行政处罚的类型范文

导语：如何才能写好一篇行政处罚的类型，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：雷电；行政处罚；违法所得

中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2012）10-0085-02

在防雷行政执法中，《气象灾害防御条例》第四十五条规定，违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上气象主管机构或者其他有关部门按照权限责令停止违法行为，处5万元以上10万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的；（二）在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的。该法条将“没收违法所得”这一行政处罚授权给县级以上气象主管机构，改变了气象主管机构行政处罚权只有“警告”、“罚款”两个种类的现状，气象主管机构行政执法手段得到了进一步的扩展和完善。但是，“违法所得”对于气象行政执法人员来说是全新的概念，如何理解“违法所得”概念的内涵和外延，如何操作“没收违法所得”，有必要予以厘清。

一、违法所得概念

由于《行政处罚法》没有对违法所得的内涵与外延作出直接界定，而目前我国其它法规、规章、执法解释等也没有解释，当前把它作为先见概念；虽然有的对这一概念有所界定，但是概念不够清晰，标准还不统一；有的虽予界定，但由于该法律规范本身的层级较低，不具有普适性。下面有几种解释：

一是从词义上看。违法所得由“违法”与“所得”构成，是“违法”与“所得”的合成概念，即为违反法律而取得。因此，违法所得不应当包括成本和投入。

二是从目的性上看。没收违法所得在于否定以违法的手段或方式取得财产，实现其剥夺违法行为人违法所得之利，以维护公共利益和社会秩序，体现公平和正义。一般要求违法所得具有可没收、追缴和退赔特征，对于非财产性的违法所得目前立法上没有涉及，因其不具有可没收、追缴或退赔等特征而不符合立法的目的性。

三是从统一性上看。违法所得属于法律概念，不单是行政法的概念。在民法、刑法中关于违法所得一般称“违法所得数额”，也就是获利数额。基于法律的统一性，行政法应与民法、刑法等领域的违法所得概念的内涵和外延保持一致。

基于上述特性，认为防雷行政处罚中违法所得一般是指违法行为人（无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的单位和个人，在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的单位和个人）通过非法手段（无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测，在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假）取得的扣除物化成本后的获利数额，以及其他应以违法所得论处的财物，是一种比罚款相对程度重的行政处罚，在数额上应当高于应处罚款。

二、没收违法所得认定存在的问题及认定标准

没收违法所得认定是各级气象主管机构对防雷违法行为进行行政处罚的一个重要环节，采用什么原则认定违法所得、如何认定违法所得关系到当事人的违法行为能否受到应有的处罚，关系到法律能否实现惩处违法行为，关系到行政处罚能否顺利进行并有效保护合法的作用。而现行行政处罚立法中，没有对违法所得作出直接的界定，客观上也给防雷行政执法留下太多的想象和理解空间，具体存在以下几方面问题：

（一）界定不够准确

最高人民检察院在《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中将“违法所得数额”解释为“销售收入”，而1995年最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品形式案件如何认定“违法所得数额”的批复中》解释为“获利的数额”。由于违法主体、违法行为种类太多，同时违法的动机也不尽相同，相关法律法规对违法所得难以界定，使防雷行政处罚没收违法所得界定也不够准确。

（二）界定标准不够统一

由于对违法所得的内涵与外延认识模糊化，在防雷行政处罚中，有些理解：无资质或者超越资质许可范围从事防雷装置设计、施工、检测的行为人开展违法行为的非法经收入为违法所得界定标准；有些理解：在防雷装置设计、施工、检测中弄虚作假后的获利数额为违法所得界定标准，因读者的不同而对违法所得界定的标准存在多种可能性。

（三）处置程序不够规范

由于对防雷行政处罚违法所得所作的不同界定以及界定标准的模糊，导致在防雷行政执法实践中依据同样的法律对同样的违法行为，出现不同的结果，容易产生执法困惑并导致执法不公，影响了防雷行政执法成效。

根据防雷行政处罚认定防雷违法所得实践，笔者认为应坚持以违法行为人违法开展防雷工程设计、施工、检测或者提供服务所获得的全部经营收入扣除行为人直接用于经营活动的物化成本，为违法所得这一原则。在具体执法过程中认定违法所得应按以下标准进行了认定：如果是超越资质许可范围提供防雷装置设计、施工、检测服务的，违法所得应按提供服务的全部经营收入扣除该项服务所使用材料的进价进行核算；如果是无资质提供防雷装置设计、施工、检测服务，违法所得应按提供服务的全部经营收入进行核算；如果是涂改、伪造、倒卖、出租、出借、挂靠防雷装置设计、施工、检测资质的，违法所得应按违法行为所产生经营收入进行核算；对于违法行为发生后，已上交的该项服务相关税费应予扣除；违法所得涉及物品的，如果违法行为人已处分该物品，则应没收相当于其转让该物品价值相等的货款，如果违法行为人已使用该物品，造成该物品价值减损，则除应没收该物品外还应追加没收该物品减损之

差额。

三、完善没收违法所得法律制度建议

由于当前行政法规对各级气象主管机构查处防雷违法行为时如何认定当事人的违法所得作出的规定具有原则性和模糊性，导致在防雷行政处罚过程中处理违法所得时自由裁量权较大，侵犯单位和公民的合法财产权的情况时有发生，违法所得的处理对于保护公民合法财产和公正执法具有重要意义，为在防雷行政处罚中更好地落实没收违法所得行政处罚措施，使违法行为人的违法行为受到应有的惩处，有必要完善防雷行政处罚中的没收违法所得法律制度，具体建议如下：

（一）明确界定没收违法所得行政处罚的违法行为

《气象灾害防御条例》第四十五条规定：无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的，在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的，可以处以没收违法所得的行政处罚。对于第一类违法行为认定比较容易，第二类关于“弄虚作假”比较难以界定，因此应对“弄虚作假”的行政处罚裁量权予以细化，明确界定没收违法所得行政处罚违法

行为。

（二）规范没收违法所得的行政处罚程序

没收违法所得的调查取证程序、认定程序、执行程序要清楚、明了、规范，要对没收违法所得的钱财、物品如何执行以及执行到位后如何上缴、处理、结案等予以明确，规范没收违法所得行政处罚程序，对于涉及三万元以上较大数额的没收违法所得等关系到相对人重大经济利益的行政处罚，可以按《行政处罚法》要求告知当事人有要求听证的权利，必要时对该没收违法所得处罚进行听证。

（三）制定违法所得的认定办法

为避免各级气象主管机构在行政执法过程中因认定违法所得标准不一致而出现同案不同罚或过罚不当的问题，有必要制定违法所得的认定办法，为气象主管机构有效制止和打击各类防雷违法行为提供具有可操作性的依据。有必要对一些常见类型案件的违法所得作出具体规定，特别是要明确违法所得是否应当在全部收入的基础上扣除当事人物化成本后的获利数额，如何计算获利数额，当违法行为所获利收益存在权利请求人时该如何处置，该如何确认违法行为所获利益收益不存在权利请求人均需加以

明确。

参考文献

[1]　姜明安．行政法与行政诉讼法[M]．北京大学出版社，高等教育出版社．

[2]　陈雷．论我国违法所得特别没收程序[J]．法治研究，2012，（5）．

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论文关键词 行政执法；责令改正；通报批评；罚金

《中华人民共和国行政处罚法》的第8条规定了行政处罚的种类共7项，前6项明确规定了行政处罚常用的处罚种类，而第7项只是笼统地规定：“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，在行政法学上规结出行政处罚种类共四大类，即申诫罚、财产罚、行为罚、自由罚。申诫罚是指行政机关向违反行政法律规范的行政相对人提出警戒或者谴责，申明其行为违法，教育行为人避免以后再犯的一种形式。它区别于其他种类处罚的特点在于对违法行为者实施的是精神上或者名誉、信誉等方面的惩戒，而不是对行政相对人的其他实体权利的剥夺或者限制，因此申诫罚更能体现教育与处罚相结合的原则。财产罚是指强迫违法的行政相对人交纳一定数额的金钱或者剥夺其原有财产的行政处罚。这种处罚的特点是对违法的相对人在经济上给予制裁，迫使行政相对人履行金钱给付义务。财产罚是目前应用最广泛的一种行政处罚，如罚款、没收违法所得、没收非法财物。没收指对非法收入应采取没收措施，而罚款是处罚违法相对人的合法收入，这是罚款与没收的主要区别。行为罚（能力罚）是对行政相对人的行为权进行限制或者剥夺的一种制裁措施。这里所说的行为主要是指经行政机关批准同意从事某项活动的权利和资格。没有这种资格就意味着违法。如暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产停业。自由罚（人身罚）是限制或者剥夺违法行为人的人身自由的处罚。自由罚的实施使行政相对人的人身自由受到限制，也就是行政相对人在短时期内将失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政处罚法》规定的常用处罚种类外，许多单行法律、法规规定了责令改正、通报批评等，下面将就这些规定是否行政处罚进行探讨。

1责令改正是否为行政处罚的种类

许多学者们和执法工作者持不同意见，有的人认为责令改正不是一种行政处罚，因为《行政处罚法》中没有规定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政强制，而有的人认为，它是一种行政处罚，因为它是行政机关向行政相对人书面文书送达的，并且对行政相对人具有约束力，要求相对人必须执行的。《行政处罚法》除了规定6种基本行政处罚种类外，还规定：法律、行政法规规定的其他行政处罚、行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。另如《中华人民共和国种子法》第10章法律责任第62条规定，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关责令改正，处以1 000元以上10 000元以下罚款：①经营的种子应当包装而没包装的。②经营的种子没有标签或者标签内容不符合本法规定的。③伪造、涂改标签或者试验、检验数据的。④未按规定制作、保存种子生产、经营档案的。⑤种子经营者在异地设立分支机构未按规定备案的。

这些规定中的“责令改正”是不是一种行政处罚呢？笔者认为如果由行政处罚机关没对行政相对人下达处罚决定之前，单独口头或者以文书下达的“责令改正通知书”就不是行政处罚，只是起要求违法的行政相对人纠正其违法行为的作用，具有教育意义；如果单行法条款中规定了责令改正，行政处罚机关对行政相对人以行政处罚决定形式书面下达的，那就是行政处罚。地方法规中规定的“责令改正”是不是行政处罚呢？如《江苏省种子条例》第6章法律责任第42条规定，违法本条例第6条第2款规定，未经批准采集或者采伐省重点保护的天然种质资源的，由县级以上地方人民政府农业或林业行政主管部门责令改正，没收种子和违法所得，处以违法所得1倍以上3倍以下罚款；没有违法所得的，处以1 000元以上20 000元以下的罚款。按理《江苏省种子条例》只是地方法规，只能规定6种基本的处罚种类，但是该条例的第1条规定，根据《中华人民共和国种子法》和有关法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。《行政处罚法》第11条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律行政法规对违法行为作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。该条例的这条规定，实际上是对《种子法》第61条第3项作出的具体规定。另外，在法律和行政法规的法律责任或者罚则中规定类似于责令改正的，应一并如上理解。

2通报批评是否为行政处罚的种类

对于通报批评，在法学界也有不同的看法，有的人认为通报批评不是行政处罚的一种，而是一种机关内部指出错误的方法，不具有处罚性，有的人认为通报批评是一种行政处罚，一旦作出将会对行政相对人的名誉、信誉等产生影响。笔者认为，通报批评用于单位内部上级处理违纪的下级，或者党和行政机关内部监察部门或者纪委处理违反纪律的人，这时只是一种行政处分，不是行政处罚。当行政机关对违法的行政相对人使用通报批评时，是否是行政处罚呢？按照《行政处罚法》的第8条第（7）项规定，先看一个例子。《中华人民共和国审计法》第6章法律责任第43条规定，被审计单位违反本法规定，拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者提供的资料不真实、不完整的，或者拒绝、阻碍检查的，由审计机关责令改正，可以通报批评，给予警告；拒不改正的，依法追究责任。这条规定中包含警告，也就是行政处罚的一种，笔者认为，单独对违法行政相对人以书面形式通报批评时，不是行政处罚，只是行政机关利用责权对违法的行政相对人一种警示，利用其声誉对其施加压力，迫使其停止或者改正违法行为。但是如果行政机关将通报批评写入行政处罚决定中，并在一定范围内书面通报批评的，就是行政处罚。因此，通常有人把通报批评同警告一起，作为申诫罚的2种最重要的形式。其实，警告通常仅限于直接告知违法行为人，而通报批评告知的范围较广泛，不仅限于告知行为人自己，还包括告知与行为相关的公民、法人和其他组织。

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内容提要: 行政处罚法治化是我国行政处罚制度改变和完善的始点与终点，其中行政处罚并用是行政处罚适用中最为敏感的问题，一方面，行政处罚并用是行政法治在一定阶段的必然，没有并用可能难以做到过罚相当；另一方面，行政处罚并用必须依法为之，对行政处罚并用进行必要的法律控制是完善行政处罚实施制度的必要选择。基于此，必须确立行政处罚并用的法律原则、规定行政处罚并用的禁止事项、明确行政处罚并用的适法主体、规范行政处罚并用的程序规则。

行政处罚并用是行政处罚适用过程中一个非常重要的理论和实践问题，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第24条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”该条既是对行政处罚“一事不再罚”原则的确立，又是行政处罚并用的法律基础，因为该条仅仅将行政主体对当事人同一个违法行为不得给予两次以上处罚的种类限定在罚款这种单一处罚种类上，即是说，两种不同种类的行政处罚可以合并使用。对于这一重大的理论和实践问题，行政法学界并没有给予广泛关注，[1]由此，笔者认为有必要对行政处罚并用进行系统研究。

一、行政处罚并用的行政法理

所谓行政处罚并用，是指行政主体对行政相对人同一个违法行为给予两种以上罚则的行政处罚。首先，行政处罚并用发生在行政处罚的适用中，即发生在行政主体对违法行为人进行实际处罚的过程中。只有当行政主体将法律规定与行政违法行为结合起来处置时才会发生处罚并用问题。进一步讲，行政处罚并用不是一个立法层面或者行政处罚制度层面的问题。《行政处罚法》有行政处罚适用的专门规定，但在对行政处罚适用作规定时没有针对行政处罚并用作出规定，这便为这一问题的理论分析和实际运作带来了麻烦。其次，行政处罚并用的违法行为是“一”，而不是“二”或更大的行为数量。即是说，一个违法行为和两个以上违法行为是区分行政处罚并用的前提条件，对于当事人在同一状态下的两个违法行为适用两种处罚不是处罚并用。由于违法行为中的“一”是处罚并用概念的前提，因此，行政处罚并用很容易被人们误认为行政主体违反了“一事不再罚”原则。再次，行政处罚并用是两个不同罚则的合并使用，而不是一个罚则的重复使用。罚则本是行政处罚理论中的一个较为原始的概念，它是就行政处罚的具体形式而论的，《行政处罚法》将行政处罚罚则的概念用行政处罚种类的概念予以取代，这种取代的科学性是值得质疑的.[2]两个以上不同罚则的混合使用是行政处罚并用最为实质性的问题，因为它涉及到行政处罚对违法行为人处置的力度。最后，行政处罚并用是以行为为标的的，而不是以违法行为人为标的的。换言之，行政处罚并用是一个违法行为中的并用，而不是针对一个当事人的并用，行为是并用的基础，行政相对人的数量、行政相对人的形式都与并用没有直接的关联性。上列诸点是行政处罚并用质的规定性。那么，行政处罚并用的行政法理究竟为何呢？这是行政处罚并用理论必须予以澄清的问题。对此，笔者将从以下方面予以解释。

第一，从违法竞合的角度解释。所谓违法竞合是指行政违法行为人[3]一个违法行为触犯了两个以上行政法条款的情形。行政违法行为比刑事、民事违法行为在法治实践中的表现都要复杂一些，这既由行政处罚规范事态的复杂性所决定，又由行政违法行为发生概率相对较高所决定。前者是说行政法对社会关系的设定是最多的，从一定意义上讲，行政法设定的社会关系是刑事法律关系、民事法律关系成立的基础。[4]其所设定关系的复杂性使介人其中的行为所触及到的关系亦相对较多。例如，一个违反广告法的行政违法行为可能同时触及到产品质量法关系、消费者权益法关系、文化行政法关系等等。后者是说行政违法在所有违法行为中发生的概率是最高的，要比民事、刑事违法率高出上万倍。行政法本身就是一个类的概念，即我们通常所说的法律群，在这一类的概念之下，有诸多具体的法律形式，这些法律形式亦设定了诸多具体的禁止性事项。行政违法行为人一个行为常常置于无数行政法规范的包围之中，而包围这一违法行为的行政法规范都可能没有相应的处罚形式。在行政法适用中，每个行政法规范都可以对行政相对人的某一行为说不，这便决定了一个违法行为通过多个法律设定的不同处罚种类予以处罚的情形，这是行政处罚并用的第一个行政法理解释。在行政法适用中，一个法典中的不同条文、几个规制同一事项的不同法典、一个规定两个完全不同事项的行政法典[5]都可能导致处罚并用的发生。

第二，从过罚相当的角度解释。过罚相当或称过与罚相适应是从刑事法中的罪刑相适应原则移植过来的。刑事法律中的罪刑相适应是指行为人对自己的犯罪行为必须负责任，而所负责任与行为人的主观恶性、行为本身的危害后果要一致起来，不能出现罪与刑的脱节。“当然，这种把惩罚的严厉程度和犯罪的严重程度加以联系的方式要受到许多难题的困扰，假如我们想要严格地按字面来理解它的话。这些难题中最首要的难题是相当平常的：即使可能把所有犯罪都按相对的严重程度加以排列，我们进行比较的出发点或基础也必须是一种犯罪，对这种犯罪的刑罚是法定的而不是通过同其他犯罪的比较而予确定。我们必须从某一点出发，而且这一出发点实际上倾向于是对某一特定犯罪的传统或通常的惩罚。其次，什么东西介于犯罪导致的客观危害和引起该犯罪的主观恶意之间而成为‘严重性’的尺度，是不明确的。过失导致一个城市的毁灭比故意伤害一名警察更恶吗？或者，我们是否应当关注客观危害和主观恶性两者？第三，如果提到犯罪行为的主观恶性，依靠人的判断能揭示并且比较不同人的动机、诱惑、机会和恶性吗？无疑，如果我们认为在一般情况下犯罪的种类只是模糊地体现着实际发生的具体犯罪，那么我们就可能接近这样一种思想，即惩罚的严厉程度应同各不同犯罪的不同‘罪恶’或严重程度相适应。我们可以在故意伤害和非故意伤害之间作出几点大体上的区别：我们可以承认诱惑和软弱的标准之类型，并且使用这些标准的类型来减轻或加重对一特定种类犯罪的标准之惩罚的严厉程度。我们将在后面探讨这样一种大体的传统之标准的社会目的。但是，我们必须记住它只是大体上的。” [6]行政处罚中过罚相适应是指行政违法行为人实施行为的主观恶性和危害后果要与其最后承担的处罚责任对应起来。此处所讲的对应既包括违法行为人的责任要与其实施的违法行为的质相对应，又要与其实施的违法行为的量相对应。质的对应是指行为人行为的危害范畴如果存在于精神领域，行为人就要承担更多的精神责任，行为人行为的危害范畴如果存在于物质领域，行为人就要承担更多的物质责任。我国将当事人违法行为分为营业性与非营业性并分别给予不同处罚的制度就充分考虑了行为的质，即违法行为及其责任在质上的适应性。量的对应则是指行为人行为的危害程度如果能够用数量计算或者能够作出非常间接的量上的估算，其所负的责任应当与危害的程度在量上对应。行政处罚的责任形式即罚则是非常有限的，《行政处罚法》仅仅将处罚种类限制在六类，这与刑事处罚的责任形式不可比拟，尤其与行政处罚制裁的量无可比拟。以行政处罚中最严厉的行政拘留为例，最高期限亦仅仅为15日，但是，行政违法行为的状况以及法律关于行政处罚适用范畴的状况却是另一种格局。质言之，我国行政处罚的罚则与行政处罚违法行为的类型和违法行为的性质基本上是对应不起来的，即罚则的量度低于违法行为的量度，这在单个行政处罚中表现得最为突出，那么，处罚并用便是解决这一问题的主要手段。例如，《中华人民共和国烟草专卖法》第31条第二款规定：“承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，并处罚款。”即此一违法行为只有将没收违法所得与罚款并用才能做到过与罚相适应。

第三，从执法体制的角度解释。行政法的适用与行政执法体制的关系密不可分，不同的执法体制会使行政处罚的适用呈现不同的状态。这中间的关系原理基本上是这样的：执法体制愈分散，行政处罚适用就愈分散，导致行政处罚并用的状态愈少。因为分散的执法体制将导致各个行政机关根据自己的职权行使管理权，对于了一个行为违反其他法律的情形可以不予过问；执法体制愈集中，行政处罚适用就愈集中，反之，行政处罚的并用则会增多，因为，集中的执法制度常常将违反两种不同法律的违法行为并而处置，合并处置的结果便是行政处罚的并用。《行政处罚法》第16条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”该条为我国行政处罚权的相对集中提供了法律依据，依该条规定，在多年尝试的基础上，[7]2002年8月国务院了《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》，使我国行政处罚机制相对集中，集中以后一个行政执法部门能够行使多个部门的处罚权限，其有权利对一个行政违法行为的违法情形作出全面判断，对一个违法行为所触犯的多个行政法条文的情形了如指掌。如城市管理领域的执法主体集中了环境卫生、城市规划管理、市政管理、环境保护管理、公安交通管理等若干方面的处罚权，而一个违法行为违反上列规定的情形便可导致处罚并用。

第四，从违法主体的特殊类型解释。行政处罚并用是以行政违法行为为对象的，即并用是针对一定行为的并用，这是没有争议的。但是，当我们分析违法行为时不能不联系到违法行为的实施者，即违法行为的主体。主体是行为的发动者，是行为过程的决定者，是行为结果的受益者或承受者。因此，当一个行政主体针对某一个违法行为确定并用时，它将并用的罚则与违法行为的责任人结合起来。事实上，违法行为的“一”并不必然代表行为主体的“一”，即一个违法行为的行为主体常常有多元化的倾向，要么两个主体实施了一个违法行为，要么作为组织的主体实施了违法行为，而作为组织中的个人则是这一违法行为的决定者。处罚机关要根据主体的不同情况进行责任分担，也就是说，行政主体针对一个违法行为进行处罚时，要根据主体的不同情况并用两个以上的处罚，对于每个主体而言，处罚种类可能是一个，但对于违法行为而言处罚种类则是一种并用状态。例如，《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第69条规定，对于造成环境污染的部门除由相应的企事业单位承担责任外，相关的责任人员亦应承担责任。事实上，环境保护机关在对环境违法行为进行处罚时，对于一个违法行为常并用两个以上的行政处罚形式，一个是针对违法行为中的法人，另一个则是针对直接责任人。行政相对人共同实施违法行为的情况亦可能带来在一个行政违法行为中的处罚并用。

综上，笔者认为，行政处罚并用具有深刻的行政法理。

二、行政处罚并用的法律类型

在行政行为理论中，有诸多复杂的行政行为类型，这些复杂的行政行为类型对于我们研究行政处罚并用有一定的参考意义。第一种复杂的行政行为类型是共同行政行为，而共同行政行为本身还有诸多的具体类型，如行为主体为两个以上，行为对象是一个的称为积极的共同行政行为；行为主体为一个，行为对象为多个的称为消极的共同行政行为，两方都为两个以上的则称之为混合的共同行政行为。共同行政行为的理论可以用来指导我们分析行政处罚并用，尤其在行政处罚并用类型的划分上具有一定的意义。例如，两个以上行政主体对一个行政相对人作了两个不同种类的行政处罚，而这样的处罚就存在于共同行政行为之中。第二种复杂的行政行为类型是复合式行政行为，即一个总的行政行为之中包括了若干不同层次的具体行政行为，如一个主行政行为中包括了若干从行政行为，或者两个主行政行为由一个从行政行为支撑等。行政行为类型理论在我国是需要予以完善的，由于本部分主要是针对处罚并用类型的研究，行政行为的类型不是本文的重点，因此，在这里不予展开讨论，但无论如何行政行为的分类理论对行政处罚并用的类型有决定性意义。综观行政法治实践中行政处罚并用的情况，笔者认为，可以将其概括为下列类型。

其一，一个单一违法行为中的处罚并用。所谓一个单一违法行为，是指由一个自然人或者一个法人实施了法律禁止的某一种单一状态的违法行为情形。在单一违法行为情形下，违法行为人是单一的，或者是一个自然人，或者是一个法人，而且这个违法行为中的自然人或法人是唯一能够承担法律责任的主体。如在法人违法的情形下只有法人对其违法行为负责，而法律没有要求法人中的负责人或者直接责任人负连带责任。例如，《中华人民共和国矿产资源法》第42条第二款规定：“违反本法第6条的规定将探矿权、采矿权倒卖牟利的，吊销勘查许可证、采矿许可证，没收违法所得并处以罚款。”此条的处罚对象是法人，而对其进行的处罚形式是三种处罚的并用；在单一违法行为的情形下，违法行为也是单一的，即当事人所违反的是一个法律规范的规定，而不是两个以上法律规范的规定。再如，《中华人民共和国渔业法》第37条规定：“外国人、外国渔船违反《渔业法》第8条规定，擅自进人中华人民共和国管辖水域从事渔业生产或者渔业资源调查活动的，渔业行政主管部门或其所属的渔政监督管理机构应当令其离开或者将其驱逐，并可处以罚款和没收渔获物、渔具。”该条规定对一个当事人、一个违法行为给予了三种类型的处罚形式，即驱逐出境、罚款和没收。单一违法行为中的处罚并用在绝大多数情况下是一种羁束的行政行为，即处罚机关必须将两种以上的行政处罚合并使用，没有裁量的余地。

其二，一个复合违法行为中的处罚并用。我国行政法学理论中没有复合违法这个概念， [8]但是，在行政诉讼中诸多共同行政诉讼，尤其被告为两个以上的积极共同诉讼就是由行政相对人的合并违法引起的。所谓复合违法，是指一个行为人实施了一个违法行为，但这个违法行为违反了两个或者两个以上的行政法规范。在复合违法的状态下，行为主体是一个，即或者一个自然人、或者一个法人，行为人的行为也是一个，就是说行为人只有一个主观上的故意和过失，所造成的损失也是一个，但其所违反的行政法规则是两个或者两个以上。这相当于刑事法律中的牵连犯，就是行为人为了实施一个犯罪而触犯了另一个罪名。 [9]一个复合违法行为在行政处罚中的并用不是由某一单一法律规范框定的，只有当行政主体对某一违法行为人适用行政处罚时才能发现这是一个复合的违法行为，因此应当予以处罚并用。如违法行为人为了从事医疗行业的活动，在没有办理卫生许可、工商许可、税务许可的情况下便开展医治活动，并在医治中造成了事故。当事人这一违法行为对于当事人来讲主观故意只有一个，危害后果甚至也是一个，但是，该行为却违反了工商行政法、卫生行政法、税务行政法、治安处罚法等四个以上的行政法规范。显然，对于当事人这样一个违法行为只能用复合式违法进行定性，而这样的复合式违法所带来的必然是合并式行政处罚。进一步讲，行政相对人要承担各个部门法中规定的行政处罚形式，或者被取缔、或者被没收财产、或者被罚款、或者被治安拘留。上列诸种都可以同时用于行政相对人此一种违法行为上。

其三，一个单一违法行为中复合主体的处罚并用。依据共同行政行为理论，一个行政主体常常对多个违法当事人作出一个同样的具体行政行为，或者在一个同一的具体行政行为中涉及到了两个以上的当事人。同样行政行为是共同行政行为的一种类型，在这个共同行政行为中有多个当事人具有同样的权利义务关系，虽从诉讼理论中将这些行政行为称为同样行政行为，但就整个行为过程看则是一个共同行政行为，因为引起这一行政行为的法律事实是一个，这一行政行为中的权利和义务也基本上是一个，只是权利义务主体中的行政主体为“一”而相对一方为“多”，这种“一”与“多”同时存在于一个法律事实之中。还要指出的是，这里的同样行政行为是从大的行为类型而论的，比如都是行政处罚行为。而行为的具体形式则是不同的，正是这种行为形式的不相同性使行政处罚合并有了存在空间。同一行政行为则是指行政主体的一个行政行为中涉及的行政相对人其权利义务不可分割，而在同样行政行为下权利和义务则可以予以分割。例如，五个农民在自己的责任田上违法联合建起一栋楼房，行政机关可以作一个行政处罚行为，其中的权利义务对五人都有利害关系，这便是一个同一行政行为，而当事人则是多个。再如治安违法中，若干肇事者共同实施一个违法行为，公安机关对若干当事人作出一个同样的行政行为，其中各个当事人的权利和义务能够被分离开来。这两种情形的复合主体都可以带来行政处罚的并用。如上述后一例子中，公安机关可以对五个人根据情节轻重并用罚款、行政拘留、警告等不同的罚则，在这种情况下，并用是对一个行为而言的，不同主体可能承受了不同的处罚种类。在上述前一例子中，土地管理机关可以并用拆除违章建筑、罚款没收一定财物、警告等不同的罚则，但这几个不同罚则所面对的主体是相同的。

其四，一个复合违法行为中复合主体的处罚并用。行政违法行为的复合性与行政违法主体的复合 性没有必然联系，而二者也没有理论上的可比性。即是说，复合性违法行为可以是一个主体实施的，也可以是多个主体共同实施的。反过来说，多个主体即可以实施一个单一的违法行为，又可以实施我们称之为复合式的违法行为。二者虽没有逻辑上的关联性，但是，复合式主体实施复合的行政违法行为都足以构成行政处罚并用的一个独立类型。具体地讲，在一个违法行为的状态下，从违反法律规定的情形看是多个违法情形，即这一行为违反了两个或者两个以上的行政法规范。而在这一违法行为中，主体是多个当事人。例如，在某一林木违法的行政案件中，三个当事人为了通过从林区运走木材获取非法利益而纠集在一起，并作了适当分工，由甲负责从林区收购木材，由乙将收购的木材转移出山，由丙将木材从林区运往销赃地。这三个人实施的行为分别违反了林业管理的三个法律规定，即非法收购木材、无出山证将木材转移出山，无准运证运输木材。这三个违法行为人是这一违法行为的共同实施者，但三个人的行为却触犯了三个不同的行政法规范，而且三个规范中的处罚形式亦有所不同。林业管理机关只能将该案件作为一个违法行为来处理，而这一违法行为的主体和行为状态都是复合性的。此种情形引起的处罚并用非常复杂，即可以并用于每一个不同的当事人，也可以分别并用于三个不同的当事人。

其五，处罚对象二元型处罚并用。我们知道，在行政法律责任理论中，存在连带责任的理论。所谓连带责任，是指在一个违法行为中，由一个行政责任人承担一定的责任，其他相关责任人将主要责任人承担的责任予以适当分配的责任形式。连带责任中责任主体是两个或者两个以上，而它们共同对一个违法行为负责。一般的法律条文对于这种连带责任都有所反映，当然，前提是具有连带责任存在的条件。例如《中华人民共和国电力法》第67条规定：“违反本法第49条第二款规定，减少农业和农村用电指标的，由电力管理部门责令改正；情节严重的，对有关主管人员和直接责任人员给予行政处分；造成损失的，责令赔偿损失。”《中华人民共和国公路法》第74条也有一个类似规定，在这一规定中，处罚对象是二元型的，即既要处罚作为法人的组织，又要处罚作为法人中的自然人，一般是负责人和直接责任人。我国有关环境违法处罚中的情形基本上都是这样的结构，而行政机关在制作行政处罚书时将二元写在一起， [10]并用不同的处罚种类。

三、行政处罚并用的法律控制

国务院《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》指出：“相对集中行政处罚权是行政处罚法确立的一项重要制度。各省、自治区、直辖市人民政府开展相对集中行政处罚权工作，要严格执行行政处罚法的各项规定，保证全面、正确地实施行政处罚法，促进政府和政府各部门严格依法行政。” [11]《行政处罚法》第4条也规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”由此可见，行政处罚法治化是我国行政处罚制度改变和完善的始点和终点，其中行政处罚并用是行政处罚适用中最为敏感的问题，这是因为，一方面，行政处罚并用是行政法治在一定阶段的必然，因为没有并用可能难以做到过罚相当；另一方面，行政处罚并用必须依法为之，对行政处罚并用进行必要的法律控制是完善行政处罚实施制度的必要选择。笔者对行政处罚并用的法律控制提出下列建议。

（一）关于行政处罚并用的法律原则。《行政处罚法》关于行政处罚适用作了不少原则和制度上的规定，就制度规定而论，规定了行政处罚中从轻或减轻处罚的情形，行政处罚追诉时效制度、行政处罚责任追究的年龄等等。就行政处罚适用的原则而论，如第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”这实际上是对处罚与纠正违法行为相结合原则的规定，尤其规定对于行政相对人同一违法行为不得给予两次以上罚款的行政处罚等。《行政处罚法》在规定罚款不得并用时，对其他形式处罚的并用留下了一个非常大的空间，主要体现在：一方面，罚款与其他行政处罚可以并用；另一方面，其他行政处罚相互之间可以并用。由于诸种行政处罚形式几乎都可以并用，这必然使行政处罚的操作遇到诸多障碍。在笔者看来，由于《行政处罚法》是在我国行政处罚实施的规范化程度和行政处罚制度化程度还不高的背景下制定的，因此没有对行政处罚并用的原则作出规定。尽管法律没有规定处罚并用的制度规则甚至原则，但执法机关在实施行政处罚时必须寻求相应的原则，正如杰尼索夫所指出的：“司法机关与行政机关不得借口立法的不完备而不解决案件。他们应解决在法律中寻找不到直接答案的问题。在某些案件中立法如不完备，司法机关与行政机关则采用类推的方法—法律的类推与法的类推。这种方法即是对于某一事物引用规定最相似之条款或就该国立法与政策之总精神而引用适当的条款。如法律中对于如何解决该具体案件如无直接的指示，就应该根据与该事件最相适合的法律来解决，或根据国家立法的总原理与政府的政策（法的类推）来解决。” [12]即是说，行政机关必须依相应的原则实施处罚并用。笔者认为，《行政处罚法》总则部分规定的公平原则、公正原则、过罚相适应等原则应当是第一层次的原则；第二层次的原则应当是有关行政处罚适用的原则，如罚款不能并用原则等；第三层次的原则应当是行政处罚并用的独有原则。笔者认为，质量对应原则应当成为处罚并用的特有原则，即根据违法行为的性质确定处罚种类、确定处罚中何种处罚为主、何种为辅。如果某一处罚使一违法行为人的过错和责任对应起来了，此时就不应当再选择新的处罚种类，即应当排斥并用。 （二）关于行政处罚并用的禁止事项。我国目前行政法规范中除了罚款不能并用两次外，对其他并用似乎没有限制，主要体现为：一是我国法律在规定处罚并用时，几乎都是羁束性规定，即行政机关在处罚时必须将两个不同的行政处罚形式共同使用，而不是选择是否合并使用。例如，《中华人民共和国电力法》第63条规定：“违反本法第25条规定，未经许可，从事供电或者变更供电营业区的，由电力管理部门责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款。”该条规定的三个处罚形式似乎是处罚机关必须选择的。二是我国相关法律文件虽没有规定处罚并用，但也没有规定禁止并用的问题。例如，《中华人民共和国民用航空法》第203条规定：“违反本法第35条的规定，未取得生产许可证书、维修许可证书而从事生产维修活动的，违反本法第92条、第147条第二款的规定，未取得公共航空运输经营许可证或者通用航运经营许可证而从事公共航空运输或者经营性通用航空的，国务院民用航空主管部门可以责令停止生产、维修或者经营活动。”该条虽只规定了一种处罚形式，但并没有禁止行政机关并用其他处罚手段。在行政执法实践中，一些行政机关就常常在法律规定只有一种处罚形式的情况下并用其他处罚形式。上述表明，国家应当通过法律规范对行政处罚并用作一些禁止性规定。首先，可以规定在法律规定只有一种处罚形式的情况下禁止行政机关并用其他处罚，这样的禁止性规定对于行政处罚制度的完善并不多余，而且我们可以通过在《行政处罚法》中设立修正案的方式、或者制定单行法典的方式确立这样的制度，换言之，该制度的确立并没有法律上的障碍。其次，法律应当禁止两种处罚种类接近的处罚形式的并用。例如罚款、没收财物、退还原物等基本上都是经济性制裁，若干种经济性制裁同时使用既可能让行政相对人无法承受，又有可能无法执行。再次，根据违法行为的性质确定处罚并用的种类，如可以禁止在经济性的违法行为中进行精神处罚的并用，或在精神性的违法行为中进行经济处罚的并用。

（三）关于行政处罚并用的适法主体。《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》规定：“集中行使行政处罚权的行政机关履行原由多个部门行使的职权。” [13]显然，相对集中行政处罚权以后，行政处罚的主体由原来的相对分散化变得相对集中化。行政处罚并用是基于一个违法行为而论的，依行政法理论，一个违法行为只能由一个主体追究责任，如果当事人的违法行为确实违反了多个行政法规范，对多个行政管理职能部门的管理过程造成了阻滞，那么，多头部门应当具有追究当事人违法行为的权利。但是，这样的追究同样不能分散进行，而应当集中以后进行，即若干行政机关可以针对当事人的这一行为实施一个共同行政行为。在这种共同行政行为中，行为主体只是一个而不是多个。相对集中行政处罚权后行政处罚并用的情形将会增多，正如前述，在这种情况下，一个行政机关行使了多个领域的处罚权，必须将一个行为违反多个行政法规范的情形予以集中和统一。由此而论，行政处罚并用的主体应当通过法律手段限定为一个主体。

（四）关于行政处罚并用的程序规则。《行政处罚法》本身就是一个有关行政处罚的程序法，其中的主要内容是有关的程序条款，如行政处罚设定的程序，行政处罚管辖、行政处罚适用，尤其关于行政处罚的决定规定了三个相互联系的程序规则，即简易程序、一般程序和听证程序等。当然，还规定了行政处罚的执行程序。其中一些程序规定是非常具体的，例如《行政处罚法》第37条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”该法对行政处罚决定规定了四种情形，包括应受处罚的情形、不予处罚的情形、不得给予处罚的情形、案件移送的情形。这些规定从表层看是非常具体的，但是，若从深层分析则存在一些问题，例如，它没有涉及到行政处罚并用的程序问题，而我国的一些部门行政管理法在规定行政处罚并用以后亦没有规定并用的程序，例如，《中华人民共和国外资金融机构管理条例》第44条规定：“外资金融机构违反本条例第四章的有关规定从事经营的，中国人民银行或其有关分行有权责令纠正、调整业务或者补足有关资金，并可以处以五千元至三万元人民币等值外汇的罚款。”这一并用的行政处罚依何种程序操作我们无从知晓。笔者认为，行政处罚并用应当有独立的程序规则，而目前行政处罚并用中并没有主次之分，可以参照刑法中主刑与附加刑区别运用的方式在行政处罚中将主罚与附加罚予以区分，然后，可以规定若主罚能够达到制裁目的的就不能再适用附加罚。

注释:

[1]对于行政处罚竞合，我国行政法学界有一些研究，但是，行政处罚竞合与行政处罚并用不是同一意义的概念，处罚竞合是针对行政处罚行为人的违法性质及这种违法性质在处罚过程中的职能交叉而使用的，它主要不是针对行政相对人处罚中的种类，二者可能有部分重合关系，但不是一个范畴的问题。

[2]行政处罚的种类在传统教科书中主要指行政处罚所分布的行政管理领域，如工商行政处罚、税务行政处罚、物价行政处罚、土地行政处罚等。而处罚的责任形式是罚则，这与刑事责任中的罚金一致起来了。因此，笔者认为，行政处罚法将罚则改为种类欠妥当。

[3]在刑事法学中，对犯罪嫌疑人的称谓一般用行为人，笔者为了将刑事法律中的行为人与行政法中的当事人予以区分便使用了行政违法行为人概念。

[4]行政法所设定的关系形式对其他部门法的影响是巨大的，在法治实践中，民事法律关系中权利义务的确定常常要以行政法关系为基础。如2006年9月11日，南京市中级法院审理的一起火车轧断少年左腿案，就是依据行政法规范作出的民事调解。案情如下：陈秋就读于栖霞区尧化门一所外来人口流动学校，距校门口60米就是一条铁路。校门口的石梯可以直通到铁路旁。2004年11月26日中午，陈秋放学回家，见铁路上停着一辆火车，就与几个小朋友一起通过石梯走到铁轨上，爬上火车车厢玩耍，这时火车突然启动，陈秋慌忙从车厢跳下，结果左脚被拖入车底，被火车轧成6级伤残。2006年3月17日，南京市栖霞区法院开庭审理此案。律师当庭出示两张照片，证明陈秋受伤，铁路部门存在严重过错。一张照片是学校门前的石梯没设防护措施，上了石梯就是铁轨，石梯的不设防让小学里的孩子们能轻易走上铁轨，极易发生危险；另一张照片是紧邻铁路两边是一座村庄，证明这段铁路不在荒郊野外的无人区，人口众多的村庄到铁路的最短距离不足50米，附近还有小学，但铁路两旁却不见护栏等隔离设施，显然违反了2005年4月起实施的国务院《铁路运输安全保护条例》中“铁路运输企业应当在铁路线路安全保护区边界设立标桩，并根据需要设置围墙、栅栏等防护设施”的规定。2006年5月11日，南京市栖霞区法院对此案作出公开判决：铁路部门在直通铁道的石梯处未设任何警示标志和护栏，没有尽到注意义务，应对事故负主要责任，赔偿陈秋各项经济损失20.5万余元。一审判决后，被告不服，向南京市中级法院提起上诉，经南京市中级法院调解，铁路部门同意赔偿陈秋10万元，并承担一、二审案件所有的受理费、诉讼费。参见孟亚生：《左腿被火车轧伤少年获赔10万元》，载新华报业网：ever. xhby. net/content/2006 -09/19/content_1404596. htm，时间：2009年9月19日。

[5]行政法典与行政事态之间的关系非常复杂，一个行政事项常常有多个行政法典进行规制。例如，我国有关城市建设的行政法规范就有多部，它们虽然处在不同的立法层次之中，但在规制事态的适用中两个以上法典之间会有一定的重合；有时，规制两个不同事项的行政法典在适用过程中也有可能重合，例如，调整土地行政管理的行政法规范有可能与调整税收行政管理的行政法规范在适用中重合，而这两个行政法规范调整的事态并不相近。一个典则中的多个条文之间的重合更是十分常见，例如，《中华人民共和国治安管理处罚法》在适用时就有多个条文之间会形成对事态调整的重合关系。

[6][英]H．哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第155—156页。

[7]相对集中行政处罚权的起初尝试是与行政综合执法结合在一起的，这都基于《行政处罚法》第16条的规定，后来在施行过程中，相对集中行政处罚权似乎成了一个独立的东西，其不再与行政综合执法相等同。究竟将相对集中行政处罚权与行政综合执法放在一起进行制度设计，还是对它单独进行制度设计是需要进行探讨的问题。

[8]复合违法是行政法治实践中大量存在的问题，这种复合违法的状况要比犯罪中的一个行为触犯多个罪名的状况常见得多，只是我国行政法学界的研究还没有进入到这个层次而已。在行政法学理论中构设复合违法的概念和理论是非常有必要的。

[9]“牵连犯就是行为人实施某一犯罪，而其手段行为或者结果行为又触犯其他罪名的情况。”参见邹瑜主编：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第1157页。

[10]参见谢发友、李萍主编：《产品质量法新释与例解》，同心出版社2000年版，第297—298页。

[11]《行政法配套规定》，中国法制出版社2006年版，第95页。

篇4

扣驾照属于行政处罚。

【法律依据】

《行政处罚法》第八条，法律规定的行政处罚种类为：(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。

驾驶证是一种由车管所办法的执照，因此暂扣该执照，属于第五种处罚类型。

（来源：文章屋网 ）

篇5

第二条本规范所指行政处罚自由裁量权，是指司法行政部门依法处理违法案件时，在法律、法规或规章规定的行政处罚种类、幅度范围内，选择具体量罚标准的决定权。包括从重、从轻、减轻给予行政处罚或者不予、免予行政处罚。

第三条行使行政处罚自由裁量权应当体现以人为本，遵循查处与引导相结合、处罚与教育相结合的原则，所实施的行政处罚与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当。减轻处罚，须有正当理由和依据，不得。

第四条对性质、情节基本相同的同一类型案件，在同一时期内行使行政处罚自由裁量权时，适用的法律依据、处罚种类及处罚度应当相同。

第五条不同的法律法规或规章对同一违法行为的处罚标准规定不一致时，应当遵循法律效力原则，正确适用具体法律依据。

第六条在法律、法规或规章规定的行政处罚幅度范围内选择具体罚款额度，一般须对应本规范和分则列明的划分标准实施。

第七条当事人有下列情形之一，依法不予行政处罚：

（一）不满14周岁的人有违法行为的；

（二）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；

（三）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

（四）除法律另有规定的外，违法行为在2年内未被发现的。

第八条属于下列情形之一的，实行“首次不罚”原则，先依法责令（或书面警示告知）当事人改正，逾期不改正的，可依法处以罚款：

（一）律师事务所拒绝法律援助机构的指派，不安排本所律师办理法律援助案件的；

（二）律师无正当理由拒绝接受、擅自终止法律援助案件的;或办理法律援助案件收取财物的；

（三）法律援助人员有下列行为之一的:

(1)无正当理由拒绝、拖延或者中止办理法律援助事项的;

(2)泄露当事人的商业秘密或者个人隐私的。

第九条当事人有下列情形之一的，依法从轻或者减轻行政处罚：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的：

（二）受他人胁迫有违法行为的；

（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（四）已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的；

（五）具有其他依法从轻或者减轻行政处罚情节的。

第十条当事人有下列情形之一的，依法从重处罚：

（一）被行政处罚后2年内又实施同类违法行为的；

（二）严重阻挠、抗拒执法检查，造成恶劣影响的；

（三）伪造证据，隐匿、销毁违法证据的；

（四）私自转移、变卖、损毁被依法查封的物品的；

（五）违法行为造成严重后果，或社会反响强烈的；

（六）法律、法规、规章规定的其他情形。

第十一条对于法律、法规、规章规定必须首先责令限期改正、逾期不改正方可实施其他行政处罚的，责令改正期限一般为1个月以上3个月以内。特殊情况可根据案件性质确定改正期限；法律、法规、规章有明确规定的，从其规定。

第十二条案件承办人应当按照本规范及分则设定的条件，收集与行使自由裁量权有关的证据材料。案件承办人和承办单位研究提出行政处罚建议时，应对所建议选择的自由裁量幅度作出必要的说明。案件审理委员会办公室审核案卷材料时，发现案卷材料不符合前款要求的，应作退卷处理或者要求办案单位补充材料。案件审理委员会审理案件时，应依据本规范审查自由裁量掌握情况，准确作出行政处罚决定。

第十三条推行说明性行政处罚决定书。制作行政处罚决定书时，应对所决定的自由裁量幅度，说明相关的主要事实和理由。

第十四条运用现代信息技术，实施行政案件公开。所有立案查处案件结案后15日内，在单位政务网公开违法主体、违法行为事实、处罚依据和理由、处罚决定，接受社会监督。

第十五条本规范贯彻执行情况，列入行政执法责任制考核及行政执法监督检查内容。发现自由裁量权行使不当的，应当给予纠正；构成执法过错的，依照有关规定追究有关人员过错责任。

第十六条本规范如有与法律、法规或规章明确规定不符的，按照法律、法规或规章的规定执行。上级司法行政部门另有规定的，从其规定。

第十七条本规范自公布之日起试行。

附一：法律服务法律法规实施分则

篇6

第二条本市各级工商行政管理机关在实施行政处罚时，适用本办法。

第三条本办法所称行政处罚裁量权是指工商行政管理机关在法律、法规或规章规定的幅度内合理作出行政处罚的权限。

第四条实施行政处罚必须以事实为依据，以法律为准绳，充分考虑当事人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，作出的行政处罚要与违法行为相当。

第五条在实施行政处罚时，对于同类主体、性质相同、情节相似的案件，适用的法律依据、处罚种类及处罚幅度应当相同。

第六条法律、法规、规章规定的处罚种类可以单处或并处的，可以选择适用。对规定应当并处的，不得选择适用。法律、法规、规章规定应当先没收违法所得，再作其他处罚的，不得选择适用。

第七条同一违法行为违反了不同法律规范的，在适用时应当按顺序遵循下列原则：

（一）效力高的法律规范优先适用；

（二）法律规范效力相同，有特别规定的优先适用；

（三）法律规范效力相同，生效时间在后的优先适用。

第八条法律、法规、规章设定的处罚幅度可视违法行为情节轻重分为从重处罚、一般处罚、从轻处罚。

第九条当事人有下列情形之一的，可不予行政处罚：

（一）违法情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

（二）自查并如实反映其违法行为的，违法情节轻微并能及时纠正的；

（三）当事人不满十四周岁的。

第十条对于下列违法情节轻微，没有造成社会危害的行为，可本着先教育后处罚的原则，对其发出《警示改正通知书》，要求其限期改正违法行为。

（一）企业变更名称、住所、法定代表人（负责人）、注册资本（金）、企业类型（经济性质）、营业期限、股东等，未按照规定办理有关变更登记的；

（二）企业未在规定的期限内申报年检材料，逾期不满60日的；

（三）个体工商户擅自改变经营范围、经营地点，未按照规定办理变更登记，逾期不满60日的；

（四）个体工商户未在规定的期限内申报验照材料，逾期不满60日的；

（五）擅自超出营业执照核准的经营范围，而超范围经营的商品不属于国家专营专控的；

（六）未按规定悬挂营业执照的；

（七）未按规定办理动产抵押物变更登记手续的；

（八）拍卖企业未按规定及时办理拍卖活动备案手续，逾期不满60日的；

（九）制作企业、个体户自身的牌匾、招牌中，将其名称简略或者增加字样，与注册登记的名称不一致，但名称内容并无实质性变化，对他人名称不构成侵权的；

（十）未经批准设置招牌广告，但符合设置标准和要求的，或宣传自己产品的广告用语违反有关规定，但未造成社会影响和消费者损失的；

（十一）有不公平竞争行为，但情节轻微并及时纠正的；

（十二）有损害消费者合法权益行为，但情节轻微并及时纠正的；

（十三）其他情节轻微、尚未造成危害后果的违法违章行为。

第十一条当事人有下列情形之一的，可依法从轻处罚：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫有违法行为的；

（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（四）已满十四周岁不满十八周岁的；

（五）其他依法从轻处罚的。

有从轻处罚情节的，办案人员应在法律、法规、规章设定的处罚幅度内按照低的档次确定处罚标准，但不得低于处罚幅度所设定的处罚标准。

第十二条当事人有下列情形之一的，应当从重处罚：

（一）违法行为被行政处罚后，两年内再次发生同类违法行为的；

（二）违法行为严重损害国家利益、社会公共利益；

（三）违法行为对他人造成严重的人身损害和重大财产损失的；

（四）其他依法从重处罚的。

违法行为涉嫌构成犯罪的，应当依法移送司法机关追究刑事责任，不得以行政处罚代替移送。

有从重处罚情节的，办案人员应在法律、法规、规章设定的处罚幅度内按照高的档次确定处罚标准，但不得高于处罚幅度所设定的处罚标准。

第十三条办案人员应当对行政处罚的种类和幅度提出建议，并在案件调查终结报告中说明行使裁量权的事实、理由、依据。

第十四条各级工商行政管理机关在实施行政处罚时，一般应当按照《若干经济违法行为罚款参照执行标准》执行。

如办案部门作出低于或高于《若干经济违法行为罚款参照执行标准》的罚款处罚，必须在案件调查终结报告中专项说明，经分管局长批准后，报请局长决定或提交案件审批委员会讨论决定。

第十五条本办法和《若干经济违法行为罚款参照执行标准》所称的“以下”、“以内”包括本数，“以上”不包括本数。

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行政信息披露作为一种新的行政规制手段，虽然不像传统行政活动一般直接对相对人施加影响，但通过披露相对人相关信息，可以促使公众及时了解相应危险，并间接作用于相对人，使其迫于舆论压力或者更为严重的经济损失而达到规制目的。特别是在面对大型企业时，通过罚款等行政处罚往往难以起到足够的威慑作用，信息披露在规制效果上的优点则更加明显。正是因为信息披露具有如此的特点，其被广泛应用于环境保护、食品安全、金融监管等领域。在这方面最为著名的案例就是2009年的农夫山泉砒霜门。当然，行政信息披露除了在环境保护、食品安全、金融监管领域被广泛应用外，其适用范围也逐渐扩大。例如，2009年南京、福州、泉州等多地的交管部门就曾通过媒体曝光醉酒驾车者名单。

身处当今社会，公民的确日益需要行政机关提供有公信力的各类信息，以防范相应的社会风险。但大量的行政信息披露行为实际上也对相对人的权利造成了或大或小的影向农夫山泉砒霜门事件当中农夫山泉的品牌形象受到不小打击，农夫山泉称该事件造成其经济损失达10亿元。而交管部门对醉驾名单的曝光，也对相对人的名誉、隐私造成了一定的影响。但是，这样一种公众广泛需求，又对相对人影响甚巨的新兴规制手段，在学理上却仍有不少争议，学界对于其性质甚至尚未达成共识。本文将对现行关于行政信息披露法律性质方面的观点进行归纳与整理，并在此基础上展开讨论。

一、类型化的尝试

行政行为的类型化是将行政实践中各种行政活动加以抽象归纳，以形成整体性的系统，将确定的体系定位和相应的法律效果赋予概念化、抽象化的行政行为。通过行政行为的类型化，可以大致明确需要遵循的程序，可能造成的法律效果以及是否可通过行政诉讼进行救济等问题，进而也有利于对该类型的行政行为进行控制。依据章志远教授的观点，可以大致将行政信息披露行为进行如下分类。

1.作为声誉罚的行政信息披露。此种类型的行政信息披露，是指行政机关将自身在行政过程中掌握的某些信息进行公布，对相对人产生精神上的压制，使其迫于压力而不敢再犯。我国现行法律规定中的警告与通报批评都属于此类违法信息披露。所针对的对象主要是个人的名誉，例如在扫黄打非中对于违法者姓名的公布。

2.作为公共警告的行政信息披露。此类行政信息披露是一种事实行为，是行政主体在权限范围内，将其所获得的相对方危险信息向公众公开，提醒公众注意的一种预防性信息公开行为。主要有如下特点:首先，公共警告主要应用于卫生、食品、药品、产品质量等与公众密切相关的领域，其次，相对于其他类型的行政信息披露，公共警告的信息范围更为广泛，一般而言整个社会都是公共警告的对象。此外，公共警告目的不在于对相关人员或者企业进行处罚，而在于维护公共利益，预防相关风险，保障公民的生命与身体不受侵害。前文提到的农夫山泉砒霜门就是这一类行政信息披露中的典型案例。

3.作为行政处罚结果公开形式的行政信息披露。此类行政信息披露是指基于行政处罚结果公开的要求，为给公众提供一个准确的行为衡量标尺，并有效防止公民因对法律的无知而触犯法律，而对某些影响较大且属社会治理重点、难点方面的行政处罚结果进行公开的行为。比如醉驾名单的曝光就属此种类型。依章志远教授之观点，此类行政信息披露的依据在于两点:其一，依据《行政处罚法》的要求，行政处罚的结果必须公开;其二，由于法律赋予了行政机关在处罚种类、幅度和方式上较大的自由裁量权，因此，行政机关可以斟酌处罚的程度与处罚发生的时段等因素，选择将相应处罚结果公之于众或者仅向相对人公开。

4.作为行政强制执行手段的行政信息披露。此种类型的行政信息披露，是指将当事人的违法行为通过一定的媒介向社会公开，依靠社会的非难来间接强制当事人履行义务，在美国，这种类型的公布违法事实被称为作为制裁的信息披露。因此，此类行政信息披露并不直接对当事人造成影响，而是通过信息披露使相对人名誉受到损害，不得不承受社会公众的非难，间接的对当事人造成经济上的不利后果，并迫使其履行应尽义务。

由于目前各种类型的行政信息披露已经在诸多领域广泛应用，章志远教授对行政信息披露进行类型化的尝试具有重大的意义。只有抽象归纳出各种行政信息披露行为的性质，才能明确这一类信息披露行为的法律效果，并明确其控制方式和救济手段。但这一方式仍难以明确各类信息披露行为的界限。例如，醉驾名单的曝光和扫黄打非中对于违法者姓名的公布。依据其外观形式进行判断，都是对于行政处罚结果的公布，但是为何一个在性质上属于声誉罚，另一个则只构成对于行政处罚结果的公开?进行这种划分的依据何在?是因为扫黄打非中违法者姓名的公布将对相对人造成声誉上的影响，而醉驾名单的曝光不会造成;还是因为醉驾可能对公众构成较大危害，而**以及非法出版等违法活动不具有此一特点;亦或是由于醉驾是目前社会整治的重点问题，而**问题不是?

同样公共警告和作为行政强制执行手段的行政信息披露之间的界限也不明晰。比如农夫山泉砒霜门事件，工商局公布的检验报告很可能对于公众而言构成一种公众警告，而对于农夫山泉而言，这种信息披露行为已经造成其商业信誉受损，形成了规制的效果。如此一来，所谓的公共警告和行政强制执行手段的行政信息披露是否仅为一体之两面，信息的披露对于公众而言构成公共警告，而对于企业而言，信息披露则构成一种行政强制执行手段?

因此，笔者认为，虽然类型化的尝试确实可取，但尚需借助其他学说对于行政信息披露行为进行更为准确的类型化定性分析。

二、传统学说以行政行为理论为视角

行政法的传统学说一般将行政信息披露视为一种事实行为，或者更准确地说，由于彼时通过信息进行的规制行为并不多见，传统学说是将行政信息披露中的公共警告视为一种事实行为。

正如前文所述，公共警告是行政主体在权限范围内，将其所获得的相对方危险信息向公众公开，提醒公众注意的一种预防性信息公开行为。比如行政机关基于公共利益，对某些含有乙二醇可能危害人体健康的葡萄酒予以披露，甚至是建议公民避免饮用纸版盒装饮料等行为均属公共警告。德国学者毛雷尔认为行政警告在种类和效果方面，情况各异，差别很大，明确进行概念上的归类和界定非常困难，并因而将其定性为一种事实行为。依据传统行政法学说，以行政行为理论为视角将公共警告视为事实行为的原因主要有二。

首先，依据德国、我国台湾地区和日本行政法学的通说，行政行为必须是行政机关对外直接产生法律效果的行为。所谓直接是指行政行为给相对一方权利义务造成的影响具有确定性，没有其他中间环节。但在公共警告的过程当中，即使相对人在行政机关进行公共警告后确实受到了一定影响，这种影响却是由公民在接受并理解行政机关的信息后所进行的自由选择带来的，因此公共警告造成的是一种间接影响。所以基于此特性，传统行政法学说无法将公共警告行为视为一种行政行为。

其次，行政行为的首要内涵在于其具有处理行为的属性。处理行为是一种具有法律约束力的命令，是一种以实现某种法律后果为目的的意思表示。据此，行政机关在进行公共警告之时，如果是基于公共利益提醒公众注意某些信息，为公众提供相应警告，虽然可能造成相对人受到影响的结果，但也很难说行政机关具有制裁或干涉相对人的意思表示。显然，据此也很难将这种公共警告归类为行政行为。

可以说，传统学说基于事实行为与行政行为之间的区别，对公共警告这种行政信息披露行为的定性尚属准确。但由于科技的发展，信息已经成为政府进行规制的有利工具，行政信息披露也早已突破了公共警告的范畴。目前，曝光醉驾名单以及通过公告要求相对人履行具体行政责任等行为已经广泛应用于日常行政活动当中，这些与公共警告存在较大差异的行为尚需我们对其准确定性。

三、新近学说以保护相对人权益为依归

无可否认，不论学理上如何对各类行政信息披露行为进行定性，相对人在事实上都必然受到信息披露行为的极大影响，而倘若某一行政信息披露行为仅构成事实行为，因为事实行为不属于我国行政诉讼的范畴，相对人恐怕又丧失了通过司法途径进行救济的可能。因此，为保护相对人合法权益，尽量为其提供司法救济，晚近又出现了一个颇为值得关注的观点。

此观点认为，在行政信息披露活动中存在着三方主体，即行政机关(信息者)、行政相对人(被公布者)和社会公众。因为存在着三方主体，行政信息披露行为将分别对社会公众和相对人造成不同影响，并形成不同类型的关系。具体而言，在行政机关与社会公众之间的关系方面，由于行政机关信息的目的只是在于为社会公众提供警告或者单纯的提供信息，并没有强迫社会公众接受信息并采取相应行动的意思表示，因而应当将其定性为事实行为。而在行政机关与相对人之间的关系方面，由于行政机关信息的目的在于积极实现对相对人进行规制的行政管理目标，具有实现某种法律后果为目的的意思表示，而具体行政行为的首要内涵就在于其是以实现某种法律后果为目的的一种意思表示，因此应当将其定性为具体行政行为。可以看出，该观点认为行政机关的信息披露行为势必具有相应的规制目的，这也构成了其与传统学说的最主要区别。

该观点进一步认为，以行政信息披露行为与公众利害关系程序的不同为标准，行政信息披露行为对社会公众将构成公布危险信息行为或者公布普通违法事实行为。以行政信息披露行为是否期待行政相对人履行特定义务为标准，行政信息披露行为对相对人将构成行政强制执行或者行政处罚。据此，无论行政信息披露行为对社会公众而言将造成何种影响，但是因其对相对人而言构成具体行政行为，相对人不服行政机关信息披露行为的，都可以提起行政诉讼。该观点力图为保护相对人合法权益提供理论关照，立意颇佳。但由于对具体行政行为的理解存在偏差，其对于行政信息披露行为的定性却未必准确。

上文已经提到，具体行政行为必须给相对一方直接造成权利义务上的影响，倘若行政机关的行为具有规制目的并对某一相对人造成权利义务上的增减，这一行为就构成了具体行政行为，规制目的的存在是判断具体行政行为的依据。例如，倘若行政机关对醉驾名单进行了曝光，这种曝光的目的在于威慑相对人不敢再犯，同时也对相关公民的声誉造成了影响，醉驾名单的曝光就当属具体行政行为，公众权利义务虽未受影响，但并不影响该行为是具体行政行为的定性问题。另一方面，正如前文所述，倘若行政机关因某种食品可能存在巨大风险而向公众进行警告，因这种警告不具有特定的规制目的，只在于避免公众承受相应风险，虽可能间接影响相对人的权利，但仍然不构成具体行政行为。

因此，以保护相对人权利为依归，尽可能地将各类行政信息披露行为划归为具体行政行为立意虽好，但却存在不少的学理问题，尚有进一步探讨之余地。

四、行政信息披露性质的再讨论

既往的观点学说各有其特点及价值，但仍有一些关键问题未能得到有效澄清，这些问题包括:公共警告的法律性质究竟如何，公共警告是一种事实行为还是一种具体行政行为;行政信息披露是否可能构成一种行政强制执行行为，若可能，其与公共警告之间的界限为何;例如醉驾名单的公布等行为，是否仅仅是一种行政处罚结果的公开，若是，其与作为声誉罚的行政信息披露之间的界限为何。

1公共警告:事实行为抑或具体行政行为。从笔者对既往学说观点的总结上可以看出，公共警告的法律性质仍然存在一定的争议。笔者认为，将公共警告定性为事实行为更加准确。

实际上，公共警告形式多种多样，除了前述的比较典型的农夫山泉砒霜门之外，政府警告切勿食用腐烂面食品，以及青少年性行为警告等等都属于公共警告的范畴。因此，很多时候公共警告可能并不存在一个我国行政法上的相对人概念。这类公共警告也并不少见，比如我国环保部门也曾发出预警，提醒公民雾霾天气减少出门，做好防护措施等。此时，环保部门的公共警告显然是为了避免公民健康受到严重影响，而不是为了规制某些可能存在的排污超标的企业。

同时，即使在食品安全领域等特定领域中，行政机关的公共警告行为虽可能会对某些相对人即食品的生产厂家等造成一定的影响，但也不能认定行政机关的公共警告行为有着必然的规制目的。正如前述，此时行政机关的目的往往是为了避免公共利益遭受严重的损害，而不是为了制裁或规制相对人。比如德国产品安全法第8条虽明确授权可以采取公共警告，但也作了限制规定，要求只有存在拖延的危险时，方可采用。因此可以看出，公共警告的目的在于通过公共信息这种更为快捷有效的手段，使得绝大多数公民尽早知悉某类信息，从而避免因其他行政手段时效性不足无法迅速排除危险而使公民权利受到损害。因此，公共警告并不具有相应的规制目的，只是一种向公众进行警示的行为，将其定性为具体行政行为并不妥当。

当然，由于我国行政诉讼的受案范围仅限于具体行政行为，而不是像德国一样可以为所有非宪法性的公法争议提供救济。因此，学者力图将公共警告纳入具体行政行为的范畴，无非是为了使公民权利得到更好的保护。其意图虽好，在学理上却无法自圆其说。

2行政强制执行:行政信息披露的一种可能。无可否认，行政信息披露能够弥补传统规制手段威慑力低，时效性差的不足，提升执法绩效。正因如此，行政信息披露除了可以作为公共警告之外，也必然会被赋予特定的规制目的，可以作为具有规制目的的行政强制执行行为而存在。将违法信息披露作为一种行政强制执行的手段在我国也并不少见，比如《产品质量法》第17条规定:依照本法规定进行监督抽查的产品质量不合格的，由实施监督抽查的产品质量监督部门责令其生产者、销售者限期改正，逾期不改正的，由省级以上人民政府产品质量监督部门予以公告;公告后复查仍不合格的责令停业、限期整顿;整顿期满后经复查产品质量仍不合格的，吊销营业执照。除了《产品质量法》以外《北京市用人单位重大劳动保障违法行为社会公布暂行规定》以及《违法行为行政处罚规定》中也均有类似规定。

分析前述《产品质量法》第17条的规定就可以看出，此种情况下进行行政信息披露的前提是相对人未履行限期改正义务，而进行行政信息披露的目的则是强制相对人在公告后的一定期间内进行改正，使产品质量可以达到合格标准。显然，此时行政信息披露的目的已经不再是向公共进行警告，避免公众利益遭受侵害，而是借由信息披露后社会公众对相对人施加的巨大舆论压力，间接的强制相对人履行特定义务。同时，从行政行为理论目的性与直接性密不可分的关系来看，虽然相应的法律后果并非行政机关直接造成，但是法律后果的发生确是直接根据行政机关的意思表示。因此，这种情况下的行政信息披露已经构成具体行政行为。另外，由于此时行政信息披露的目的是为了强制相对人履行特定的行政义务，也符合我国《行政强制法》所作的其他强制执行方式的兜底规定，将其定性为一种行政强制执行行为应无异议。

虽然可以确定违法信息披露行为可能构成行政强制执行，但是由于从外在形式上，行政信息披露无论作为公共警告还是行政强制执行都会向公众披露相关信息，从事实影响上来看，两者也都会对相关人员造成不小的影响，因此，二者的区分往往会造成相当的困难。笔者认为，对于二者的区分应当借助行政行为的核心特征，即行政信息披露行为是否具有规制目的来作为判断的标准。具体而言，可以结合行政机关是否在行政信息披露前为相对人设置了前置的行政义务，以及行政信息披露的目的是否是为了强制当事人履行此义务来进行判断。因为行政机关在发现问题后，会对其可能造成的损害进行评估，若危险巨大，行政机关往往会径行向公众进行公共警告。若危险尚属可控范围内，可以通过一般的行政手段进行控制，行政机关则需要依照法定程序赋予相对人确定的行政义务，相对人不履行行政义务导致行政机关对信息进行披露的，行政信息披露则具有规制目的，属于行政强制执行。

3声誉罚:行政信息披露的另一种可能。依章志远教授的观点，行政信息披露除了可能以公共警告或行政强制执行的形式存在外，还存在另外两种可能，分别是作为声誉罚的行政信息披露及作为行政处罚结果公开的行政信息披露。但正如前述，为何对铂黄打非中违法者姓名的公布属于声誉罚，而对醉驾名单的公布则仅是行政处罚结果的公开?

实际上，无论是对于扫黄打非中违法者姓名的公布，还是对于醉驾名单的公布都会对相对人造成不小的影响，社会公众会对其声誉进行否定性评价，甚至是日常生活也会受到严重打扰。因此，从对于当事人权利侵害的角度来看，两种行为可能只有程度不同而无本质差别。另外，若从某一行为是否属于社会治理重点、难点的角度进行划分，随着社会治理重点、难点的转换，可能今日构成声誉罚的行为，明日仅变为行政处罚结果的公开，或者今日仅为行政处罚结果的公开，明日又构成声誉罚，显然这种分类方式并不具备充分的学理依据。

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关键词：行政处罚法 简易程序 若干问题

一、行政处罚程序的有关规定

行政处罚程序，是指行政处罚实施主体在作出处罚决定和执行处罚决定过程中所要遵循的步骤和方式，包括处罚决定程序和处罚执行程序。行政处罚程序是国家行政处罚机关在作出行政处罚决定之前，给行政相对人提供发表意见和提出证据的机会，对特定处罚事项进行质证、辩驳的程序。行政处罚程序的制定在我国是改革开放的产物，是尊重和保护人权的重要体现。

1990年以来，我国行政执法工作得到了长足发展，在法律、法规的制定或修订时越来越多的注意到了行政执法程序方面的规范与完善。1996年3月17日，八届人大四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》），是我国行政法制建设中的一件大事，该法的实施与深入必将推动我国行政法制现代化的进程，也使我国行政处罚领域有了明确的法律依据，特别是在行政处罚程序方面实现了有法可依。可以肯定，如果《行政处罚法》能够得到严格实施，行政程序违法，至少是行政处罚中的程序违法现象将会大大减少，依法行政的水平将会因此而大大提高。

《行政处罚法》在第五章中分别规定了“简易程序”、“一般程序”和“听证程序”。《行政处罚法》第三十三条至第三十五条规定了简易程序，第三十六条至第四十一条规定了一般程序，第四十二条至第四十三条规定了听证程序。该法用专条规定了简易程序适用的法定条件：即（1）违法事实确凿。（2）有明确的法定依据。（3）符合《行政处罚法》规定的处罚种类和幅度。其处罚的种类有两种：即警告和罚款。其罚款的幅度为：对公民处以五十元以下，对法人或者其他组织处以一千元以下外，同时还明确规定“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。”在一般程序中，具体规定行使行政处罚权主要有以下几个环节：表明身份、调查取证、听取申辩、作出行政处罚决定、送达行政处罚决定书。其中也明确规定“……行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录”。

“缺少程序的执法是不公正的执法。”《行政处罚法》中处罚程序的制定，即“简易程序”、“一般程序”和“听证程序”，一改以往重实体轻程序的做法，在程序上进一步强调了程序性法律制度的重要性，是我国行政法律制度的进步，其实质是尊重行政相对人的意见。特别是有关表明身份、说明理由、告知权利、听证、回避、合议等行政法律的许多重要程序制度，使行政机关在作出行政决定前，有义务告知行政相对人作出行政处罚决定的事实和理由，行政相对人有权就处罚的事实和适用法律表达意见、提供反驳证据。行政机关有义务听取和采纳合理的意见，使行政机关通过公开、民主的方式达到依法行政的目的。

但是，任何法律都是滞后于时代需求的，不可能穷尽一切。在制定之时不可能对以后可能出现的问题都设想到，将法律制定的很完善周全。《行政处罚法》中的“简易程序”和“一般程序”虽对当时行政机关行政执法中存在的问题进行了规范，但随着时代的进步和社会的发展，上述行政处罚程序中存在的问题也就显现出来了，为此，本文拟针对“简易程序”和“一般程序”在实践中存在的缺陷进行讨论。

二、《行政处罚法》中简易程序存在的有关问题

（一）警告问题。

警告，作为《行政处罚法》规定的罚种之一，是所有罚种最轻的一种。表面上看，对当事人（行政相对人）几乎没有造成任何（直接）影响，其实，作为一种无形的、潜在的（潜移默化式）、长期性的东西，它的潜力是无限的，能量是无穷的，且又是无处不在。也就是说，它起到的是后发、柔性、软式的作用，而非即时、刚性、硬式的影响。

不过，我们也应清醒看到目前警告所起的作用是十分有限的。究其原因是多方面的，有法律制度、社会环境、个人素质等等几方面。

一是社会因素。信用程度不够。在当今社会的公信力低下，信用体系破坏严重的情况下，企图通过警告这种效果，达到社会规范化的理想境界，是异想天开的，不现实的，无疑是机械的教条主义和形式的经验主义的复辟。特别是对于哪些“哪管我死后洪水滔天”的“路易十六式”和抱着“只要不受罚款，爱怎样警告都可以”的“寒号鸟式”得过且过的人来说，警告所起的作用简直等于零。所以说，警告要想树立足够的威信，起到其应有威慑作用，在目前这种情况之下，单纯依靠人们的自我觉悟的提高是很困难的。说实在的，没有政府坚定不移的支持、社会的全员参与，警告要想起到其应有的作用，真的是“难以上青天”。

二是执行力因素。主客观因素很多。虽名曰处罚，却无关痛痒。然一旦执行起来，警告这种最低处罚，往往会受到外界不同程度的掣肘和干扰。如，上级的打招呼、亲情、友情的劝告、同事的请托、兄弟单位的帮忙等等。诚然，世俗的习惯往往会扭曲法律的正义，那么，警告的公信力，特别是个人执行力的变形、走样，自然便是顺理成章的事了。

三是法律因素。主要指缺乏可溯力或约束力。这也是警告之所以无法起到应有的威慑力，不为人所重视的关键之所在。由于（警告）处罚做出后，不涉及执行程序，所以一旦处罚决定书送达后，案件即告终结。这样的处理结果，对于一个尚未具备基本公民道德的人来说，是无关紧要的。同样，对于一个刚刚进入调整期的社会来说，也只能算是例行程序而已，尚不足引起人们的重视。难怪乎现实中警告这类案件，多不胜数，却又被人们熟视无睹，也就不难理解了。

（二）执法人员人数问题。

开展调查或进行检查时，究竟需要几个执法人员参加的问题。是所有执法人员人人皆知的常识性问题，按理，无须多谈。可是，当我们重新审视《行政处罚法》的行政处罚程序后，这个想法改变了。不仅要谈，而且要多谈，并争取通过某些技术性的处理，确实改正条款中的错误，最终达到“知”与“行”的完美统一。

第一，必须弄清条款中的内容。根据简易程序条款内容（即第三十三条至第三十五条之规定内容），我们不难发现，所有条款内容似乎都在刻意回避执法人员人数这个问题，如果非得“霸王硬上弓”说有的话，即“执法人员当场作出行政处罚决定的”，也是非常笼统含糊，那里是法律行事的风格。

第二，必须遵照处罚程序的次序排列。通常情况下，程序中条款的次序排列是严谨的、层次是明晰的，特别是在表述或诠释同一种或相似类型的行为或规范时，顺序的排列相当重要。也就是说，在简易程序中，就应把执法人员人数明确下来，否则，也不应在一般程序中提及。这样做，目的有三，一是不会产生歧义，避免引起误会；二是主次要分明，便以执行；三是树立法律公正权威。 转贴于

所以说，如何将其置于合适的位置十分重要。不然，一不小心，便会招来一场不必要的麻烦。这个道理，常人都懂，专门从事法律的工作者更不用说了。然而，遗憾的是，《行政处罚法》处罚程序中果真发生了这么一个不应有的疏第三，执法人员人数问题直接决定着程序规范与否。这里想强调的是，无论是简易程序的规定，还是一般程序的规定，在执法人员人数上的表述必须都是一致、统一，否则，必将给执法带来很大的不便，更可怕的是，为“钓鱼执法”或其他变相执法披上一件美丽的合法外衣。

现实中，我们清楚地发现，简易程序中的一人执法，虽有利有弊，但总的说来，弊大于利。单就其缺乏有效监督，容易产生变相执法、滥用处罚权的行为，以致滋生腐败，造成严重的社会危害性的后果看，一人执法显然是与现实实践格格不入的。简单地说，一人执法，在实践操作中，简易可行，可漏洞不少，为公正、公平、公开执法埋下了隐患，因此，有必要加以补充、修正完善。

（三）出示执法证件的时间点问题。

关于出示执法证件的时间点？在简易程序中，出示执法证件是在作出行政处罚决定时。即根据《行政处罚法》第三十四条之规定：“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。”对此，是否可以这样来理解“执法人员当场作出行政处罚决定的”这句话，一种是指执法人员在作出处罚决定之后；一种是指执法人员在作出处罚决定时（也即“双同时”，一边作出行政处罚决定书，一边出示执法证件的一种行政行为）作出的一种行政行为；再有是，如若不作出行政处罚决定，便可不必出示执法证件（根据法律条款理解）。大家都清楚，法律措辞是不允许歧义、异义或有含糊不清的表述的。因而，简易程序中涉及出示执法证件的时间问题产生的类似情况必须引起我们高度重视，加以修正。

一般程序呢？出示执法证件，是在调查或进行检查时。按照《行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”从以上规定来看，执法人员出示证件的时间应该是在调查或进行检查时。

通过对以上简易程序和一般程序的比较，我们不难发现两者之间在涉及“出示执法证件的时间点”问题上是不一致，甚至是冲突、矛盾的。不过，在这里，我们还必须厘清一个事相，也就是，简易程序的“执法人员当场作出行政处罚决定的”是不是与一般程序的“在调查或者进行检查时”同一行政执法范畴。注意：第一、简易程序中提到“执法人员当场作出行政处罚决定的”行为，此前也必定要经过调查或者检查、判断过程。简易程序虽然可以不经立案等一般程序而当场作出处罚决定。然而这个行政处罚的过程尽管简单，但仍有过程。（既然如此，就必须严格遵守应有的操作规则。）第二、如果认定简易程序中“执法人员（能够）当场作出行政处罚的”行为与一般程序所提到的“在调查或者进行检查时”是同一范畴的话，那么出示行政执法证件的时间点，就应该相同。也即“行政机关在调查或者进行检查时，……应当向当事人或者有关人员出示证件。”而决不能在“作出行政处罚时”才出示行政执法证件。所以，我们必须在涉及出示执法证件的时间点上，严格遵守一个共同标准，做到前后、左右、上下一致。

三、建议与思考

建议一，针对警告中存在的约束力问题，警告应有追溯力或约束力。比如，规定连续几次以上或累积几次以上及性质（程度）达到何级以上，便可进行处罚；或者禁止违者若干活动（若干年内禁止再申办、取消优惠服务或免检要求、作为重点的检查对象）；或者在大众媒体或报刊杂志公布，以起劝戒、引导作用。

建议二，简易程序中的执法人员人数的规定问题，一是在条款明确规定“除简易程序另有规定外，执法人员不得少于两人。”二是借鉴《民事诉讼法》中简易程序的处理方式进行，即不能“自审自记”的规定，在《行政处罚法》中，我们也应明确不能一人“自查自罚”。三是直接在处罚程序中把“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人。”明确规定下来，简易程序及一般程序就可不必再重复，以免引起分岐、争议。

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关键词：《刑修（八）》；多次盗窃；行政处罚；刑事处理

《刑法修正案（八）》规定，“秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，构成盗窃罪”，《刑修（八）》将 “多次盗窃”提高到单独构罪的一个地位。随后在2013年4月3日，最高人民法院、最高人民检察院联合的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，“二年内盗窃三次以上的，应认定为 ‘多次盗窃’”。《解释》将多次盗窃时间间隔设定为二年，体现出对盗窃惯犯加大打击力度的政策倾向。但是，在目前的司法实践及理论界，对于已经受过处理的盗窃行为是否还需要再次计入到“多次盗窃”之中，则存在较大的争议。长期以来，已经受到处理的盗窃行为无外乎三种，即因盗窃被判处刑罚、因盗窃被行政处罚和因盗窃被劳动教养。如今，我国的劳教制度已经取消，并无再讨论的现实意义，故本文要探讨的就是受到行政处罚或刑事处罚的盗窃行为能否再次计入“多次盗窃”。

一、争论的由来

对于二年内受过处罚的盗窃行为，能否再次计入多次盗窃中的次数，一直存在争议。一种观点认为“三次盗窃行为并不要求均为未经处理，受过刑事处罚或者行政处罚的，也应该算在三次内。”①另外一种观点认为“对于两年内受到刑事处理的盗窃行为，不能计入盗窃次数，但仅受到行政处理的盗窃违法行为，不受此限”②。笔者以为，上述第一种观点比较激进，在理论上违反刑法基本原则，在司法实践中，也会遇到诸如盗窃数额重复认定、累犯认定等问题而难以操作。第二种观点在理论上能站住脚，且在法律适用、实际操作中均具有可行性，笔者也倾向于这种观点。

二、行政处罚与多次盗窃

一般来说，对于两年内仅受到行政处罚的盗窃违法犯罪行为，计入多次盗窃的次数之中，多数人持肯定观点。将受到行政处理的盗窃违法行为计入盗窃次数，一方面能够反映出行为人的盗窃习性，有利于打击惯窃犯罪行为，也符合司法实践需要。

第一，从立法层面视角，“多次盗窃”包含已被行政处罚的盗窃行为应该是符合立法本意。部分刑法条文和有关司法解释也表明了类似观点。例如：《刑修八》第一百五十三条第一项规定“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”可构成走私普通货物、物品罪；《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第二条第四项规定“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”，构成非法行医罪。当然，上述两个法条所表达的意思与多次盗窃中的行政处罚有所不同，前面受到过两次行政处罚是构罪的必要条件，上述两例主要表明立法者惩处了多次被行政处罚后仍屡教不改的行为人，将其第三次触犯同一禁令的行为上升到刑事处理的高度，其表明我国刑法并不拒绝刑事处罚中包含部分行政处罚的要义，多次行政处罚构成刑事犯罪有迹可循。当然，多次盗窃并不需要前两次盗窃均受到行政处罚后，第三次再次因盗窃可能被处以行政处罚时，才构成《刑修八》的“多次盗窃”，反过来，构成 “多次盗窃”也必然不否定其中包含部分已经受过行政处罚的盗窃行为。刑事处罚与行政处理有着不同的评价体系和标准，刑事处罚中包含部分已经被行政处理的行为不涉及重复评价的问题。

第二，从实践操作中看，把受过行政处罚的盗窃行为计入多次盗窃的总数之中，具有可操作性。受到行政处罚的盗窃违法行为肯定不能为“入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃”这三种特殊的盗窃，因为一旦触犯上述三条，则直接入刑。那么，受到行政处罚的盗窃行为必然只能是盗窃数额较小的普通盗窃行为。盗窃罪是侵财型犯罪，那么认定的盗窃数额将会是定罪量刑的重要考量标准，多次盗窃被认定后，每次犯罪的金额也会被累加而形成最终的一个犯罪金额，作为调整量刑幅度的依据。那么，将前次受到行政处罚时数额较小的犯罪金额再次计入到犯罪总和金额中去，不会导致犯罪金额陡增，从而致罪责刑不相适应的情形出现。在多次盗窃总额中计入已被行政处罚过盗窃行为的犯罪金额，并且在量刑时对于已受行政处罚的盗窃行为予以部分刑期折抵，酌情减轻处罚，也是一种可行的处理方式。《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定刑罚的折抵也体现了这一精神。

第三，从司法实践中必要性来看，将已经受过行政处罚盗窃行为计算在“多次盗窃”中也是《解释》应有之义。有观点认为，《解释》规定，一年内曾因盗窃受过行政处罚的，“数额较大”的标准按照一般规定的百分之五十确定。也就是说，对于一年内因盗窃受过行政处罚的行为人来说，其因普通盗窃行为（盗窃数额较大）而入罪的门槛降低了一半，那么其在行政处罚后又有盗窃行为，且尔后的两次盗窃数额都没有能够达到数额较大的标准，这从一个侧面说明，这些行为只是小偷小摸，没有必要再和前次的行政处罚行为一并予以刑事评价；如果后两次的盗窃行为已经数额较大，或者单独构成盗窃罪（入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃），那么没有必要再把前次已经受到处罚的行为再次评价为多次盗窃之中。笔者持不同的观点。一方面，行为人因盗窃被行政处罚后，再两次有盗窃行为，即使盗窃数额没有达到构罪标准，但是行为人在受到行政处理后仍不思悔改，再次盗窃，达到三次，若仅因为盗窃数额较小就不顾多次盗窃这个犯罪情节，这有违《刑修八》将没有数额要求的“多次盗窃”入刑、打击惯窃行为的立法本意；另一方面，行为人因盗窃被行政处罚后，再两次犯盗窃后因盗窃数额较大构罪，其受行政处罚的行为与后两次盗窃一起也应该被评价为“多次盗窃”。《2014最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中规定，“多次盗窃，数额达到较大以上的，以盗窃数额确定量刑起点，盗窃次数可作为调节基准刑的量刑情节。”即行为人虽然因为盗窃数额较大而构成盗窃犯罪，但是有没有“多次盗窃”这个情节，对于其最终的量刑是有较大影响的，并不是可有可无，没有理由因为行为人已经因数额较大构罪，就对其多次盗窃不予评价。

上面讨论的是在因盗窃被行政处罚后，再次作案的情形。还有一种可能是行为人因盗窃被行为处罚后，又发现其在处罚前还有两次盗窃行为未被处罚，这时应该撤销行政处罚，将前两次与后一次一起，以“多次盗窃”或者符合其他盗窃犯罪类型入刑。因为在此种情形下，行为人因盗窃受行政处罚那次之时，其已经完成了三次盗窃，只是因为本身没有交代，使行政机关做出“以罚代刑”的违法行政行为。如果这种情况下，不能把该行政处罚计入多次盗窃之中，那么“多次盗窃”可能就会形成这种局面：公安机关已经掌握了行为人的两起作案事实，但是对其不采取任何措施，待其第三次实施盗窃之后将这三次再一并处理；或者寄希望于行为人因单次不够入刑的盗窃行为被抓获之后，主动交代公安机关尚未掌握的其他两次盗窃犯罪事实，从而构成了多次盗窃。很显然，上述两种情形在实践中都是不多见的。值得注意的一点是，2013年4月出台的《解释》将多次盗窃时间间隔设定为二年，将多次盗窃之间时间间隔拉长，相较于以前实践中多次盗窃的时间间隔为一年的规定，加大了行为人因多次盗窃入刑的可能性。比如，行为人在2012年3月间盗窃2次，数额均达不到构罪标准，2013年5月份因盗窃被行政处罚后，又发现了前2次盗窃行为，这种情况下，适用《解释》关于多次盗窃的规定明显是加重了行为人的罪责，能否构成多次盗窃就需要慎重考量。

三、刑事处理与多次盗窃

对于已经受过刑事处理的盗窃行为，是否还需要计入多次盗窃之中，大部分观点比较一致，即认为已经受过刑事处罚的盗窃违法犯罪行为是绝对不可以计算在多次盗窃之中的，无论是在刑事处罚之前还有盗窃行为，或是在刑罚执行完毕后再次盗窃的。否则，这有违我国刑事法律中的“一事不再理”或者“禁止重复评价”原则，使刑法对于普通百姓来说具有不可预测性，也有悖于刑法的严肃性、稳定性。刑事处罚与刑事处罚之间处于同一评价体系之间，二者在一定程度上来说具有不可兼容性。已经受到刑事判处的犯罪行为，在执行中或者执行完毕后，又成为其他相同犯罪行为中组成部分，再次被刑法予以评价并苛处刑罚，在法理上与实践中都是难以站住脚的。

一方面，对于已经受过刑事处罚的盗窃行为计入“多次盗窃”缺少必要性。《解释》规定，曾因盗窃受过刑事处罚的，“数额较大”的标准按照一般规定的百分之五十确定，也就是说只要是因为盗窃被判过刑的，其随后都会绑着个紧箍咒，对于其来说，因为盗窃数额较大而入罪的门槛降低了一半。除了入罪门槛的降低，还有累犯制度对于那些屡教不改、服刑完毕再次盗窃的惯窃加大惩处力度。从上述两个角度考虑，都没有必要把已经受到刑事处罚的行为再并入多次盗窃中去。累犯制度和构罪数额减半已经足够起到对于惯窃行为的惩处。上面讨论的是刑罚已经执行完毕的情况。对于刑罚还处于执行过程中的盗窃犯罪行为，如果发现还有盗窃漏罪的，如若漏罪单独可以构罪，那么将漏罪与该罪适用数罪并罚原则，能够加大打击犯罪力度，比将已判刑行为和漏罪适用“多次盗窃”更为适宜。如果刑罚执行还没有完毕，前面发现漏罪单独不构罪的情况下，可以将该次刑罚计入作为多次盗窃，但是在总和刑期中要将已服刑的刑期予以减除。该种情况只是理论上的一种探讨可能性，就是在行为人因盗窃被判处刑罚，在执行过程中，又发现其前的两次普通盗窃犯罪行为，而且盗窃的数额达不到盗窃数额标准的一半。（如果该两次盗窃行为达到数额较大标准的一半，可以等该次刑罚执行完毕后，再以数额较大对前两次盗窃行为进行处理）实践中，更为可能的处理方式是待刑罚执行完毕后，再对上两次未受到评价的盗窃行为处以行政处罚。

另一方面，对于已经受过刑事处罚的盗窃行为计入“多次盗窃”在实践操作中有诸多无法解决的障碍。以普通盗窃为例，构成普通盗窃的犯罪行为必然达到了数额较大，而盗窃罪作为侵财类犯罪，犯罪数额是量刑的一个重要情节，如果把前次已经判刑的盗窃行为再次计算的以后的多次盗窃行为中，那么不可避免的一个情况就是其犯罪数额也要再次计算到多次盗窃的犯罪金额当中去。例如，行为人因普通盗窃人民币一万元被判处有期徒刑一年，刑满释放后在很短的时间内又盗窃两次，盗窃的数额分别为二千元、二千元，该三次犯罪行为的时间在两年内。如果将前次行为记入多次盗窃之中，那么其这次盗窃犯罪累计的盗窃数额将会达到一万四千元，加之有多次盗窃的犯罪情节，则可能被判处一年四个月左右。可以看出，行为人只是在刑罚执行完毕后两次盗窃四千元，就要因为前次犯罪的犯罪数额再次累计计算，并且比前次犯罪刑罚更重，这明显不符合罪刑相适应原则，造成量刑畸重。必然会造成前次犯罪的犯罪数额要滚入下一次盗窃数额的总和计算中去，可能将后此较轻微的盗窃行为无限放大。此外，如果允许受到过刑事处理的盗窃犯罪计入多次盗窃的犯罪次数，则可能与累犯情节发生冲突。当前罪与正在认定的多次盗窃均为判处有期徒刑以上刑罚之罪时，是否认定累犯，将会成为司法实践中一个棘手的问题。还以上述为例，行为人前罪盗窃数额1万被判处有期徒刑1年，后罪盗窃数额一万四千元，在前后两罪都是有期徒刑以上刑罚的情况下，必要要认定为累犯，但问题是，前罪犯罪数额已经计算入盗窃总额并且算入多次盗窃之中的一次，那么前罪既作为定罪的依据计入盗窃次数，又作为累犯的构成要素作为加重量刑的一个情节，明显违反刑法上禁止重复评价的原则。综上所述情形，无论是从法理上还是司法实践中，将已经受到过刑事处罚的盗窃行为再次评价进入“多次盗窃”之中，都是不合理的。

[注释]

①陈国庆，韩耀元，宋丹.解读“两高”关于办理盗窃刑事案件司法解释[J].检察日报，2013（6）.

篇10

关键词：按日计罚；行政处罚；执行罚

中图分类号：D922.68　文献标识码：A　文章编号：1004－0544(2012)04－0092－04

按日计罚是最近几年出现在我国环境立法当中的一种新型法律责任形式，有学者建议在准备修订的《环境保护法》中将该制度纳入其中。目前，我国的重庆市和深圳市都在地方环境保护条例中，明确规定了按日计罚措施。具体而言，按日计罚就是针对违反环境法律规范，破坏或污染环境的企业或个人，责令其限期治理并予以行政处罚，若在规定期间之后，仍没有达到要求的，则依据违法时间长短，按日期数连续计罚。我国台湾地区已经在环境立法上全面实施了该项法律责任，比如其《水污染防治法》、《空气污染防治法》、《噪音管制法》、《环境影响评估法》、《土壤及地下水污染整治法》、《资源回收再利用法》、《海洋污染防治法》、《废弃物清理法》等，都规定了按日连续处罚。并且，针对按日连续处罚还制定了详细的执行准则。我国香港特别行政区的《水污染管制条例》、《空气污染管制条例》、《废弃物处置条例》等中也采纳了按日计罚的规定。在国外的环境立法实践中，美国、英国、加拿大、印度、新加坡、菲律宾等国的环境立法中也都规定了按日计罚。可见，按日计罚已经是被普遍接受并实施的一项法律责任。但是，不同国家或地区在适用此处罚措施时，有着不同的态度、立场和学理解释。特别是英美法国家同我国的法律体系上又多有不同。同样的法律责任在不同的国家或许会得到不一样的结果，这就让我们在引入这样一项法律责任的同时，不得不从我国的态度、立场来解释这个法律责任形式。

将按日计罚引入中国的环境立法无疑是环境立法发展过程中的一次创新和突破。早在《中华人民共和国水污染防治法》修改时，就有很多学者呼吁将此法律责任形式写人法条。但是，按日计罚在法理上尚存在争议，特别是其与我国的《行政处罚法》等行政法律法规之间的关系不甚明晰，这是阻碍其进入到法律规定中的主要原因。按日计罚与《行政处罚法》上规定的“一事不再罚”原则之间是否存在冲突与矛盾?一时也众说纷纭。所以，本文的目的是基于对按日计罚法理的分析，解释在我国的环境立法当中应当采取按日计罚的何种法律性质学说以及它的适用范围和条件。

一、关于按日计罚法律性质的学说

目前，在学者当中，对于按日计罚法律性质的认识主要存在三种学说：行政处罚说、执行罚说和混合性质说。

(一)行政处罚说

行政处罚是国家行政机关依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织所实施的一种惩戒行为。我国《行政处罚法》上对行政处罚做了以下分类：警告、罚款、没收违法所得，没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销证照、行政拘留，以及法律、法规规定的其他处罚类型。而我们在此讨论的按日计罚非在以上分类之中明确予以规定。但是，有一种观点认为，如果从违法行为开始之日起，逐日计算违法行为应当承担的法律责任，并课以金钱上的义务，这就与罚款这类财产罚的性质非常类似，即是行政机关对违法行为人在一定期限内责令其承担一定的金钱给付义务的处罚形式。而这种法律性质中的按日计罚，也就是我国学者提到的英美法模式。这种性质之下的按日计罚，其起始日期从违法者的违法行为开始之日起计算。这样，违法时间越长，应当承担的不利后果越大，从而实现法律上的公平与正义的要求。也就是说，在此处的按日处罚针对的是违法行为人本身的违法行为而言所作出的处罚。

(二)执行罚

所谓的执行罚，本身并不是行政处罚的种类之一，它存在的目的在于督促义务人履行其应承担的法律责任。它属于间接强制执行的方式之一。在我国《行政处罚法》第五十一条规定，“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：(一)到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；……”此规定中的滞纳金就是一种执行罚。一些台湾的学者认为，按日连续处罚(也即按日计罚)本质上讲是一种对不履行行政处罚所设定的义务的一种追加处罚，而这种处罚的目的在于促使违法行为人早日纠正违法行为。所以，执行罚的存在必然以行政处罚的存在为前提，它依附于行政处罚而成立。这也是有学者所谓的大陆法模式。在我国目前环境立法上，《深圳经济特区环境保护条例》中按日计罚的实践，是采用了这一性质的按日计罚，它通过不断增加的经济压力，促使违法行为人早日停止违法行为。由于对违法行为已经有了行政处罚作为前提，则按日计罚的目标在于实现处罚违法行为的行政目的，而不是对违法行为本身的制裁。

(三)混合性质说

持混合学说态度的学者认为，按日计罚既具有行政处罚的性质，也有执行罚的性质。这种学说与执行罚说的区别在于，对按日计罚的起算日的认识差异之上，而在这一点上与行政处罚说保持了一致。持混合说的人认为按日计罚是从行为被认定违法之日起开始计算。那么针对第一次所认定的违法行为所作出的处罚必然属于行政处罚无疑。而当违法行为人在合理限期内未能纠正违法行为，继续违法对环境造成污染或破坏，则接下来的由第一次认定违法之日起计算处罚就含有行政处罚和执行罚的双重性质。一方面有对第一次认定违法行为之后，行为人继续进行活动的违法性质的认定并进行处罚的目的；另一方面又有通过不断累加的高额罚金来促使行为人早日停止违法行为的目的。故认为，按日计罚具有行政处罚和执行罚的混合性质。

以上各种法律性质学说，在学术见解中或立法实践中都有反映，笔者于此处也不愿意轻易论断各种学说孰对孰错。只是，接下来笔者意欲通过按日计罚与“一事不再罚”原则的关系以及按日计罚设置的法律目的等两方面的论述，以此讨论在我国环境立法上，应当采取何种按日计罚的法律性质学说最为合适。

二、按日计罚与“一事不再罚”原则之间的关系

(一)“一事不再罚”原则的内涵和意义

《中华人民共和国行政处罚法》第24条规定。“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”此规定的出台，虽然存在不同意见。但也还是标志着在我国的法律上正式确立了“一事不再罚”的法律原则。“一事不再罚”原则，在德国法上又称“双重处罚禁止原则”(der prinzip des Doppelbestrafungsverbot)，其意义在于

禁止国家对于人民的同一行为，以相同或类似的措施，多次地加以处罚。“一事不再罚”原则对于维护法律公平与尊严、维护行政管理秩序、保障行政权有效行使、保护相对人的合法权益都起着积极重要的作用。

法律上确立“一事不再罚”原则的重要意义在于：(1)维护人性尊严。只有当人民不受到国家新的追诉威胁，以及可能伴随产生的处罚风险时，人性尊严才能得以维护；(2)保障人民的自由权。当一个人就其已受国家处罚的行为，若仍可能随时顾虑到会有再次的处罚风险时，其自由权就无法得到充分的行使。故而基于对人民自由权的保障之故，也应当确立“一事不二罚”的法律原则；(3)法安定原则。法律行为需要具有确定性，具有形式确定力的处罚裁决具有阻断效力，使得被告免于就其已经受过处罚的行为再一次成为被处罚的标的；(4)比例原则。行政处罚与违法行为之间应当符合一定的比例，盖因就法律手段与其目的间比例而言，单一行为若受到双重处罚，在行为与处罚之间就失去平衡；(5)信赖保护原则。人民就其行为受到国家的制裁之后，因为相信国家不会再就同一行为予以追究或处罚，而得以形成自身之生活，对于此种投诸国家的信赖应予保护。

对于“一事不再罚”原则当中“一事”，即“同一违法行为”的认定，可以参照刑法上的连续犯或继续犯的概念来，这样就存在着两种情形：首先，同一违法行为，是个独立的违法行为。此处的独立意指违法行为从开始到终止的一个完整过程；其次，当几个性质完全相同的违法行为处于连续状态时，基于一个违法事实，该行为也被认为是同一违法行为。

(二)按日计罚中“一事”的认定

按日计罚制度中与“一事不再罚”原则最容易产生冲突的地方就是，对过往已经发生了的违法行为如何做“一事”的认定：如果是“一事”就不应当进行两次以上的罚款处罚：如果不是“一事”，又当如何看待?以下将就这两种不同法律性质的按日处罚中对“一事”的认定分别辨析：

1、作为行政处罚性质的按日计罚会面临到如何计算每一次违法行为起始点和终止点的难题。依据上述对“一事”的理解，不论一个违法排污的企业是连续排污，还是中间有间隔的排污，都应当被当作一个“违法行为”来认定。所以。作为行政处罚性质的按日计罚与“一事不再罚”原则最易产生冲突。要想不与“一事不再罚”原则相冲突，按照行政处罚性质说的按日计罚，过往所发生的违法行为应被按每一天一个单独的违法行为来认定，那么每日的排污行为就被当做“一事”来对待。例如，加拿大《水法》中规定的按日计罚将这种性质下的按日计罚中每一日的违法行为认为是一个单独的违法行为予以追究行政责任，以期通过这种解释调和二者之间冲突。但是，这就会产生另外一个难题，如何去认定每日的违法行为?假定按照每一日作为一个单独的违法行为来计算的话，甲企业在连续一个月内有时一天开工排污十个小时，有时一天开工排污五个小时，还有时法定节假日不开工就不排污。一个月后该企业被环保机关查处。倘若按照每日一个违法行为计罚的话，则必须要考虑到每日违法程度的不同，给予不同的处罚，这方能符合行政法上“过罚相当”的原则，但这也对执法部门提出了较高的要求。因为，在行政处罚性质说之中，按日计罚的性质是行政处罚，那么就要求它根据违法的具体事实来判定每一次违法行为所应当承受的法律责任。这无疑对环保执法机关增加了难题。一方面对违法事实难以取证，另一方面对执法过程提出了更高的要求。“一事不再罚”原则是根据“过罚相当”原则这个上位原则所确定的，如果为了不与“一事不再罚”原则相冲突，而概括性的按照每日一罚来做的话，则与其上位原则相冲突，反而越描越黑了。

2、作为执行罚的按日计罚。而按照执行罚性质说，则依据前述的“一事”认定标准过往的持续违法行为被当做“一事”来对待，只认定其为一个违法行为，给予一次行政处罚，而按日计罚作为执行罚，则与“一事不再罚”原则无涉。环保机关概括性地将已经发生的违法行为认定为“同一违法行为”，根据已经获得的证据确定违法行为的严重程度，以给予不同的处罚。在我国的立法实践上，对处罚都给予了行政自由裁量权，以使行政机关能够根据事实作出适当的处罚。只有当违法者在行政处罚作出后，经行政机关通知后仍不纠正违法行为的，按日计罚才生效。作为执行罚的按日计罚可能被诟病的两个问题是：其一，当法律上规定的处罚力度不够大，不能与违法者实际违法所造成的损害相匹配时，所作出的行政处罚不能彰显“过罚相当”原则的法律精神；其二，对于经行政机关作出处罚决定后，仍不停止违法行为的，则在处罚作出之日起，到其真正停止违法行为之日止，这一段时期的违法行为如何认定?因为，出于该行为的连续性，应当被认为是与行政处罚作出之前的行为为“同一违法行为”，但行政处罚已经作出，对于新增加的这部分违法事实则无法处罚，否则也是违法“一事不二罚”的原则。

在我国，环境立法中选择按日计罚作为一种法律责任形式，就势必要考虑其是否会与《行政处罚法》上“一事不再罚”原则相冲突。而通过上述的分析，将按日计罚作为一种执行罚性质的法律责任来处理则冲突较少。只有如此，一方面才能够更顺利地在立法中引入该法律责任形式；另一方面，也避免为了去适应“一事不再罚”原则的要求。额外地对持续性违法行为进行扩大的“一日一行为”的解释。

三、按日计罚的法律目的与法律性质

除了以上厘清按日计罚与“一事不再罚”原则之间关系之外，为了弄清按日计罚在我国环境立法中应当采用何种的法律性质学说，我们首先有必要检视在环境立法上设置按日计罚的法律目的何在?目前有以下几种观点。

其一。认为一些企业在长时间内连续排放或偷排污染物质，给生态环境造成巨大的损失，而依现行立法只能在发现其违法行为后，认定其一个“违法行为”并给予处罚，处罚过轻，与其违法行为的严重性质不相符合。因此，应该针对这些企业的违法行为按违法期间逐日计罚，方能实现“过罚相当”的法律原则。

其二。藉由不断增加的处罚，使不履行法律责任的义务人产生心理上的压迫感，从而促使其尽快履行法律责任。具体到环境法中，环境法律责任设置的主要目的之一，是要促使企业停止污染环境的行为，毕竟，在许多情况下，环境一旦受到污染所发生的是不可逆的损害。因此，越是尽早停止污染行为，越是有利于环境保护。那么，数额不断增加的处罚，势必能让企业感受到巨大的经济压力，从而给他们产生停止违法行为的诱因。

根据目前国内已有的立法实践，我们可以发现，设置按日计罚的主要目的还是在于促进违法者尽快停止违法行为。因为，在行政机关对违法者采取按日计罚之前，必然要有个通知程序，命令违法者限期治理或停止违法行为，而按日计罚也必须要以这个通知程序为计算的起始日。在按日计罚之前，对违法者已经进行了行政处罚。因此。我国立法实践的目的已经非常明显。在实际操作中，《深圳经济特区环境保护条例》的相关规定中具体指出了按日计

罚的期限计算起始日和终止日如何界定。只是。目前还没有配套规定，具体界定还显得比较模糊。

根据以上的分析，我们认为，在环境保护立法中，环境保护应当处于优位的考量立场。出于对环境的保护，促成违法者尽早停止违法行为的按日计罚最能符合环境保护立法的法律目的。虽然，对违法污染环境的行为从行为作出之日起就开始按每一日一个违法行为来处罚，能够使得违法者承担更多的经济负担，从而以成本增加的因素造成违法者停止违法行为的经济诱因。但环境立法的最终目的，并不是要让企业承担巨额的污染成本，导致其一旦违法，就举步维艰的地步。而是要对于污染者处以一定程度的惩戒之外，尽早迫使其停止违法行为，才是环境立法应当追求的目的。

况且，从执法的立场来看，要认定一个企业违法行为的开始之日，取证是非常困难的一件事情，何况还要认定整个过程中是如何持续违法排污的，这对行政执法机构来说，无疑增加了行政成本的负担。但是，一旦查处之后，当违法者不停止违法行为，再经通知后的按日计罚则容易计算得多，并且，作为执行罚的按日计罚并不受违法行为本身程度的影响，所以，固定数额或比例的处罚都不会与行政法上的法律原则相冲突。

四、按日计罚的适用范围和条件

作为执行罚的按日计罚一定要满足程序上的要求，特别是在适用范围和条件上。因为，我国的《水污染防治法》第七十四条已经规定了对超标排污的企业给予处罚后，通知其限期治理，限期内未能完成治理任务的可以申请有权机关责令其关闭。而该法第七十六条又规定了在限期内未能采取治理措施，改善环境的，则可以实施代治理制度。那么，在已经规定的情况下，按日计罚当如何与之衔接，就必然成为一个重要的问题。笔者认为，在此最主要的是要限定按日计罚的适用范围和条件。

第一类，超标排放污染物质的违法行为。根据《水污染防治法》和《限期治理管理办法(试行)》的规定，环保行政主管机关可以除对其罚款之外，还可以要求违法者在限定期限内进行整治，以达到国家或地方规定的污染物排放标准。因为，如果在期间结束之后，违法者还不能将污染物排放减少到国家或地方排放标准要求的话，那么所面临的就可能是被责令关闭这样非常严重的后果。这样的后果虽足以对其进行积极整治起到足够的威慑作用，但不加区别地一律以责令关闭进行处罚，有违行政法上之“比例原则”。应该根据情节严重程度，由行政机关来选择实施按日计罚或责令关闭。正如现行的《环境保护法》第三十九条所规定的那样，提供可选择的制裁幅度。只不过，现行《环境保护法》上的规定，是在罚款和责令关闭之间选择，此处的罚款性质不甚明确。根据不违背“一事不二罚”原则来解释的话，此处是执行罚。因为，我国的《行政处罚法》规定的“一事不二罚”原则具体是指同一违法行为不得给予两次或以上的罚款，但不同形式的处罚不适用该原则。故而，同为罚款性质的处罚，在限期治理之后的罚款，只能当做执行罚来解释；而责令停业、关闭这种行政处罚因与罚款不属于同一类，故而不算“一事二罚”。