际链,难以用来短时牟取暴利,不会演变成欺诈传销,既然单层次传销行为可合法发展,则与其对应的非法单层传销行为就应称为违法的直销行为,由《直销管理条例》予以调整,应当从传销行为中独立出来,还原传销概念的本来面目。具体而言,现在的传销应仅指原有的多层次传销行为,包括欺诈的多层次传销行为和非欺诈的多层次传销行为。

二、传销概念的结构分析

(一)《禁止传销条例》中传销的结构分析

多层次直销行为以倍增学、人际学和网络学等原理为基础,在产品的销售过程中,利用“自己人效应”的人际链组建呈几何级数倍增的放射状网络,以实现市场份额和经济效益的倍增,目前是全球直销市场的主流。但在消费者与网络成员同一的情况下,这样的倍增原理实际上是一个零和法则:一个成员收益多少,其下面的成员就失去多少。由于其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、成员的流动性与分散性,需要以成熟的消费心理和完善的法律制度为前提,否则很容易蜕变为诈骗的工具,演变成老鼠会。

《禁止传销条例》第2条对传销行为作了明确界定:本条例所称传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。第7条更进一步列举了传销行为的三种表现形式: (1)拉人头,即组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的; (2)骗取入门费,即组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的; (3)团队计酬,组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。

单纯从法条的语义上分析,拉人头似乎不需要骗取入门费,但如果参加者不交纳入门费,组织者或经营者拿什么去付酬?自己又如何获利?所以,骗取入门费是拉人头的应有之义。同样地,骗取入门费似乎不一定要求参加者发展其他成员加入,没必要形成上下线之间的人际链,但如果不要求滚动发展这种人际链,传销如何与“排位”或“买份”等非法集资行为相区别③?笔者认为,这只是打击传销的便宜之举,因为“现在的非法传销组织更加狡猾,往往单线联系,分散活动”,且成员处于流动状态,要证明上下线之间的人际链关系相当困难,所以法规少列要件以简化证据,加大对欺诈传销的打击力度。但在查明是“排位”或“买份”行为时,应当认定为非法集资行为。因此,拉人头和收取高额入门费行为虽然表现不同,但其实质是对一种欺诈活动的不同描述[2]。

团队计酬的规定没有要求必须骗取入门费,只要求具备滚动发展层级性人际链,并实行团队计酬,就可认定为传销。但在欺诈传销中,传物传销的产品价格远高于市场同类产品,在正常的销售中无人购买,只有在短时暴富的利诱和强烈的精神控制下,才可能销售出去,所以购买者依然是传销成员,只是传销产品和传销人员不再一一对应,上线往往鼓励下线囤货来获取更多的返利或薪酬,实际上线是对下线反复骗取入门费,传人传销中更不可能有外在的人员无故交纳入门费。所以,欺诈的团队计酬必然骗取入门费。非欺诈的团队计酬即国外正当的多层次直销,不需交纳入门费,其产品价格较为合理,借用传销网络以更快地扩大产品的市场份额,在我国往往为直销企业等相关市场主体所实施。由于其与欺诈性传销“基本特征相似,容易发生演变”[2],我国没开放多层次直销,所以此种行为非法。笔者认为,二者虽然特征相似,但本质迥异,应将非欺诈传销作为直销违规行为予以规制,但《直销管理条例》第52条规定,直销违法行为同时又违反《禁止传销条例》的,依照后者有关规定予以处罚。将非欺诈传销与欺诈传销一同纳入严厉打击的轨道,未免矫枉过正,且轻重失衡。

综上,《禁止传销条例》中的传销行为具有两大特征:组织特征和计酬特征。组织特征要求成员无限发展下线,组成层级明晰的网络人际链;计酬特征即团队计酬,根据该成员直接或间接发展的下线的人员数量或者销售业绩计算和给付报酬或返利。是否收取入门费是欺诈传销和非欺诈传销的界分点,而根据收取入门费的方式,即该传销是否存在产品,又可以分为传人传销和传物传销,其中传人传销是最主要的形式。

(二)《刑法修正案(七)》中传销的结构分析

《刑法修正案(七)草案》以空白罪状的形式规定了组织领导传销罪,认定传销行为需依相关法律、行政法规的规定确定。但如上所述,依据现有的《禁止传销条例》,传销概念是指除合法直销以外此种违法行为的统称,传销不但包括欺诈性的多层次传销,还包括非欺诈的多层次传销,对此一同予以刑罚处罚有违刑法的谦抑品格,且各种传销行为的具体结构和社会危害性程度相去甚远,以同罪论处,有悖于罪刑法定和罪刑均衡的基本原则。

《刑法修正案(七)》则采取了叙明罪状的方式规定传销活动,从该规定中,可以得出刑罚规制的传销行为的完整概念,即传销行为是指以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的行为。与草案相较,内涵要件增加,外延限缩,只针对欺诈传销进行刑罚规制,更有利于准确认定和处罚此类行为。

据此,《刑法修正案(七)》中的传销行为应当具备以下基本特征: (1)行为具有聚众性与对向性,既有组织、领导、发展他人加入传销的行为,又有与之对立的参加者的加入行为; (2)组织的层级性与封闭性,传销行为是在一个具有明晰层级的网络之中进行的,该网络由上线、下线无限连接而成,并以网络的层级实行团队计酬,且每个成员必须发展他人参加,不允许存在非传销人员的消费者,如果仅仅是自己参加传销组织,则该行为不是传销行为; (3)占有的非法性与隐蔽性,欺诈传销的目的即在于非法占有入门者的财物,通过网络最大限度地攫取下线的资金实现短时暴富,但往往以专卖、、加盟连锁、网络直销、电子商务等各种合法名义掩盖这一目的,极具隐蔽性; (4)收费的必然性与欺诈性,欺诈传销必然收取高额的入门费,即以推销商品、提供服务等经营活动为名,虚构短时暴富的神话,要求参加者缴纳高额入门费以取得加入资格; (5)危害的严重性与扩散性,刑罚规制的传销危害甚巨,且从经济领域蔓延至政治、文化、社会领域,不仅侵害公民的财产权,还扰乱经济秩序,颠覆人们的人生观和价值观,滋生动荡之源,影响社会稳定。

此处规定的传销行为集拉人头、骗取入门费和团队计酬为一体,即为欺诈性的多层次传销,而不包括非欺诈的多层次传销,而且要求行为的每个构成要件都要有证据证明,不能适用推定来简化证据或倒置证明责任。而且,鉴于非欺诈的多层次传销将来在社会诚信体系健全、群众消费心理成熟和相关法律制度完善的条件下会得到批准发展,本罪的罪名宜确定为“组织领导欺诈传销罪”,以示欺诈传销与非欺诈传销的本质区别。

三、传销行为的入罪检视

组织领导欺诈传销罪的设立为传销行为的单独入罪提供了法定依据,但只有明晰其入罪机理,才能在司法实践中正确地适用,避免出现合理不合法或合法不合理的情形。刑法的不得已原则要求在其他法律不能有效调整该行为,但若再不用刑罚调整,相应的法律制度就会崩溃的时候动用刑罚,“动用刑罚手段来规制非法传销应当是补充性之最后手段”[3]。而罪刑相适应的原则要求“立法上的法定刑幅度严厉性程度的确定应该以预防的需要为基点,但不得超出犯罪的严重性所允许的程度”[4]。是否予以刑罚处罚总是在犯罪嫌疑人的基本人权和全体公民的基本人权之间做出选择,因此,传销行为的入罪点应是其危害性达到了这样一个程度:社会相关成员普遍感到不用刑罚调整此行为,自己的基本权利就会受到威胁。因为“刑法存在的正当性,在于它对于保障社会团体和睦昌盛的共同生活有着无可争议的必要性”[5]。

(一)非欺诈传销不宜入罪

直销企业实行无店铺经营,单层次的直销难以迅速拓展市场,所以往往“明修栈道,暗度陈仓”,在直销的掩盖下实施团队计酬的多层次传销,以期能以几何级数的速度实现市场和效益的倍增。非欺诈的多层次传销行为存在真实有价值的产品,而且价格较为合理,不收取入门费,此种传销虽不会侵害反而会增加参与者的利益,甚至一定程度上还能为消费者提供更好的服务。但我国没有放开多层次直销,这对其他相应企业的利益必然会造成损害,不利于形成健康有序的市场竞争秩序。非欺诈的多层次传销和欺诈的多层次传销仅差“骗取入门费”一个要件,一旦突破监管、越过此要件,演变为欺诈传销,就会给社会带来深层的灾难,对此进行严打以构筑防堵欺诈传销的堤坝也许有一定的合理性,但其手段只能限于非刑罚的方式,因为刑罚的严厉性决定其只能针对严重危害社会的行为本身,而不能用以制裁那些仅是可能导致严重危害行为的行为,“对功利的追求只能在报应允许的范围内进行,超出报应允许的范围的刑罚,即使能有效地服务于预防犯罪的目的,也因不具有公正性而是不正当的”[5]。故对此只需采取行政方式予以规制,不必动用刑罚,事实上,在司法实践中尚未用《禁止传销条例》查处这种非欺诈性传销[2],这也符合国际上只对欺诈传销动用刑罚的惯例[6]。

(二)欺诈传销应当区别入罪

作为国际公害的经济,欺诈传销在社会转型期的中国,给个人、家庭和社会带来了深重的灾难。欺诈传销侵犯了广大成员的财产权,有时还包括人身权。表面上看,加入者自己“自愿”交纳入门费,是一种投资或消费行为。但从被邀约开始,新人就被各种合法的外衣所蒙蔽,到达传销窝点后更是面临各种程式化的活动,生活在虚构的生活情境之中,被灌输新的价值观念,稍有不从即被控制人身自由,甚至带来伤亡的后果[7]。新人在人身和精神双重控制下,交纳入门费加入传销是必然的结果。所以,入门费的交纳不是成员的自愿,而是在利诱和控制下的被骗,往往还伴随着对成员自由权、健康权甚至生命权的侵害。尽管有一部分成员确实因此而暴富,但更多的成员尤其是最后一批成员必然是血本无归。

其次,欺诈传销严重破坏了经济秩序。欺诈传销之所以频频得手,是因为它总是披着合法的外衣,以推销商品、提供服务等正当的经营活动为名招徕消费者,但却骗取他人财物,破坏了市场交易秩序。欺诈传销往往以直销为名,行传销之实,直接扰乱直销市场秩序。传人传销以“参与民间资本的运作”或者各种投资为名,大肆非法集资,吸纳大量民间资金,破环金融监管秩序,危害国家经济安全。传物传销中其产品多为假冒伪劣产品,几乎没有经济价值,有的还存在安全隐患,破坏产品质量管理秩序。

欺诈传销带来的最深远危害在于其颠覆人们的人生观、价值观,滋生社会动荡之源,破坏社会秩序,影响社会稳定。欺诈传销以“杀熟”为发展下线的主要方式,毁灭了个人基于血缘的赖以生存的信任资源,破坏为人诚信的价值观念,危及了整个社会的信用体系和道德基础。欺诈传销往往吸收文化较低、技能有限、出路不多的弱势群体,扭曲他们的价值观念,把传销美化成改变他们命运的唯一机会,体系一旦崩溃,他们的生活难以为继,个人理想的毁灭和对社会的愤恨容易引发④。传销组织不断激化上线和下线的两级对立,无法满足其恣意煽起的人人都能赚钱的需求,“这种普遍无法满足的需求,终会酿成社会的动荡之源”[8],甚至危及国家安全⑤。

欺诈传销的整体危害性十分严重,需要刑罚予以规制,但其内部却存在具体的分工,各个成员实施的行为种类不同,危害性程度亦有差异,入罪与否需要具体分析。传销组织一般实行五级三阶制,分为会员、推广员、培训员、员和商⑥。会员参加传销组织的行为不是传销活动发展

下线的行为,危害的只是自己的利益,不宜入罪。推广员虽已发展了下线成员,但其在整个组织中的地位很低,没有参与组织策划活动,所起作用轻微,危害不大,也不易入罪。培训员则已发展较多下线,是传销成员经常见到的最高领导,负责对成员进行人身、资金和精神控制,并培训他人如何发展下线,起到了巩固、发展传销组织的作用,其社会危害性较大,其行为应受刑罚处罚。员和商为传销组织的核心,是整个传销活动的发起者、策划者和领导者,虽然基本上不与成员见面,但却通过培训员操纵、掌控这个组织,是传销危害之源,理应受到刑罚制裁。

四、欺诈传销行为入罪的径路检讨

如上所述,欺诈传销理当入罪,但究竟如何入罪却是争议的问题。是简便的口袋入罪还是审慎的区分入罪或单独入罪?罪刑法定和罪刑相适应原则无疑都要求行为入罪必须正确归置,以罚当其罪。刑法不仅是裁判规范,也是行为规范,只有选择恰当的入罪径路才能发挥其保障人权的指引功能。

(一)对现有入罪径路的批判

2001年最高人民法院作出批复,禁止传销后仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。由此开辟了传销行为以非法经营罪论处的入罪之道[9]。这里的传销或变相传销实际上特指欺诈传销行为,因为刑法是不会处罚司法实践中连行政处罚都没有制裁的经济行为。此前也有人主张把非法传销作为非法经营罪的客观行为之一予以惩治[10],之所以如此是因为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一堵漏要件敞开着入罪的口袋。但笔者认为,欺诈传销不能认定为非法经营罪。

非法经营罪处罚的行为只能是特定的非法经营行为。该行为首先必须违反刑法第96条规定的国家规定,并严重扰乱市场秩序。其次,同罪下的行为还必须性质相同、类型相似,这是罪刑法定和罪刑相适应原则的基本要求。因此,“其他经营行为”须与前面列举的四种行为一样,其经营的对象“是指国家根据宏观调控的需要,为维护国家、人民的利益而规定在一定时期内实行限制性经营的物品”[11]。但传物传销的产品则往往是化妆品、保健品或健身器材等非限制买卖的普通产品,这些产品只是证明加入传销组织的道具而已,并无多大消费价值,而作为欺诈传销主要方式的传人传销更是“传而不销”,根本没有产品或者成员始终见不着产品。据此,传销不是此类非法经营行为。

即使按照批复把非法经营罪规制的对象扩张至某种经营方法,则其与前四种行为一样,同一时期应当存在与之对应的正当经营方法。因为非法经营罪的客体是国家经营许可制度,这种制度“在普遍禁止的基础上允许适格主体在法定范围内从事经营行为”[12]。如果这种经营方法被全面禁止,很难认定其还是经济活动中的经营行为,如贩卖和拐卖人口不可能是一种经营行为。如此对其的处理恰好与批复相反, 1998年4月18日前由于存在合法的多层次传销,所以欺诈传销是非法经营行为,而此后由于不存在合法的传销,所以其根本不是一种经营行为,也就不能以非法经营罪定罪处罚。

“经营”本意为“筹划并管理(企业等)”[13],显然是指生产、流通领域的各种经济行为。市场经济行为应当符合基本经济规律,以营利为目的,通过制造、运输、储存、买卖等行为实现利润的最大化。而欺诈传销只是不断要求加入者发展下线,注重人头的增加,对产品或服务本身并没有进行所谓的经营,消费者都是内部成员,何况大多数传销根本没有产品,其意不在市场的有效占有,而是追求短时间内财富的积聚,“其特点是以发展人员多少作为提取报酬的标准,整个传销网络完全依靠下线人员交纳的金钱维系运作,同正常的经营毫不相干”[14]。商品或服务的价格固然要受价值规律和供求关系的影响,但其前提必须是真实意思的表示,这是自由买卖的核心。但欺诈传销在收取入门费时既隐瞒真相,又虚构事实,把实行的欺诈传销说成是直销或其他合法经营,同时以短期获取暴利相利诱,使被害人产生“将自己的财物转移他人后会产生更大的回报”[15]的认识错误而交纳入门费。因此,欺诈传销既不是生产经营行为,也不是自由交易行为,也就不可能是非法的经营行为。

司法者在法律适用过程中对法律条文进行解释本无可厚非,尽管我国的司法解释通常“形成具有普遍效力的一般解释性规定,……绝大多数属于不针对具体个案裁判的抽象解释”[16]。但把本不是经营行为的欺诈传销解释进非法经营罪的小口袋,确有违背《宪法》和《立法法》进行司法造法的嫌疑。

(二)欺诈传销应有的入罪径路

传销作为直销中的一种市场营销方式,价值本为中性,其社会危害性的有无和大小决定于运用它的行为人的主观意图的内容。它既可以用来进行正当性的销售,尤其在发生经济危机的时候,启用信任资源推销产品,更有利于促经济的发展。但在非法意图的驱使下,也可以用作违法犯罪的工具,根据《关于禁止传销经营活动的通知》第1条,传销就可以用来进行、帮会和迷信、流氓活动,实施价格欺诈、骗取钱财、推销假冒伪劣产品、走私产品、谋取暴利、偷逃税收等行为。因此,具体传销活动的性质应当以组织领导者的主观故意的内容来确定,进而找寻其入罪的径路。

主观上,欺诈传销以非法占有为目的。欺诈传销行为的主观目的不是《禁止传销条例》所规定的牟取非法利益牟取非法利益是指在经济领域中通过违法的经营行为牟取的利润,而如上所述,欺诈传销已经不是经济上的经营行为,所以欺诈传销不可能像其他经济行为一样牟取到经济利润,其主观上也就不会把不可能实现的结果作为行为的目的,而是以非法占有为目的。这里的非法占有即不法所有,“行为人主观上意图排除权利人而使自己以所有人自居,对财物依经济上的用途而予以使用、收益或者处分”[15]。传销的组织者和领导者骗取入门费后,在内部直接按照五级三阶制进行了再分配,除一部分用作下次骗取入门费的活动经费以外,大部分被组织领导者攫取,剩余部分被其他上线层层瓜分,然后视为自己的私有财产加以使用。而被害人在交纳入门费后已不再是这笔费用的所有人,没有也无法控制其此后的用途,更不能享受使用、收益或者处分的权利。该被害人也许会参加下一次的入门费瓜分,但其得到的不是自己交纳的财产或者其孳息,而是共同骗取的他人财产。如同诈骗罪的规定一样,《刑法修正案(七)》也未明确规定“以非法占有为目的”,但“骗取财物”已表明了这一目的。

客观上,欺诈传销实施了隐瞒真相,虚构事实,骗取财物的行为。传销组织往往以推销商品、提供服务等经营活动为合法外衣,邀约被害人,然后发动信任资源网络针对人性的各种弱点营造新的情景,不断跟进洗脑,使被害人陷入认识的误区,以为自己在参与一个可以短时暴富的合法经营活动,进而交纳入门费。欺诈传销宣传不但隐瞒了非法活动的真相,还虚构了一个短期致富的梦想,但在这种纯粹的资金再分配体系中“只有不到2%的人发财,剩下的98%的人破财”[1],而那些发财的人注定是传销活动的组织者和领导者。传人传销是裸地骗取入门费,但在传物传销中毕竟有产品交易的事实,传销组织似乎为获得入门费付出了对价,“必须把权利人失去的财产与其所得到的回报两方面结合起来考察,才能最终确定其是否有实质的经济上的财产损失以及损失的多寡”[17]。入门费和产品实际价格相差甚远,被害人之所以交纳入门费也并非出于消费的需要,而是为了获得发展其他人员的资格以实现致富的梦想,产品在这里只是证明入门的道具而已,所传物传销依然是一种诈骗行为。因此,《刑法修正案(七)》将其定性为“骗取财物”的行为。

因此,欺诈传销应定性为危害严重的经济诈骗行为,而不是非法经营行为。《刑法修正案(七)》将其与合同诈骗罪置于同一法条是妥当的。但其法定最高刑低于诈骗罪和合同诈骗罪,有轻重失衡之嫌。在《刑法修正案(七)》生效以前发生的欺诈传销,可以诈骗罪定罪处罚,在溯及力上遵循从旧兼从轻的原则;此后发生的应依据特别法优先的原则,按照《刑法修正案(七)》以组织领导欺诈传销罪定罪处罚。欺诈传销同时构成其他犯罪的,依据想象竞合的原则从一重处,但在欺诈传销过程中若因其他行为构成其他犯罪的,则应数罪并罚。本罪的规定虽然取消了原草案中“情节严重”的入罪要件,但根据刑法第13条和第101条的规定,情节显著轻微的不应入罪,故本罪刑罚应与相对应的行政处罚有机衔接。根据刑法第231条的规定,单位也可构成本罪。由于本罪是必要共犯,其责任的承担不同于任意共犯,刑法只是规定了组织者和领导者的刑事责任,则意味着不追求其他参与欺诈传销活动者的刑事责任,因为“特别是关于已经规定有处罚参与者的集合犯,就不应再适用刑法总则上的共犯规定。对没有被规定为集合犯的参与行为,应认为是不可罚的。”[18]

注释:

①关于传销传入中国的时间,有的认为是上世纪80年代末(张浩编著:《非法传销揭秘》,东方出版社2005年版,第223页。);但也有人认为是1990年(参见林力源著:《新编传销学》,广东旅游出版社1997年版,第96页。)。但现在业界的共识是———直销是1990年由雅芳公司带入中国的;而非法传销组织“老鼠会”则是1989年由一家日本的磁性保健床垫(japan life)“偷渡”过来的(参见纪宁:《传销批判:中国经济肌体中的类sars病症(上)》,载http: //www. blogchina. com /2004063035718. htm,l于2009年6月7日访问。)。

②《刑法修正案(七)》生效以后,司法机关即开始了具体的实践。(《武汉警方首用组织领导传销罪刑拘九名传销人员》,载http: //www.chinafcx. com /news_details. php? id=2415,于2009年6月7日访问。《南宁警方首用组织领导传销罪批捕传销主要人员》,载http: //www. xihuo. com /news/news_view. asp? newsid=1852,于2009年6月7日访问。)

③所谓“排位”或“买份”是指组织者主要依靠参加者交纳的入门费来获利,并从中支付先参加者的报酬,参加者不需要发展人员,交纳入门费后即自动获得一个位置,大多数国家将其列为非法或非法行为,我国现已将其作为非法集资行为处理。(参见刘敏著:《直销与传销》,中国工商出版社2007年版,第18-19页。)

④2000年3月安徽阜阳就发生了由退货讨债引发的5000多人围攻政府机关、封堵105国道的恶性。(参见刘敏著:《直销与传销》,中国工商出版社2007年版,第54页。)

⑤1996年阿尔巴尼亚的金字塔欺诈引发全国骚乱,导致梅克西政府下台。(参见刘敏著:《直销与传销》,中国工商出版社2007年版,第7页。)

⑥通常情况下,缴纳入门费便可成为e级会员或推销员,发展3下线就可成为d级推广员或组长,下线达到10人升级为c级培训员或主任,下线增至65人就成为b级商或经理,下线达到393人则升为a级商或总裁。(具体参见张浩编著:《非法传销揭秘》,东方出版社2005年版,第180页。)

参考文献:

[1]刘敏.直销与传销[m].北京:中国工商出版社, 2007. 6, 198.

[2]直销管理与禁止传销编辑部.直销管理与禁止传销[m].北京:中国工商出版社, 2006. 93, 17, 93, 92.

[3] [日]野村稔.经济刑法之论点[m].东京:日本现代法律出版社, 2002. 159.

[4]邱兴隆.刑罚的哲理与法理[m].北京:法律出版社, 2003. 321.

[5] [德]约翰内斯·韦赛尔斯.德国刑法教科书[m].北京:法律出版社, 2008. 5, 91.

[6]詹庆.“传销罪”罪名法定化之研究[j].政治与法律, 2009, (2): 48.

[7]皮曙初,吴萃.传销魔网悄然“网”向大学生[j].半月谈, 2009, (16): 39-40.

欺诈消费者行为处罚办法篇6

实践证明：这一规则的负面影响日渐明显，甚至已成为根除虚假广告的重要障碍。鉴此，笔者认为，除了加重对虚假广告责任者的行政、刑事处罚力度、拓宽消费者行使损害赔偿权的救济渠道外，通过立法包括司法解释的形式明确：因虚假广告给消费者造成的损害应适用《消法》四十九条确立的惩罚性赔偿规则，即明确扩大《消法》四十九条的适用范围，要求虚假广告责任人包括广告主、广告经营者、广告者给予消费者加倍赔偿并承担无过错连带责任。这应该是在现有法律框架下遏制虚假广告滋生的根本方法之一。唯有如此，才能充分发挥法律规范的预防、引导、教育功能，才能充分发挥法的威慑力、阻却力。

一、现有追究规则的缺陷和弊端

设法谋取并能够实现法外利益是虚假广告产生的根源。多年来，虽经行政的、经济的、法律的综合治理，在不同行业仍然肆虐着给广大公众和消费者带来不计其数的人身、财产损害的虚假广告。究其原因，排除执法不公、不严的因素外，主要在于：即便“制假”（在此指炮制虚假广告）者包括广告主、广告经营者和广告者按照现有的有差别地补偿性赔偿规则受到严格的追究后，仍然能够赚取比合法经营更多、甚至多几倍的非法利润，即“制假”从总体上仍然有暴利可图；即便他们承担民事、行政和刑事责任后暂时稍有收敛，但由于没有在经济上受到重创，非法利益的驱动仍然会成为虚假广告滋生的原动力。也就是说，现行的有差别地补偿性赔偿规则，非但不能从根本上遏制虚假广告的产生，反而纵容、鼓励了虚假广告的滋生、泛滥，大大增加了社会管理成本的支出。这一客观事实的存在，首先反映出确立无过错连带惩罚性赔偿规则的现实必要性；更为值得注意和深思的是，即便虚假广告给人们造成的有形损害得到了弥补、修复，但它们对人们心灵的伤害、污染是无法修补的，对社会交易秩序的破坏、对社会信用水平的下降、对中华民族在世界民族之林的形象的玷污是无可挽回、不可估量的。由此可见，确立无过错连带惩罚性赔偿规则还具有重大的社会价值。

二、制造、经营、虚假广告的行为符合惩罚性赔偿规则的适用条件

“惩罚性损害赔偿”，也称“示范性的赔偿”或“报复性的赔偿”，是指由法庭做出的赔偿数额超过实际的损害数额的赔偿。它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。该制度在美国法中不但适用于侵权案件，在许多州还广泛适用于合同、消费者权益纠纷。《消法》第四十九条借鉴了美国和我国台湾保护消费者方面的立法经验，创设了我国的惩罚性赔偿规则，使其成为追究责任方式的重要形式。这一规则的实质在于：承认市场经济条件下经营者与消费者之间处在不平衡的状态且存在利益冲突，必然会有部分经营者不择手段地损害消费者的利益。从这一条文中可以推断适用惩罚性赔偿规则的条件是：1、主体上，一方为经营者，另一方为消费者；2、行为性质上，经营者的行为是向消费者提供商品或者服务的行为且构成欺诈。而制造、经营、虚假广告的行为恰好完全符合上述条件，主要体现在：

（一）与买卖合同中的出卖行为一样，制造、经营、虚假广告的行为也是一种谋求私益的行为。

不论广告主、广告经营者、还是广告者，都将通过广告的设计、制作、服务和公之于众取得各自的利益。具体而言，广告主将会取得商品出售或服务供给后的直接利益；广告经营者和广告将会直接或以某种间接的方式从广告主那里取得物质的或非物质的利益。即上述三者均具备法定意义上的经营者的主体资格。美国《统一商法典》第二一零四条规定，“商人指从事某种货物交易业务或因职业关系以其他方式表明其对交易所涉及的货物或做法具有专门知识或技能的人，也指雇用因职业关系表明其具有此种专门知识或技能的人、经纪人或其他中介的人”。《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称“《反不正当竞争法》”）第二条第三款规定，“本法所称经营者，是指从事商品经营或者盈利的法人、其他组织和个人”。《消法》第三条[3]也有相同的意思表述。因此，为谋求私益、相对于受害人、消费者处于优势地位的广告主、广告经营者、广告者均是经营者，均负有《反不正当竞争法》第九条、《消法》第十九条及相关各条规定的义务，即不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

（二）与消费买卖合同的买受方一样，虚假广告的受害方主体最终也是直接或间接的在不同地域、不同层面的消费者。

虚假广告通过媒体传出后，受众主体可以囊括为两大部分：经营者和消费者。经营者作为受害主体的另一类，其遭受损失后获取补救的途径和措施不属于本文阐述的范围。本文仅就消费者受到虚假广告的侵害后应当适用的索赔规则做出表述。《消法》第二条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的受其它法律、法规的保护”。从中可以看出：消费者，即为满足生活消费需要直接、间接地从经营者手中，以商品交换形式获取生活资料和接受生活消费服务的个人。从总体上讲，与经营者相比，消费者具有组织结构松散、经济实力薄弱等特点且识别商品真伪的手段、鉴别商品质量缺陷的手段、保护自我的手段均处于弱势的地位。缘此，《消法》才确立了对消费者给予特别保护的原则、国家支持的原则等重要的“倾斜性”原则，以求得在总体上经营者与消费者权利义务关系的平衡、对等。这既体现了《消法》等相关法规的价值取向，也是建立惩罚性赔偿制衡机制的重要法理依据。在经营者与消费者的经济地位不对等、信息占有量严重不对称的失衡状态下，如果法律不建立相关的调整双方利益的制衡机制，依我国目前的诚信水平，尤其是对消费者的保护不十分有利的条件下，经营者宁愿选择虚假广告。鉴于这种现实的状态，国家有义务承担更多地保护消费者的职责，即通过法律的、经济的和行政的手段给予消费者特殊地保护。所以，由虚假广告引发的侵权损害赔偿关系，排除发生在经营者之间的那一部分外，完全可以归结为经营者与消费者之间的权利、义务关系，完全应当受《反不正当竞争法》、《消法》、《产品质量法》等相关法律的调整。

（三）制造、经营、商业广告的行为是经营者向消费者提供商品或服务的要约或要约邀请。

广告本身究其实质也是一种商品，是经营者通过某种形式向消费者或公众传达的一种或一类信息。《广告法》第二条第二款指出：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。从这一定义可以推断：（1）广告的目的是通过推销商品或服务获取私利；（2）广告是以直接或间接的形式传达出一种希望消费者购买商品或接受服务的意思表示；（3）广告是现代经营者一系列经营活动的组成部分，它和购买原材料、制造产品、获取经营技巧一样，是现代社会经营者把商品或服务转受给消费者的一个环节，是获取私利过程的一个重要步骤；（4）广告是现代社会产业分工中一种独立的经营行为，具有不可或缺的独立的社会价值。因此，制造、经营、虚假广告的行为是经营者实现经济利益过程中的重要步骤之一。

（四）制造、经营、虚假广告的行为完全是一种违反诚信原则的欺诈行为。

第一，从主体上分析，（1）广告主作为广告的始作俑者，从创意构思到确定广告的具体内容或委托他人提供设计、制作、服务或委托大众传播媒体，对广告内容是否具有真实性，主观上完全是一种明知的心态，自不用赘述；（2）广告经营者应当具有辨别委托设计、制作、服务的广告内容真实性的资格和行为能力。《广告法》第二十四条、第二十六条、第二十七条和第二十八条十分明确地规定了广告经营者应当具备的主体资格和查验、核实广告内容真伪的义务。作为经营者，如不能从技术上判明广告内容的真伪，则主体资格上存有缺陷；如因工作粗疏或轻信造成失误，更有甚者不论真伪、不计后果，则具有明显地主观过错。对于因为资格缺陷或主观过错造成他人的人身、财产损害，根据我国的现行的过错归责原则，当然应当承担赔偿责任；（3）广告者与广告经营者一样，《广告法》也为其设定了主体资格和责任能力。《广告法》第二十六条第二款规定，“广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理并依法办理兼营广告的登记”。“专门机构”的内涵虽然未在《广告法》中明确设定，但决不能因此否认广告者必须具备的主体资格。至于其责任能力的大小、范围则与广告经营者完全一致。由此可以推定：传播媒体如果没有尽到审查义务，致使虚假广告，欺骗、误导消费者的，应当承担赔偿责任（如果全国工商登记查询系统建立后，媒体的责任能力范围会更加明确）。

第二，从主观上分析，所有虚假广告的产生均构成欺诈。按照我国最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）中的规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况、诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。根据这一规定，构成欺诈的主观条件必须是故意，对于广告主来说也完全适合，《广告法》第三十八条也规定了其应当承担的民事责任。但是对于广告经营者、广告者来说，他们可能提出主观上的非故意进行抗辩。出现这一问题的原因，一方面是源自最高法院对欺诈的这一定论不够全面。根据法国、香港学者近年来的观点，欺诈分为积极的欺诈和消极的欺诈。最高法院的这一解释只说明了欺诈的一种，即积极的欺诈（欺诈方清晰地或明确地制造假相，或者隐瞒掩盖事实真相），没有涵盖另一种欺诈——消极的欺诈，即行为人以沉默放任的态度、模糊的言行造成的欺诈。具体到广告传播领域，表现为为广告经营者、广告者或因资格能力的缺陷或因疏忽大意没有尽到查验、核实的义务而形成了虚假广告。另一方面是源于《广告法》第三十八条也做出规定，“广告经营者、广告者明知或应知广告虚假仍设计、制作、的，应当承担连带责任”，即非明知或非应知就不承担赔偿责任。《广告法》的这一规定应该是立法的疏漏，它既与《广告法》颁行前的《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条[4]、最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（试行）第一百五十三条[5]、《中华人民共和国产品质量法》等法规中规定的产品严格责任不一致，也与《广告法》颁行后出台的《中华人民共和国合同法》第一百零七条[6]规定的合同责任不吻合，应当予以修正，因为广告责任是和产品责任是同一性质的民事责任，既然产品质量责任中不论销售者是否明知都应无条件承担责任，那么“制售”虚假广告的广告经营者、者不论是否明知，也理应根据无过错责任原则对其追究责任。由此可见，凡虚假广告的产生均可以欺诈追究相关行为人的民事责任。

三、确立无过错连带惩罚性赔偿规则的现有法律依据

基于前面的分析可知：虚假广告的责任主体与受众主体之间的关系完全相同于一般经营者与消费者之间的关系，都需接受《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消法》、《广告法》和其他相关法律规范的调整。因为这组法律群体有着共同的价值取向，即保护消费者的合法权益，维护社会主义的市场经济秩序。所以，《消法》第四十九条可以而且应当能够扩大适用到虚假广告责任主体与受害消费者之间的侵权损害赔偿关系。正因为如此，《消法》颁行五年后，1999年10月1日起实行的《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款又进一步规定：“经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”。这部效力等级更高的法律，进一步在概括的范围上明确了惩罚性规则的适用范围，即凡经营者向消费者提供商品或服务构成欺诈的，均可以此予以追究。这是立法明确做出对广告欺诈行为实行惩罚性赔偿的直接法律依据。令人高兴的是刚刚颁布、即将实行的《中华人民共和国食品安全法》在延续产品质量严格责任的同时，创新性地提出了适用于食品安全领域的生产者或者销售者对消费者所应承担的惩罚性赔偿原则[7]。

综上所述，笔者建议，应该尽快根据有关法律原则，针对虚假广告的责任范畴，做出明示性的惩罚性规定并运用于司法实践。唯有如此，才能有效实现对消费者的司法救济，彻底遏制不法广告，进而在全社会范围内进一步树立诚信经营的良好风尚。

参考文献：

1、王利明《惩罚性赔偿研究》（中国社会科学2000年4期）；

2、崔明峰欧山《英美法上惩罚性赔偿制度研究》（河北法学2000年3期）；

欺诈消费者行为处罚办法篇7

关键词:广告欺诈;法治;广告业自律;广告的社会监督

广告欺诈,象一个黑色幽灵,在经济生活中无孔不入,呈现屡禁不止,愈演愈烈的趋势。本文探讨广告欺诈的防治对策,以祈对规范广告活动,有效地遏制广告欺诈行为,促进广告业的健康发展,保护消费者的合法权益,维护正常的竞争秩序和社会经济秩序有所裨益。

广告欺诈行为的表现形式是五花八门、多种多样的,最常见的有:商品广告中有关商品质量、性能、用途、产地、价格、生产者、有效期与商品实际质量、性能、用途不符或者服务广告中对服务的内容、形式、质量、价格、允诺的宣传与实际情况不符;无商品、服务提供,主观上也没有提供的意图,而以欺诈性广告骗取钱财;谎称产品质量达到规定标准,认证合格,产品获得专利、获奖、获优质产品称号、生产许可证和商标注册证等内容的;擅自改变获奖级别、时间、颁奖部门或扩大商品获奖范围的;伪造、变造生产批号、广告审批等文件,进行虚假或夸大宣传的;在招工、招聘、招生广告中虚构或夸大事实,骗取费用以及获取非法利益的;以寻求“加工”、“接产”或转让传播技术以及出售实用价值的技术资料或致富信息为名骗取钱财;假冒他人注册商标、专利、科技成果,以及假冒他人名义作广告的;故意对商品或服务的重要性进行隐瞒或省略……等等。

广告欺诈行为人采用制造假相、隐瞒事实真相的手法欺诈消费者,广告欺诈行为具有多样性、复杂性、隐蔽性、危害巨大等特征。从广告欺诈产生的原因来看,在社会原因方面,与经济人的自利心、行业不正之风和拉关系等腐败现象、地方保护主义和广告管理体制不畅密切联系;从欺诈行为人方面看,与利益驱动、行为人的道德水平和价值观念、法制观念淡薄、素质低和责任心的缺乏密切相关;从消费者角度看,与消费者不正常的消费心态、消费知识的缺乏、疏于以法律武器维护自身的权益相关,也与我国法制不健全、法律规定存在漏洞以及执法机关有法不依、执法不严、违法不究存在紧密联系。

1　加强广告法治建设

加强广告法治建设是有效防治广告欺诈行为最重要的途径。完善的广告立法是防止广告欺诈行为的前提,它使企图实施广告欺诈行为的违法犯罪分子无机可乘、无漏洞可钻,严厉的制裁措施使其望而却步,同时也使广告执法机关有法可依,有规矩可循。执法机关的执法人员业务素质强,执法中以事实为根据,以法律为准绳,刚直不阿,秉公执法,不枉不纵是防止广告欺诈行为产生的关键。增强广告主、广告经营者、广告者的法律意识和守法观念,真正树立起法律在其心目中至高无上的权威,是防治广告欺诈行为的根本。

1.1　加强广告立法

我国广告立法不完善是广告欺诈行为产生的重要原因之一,针对我国广告立法的现状,笔者认为,为有效制止广告欺诈行为,应从以下几个方面加强广告立法:

1.1.1　尽快制定《广告法实施细则》

我国现行的广告法总计仅49个条文,如此少的条文,要对广告活动、广告管理、违法的法律责任作出全面细致的规定是不可能的,因此,许多规定过于原则、简略,缺乏具体、详细的规定,既不利于规范广告主、广告经营者、广告者的广告活动,也不利于执法机关在执法活动中的实际执行,使执法人员在执法中难以掌握,产生分歧更是无所适从。

1.1.2　加重广告欺诈行为人的经济责任

我国广告法第三十七条规定,对广告欺诈行为处行政罚款的额度为广告费用的1倍以上5倍以下,而广告法对一般的广告欺诈行为没有规定没收非法所得,对广告欺诈行为同时又涉及广告法第七款、第九至十二条、第十四至第十七条、第十九条的,也只规定没收广告费,如此轻的经济处罚,与广告欺诈可获得的巨额收益相比,比较成本太低,使实施广告欺诈行为成为有利可图的事。所以,在广告法中,应增加没收违法所得的规定,提高行政罚款的额度,使以贪利为目的的广告欺诈行为不仅无利可图,而且还有可能倾家荡产,使广告主、广告经营者、广告者不敢从事广告欺诈活动。在广告欺诈的民事责任方面,可以仿效美国、日本法律的规定,以2至3倍赔偿受欺诈方遭受的损失。

1.1.3　加强立法的协调性和统一性,以避免适用的混乱

在我国立法中,对广告欺诈行为,除了《广告法》作了规定以外,另外《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《专利法》、《商标法》等法律、法规也作了相应的规定,但这些法律、法规的规定缺乏协调性和统一性,呈现出各行其事的混乱局面。比如按《广告法》规定由广告监督管理机关对广告欺诈行为进行查处,而《反不正当竞争法》规定由不正当竞争行为监督检查部门进行查处,虽然二者在实践中均属于工商行政管理部门的内部机构,但又却是两个具有不同职责和职能的机构,而且两者处罚也不一致,如按《广告法》规定,对广告欺诈行为处广告费用1倍以上5倍以下罚款,而依照《反不正当竞争法》的规定可处10000元以上200000元以下罚款。因此,笔者认为,应对我国现行的法律、法规进行清理,使其相互协调一致,以维护法制的尊严,更有效地打击广告欺诈行为。

1.1.4　规定实施广告制

广告制是国际通行的广告经营机制,借鉴国外先进经验,与国际惯例接轨,实施广告制是势在必行的发展趋势,是我国广告业发展的内在要求。它可以使广告主、广告经营者、广告者三者合理分工,各司其职,提高广告的质量和水平,克服三者功能错位的弊端。规定实施广告制,可以使广告主全力搞好商品和服务,广告经营者(广告公司)全力搞好广告的设计制作工作,搞好市场调研、策划和创意,广告者全力搞好信息传播工作。广告制把广告活动的内部制约任务交给了广告经营者,也使广告监督管理机关和消费者组织的外部监督有了明确的对象,这有利于避免欺诈性广告的出现。

1.1.5　规定建立统一的权威的广告审查机构,确立事前审查制度

我国的广告事后监督机制存在着很多的弊端,为了克服这些弊端,应按照国际上通行的做法,确立事前审查制度,规定审查权由权威的审查机构统一行使(审查机构由政府部门、行业协会和广告经营者三方面的代表组成)。

1.2　加大广告执法力度,严厉打击广告欺诈行为

1.2.1　加强广告执法队伍建设

 我国的广告执法队伍在维护社会经济秩序,保障消费者合法权益方面做出了很大的成绩,但是从整体上看,这支队伍的素质与承担的工作的要求还存在着一定的差距。而且,随着全社会广告意识的增强,必然对广告执法工作提出更高的要求,随着广告活动主体数量的大幅度增长,广告执法任务会越来越重,随着广告运作环节的增多,广告活动在法律关系上的认定会日益复杂化,随着跨地区广告案件的增多,广告办案难度也会加大。

总而言之,随着广告事业的发展,对广告执法的要求更高了。为了把广告执法提高到新水平,必须努力提高广告执法队伍的素质。首先,要提高执法人员的政治素质;其次,要加强廉政建设,制定相应的程序和制度,形成一支廉洁自律、刚直不阿、秉公执法的执法队伍,树立广告执法的良好形象;再次,要提高执法人员的业务素质,包括提高法律知识、经济知识、管理知识和运用这些知识的能力;第四,要提高执法人员依法办事的素质,严格按照法律的内容和程序执法,实事求是,忠于事实真相,做到不枉不纵,不以权谋私和以个人感情代替法律。

 1.2.2　加强广告执法,严厉查处广告欺诈行为

一是确立广告经营者主体资格时要严格,按照法律规定的条件和程序严格把关,对那些不办经营许可证,“游击队”式的广告经营者,一经发现,不管什么人讲情,都要坚决、严厉进行查处;二是加强经常性的监督管理,不定期地组织人员进行监督检查,发现问题及时进行纠正查处;三是进行阶段性、重点性地查处,对与人民生活息息相关和消费者反映强烈的保健品、医疗器械、药品、食品广告进行专项检查,对房地产、加工承揽、招工、招生广告中的欺诈行为进行集中整治;四是广辟案源,向社会公布举报电话和投诉地点,举报者的举报一经查证属实,对举报者给予相应的奖励;五是要把更正广告的规定落到实处,我国《广告法》中关于“更正广告”的规定有多处,但是在实际工作中,许多欺诈性广告虽经立案查处,并根据案情给予了相应的行政的、经济的和法律的制裁,但令其更正广告的事例却实在太少太少;六是依法从重从严打击广告欺诈行为。

除了依法从重追究广告欺诈行为人的经济责任和行政责任外,对构成犯罪的,要依法从重追究刑事责任,使广告欺许行为人一提起便噤若寒蝉,使处罚起到特殊预防和一般预防作用。

1.3　提高广告主、广告经营者、广告者的法律意识,增强其守法的自觉性

加强广告法规的宣传教育,使从事广告活动的有关责任主体进一步确立法制观念,使广告主、广告经营者、广告者都明确认识到广告欺诈行为是一种违法行为,制作和欺诈性广告必须受到法律的制裁。企业应当端正竞争意识,加强自身建设,从抓企业管理、提高产品质量、采用新技术和新工艺入手,采取正当的手段参与竞争,占领市场,恪守商业道德,讲究诚实信用,增加其守法的自觉性,这是杜绝和减少广告欺诈行为最根本、最有效的途径。

2　加强广告业自律

广告业自律,是广告行业组织、广告主、广告经营者、广告者自行制定的约束本行业或企业从事广告活动的公约和规则,并据此对自身进行的广告活动进行自我约束和管理,使之符合国家法律、法规、社会道德和职业道德的要求。与政府管理相比较,广告自律具有以下特点:第一,自愿性。政府对广告的管理是履行国家职能的一个重要组成部分,不管广告主、广告经营者、广告者是否同意,都必须服从国家的管理,并按照法律、法规的要求,从事广告活动,违者将受到法律的制裁;第二,广泛性。广告业自律调整的范围要比法律、法规调整的范围广得多。对许多法律不加干预的领域,自律也发挥约束、调整的作用;第三,灵活性。法律的制定、修改和废止,必须经过严格的程序,一经实施后,必须保持其相对稳定,一般不是随意更改,而自律公约或规则,可以根据情况的变化,及时地加以修改和补充,不需要象制定、修改法律那样,须经过复杂的程序。

广告业自律是保证广告的真实性,防止欺诈性广告,维护消费者的合法权益,建立良好的职业道德的有效手段。很多国家都有广告自律组织及自律规定。国际商会内设的广告委员会是国际性的广告自律组织。它于1937年制定的《国际广告活动标准纲领》(1945、1949、1966、1973年修改),是各国通用的自律准则。美国广告管理法制化是世界所公认的,它的广告界的自律化也是世界各国所公认的。美国广告自主限制的主要机构是由各地的商务改善局(bbb)组成的商务改善协议会(cbbb),拥有100000个会员公司,由广告主、广告经营者和媒体的代表组成,负责各自行业的广告管理,它还受理消费及其他广告主的投诉,对广告实施管制。

世界各国尤其是发达国家之所以非常重视广告业自律,是因为自律组织由参加者自愿加入,自律规则由参加者制定,因而比政府制定的法律往往更为有效,况且由行业组织实施管理,实际上是同行管理同行,往往比政府机构的管理更富有效率。这对防止包括广告欺诈在内的广告违法行为,维护商业道德,保护消费者的合法权益具有积极的意义。

从总体上看,我国广告行业组织不健全,尤其是基层行业组织网络尚未建立起来,行为规则缺乏约束力,不能对广告业者以有效地制约,广告行业自律的自我约束、自我监督和自我管理的作用尚未充分发挥出来。因此,在我国应当充分发挥广告行业组织也即各级广告协会的作用,使其在治理欺诈性广告活动中起到应有的作用。首先,各级广告协会应担负起对广告活动主体的自我约束、自我管理的任务。以加强行业自律来治理欺诈性广告,从建立正常的广告活动秩序出发,制定广告业的职业道德和从业准则,将禁止欺诈性广告贯穿其中,明确规定对违反这些行为规范的会员,由协会给予相应处分,直至取消其会员资格,这样就能在行业内形成广告欺诈等违法活动的强大压力;其次,有条件的地方的广告协会可以牵头成立广告审查委员会,委员会可由广告管理人员、广告行业组织、广告业者和政府有关部门联合组成,日常工作由广告协会负责实施。把广告的事后监督管理变为广告的事前、事中、事后全过程的监督管理,这将有效地净化广告环境,杜绝欺诈性广告的;再次,各级广告协会还必须加强对下级广告协会及广告主、广告经营者、广告者的培训,不断提高他们依法经营的自觉性和提高广告业务素质,使他们在承揽、审查、广告过程中及时杜绝欺诈性广告出笼。

3　加强广告的社会监督

广告的社会监督,是社会大众对广告的监督。广告的社会监督主要包括消费者及其组织的监督,除此外,也包括其他社会主体的监督,如一般公众对不良广告的检举,新闻媒体对欺诈性广告的曝光。广告的社会监督是现代广告管理民主性的体现,是现代广告管理的重要标志之一。

 广告的社会监督是有效遏制广告欺诈行为的手段,这是由广告的社会监督本身具有的特点决定的。

首先,监督主体的广泛性和监督对象的集中性有利于实现广告社会监督的功能,防止广告欺诈行为的发生。广告的社会监督主体是整个社会公众,每一个社会公众及其社会组织都可以对广告行使监督权,从而形成了一个庞大的监督阵容。而受监督的对象相对集中,便于实现监督;

其次,监督的合法性和监督目的单一性有利于实现对欺诈性广告的监督。在《广告法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等法律、法规中,对经济行为的社会监督(包括对广告的社会监督)都作了规定,广告的社会监督于法有据,有利于实现法的价值。广告的社会监督,通过监督欺诈性广告等不法、不道德广告,其目的在于促进广告事业的健康发展,保护消费者的合法权益,

广告的社会监督权的合法性和监督目的单一性有利于防止广告欺诈行为的发生。广告的社会监督不是防止广告欺诈行为的唯一手段,为了有效地反广告欺诈,必须把广告的国家监督、广告业自律、社会监督以及其他手段综合运用,才可能有效遏制广告欺诈行为。加强广告的社会监督,必须增强消费者的监督能力,增强消费者的监督能力,其目的在于提高消费者的自我保护能力,消费者自我保护能力提高了,才能避免上当受骗,也才能有效地行使社会监督权。消费者自我保护能力的提高有赖于多种因素,比较重要的有以下几个方面。

第一,了解和熟悉有关的法律、法规。国家有关的法律、法规对不同商品和服务的质量、价格和违法的法律责任等方面均有较为严格和明确的规定,有关组织应加强这方面法律、法规的宣传力度,消费者也应增强学法、知法、用法的自觉性。消费者对有关法律、法规熟悉,对广告介绍的商品和服务,就能够作出准确的判断,以免上当受骗。同时也能够更好地对广告进行监督;

第二,提高对商品和服务的判断能力。对广告所介绍的商品和服务,作为消费者,应当有所了解,比如商品的保质期、商品标签是否标准,是否是假冒商品等。消费者对商品和服务基本情况的了解和判断,能够提高消费者的自我保护能力,也能够更好地发挥消费者对广告的社会监督作用;

欺诈消费者行为处罚办法篇8

对汽车生产者而言，应当不断更新补充汽车零部件生产标准，由汽车生产者公开汽车维修所需要的技术资料，提高零部件质量从而提高汽车整车质量;而汽车4S店应同步更新、提高零部件的“三包”服务标准，对不同总成或零部件应有不同的服务标准，包括发动机、变速器的主要零件;其它主要总成的主要零件;易损耗零部件，其种类范围及质量保证期在“三包”凭证上明示。

另外，汽车4S店还应提高售后综合服务标准。汽车4S店经常是汽车消费者最信任的售后服务网点，必须规范售后服务环节，对包括首次保养、正常检修、装饰装潢等全部售后服务项目都要制定统一标准。通过严格的管理考核对汽车4S店进行是否认真贯彻执行进行管理，有助于汽车售后服务尽快提升档次，树立良好的汽车品牌形象，从而带动整个售后服务业的发展，树立我国汽车售后服务自己的品牌。

二、完善市场准入与信用评价机制

为更好的激励企业守法经营，工商部门应建立企业信用监管机制，对经营良好、受投诉量少的汽车4S店给予“A类企业”信用标志，获此标志的企业在工商年检等各方面给予便利;对有违法、失信行为的汽车4S店实施信用提示、信用预警和信用降级，并作为重点检查对象加大日常监管力度。此外，定期向社会辖区内的汽车销售企业信用等级。

为更好的规范汽车经销商的经营行为，应当将汽车厂商及经销商对消费者申(投)诉量、处理消费纠纷情况、守法经营情况、内部自律制度建设、缺陷汽车召回等方面的内容纳入企业信用分类评比中。开展对汽车4S店的信用评价和信用分类监管，进一步激励汽车4S店诚实、守信经营的自觉性，杜绝汽车销售行为中的违法、违规行为。

三、加大欺诈违法处罚力度

新规针对违反“三包”责任规定的各种情况，列出了警告、责令限期改正、处1万元以上3万元以下罚款、责令改正并依法向社会公布等具体的行政处罚手段。但有不少消费者担心处罚力度太小，不能给汽车4S店形成压力，以至出现他们宁愿受罚也不愿承担“三包”责任的情形。

欺诈消费者行为处罚办法篇9

关键词：产品责任；惩罚性赔偿；归责原则；赔偿数额

近年来，严重损害消费者利益的事件在我国频繁发生，如毁容的化妆品、瘦肉精猪肉、石腊加工的大米、有毒红心咸鸭蛋、三聚氰胺奶粉等，几乎所有的商品中都出现了伪劣或瑕疵产品，严重损害了消费者的合法权益。在这些重大的产品安全事件中，受到侵害的消费者所能得到的赔偿金额相当有限，因此，可否在产品责任中适用惩罚性赔偿成为我国法学界关注的一个热点问题。

惩罚性赔偿，又称报复性赔偿、示范性赔偿，是指给付被害人超过其财产损害范围的一种经济赔偿。该制度源于英美法系国家，在近一个世纪以来得到了显著的发展，许多国家的立法都采纳了该制度。它以其对相对弱势地位的公众人身、财产的有力保护，对侵权人的严厉惩罚，体现出保护社会利益、维护弱势群体利益、惩治和预防不法行为等功能。但惩罚性损害赔偿金的数额，法律直接作出规定的较少，主要由法官或陪审团自由裁量，赔偿金的数额依被告的财产状况、主观动机、过错程度、认罪态度等方面的不同有所区别。

在一些学者主张我国应当在产品责任中引入惩罚性赔偿的同时，另有一些学者持反对观点，其主要理由是：产品责任属于侵权责任领域，传统的民事侵权理论主张民事主体间的平等性，一方受到损失时，可以依据侵权理论主张弥补其所受损失，使其利益恢复至受损前之状态。而惩罚性赔偿是支付给利益受损方的超出其损失的赔偿，其适用缺乏法律依据，况且惩罚性赔偿相当严厉，有可能加重生产者的经济负担，挫伤其开发新产品的积极性。另有学者认为我国可以在《产品质量法》中加大对生产销售伪劣产品的行政处罚力度，通过行政处罚同样可以达到惩罚恶意生产者的目的，无需再设置惩罚性赔偿制度。

一、产品责任中适用惩罚性赔偿的意义

国外产品责任立法中大都确立了惩罚性赔偿制度，这意味着我国出口到国际市场的产品一旦有质量问题，将面临着几十倍、上百倍于产品价格的巨额惩罚性赔偿，而国外的瑕疵产品进入中国市场则只需按《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第49条进行双倍赔偿即可，而且对于经营者欺诈的举证，消费者往往心有余而力不足。如此一来，中国消费者面对强大的跨国公司，就会完全处于“人为刀俎，我为鱼肉”的绝对弱势地位。

同时，由于我国的产品责任中尚无惩罚性赔偿制度，当中外用户面临同样的产品质量问题时，我国消费者往往处于非常尴尬的处境。1999年的“东芝”笔记本电脑软盘控制器(FDC)缺陷事件中，东芝公司给美国的550万电脑用户免费更换FDC并且每户赔偿433美元，而对中国用户仅仅提供了一个可以免费下载的补丁软件作为对缺陷FDC的补救，既不更换FDC，也不给予分文赔偿。2001年的日本“三菱帕杰罗越野车”事件中，在中消协的几经努力下，三菱公司只答应对中国用户的瑕疵刹车油管进行更换，却不愿支付赔偿金。2010年初的“丰田汽车召回”事件中，丰田公司对其他国家用户除了更换有瑕疵的刹车脚踏板之外，还进行一定数量的金钱赔偿，但其只愿意给中国用户免费更换瑕疵脚踏板，仍然拒绝赔偿。从法律角度看，上述外国公司的行为并没有违反我国现行法律，因为我国立法中的产品责任只是补偿性赔偿，缺乏惩罚性赔偿规定，外方公司钻了我国法律的空子。由此看来，在产品责任中采用惩罚性赔偿有十分重要的意义。

首先，有利于促使经营者改善生产经营条件，提高产品质量。由于我国缺乏相应制度安排，很多侵权案件的赔偿额明显低于受害人所遭受的损失，对侵权人的制裁力度不大，难以阻止侵权行为的再次发生。如果引入惩罚性赔偿制度，能够促使经营者主动提高产品质量，防止危险产品投入市场损害消费者的人身和财产安全。例如，美国福特汽车公司在1975年开发出“宾托”牌小汽车，该汽车油箱设计有缺陷，但其董事会从商人角度出发，计算出改进此缺陷的费用高于预计发生事故所支付的补偿性赔偿金，最终未对其缺陷改进而使消费者遭受严重伤害。法院于1981年判决其除了承担巨额损害赔偿金之外，还要承担3500万美元的惩罚性赔偿，以促使其主动改进，消除危险。据调查，自此案后，针对福特产品责任的诉讼大为减少。可见，惩罚性赔偿的应用有利于提高产品质量。增强产品的竞争力。

其次，有利于促进生产厂家主动召回缺陷产品，避免缺陷产品对消费者的伤害进一步扩大。以三鹿奶粉案件为例，原三鹿集团董事长田文华事发后曾向媒体透露说：“2008年6月，我们就做出决定把2007年12月之前生产的产品全部收回，因为发现问题奶粉是2007年10月份的。”可是在该决定作出不久的2008年8月中旬，迫于市场销售的压力，再加上换奶粉返货所需量大，三鹿集团在8月13日再次召开经营班子扩大会，决定以三聚氰胺含量不高于15毫克／公斤的奶粉，换回三聚氰胺含量高的奶粉，很显然，三鹿集团在考虑违法成本后，断然将含有三聚氰胺的毒奶粉继续留在市场上，加大了对不知情的消费者的伤害。

再次，有利于维护社会利益。英国功利主义法学家边沁认为：“社会利益是许多私人利益的相加，真实存在的还是个人利益。增进私人利益，就增进了整个社会的利益。”由于社会利益是许多私人利益的相加，因此，具有社会危害性的经济违法行为，会侵犯许多特定个体的利益。惩罚性赔偿的主要功能在于威慑和预防侵犯社会整体利益的行为发生；其目的是为了保护消费者免受缺陷产品对人身和财产的伤害，促使生产者生产出更为安全的产品，并通过对不法经营者的惩戒来鼓励消费者维权。该制度的实现机制是由受害人通过民事诉讼的方式，要求经营者支付赔偿金。笔者认为，惩罚性赔偿制度所担当的分配社会财富的使命，使其具有含蓄的公法职能，实行惩罚性赔偿可以加大违法者的生产经营成本，使其对违法经营产生畏惧感，进而阻止其侵害众多购买者的个体利益，最终达到有效维护社会公共利益的目的。

最后，有利于完善我国产品责任法律体系。我国《消法》虽开创了惩罚性赔偿制度之先河，但该法调整的是经营者与消费者之间消费关系，这种消费仅指生活消费而不包括生产消费。在当前的社会经济形势下，这种规定已无法适应保护广大用户权利的需要。因此，在产品责任中建立惩罚性赔偿制度，可以突破消费者权益保护法的限制，实现社会整体和谐。

另外，建立惩罚性赔偿制度也有利于我国立法与外国法制接轨。随着国际经济一体化，大量外国产品进入我国市场，在产品质量问题、消费纠纷不断增多的情况下，及时建立惩罚性赔偿制度可以改变我国消费者的不利地位。我国于2009年12月26日出台的《侵权责任法》在这方面有了一定突破，该法第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”因此，在产品责任中也应借鉴侵权责任法的规定，确定惩罚性赔偿。

二、产品责任中设置惩罚性赔偿。应突破《消法》中规定的经营者须有“欺诈行为”和《侵权责任法》中“明知”这一前提

关于惩罚性赔偿，我国在《消法》第49条中作了规定，即：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍”。该条确定的适用是有条件的，即“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”。根据我国《民法通则》的相关规定，欺诈行为是指“一方当事人故意告知对方以虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误表示的行为。”我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为。”1996年3月15日国家工商行政管理局的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条规定：“本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。”可见，认定欺诈强调的是当事人主观故意，而《侵权责任法》中“明知”这一前提，也是强调的当事人的主观故意。

在英美法系国家并没有将惩罚性赔偿的适用局限于“欺诈”和“明知”等主观故意。在美国，只要被告的行为超过了社会容忍的限度，就可以适用惩罚性赔偿。判断被告行为是否超过了社会容忍的程度，美国法是结合被告的主观心心理状态进行综合考察的。只要被告的心理状态存在下列情形之一，就可以适用惩罚性赔偿：邪恶动机、欺诈、滥用权利、由于故意或重大疏忽不计后果、轻率或有意识不顾他人权利和安全。我国的惩罚性赔偿的适用条件明显过严。尤其是关于欺诈的认定，让处于弱者地位的消费者证明经营者主观上有欺诈，这显然是强人所难。另外，许多经营者设计、生产、制作的产品导致他人人身伤害、财产损失并非出于故意欺诈而有可能是过失，但这种过失对广大消费者的危害有时并不比欺诈行为轻，甚至造成的后果更为惨重。

笔者认为我国应借鉴英美法系国家的立法，将行为人的主观恶性突破“欺诈”和“明知”之限制，定性为恶意及重大过失、漠视他人权利和滥用权利等恶劣心态。这里的恶意是指行为人的行为是故意的，或明显不考虑他人安全，具有严重疏忽行为和重大过失行为，这时行为人就应当承担惩罚性赔偿责任。所谓明显不考虑他人安全，指对他人的安全毫不关心，采取轻率或漠视的态度。如美国1982年制定的《统一产品责任示范法》规定：如果有明确的、令人信服的证据证明损害是由毫不顾及产品缺陷可能给消费者带来损失而造成的，应负惩罚性赔偿责任。所谓重大过失，是指加害人不是希望损害结果发生，但由于其在生产、管理、销售等过程中有重大过错而导致他人受到损害。重大过错较之故意或明显不考虑他人安全的主观因素恶性较轻，但又不同于一般过失，对此类行为适用惩罚性赔偿，有利于督促产品生产者、经营者严格管理，确保产品质量。

三、产品责任中适用惩罚性赔偿的归责原则

在传统的侵权责任归责原则上，法律所奉行的主要是过错责任原则，举证责任则是“谁主张，谁举证”。而在很多情况下，由于受害人无法证明加害人主观上的过错而不能受到赔偿，特别是在受害人与加害人二者的信息严重不对称，受害人就更处于弱者的地位，其利益如何得到保护?如果法律不给予救济，则显失公平，会使加害人应实施了加害行为，但适用过错责任的疏漏而逃脱责任。所以，过错推定责任制度便应运而生。所谓过错推定责任制度，是指受害人所受之损害与加害人之行为或与加害人之物相关联，而在加害人不能提出反证以证明其清白没有过错的情况下，即推定加害人存在过错，并应承担责任的制度。“应用过错推定，是现代工业社会各种事故与日俱增的形势下出现的法律对策。”HTtP//:

笔者认为，惩罚性赔偿的归责原则，应采用过错推定原则。因为它能较好地平衡生产者、销售者、消费者之间的权利义务关系，既避免了受害人因无法举证而陷于败诉的困难境地，也赋予了经营者一定的抗辩空间。如果采用严格责任不可避免地会导致其适用范围的扩大，不利于我国经济的发展。过错推定也不能滥用，必须要受到一些限制。首先，适用过错推定责任必须要有法律依据。由于推定的事实有时具有拟制的前提，因此法律规定推定要慎重使用，前提条件就是有法律的明文规定。其次，适用过错推定责任要给被控方提供充分的反驳和反证的机会。适用法律绝不能断章取义，更不能仅凭原告一家之言，就轻易下结论。最后，必须正确认识过错推定适用的条件和程序，严格依据其步骤来推定过错，既保证受害人能够获得救济，又防止过错推定的滥用。

四、产品责任中惩罚性赔偿数额的认定

惩罚性赔偿并不是为了置被惩罚人于死地，从公平正义的角度考虑，应留有余地，既要考虑被告人的承受能力，又要考虑此种惩罚不至于使其陷于绝境。惩罚性赔偿应考虑的另一个因素是惩罚性赔偿额与实际损害的关系。正如一些经济学家指出的：“惩罚性赔偿的根本宗旨在于适度威慑，适度威慑的关键在于赔偿金额既不多，也不少。如果赔偿低于损害，威慑不足即预防成本较低，加害人会过分从事侵权行为，相反，如果赔偿远远高于损害，威慑将会过度，加害人会把他们的行为缩至不适当的程度，即使所得利益超过了损害，他们也不会从事该种行为，结果导致有益行为将被阻止。㈣在美国，惩罚性赔偿没有确定具体数额，由法官根据具体案例确定。对于恶性较大的故意造假、售假的行为，尤其是在药品生产、销售领域，一般惩罚较重，没有上限，有的高达数十倍或上百倍，甚至直至造假者破产为止，因而在美国恶意造假、售假行为并不多见。一般的产品责任案件中也普遍适用惩罚性赔偿，但由于在实践中惩罚性赔偿数额有过滥、过高之势，使得责任人不堪重负，因此自20世纪90年代以来，美国许多州做出了关于惩罚性赔偿数额限制的规定，要求适用惩罚性赔偿时应当公平。

《美国统一产品责任示范法》第120条(A)款对惩罚性赔偿金的规定是：“原告通过明显的和令人信服的证据证明，由于产品销售者对产品使用者、消费者或可能受到产品损害的其他人员的安全采取轻率漠视的态度，致使原告遭受损害的，原告可能得到惩罚性赔偿金。”该条(B)款具体规定了确定赔偿金数额时应当考虑的八个因素，概括起来主要是：侵权行为造成严重损害的可能性；责任人对这种可能性的察觉程度；该行为的可获利性；行为的持续时间以及责任人是否隐瞒；责任人在该侵犯行为被发现后的态度以及所采取的行为；责任人的财务状况；责任人已经或可能受到的各种处罚的综合效果；原告所遭受的损害是否也是原告对自身安全采取轻率漠视的态度的结果。对惩罚性赔偿数额的裁决还应考虑被告行为的可指责程度，就被告的财产状况而言，赔偿的数额能够对被告产生威慑力；惩罚性赔偿金额应当与原告所实际受到的伤害、损失有合理联系。此外，还有一些其他需要考虑的因素：其一，被告行为的过失程度。惩罚性赔偿是为了惩罚和威慑那些过失非常大的，为社会公众所不容的行为。其二，潜在的伤害。理论上认为，潜在的伤害越大，惩罚性赔偿金额越高。因为有的行为当时没有引起伤害，但却是极度危险的行为。如果一定要基于有实际的损害才能施加惩罚，就不足以制止此类行为。

欺诈消费者行为处罚办法篇10

    一、关于"王海现象"的有关案例和引起的后果

    近几年来，在商业界里，发生了很多起买假索赔甚至是知假买假再索赔的案件。在新闻媒体上，对于这种情况，称之为"王海现象"，对其进行了热烈的讨论，其群众参与的程度之广泛，讨论之深入，都是前所未见的。这种在商品买卖中发生的争议，本属民法的调整范围，但是，人们并没有真正从民法的角度去研究它，也没有在学术上引起特别的重视。正因为如此，对于这种"王海现象"的讨论，也就没有抓住其本质，讨论的深度也就不够深入。

    在王海知假买假的行为发生以后，又发生了几件诉讼至法院索赔的案件。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的何山同志在市场上发现，销售者所出售的徐悲鸿的画并不是真品，知假买假，诉讼至法院，法院依法判决，支持原告的双倍索赔的请求，一时成为媒体炒作的大新闻，被传为佳话，同时也振奋了打假的"王海"们的信心。

    今年4月，又有打假者索赔胜诉的案例被揭载于新闻媒体。1995年12月14日，南京的消费者赵苏在南京汽车联合贸易公司购买了一辆BJ－2020SG型北京吉普车，车价为5.52万元，车身标明的出厂日期为1995年12月1日。赵苏驾驶这辆汽车在回家途中，刚把车速提到时速30公里。汽车就发出阵阵异响。15日，赵苏打电话给卖方公司，告知该车有严重的质量问题，公司未置可否。16日，赵苏将车送到北京汽车工业联合公司南京特约服务中心检测，证明该车传动齿轮严重磨损，底盘焊缝明显不规则，整车工艺差，手工制作痕迹多，且无南京公安部门发放的临时牌照。据此，该车被认定为冒牌产品。18日，赵苏向卖方公司提出退车，并要求加倍赔偿。卖方公司只同意退车，不同意加倍赔偿。24日，卖方公司退回了车款和900元修车费，将车开回。事后，赵苏将该车的合格证送到北京吉普公司进行检验，证明该合格证系伪造品。1996年3月，赵苏向辖区法院起诉，要求责令卖方公司承担双倍赔偿的责任。一审法院审理认为，买方已经接受了卖方公司的退车款，在双方当事人之间已经不再存在任何法律关系，因而索赔没有法律依据，判决驳回原告的诉讼请求。赵苏不服上诉，南京市中级人民法院确认卖方公司的行为系欺诈行为，判决其承担双倍赔偿的责任，再给付退车款一倍的赔偿金。 在这一件案件中，一审和二审的判决理由截然不同，判决的结果也截然相反。这其中，最主要的差别，就是对买假索赔案件性质的认识分歧。

    除此之外，商界还传出"假一罚十"的索赔新闻。1996年1月，安徽汇通商厦与合肥市百货大楼等商家共同发起"坚决不卖假货"的倡议书，公开承诺"商品计量，少一罚十；商品质量，假一罚十；商品价格，暴一罚十".消费者王志明到该商厦知假买假，在取得了购买的商品确系假货的证据后，向汇通商厦索赔，被拒绝，后向合肥市市中区法院起诉，要求汇通商厦给予货款价格十倍的赔偿。一审法院认为，汇通商厦知假售假，应当依法承担相应的法律责任，但是，关于商品质量假一罚十的承诺违反有关法律的规定，不具有法律上的效力，故原告的诉讼请求不能予以支持，只能依照法律规定进行赔偿。原告、被告均不服上诉。合肥市中级法院认定汇通商厦的销售行为合法，没有以假冒伪劣产品侵犯消费者的合法权益，因此对原告的诉讼请求不予支持，仅判决汇通商厦返还原告的购物款及利息。 对于汇通商厦出售的产品是否为假冒伪劣产品，是一个事实问题，不在我们的研究范围之内。对于假一罚十的承诺是否具有法律上的效力，则是一个纯粹的法律问题，它也涉及到这类案件的性质问题。对于本案的处理之所以有如此大的差别，其根本的原因就是对这类案件的性质没有搞清楚。

    问题还不仅于此，对这类案件的处理不当，还关系到立法的意图是否能够贯彻到底，实现在立法之处就刻意追求的立法目的。由于有些这类的案件处理不当，致使出售假冒伪劣产品的商家和厂家气焰嚣张，受假冒伪劣产品坑害的消费者的合法权益受到侵犯，知假买假的打假者的打假热情受到打击，形成了不正当的情势。因而，媒体道出了"冷脸难看、冷凳难坐、冷言冷语难听；投诉难投、索赔难索、商家厂家难斗；王海还能撑多久"的呼唤。 对于这样的问题，不能不引起重视。

    二、"王海现象"案件的法律性质

    "王海现象"的案件，是一种通俗的称谓，是指在消费领域中，经营者出售假冒伪劣产品，提供欺诈性的服务，消费者依照《消费者权益保护法》第49条的规定，向商家或者厂家索赔的案件。何山知假买假，索取赔偿，将所得赔偿全部交给希望工程，是这种案件，赵苏买车索赔，也是这种案件。王志明依据商家"假一罚十"的承诺主张索赔，从广义上说，也是这样的案件，但是，后一种案件与前两种案件的性质是否相同，却是值得研究的。

    在这类案件的讨论中，最值得研究的，就是案件性质的讨论。但是，在理论上，消费领域中双倍索赔案件的性质是什么，还没有一个明确的"说法".从民法的角度观察，这类案件的性质就是惩罚性赔偿金。

    在大陆法系，无论是侵权损害赔偿，还是违约损害赔偿，都是一种单纯的补偿性的民事法律制度，其基本的功能，就是补偿侵权行为和违约行为的受害人因侵权行为和违约行为所遭受的财产损失。这种补偿，既不能小于损失的数额，因为赔偿小于损失数额，就使损害没有得到完全的救济；也不能超过损失的数额，因为赔偿数额超过损失数额，就会给受害人以不当利益。在大陆法系看来，无论怎样，惩罚性赔偿金都是不可理解的，不可取的，因为惩罚性赔偿金就其性质而言，实际上就是一种私人罚款，是对民事违法行为的惩罚措施，它与私法的补偿性质是不相容的；如果允许在私法领域中对民事违法行为进行惩罚，就会混淆共公法与私法之间的界限。 这是大陆法系一贯的看法。因此，在大陆法系，根本就没有惩罚性赔偿金这样的制度。

    在英美法系，恰恰与这种情况相反，法律认为惩罚性赔偿金是合理的、科学的，因而在法律上确认这样的制度。在英美法系看来，当被告对原告的加害行为具有严重的暴力、压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判决给原告超过实际财产损失的赔偿金。 对于价值重大的损害赔偿或者附加补偿性损害赔偿金的损害赔偿。它时常用以表明法院或陪审团对被告恶意的，加重的或野蛮的侵权行为之否定评断。之所以认定被告承担惩罚性赔偿金是合理的、科学的，其依据就是，在这种情况下，按照被告的行为推算出来的被告的收益，远远超过了他应当付给原告的补偿费。在英美法系，判决给付原告以惩罚性赔偿金，应当依据制定法的规定，不能依据法官或者陪审团的一般意志来决定。 将损害赔偿的补偿性和惩罚性结合到一起，这是英美法系的一大特色。

    在我国古代，也有惩罚性赔偿金的制度。在汉代，就有"加责入官"之制。《周礼。秋官。司历注》云："杀伤人所用兵器，盗贼赃，加责没入县官。"所谓加责，就是在原来责任的基础上，再加一倍。加责入官制度经过演化，在唐、宋时代形成了"倍备"制度。在唐朝和宋朝的立法中，定有倍备制度，即加倍赔偿，在原来的损失要全部赔偿的基础上，再加一倍的赔偿。这种制度的适用，主要是盗窃赔赃。《唐律》和《宋刑统》的"征赃"条文中，都规定"盗者，倍备"，并疏议云："谓盗者以其贪利既重，故令倍备，谓盗一尺，征二尺之类。"在宋朝后期，发现对盗者加倍赔偿，多有不合理之处，故"近来盗赃多不征倍，倍备之律，伏请不行". 在明代，设有倍追钞贯制度，《明会典。律例。仓库》"钞法"规定："凡印造宝钞与洪武大中通宝，及历代铜钱相兼行使，其民间买卖诸物及茶盐商税，诸色课程，并听收受违者，杖一百。若诸人将宝钞赴仓场库务，折纳诸色课程，中买盐货，及各衙门起解赃罚，须要于背用使姓名私记，以凭稽考。若有不行用心辨验，收受伪钞，及挑剜描辏钞贯在内者，经手之人，杖一百，倍追所纳钞贯，伪挑钞贯烧毁，其民间关市交易，亦须用使私记。若有不行仔细辨验，误相行使者，杖一百，倍追钞贯。只问见使之人，若知情行使者，并依本律。"这里的倍追钞贯，就是加倍追罚，有惩罚性赔偿金的意思。 在旧中国改律变法以后，采取了大陆法系的成文法模式，所以在以后的民法中，就没有规定惩罚性赔偿金制度了。

    新中国以来，民法主要借鉴原苏联的民事立法和民法原理，也遵循损害赔偿的补偿性原则，强调赔偿金的数额应当与实际损失相当，赔偿不能超过实际的损失范围，以免造成受害人的不当利益，防止人们刻意追求超过实际损失的高额赔偿。在制定《民法通则》的时候，立法者仍采纳这样的主张，无论是侵权行为的损害赔偿，还是违约行为的损害赔偿，都规定要以实际的损害范围作为确定赔偿的标准。例如，《民法通则》第12条规定："当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。"《民法通则》在第117条至119条关于对财产损害赔偿和人身损害赔偿的规定中，也规定了赔偿的范围应当以实际损失为限。

    在制定《消费者权益保护法》的时候，立法者接受了大多数人的意见，采纳了建立惩罚性赔偿金的立法建议，该法第49条规定："经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。"依据以上的分析，我国的上述立法，显然是借鉴了英美法系关于惩罚性赔偿金的做法。本条关于增加一倍的赔偿，并不是补偿性的赔偿，而是惩罚性的赔偿。

    惩罚性赔偿金，在一般情况下，是指侵权行为的损害赔偿，也包括违约行为的损害赔偿。《消费者权益保护法》第49条规定的，是发生在消费领域中的损害，按照发生的场合分析，应当是在合同的领域，而不是在侵权行为的领域。因此，我国现行立法上的惩罚性赔偿金，只适用于违约行为的损害赔偿，不适用于侵权行为的损害赔偿。我国的民事立法确认消费领域中的惩罚性赔偿金制度，这在立法上是一大突破。这对于民法理论的发展和民事立法的进步，以及对于维护社会主义市场经济秩序，保护消费者的合法权益，都具有重大、积极的影响。

    三、我国惩罚性赔偿金的立法价值取向

    从纯粹的法理意义上讲，损害赔偿的基本功能，应当是补偿；当然，它也具有惩罚性和预防性，但是，这种惩罚性和预防性并不是损害赔偿的基本功能。这是因为，按照侵权行为法和合同法的一般原理，侵权损害赔偿和违约损害赔偿的赔偿范围，应当与受害人的损失相一致，不能超过损失的范围，也不能不及损失的范围，在这种情况下，加害人所支出的，仅仅是它的行为所造成损害的范围；从侵权行为和违约行为并没有使加害人取得利益的角度来看，责令加害人支付财产，对加害人是一种财产上的惩罚，对一般人是一种教育。因而，这种惩罚和教育，实际上是损害赔偿补偿功能附带的功能，其基本功能，还是补偿。

    在惩罚性赔偿金的场合，就是在我国《消费者权益保护法》所规定的这种惩罚性赔偿金，也是在受害人的实际损失的基础上，再增加一倍的赔偿，即加倍赔偿，或者成为双倍赔偿。这样，加害人承担的，就是在赔偿自己所造成的损失的基础上，再增加一倍的赔偿。这样的赔偿，显然就具有了惩罚性，而不仅仅是补偿的意义了。这样规定的赔偿，对民事违法行为的警戒作用和对一般人的教育作用，就更为明显。

    但是，随着惩罚性赔偿金的惩罚性和教育性的增强，也不可避免地带来它的副作用，这就是对受害人所带来的追求不当利益的倾向。这是因为，惩罚性赔偿金所给予受害人的"补偿"，已经远远超过它的损失范围。双倍赔偿，就意味着受害人在自己的损失已经得到全部补偿以后，再得到相当于原有损失的一倍的利益。这实际上就是受害人因为受到损害，而使自己的财产利益实现了"增殖"，由于自己受到损害而使自己增加了财富。正是由于惩罚性赔偿金的这种副作用，在实践中，它会鼓励人们的贪利的思想，鼓励人们去追求不当利益。大陆法系之所以反对惩罚性赔偿金，其立法本意，正是基于这样的考虑。在我国目前出现的打假索赔的案件中，不能不说有的人就是追求这样的效果；更有甚者，还成立"打假公司".我们虽然不敢断然否认其立意打假的高尚目的，但是我们也不能断然肯定其没有追求获得惩罚性赔偿金以增加财富的意图。假如说没有规定高于损失一倍的赔偿，这样的"打假公司"就不可能出现；出现了，也不可能维持下去。

    对于惩罚性赔偿金制度的这种副作用，立法者不可能没有预见。在已经预见到惩罚性赔偿金的这种副作用的情况下，仍然制定这样的制度，立法者所注重的是这一制度的另一种作用，这就是它的惩罚性所体现的鼓励人们与制假卖假的恶意的制造者和销售者，以及提供欺诈性服务的经营者进行斗争。在不规范的市场经济中，不守法的商人违背诚实信用原则，制造或者销售假冒伪劣产品，提供欺诈性服务，牟取非法利益，坑害消费者。这在自由资本主义时期，是司空见惯的。在我国，目前正处于社会主义的初级阶段，市场经济发育不完善，给不法商人制造和销售假冒伪劣产品，提供欺诈性服务以可乘之机，使消费者的合法权益受到侵害。政府采取一切可以采取的手段，制裁这样的不法商人的违法行为，规范社会主义市场经济，切实保护消费者的合法权益。制定惩罚性赔偿金制度，就是其中的手段之一。一方面，惩罚性赔偿金的积极作用是它的惩罚性，以此制裁假冒伪劣产品的制造者和销售者以及提供欺诈性服务的经营者的民事违法行为；而它的副作用与它的惩罚作用相比，显然其惩罚性所起的作用更为重要。在立法的价值衡量上，天平显然是不平衡的，立法者更看重它的惩罚性。另一方面，立法者采纳惩罚性赔偿金制度，还着眼于把惩罚性赔偿金的副作用改变为积极作用，把惩罚性赔偿金存在的不当利益变成鼓励人们向制假卖假、提供亲子关系服务的不法商人进行斗争的奖励，调动人们的积极性，向假冒伪劣产品的制造者和销售者作坚决的斗争。这样，就将消极的东西化为积极的东西，使惩罚性赔偿金这一制度在规范社会主义市场经济、保护消费者合法权益上，发挥更加积极的作用。这正是立法者制定惩罚性赔偿金的立意所在。

    对于我国立法机关在惩罚性赔偿金的立法上所作的价值选择，是应当予以充分肯定的。我们应当承认，尽管可以把惩罚性赔偿金的副作用加以改造，但是，它的副作用的基本性质和功能并没有从根本上改变，这就是它鼓励人们的贪利思想，推动人们去追求不当的利益。这是不能否认的客观现实。然而，它的副作用与它的积极作用相比，显然后者的价值更为重要。在立法上，当出现这样的两难选择的时候，当然应当"两利相衡取其重，两害相衡取其轻"，何况惩罚性赔偿金的副作用还可以加以改造，变害为利。

    既然立法者已经在惩罚性赔偿金制度上作了这样的选择，在适用中，就不必再去讨论这样的制度应不应当适用，而是应当坚决地予以适用，通过适用惩罚性赔偿金制度，尽力去追求立法者在立法的当时所作的价值选择，发挥它的制裁民事违法行为，规范社会主义市场经济，保护消费者合法权益的作用。在这样的思想指导下，再去讨论"不知假买假"的应当怎样办，"知假买假"的应当怎样办；消费者买假应当怎样办，非消费者买假应当怎样办，都是没有意义的。那就是，无论是什么样的人，无论是知假也好不知假也好，凡是确认所购买的产品是假冒伪劣产品，所提供的服务是欺诈性服务，就应当适用《消费者权益保护法》第49条，就应当适用惩罚性赔偿金制度，给予受害人以双倍赔偿。

    四、关于惩罚性赔偿金的具体适用

    在实践中具体适用《消费者权益保护法》第49条，应当注意以下几个问题：

    第一，消费者权益保护中的惩罚性赔偿金的构成，必须具备以下三个要件；

    1.消费领域中的惩罚性赔偿金的法律关系主体，是经营者和消费者。其中，一方是提供商品或者服务的经营者，另一方是接受商品或者服务的消费者；消费者是惩罚性赔偿金请求权的权利主体，经营者是惩罚性赔偿金的赔偿义务主体。除此之外，其他人不能成为惩罚性赔偿金的主体。

    关于消费者的范围，目前存在较大争论的是，知假买假者是否属于消费者的范围。一种观点认为，知假买假者购买商品的目的不是使用或者利用商品，而是以买假货为手段赚取惩罚性赔偿金所体现的财产利益，意图是营利，因而不是消费者；另一种观点认为，使用或者利用商品是消费，购买或者接受某种服务也是消费，知假买假者只要是购买或者接受服务，就是消费者，就应当适用《消费者权益保护法》第49条的规定。对于消费者的范围，应当作较宽的理解，这样符合立法者关于制裁消费领域中的欺诈行为，维护市场经济秩序，保护消费者合法权益的原意。因此，我赞成后一种观点。

    2.消费者和经营者之间的关系发生在消费领域。消费，按照《现代汉语词典》的解释，是指为了生产或生活需要而消耗物质财富。 按照原苏联学者的解释，消费是指适用社会产品以满足需要，是再生产过程的终结阶段。 消费是针对生产而言，是将生产过程产生的产品由生产者转移到消费者的过程，以及消费者在消耗这些产品的过程。在这样的过程中，才能发生构成消费领域惩罚性赔偿金的条件。其中经营者的行为是提供商品或者提供服务，消费者的行为是接受商品或者服务，以及在接受商品或者服务后的使用或者其他消费的过程中所发生的关系。表明这种关系的标志，是消费者和经营者之间的合同行为。没有消费者和经营者之间的合同关系，就不存在惩罚性赔偿金的适用。

    在实践中，惩罚性赔偿金多发生在购买商品的消费中，发生在接受服务中的，比较少。这是因为，购买商品的消费，因为在市场中制售假冒伪劣商品的较多，因而争议相对的比较常见；并且购买假冒伪劣商品可以留下具体的证据，据此进行索赔，被利用来进行营利。而接受服务的消费，难以留下确凿的证据，且发生争议的机会较少。

    3.经营者在提供商品或者服务的时候，有欺诈行为。一方当事人故意告知对方以虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，就是欺诈行为。 欺诈行为的特点，一是欺诈一方有欺诈的故意，目的在于使对方陷入错误认识而进行交易行为；二是欺诈的一方的欺诈行为，或者是积极地捏造虚假情况，或者是歪曲和隐瞒事实的真实情况；三是，客观上，对方当事人因此而陷入错误的认识。 在提供商品的时候，经营者提供的，不是真实的商品，而是假冒伪劣的商品，包括假货、冒牌货、伪装真货的商品以及质量低劣的商品。经营者提供服务，或者偷工减料，以假充真，欺骗唬弄，服务名不副实。这样的行为，由于都是发生在消费的合同领域，因此都是合同欺诈行为。这种合同欺诈行为构成惩罚性赔偿金不要具备的损害事实的要件，只须有欺诈行为即可。

    第二，关于惩罚性赔偿金的赔偿范围。

    《消费者权益保护法》第49条规定的赔偿范围，是在返还购买商品和接受服务的价款的基础上，再赔偿这些费用的一倍。在这一条文中，使用了"增加赔偿其受到的损失"的术语，对此应当怎样理解呢？一种理解认为增加赔偿的损失，仍然是指已经造成的实际损失，因此，对于购买商品或者接受服务中的欺诈行为造成实际损害的，才属于增加赔偿的范围，没有造成实际损失的，不能要求这种赔偿。另一种理解认为，增加赔偿的损失，是消费者的精神损害，有精神损害，就应当赔偿，赔偿精神损害的范围，就是原来所付费用的一倍。我认为，这里所指的损失，可以包括消费者的精神损害，也可以包括消费者所受到的实际损失；但是，并不仅仅局限于此，还应包括其他无形的损害。例如，知假买假者在买假索赔中，就难说有实际的损失或者有精神损害，如果要求赔偿惩罚性赔偿金，不能认为其没有实际损害或者没有精神损害而不予赔偿，因而只能将其包括在其他无形损害之中。

    对于返还购买商品和接受服务的费用，究竟是赔偿，还是返还价金，是值得研究的。这涉及到将惩罚性赔偿金称作"双倍赔偿"是否准确的问题。按照《民法通则》第134条的规定，称其为赔偿较为妥当，因为欺诈行为使受害人的财产利益受到损失，欺诈行为人理应予以赔偿。对于在此基础上增加一倍的赔偿，其性质当然也是赔偿，不可能是别的性质。基于这样的理解，惩罚性赔偿金的赔偿范围，是以消费者原支出的费用为基础，再增加一倍。还有一个问题是，增加赔偿的一倍是赔偿的上限，还是一律赔偿一倍？即赔偿是否可以在增加一倍的以下酌情赔偿适当的数额？对此，我同意后一种理解。法律明文如此规定，不能再作其他解释。