对法律法规的建议十篇

对法律法规的建议篇1

检察建议是检察机关在时代背景下参与社会管理创新的一个重要的切入点。近年来，检察机关结合执法办案工作，适时的制发检察建议，在保障民生、化解矛盾，规范执法、促进公正等方面取得了突出的成效。然而检察建议的概念、性质和定位在理论和实务界尚无定论，客观上也导致了检察系统外认为检察建议是检察机关检察权的滥用，应当取消；检察系统内部却存在因检察建议无强制执行力，回复率不高，不能充分体现法律监督的权威性，为更好的参与社会管理创新，规范和加强检察建议的刚性适用的呼声不断增强。存在这么大的争议的关键原因就是对于检察建议是否有法律授权？什么是检察建议？检察建议的特征是什么，它有何法律属性等诸多问题在理论上尚未理清和统一。一、检察建议的法律依据

检察建议经历了曲折、顽强的发展过程。上世纪五十年代，它作为检察机关“一般法律监督”的方式在实践中兴起，随着“一般法律监督职能”事实上被取消而消灭，直至1978年检察机关重建，检察建议才以预防犯罪综合治理为功能而恢复并大量运用。到如今检察建议拓展了法律监督功能，作为法定监督的手段被越来越广泛的运用。关于检察建议有无法律授权在理论界存在争议。有观点认为检察建议“无法律的授权，却以公权力大行其道”［1，2，3］。笔者不同意这种观点。经历了60多年的发展检察建议，的确存在相关法律法规规定尚不完善，缺乏有效规制等问题，但是这并没有动摇检察建议作为法定权力的本质。

目前涉及检察建议的法律法规及规范主要有四类：一是概括性法律规定：《人民检察院组织法》第4条、《刑事诉讼法》第2条中的原则性规定，以及《中华人民共和国检察官法》第33条明确规定检察官“提出检察建议或者对检察工作提出改革建议被采纳，效果显著的”应当予以奖励，该条规定虽只是列为奖励内容，但已从法律上承认了检察建议这一形式。www.lw881.com二是确定性的司法解释：《人民检察院刑事诉讼规则》第239条规定“对扣押在人民检察院的犯罪嫌疑人的违法所得需要没收的，应提出检察建议”；《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第八章对检察机关提出检察建议的不同情形予以规定。三是系统性的规范文件：最高人民检察院《人民检察院检察建议工作规定（试行）》明确了检察机关提出检察建议的原则、发送对象、内容要求、使用范围、提出程序、制发主体、审判程序等方面。《关于加强预防职务犯罪工作的意见》和《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》对职务犯罪预防中如何使用检察建议进行了规范，《最高人民检察院关于监所检察工作若干问题的规定》中亦有关于制发检察建议的规定。四是地方性规定。如上海市2009年通过的《关于加强人民检察院法律监督工作的决议》，把检察建议定位为检察机关加强法律监督的重要抓手。不完全统计，上海涉及检察建议的2部；北京涉及检察建议的有4部；江苏涉及检察建议的有8部。［1］

综上，认为检察建议天生缺乏法理基础，不是检察机关的法定职权的看法有失偏颇。虽然关于检察建议的法律规范整体规范程度不高，相关规定有待完善，但检察建议作为法律赋予检察机关的一项公权力，是检察机关作用于纠正违法、制裁违法、预防违法、宣传法治、维护法制的一种重要的监督手段和有效载体。它不同于社会上一般单位对单位提出的建议，有相应的启动程序及法律后果，是检察机关参与社会管理创新的重要手段。二、检察建议的概念

打开网络检索检察建议的概念，至少有十几种说法呈现在你面前，概括起来有以下四种：一是语义说。顾名思义，凡是检察机关提出的建议都可以称之为检察建议。［4］该定义将检察机关在诉讼活动中依据各项法定职能所提出的建设性主张和意见均包含在内，只要形式上、书面上与建议有关都纳入检察建议的范畴。二是监督说。检察建议是检察机关在办案过程中为发挥法律监督功能，发现妨碍法律正确实施但又尚未引起法律责任的情况，以及可能导致违法行为再次发生的因素，可以通过检察建议的方式向有关人员提出改进或纠正的意见，要求其消除妨碍法律正确实施的情况，以免违法行为再次发生。［5］三是延伸说。认为检察建议是检察权的派生物，是检察权的延伸和补充，属于一种辅助性质的职权。［6］四是综合说。治理说以《检察大辞典》“检察建议”词条为代表，“检察建议是人民检察院履行法律监督职责和参与http://社会治理综合治理的一种形式”［7］。该定义将检察建议定位为法律监督和综合治理两项功能。

笔者认为要全面定义检察建议要着重考虑两方面的因素：一是检察建议的规范依据，因为大量规范性文件已经给出了检察建议的大致范围；二是检察建议的司法实践。结合这两点，仅从字面、形式角度定义检察建议的“语义说”，范围过大，没有揭示出检察建议的本质，例如“追捕追诉遗漏犯罪嫌疑人的建议”、“量刑建议”虽从形式上、书面上与“建议”有关，但与检察建议规范性文件框定的检察建议范围相距甚远。“监督说”的观点是从检察机关的法律监督地位和根本属性出发，认为检察机关发出的检察建议理所应当具有法律监督的功能，将属于服务性职能的预防犯罪综合治理类型的检察建议从检察建议中排除，这种观点不仅不符合检察建议的司法实践，也难以将纠正违法通知书、抗诉书与检察建议书区分开，所以不可取。“延展说”认为检察建议既不是检察职权，也不具有法律监督的性质，而是服务和辅助检察机关实现法律监督目的的非诉讼检察活动方式。从检察建议的法律依据的论述中可知，检察建议权是法律赋予给检察机关的一项公权力，本质上是一种综合性的法律监督权。“延展说”与实践不符，不足取。

笔者同意“综合说”，即检察建议是检察机关履行法律监督职能和参与社会综合治理的一种形式，是检察机关服务大局保障民生，参与社会管理创新的重要途径，是履行法律监督职责，促进严格公正执法的重要手段，是提升和扩大检察机关社会影响力的重要手段。检察建议的主体是人民检察院，包括对法院审判活动的监督，对公安机关侦查活动和监狱刑罚执行活动的监督，还包括参与社会治安综合治理、预防犯罪等。它符合了检察建议规范性依据的内容和检察实践。三、检察建议的特征（一）法律监督和服务社会的双重属性

转贴于

根据检察建议的定义，它具有法律监督的属性无可厚非。检察机关法律监督权可以分为强制性法律监督和柔性法律监督。强制性法律监督是指被监督单位按照监督权的内容遵照和执行，据此产生相应的法律效果，其监督的形式和引发的强制性效力都有法律明文规定；柔性的法律监督由法律概括地赋予检察机关结合办案，履行法律监督、参与社会综合治理的方式，是一种柔性实施方式。检察建议正是作为检察机关实施柔性监督的一种法律存在，这种法律监督属性明显区别于批捕权、起诉权、抗诉权等强制性法律监督，它属于相对弱势的公权力行使，在充分尊重对方的主体地位的前提下，以“提醒”的方式引发对方的自觉行动，对方依据自觉、自愿、自主决定发挥检察建议的作用。

检察建议服务社会的属性主要通过检察机关参与社会管理创新的过程中，作为法律监督部门的社会公共组织的形象而存在。不难看出，检察建议工作再度兴起，检察机关以法律监督机关的身份参与所有社会组织和公民共同承担社会管理创新，在进行法律监督的同时，提供社会服务，柔性法律监督的内容辅助于强制性法律监督发挥更大的效果，它不仅弥补了常规法律监督手段的不足，还服务社会、参与社会治安综合治理、预防犯罪，为实现社会管理创新发挥应有的作用。（二）内容的综合性

检察建议定位于法律监督和综合治理，是参与社会管理创新的重要手段，对法律遵循、实施、执行过程中带有普遍性、倾向性的问题，对服务大局、服务民生、综合治理、预防犯罪以及建章立制中突出问题都可以提出检察建议。它涵盖内容丰富、涉及面广。依据检察建议职能的不同可将检察建议分为履行法律监督职能的检察建议与履行综合治理职能的检察建议。其中，履行法律监督职能的检察建议又可以细分为履行侦查监督的检察建议、履行审判监督的检察建议、履行刑罚执行监督的检察建议；履行综合治理职能的检察建议可细分为一般犯罪预防的检察建议和职务犯罪预防的检察建议。（三）法律地位的从属性

检察机关作为法律监督部门，与一般的公共服务部门不同，它履行职能必须与法律监督的目的紧密相关，在保障国家法律统一、正确实施的同时，还要适应司法体制变革的形势，依法行使检察权，不越权、不越职，而不能脱离职能搞服务。［2］作为检察机关参与社会管理创新的重要手段的检察建议尤其应遵循这样的准则，主要表现在：其一，检察建议适用范围取决于检察机关的职责范围，它只适用于与履行法定职权直接关联的事项。比如在案件没有到达检察机关审查批捕、审查起诉阶段，检察机关不会、也不能对卖淫嫖娼者提出检察建议。其二，检察建议的制发对象只能是发案单位和对发案单位负有监督管理责任的行政主管部门、行业主管部门制发，而不能对为发生刑事案件的单位或者当地党委或人大发出检察建议。其三，检察建议的内容来源于具体执法办案活动，只能针对具体的违法行为和不执行法律事项的情况提出具体的建议，而不能泛泛而谈，尽管在实践中的确存在部分检察建议笼统说事，建议内容缺乏针对性，无的放矢的情况，但这正是未来检察建议自身需要改进完善之处。其四，检察建议只适用于法律对检察机关开展法律监督活动方式没有明确的情形，在法律已经明确规定的事项上，不能用检察建议方式代替其他法定监督方式。比如对于公安机关在侦查过程中存在的违法行为，应采用制发纠正违法通知书的形式进行监督；对法院已经生效的判决、裁定，发现违法行为，应当抗诉的，应采用制发抗诉书的方式进行监督。然而制度责任设置上的缺陷给检察建议的适用带来了“价值洼地”。［8］司法实践中，对公安机关的侦查活动，法院审判活动中的违法行为很多都用检察建议的方式进行监督，检察建议在司法实践中运行的这种“双赢”模式，显然缺乏法律依据，是执法中的不规范现象。（四）执行的非强制性

正如前文所论述，检察建议是作为柔性的法律监督形式而存在。所谓“建议”，就是“希望”对方做些什么和怎么去做，检察建议的内容对被建议对象来说，并不具有必然的服从或接受的强制性，即使建议不被采纳，检察机关也不可能、也没必要诉诸法院以强制执行。从实际情况来看，检察建议的回复率并不高。被建议单位是否予以回复主要看检察建议本身是否切中要害、有理有据，是否具有操作性强，以及办案人员是否做好了前期沟通工作；反之，被建议单位就可能对检察建议置之不理，或者客气地回复一下了事。

当然，检察建议虽然没有“刚性”的效果，但是它本身还是具有一定的约束力。因为检察建议不同于一般单位的建议，它是检察机关建立在对社会当中的某些现象（一般是违法现象）进行评价分析的基础上，这种评价本身就是对社会单位或者个人具有一定的影响力。随着国家法治建设和检察民主的推进，检察机关在与各类社会主体由于执法办案所产生的法律关系中，更多地需要对话，而不是对抗；需要合作，而不是斗争；需要预防，而不是制裁。在这种发展趋势下，作为非强制性的检察建议也应当得到更为广泛的应用，以发挥更大的影响力。［9］（五）功能的辅助性

检察机关作为法律监督者不但应当致力于实现法律监督多元价值的平衡，而且要努力实现法律监督价值与安全、和谐、效益等社会多元价值的综合平衡。［10］检察机关作为法律监督主体参与社会管理创新，其手段不能一味强调制约与制裁，而要通过不同性质的监督权力努力一种内外兼顾、制约与激励相容的社会管理秩序。具有柔性法律监督性质的检察建议与强制性法律监督的有机结合能最大程度上保证法律监督职责的实现。首先，法律不能穷尽司法实践中需要的监督形式，难免会存在法律监督的真空地带，典型的就是在办理民事行政抗诉案件时，由于法律规定的提起民事抗诉的条件比较苛刻，在原审判决确实存在一定问题，但又不足提起抗诉的条件时，检察建议经常被作为一种法律监督权的拓展方式，从而达到实施法律监督的目的；其次，检察建议的这种柔性的监督方式更容易被对方接受，在一定程度上能够弥补强势手段带来的监督盲区，有利于提高监督效率。

四、结语

对法律法规的建议篇2

关键词: 业主大会/决议/无效/可撤销/司法救济

内容提要: 业主大会决议被拟制为全体业主的共同意思表示，是调整区分所有建筑物法律关系的重要法律行为。为构建业主之间平等决策、民主治理、和谐相处的法治环境，必须建立健全业主大会决议瑕疵救济制度，充分保护业主对瑕疵决议的诉权。本文分析了业主大会决议法律瑕疵的类型化及其不同救济手段，主张立法者增设决议无效确认之诉与决议不存在确认之诉的制度，并充实决议撤销之诉制度。认为，任何业主均对决议瑕疵享有诉权。在立法修改前，法院应对《物权法》第78条第2款规定的撤销之诉制度做扩张解释。

一、问题的提出

业主大会决议源于建筑物区分所有权，被拟制为全体业主的共同意思表示。业主大会决议是调整区分所有建筑物法律关系的重要法律行为，事关广大业主的切身利益。为从根本上维护业主合法权益、弘扬物权民主和业主自治精神、建设和谐小区，塑造业主之间平等决策与民主治理的法治环境，必须建立健全业主大会决议瑕疵救济制度。

但由于我国业主大会产生的历史较晚、相应的制度设计存在一定漏洞，致使法律上存在瑕疵的业主大会决议长期游离于司法权的审查范围之外。国务院2003年6月8日的《物业管理条例》第12条第4款仅规定，“业主大会的决定对物业管理区域内的全体业主具有约束力”，而未规定瑕疵业主大会决议的法律救济。针对这一制度疏漏，全国人民代表大会于2007年3月16日通过的《物权法》第78条第2款明确规定，“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”。国务院2007年8月26日重新修订公布的《物业管理条例》第12条第5款又原封不动植入该条款。

从司法实践看，《物权法》颁布以后，业主对法律上存在瑕疵的业主大会决议提起诉讼的案例与日俱增。例如，北京市西城法院2008年一审判决的万通新世界广场业主王某诉请确认业主大会投票无效、并撤销形成的业主大会决议的案件，就被称为“《物权法》施行以来的第一起业主告业委会撤销决议的案件”。[1]

原告王某诉称，2007年8月16日，西城区万通新世界广场业委会以书面征求意见的方式召开了业主大会，委托物业公司操作整个业主大会书面意见征集和统计票权等主要环节，经过一个月的时间，业委会作出了业主大会决议。这次决议内容涉及了物业公司的利益，比如是否签订《物业管理服务合同》及物业费标准。原告认为，业委会让物业公司参与其中，使此次决议结果显失公正、存有虚假。王女士请求法院确认大会投票无效，并撤销此次决议。

作为被告的万通新世界广场业委会辩称，业主大会的召开以及所作决议都是针对全体业主的，并非只针对原告，而且决议内容也关乎全体业主的共同利益，是否行使撤销权应由全体业主共同决定。原告作为单个业主，无权单独提起诉讼。此外，该委员会委托物业公司配合完成具体操作工作并不违法，物业公司也不存在虚构投票权数的事实。

法院审理后认为，作为业主的原告提出业委会委托物业公司操作业主大会书面意见的具体工作，有失公正性，但对此未提供相应证据予以证明，亦缺乏相应法律依据，故对此主张法院不予采信。但投票权数清册中所列万通房地产公司是否拥有4.8万余平方米的产权面积成为双方争议焦点。法院认为，此面积的统计直接关系到投票权是否达到法定要求比例，根据公平原则和诚实信用原则，综合双方当事人的举证能力，被告业委会对此应负有举证责任，但被告业委会未提供相应证据。因此，王女士要求撤销业委会作出的决议，理由正当，法院判决予以支持。

笔者认为，西城区法院的裁判结果基本正确。本案中的业主大会决议瑕疵属于表决程序层面的瑕疵，而非决议实体内容层面的瑕疵。但该判例也提出了许多值得进一步商榷的法律问题：一是在业主就有瑕疵的业主大会决议提起诉讼时，适格被告究竟是业主大会还是业主委员会；二是业主大会决议的瑕疵有哪些表现形态；三是程序瑕疵和实体瑕疵的决议是否应当适用同一实体法律规则和程序法律规则？若否，如何在《物权法》和《物业管理条例》中一步建立健全瑕疵业主大会决议的救济制度？

细节决定成败。由于《物权法》第78条第2款和《物业管理条例〉》第12条第5款原则性较强，可诉性较弱，如何在制度设计上进一步增强瑕疵业主大会决议之诉的可操作性，遂成为当前完善业主大会制度的重要课题。

二、业主大会决议的性质及其双重多数决规则

业主大会决议是持有法定比例以上建筑面积和人数以上的业主就特定事项所作的、对全体业主具有约束力的集体意思决定。从其合法性和正当性基础来看，业主大会决议源于全体业主的建筑物区分所有权。从其法律效力来看，业主大会决议被立法者拟制为全体业主的共同意思表示。正因如此，《物权法》第78条第1款规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”。

根据《物权法》第76条第1款之规定，下列事项由业主共同决定：（1）制定和修改业主大会议事规则；（2）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（3）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（4）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（5）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（6）改建、重建建筑物及其附属设施；（7）有关共有和共同管理权利的其他重大事项”。

《物权法》第76条第1款提出的“业主共同决定”思想弘扬了物权民主和物权神圣理念，强调了广大业主参与决策过程的共同性与普遍性、而非决策结果的共同性与单一性。因此，“共同决定”不能机械地理解为“全体业主一致决规则”。

实际上，全体业主一致决规则既不现实，也不公平。首先，由于在区分所有的建筑物中，业主人数成百上千、且想法各异，很难达成一致决议。苛求业主一致决规则，无疑会妨碍业主大会的决策效率，甚至导致久议不决现象。其次，业主一致决规则性否定了少数服从多数的民主决策理念，是对其他业主（尤其是持有建筑面积较多的大业主）财产利益与表决自由的不当限制。因此，业主大会决议不能遵循一致决议原则。

业主共同决定机制也不能采纳单纯的业主人头多数决规则或者单纯的建筑面积多数决规则。立法者不能采纳单纯的业主人头多数决规则。因为，家庭成员多的业主在区分所有建筑物中的资金投入、财产利益和潜在财产损失的份额未必大；否则，会导致多数小业主滥用其投票权优势侵害少数大业主的利益。立法者也不能采纳单纯的建筑面积多数决规则。因为，仅凭建筑面积之大小而定其表决力，明显违反以人为本的现代法治理念；否则，会导致少数大业主滥用其投票权优势侵害多数小业主的利益。

为鼓励业主积极参与小区的民主决策和集体决策过程，《物权法》第76条第2款基于中庸之道的立法理念，确立了兼容人头多数决与建筑面积多数决的双重多数决规则：“业主决定该条第1款前款第5项和第6项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。

就具体的议决规则而言，立法者区别对待不同决策事项，分别采取了双重绝对多数决规则以及双重简单多数决规则。对于关系广大业主根本利益的特别重大事项（筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金，以及改建、重建建筑物及其附属设施）采取了两个三分之二的双重绝对多数决规则，即由“专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意”；而对于由业主大会决策的其他事项采取了两个二分之一的双重简单多数决规则，即由“专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。

根据双重多数决规则，即使所持面积和所占人数处于劣势地位的业主对业主大会决议内容表示反对，亦不妨碍《物权法》将业主大会决议拟制为全体业主的意思表示。从这一意义上看，业主大会决议行为本身虽为多方法律行为，但不同于要求各方当事人意思表示一致的契约行为。

当然，业主大会决议原则上仅形成或变更业主内部之间的法律关系，并确立业主大会和业主委员会对外作出意思表示的基础，但并不直接、自动地创设全体业主或其公意决策机构（业主大会）、执行机构（业主委员会）与第三人之间的法律关系。例如，业主大会选任甲担任业主委员会委员，仅意味着业主大会拟委托甲担任业主委员会委员的意思表示，至于甲是否愿意担任该职务尚取决于甲的意思表示。

三、业主大会决议法律瑕疵的类型化及其不同救济手段

《物权法》第78条第2款明确规定，“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”。该条款的优点是，为司法权介入和救济业主大会决议的瑕疵奠定了法律基础；但其美中不足是，将业主大会决议的法律瑕疵表述为“侵害业主合法权益的”情形，而未直接使用外延广阔的“法律瑕疵”一词，亦未将其表述为“违反法律、法规和业主规约”的本质属性。而且，由于该条款对业主大会决议“侵害业主合法权益”的内涵与外延语焉不详，易滋歧义：“侵害业主合法权益”似可被扩张解释为在决议程序和（或）决议内容两个层面上存在的侵害业主合法权益的情形，也可被限缩解释为在决议内容层面上存在的侵害业主合法权益的情形。

业主大会会议被拟制为全体业主意志的法律前提和法律生命力在于程序严谨、内容合法。有鉴于此，笔者主张对“侵害业主合法权益的情形”作扩张解释，进而涵盖业主大会决议存在的、侵害业主合法权益的各种法律瑕疵。倘若对其作限缩解释，必将导致程序违法的业主大会决议游离于司法权审查范围之外，显然有悖《物权法》确定的物权神圣、物权民主、保护业主权利的基本理念。

业主大会决议的法律瑕疵包括、但并不限于违反法律规定的瑕疵。业主大会决议违反法律规定固属法律瑕疵，违反行政法规、业主规约，损害社会公共利益、违反公序良俗也属法律瑕疵。其中，规约（包括临时规约与正式规约）物业规约是业主共同体的自治规则。规约的实质是对建筑物区分所有权的确认与巩固。规约对全体业主包括房屋受让人、物业服务企业具有约束力。规约的内容可以囊括业主围绕区分所有建筑物的使用和管理所发生的各类法律关系，既包括业主对建筑物的单独所有权关系，也包括业户共同体的共有关系，还包括业主共同体内部的治理关系（如业主大会制度和业主委员会制度）等，因此堪称业主共同体的“总章程”和“内部小宪法”。[2]因此，违反物业规约的业主大会决议也存在法律瑕疵。

国务院有关部门（如住房和城乡建设部）近年来出台了一系列有关物业管理的部门规章。那么，违反部门规章的业主大会决议是否存在法律瑕疵？《物业管理条例》并未明文规定违反部门规章的业主大会决议无效或可撤销。《物权法》第6章在规定“业主的建筑物区分所有权”时，也屡将“法律、法规以及管理规约”相提并列，唯独没有提到部门规章。笔者认为，虽然《立法法》确认了部门规章作为规范性文件的效力，但在立法者并未规定违反法律规定部门规章行为无效的情况下，为建设法治政府、鼓励业主自治，违反部门规章的业主大会决议并不必然无效或者可撤销。当然，但若某决议既违反了部门规章，也侵害了该规章所保护的合法利益（如社会公共利益和公序良俗），则应视为法律瑕疵。

从其表现形式来看，业主大会决议的主要法律瑕疵可概括为程序性瑕疵、实体性瑕疵与决议虚假。

（1）决议程序瑕疵。决议程序瑕疵侵害了业主参与业主大会决策的程序性权利尤其是共益权（如业主大会参加权、表决权、知情权、辩论权）。（2）决议内容瑕疵。决议内容瑕疵侵害了业主的实体性权利尤其是自益权（如业主对区分所有建筑物中专有部分的所有权、对共有部分的共有权、对共用部分的共用权）。（3）决议虚假。由于业主大会实际上并未召开，此种瑕疵不同于程序瑕疵；由于虚假决议的致命缺陷在于真实性、而非合法性的缺乏，也不同于内容瑕疵。其中，决议的程序性瑕疵较轻，实体性瑕疵较重，伪造决议的瑕疵最重。

为确保业主大会决议的稳定性与公信力，业主大会决议法律瑕疵的法律救济应当纳入司法程序。值得注意的是， 现行某些立法文件授权基层行政机关撤销违法的业主大会决议。例如，《物业管理条例》第19条第2款规定：“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地街道办事处、乡镇政府应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主”；自2009年1月1日起实施的《北京市住宅区业主大会和业主委员会指导规则（试行）》第51条等地方行政规章也亦步亦趋。笔者认为，此种立法态度固然体现了规则制定者快捷高效稳定物业法律秩序的善良动机，但其正当性基础值得商榷。因为，业主大会决议本身属于民事关系范畴，对于民事关系的效力之争理应回归民事诉讼程序；基层行政机关亦非确定业主大会决议是否违反法律、法规的专业裁判机构。建议《物业管理条例》修改时删除该条，从而将业主大会决议的各类效力之争全部回归司法轨道。

与上述三类法律瑕疵相对应，受害业主可依据《民事诉讼法》分别行使不同的诉权：（1）针对决议内容瑕疵，业主有权提起业主大会决议无效确认之诉；（2）针对决议程序瑕疵，业主有权提起业主大会决议撤销之诉；（3）针对决议被炮制的法律瑕疵，任何利害关系人（包括业主）均可向法院提起业主大会决议不存在确认之诉。此种诉讼亦为确认之诉。至于诉讼程序和判决效力，应当与业主大会决议无效确认之诉作同一解释。限于篇幅，下文不再对其展开详细讨论。业主在提起上述诉讼时，还可提出其他派生诉讼请求，如在提起业主大会决议无效确认之诉的同时，提起所有物返还之诉或损害赔偿之诉。

遗憾的是，《物权法》第78条第2款在提及侵害业主合法权益的业主大会决议时指出，“受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”，似乎受害业主只能提起决议撤销之诉，而不能提起决议无效确认之诉或决议不存在确认之诉。因此，立法者有必要查缺补漏，增设决议无效确认之诉和决议不存在确认之诉，并进一步充实与完善决议撤销之诉。

四、建立业主大会决议无效确认之诉制度

建立业主大会决议无效确认之诉制度，既有助于鼓励业主和利害关系人认真监督业主大会决议的合法性，也有助于确保决议效力确认机构的统一性。鉴于《物权法》和《物业管理条例》没有规定业主大会决议的无效确认之诉，笔者建议《物权法》修改时增加规定此类诉讼制度：“业主大会或者业主委员会作出的决议的内容违反法律、行政法规和业主规约的无效。任何利害关系人均有权依据民事诉讼法的规定，请求人民法院确认该决议无效。”

无效确认之诉针对实体内容违反法律、法规或损害社会公共利益的业主大会决议而言。倘若某业主大会决议规定，“每位业主在装修时可以随意拆改房屋承重结构和主体结构”，就违反了保护他人合法财产权利的物权法律制度，应认定无效。倘若某业主大会决议强制某业主出售其房屋，也属于无效的决议条款。

衡量业主大会决议合法性的法律依据应限定为强行性规范中的效力规定。法律规范包含任意性规范、倡导性规范和强行性规范。其中，任意性规范和倡导性规范允许当事人按照意思自治原则，变更或排斥此种规范之适用；强行性规范则不容当事人予以变更或排斥。强行性规范又有命令规定与效力规定之别，违反前者的行为虽导致公法责任，但行为本身并不因此无效；违反后者的行为既导致公法责任，行为本身亦归无效。此外，《物权法》与相关法律有关业主权利保护的基本原则（包括物权平等原则、物权神圣原则和物权法定原则）也可作为衡量业主大会决议合法性的法律依据。

业主大会决议无效意味着，业主大会决议自始、确定、当然、绝对不发生法律效力。其中，“自始”无效强调，无效决议自其作出之时就不发生决议条款指向的法律效力。“确定”无效强调，无效决议不可能生效。“当然”强调无效决议自身无效的客观法律状态。“绝对”是对前述三个涵义的重申，意在使无效决议的效力有别于可撤销的相对无效决议。正由于无效业主大会决议自始、确定、当然、绝对无效，任何符合《民事诉讼法》第108条所定起诉条件的利害关系人（包括、但不限于受害业主）均可依法请求法院确认此类决议无效。

在业主大会决议中部分条款无效的情况下，倘若决议各项条款之间具有不可分割性，决议整体应确认无效；否则，决议中的其他条款并不因此而当然无效。

业主大会决议被法院确认无效后，决议内容指向的法律效果不但不发生，还会派生其他连带或附带的法律效果。例如，当业主大会决议侵害业主的物权时，受害业主有权请求返还原物及损害赔偿。

为实现决议无效确认之诉的立法目的，法院确认决议无效的判决应当具有对世性和溯及力。对世性强调，判决不但拘束全体业主（包括未参加诉讼的业主），而且及于第三人。溯及力强调，判决效力溯及于决议作出之时。但为维护交易安全，业主大会决议被法院确认无效后，不影响、也不能对抗善意第三人依据无效业主大会决议而取得的利益。

五、完善业主大会决议撤销之诉制度

《物权法》第78条第2款和《物业管理条例》第12条第5款虽规定了业主大会决议撤销之诉，但可诉性仍有欠缺：既未规定撤销之诉的适用范围，也未规定除斥期间，也未规定法院撤销业主大会决议的生效判决的效力。笔者建议上述条款修改为：“业主大会或者业主委员会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、业主规约和业主大会议事规则，受侵害的业主可以自其知道或者应道知道决议作出之日起六十日内，请求人民法院予以撤销”。

业主大会决议既要符合内容合法的要求，也要符合程序严谨的要求。所谓程序严谨是指业主大会的召集程序、表决方式不仅要遵守法律、行政法规中的程序规则，也要遵守业主规约和业主大会议事规则确定的程序规则。倘若某决议违反了这些程序规则，业主就有权请求法院予以撤销。例如，根据《物权法》第76条第2款以及《物业管理条例》第12条第3款之规定，决定规约应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。倘若通过某规约的业主大会在召开之前没有及时通知全体业主，或者在业主大会上赞成某规约的业主所代表的专有部分占建筑物总面积尚未过半数，或者其所代表的专有部分占建筑物总面积虽然过半数、但其总人数仍未超过全体业主过半数，该决议就存在程序瑕疵，任何业主均有权请求法院予以撤销。

法院既要审查决议实体瑕疵，也要审查决议程序瑕疵。实际上，基于业主自治和物权民主的精神，法院原则上应当尊重业主大会依法作出的决议，不能越俎代庖。法官不是业主，缺乏就决议内容的妥当性进行实质判断的专业知识与法律授权。例如，业主大会决议选举或更换哪位业主委员会成员，选聘和解聘哪家物业服务企业，均属业广大业主的决策自由。除非决议实体内容的合法性存在法律瑕疵，法院原则上不宜干预业主大会决议的实体内容。相比之下，法院有权、也有必要应业主之诉请，审查决议的程序性瑕疵。

在决议撤销之诉中，假定业主大会决议中仅有部分条款可撤销，倘若决议各项条款之间具有不可分割性，则决议整体应予撤销；倘若决议各项内容之间具有可分割性，决议中的其他条款并不因此而可撤销。

业主请求法院撤销程序存在瑕疵的业主大会决议的权利，即撤销诉权，是形成诉权。业主提起决议撤销之诉时，业主大会决议实际上已经生效。只有当法院撤销该决议的判决确定时，该决议才开始丧失法律效力；在此之前，业主大会决议在法律上仍然有效。

鉴于可撤销决议的瑕疵程度轻于无效决议的瑕疵，为提高诉讼效率、节约诉讼资源，督促业主及时行使权利，早日稳定物业法律关系，建议立法者规定业主提起业主大会决议撤销之诉的除斥期间。该除斥期间应当自受侵害的业主知道或应道知道决议作出之日起算，而非自决议作出之日起算，因为对业主大会决议一无所知的业主来说可能被他人恶意蒙在鼓里，甚至超过除斥期间。[3]除斥期间并非诉讼时效，为不变期间，不得展期。该除斥期间制度仅适用于业主大会决议撤销之诉，而不适用于业主大会决议无效确认之诉，否则有违无效业主大会决议自始、确定、当然、绝对无效的特点。倘若没有业主在除斥期间内提起决议撤销之诉，则决议瑕疵因时间之流逝而获治愈，从而转变成具有确定法律效力的有效决议。

作为撤销原因的业主大会决议瑕疵包括召集程序与表决程序的瑕疵。常见的业主大会召集程序瑕疵包括召集人不适格、召集通知发送的遗漏、召集通知未载明召集事由和议题议案、召集通知期间过短致使普通业主无法参会或无法做出必要参会准备[4]、召集人恶意选择使得普通业主无法或者很难出席的时间和地点召开业主大会[5]。常见的业主大会表决程序瑕疵包括表决主体不适格、业主大会决议不符合法律规定或业主规约确定的表决要件、业主或其人表决权的行使遭到了不法拒绝、负有说明义务的业主委员会或物业服务企业对于业主的质询拒绝作出说明或说明不充分等。

倘若业主大会决议的程序性瑕疵显著轻微，根本不会影响决议的实质内容，法院应尽量维持决议效力，而不应吹毛求疵地撤销决议。例如，业主大会闭会时间比预定时间迟延数分钟，就属此类。但作为被告的业主大会要对“瑕疵显著轻微”承担举证责任。

为实现决议撤销之诉的立法目的，法院撤销业主大会决议的生效判决也有对世性和溯及力。但为维护交易安全，业主大会决议被法院撤销后，不影响、也不能对抗善意第三人依据被撤销决议而取得的利益。若某家物业服务企业作为善意第三人，信赖可撤销决议而与业主委员会签订物业服务合同，即使该决议嗣后被撤销，也不影响物业服务合同的效力。

六、业主大会决议瑕疵之诉中的当事人主体资格

为鼓励广大业主参与小区民主决策和民主监督，保护中小业主的合法权益，立法者应当鼓励和保护业主通过诉讼手段维权，从低设计业主对瑕疵业主大会决议提起诉讼的法律门槛。笔者认为，任何与系争业主大会决议有利害关系的业主，均可单独或联合其他业主，提起业主大会决议无效确认之诉、决议撤销之诉以及决议不存在确认之诉。至于业主购房的时间长短、建筑面积大小、原始业主或二手房业主的身份并不影响原告的主体资格。

实际上，每位业主不分大小，均享有对瑕疵业主大会决议诉权，不能被简单地解读为立法者授予的特别恩惠，而在于权利与义务配置相平衡的基本理念。立法者要求业主大会决议对每位业主具有法律拘束力的前提是，立法者假定业主大会决议符合内容合法、程序严谨的基本法律要求。倘若决议的内容或程序存在法律瑕疵，则业主大会决议对每位业主不再具有任何拘束力。而且，业主大会决议对每位业主的法律拘束力意味着，购房面积小的业主也不因为其购买面积小而免于接受业主大会决议的束缚。既然每位业主（包括小业主）有义务承受业主大会决议创设的风险与不利益，每位业主当然有权通过诉权之行使启动司法救济程序，进而彻底摆脱瑕疵业主大会决议的不当负担。

但为预防业主滥诉的道德风险、并实现实体权利与程序权利之间的均衡配置，建议立法者将业主资格的维持作为原告提起诉讼并确保诉讼程序正常进行的必要条件。换言之，业主在提起诉讼后一直到法院判决生效时应始终保持业主资格；一旦在诉讼期间售房，即丧失原告资格，但其后手可自动继受原告资格。

立法者语焉不详的问题是，倘若某业主在参加业主大会决议时已知悉程序性瑕疵、但未当场提出异议甚至积极参与投票，则其嗣后可否再向法院提起决议撤销之诉？笔者认为，为督促广大业主及时发现业主大会程序瑕疵，方便业主大会及时纠正瑕疵，提高业主大会决议的稳定性和公信力，此类业主无权提起决议撤销之诉。但这并不妨碍其他业主向法院提起决议撤销之诉。推而广之，倘若业主大会程序确有瑕疵，但全体与会业主在无异议的情况下一致通过了业主大会决议，则参会业主不享有决议撤销诉权，从这些业主购房的后手也不享有决议撤销诉权。

决议瑕疵之诉的被告是赞同该决议的业主，还是业主大会、业主委员会？《物权法》第78条第2款和《物业管理条例》第12条第5款未作规定。在司法实践中，有的法院以业主大会为被告。例如，在上海市闵行区法院受理的、业主马某等两人请求法院撤销业主大会公告的《首批议案表决》第12条的案件中，业主大会就被确定为被告。[6]有的法院以业主委员会为被告。例如，在前述北京市西城法院审理的万通新世界广场业主王某诉请法院确认业主大会投票无效、并撤销形成的业主大会决议的案件中，业主委员会被确定为被告。

笔者主张，业主大会可以作为民事诉讼中的被告，其法律地位可界定为不具有法人资格的其他组织。至于业主大会胜诉或败诉的法律结果当然归属该业主大会所代表的全体业主。业主大会作为被告参加诉讼，业主委员会主要负责人（主任或副主任）可以代表业主大会。业主大会也可委托律师或者公民担任诉讼人。

值得注意的是，即使业主委员会在召集业主大会过程中发挥重要作用，也不足以把业主委员会界定为业主大会决议瑕疵诉讼中的被告。其基本逻辑类似于董事会召集股东会会议的事实并不能使董事会或其成员成为股东大会决议瑕疵之诉中的被告。因此，在北京市西城法院2008年一审判决的万通新世界广场业主王某诉请确认业主大会投票无效、并撤销形成的业主大会决议的案件中，业主委员会应当被确定为被告。

七、结论

为构建业主之间平等决策、民主治理、和谐相处的法治环境，充分保护业主诉权，必须建立健全业主大会决议瑕疵救济制度。从立法论的角度看，建议立法者增设决议无效确认之诉与决议不存在确认之诉的制度，并进一步充实与完善决议撤销之诉制度。《物权法》第78条第2款可作如下修改:“业主大会或者业主委员会作出的决议的内容违反法律、行政法规和业主规约的无效。任何利害关系人均有权依据民事诉讼法的规定，请求人民法院确认该决议无效。业主大会或者业主委员会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、业主规约和业主大会议事规则的，受侵害的业主可以自其知道或者应道知道决议作出之日起六十日内，请求人民法院予以撤销。业主大会或者业主委员会作出的决议不真实的，任何业主均有权请求人民法院确认其不存在”。

从解释论的角度看，在立法者做出上述修改之前，人民法院在审理涉及瑕疵业主大会决议效力之争的民事案件时，应对《物权法》第78条第2款和《物业管理条例》第12条第5款规定的撤销之诉做扩张解释，从而使其成为人民法院及时受理和公正审理决议撤销之诉、决议无效确认之诉与决议不存在确认之诉的法律依据。

本文的核心观点主要针对业主大会决议而展开，但基本原理也适用于业主委员会决议。当然，业主委员会与业主大会在决策权限与决策程序上有所不同。如业主委员会会议采取人头多数决规则，业主委员会决策事项的重要性也逊于业主大会的决策事项，但其外延更为宽广、内容更为具体。因此，人民法院在对瑕疵业主委员会决议提供司法救济时应当遵循专属于业主委员会制度的特殊规则。限于篇幅，兹不赘述。

注释:

[1]武新，《物权法施行以来业主告业委会撤销决议第一案》，《北京晨报》，2008年8月17日。news.xinhuanet.com/legal/2008-08/17/content_9429898.htm。2009年2月1日登陆。

[2]徐海燕，《论物业规约的法律效力》，《法学论坛》，2008年第2期。

[3]《公司法》第22条第2款规定的除斥期间自决议作出之日起算，就不利于股东诉权的行使，而且缺乏必要的法理支持。该条款规定：“股东会或股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程，或决议内容违反公司章程的，股东可自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。

[4]《物业管理条例》第14条第1款规定：“召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主”。笔者认为，为避免刻舟求剑之虞，业主规约可以规定在紧急情况下召开临时业主大会会议时，提前通知期限可以合理缩短（如缩至7天）。

对法律法规的建议篇3

一、公民合法性审查建议权的制度建构和局部态势

法治的规范性理论涉及立法、司法和守法理论，并从立法者、执法者和守法者三个方面看待法律的规范性问题。立法理论包括有关合法性的理论，说明在什么条件下，特定的团体和个人有权制定法律，以及立法者本身遵守它们制定的法律。立法者有权力制定法律，也有义务遵守法律，这使得法治的守法理论具有普遍的规范意义，而不仅仅将守法的义务只分配给公民。一旦立法者负有同样的守法义务， 公民对立法者守法义务的监督就产生了新的权利和义务关系。

(一)我国公民合法性审查建议权的制度建构

合法性审查主体通常是独立于法律规范制定机构的法定机构，是对违法法律规范进行合宪性审查、合法律性审查和合规性审查的有权机构。我国公民所享有的合法性审查建议权是公民向合法性审查主体提出修改或废除违法法律规范的主张权和提议权。公民与合法性审查主体之间权利和义务关系决定了合法性审查的效果、质量以及公民动态参与立法的程度。伴随着我国社会主义法律体系的形成， 以监督和完善国家机关立法行为为主线的公民合法性审查制度逐渐形成。

1.宪法规制下的初创阶段。从国家权力分工原理上讲， 我国国家权力由立法权、行政权和司法权等方面构成。对国家权力的行使和运作应当在人民的授权和监督下进行。《宪法》第41条规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员， 有提出批评和建议的权利。公民对国家机关的任何批评和建议意见，不论其表达形式如何，都体现了公民的民主权利，具有宪法权利的属性。批评是否定性意见，建议是肯定性意见，在否定性意见基础上形成的立法主张和建议具有公民动态地参与立法过程的性质。《宪法》规定的批评权和建议权各有所指，前者重在对国家机关的缺点、错误等不当或违法行为提出意见， 后者或可在指出国家机关不当或违法行为的基础上提出具有建设性的改进意见。批评的标准具有弥散性特征， 往往包括对国家机关及其工作人员的道德行为、职业伦理和合法性标准等方面。在依法治国的时代背景下， 公民对国家机关及其工作人员的批评逐渐从道德规范、职业伦理走向规范的合法性标准。对于国家机关合法性的批评和建议， 如果涉及国家机关制定的法律规范与上位法相抵触或冲突情形， 就可以视为宽泛意义上的合法性审查建议权。

2.《立法法》下的设立阶段。公民合法性审查建议权作为一项宪法权利，如同其他宪法权利，需要具体落实的法律机制和法律保障。由于缺乏具体解释和制度配套措施，宪法规定的公民合法性审查建议权自设定以来因与各种弥散性的建议相提并论， 缺乏具有实质性法律效果的制度保障。基于对立法权规范行使的考量以及维护宪法法律体系权威的需要，2000年我国首次在《立法法》中明确了公民合法性审查建议权， 在实践中与其他相关法律一起逐步建构起具有中国特色的公民合法性审查建议制度。

3.设立合法性审查机构的强化阶段。随着合法性审查制度和正当程序的逐渐完善和发展， 对合法性审查主体的机构建设提上了议事日程。虽然合法性审查主体在法律上是明确的， 但专门化和职业化的要求仍然是必要的。2004年5月，全国人大常委会设立了法规备案审查办公室， 配备了专职人员， 专门办理法规的合法性审查工作。《法规备案审查工作程序》规定：公民的审查请求由法制工作委员会负责接收、登记，并进行研究;必要时，报秘书长批准后，送有关专门委员会进行审查与此同时，国务院法制办设立了法规备案审查的职能部门， 承办地方性法规、地方政府规章和国务院部门规章的备案审查工作，根据审查情况提出处理意见。有立法权的地方人大或设立了专门的规章备案审查工作机构或配备了专门人员承办规章的备案审查工作。

(二)公民合法性审查建议权的个案统计和局部态势

基于我国公民合法性审查制度的建构和发展以及公民权利意识的增长， 公民或非政府组织提出的合法性审查建议个案不断见诸媒体， 成为我国合法性审查实践的有生力量。笔者收集了2003—2012年10年间的50个公民合法性审查建议案， 选取标准是笔者认为重要和规范的合法性审查建议案。50个案例中不包含《立法法》规定的公民和非政府组织以外的法定机构——这些机构主要是指《立法法》第99条第1款规定的国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会——行使合法性审查建议权的状况。出于同样的原因，《立法法》颁布以后，除了极个别案例外，公民和非政府组织以外的法定机构行使合法性审查建议权的事例同样缺乏较为完整的数据统计，无法判断这些机构依照立法法行使了法律赋予的合法性审查建议权， 概因国家机构之间的争议可以通过它们共同的上级以内部方式化解， 无须一定要行使合法性审查建议权这种公开甚至带有冲突性质的方式。此外50个案例中未包含人大代表、政协委员通过议案等方式提出合法性审查建议状况。

1.逐渐显现具有中国特色的合法性审查类型。在合法性审查的类型上， 合宪性审查、合法律性审查和合规性(部门规章、地方规章和规范性文件等)被认为是判断具有中国特色合法性审查制度的分类。大多数公开的案例显示， 被诉诸的审查义务机构集中全国人大常委会和国务院，少部分案例涉及到省级人大或省级人民政府。毋庸置疑，单纯的统计数字无法说明10年间合宪性审查、合法律性审查和合规性审查的真实情况， 也无法说明合宪性审查建议权或合法律审查建议权实践在数量上一定高于合规性审查实践。统计的价值在于，它反映了10年间我国公民合法性审查建议权有序开展的真实情况， 确认了不同类型的合法性审查模式的生成。在今后的合法性审查研究中应注重合宪性审查、合法律性审查和合规性审查等3个维度，以平衡获取合法性审查的实证资料，建立合法性审查建议的信息披露制度， 在条件成熟时将其纳入政府信息公开的范围。在公民提出的不同类型的合法性审查建议难以获得审查义务机关正式受理和答复的情况下，相对于对规章和规范性文件提出合规性审查建议，提出法规和法律的合宪性和合法律性审查更能引起媒体和公众的关注。合宪性审查和合法律性审查所涉及的对象具有普遍性和全局性。依据行政法规制定的地方性法规和规章即使违法反宪法， 其错误不在于地方性法规或规章， 同样地， 依据法律制定的行政法规和地方性法规违法，其错误也不在于行政法规和地方性法规。例如，国务院和公安部关于劳动教养的规定的合法性依据在于全国人大常委会对劳动教养的批准性行为， 对国务院和公安部劳动教养的规定和规范性文件提出合法性审查建议，在方法和策略上是合宪性审查建议，不是合法律性审查，更不用说是合规性审查了。合规性审查制度建设近年被决策者不断强化， 对规范性文件的合法性审查已成为十八届四中全会要求加强的政治任务。决策者对规范性文件合法性审查的高调提倡并不导致对合宪性和合法律性审查的平等对待效果， 但规范性文件的合法性审查遵循了合法性审查的原则和原理。

2.公民合法性审查的权利维度。公民合法性审查建议涉及宪法和法律赋予的各项权利， 不仅包括经济、社会和文化权利，也包括政治权利和公民权利。从统计情况看，对不同性质的平等权、财产权和自主经营权等权利诉求占有60%以上的比例，这显示了社会转型期社会成员对建立平等关系、追求合法财富以及建立公平的市场经济秩序的趋同愿望。这种管中窥豹探寻或许忽视了公民其他更为紧迫的权利诉求，而且不同的人群对不同权利的追求以及对同一类型权利的权重安排亦有差异，但这不妨碍公民通过正当途径维护合法权益，这或许是更为理性的体现了民主意蕴的维权方法。多数案例的审查请求中直接或间接涉及宪法和法律赋予的权利，这种通过援引宪法和法律规定的权利作为质疑不同立法者行为的理由反映了公民依法维权的新发展。在过去相对长的一段时间内，公民维护权利的方法主要表现在行政复议、民事诉讼和行政诉讼等诉讼方式以及调解等非诉讼方式，也不能忽视不断规范的信访行为，在特殊情况下激烈或温和的群体性事件虽不被提倡却不失为有效果的维权方式。诉讼或非诉讼、信访、群体性事件等维权方式大多着眼于较为具体的侵权行为，立足于具体行为是否侵犯了公民的合法权益，但在面对抽象行为涉嫌侵犯公民合法权益的情况时缺乏成熟的救济方法。公民合法性审查建议权的产生及其实践开辟了一条审查不同层级立法者行为合法性的正式途径。规范性维权方式和非规范性维权方式之间的区别在于，前者是在法律框架内并按照法律的程序而展开的法律行为，按照现行宪法和法律的规定，调解、行政复议、诉讼、上访、公益诉讼以及公民合法性审查建议权等都是维护公民合法权益的规范方式。

3.公民合法性审查建议权的规范标准。本文所选取的公民合法性审查建议案件， 都采取了书面的文本形式，且在文本的规范性方面采纳了下列标准。(1)文本在形式上具有明确的诉求和指向，例如写明请求对某某法律或某某法律的某某条款进行合法性审查， 而不是泛泛地指出某部法律的合法性缺陷。与上位法相抵触的法规或规章，有的是整体涉嫌违反上位法，有的则是部分或一个条款涉嫌违反上位法，笼统地提出改变或撤销法律规范会将导致合法性审查建议案自身的非规范性。(2)对合法性审查建议的诉求具有较为完整的表述和理由论证， 且论证所需要的合法性依据以国内法为主、我国参加的国际公约为辅，以合法性原则为主、合理性原则为辅。启动合法性审查建议的目的在于审查有关的法律、法规或规章是否与宪法和法律相抵触，合法性而非合理性就成为合法性审查建议书所要把持的首要标准，凡是与上位法相抵触的法律、法规或规章均可成为合法性审查的对象，但上位法的相关规定是否合理则不在上书的范围之内。法规和规章是否合理的标准包括但不限于良心、民心、道德、善、正义、道等抽象范畴，在广义上也包括未经国家签署并批准的国际人权法或认可的某些国际惯例。事实上，有关法律合理性的标准超出了审查义务机关的权限，更多地涉及政治法学而非规范法学的领域。

二、公民合法性审查建议权实践的分析和解释

(一)我国公民合法性审查建议权的性质

公民基于不同的理由向审查机关提出合法性审查建议客观上推动了宪法法律体系的完善。劳动教养决定、《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》、《铁路旅客意外伤害强制保险条例》、《河北省土地管理条例》等行政法规和地方性法规全面废止或局部修改，在剔除与上位法相抵触的法律规范同时，激励了更多的公民行使合法性审查建议权，成为公民维权的新的方式。不过，多数案例均未显示被废止或修改的法律规范与合法性审查建议权有直接的因果联系，除了少数的规范性文件的合法性审查结果获得审查机关明确的答复外，被废止或修正的法律规范几乎均是由制定机关做出废止或修改的自我决定，而不是相关合法性审查机关行使合法性审查权的结果。公民行使合法性审查建议权缺少程序性保障制度是导致这一状况的重要原因，也是负有法定义务的合法性审查机关不作为的一个制度因素。我国公民合法性审查建议权不具有宪法诉讼的特征， 也与宪法诉愿不同。宪法诉讼主要是指最高立法机关作为违宪审查主体对不同层级的立法机关之间、行政机关之间、立法机关与行政机关之间立法冲突的裁决机制。宪法诉讼的原告是法律赋权的特殊主体，例如，向法国宪法委员会提起对法律(法案)的合法性审查请求者，限于共和国总统、总理、参议院议长、国民议会议长、60名参议院议员、60名国民议会议员的联合等。德国设立集中的宪法审判机构，基于不同的宪法争诉类型(如联邦政府之间、抽象的法规审查、具体的法规审查、党禁等)，联邦总统、联邦众议院、联邦参议院、政党、联邦众议院内之党团(party groups)，联邦众议院议员、普通法院等主体有权将争议提交宪法法院裁决。与宪法诉讼不同，宪法诉愿(constitutional complaint)是指在司法审查制度建立的前提下，由公民或相关利害关系人向司法机关(包括宪法法院)提出审查法律合宪性的救济权利，这项救济权针对的是立法机关和行政机关侵犯了公民宪法权利的立法行为。德国基本法第93条第1项第4款(a)及第94条第2项规定，任何人因主张其基本权利遭受公权(act of publicauthority)之侵害，且已用尽其它所有的法律救济方法，得提起宪法诉愿。宪法诉愿案件由独立于立法机关和行政机关的宪法法院行使违宪审查权，它所审查的对象不仅包括行政机关的立法行为，也包括最高立法机关的立法行为，即违反基本权利的法律都可以成为违宪审查的对象。在这种制度安排下，公民既可以直接向司法机关(包括宪法法院)提出宪法诉愿，也可以在普通诉讼中提出法律合宪性的附带性审查同时，司法审查的对象是已经颁布的法律规范，而不是法律草案或有待表决的议案。

我国《立法法》第90条分别确立了合法性审查制度中的宪法诉讼和宪法诉愿形式。该条赋予5个特定类型的主体(国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员)提出合法性审查的权力，可以视为具有中国特色的宪法诉讼制度。在这种制度安排下，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例应当与法律或宪法保持一致，法律、司法解释也应当与宪法保持一致，在下位法与法律、所有下位法与宪法之间形成了统一的宪法诉讼解决机制。然而，并非任何组织和机关都能成为宪法诉讼的主体，这不是因为法律赋予某些机关以特权，而是因为并非所有的人和组织可以直接违反宪法， 只有那些有资格违宪的机关才能成为违宪主体和宪法诉讼主体。让一个公民或无立法权的任何非政府组织制定违法宪法的规范性文件不仅是不可思议的，也是绝无任何法律效果的荒谬行动。

违宪主体既是宪法诉讼的主体， 也是宪法诉愿的对象。《立法法》第99条第2款以宽泛的形式赋予了公民、一般国家机关和企事业单位以宪法诉愿的主体资格， 这些主体诉诸的对象恰恰是那些直接违反宪法的主体及其立法性规范。不过，宪法诉愿主体的宽泛性充其量体现了形式上的宪法诉愿，还不具有实质上的宪法诉愿性质。多数案例中的建议者要求全国人大常委会直接行使审查权对行政法规、地方性法规或法律做出合法性审查，但迄今为止还没有一例受到全国人大常委会的正式受理和裁决。《立法法》赋予全国人大常委会专门机构立案自由裁量权，一项合法性审查建议案是否有必要进入审查阶段取决于裁决机关几乎不限的主观判断。不过，《立法法》第99条第2款规定的公民合法性审查建议权虽然是对《宪法》第41条建议权的具体落实，但它更多地具有上书言事的性质，是一种积极地进言方法，这或许是公民合法性审查建议被称为公民上书或公益上书的一个根源。公民上书或公益上书的提法因其带有传统社会上书的称呼而受到指责， 却恰当地反映了我国当前公民合法性审查建议权实践的现状。把公民合法性审查建议权的政治性和献策性转变为法律性和权利性不是单纯消解所涉问题的政治敏感性就能完成，从公民一般性建议权到公民合法性审查建议权还有很长的一段路要走。

(二)正式制度的非正式运作机制

从规范的角度看， 我国公民合法性审查建议权乃是作为正式制度面貌出现的， 公民合法性审查权是一个具有宪法属性的合法性概念。然而，在正式制度的运行过程中，非正式制度有可能改变正式制度的规定，但也有可能以歪打正着的效果间接实现正式制度的目标。非正式制度在通常情况下是消解正式制度的潜在力量， 在遵守正式制度的名义下， 非正式制度以自身法则改变了正式制度自身的运作规律，呈现出表达与实践的悖论，这种方式忽略了与之相适应的程序正义方案， 采用了实质正义的视角，反映了正式制度在实施过程中的动态性、复杂性和非完美性。公民合法性审查建议者在明知审查机关难以启动正式程序的情况下行使合法性审查诉愿权具有极强的策略成份，如同上访者通常采取的策略，引起审查机关或制定机关的关注是满足诉愿权的第一步， 也是至关重要的一步， 这也解释了为什么在所追求的目标效果中，审查机关的非正式回应就足以让建议者产生满足感。如何才能引起审查机关或制定机关的有效关注呢? 这里试列举几种方法。第一，结合社会热点及时提出合法性审查建议书。孙志刚案件暴露出行政法规与宪法之间显而易见的冲突， 事件本身让审查机关或制定机关注意到了这种冲突。如果说一项与上位法相抵触的法律规范被废止或修正，与其说是公民合法性建议权获得了实现，不如说是有关机关在民意压力下自我醒悟的结果， 在这种情况下，公民合法性审查建议权的行使起到了借势发力、事倍功半的效果。第二，联合签名提起公民合法性审查建议权。公民联名提起合法性审查建议权既显示了被审查对象违法的广泛性，也产生了人多势众的动员效果。上书传统深深影响着当代的知识精英和民众， 在街头政治不被提倡且被限制的情况下，这种带有庙堂色彩的为民请愿行动有其历史合法性。2003年11月，1611名公民联合署名提出审查《公务员暂行条例》、《国家公务员录用暂行规定》〈人录发(1994)1号〉和全国31个各省、市(自治区)的《公务员体检标准》等相关规定的合法性。第三，人大代表和政协委员通过议案和提案要求修改或废止法律规范。随着人大代表和政协委员参政议政意识和能力的提升，以及议案的内容向规范化和技术化的发展趋势，越来越多的人大代表和政协委员开始独自或联合相关社会团体提出合法性审查建议案， 形成了独具特色的公民代表诉愿机制。公民代表诉愿是公民诉愿或公民合法性审查建议权的另外表达， 在效果上加强了人民与人民代表之间的有机联系，拓展了人民代表履行代表职责的功能。由事件、舆论和提案等形成的综合修法压力可以有效传导至审查机关或制定机关， 促使审查机关或制定机关以如下间接方法做出合法性审查的目的：第一，制定机关主动废止违反上位法的单项法律规范;如国务院废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》和《铁路旅客意外伤害强制保险条例》;第二，制定机关以法律清理的方式废除不合时宜或与上位法相抵触的法律规范;第三，制定机关或审查机关通过制定更高一级的法律间接否定了原有法律规范的内容。例如，《侵权责任法》颁行后，最高人民法院关于同命不同价的司法解释就失去了其本来的规定。

(三)法律人的合法性审查实践

多数案例亮点之一是提起合法性审查的建议者绝大多数是法律人，且是法学专家和职业律师。合法性审查具有专业性较强的特征，法律打架的现象并非一般人所能发现， 只有精通法律且使用法律的人或机构才能在具有关联性的法律丛发现其中的矛盾， 法律人以其特有的职业敏感性在法律统一性上发挥了不可替代的作用。法律人屡屡提出合法性审查建议案或被认为是不务正业，在极端情况下也被认为是麻烦制造者，但职业律师在个案中发现法律冲突首先妨碍了他们在案件中胜诉的目标。例如，只要最高人民法院关于同命不同价的司法解释存在， 任何律师都不可能在类似案件中为他的具有农村居民身份的当事人获得公平的补偿。这种极具功利色彩的行动起到了歪打正着的实践效果， 但这并不能说法律人的利己主义是他们提出合法性审查建议案的唯一动机， 法律人接受的法律训练和独特的思维方式使他们天然地要求法律之间的协调和统一。同样作为法律人，律师的思维方式体现在对法律体系完整性的高度认知的基础上，而与非法律思维(如道德、政治或文化等思维方式)划清了界限。法律人以身试法的行为既是以法为业的生存需要，也具有为法而业的理想成份，后者有可能使法律人借助于自然法或天道成为为民请愿的现代知识人。作为合法性审查建议者的法律人是一群有良心的知识分子，怀着为国分忧、为民请愿的牺牲精神，敢于对落后的、非正义的东西说‘不;，这是一种‘呐喊;，是一个时代的良心所在，也是一个民族的希望所在。在一个法律秩序已经基本建立起来的国家中， 法律人的保守性要远远大于其他社会成员， 这是由法律人的思维方式和职业特征决定的。托克维尔指出：对法律做过特别研究的人，从工作中养成了按部就班的习惯，喜欢讲究规范，对观念之间的有规律联系有一种本能的爱好。这一切，自然使他们特别反对革命精神和民主的轻率激情。不难理解， 当法律人根据现行的法律规范提出普通人不敢想象、政治家不愿意看到的合法性审查建议时，恰恰表达了法律人维护现存政治法律秩序的信念。

(四)审查者、解释者和裁决者

合法性审查中的审查机关和制定机关构成了审查者和被审查者的关系。全国人大常委会作为最重要的审查主体担负着维护宪法权威的职责，由于法律、行政法规和地方性法规等法律是可以直接违反宪法的法律规范，唯有法定的权威机关才能解释宪法并对违宪行为作出裁决。作为唯一能够解释宪法的全国人大常委会，享有对违反宪法的法律规范的解释权、审查权和裁决权，对这三项权力分别适用将导致不同的合法性审查案结果。全国人大常委会享有的违宪审查权在权能上与美国最高法院的司法审查权相同，司法审查权的克制和扩张行为取决于历史阶段所决定的不同的观念和价值趋向。现行法律赋予全国人大常委会专门机构审查合法性建议案， 并在诉求理由成立时由全国人大常委会作出撤销或改变法律规范的裁决。进入审查程序的合法性审查建议案并非一定导出裁决的审查和结果， 但启动审查程序本身就足以让制定机关反思自己制定的法律规范是否合法。在我国当前的权力运作规律中， 合法性审查裁决之前的内部沟通机制可以给予制定机关自我审查的巨大压力， 更不用说审查机关正式向制定机关出具书面审查意见这种非正式的压力机制是以有权的审查机关对宪法作出权威性的解释为前提的。在理想状态下，宪法审查者通过两种方式达到违宪性审查的目的： 一是只对被审查对象是否合宪作出判断， 由制定机关根据宪法解释作出修改或废止法律规范的决定; 二是宪法解释者在作出宪法解释后对直接决定改变或撤销被审查对象。从世界各国的实践看， 审查机关往往行使的是较为保守的合法性审查裁决权，即只宣布某一法律规范是否合宪，而由制定机关作出改变或撤销的决定， 这种方法的优点在于既可以达到裁决的目的， 也避免了审查机关与制定机关之间的显性对抗。

在向全国人大常委会提出的公民合法性审查建议案中，全国人大常委会没有一例显示出它行使过审查权、解释权和裁决权， 但可以提醒我们注意对合法性审查的三种主体作出分立安排的必要性和意义， 审查者并非解释者，解释者也并非裁决者。当前我国的合法性审查制度中就出现了三者分离的端倪， 只不过还没有从理论上对其作出恰如其分的概括以及认识到这三权分立的价值。《立法法》第95条第2款规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定; 认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。该规定显示， 国务院虽然是特定事项合法性审查的审查者或解释者，但不是裁决者。此外，把法律解释者、审查者和裁决者三个角色分立应着眼于对法律的合法性审查问题。全国人大有权撤销全国人大常委会不适当的法律和决定， 但法律并没有因此设立专门的审查机构审查全国人大常委会的违法行为， 这使得对法律的合法性审查出现了结构性缺陷。一旦法律违反宪法和基本法律，其审查机制只能由全国人大常委会做出自我解释、自我决定和自我裁决。

三、建立以公民合法性审查建议权为导向的合法性审查制度

在我国社会主义法律体系形成的历史背景下， 保障法律体系的协调和统一关系到构建法治中国的实践路径。法规规章备案审查、立法后效果评估、法律解释、司法解释、法律编篡、法律清理等都不失为保证法律实施的重要方法。公民是法律权利和义务的最终享有者和承担者，发挥公民在法律实施中主动性和创造性是使法律体系始终充满活力的重要保障， 落实公民合法性审查建议权的宪法地位， 建立以公民宪法诉愿为核心的合法性审查制度具有顶层设计的全局性意义。

(一)保障公民权利是现代合法性审查制度的首要目标从历史上看，凡是存在法律体系的地方，就有程度不同的合法性审查制度， 但不一定非要以保障公民权利为导向和目的。合法性审查制度是对法律体系内部和谐和统一的现代性制度设计。由于法律规范是行使国家权力的产物，国家权力具有位阶和层次上的划分，合法性审查的动机和目的首先着眼于统一的国家权力， 这一点在任何官僚政治制度中都有程度不同的存在。避免国家权力相互之间发生冲突内在地决定了合法性审查制度存在的合理性，这几乎是合法性审查制度确立之初的题中之义。美国独立战争后， 制宪者强化了合众国作为统一的国家权威，并通过一些关键性的条款加强了联邦政府的权力。被称为至上条款的美国宪法第6条确认，联邦宪法、法律及条约是国家的最高法律，各州之法官均受其约束，而不受与其相悖之任何州的宪法或法律的约束。1789年颁布了体现最早违宪审查制度内容的《司法法》，引人注目的第25条进一步落实了联邦政府的权威， 司法审查的对象主要是与合众国的宪法、条约或法律的效力相抵触的州的条约、法规或法令，同时强化了作为联邦政府组成部分的最高法院的职权。对联邦的条约、法规或法令的审查要到1803年马布里诉麦迪逊案中才会出现， 即使如此， 马歇尔的功绩仍在于从横向方面保持了国家权力之间的平衡，调整了国家权力的内部结构，而非首先着眼于公民的宪法权利。法国是最早提出保障公民权利和分权的现代国家之一， 但只有到了1958年才设立了宪法委员会负责违宪审查工作，第五共和国设立宪法委员会的基本社会政治背景并不是为了处理国家权力与公民权力的关系， 而是为了重新协调与合理配置权力—权力关系。法国的违宪审查制度在20世纪70年代获得了实质性的进展，2008年通过修宪确认公民提起违宪审查权利，结束了法国宪法不承认公民提起违宪审查权的历史。以维护国家权力统一为目的的合法性审查机制从形式上保障了国家的权力秩序， 但如果缺乏维护公民权利的目的视角， 就无法在公民权利和国家权力之间获得具有时代意义的平衡。在走向权利的时代，国家权力是实现公民权利的工具和手段，在任何意义上，国家权力都不是目的。维稳的实质在于维权， 维护国家权力的根本目的在于维护公民的合法权益。是否以公民权利为目的是衡量传统和现代合法性审查制度的标示。公民行使合法性审查权利开启了公民通过合法性审查机制维护自身合法权益的新时代， 它要求任何立法机构的立法行为都应当以宪法确立的公民权利为最终目的， 赋予公民在理性维权道路上的最后救济权。

(二)作为救济权的合法性审查诉愿权

我国公民合法性审查权在性质上摆脱了传统社会中上书的色彩，具有了公民所享有的宪法权利属性，不过， 由于宪法规定的公民合法性审查权的模糊性和非规范性， 使公民合法性审查建议权缺乏实质上的要求权， 而仅具有请求权的性质。请求权不是非要满足不可， 接受请求的机构和个人也不是非要实现请求者的诉求，被请求者虽然也具有满足请求者的责任和义务，但这种责任和义务更多地是自察的责任和义务， 极易陷入自上而下的体恤的责任和义务。因为体恤的责任在本质上是关怀的责任， 兼听的责任， 为民做主的责任，亲民爱民的责任，而不是与社会成员的权利要求相对应的义务。在这种情况下，被请求者具有满足或不满足请求者请求的任意权力， 而缺乏来自请求者对被请求者的权力的制衡方法。作为权利的要求权改变了请求者与被请求者的权力和责任关系， 在要求者和被要求者之间建立了平等的法权上的权利和义务关系，乃至使要求者成为监督被要求者的上位主体。要求权虽然不是绝对的权利， 但它实现了要求者满足其诉求的程序性法权。把公民的合法性审查建议权转向合法性审查要求权， 需要赋予公民合法性审查建议以救济效果。违法法律规范本质上是对公民宪法和法律权利的侵害。当公民认为自己的宪法和法律权利因为国家机关的立法行为遭受损害时， 有权要求法定机关通过正当程序废除或改变违法的法律规范。与使公民遭受损害的具体侵权和违约行为相比， 违法法律规范给公民遭受的损害范围更大，影响也更为持久，还因带有合法性面具而具有隐蔽性。公民个体是感受自己权利遭受侵害的最早也是最真实的主体， 在穷尽一切法律救济手段之后仍不能使公民的权利恢复原状， 则有必要提供诉诸于合法性审查的最后的救济手段

赋予公民合法性审查诉愿权包含了一系列公民合法性审查的程序上的救济权利：第一，在法律关系的实践场域中， 公民有权向合法性审查机构和法律规范制定机构提出合法性审查要求权， 相关机构有义务做出启动或不启动合法性审查的裁定， 并对启动或不启动合法性审查做出书面答复;第二，对进入程序的合法性审查案件，请求人有获得案件进展和结果的知情权， 以及在必要时参与听证、进一步阐明请求事项理由以及举证的权利;第三， 对合法性审查机构做出的被审查对象没有违法的裁定可保留向更高一级合法性审查机构的要求权， 并有获得裁定结果的权利。

(三)建立权威的合法性审查机构是保障公民合法性审查建议权的必要条件

确立现代合法性审查的最终目的以及赋予公民合法性审查救济权只是确立了合法性审查的正当性和起点，如果缺乏权威的合法性审查机构，对公民宪法和法律权利的合法性审查的救济就只能停留在纸面上。事实上，迄今为止，我国虽然设立了合法性审查制度，但还没有一起实例显示启动了法律意义上的合法性审查机制， 以满足公民通过合法性审查机制救济其权利的诉求。究其原因，公民的合法性审查建议权从程序上缺乏救济权的功能外， 与我国尚没有建立了专门的合法性审查机构有关。

以全国人大常委会为例。全国人大常委会的职能主要在于制定和修改法律，只是在次要的意义上它才开展合法性审查工作。全国人大常委会在必要时可以改变或撤销与宪法和法律相抵触的法规、司法解释，但这只是在特殊情况下才不得不启用的权力，而不是全国人大常委会的日常工作。全国人大常委会的备案审查权力注重事前审查和内部审查，尚不具有违宪审查的事后审查和外部审查的实践功能。在现有政治实践惯例下，通过行使违宪审查权改变或者撤销与宪法和法律相抵触的法规、司法解释不是解决问题的最好的办法，只有在政治协商、内部协调和备案审查等机制失灵的情况下，法律赋予的违宪审查权才能派上用场。全国人大常委会更多地着眼于立法权统一的形式目的，注重中央和地方权力在立法权上的配置和制衡。全国人大常委会作为宪法监督者和法规、司法解释备案审查权力主体强于其作为违宪审查的主体身份，这也是需要将立法监督与立法制约在功能上作出区分的理由所在。着眼于公民宪法和法律权利，在我国法律体系形成的新的历史阶段，有必要设立专门的合法性审查机构处理合法性审查案件，建立具有中国特色的合法性审查制度。在当前政法体制下，如果赋予法院(包括最高人民法院)以司法审查权势必修改宪法和法院组织法，将间接改变我国人民代表大会制度与法院的权力格局。我国合法性审查制度的设立仍然要在人民代表大会制度下有序进行，具体而言，全国人民大会之下设立专门委员会负责审查一切违宪的案件，全国人大常委会之下设立专门委员会负责审查一切违法律案件，在国务院和省级人大设立专门委员会负责分别审查违规(行政法规和地方性法规)，建立具有中国特色的一元四体的合法性审查制度体系。

四、结论与讨论

随着现代社会利益多元化格局的形成， 尊重和保障公民合法利益的叙事成为当代社会的主流话语。自由主义从维护个体利益的假设出发论证政治合法性的进路，社群主义预设了集体主义的前提， 但归属点仍在于实现作为自由人的幸福。然而，不同的理论预设和论证路线都无法有效避免合法性危机和合法性焦虑分别带来的合法性问题， 试图从单一视角出发一劳永逸解决合法性问题都程度不同地陷入了总体性解决方案。

给挨饿的人一个立即可以充饥的馒头比承诺未来可吃到丰盛大餐更具有实践和道德的双重意义。公民合法性建议权审查实践提供了解决合法性问题的渐进式的方案，其合力有助于打造合法性问题的零星工程。零星工程是波普尔用来反对理性主义为导向的乌托邦工程的关键性概念，它着重解决人的苦难而非人的幸福，因为苦难比幸福更加真实，也是最需要得到有效的化解的当下问题，而不是在未来或许才能落实的愿景。囚徒困境理论从经济学视角解释了以合作方式解决人的苦难的团结价值，由众多的不特定主体参与的合作博弈强化的是以减轻或消除人的困境为使命的零星工程。乌托邦工程致命的弱点在于它无视众多的合作者的实践理性博弈，毕其功于一役，试图永久化解合法性危机或焦虑。

对法律法规的建议篇4

有这样一些人或机构，他们通过向有关国家机关提出规范性法律文件合法性审查建议的方式推动法制改革。据有关统计，2000年到2008年间，见诸媒体报道并且主要向全国人大常委会和国务院提出合法性审查建议的共48件。

近日，记者走近这样一个特殊的群体，他们中的成员大部分来自中国社会科学院法学研究所，90%以上拥有法学博士学位；他们有一个共同的名字――“北京东方公益法律援助律师事务所(以下简称东方所)志愿者”；作为法学研究人员的他们在科研工作之余，也在以公益律师的身份进行一些公益诉讼，同时还向相关部门提出一些法律建议书。

第14份建议书

“这份建议书经过补充完善，将在修改后以东方所的名义提交全国人大常委会。”中国社会科学院法学研究所研究员、刑法研究室主任刘仁文教授告诉记者，他所说的建议书是指“关于请求对最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行合法性审查并作出立法解释的建议书”。2010年11月16日，中国社科院法学研究所专门就该建议书的初稿召开征求意见座谈会，刘仁文作为主要起草人，主持了座谈会，并负责对建议书进行修改完善。

关于提出此次建议书的背景，刘仁文表示，两个月前，全国人大常委会法工委法规备案室和刑法室请了几位专家学者，讨论最高人民法院的这个司法解释是否妥当，刘仁文参加完这个会后即与东方所的贺海仁主任商量，认为如果能辅佐法工委做好这项工作，也算作一点贡献。商定之后，刘仁文又找了中国社会科学院法学研究所刑法室的博士后郑齐猛，两人反复讨论研究之后，形成了现在的初稿，向各界广泛征求意见。

《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是最高人民法院于2008年4月29日的，2008年5月9日起正式施行。这一专门针对非法行医刑事案件审理出台的司法解释，试图解决司法实践中有关非法行医罪存在的诸多争论问题，以打击非法行医犯罪行为，维护司法公正和医患双方的合法权益。但是，该《解释》并没有完全有效解决司法实践中的突出问题，有关非法行医案件的争议并没有因为这一司法解释的出台而减少。

“该《解释》的一些内容值得进一步推敲，我们建议对有关条款进行审查，并对非法行医罪的犯罪主体作出立法解释。”刘仁文告诉记者。

在此之前，刘仁文所在的东方所已向全国人大常委会和国务院提交过13份建议书。

“起草、提交建议书对我们来说是一种工作常态。”刘仁文说。而这样的工作不是普通人能做到的，不仅需要足够的责任心，扎实的法学理论功底，还需要顽强的信念和意志。刘仁文说，这一动力的根本来源就是东方所的创办理念。

那么，东方所是如何创办的呢？

与公益诉讼相伴而生

2010年11月17日，在北京市东城区白桥大街附近的一家咖啡厅，记者见到了中国社会科学院法学研究所副研究员、东方所主任贺海仁。

“这里很安静，平时写东西我也经常到这里来。”眼前的贺海仁面色平静，说话时目光里透出一种理性与坚定。桌上放着一摞书籍和资料，一壶茶，没有香烟，在午后的阳光里，我们的话题围绕东方所和公益诉讼、建议书缓缓展开。

东方所的成立有一个重要的立法背景，即2000年颁布实施的《中华人民共和国立法法》，其中第八十八条第二款规定，全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。第九十条第二款规定，公民认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。

与此同时，作为法律人，贺海仁和他的一些法学所同事希望通过个案的法律实践去发现法律争议，实现具体的公平正义，并推动公民社会的成长。《立法法》的出台给他们的理念提供了制度支撑。

在此背景下，作为我国开展法律援助工作以及完善律师制度改革的试点，2003年8月25日，中国社会科学院法学研究所的一些教授发起成立东方公益法律援助律师事务所，这也是中国第一家公益法律援助律师事务所。东方所由所内公益律师和所外支援公益律师组成，前者是东方所的注册律师，后者则是在其他律师事务所合法注册的律师。

为符合条件的弱势群体或公民提供法律援助和向有关部门提出建议书，是东方所的两项主要工作。他们所的案件通常是涉及重大公共利益，或对法律完善、公民权利的保护以及对法制的进步具有重要意义的案件，为新时期我国公益诉讼和法律援助的理论和实践作出探索和尝试。而提交建议书则是与提起公益诉讼相伴而行的。

“从性质上讲，建议书是公民政治参与的重要组成部分，是公民根据宪法和法律的规定，议政和参政的一项宪法权利。从内涵上讲，建议书特指公民向立法机关（主要是全国人大常委会）提出修改或废除违反宪法或法律的地方性法规、司法解释、条例（自治区条例、经济特区条例）的提议、建议及理由。在实践中，为了与违宪审查制度相区别，建议书被谨慎地称为合法性审查制度，是根据我国现有的政治制度空间和实践情况发展起来的公民维权形式。”贺海仁说。

在他看来，建议书的形成和发展是与公益诉讼相伴而生的。“20世纪90年代，公益诉讼在我国的兴起和发展，拓展了变革时期公民依法维权的形式，随着活动的进一步开展，公益诉讼日益面临着制度上的困境，主要表现在此类案件常常因为不被法院受理或被裁定驳回而被拒之于法院门外。”

他讲述了东方所的一个公益诉讼案例：我国1951年颁布的《铁路旅客意外伤害强制保险条例》确立了目前铁路旅客意外伤害强制保险制度，自从1994年《保险法》颁布以来，它存在的合法性就成为一个严重问题。两者存在相互冲突之处，其中目前由铁路部门收取铁路旅客强制保险费的做法更是与《保险法》的规定产生严重抵触。在这种情况下，2005年9月27日，东方所发起了一场公益诉讼。原告方是东方所的公益律师黄金荣，贺海仁和肖贤富为律师。被告方是北京铁路局。

法院经审理后认为此案不属于法院司法审查的范围，因此驳回原告的诉讼请求。2006年1月23日，黄金荣向保监会提出取消火车票强制保险的申请，后又提出了行政复议申请，保监会最后作出“不予受理”的复议决定。于是黄金荣向北京市第一中级法院递交了行政状，正式保监会。2006年6月8日，北京市第一中级人民法院以铁路旅客意外伤害强制保险不属于商业保险因而不属于《保险法》的调整范围以及中国保监会的监管范围为由，驳回原告的诉讼请求。黄金荣不服，提出上诉。北京市高级法院以同样理由驳回了原告上诉请求。

几经周折之后，最终是由东方所的公益律师、中国人民公安大学法律系讲师沈国琴以东方所的名义向全国人大常委会提出废除《铁路旅客意外伤害强制保险条例》建议书。

“建议书很大程度上是公益诉讼活动的一个副产品，起到了与公益诉讼携手的功效。它在公益诉讼停下来的地方开始寻找新的起点，拓展了公益诉讼的范围，增强了公益诉讼的生命力。”贺海仁说。

法制化的土壤在民间

在东方所，没有个人英雄主义，大家一致认同的一个原则是，不论谁起草的建议书，都是以东方所的名义正式向有关部门提出。贺海仁说：“这样做的好处是便于联系沟通。”

建议书通常需要通过媒体接受公众的评论，因此，起草时一般都会充分考虑到国家机关、媒体和公众的可接受性。为了确保法律的专业性、语言和政治上的可接受性，法律职业者提出的意见书通常会仔细搜罗包括宪法在内的所有上位法依据，对所质疑的规范性法律文件的合法性进行仔细的论证。

“在提出建议书之前，东方所通常都会举行相关问题的专题研讨会，以确保合法性建议书能够经得起专业检验。此外，建议书中通常会引用一些中央政府提出的某些政治话语，以表达自己的良好意图。尽量利用法律语言，着重进行法律分析，从而确保建议书的法律属性。可能提出某些建设性的替代方案，表明自己并非只是单纯的反对者。所有这些最终都是为了避免建议书题材被过度政治化，从而导致自己的建议被束之高阁，被媒体避之唯恐不及，或者导致提出建议者自身被贴上政治标签。因此法律职业者的建议书文本通常会更加强调法律的专业性。”黄金荣说。至于公益诉讼与建议书，哪种方式的社会效果更好？黄金荣表示这个不好测定，按他个人的意愿，更倾向于做公益诉讼。

建议书提交以后能否被采纳，是东方所的公益律师们关心的问题。“有关部门如果能对建议书作出反馈，这是我们最希望看到的。”刘仁文希望有关部门能够建立一个反馈机制，“应有专门机构和人员负责受理、登记此类建议书，一方面要对这些建议书进行研究并转送给相关部门和人员，另一方面要对所有来函进行回复，确认收到，并分别用以下情况处理：凡不属于受理范围或应当归属其他部门的，如实相告，建议其取道其他途径，如、诉讼；凡属于公益性质的建议书，一律以国家的名义对建议者表示感谢，并可附带一些不具法律约束力的非正式评论；对于那些符合要求的建议方案，应启动相应的审查程序，将最后处理结果通报给建议人。”

东方所的王四新对于建议书的意义有着自己的想法。他说：“建议书实际上是一个比较有分量、学理性比较强的报告，对于立法过程中的问题，进行比较理性、全面、系统化的回应，然后通过媒介进一步宣传和报道，让更多人来关注这个问题，提升人们的法制理念，达到启发民智这样一种社会效果。社会真正法制化的土壤在民间，来自民间社会的力量应该是主导性的。从中国法制的完备到理念的普及，是一个漫长的过程。我们做的是理论研究，也关注实践层面，提出建议书比较适合我们这帮人，法律问题，或许我们能说得更清楚。如果有机会有空间的话，我们会继续做下去。

“他们是一群有良心的知识分子，怀着为国分忧、为民请命的牺牲精神，敢于对落后的、非正义的东西说‘不’，这是一种‘呐喊’，是一个时代的良心所在。”这是中国社科院法学研究所研究员莫纪宏对提交建议者们的评价。在他看来，虽然《立法法》第九十条赋予了每个公民合法审查建议权，但并不是每个人都会按照法律规定行使权利，“我们需要更多的先行者，包括我本人在内，要强化自身的公民意识和社会责任感。”

尽管建议书在其性质、作用、方式、策略、法律环境和机制等方面还有待完善，但贺海仁认为，对公共利益的普遍诉求揭示了人们建构正义的社会结构的强烈愿望，建议书作为一项公民享有的法律权利，有利于提高法律制度的品质，理性维护公民的合法权益，进一步完善具有中国特色的法律体系。“从近年来一系列民生建议的提出，我们可以清晰地看到中国社会观念、思想和制度变迁的轨迹，体现了国家和公民互动的理性实践和改革开放实验性精神。”

东方所近年办理的公益诉讼案件

易本耀诉北京丰台区教委行政不作为案；

黄金荣诉北京铁路局铁路旅客强制保险消费权益案；

黄金荣诉中国保险监督管理委员会旅客强制保险行政不作为案；

王静与东莞市公安机关人身损害赔偿案；

殷子宏等诉扬州市人民政府国有企业改制违法行政案；

梁丽苹诉国家图书馆歧视案；

马菁诉财政部、教育部、河北省财政厅、教育厅等义务教育违法案；

廖齐诉北京市盐业公司行政垄断案；

朱晓飞诉北京市工商行政管理局违法烟草广告不作为案；

河北省天主教邢台教区与人民美术出版社宗教房产纠纷案。

东方所近年提交的建议书

关于请求对《珠海经济特区道路交通安全管理条例》进行合法性审查的建议书；

关于对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关条款合法性审查的建议书；

关于请求国务院对《宁夏回族自治区人民政府关于深化农村义务教育经费保障机制改革的通知》和《福建省人民政府贯彻国务院关于深化农村义务教育经费保障机制改革通知的实施意见》有关规定进行审查的建议书；

关于请求对《铁路旅客意外伤害强制保险条例》进行合法性审查的建议书；

关于请求对《合肥市优化投资环境条例》第34条和第37条进行合法性审查的建议书；

关于对《上海市房屋租赁管理实施办法》违法审查建议书；

关于对《卫星电视广播地面接收设施管理规定》及其实施细则进行合法性审查的建议书；

关于请求对《社会团体登记管理条例》第3条第1款、第6条第2款和第9条的规定进行合法性审查的建议书；

关于请求对《图书出版管理规定》有关条款进行合法性审查的建议书；

关于请求对有关劳动教养法规进行合法性审查的建议书；

关于请求对《食盐专营办法》进行合法性审查的建议书；

关于请求对《北京市养犬管理规定》进行合法性审查的建议书；

对法律法规的建议篇5

《宪法》第33条规定：中华人民共和国公民在法律面前人人平等。然而我国量刑价值的缺失在实践中很难实现法律公平、平等的目的。量刑价值缺失具体表现在：法官的自由裁量权没有得到规范化运行，同罪异罚、异罪同罚、轻罪重罚、重罪轻罚等现象不断发生。量刑价值的缺失造成的处罚的不平等与宪法的法律精神是背道而驰的，不仅给当事人的合法权益造成损害，而且法律的权威性、公信力、目的性也将会受到质疑，不利于依法治国目的的实现。因此，量刑制度的改革势在必行。

目前我国量刑规范比较抽象、粗放、法定刑的幅度相对较大，实践操作往往比较困难。为此，我国量刑制度的主要任务就是把抽象的法律规范具体化、细致化，从而来指导法官进行量刑的价值判断，实现公正、平等的法律目的。此外，可以把量刑归入法庭审理的程序中来，来凸显量刑价值和意义，确保量刑公平公开。

一、我国法制理念的价值追求是量刑改革的推动力

我国社会主义法治理念的价值追求是公平正义。量刑制度的改革能够有效地惩罚犯罪，减少冤假错案的发生，从而实现社会的公平正义，同时也是贯彻我国刑法中罪、责、刑相一致原则的有力体现，所以，量刑制度进行改革是必要的。通常而言，量刑的改革有两个方面：量刑实体规范化和量刑程序规范化。

(一)量刑实体规范化改革。

最高人民检察院《开展量刑指导意见》指出，检查机关在对某一犯罪提出量刑意见时，要充分综合考虑这个犯罪的事实、性质、情节等实体性的规定，客观公平的提出量刑建议。

从实体的角度来推进我国量刑的改革，防止量刑价值缺失，实现量刑制度的规范化，这就需要公诉机关的工作人员创新工作方法，放弃传统的沽推式量刑方法，转而釆用定性分析和定量分析相结合的新的方法。所以，公诉机关以后就不应该单纯依靠经验和法院对案件的判例等情况而采用沽推式的方法来提出量刑建议。

(二)量刑程序规范化改革。

传统上，法院审理案件的程序中，定罪的问题是庭审的核心和关键，量刑通常处于次要地位，量刑价值在很大意义上也是为定罪服务的。在量刑改革的大背景下，在公诉机关提出公诉的案件审理中，公诉人不仅要细致表述量刑的依据、情节，还要就具体的量刑主张的合理性予以说明，辩方会对控方的量刑意见及依据进行辩解和反驳，从而将量刑从后台推上前台，由暗箱操作变为阳光作业。现行的《刑事诉讼法》和最高人民检察院的《开展量刑指导意见》对公安机关和公诉机关在具体量刑活动中的职责和任务进行了规定，它们应该对量刑的事实进行必要的查证，进行重要证据的收集，同时还特别强调在量刑的活动中要发挥律师的积极作用，这是量刑制度改革的一大进步。

二、我国量刑制度在司法实践中存在的问题

目前我的量刑制度处于初级阶段，涉及量刑的各项制度尚不完善，在司法实践过程中处于探索之中。笔者认为在量刑制度在改革的过程中还存在下面几个方面的问题：

(一)量刑制度没有必要的法律支撑，致使在司法实践中仅充当形式的角色。

量刑建议权的行使对量刑制度的改革和发展有着很大的促进作用。但是目前在我国相关的立法上并无名文的法律条文把这项权利确认下来予以保护，甚至没有对量刑证据、量刑辩论程序等基本的问题规定下来，这就导致了在司法实践中量刑建议权没有法律效力，对于提出的量刑建议法院完全自主决定采取与否。往往在实践中法院采取建议的可能性很小，甚至完全忽视，据调查显示法院的采纳率只有65%左右。由此影响了检察机关提出量刑建议的积极性。

实践中，由于公诉机关的量刑建议权得不到应有的重视，进而只是扮演了形式化的角色，从而导致量刑制度预期的绩效大打折扣。此外，有些审判人员认为量刑建议权的行使会削弱了自身裁量权，从而对于量刑建议并没有引起重视，量刑建议制度也就形同虚设，没有实际意义和价值。

(二)与量刑制度相关联的配套制度不健全，由此量刑建议的运行受到很大阻碍。

在我国检察体制改革中，量刑建议是重要的组成部分，它与刑事和解制度、证据开始制度等都有着很密切的联系。如果没有证据的开示制度，那么公诉人在发表的刑事建议就会缺乏必要的证据支撑，此时建议的正确性就无法得到保证，甚至还会出现严重错误的情形。目前而言，与量刑制度相关的一些制度，例如，社会调查制度、当事人关于对量刑建议的知情权、发表意见权等制度都处在探索阶段，由于量刑建议权的改革和完善需要与其相关的制度的完善为前提，所以公诉机关的刑事建议权的完善还需要一个很长的时间。

(三)实践中律师很少出庭进行辩护，阻碍了量刑建议权的发展。

在我国司法实践中尤其是在刑事案件中，律师往往很少出庭进行辩护，为此被告人受客观因素的影响对公诉人提出量刑建议往往无法准确把握，更没有能力针对检察官提出量刑建议进行对峙、辩驳，所以庭审中没有得到辩论的充分性没有得到发挥，也缺乏必要的针对性，量刑建议制度的绩效没有得到很好的实现。

三、量刑制度改革的视角下检察机关量刑建议权的完善

(一)从立法上给量刑建议权的行使提供坚实、可靠的保障。

为了使量刑建议制度在实践中顺利运行，提高量刑建议权的法律效力和权威性，可以以法律的形式对公诉机关的量刑建议权确认下来，把关于量刑建议的时间、形式、量刑辩论程序等基本问题都分别予以完善和保护。此外，量刑制度的改革是一个综合、体系化的改革，预示着量刑的改革与过去的重视定罪，忽视量刑的制度在很大程度上存在矛盾和冲突，也面临着很大阻力。所以，在实践中可以把定罪和量刑二者放在同等的地位，然后对量刑制度每一个环节和具体程序进行改革和完善，避免量刑改革只是停留在口头上，追求达到预期的法律绩效。

(二)追求量刑建议标准的具体化，为实践的操作提供便利性。

我国《刑法》中规定了大约440多个罪名，追求把每一个罪名量刑建议的具体标准都具体化规定下来是不切实际的，且不说立法成本之高，现实操作难度也无法想象。为此，笔者认为可以采取司法解释的方式对具体罪名的量刑建议标准予以规定，首先，量刑标准的制定相对于立法而言程度没那么复杂，灵活性强;其次，立法成本过多，而司法解释所需要的成本很低，也是适应法律经济原则的体现;第三，具体的量刑标准利用司法解释的方式予以规定，一方面是落实宽严并济法律政策的体现，同时司法解释内容的抽象性不高，方便公诉机关和审判机关把握，能充分综合考虑各种量刑情节的基础上提出量刑的建议。

(三)健全量刑规则适用范围，使量刑改革中走向完善。

最高人民法院制定的《量刑指导意见》对相关罪名尚不能完全覆盖，需要进一步完善对于刑种转换、附加刑和缓刑的规定，从而形成罪名较为齐全的、系统的、具有中国特色的、符合我国量刑规范化改革需求的量刑指导。首先，扩大量刑规范的适用罪名。目前，我国刑法规定罪名约440个，最高人民法院《量刑指导意见》仅规定了 15种常见罪名，覆盖范围还有待扩展。可以考虑根据全国法院的审判实践，通过实证研究，精心选择具体罪名进入指导意见的补充范围。其次，确定刑种转换的规范方法。在司法审判活动中，有期徒刑升格到无期徒刑、有期徒刑与无期徒刑或死刑的流通目前应当如何操作，应该如何规范量刑，需要早日明确规范方法，以指导司法实践。最后，规范附加刑、缓刑的量刑。关于附加刑的规定，法官的自由裁量权空间过大，很可能受主观因素的制约，造成量刑的不平等。缓刑的规范意义重大，司法实践中，犯罪分子被判处缓刑以后，常常引发受害人的量刑不公感，而目前缓刑的适用主要依靠法官的法律水平和实践经验去衡量，不利于实现公平、公正，尚需制定完整的规范。

(四)完善与量刑建议相关的制度建设，为量刑制度的改革和运行保驾护航。

目前，我国证据的开示制度尚不健全，证据公开的范围和相应的程序规范化程度不高，证据的开始制度发展滞后也阻碍了量刑建议权的行使，如果拥有一套完善科学的证据开示制度，那么控辩双方就能在熟悉对方证据的情况下围绕案件事实和依据进行辩论，才能最大追求量刑公平、公正目的的实现，增强量刑建议的实际效果。

(五)刑事辩护制度尚需进行完善和改革，以带动量刑制度的规范化建设。

司法实践中，如果被告缺乏律师的指导和帮助，受自身客观情况的限制就无法充分行使自身的权利，量刑就很难实现公平公正的目的，然而辩护难是我国普遍存在的问题，没有辩护律师的有效帮助，司法实践中检察官没有履行客观公正义务，只注重收集有罪、罪重证据的情况下，被告人的合法权益还有被公权力侵害的危险。因此，刑事辩护应该从以下几点加以完善：第一，切实保障辩护律师权利的充分行使，辩护律师在行使阅卷权、会见权、调查取证权等权利的时候司法部门应该积极配合;第二，完善法律援助制度，应该完善经济困难的认定标准或者符合当地的申请律师援助的标准，扩大律师援助对象。

我们目前法律援助的对象范围并不广泛，只有当对象是聋、盲、哑或者未成年人时才给予相应的法律援助，但是一些被告人因为经济条件的限制无法委托辩护律师的时候，我们的法律选择了沉默，为此很多被告人的权利都无法得到充分的行使，辩护权更无法得到应有的保障笔者认为，在侦查阶段就可以为辩护人提供相应的法律咨询服务;其次应当扩大法律援助的范围，对于没有财力、经济条件困难聘请律师的，人民法院应当为其指定律师。

对法律法规的建议篇6

[关键词]检察机关；法律监督；检察建议

民事行政检察建议是检察机关在民事行政检察过程中针对不宜通过诉讼解决的问题向有关部门提出的建议。民事行政检察建议一度被认为是检察机关一般法律监督表现形式，其目的是制止违法犯罪行为、维护法制的统一和尊严。因此，民事行政检察建议被检察机关广泛适用。但民事行政检察建议制度至今没有被系统的研究，也没有明确的立法规定，检察机关在司法实践中因地制宜、因事而宜，各地做法不尽相同，因此产生诸多弊端。

一、民事行政检察建议的现状与存在的问题

第一，无法可依，效力不足。民事行政检察建议不同于刑事检察建议，刑事检察建议在《刑事诉讼法》中有明确规定。《刑事诉讼法》第165条第2项规定，检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出检察建议的，法庭可以延期审理；第174条第1项规定，对依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议适用简易程序的，人民法院可以适用简易程序。刑事检察建议具有相应的法律效力，对法院具有一定的法律约束力，因而刑事检察建议属于法律行为。而民事行政检察建议是没有明确的法律依据的，《宪法》、《人民检察院组织法》、《检察官法》、《民事诉讼法》及《行政诉讼法》等相关法律均未规定检察机关具有民事行政检察建议的职权。而仅有的依据是最高人民检察院制定的《人民检察院民事行政抗诉案件办理规则》，该规则只能算是检察解释，其内容却又超出法律明确授权范围，因此对法院而言其法律效力大打折扣。

第二，程序简单，缺乏制约。因无法可依，民事行政检察建议提出的依据、审批的程序与权限以及民事行政检察建议的范围等都没有明确规定，各地程序差异极大。相对于公诉书、抗诉书及纠正违法通知书而言，程序过于简单，并且缺少必要的制约。有的由检察委员会研究决定；有的由检察长或分管检察长决定；有的由业务部门领导决定；有的由办案人员自行决定；甚至有的由书记员决定。

第三，内容粗浅，无的放矢。民事行政检察建议事实上履行的是法律监督职能，应该具有明确的目的，或针对安全防范存在的问题，或针对执法方面存在的问题，或针对人员的表彰或处理方面的问题。但检察实践中，许多民事行政检察建议内容粗糙、说理性差，没有说明民事行政检察建议的依据、要求与理由，使人不知所云、无所适从。

第四，数量过滥。由于民事行政检察建议制定程序缺少必要的监督与制约，制定、发出民事行政检察建议比较随意，结果导致民事行政检察建议权的滥用，不应该发出民事行政检察建议的情形也发出建议(如民事纠纷)，扰乱了社会的正常生活。

二、民事行政检察建议的法律定位

民事行政检察建议弊端产生的原因主要是未对其明确定位，产生了相互矛盾的认识，不同地方根据相互矛盾的认识建立了相互矛盾的制度。民事行政检察建议理论上的矛盾主要表现在以下三个方面:一是将民事行政检察建议定位于法律监督，却缺乏相应的法律效力；二是重视民事行政检察建议的法律监督作用，却认为民事行政检察建议只不过属于建议而轻视制定程序；三是认识到民事行政检察建议是检察机关的法定职权，但在造成他人损害时，却认为民事行政检察建议并无强制力从而不承担任何法律责任。

民事行政检察建议虽然是事实行为，没有法定的约束力，但具有一定事实的强制力。司法实践中大多数民事行政检察建议都得到不同程度的落实，因而民事行政检察建议具有事实上的约束力。其效力渊源是:一是检察机关的权威性。检察机关作为国家法律监督机关享有强大的权力，包括职务犯罪侦查权、侦查监督权、批准逮捕和决定逮捕权、公诉权、抗诉权、狱所监督权等，对社会各层面具有相当大的威慑力，有关单位或者出于对国家检察机关的尊重，或者基于对检察机关监督权的朴素认识而接受民事行政检察建议。二是民事行政检察建议的实用性。民事行政检察建议不乏有针对性强、理论性和实用性也都比较强的例子，能够针对有关单位存在的实际问题提出行之有效的法律解决方案，给有关单位带来实际益处，因此当事人愿意接受。民事行政检察建议的生命力就在于能够解决有关单位的法律问题，对公民、法人有益。

日本法学家室井力说:“由于一切行政活动不得与法律相抵触，所以行政指导也必须合法。因此不允许行政指导超越有关行政机关组织法规定的权限。”[1]民事行政检察建议亦然。虽然检察机关的法律监督权没有明确的限制范围，但根据《民事诉讼法》与《行政诉讼法》的规定，其范围应限定在民事审判和行政诉讼有关的当事人与事项。其他诸如普通民事纠纷、行政违纪等不应适用民事行政检察建议。

三、完善民事行政检察建议的路径

民事行政检察建议是检察机关在实践中广泛应用的一种民行检察监督方式，笔者通过调研认为，规范民事行政检察建议，充分发挥检察建议的作用应从以下四方面入手：

首先，要在立法上确认民事行政检察建议的法律地位。就目前情况而言，民行检察监督

采取检察建议这一非抗诉方式，既可以对民行检察监督进行丰富和补充，又可以体现民行检察广泛的法律监督性质。司法实践证明民事行政检察建议简便灵活，行之有效，是对单一抗诉监督机制的有益补充。只有在两大诉讼法中确认民事行政检察建议的法律地位，才能解决上述立法缺陷，从而使检察建议具有不可动摇性和权威性，以达到监督目的。

其次，要明确检察建议的适用范围和条件。检察建议的适用范围和条件应该是人民法院作出的生效的民事、行政判决、裁定、决定、命令、调解书，包括人民法院的执行裁定、先予执行裁定、诉讼保全裁定等确有错误的，以及《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第二十六条规定的不决定抗诉的案件。笔者认为，司法实践中应当注意把握如下几条标准：一是标的小，影响不大不需要抗诉的民行申诉案件。二是确有错误的调解书。三是确有错误的财产保全和先予执行裁定。四是人民法院在民事、行政审判活动中存在的一般违法问题，如违反程序法，但不影响实体判决的情况，在执行活动中超范围扣押被执行人财产以及乱扣押、冻结案外人财产等执行违法，宜采取检察建议方式予以纠正。

再次，规范程序，增强检察建议实效性。检察建议的质量是其灵魂所在，检察建议能否被接受并执行，关键要看建议的合法性、针对性和可行性。一要确保建议的合法性。要依据法律法规展开调查研究，尽可能全面地掌握被建议单位的基本情况，做到让事实说话，无论是指出问题、分析原因、总结教训、提出建议，都必须客观实在，既要突出重点，又要有的放矢。二是确保问题的针对性，即要找准问题的原因。在调查事实情况的基础上，还要对这些问题作进一步的论理或剖析，务必切中要害，以换取发案单位的共鸣和警醒，抓住问题根源，找准 “症结”，突出建议的针对性。三是确保建议的可行性，即解决措施要具体、可行。找出“症结”所在之后，就必须积极研究预防措施，可以从发案部门或发案人员作案手段或作案过程入手，提出防范措施，防止再发生类案；也可以对尚未发案但确实存在漏洞的薄弱环节提出整改意见，防患于未然。最重要的一点就是建议一定要具体、明确，符合被建议单位的实际情况，同时又是被建议单位通过努力可以做得到的，这种建议才是解决问题的好办法，不然就是“纸上谈兵”。[2]

最后，还应通过立法明确人民法院收到检察建议后的相关程序，可以规定允许人民法院通过简易程序或者不开庭审理或者直接以裁定纠正错误。

对法律法规的建议篇7

关键词:违宪审查;违宪审查模式;违宪审查步骤

中图分类号:D9

文献标识码:A

文章编号:1672-3198(2010)08-0243-02

我国正在成为社会主义法治国家,我国《宪法》、《立法法》对违宪、违法的情况都做了规定,但现实中仍然有许多违宪的法规存在。在人权和民生越来越来得到关注的今天,如何进一步完善我国的违宪审查制度,不仅具有重大的理论价值,而且具有非凡的现实意义。

1 我国违宪审查制度的现状

违宪审查是指特定的国家机关为保障宪法的实施,依据一定的程序,审查立法和行为是否违反宪法,并作出具有法律意义的裁决的行为。我国宪法确立的是最高代表机关审查制,即由全国人民代表大会及其常务委员会监督宪法的实施。《中华人民共和国宪法》规定,在我国宪法作为根本大法,具有最高的法律效力,任何国家机关制定的规范性文件都不得与其相抵触。我国现状的法制建设取得了长足的进步,特别是立法事业的发展,全国人大提出要尽快社会主义的法制体系,从某种意义上说,现在是一个“立法爆炸”的时代,各级国家权力机关、行政机关根据宪法以及其他法律的授权,制定了大量的规范性文件,且其内容往往涉及公众的权利与义务。因此,如何经由合宪性审查以保障这些形形的规范性文件不与宪法相抵触,保证国家法制的统一性,就成了重要的问题。

现代国家通过两种方式对法律及法律性文件的合宪性进行审查。一是事先审查,即在法律、法律性文件颁布生效之前所进行的合宪性审查,一旦被确认违宪,该项法律、法律性文件便不得颁布实施。二是事后审查,即法律、法律性文件颁布实施之后,在执行和适用过程中进行的合宪性审查,这种审查或由公民以诉讼方式提起,或由行使违宪审查权的有权机关主动进行。我国的法规备案审查制度就是事后审查的一种方式。从审查方式上看,事先审查主要体现在:根据《立法法》规定,对列入全国人大及其常委会议程的法律案,要经过法律委员会的统一审议才可最终付诸表决,统一审议的内容包括法律案是否与宪法相抵触、是否与其他法律有冲突等;全国人大及其常委会在审议决定法律案时,同时必须审查法律案是否与宪法相抵触。只有不违宪的法律案才可成为法律。事后审查主要体现在:《立法法》规定,当法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有第八十七条规定的情形之一的,由有关机关依照相应的权限予以改变或者撤销;行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照规定报有关机关备案。有关机关、组织和公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求或建议,由常委会工作机构研究办理。我国违宪审查制度的问题在于:一是还不完善,比如没有规定审查的期限和审查后可能产生的法律责任,二是在实践中,本来非常重要的事后审查权未被真正行使过。

2 我国违宪审查制度存在的问题

2.1 违宪审查的对象问题

(1)现在我国无论是《宪法》《立法法》还是《行政复议法》等法律,都没有对全国人民代表大会制定的法律的违宪审查问题作出规定,对于这类法律的合宪性问题同样没有任何被动审查机制的约束。这就说明了全国人民代表大会制定的法律在我国现实的条件下是不存在任何监督和约束的,游离于违宪审查制度之外。

(2)除了《行政复议法》以及《法规规章备案条例》在被动审查方面的一些零星规定,对于法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章以外的其他规范性文件,也未能建立起全面的合宪性审查制度。而事实上,规范性文件备案工作中制而不备、备而不审的问题比较突出。

2.2 关于法规合宪性审查的程序

在主动审查(备案审查)方面,虽然《立法法》等法律法规对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案机关与备案时限作了规定,但备案只是存档备查,并不当然启动审查程序。实务中,一般是由备案机关进行主动审查。然而,主动审查并不是一个法定的程序,不能要求备案机关在一定时间内必须进行主动审查。对主动审查没有发现问题,也不意味着该法规就没有问题,更不意味着以后备案机关就不能再次进行审查。并且,由于备案法规的数量通常较大,备案机关往往难以进行实质性审查。

就被动审查而言,已有的法制规范主要体现为《行政复议法》、《立法法》以及《法规规章备案条例》的相关规定,如《行政复议法》第7条、《立法法》第90条、《法规规章备案条例》第9条等的规定。这些法律法规的规定在主动审查(备案审查)之外为我国合宪性审查制度开辟了另外一条进路,具有审查主体多样、灵活的特点,为社会公众启动合宪性审查提供了可能。然而,从具体的规定内容来看,依然存在一些问题。

首先,从法规合宪性审查的启动程序来说,《立法法》区分不同的主体,规定了不同的权利――审查要求权与审查建议权。(《法规规章备案条例》则没有以主体为标准来区分审查要求权与审查建议权,而统一规定为“可以向国务院书面提出审查建议”。从国务院法制办公室对该条例所作的释义来看,这一规定赋予了公民以法规合宪性审查启动权。提出审查要求是一种正式的审查启动程序,一旦有权机关提出了审查要求,就要进入正式审查程序。而提出审查建议,能否进入正式审查程序,还要经全国人民代表大会常务委员会工作机构的研究,看是否必要。所以,审查建议权虽然使公民获得了一定的启动法规合宪性审查程序的权利,但由于这项权利无法当然启动审查程序,这就使得建议者的预期目的往往无法实现。从《立法法》的原意来看,规定公民的审查建议权而非要求权,主要是出于这样的考虑:如果是在法律执行过程中,其他机关、组织和公民个人发现法规、规章同宪法、法律相抵触时,应当逐级向有权提出审查要求的机关提出,由这些机关依法向全国人大常委会提出。立法者的原意或许是合理的。例如,公民可以在具体的法律执行个案中,提出法规合宪性审查的问题,然后,再由有关机关逐级上报至有权提出法规合宪性审查要求的特定国家机关。但事实上,《立法法》施行以来,全国人民代表大会常务委员会还没有收到过具有审查要求权的特定国家机关提出的“审查要求”。

其次,从法规合宪性审查的回复机制来看,根据《立法法》以及《法规规章备案条例》的规定,公民提出合宪性审查建议后,有关机关必须进行研究。至于研究之后,是否将结论回复给建议人,则没有规定。虽然,从《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》的规定以及国务院法制办公室对《法规规章备案条例》所作的释义来看,全国人民代表大会常务委员会办公厅和国务院法制机构应将处理结果分别“书面告知”、“及时告知”建议人。但是,《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》只是全国人民代表大会常务委员会委员长会议所确立的一个内部制度与规范,且“书面告知”、“及时告知”的规定本身也比较原则,而在实践中,也未能真正执行。这就导致建议人无法知道自己的建议是否被有关机关采纳了,使建议书往往陷入一种石沉大海、杳无音信的境地。可以说,尽管我国现行的法规合宪性审查制度存在这样那样的问题,但总的说来,还是灵动而多元的,既有集中的主动审查方式,又有以特定国家机关及公民的要求、建议或申请为依托的被动的个案式审查。遗憾的是,这些制度规定之间未能真正贯通、衔接,也就没能发挥实效。

3 制定法的背后

尽管法律的规范性标准和一般性概括会防止法律变得过于不确定或不稳定,但是它的安排却要受制于人们根据社会生活的需要和公平与正义的要求所作出的定期性评价。可以说,在已有法制规范的背后,人们更为关注的是这样一个问题:如何完善并真正启动我国的法规合宪性审查制度?在理论界,学者们提出了各种建构设想,具体说来,又有单一模式与复合模式之别。并且,不同于这些学理上的改革主张,人们还积极以《立法法》的规定为依托,尝试通过制度上的通道,寻求启动合宪性审查的良机。2003年5月14日,三位公民向全国人民代表大会常务委员会提交了审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书。这一事件经媒体报道后,激起了一池的涟漪。伴随着这些民间的呼声,(最高)人民法院亦作出了自己的努力。

除了这种个案式的探索之外,最高人民法院亦努力在规范的层面寻求可能的突破口。例如,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款规定:“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”这一规定将《中华人民共和国行政诉讼法》第53条中的“参照规章”解释为法院对合法有效的规章可以引用,体现了法院对行政规章及其他规范性文件在某种程度上的审查,即审查其是否合法有效。进一步地,在2004年,最高人民法院于一次座谈会纪要中明确指出:“当前许多具体行政行为是依据下位法作出的,并未援引和适用上位法。在这种情况下,为维护法制统一,人民法院审查具体行政行为的合法性时,应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的,应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。”面对我国法规合宪性审查制度的种种困境,全国人民代表大会常务委员会内部亦作出了可贵的改进。

4 我国违宪审查制度的完善

我国的违宪审查制度具有主题多样,方式灵活,但是在现实中难以得到贯彻的特点。面对这样的现实学者们纷纷提出了自己的改进设想。比较有代表性的有以下几种:(1)在不改变现行的宪法监督体制下,增加设立专门委员会性质的“宪法委员会”,辅助全国人大及其常委会实行宪法监督。(2)主张采取美国模式,赋予法院主要是最高法院以宪法监督权,受理宪法诉讼。(3)采用复合型的宪法监督机制。笔者认为我国的违宪审查制度可以从短期和长远两方面来构建和完善。我国要靠循序渐进的实践而不是学者的理论和假设一夜之间就建立起一套完善的违宪审查制度。笔者不是认为我国不建立一套理论完善的违宪制度,而是认为现阶段如何从我国现有的制度和框架出发,先改进我国的违宪审查制度,待到实践和理论成熟时,再谈我国的违宪审查模式的选择问题。笔者认为在先阶段的中国这是现实的也是可行的路径选择。我国短期的目标就是如何从我国现有的制度资源中挖掘出违宪制度的基因,并作出一些改进已适应先阶段对违宪审查的需求。

参考文献

[1]胡锦光.论对法律的违宪审查[J].北方法学,2007,(02).

[2]牛文冰.我国违宪审查模式的选择[J].法学与实践,2007,(05).

[3]孟复,邢坤.违宪审查模式和我国的违宪审查制度[J].科技信息(学术研究),2008,(02).

[4]姬云香.违宪审查及其中国问题[J].社科纵横,2008,(03).

[5]雷红兵,刘金刚.违宪审查制度研究之中西比较[J].山东省农业管理干部学院学报,2009,(03).

对法律法规的建议篇8

执法检查是法律赋予地方各级人大常委会的一项重要职权，也是人大开展法律监督和工作监督的一种重要方式。每年各市、县人大都会组织开展2至3部法律及其相关法规的执法检查，通过制订工作方案，精心组织检查，了解掌握情况，常委会会议上听取和审议执法检查报告，对法律法规实施情况作出评价，就执法过程中存在的问题和改进执法工作向“一府两院”发出审议意见书，加强跟踪监督，督促整改落实，为保证法律法规在本行政区域的遵守和执行发挥了积极的作用。

监督法规定执法检查报告包括两个方面的内容：一是对所检查的法律、法规实施情况进行评价，提出执法中存在的问题和改进执法工作的建议;二是对有关法律、法规提出修改完善的建议。但是，从市、县人大常委会开展的执法检查情况来看，几乎没有涉及法律、法规修改完善的内容。之所以出现这种情况，根本原因是向上级反馈情况的渠道不畅，一些地方人大即使在执法检查中收集到许多法律法规的修改意见，也因不知如何向上反馈而作罢。

我国地域广阔，各地经济发展不平衡，法律法规的实施在不同的地方出现的问题各有不同，有些问题带有普遍性，有些问题具有特殊性。基层人大地处法律法规贯彻实施的底层，通过执法检查对法律法规的实施有比较全面深入的了解，哪些条文需要修改完善，哪些条文不符合客观实际需要废止等等，可以说最有发言权，提出的建议也更符合客观实际。如果能够有效地整合市、县人大执法检查的成果，建立一条有效的法律法规修改意见直达立法机关的“绿色通道”，无疑对于立法机关全面了解掌握法律法规实施情况，提高立法的科学性、民主性、实效性将产生积极的影响。遗憾的是基层人大这一资源却白白被浪费，未能引起有关方面的充分重视。

对法律法规的建议篇9

WTO倡导市场经济。它规范的是政府管理贸易及与贸易相关事项的行为，即政府怎样为市场的运作创造和提供条件。

就对WTO的承诺而言，中国承担了必须建立和完善市场机制，并按照WTO协议的要求和中国政府的承诺管理贸易以及与贸易相关事项的义务。

《议定书》和《工作组报告》全部条款都是围绕着要求中国建立完善的市场经济机制这个中心来写的。主要分为三个方面：

第一，是中国自由贸易机制；

第二，是外国的产品和服务进来以后能否卖得出去的问题；

第三，是中国政府经济管理部门的决策和实施机制。

中国现行法律是与世界贸易组织的规则大体相通的。中国在进行经济改革的同时，进行了深刻的法治改革，建立了反映社会主义市场经济的法律体系。

市场经济是加入WTO的必要条件，为保证自由贸易的实现，保证商品在世界范围的自由流动，创立公平竞争的环境，我们必须对目前既有的法规规章进行大规模的清理，同样也包括对地方性法规、部门规范性文件和行政惯例的清理。要清除过去计划经济的痕迹，从而真正实现国家对社会事务的管理是真正的依法办事，按规则出牌。

二、认识WTO透明度原则、司法审查制度，促进我国民主与法制建设

长期以来，中国走的都是一条政府推进型的法治道路，由于历史原因，能够与政治国家相抗衡的市民社会的力量一直都比较弱小，法治的进程与发展缺少一种来自外部的压力与推进力。然而随着中国的入世，中国的法治建设获得了一份外在的强大的推进力量，WTO将通过其一系列的法律原则和法律框架深刻地影响中国法治。

我们知道，完整的法制系统由立法、司法、守法和督法四个环节组成。在制度建设的层面上，透明度原则和司法审查制度正是紧紧围绕着这几个环节来进行对国家权力的控制，实现现代法治的核心的。

1.关于WTO的透明度原则

按照WTO相关协议，透明度原则涉及一国的行政、立法和司法等各方面和环节，包括：一是要求各成员方将有效实施的有关管理对外贸易的各项法律、法规、行政规章等迅速加以公布，以使其他成员国政府和贸易经营者加以熟悉；二是进一步要求各成员方应迅速及时地将其司法判决加以公布。

根据世贸组织的各项协议，我国实行透明度的范围是与贸易有关的一切政府措施以及所有的法律、法规、规章、法令、指令、政策和其他措施。这个范围已经远远超过了我国宪法规定的法律、行政法规和规章等规范形式和直接涉及对外经济贸易的内容。

2.司法审查制度

在《入世议定书》里，与“透明度原则”并列而且相辅相成的还有另一个重要程序规则：司法审查。这个程序要求，对有关“法律、规章及其它措施”的执行，为了能迅速加以审查，中国要设立或指定“法庭”。这种“法庭”（tribunal,或译作“审判单位”）要独立于负责执法的行政机关，并与之无实质利害关系，以保证公正审理。

这个规定，再加上“透明度原则”包括了公布司法裁决的要求，对我国司法机关目前的状况来说，确实构成了一个严重的挑战。

三、入世进一步推动我国政府行为的法治化

中国加入世贸组织，就意味着中国政府对世贸规则的承诺。中国政府将面临着如何全面履行世贸组织规则确定的权利、义务问题。世贸规则的一个基本要求就是法治之下的有限政府，政府必须严格按照法律及规则行事。

第一，“入世”全面影响我国公民和企业的行为，迫使政府行为全面走向法治化。

1．中国在议定书承诺：应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施，以及地方各级政府或适用地方性法规、规章及其他措施。

2．世界贸易组织（WTO）管理的多边贸易协定，无论在范围上还是程度上都大大超过了过去的关贸总协定（GATT）。

第二，通过约束政府行为，强力推进国内法律制度变革。

中国加入WTO，其对中国最深刻的影响在于它推动了中国的法治进程，WTO协定约束的对象是政府，各级行政机关和其他有关的国家机关在WTO协定的实施方面负有重要的法律责任。

四、入世促进国内统一法律实施，禁止和减少地方保护，取消地区间贸易壁垒，提高效率，完善地方立法的规范化

第一，WTO一个普遍性要求是“统一、公正、合理的法律实施”，通过这一要求将全面推进国内法律的统一实施。

在法律上，WTO协定在中国的统一实施是有保障的，其根据是中国宪法和法律的规定。在立法方面，根据《立法法》的规定，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度只能制定法律。在行政方面，根据宪法规定，全国各级地方人民政府都是国务院领导下的国家行政机关，都服从国务院。

第二，地方保护行为违反WTO规则，从我国的承诺及WTO的规则可知，歧视待遇不管来自哪一级地方政府，在法律上都将视为中央政府的行为，保证统一实施的法律责任是由中央政府承担的。

第三，加入WTO对我国现行经济特区的制度将产生深远的影响，将进一步统一现存经济特区与非经济特区的有关法律实施和法律、法规的建设。

第四，入世进一步推动中央和地方关系的调整，大力提高政府效率，促进政府制度建设。

入世之后正确处理中央和地方的关系，对于落实中国对外承诺、保证WTO规则统一实施更是重要。中央政府决定的事情和承诺的事项和需要全国各地都要执行的事项，一定要以法律

的方式统一落实下去，各地不能各行其是。

五、完善国内立法，主动适应WTO规则，维护国家利益

1.WTO规则国内立法化

就目前而言，WTO法律体系由以下几部分组成：（1）WTO的基本法；（2）WTO的货物贸易法律制度；（3）WTO的服务贸易法律制度；（4）WTO的与贸易有关的知识产权法律制度；（5）WTO争端解决机制的法律制度；（6）WTO关于贸易政策审议机制的法律制度；（7）WTO的复边贸易协定。

在绝大多数情况下，WTO协议不能直接适用，在这一点上理论界似乎已经达成了共识。分歧的关键在于是否有一些WTO协议可以在我国直接适用。笔者认为WTO协议在我国不能直接适用，TRIPS协议也不例外，理由如下：

（1）WTO的根本意义或作用不在于确立超越各成员方政府和国内立法机构的具体经贸规则，而在于给成员方进行谈判和协商解决国际经贸争端的场所。框架性和原则性的规定无疑是WTO协议的主要内容。

（2）虽然各国理论界对能否直接适用WTO协议争议较大，但从美国和欧盟的实践上看，做法却基本一致，即不允许WTO协议在国内直接适用。道理其实很简单，如何在国内适用条约纯粹是国内法的事情。对于WTO协议这个各成员方50多年来斗争与妥协的结果，成员国完全可以出于自身利益的考虑，通过转化间接适用的形式，最大程度的趋利避害。

（3）国务院法制办权威人士强调，适应加入WTO需要，制定、修改或者废止有关法律、行政法规和规章，必须坚持我国宪法确定的国家制度和社会制度，认真研究、准确把握WTO规则和我国对外承诺的相关内容，通过立法程序，把WTO规则转化为国内法，以此履行WTO规则和我国对外承诺。

综上所述，我国不能直接在国内适用WTO协议，而是坚持我国宪法确定的国家制度和社会制度，认真研究、准确把握WTO规则和我国对外承诺的相关内容，通过立法程序，把WTO协议转化为国内法。

2.积极、稳妥开展国内法制建设

中国正在对一些法律法规进行“制定、废止、修改和保留”的工作。为了适应WTO规则，已经修改和制定了很多法律法规。

中国的立法修改还需要有一个对WTO的法律结构和法律性质的认识过程和适应过程。当然对于已经确定的事项和看准的事项，确实需要“改”或者“立”。不“改”和“立”就违法的事项，WTO协定称之为“强制性违法”，一般包括三种：明确承诺的、羁束性规定的与程序性规定的事项。在不知道WTO协议的确切涵义是什么的情况下就匆忙地按照自己的理解去修改，效果不但不好反而会出现新的混乱。

中国与一般的成员国不一样，她是一个有巨大市场潜力、最快经济增长速度的大国。日本、加拿大等国都是WTO的主要贸易国，但我感到他们远远没有中国这样充满活力，这样有发展潜力。

所以，中国修改国内立法，不能急，但一定要做，而且要做的有气度而不拘泥，有技巧而不笨拙。

3.利用WTO法律机制维护国家利益

我们知道，国际争端的最终解决主要依靠一个国家的实力。在WTO的前身——关贸总协定时期，成员国之间的贸易争端多数是通过政治和外交手段来解决。现在WTO140多个成员中，其发展中成员方数量上占到多数，但是美国、欧盟、日本和加拿大四个成员方的贸易额却占到所有成员国国际贸易总额的大部分。贸易大国的作用与这个世界性多边贸易组织的存在休戚相关。

经济小国和弱国除了借助自己的特点与大国周旋外，在很大程度上需要依靠法律机制，获得平等说话的机会和保护自己利益的力量，依靠法律机制制约贸易大国恃强凌弱的做法。

六、结语

适应WTO规则的要求仅仅是我国法制建设迈出的一步，建设富强、文明、民主的社会主义

法治国家才是我国法制建设的根本目的。

WTO的规则和法律机制是我国市场经济法制建设的强大外在推动力，她将全面影响和推动我国的法制建设。促成中国法治赶上世界先进水平，实现中华民族的伟大复兴。

【摘要】本文透过《中国入世议定书》、《工作组报告》及WTO相关法规的分析，论述了我国法制建设的现状以及入世面对的挑战。从立法、司法、法律监督等方面深入分析加入WTO对我国市场经济法治建设的推动，并从规范政府行政行为、统一国内法律实施、完善立法规范化、减少地方保护、WTO规则国内立法化等方面提出了我国的应对策略和法治建设的发展方向。强调指出在适应WTO规则修改国内法律的过程中要稳中求快、注意策略，既不违背WTO规则，又要维护国家利益。

【关键词】入世中国法治法律化

参考文献：

[1]万鄂湘.入世：司法界面临的机遇.国际商报，2000-11-26.

对法律法规的建议篇10

第一条市人大常委会对全国人大及其常委会制定的宪法、法律和有关法律问题的决议、决定，对国务院制定的行政法规，对省人大及其常委会制定的地方性法规和有关法律问题的决定、决议的贯彻实施情况，进行检查监督（以下简称执法检查）。特别要加强对有关社会主义市场经济方面的法律、法规以及人民群众普遍关注的法律、法规实施情况的检查监督。

第二条市人大常委会执法检查的对象主要是市人民政府及其行政执法部门、市人民法院、市人民检察院及其他有关法律、法规实施主管部门。

第三条市人大常委会执法检查的目的是保证法律、法规的正确贯彻实施，督促和支持法律、法规实施主管部门（以下简称行政执法部门）发挥各自的职能作用，严格依法办事，及时解决法律、法规实施中存在的问题，保障公民、法人和其他组织的合法权益。围绕法律、法规实施中存在的问题，保障公民、法人和其他组织的合法权益。围绕法律、法规实施中涉及经济发展、社会稳定的重大问题，以及人民群众反映强烈的执法问题，确定执法检查的重点。

第四条行政执法部门对市人大常委会就法律、法规实施的问题作出的决议、决定，必须认真贯彻执行，对市人大常委会提出的意见和建议，必须认真办理。

第五条市人大常委会执法检查工作结合本行政区域实际情况有计划地进行，由市人大常委会主任会议研究确定，列入市人大常委会年度工作要点。其内容包括：

1、执法检查内容、组织领导；

2、执法检查的时间和地点；

3、执法检查的方式和要求；

4、需要说明的其他事项。

执法检查计划因特殊情况需要变更的，应当由主任会议批准。

第六条市人大常委会根据执法检查的需要，按照精干、效能、便于活动的原则，组成执法检查组。

执法检查组成员和负责人，由市人大常委会主任会议确定。

执法检查组可以吸收全国、省、市人大代表、市人大常委会工作机构中的有关人员、有关专家及专业人员、市人大常委会组成人员及乡镇人大负责人参加。

第七条执法检查组及其工作人员，应当熟悉和掌握有关法律、法规和政策，认真收集有关法律、法规实施情况的材料，听取行政执法部门的汇报。

第八条执法检查的主要方法是采用听取汇报、召开座谈会、个别走访、抽样调查、实地考察、查阅有关资料等多种方式，了解和掌握行政执法工作的真实情况，发现法律、法规实施中存在的问题，提出改进执法工作的意见和建议。执法检查不处理具体问题。

第九条行政执法部门应当向执法检查组提供真实情况和其他必要的协助，不得向执法检查组反映情况的当事人进行打击报复。

第十条执法检查组在执法检查工作结束后，应当将检查的情况向主任会议写出书面报告。报告应包括对法律、法规实施检查的基本评价，存在的问题及原因，改进执法工作的意见和建议。

第十一条主任会议对执法检查报告进行审议，主任会议认为需要提请市人大常委会会议审议的，可以列入常委会会议议程。凡列入常委会会议议程的，由执法检查组的负责人向常委会会议汇报，并在会议上进行审议。行政执法部门负责人应当列席会议听取意见，回答询问

常委会对执法检查报告审议后，提出审议意见或作出相应的决议、决定。

第十二条市人大常委会组成人员三人以上联名可以就法律、法规实施中存在的重要问题，对行政执法部门提出质询，由主任会议决定接受质询单位及部门书面回答，或者受质询单位的负责人在常委会会议上口头答复。

第十三条市人大常委会会议审议的执法检查报告和审议意见，主任会议审议后提出的建议和意见，由主任会议以书面形式交行政执法部门办理。

第十四条行政执法部门对人大常委会作出的决议、决定和提出的审议意见，应当在规定时间内将办理情况向市人大常委会作出报告，对主任会议提出的意见及建议，应当将人理情况向主任会议作出报告。

第十五条对执法检查中发现的重大违法案件，主任会议可根据情况，决定交由有关部门处理，或者交由市人大常委会有关机构进行调查。交由有关部门处理的和市人大常委会工作机构调查的，都必须将处理情况及调查结果报告主任会议。主任会议可根据情况，以书面开式要求有关部门限期处理，必要时，主任会议可提请市人大常委会决定列入常委会会议审议。

对执法检查中发现并查明行政执法部门的国家工作人员在工作中违反法律、法规的，依据职权分别交由有关部门处理。

第十六条行政执法部门对人大常委会就法律、法规实施问题作出的决议、决定和提出的意见，拒不执行或有意拖延的，市人大常委会将给予通报批评、责令限期纠正或依法采取其他方式严肃处理。

第十七条执法检查组在检查时应当轻车简从，严格自律，依法履行职责，对执法检查组成员的违法违纪行为，常委会应当查明情况，严肃处理。

第十八条新闻单位应当对市人大常委会的执法检查活动及时地进行宣传报道。市人大常委会可以就执法检查中发现的重大违法案件及其处理结果，通过新闻媒体等形式向公众公布。