刑事法律意见十篇

刑事法律意见篇1

一、关于以交易形式收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：

（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；

（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；

（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。

受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。

二、关于收受干股问题

干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。

三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。

四、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。

五、关于以形式收受贿赂的认定问题

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过方式收受请托人财物的，构成受贿。

实践中应注意区分贿赂与活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：（1）的背景、场合、时间、次数；（2）赌资来源；（3）其他参与者有无事先通谋；（4）输赢钱物的具体情况和金额大小。

六、关于特定关系人“挂名”领取薪酬问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。

七、关于由特定关系人收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。

特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以的共犯论处。

八、关于收受贿赂物品未办理权属变更问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。

认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：（1）有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件；（5）有无归还的意思表示及行为。

九、关于收受财物后退还或者上交问题

国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。

国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定。

十、关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。

十一、关于“特定关系人”的范围

本意见所称“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。

刑事法律意见篇2

论文关键词 刑事诉讼 律师 辩护制度 诉讼地位

新《刑事诉讼法》已正式公布，明年1月1日起正式实施。这次《刑事诉讼法》的修改在多处都有较大的突破，引发人们的热议。人们一直所关注的辩护制度在这次的修改中也不负众望，有了较大的修改，在各个方面进行了完善，相应的律师在刑事诉讼中的地位也得到了提升。

一、在侦查阶段赋予律师的辩护权

1979年《刑事诉讼法》规定，律师在审判阶段才可以参加刑事诉讼，1996年修改《刑事诉讼法》，规定犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请律师提供法律帮助，将犯罪嫌疑人有权委托辩护人的时间提前到审查起诉阶段。新《刑事诉讼法》第三十三条明确规定，“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”。自此打破了我国侦查阶段律师不得担任辩护人，犯罪嫌疑人只能聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告的规定。犯罪嫌疑人在侦查阶段就可以为自己聘请律师担任自己的辩护人，维护自己在刑事诉讼中的合法权益，让律师能够在第一时间介入刑事诉讼，了解和掌握全面的情况。同时新《刑事诉讼法》规定：“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。”这样就解决了犯罪嫌疑人在押不能亲自委托辩护人的困境，也使得侦查机关不能再以犯罪嫌疑人必须亲自委托辩护人为借口而拖延犯罪嫌疑人聘请律师，保障犯罪嫌疑人能够在第一时间为自己聘请律师担任辩护人，改变了侦查阶段犯罪嫌疑人单独面对侦查机关的不平等待遇，让犯罪嫌疑人聘请律师的权力有了保障，最大化的保障自己的合法权力。本次《刑事诉讼法》的修改，不仅规定犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请律师担任辩护人，还明确了谁可以聘请律师担任辩护人以及辩护人可以在侦查阶段行使什么权力，“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”这条规定为律师在侦查阶段行使权力提供了法律保障，成为这次《刑事诉讼法》修改中的一大亮点。

二、完善辩护人的会见权、阅卷权和调查取证权

1996年《刑事诉讼法》规定辩护律师只有在案件审查起诉之后才享有会见权、阅卷权。而且辩护律师的会见权并没有详细的规定，使得辩护律师会见权的行使在现实当中没有法律保障，操作起来十分困难。而且辩护律师的阅卷范围十分狭窄，在审查起诉阶段仅能复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，在人民法院受理案件之日起，才可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。也就是说虽然法律赋予了辩护律师的阅卷权，但是辩护律师并不能完全了解司法机关所掌握的情况，而且在获得使这些资料的时间上有严格的限制。

新《刑事诉讼法》对辩护律师的会见权、阅卷权进行了完善和补充。新《刑事诉讼法》第三十七条规定“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。”这条规定明确了辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人所需要的手续，而且在辩护律师手续齐全的情况下看守所必须在规定的时间内安排会见，解决了以前看守所推诿、拖延会见时间的情况。同时也为辩护律师及时、方便行使会见权提供了法律保障。新《刑事诉讼法》第三十八条规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”这条规定首先明确了辩护人行使阅卷权的时间是人民检察院对案件审查起诉之日起，而不再是以前分为审查起诉阶段和审判阶段；其次扩大了辩护人阅卷的范围，是本案的案卷材料，而不仅仅是诉讼文书、技术性鉴定等部分材料。也就是说所有案卷的材料辩护人都可以进行阅卷，让辩护人能够对案件情况充分的了解，这对辩护人以及犯罪嫌疑人、被告人都是非常有利的。

调查取证权是辩护人最为重要的一项权利，这次《刑事诉讼法》的对辩护人的调查取证权进行了修改和完善。新《刑事诉讼法》第三十九条规定“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”这条为辩护人新增了一项权利，即可以向人民检察院、人民法院调取未提交的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料。在赋予律师权利的同时，本次修改也为辩护人增设了一项义务。新《刑事诉讼法》第四十条规定“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”这条规定的意义在于避免律师掌握了以上重要证据却不及时提交，在庭审上搞突然袭击。这样不仅不利于犯罪嫌疑人、被告人，让其不能尽早脱离刑事诉讼的束缚，还浪费了司法资源。所以这次对于辩护人调查取证权的修改时比较科学的，对辩护人、犯罪嫌疑人、被告人以及司法机关都是有利的，没有实行一偏倒，是公平与公正的。

三、律师辩护人在刑事诉讼中地位的提高

首先，新《刑事诉讼法》，更明显的区分了辩护律师与一般辩护人的权力，更加体现了律师担任辩护人的重要性和正当性，让我国刑事诉讼逐渐走上仅由律师担任辩护人的模式，突显律师在刑事诉讼中的作用。

其次，新《刑事诉讼法》赋予了辩护人更多的权力。第一，辩护人申请回避的权力。新《刑事诉讼法》第三十一条规定，诉讼人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。也就是说当犯罪嫌疑人、被告人没有提出回避的时候，辩护人可以单独提起。第二，辩护人申请变更强制措施的权力。新《刑事诉讼法》第九十五条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。第三，辩护人提起申诉和控告的权力。新《刑事诉讼法》第四十七条、第一百一十五条分别规定了辩护人维护自己诉讼权利和当事人的权力可以提起申诉和控告的权力。切实保障了辩护人自己以及其当事人的正当权力，改变了以前权力受侵犯却得不到保护的状况。第四，排除非法证据的权力。新《刑事诉讼法》第五十六规定，当事人及其辩护人、诉讼人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。至此，辩护人对非法证据可以直接申请排除，切实保障当事人的权力。第五，对量刑的辩论权。新《刑事诉讼法》第一百九十三条规定，经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。凡是有关量刑的意见辩护人都可以提出并且可以进行辩论，改变了过去量刑由法官独裁的情形。

再次，充分听取辩护人的意见，使得辩护人与司法机关不再处于以前极度不平衡的状态，辩护人在刑事诉讼中的作用越来越重要。新《刑事诉讼法》规定，在侦查阶段，在人民检察院审查批准逮捕、在案件侦查终结前，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。审查起诉阶段，人民检察院审查案件讯问犯罪嫌疑人，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼人提出书面意见的，应当附卷。进入审判阶段，人民法院决定开庭审判后，应当确定合议庭的组成人员，将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人及其辩护人。在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。在审判质证时审判人员应当听取辩护人的意见。审判结束后，判决书应当同时送达辩护人、诉讼人。死刑复核案件，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，听取辩护律师的意见。由此可见，辩护人在刑事诉讼中和以前相比较可以充分的发表自己的意见，而且其意见应当被司法机关所采纳，尊重辩护人的意见，不再受忽视。从诉讼文书送达上也可以看到辩护人享有充分的知情权，对于自己当事人的情况能够有全面、及时的了解。

刑事法律意见篇3

一、刑事法律援助概述

刑事法律援助又称刑事法律救助，是根据我国相关法律法规对因经济困难或其他符合法定条件等因素而难以通过一般意义上的法律救济途径保障自身合法权益，免费提供辩护的一项法律救助制度。[1]刑事法律援助制度开展的广度和深度，也是衡量一个法治国家实现司法公正和保障公民基本人权的一个重要标尺。刑事法律援助无疑是对《中华人民共和国刑事诉讼法》中“尊重和保障人权”的积极回应。实质上，刑事法律援助制度是国家通过法律的形式，保护社会弱者和底层公民，从而维护申请人的合法权益，促进司法公正和社会和谐。法律保障作为公民基本人权的最后一道保护屏障，如果公民因经济困难或其他因素而丧失获得法律救助的权利，那么宪法以及刑事诉讼法的有关人权的规定无疑就成了一纸空文。而法律援助制度受到重视，逐步发展和完善，正是对宪法和刑事诉讼法的有效回应。公民通过平等的诉讼途径，通过程序上的正义来维护自身的合法权益，从而真正实现法律规定的基本权利和实体正义，进而维护整个社会的公平正义。

二、刑事法律援助范围及取得成效

（一）刑事法律援助范围

我国刑事法律援助对象主要包括以下两类。一是人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护的。二是犯罪嫌疑人、被害人、自诉人及其法定人或近亲属向法律援助机构申请的。但是，在实务中，刑事法律援助的对象主要是上述中的第一类，而第二类因当地法律援助机构的经费保障不健全、不完善以及提请法律援助的条件或者要求较高而又没有详细细致的审核标准、加之缺乏相应的审核人员，法律援助机构往往出于谨慎而不予同意申请者的请求。并且，在实践中，如因经济困难而提出申请的需要申请者提交低保户等相关证明，等申请者备齐所有材料之时，早已过了最佳聘请律师阶段，甚至有些还过了开庭审理时间。

（二）刑事法律援助取得成效

自2013年1月1日新《刑事诉讼法》施行以来，刑事法律援助的案件数量陡增。新《刑事诉讼法》对刑事法律援助的内容作出了重大调整，受案范围包含了精神病人、可能判处无期徒刑等5类，并且时间提前至侦查阶段，这无形中囊括了一大批案件，比如本课题组前期接到的法律援助案件正属于新《刑事诉讼法》中增加的那类“可能判处无期徒刑的”。其中，江西省在2013年上半年法律援助案件共计10342件，其中刑事法律援助案件达到4395件，同比增长了214%。[2]从数据可以直观看出，新《刑事诉讼法》施行半年起到了巨大的作用，维护了被告人的合法权益，更好地保障了司法公正。

三、刑事法律援助在实践中存在的几点问题

（一）法律援助机构经费严重不足

在刑事法律援助上，我国政府财政支出严重不足，无法满足实践中日渐增长的法律援助的需求，并且援助经费主要来自地方，而不同地区政府的财政能力不同，导致的结果便是越是贫困的地方法律援助越是困难，这与刑事法律援助制度设立的初衷背道而驰。从本课题组所在地级市司法局和办案中了解到刑事法律援助经费严重短缺，现有的经费难以维系陡增的刑事法律援助申请及指定辩护人的现状。这些问题直接导致了律师承接刑事法律援助案件的积极性。

（二）刑事法律援助补贴过低直接导致愿意承

接刑事法律援助案件的专职律师数量较少，质量较低刑事法律援助案件只能由执业证律师承办，由于办案补贴往往低于办案成本，绝大多数律师承办刑事法律援助案件的积极性不高，部分律师在承办刑事法律援助案件过程中省略办案程序（如不在庭前阅卷、会见等），影响办案质量，[3]这基本上成了我国中西部地区刑事法律援助工作的普遍现象了。笔者所在地级市刑事案件的法律援助律师费是每件800元，其中包含了差旅费、交通成本、会见成本、复印成本等。可以想象，800元的补贴通常情况下都会低于办案成本，直接导致了愿意承办法律援助案件的律师数量严重低下。甚至有时会出现某些法律援助案件没有一个律师愿意承接，这时直接造成办案时间的不足。此时法律援助部门只能靠软硬兼施的方式来指派承办律师。并且，在案件办理过程中往往需要法援律师先行垫付费用，到案件判决后提交相关材料报批申领法律援助费用。长此以往，仅凭律师的热情和正义之心，很难坚持下去，并且很难保障高质量的辩护。加之，一般指定法律援助律师的时间是提前三天。三天的时间需要安排会见，复印材料，和法官、检察官沟通本案案情，准备辩护意见，工作量如此之大，难度可想而知，并且有多少律师会舍弃手中的事务，会舍弃宝贵的休息时间全心全意准备付出与回报严重不对等的法律援助案件呢？笔者经过调研了解到，绝大部分的法律援助律师在开庭审理过程中，有交头接耳的，有玩手机的，有呼呼大睡的，甚少有精心为承接的法律援助案件积极准备的。殊不知因为辩护律师的不负责任，往往给公诉人及其他被告人的辩护人留下很大的漏洞，甚至“一不小心，一不留神统统承认了罪状”，结果便是造成己方的被告人失去获得应有辩护的权利及合法权益。事后，追悔莫及已晚！刑事法律援助对于保障人权、实现司法公正具有特殊意义，各国一般采取刑事优先原则，在资金短缺时往往通过严格控制民事法律援助范围，保证刑事被告人获得法律援助。[4]我国刑事法律援助实践中，其政府补贴过低最终将会使我国的刑事法律援助工作陷入低补贴、低质量的恶性循环中，这与域外刑事法律援助的优先性理念，与世界各国的普遍经验也是背道而驰的，在实践中我们必须正视这一点。

（三）承接法律援助案件的辩护律师权利及保障有限

一方面，基于接到指定或通知辩护一般在开庭前3天，准备时间短；另一方面，辩护律师拿到的证据仅限于公诉机关向法院移送提交的对被告人不利的各种证据，致使辩护律师不能更为全面地了解本案事实，不能了解全面证据，从而客观上制约了辩护律师的权利，加之部分辩护律师专业业务不娴熟，辩护焦点舍本逐末，法条与事实脱节，直接影响了被告人的合法权益的维护程度。

（四）法庭采纳刑事法律援助律师辩护意见率较低

实务中，承接刑事法律援助案件的律师因客观上的原因，比如承接时间短、获取全部案件材料较难等，以及主观上的原因，比如责任心不强，走过场的心理态度等，综合情况下，提供的辩护意见质量不高。此时，法院采纳刑事法律援助律师辩护意见率自然不高，再加上个别法官心理上倾向于检察机关，认为刑事法律援助律师只是出于任务而参加庭审而已，即使部分有违事实，刑事法律援助律师也不会提起上诉，而有些被告人因为不懂法律以及无法陈述事实，无法将事实与法律结合起来提出具体的不服意见而上诉。综合之下，法庭采纳刑事法律援助律师辩护意见率就更低了。

四、完善刑事法律援助制度的几点建议

（一）加大刑事法律援助制度经费投入，提高补贴

法律援助工作的开展是政府的责任和义务，各级政府应积极采取措施从而推动刑事法律援助工作的开展，保障刑事法律援助制度紧跟时代步伐。政府除加大宣传扩大刑事法律援助制度的影响力及加大财政拨款外，可以鼓励民间力量积极参与到刑事法律援助中来，定期进行募捐等，设立专项基金，争取获得更多经费支持，提高刑事法律援助补贴，进一步调动律师承接刑事法律援助案件的积极性，同时也为刑事法律援助服务质量提供相应的物质保障，缩短与承接案件成本的差距，提高律师参与刑事法律援助工作的热情。

（二）出台相应法律，如《法律援助法》，加强律师参与法律援助工作

省司法厅及市司法局应强化刑事法律援助工作力度，严格规范律师的法定义务，将其作为年度考核及评优评先的重要依据之一，同时，应加强同检察机关、法院等部门的协调与沟通，积极整理律师在办理过程中反映的情况，为律师办理刑事法律援助案件提供良好的执业环境。当然，省司法厅及本市司法局还需加强监督，对反映律师不遵守职业道德及纪律的情况予以核实并作出相应处罚，定期宣传律师职业道德，加强律师队伍培训，让每个律师从源头上积极遵守职业道德，认真办好每个刑事法律援助案件。学界有不少观点主张建立公设刑事辩护律师制度，专门承担刑事法律援助，并在部分地区进行试点工作，如何构建这一制度将是今后刑事法律援助制度值得进一步探讨的话题。

（三）保障承接法律援助案件辩护律师的权利公、检、法等机关应严格遵守法律法规，保障

刑事法律意见篇4

论文摘要 在现代法法社会，只有律师辩护职能得到充分发挥，才能实现司法公正。1996年修改的刑事诉讼法在律师辩护制度上有了很大的进步，但是，由于对辩护人职责定位不准、对律师会见、阅卷、调查取证制度的设计不合理等导致司法实践中律师辩护三难问题突出，严重影响律师依法、充分履行辩护职能。鉴于此，新刑诉法对律师辩护制度作了进一步的完善，基本解决了实践中反映主要的、突出的问题。笔者仅就新刑诉法对辩护人责任的重新定位、审判前辩护制度的确立、会见难的突破和防止报复性执法等四个方进行深入分析。

论文关键词 律师 辩护制度 完善

刑事辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辩护权，也可以委托或经法律援助机构指定律师进行辩护。相对于犯罪嫌疑人、被告人自行辩护而言，律师辩护更能有效地维护犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权。正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言，没有律师，被告人就算完全无辜，也有定罪之险，因为他不了解证据规则，无法判断指控成立与否，也不懂得如何做无罪辩护。针对现行刑诉法对律师辩护制度设计不合理，导致律师辩护只能不能充分发挥的现状。因此，完善律师辩护制度已是大势所趋。

一、重新定位辩护人责任

辩护人的职责定位是刑事辩护制度的一个基础性问题。辩护人只有明确能做什么、不能做什么、必须做什么的前提下，才能充分发挥辩护职能，维护辩护的效果。现行刑诉法第35条将辩护人的责任定位在两个方面：第一，实体辩护，即通过无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的辩护，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而涉及诸如超期羁押、非法证据排除正程序性辩护;第二，要求辩护人承担了本来应该由公诉人承担的举证责任，即要求辩护律师提出证据证明犯罪嫌疑、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事处罚的证据材料。该条规定导致司法实践中无视、轻视辩护人辩护意见的现象时有发生。随着法治的发展，人们逐渐意识到程序公正是实现实体公正的重要手段和保障，实体公正是程序公正的终极目标。程序价值越来越被人们所重视。在刑事辩护中，律师界业已确立既要进行实体辩护，又要开展程序辩护的理念。对此，新刑诉法第35条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。该条规定从两个方面对辩护人的职责进行重新定位。其一，删除证明二字，取消了辩护人承担举证责任的要求;其二，体现了实体辩护和程序辩护并重的精神，突出强调维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。与此相适应，新刑诉法新增加许多程序辩护制度，如人民检察院审查批准逮捕听取辩护律师意见制度;辩护人可以要求审判人员、公诉人等回避，对驳回申请回避的决定，辩护人可以申请复议;开庭前，辩护律师可以就回避、非法证据排除、证人名单、开庭时间等程序性问题发表意见。

二、确立审判前律师辩护制度

根据现行刑诉法的规定，律师辩护以审判为中心。首先，律师在侦查阶段不具有辩护人的诉讼地位。现行刑诉法第96条规定，律师在侦查阶段只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助，具体包括提供法律咨询、申诉和控告、提起取保候审申请、了解涉嫌罪名和有关案件情况。律师在侦查阶段不能调查取证、阅卷，更不能发表辩护意见。其次，律师在审查起诉阶段的辩护权是不完整的。现行刑诉法虽然规定公诉案件自审查起诉之日，犯罪嫌疑人不仅可以委托辩护人，而且辩护律师有权会见犯罪嫌疑人，有权查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。但是，现行刑诉法没有赋予辩护律师在审查起诉阶段可以提出辩护意见的权利。不仅如此，辩护律师由于只能查阅、摘抄、复制诉讼文书和技术性鉴定资料，导致辩护律师不能了解全部案件事实，不能为法庭辩护做出充分的准备。最后，辩护律师辩护集中体现在审判阶段。由于现行刑诉法没有赋予辩护律师在侦查阶段和审查起诉阶段可以提出辩护意见和查阅全部案件材料的权利，导致司法实践中辩护律师只有在审判阶段才能查阅指控的犯罪事实材料，才能了解全部案情，才能进行辩护准备。辩护律师的辩护职能集中在举证质证以及发表辩护意见方面。由此可见，现行刑诉法的规定不利于辩护律师辩护职能的发挥，不利于犯罪嫌疑人、被告人权利的维护，难以体现司法公正。为了改变这一局面，新刑诉法结束了以审判为中心的律师辩护制度，走向审判前和审判并重的全方位的律师辩护制度。其一，为侦查阶段律师正名。新刑诉法第33条规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段就有权委托辩护人，且只能委托律师作为辩护人。其二，确立双重阅卷权。即辩护律师审查起诉阶段，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。在检察院全案移送法院后，辩护律师可以查阅全部卷宗材料。从而破解了辩护律师办理刑事案件阅卷难的问题。其三，确立听取律师辩护意见制度。新刑诉法突破现行刑诉法的局限，明确规定辩护律师在侦查阶段和审查阶段有提出辩护意见的权利，侦查机关或人民检察院不仅应当听取，还应当记录在案。对于辩护律师提出书面意见的，侦查机关或人民检察院还应当付卷。新刑诉法的上述规定，使律师辩护制度从以审判为中心，走向侦查、审查起诉和审判并重的全方位的辩护，律师辩护职能得以充分发挥，从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，更好地实现司法公正。

三、确立辩护律师持三证无障碍会见权

会见权是犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师依法享有的一项重要的诉讼权利。通过会见，犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师才可以为辩护进行充分准备。如果不能保证会见的及时、畅通，则势必会影响他们充分、有效地行使辩护权，进而影响司法公正的实现。保障犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的无障碍会见是刑事辩护国际标准的要求和各国刑事诉讼制度的普遍做法。如《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14条就明确规定被追诉人有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络，此处的与他自己选择的律师联络包括了与辩护律师通信、会见的权利。《日本刑事诉讼法》第39条规定：身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见，或者授受文书或物品。但是，会见难在当今中国被视为辩护律师办理刑事案件的三难之首。究其原因在于现行刑诉法为辩护律师会见设置了重重障碍，如现象刑诉法第96条第2款规定，侦查机关可以根据案件情况和需要，在律师会见在押的犯罪嫌疑人时派员在场。对涉及涉及国家秘密的案件，律师只有经过侦查机关批准后才能会见在押的犯罪嫌疑人。由于国家秘密没有明确界定以及侦查机关是否需要派员在场的不确定性，导致司法实践中律师会见一律必须侦查机关批准。否则，看守所会以不知侦查机关是否需要派员在场为由拒绝会见。不仅如此，少数侦查机关以案件未侦查终结为由，视所有案件均涉及国家秘密，律师会见一律派员在场。为了保证犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见能够及时，顺畅，新刑诉法与国际惯例接轨，除少数案件外，辩护律师持三证即可以无障碍会见。其一，除少数案件外，辩护律师会见无需批准。新刑诉法第37条第2、3款规定，除危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件等三类案件，在侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人，应当经过侦查机关许可外，其他案件无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段或审判阶段，辩护律师只需持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当在四十八小时内及时安排会见。其二，律师会见不被监听。辩护律师会见权是律师辩护权实现的基础。保障辩护律师的会见权必须做到在会见中不被监听。正是基于这样的考虑，绝大多数国家的法律都规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人时禁侦查人员只能在听不见律师与犯罪嫌疑人、被告人谈话声的距离之外以目光监视。该内容也已被《关于律师作用的基本原则》等国际条约确认，成为国际司法准则的一部分。如《关于律师作用的基本原则》第8条明确规定：遭逮捕、拘留或监禁所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受来访和与律师联系协商。这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。但在我国的司法实践中，辩护律师会见权往往会因为被监听而非常尴尬。为了保障辩护律师会见权的实现，新刑诉法第37条第4款明确规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听，包括不在现场监听和采用技术手段监听。

四、有效防止辩护律师遭职业报复

刑事辩护之所以被视为律师业务风险最高领域之一，其原因在于刑法第306条规定的辩护人妨害作证罪，在某种程度上成为刑事辩护律师头顶上的一把达摩克利斯之剑。不仅如此，由于现行刑诉法在追究辩护律师妨害作证罪的程序上缺乏周延的设计，仅规定刑事辩护律师妨害司法作证的，应当依法追究法律责任。这就导致司法实践中可能出现辩护人妨害作罪证的滥用，如有些刑事执法人员认为律师是跟他们作对的对头，从而导致针对辩护律师的报复性执法。实体法上的歧视性立法和追诉程序的却是，在客观上使刑事辩护律师极易陷于风险之中。如全国律协调查显示，从1997年刑法第306条出台至2007年10年间，全国有108名律师因妨害作证被追诉，最终被认定有罪的仅为32起。为了避面刑事执法人员滥用刑法第306条进行报复性执法，新刑诉法对辩护人的追诉程序进行了科学的设计。新刑诉法第42条第2款规定，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。这一规定改变了过去同一侦查机关、审查起诉机关、审判机关既查办犯罪嫌疑人、又查办律师的局面，确立了基本的回避机制，从而从程序上有效防止辩护人受到不公正的追诉。

刑事法律意见篇5

耿民是陕西省律师协会刑事专业委员会的副主任，他给记者搬出一组数据：2009年，陕西省各级法院受理刑事案件17883件，审结17253件，律师参与辩护案件数只有3349件，占总案件的比重仅为24.4％。当年陕西省律师总数3726人，人均办理刑事案件数只有0.9件，这个数字在2006年为1.165件(当年全省审理刑事案件数15573件)，2003年为1.565件(当年全省审理刑事案件数15492件)。刑事案件的审理数字在不断上升，律师人均办理刑事案件却下降了近一半。

耿民说：“广东、浙江等沿海省份刑事案件的律师参辩率更低。陕西经济不发达，律师没事干，刑事案件的参辩率相对还高些。”1997年浙江省的刑事辩护率是15.3％，2000年就下降到了14.89％，北京市刑事案件的律师辩护率不足10％。

看来中国律师的刑辩业务正在逐渐滑入窘困的境地。这是为什么呢?

《刑法》第306条，令律师心惊胆颤的法条

1997年《刑法》修订时，“律师伪证罪”作为单独的法条写入《刑法》，成为第306条。全国律协“306条统计数据表”显示，从1997年306条出台2007年这10年间，全国有108名律师被追诉，而最终被认定有罪的仅为32起。2010年2月9日，重庆市第一中院作出李庄案二审判决书。李庄犯辩护人伪造证据、妨害作证罪，判处有期徒刑一年零六个月。李庄案的判决，成为司法机关引用第306条对刑辩律师绳之以法的最新个案，它对全国刑辩律师是一次沉重打击。

李庄案宣判后，全国政协委员、中华全国律师协会会长于宁声称要在今年全国“两会”上向最高院提交建议案，要求最高院对《刑法》第306条作司法解释，但他很快放弃了这一打算。于宁解释说，一是此事在“两会”上“过于敏感”，他再提可能会起负作用；二是其中的一些具体问题还需要进行调研。于宁认为，“《刑法》第306条使刑辩律师的压力很大，很多人一直在提废除。我认为要废除这个条款比较难，但进行司法解释的余地是有的。”

耿民律师说，应对《刑法》第306条，我们有经验的律师可以处理，年轻律师不能处理，就出问题，被传讯、拘留、逮捕、判刑的很多。

耿民举了自己一个例子：2005年，陕南某县“涉黑大案”，公安部高度关注，一批官员落马。耿民为一位主管刑事的县法院副院长辩护。这位副院长因涉嫌受贿被。

公诉机关指控这位副院长受贿的总数较多，但每笔金额不大，其中一笔比较大的有6000元，证人就是涉嫌向副院长行贿之人。但经被告家属私下向证人了解，此系伪证，证人愿意翻供。

被告家属希望耿民律师去找证人调查，耿民没有答应，因为他深知证人改变证言对律师带来的风险，遂向审判长建议，传证人来当庭作证。审判长同意。

开庭那天，审到这笔贿款时，正在病中的证人带着氧气袋出庭作证。耿民作为被告辩护人发问：“你在某年某月某日提供证言说，被告收了你6000元钱，是不是事实?”证人回答：“不是，当时我在住院治病，检察院把我弄到××大酒店关了3天，我招架不住，只好作假证。”出庭的公诉人立即威胁证人：“你要考虑后果!”证人说：“我讲的是实话。”证人退庭后，还没出大门就被抓走了。检察官再三追问：“是谁让你改变证言的?”因为耿民事先没见过证人，证人不可能指证“我是在律师诱导下改变证言的”。检察院将证人从上午10点关到晚上11点，什么也问不出来，只好放人。法庭也未认定这6000元贿款。

2008年的闫兆信律师妨害作证案，是陕西省第一起律师作为刑事案件辩护人而受到《刑法》306条款追诉和审判的案例。

闫兆信，1942年出生，咸阳人，陕西普惠律师事务所律师，在办理一起抢劫案件中涉嫌妨害作证罪受审。

这起抢劫案，起初是该所另一名岳姓老律师，为抢劫案的被告之一屈某做辩护人。2006年12月28日，抢劫案第一次开庭，岳律师与公诉人就证人张某的证言问题，发生了激烈争执，并导致延期审理。原因是，张某在给公安人员的讯问笔录中称，屈某抢劫后，到他租住的民房说自己抢人了，走时留下了抢劫时用过的水果刀。可后来张某在给岳律师书写的证言中却说，自己不知道抢劫的事。前后两次证言相矛盾。岳律师说事实不清，应撤销案件。公诉人愠怒：“你这个老律师怎么与公诉机关对着干?”岳律师亦有怒色，双方盛气相向。开完庭不久，岳律师忽因心肌梗塞而亡，所领导便指派闫兆信接手这起案子。

闫律师接案后，曾与另一被告人的亲属及辩护律师等人在饭店餐叙，谈他对抢劫案的看法，认为刀的问题急需查证。经查，张某租住的房间确有水果刀一把，但张某不知此刀是谁放在这里的，房东也不知道。另一被告的律师及被告亲属就找了一名学生，假作知情者，写了证言向法庭提交。此时闫律师尚不知此事，但检察院却获悉消息，即放下抢劫案，先把两名被告的辩护律师、证人、亲属等抓了起来，指控他们“以闫兆信为首，组织指挥策划，制造伪证，妨害司法程序”。

消息传到陕西省律协，律协组织刑辩律师们研讨、刑法专家论证，均认为闫兆信不构成犯罪。律协指定时任刑委会秘书长的耿民为闫兆信辩护。闫兆信本人亦坚决认为自己无罪，被拘留、逮捕时都不签字。

2007年12月27日，本案在咸阳市秦都区法院开庭。耿民为闫兆信做了无罪辩护。他在辩护词最后说：“众所周知，刑事辩护是律师法定主要业务之一，但自1997年以来，《刑法》第306条立法的负面效应，已给本来就步履艰难的律师刑事辩护工作雪上加霜。刑事辩护职能的弱化甚至消失，已成为近年来冤假错案频出的重要原因之一。各界有识之士无不为之焦虑和痛心。根据权威机关的统计分析，陕西的律师刑辩出庭率历年来也在持续急剧下降，2006年全省律师年人均受托辩护已由2003年的1.56件再次下降为1.16件，百分之七八十的刑事被告人开庭时没有律师参与辩护。刑事辩护的制度，已成为我国司法工作中亟待解决的重要问题。特别是在新修订的《律师法》已对律师执业言论豁免权作了确立的今天，如果再借《刑法》第306条，对本来就无罪的闫兆信施以刑罚，这不仅不利于法律权威的重塑，而且还可能导致律师不能讲话，不敢辩护，刑辩法律制度名存实亡这些十分严重的社会效果。我们恳请合议庭厉行法治，并充分考虑本案可能产生的社会效果，依法宣告被告人闫兆信无罪。谢谢!”

耿民认为自己的辩护是成功的，但法庭并未采纳他的辩护意见，而是对闫兆信判刑两年，对其同案犯均从轻判了缓刑。闫兆信不服判决，提起上诉。2008年3月

31日，咸阳市中院将此案发回重审。闫兆信招架不住了，怕判实刑后退休待遇被取消，只好写了认罪书。法院“判一缓二”，放闫兆信回家。闫兆信回家后，深居简出，连耿民律师也不愿见。

耿民认为，在本案中，律师风险意识差，犯了低级错误。在他们的这起抢劫案中，有受害人供述，被告也已承认抢劫行为，刀的问题完全可以不去调查，岳、闫两位老律师想单纯从刀的情节这个案子，不但不行，反而引火烧身。等到闫兆信等律师被捕，抢劫案没了辩护人，两名被告均被判刑。

近年来锒铛入狱的湖北潜江律师王万雄、河南信阳律师郑永军、熊庭富、福建南平律师宋金标、湖南岳阳律师刘正清、昆明律师王一冰、湖南律师罗光佑、山西律师付爱勤、浙江律师徐向军等，均被司机机关引用第306条，以相同的模式追诉入狱。这个模式是：律师受当事人委托调查取证一证人证言与侦查机关所取不同一后者重新传唤证人再取证一证人称受到律师诱使或侦查、公诉机关认为证人受到诱使一追究律师责任。

西北政法大学刑事法律科学研究中心副主任冯卫国教授说：“《刑法》第306条辩护人、诉讼人伪证罪的设立，使律师的执业风险陡然增加，一不小心就可能身陷囹圄。除此之外，由于观念上的偏见或出于私愤，律师还遭到很多肆无忌惮的伤害，因发表不同意见被法院工作人员非法拘禁者有之，因案件被对方当事人毁容者有之，抠出眼珠者有之。”

《律师法》与《刑诉法》的不同调

2008年6月，新修订的《律师法》开始实施。陕西永嘉信律师事务所的李秀梅律师认为，修订后的《律师法》已经在形式上解决了律师执业中的部分难题，但由于它与《刑诉法》的规定之间有许多冲突，导致修订后的《律师法》不能落到实处，形成了律师刑事辩护的障碍。

在侦查阶段，按照新修订的《律师法》第33条的规定，律师凭“三证”(执业证、事务所证明和委托书)有权无障碍(不被监听)会见犯罪嫌疑人，但这和《刑诉法》第96条规定的“会见时，侦查机关根据案件情况，可以派员在场”相冲突。在司法实践中，案件侦查阶段，几乎所有案件必须经过办案单位同意并派员在场才能会见。按照《律师法》规定，律师持有委托书、会见函、律师证就可以会见犯罪嫌疑人，但是，现实中大多数侦查机关都以《刑诉法》没有修改或他们未接到通知为由，拒绝律师独立行使会见权。

按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部等6部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，案件侦查终结，辩护律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人时，人民检察院、人民法院不派员在场。辩护律师同被告人会见、通信，不需要经过办案机关批准。但实际情况却是，负责办案的检察、审判机关，往往把被告人的翻供归罪于律师，为防止翻供，就事先向羁押单位打招呼，法外设规，将“律师会见函上加盖办案单位的印章”作为准予会见的条件，借以达到限制会见的目的。律师拿出“六部委”规定据理抗争，而羁押单位却以执行内部规定为由进行辩解，这种争议又缺少中立的裁决机构的及时裁决。

陕西耿民律师事务所律师在办理一起杀人案时，往返于看守所和办案单位3个来回，与负责审查的检察官联系了9次，才在会见证上加盖上了某市检察院公诉处的公章而得以会见被告。有的侦查机关在会见场所装设秘密录音和具有录音功能的录像设备，对律师进行监控，导致律师刑事辩护险象丛生，人身权利受到侵犯。

修订后的《律师法》第34条把律师“阅读案卷材料”的时间提前到了“审查之日”，法院受理案件后，律师有权查阅“所有材料”，但《刑诉法》第36条规定在审查阶段，律师只有部分阅卷权。司法实践中，律师在这个阶段复制的只有一些诉讼文书，实质性的证据材料根本看不到，无法了解到控方对于被告人指控的证据。

修订后的《律师法》第35条规定：律师可以申请检察院、法院收集、调取证据，或者申请法院通知证人出庭作证。律师自身调查取证的，凭律师职业证书和律师事务所证明即可。但《刑诉法》第37条规定，律师的申请调查权除须经检察院、法院同意外，还须经“被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意”。“六部委”规定第15条又进一步规定：对于辩护律师申请两院调取收集证据，认为需要调取的，应当由两院收集、调取证据，不应向律师签发准许调查决定书。李秀梅律师认为这种规定“既不经济，又不合理”，律师调查取证权受到重重限制。

新《刑诉法》第38条：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当追究法律责任。”这一条与《刑法》第306条规定是一致的，但它并未考虑到刑事辩护中出现的各种复杂情况，如：“引诱证人改变证言”和“引导证人作证”，在实践中从本质上区别不了；教唆翻供与提供正当的法律咨询服务也分不清。司法实践中，侦查机关对当事人改变口供特别反感，如果口供是在律师调查过程中改变的，检察院随时可以拿第306条来作为依据，对律师采取强制措施。

冯卫国教授认为：“新《刑诉法》实施后，出现了两个令人堪忧的现象：一是律师承办刑事案件的积极性下降了，数量减少了；二是律师承办刑事案件的质量仍在低水平徘徊。出现这些现象的原因是多方面的，包括第306条带给律师的威胁，但律师不享有刑事诉讼中的刑事责任豁免权，也是一个重要原因，因为律师无法放开手脚，大胆履行维护被告人、犯罪嫌疑人的合法权益的职能。”

律师究竟是什么身份的人?

1985年，耿民刚当律师时，他是一名“国家法律工作者”，是国家干部，地位与检察官基本平等。那时检察官时，观点往往偏“左”，律师搞刑辩是纠“左”，普遍受到百姓欢迎。当时虽然也有对律师的职业报复问题，但并未合法化。

1996年颁布、2007年修订的《律师法》把律师定义为“社会法律服务人员”，过去是国家公职人员的律师要辞去公职。《刑法》第306条出台后，“原告抓被告(辩护人)”合法化了。现在律师只是中介组织，社会服务工作者，而检察官是国家公职人员，检诉合一，除了担当法庭上的控方外，还有权力监督法官办案。另外，在人们的观念中，检察机关代表国家，怎么能不是正义的呢?辩护人怎么能和他对抗呢?在中国的传统法律文化中，一个人一经被指控犯罪，不等法院审判，他已被认为事实上的罪犯了。公安、检察机关对自己认为有罪的嫌犯，很难再认同律师提出的无罪意见，而极易将律师视为“坏人”的帮凶，律师的刑事辩护是“跟司法机关过不去”，而干脆挥舞起第306条的大棒，将律师砸进监狱大门。

陕西省律协刑事专业委员会收到的115份调查问卷中，有许多长期从事刑事辩护的被调查者对律师刑辩业务的前景表示担忧。刑辩质量明显下降，出现了不敢辩，不爱辩，不愿辩，不会辩的现象。与之相对应的是，约有近半数的律师却因缺少案源而处于“半饥饿”状态。

1976年中国律师制度恢复后，首先从刑事辩护开始做起。刑辩是律师的看家本领。可以说没有刑事辩护，就没有中国律师的今天。在香港和国外，刑辩律师很吃香，收费标准最高，因为刑事辩护体现的是生命权、自由权，但国内刑事案件辩护的收费很低。2007年陕西省司法厅和省物价局联合发文，刑事案件辩护一审从侦查到、判决，收费标准是2500元～2万元，疑难重大案件可协商收费，但不得超过上述标准的5倍。即使按此标准收费，普通百姓也往往出不起，这也是形成刑事案件律师参辩率下滑的一个主要原因。现在国内是民商事案件吃香，因为做这种案子，律师既能避开人身安全的风险，赚钱又多，谁还愿意做风险大、收益小的刑事案子?

刑事法律意见篇6

>！< (一)该条依然把“根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”作为辩护人的责任,却又未指明这一责任是针对谁应付的责任和性质,易使公安司法机关依然误认为证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的责任还由辩护人承担;一旦辩护人未尽到这一责任,公安司法机关完全可能据此作出对犯罪嫌疑人、被告人不利的刑事裁决。

(二)该条虽然规定了辩护人上述责任,却没有规定,辩护人未尽其责,依法应当承担的法律责任,难以保证辩护人怀着满腔热情,积极主动、自觉地为维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益,努力“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”;相反,他可能根本不“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”,因为即使如此,辩护人也不用承担任何法律责任。如果这样,就很可能严重损害犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。

(三)该条规定与刑法的规定不完全相符合。根据我国1997年刑法有关规定,当行为人的行为构成犯罪,依法承担刑事责任的方式,有如下几种:①单纯有罪宣告,减轻处罚;②作有罪宣告,从轻处罚;③作有罪宣告,减轻处罚;④免除其刑事责任等。例如,1997年刑法第二十二条第二款就规定:“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”第二十七条第二款规定:“对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”等等。“根据法律”的要求,辩护人有权也应当根据刑法的相关规定,为了维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,向犯罪嫌疑人、被告人履行“提出其从轻处罚的材料和意见”的职责。然而新刑事诉讼法第三十五条却没有规定辩护人要向犯罪嫌疑人、被告人履行这一职责,这有可能使犯罪嫌疑人、被告人本该享有的“从轻处罚”的合法权益落空!

(四)依然重视实体辩护,没有规定辩护人有权也有义务对于犯罪嫌疑人、被告人履行“提出犯罪嫌疑人、被告人因刑事办案机关及其办案人员违反法定程序而遭受侵犯的材料和意见”的职责,只是笼统地规定辩护人“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利”,这可能导致辩护人本来想提出,却不愿或不敢提出抑或根本就不提出此类辩护意见,因而不能确保辩护人去积极维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。

(五)把原刑事诉讼法第三十五条中的“维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”改为“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其它合法权益”,本意很好,强化、扩大了维护犯罪嫌疑人、被告人的权利的内容和范围———使之从笼统的“合法权益”具体到“诉讼权利和其他合法权益”,但是,却依然把其作为辩护人应实施的行为内容及其结果本身”,而不是作为其“提出犯罪嫌疑人、被告人因刑事办案机关及其办案人员违反法定程序而遭受侵犯的材料和意见”所追求的结果和希望实现的目标,未免强辩护人之难。因为,这一结果是否得以实现,不完全取决于辩护人是否提出了这些材料和意见,在很大程度上还取决于裁判方是否公正司法,听取和采纳辩护人所提出的正确材料和意见。即使辩护人提出了上述正确的材料和意见,如果裁判方也完全可能置之不理,作出不利于保护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其它合法权益的裁决。新刑事诉讼法第三十五条不考虑辩护人的个人能力及其主观努力程度,一律要求辩护人完全做到维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其它合法权益,显而易见,这是勉为其难!另外,本条也未限定辩护人的责任的时空范围和其中的犯罪嫌疑人、被告人的“其他合法权益”所指,有可能使人们误认为,只要是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,无论其是否与犯罪嫌疑人、被告人所涉案件相关联,辩护人都有责任加以维护。

二、对新刑事诉讼法第三十五条再修改的建议

笔者以为,为确保新刑事诉讼法第三十五条的科学化,协调其与刑法的关系,促使辩护人更好地尽力履行自己对犯罪嫌疑人、被告人的职责,消除不良影响和后果,有必要对其进一步修改。对此,笔者提出以下几点建议:

(一)明确规定辩护人的职责是“对犯罪嫌疑人、被告人履行”而不是仅仅笼统地规定“辩护人的职责是根据事实和法律……维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”,以便从根本上排除“公安司法机关和其他人错误认为辩护人应当向它们履行这一职责”的理念和可能性,从而防止和消除公安司法机关以新刑事诉讼法第三十五条规定为据,以辩护人未向它们履行该职责为由,作出对犯罪嫌疑人、被告人不利的裁判。

(二)在本条尾部,增加责任规定,即增加“辩护人不履行该职责,依法承担法律责任”的内容。“没有救济的权利不是权利”。同理,“没有责任的义务或职责,不是义务或职责。”一个人的义务或职责,只有在其得以全面正确地履行的时候,才能真正表明其真实的存在;当其没有被全面正确的履行,义务人就必须依法承担因此带来的不良法律后果,即法律责任。只有这样,才能促使义务人或承担此职责之人积极主动、尽心尽力全面正确地履行自己的应尽的义务或职责。一个人不全面正确履行义务或职责,就应当承担相应的法律责任,这是公平正义的必然要求;也是保证应尽义务或者职责的得以全面正确履行的必要条件和根本保证。

作为辩护人,也不例外。因为,一方面,既然辩护人具有这一义务或职责,当他未全面正确地向犯罪嫌疑人、被告人履行这一义务或职责时,毫无疑问,也必须依法承担相应的法律责任。只有这样,才能强化辩护人的责任意识和服务意识,促使辩护人积极主动、自觉全面正确地履行其对犯罪嫌疑人、被告人应尽的义务或职责;另一方面,也有助于树立辩护人敢于承担责任的优良形象,建立起人们(尤其是犯罪嫌疑人、被告人)对辩护人的信任度或依赖感,以便人们愿意更多地寻求获得辩护人的法律服务,从而为辩护人拓展法律服务市场创造条件。不过有一点需要强调,辩护人的这一法律责任,还有待法律进一步完善。

(三)与刑法相协调,增加“根据事实和法律,辩护人提出犯罪嫌疑人、被告人“从轻处罚”或者“从轻承担刑事责任”的材料和意见”的内容。因为,一是,“从轻处罚”与罪轻还是存在明显的不同。前者是量刑问题,既可以是轻罪引起的“从轻处罚”,也可是因为存在“从轻处罚”的量刑情节而作出的;而罪轻既包括罪质方面的轻即轻罪,也包括罪量方面的轻,具体有两点:①某一犯罪存在不同的量刑幅度的犯罪时,指其中的轻刑幅度的该犯罪;②指某一犯罪的同一刑罚幅度内的轻刑所对应的犯罪情形。二是基于此,这是实现刑事诉讼法的目的和任务,尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人的权利的需要。

2012年3月14日新刑事诉讼法第一条中规定:制定刑事诉讼法的目的之一是“为了保证刑法的正确实施”。新刑事诉讼法第二条:“中华人民共和国刑事诉

讼法的任务,是保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究,教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争,保护公民的人身权利、财产权利、民利和其他权利,保障社会主义建设事业的顺利进行。”其中,查明犯罪事实“是指查明谁实施了犯罪,行为人实施犯罪的过程,以及其他与他定罪量刑有关的情况。” 而这有赖于公安司法机关依法客观全面地收集证明犯罪事实(包括证明犯罪嫌疑人、被告人从轻处罚)的证据,也仰仗于辩护人对犯罪嫌疑人、被告人尽忠职守,积极提出能够用于证明犯罪嫌疑人、被告人从轻处罚的材料和意见。“正确应用法律”,要求公安司法机关在将法律应用到已经查明的具体案件事实时,分清罪与非罪,此罪与非罪的界限,做到定罪准确,并根据罪刑相适应原则,做到量刑适当。”

为了实现上述刑事诉讼法目的和任务,规定辩护人向公安司法机关提出犯罪嫌疑人、被告人确实存在从轻处罚的情形,一经查证,这无疑有助于公安司法机关依法从轻处罚。“尊重和保护人权,保护公民的人身权利、财产权利、民利和其他权利”,不仅仅指通过惩罚犯罪,保护无辜的守法公民的合法权益,也包括依法处罚犯罪人,做到罪形相适应,罪当其刑刑应其罪,不过分剥夺、限制犯罪嫌疑人、被告人的合法权利和利益,当辩护人向公安司法机关提出可以证明犯罪嫌疑人、被告人从轻处罚的材料和意见,且经查证属实,被公安司法机关采纳,贯彻、体现和实现了公安司法机关对犯作出相应的“从轻处罚”的裁判,这无疑是切实“尊重和保护人权,保护公民的人身权利、财产权利、民利和其他权利”的精神和宗旨。

  不仅如此,新旧刑事诉讼法第三十五条都规定辩护人的责任是“根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪……的材料和意见”其中,“根据事实,是指辩护人根据客观存在的案件事实情况,包括与犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑一切事实情况。其中,包括犯罪嫌疑人、被告人存在的从轻处罚的情节在内;“根据法律是指根据与处理犯罪嫌疑人、被告人所涉案件有关的所有的法律、法规等法律规范,理所当然包括刑法在内。当犯罪嫌疑人、被告人确实具有刑法所规定的“从轻处罚”情节时,辩护人根据刑法的相关规定,提出犯罪嫌疑人、被告人从轻处罚的材料和意见,以便公安司法机关采纳,并对他(它)们作出从轻处罚的裁判。

(四)增加“辩护人提出犯罪嫌疑人、被告人因公安司法机关违反法定程序而遭受侵犯的材料和意见”的内容,真正强化程序辩护,维护程序公正,从而真正实现刑事辩护的维护实体公正与程序统一的维护司法公正职能。

刑事法律意见篇7

目录

一、刑事律师工作之阅卷

（一）申请阅卷的时间

（二）阅卷流程

（三）阅卷时需着重了解的事项

二、刑事律师工作之法律文书初稿

（一）辩护意见或辩护词初稿

（二）质证意见初稿

三、刑事律师工作之会见

（一）会见前备忘

（二）会见流程

（三）会见交流提纲

（四）会见目标

（五）会见注意事项

四、刑事律师工作之调查取证

（一）审查阶段的取证方式

（二）律师自行调查取证的要求

（三）律师制作调查笔录的内容

五、刑事律师工作之向检察院提出律师意见

（一）适用情形

（二）意见分类

六、刑事律师工作之变更强制措施

（一）申请条件

（二）申请解除取保候审、监视居住

（三）常见取保候审适用的情形

（四）较难适用取保候审的情形

（五）与犯罪嫌疑人及其家属讲解取保候审

（六）申请变更强制措施为取保候审

七、刑事律师工作之申诉或控告

（一）申诉或控告的情形

（二）受理部门

（三）搜集侵犯犯罪嫌疑人权利相关证据

（四）申诉或控告书的内容

决胜于庭前，刑事案件审查阶段律师工作的质量将直接影响辩护效果的实现。本文将系统归纳刑事律师在审查阶段的具体工作，承接前文《刑事案件侦查阶段律师工作流程》。对于刑事律师从审查阶段才介入案件的，有关委托手续、与办案机关取得联系、研究案件罪名及辩点的流程不再累赘，如需了解可参见前文。

一、刑事律师工作之阅卷

（一）申请阅卷的时间

自检察院对案件审查之日起。

（二）阅卷流程

1. 向检察院预约阅卷时间；

2. 持律师事务所信函、授权委托书及律师证；复印卷宗，或带上便携式扫描仪、相机、足够容量的手机现场拍摄卷宗，或带上U盘拷贝电子卷宗（如有电子卷宗）；

3. 案卷拿到手后，需核对卷宗材料是否齐全，以免漏下卷宗材料；

4. 取回案卷后，制作卷宗索引表；

5. 根据案件情况制作阅卷计划；

6. 阅读时通过图表、摘录等方法制作阅卷笔录；

7. 如研读卷宗过程中发现证据有疑点、关键信息拍照或复印不清晰，需要再次到法院查阅的，应电话预约并告知需要查阅的卷宗编号。

（三）阅卷时需着重了解的事项

1. 犯罪嫌疑人的自然情况；

2. 涉嫌犯罪的时间、地点、动机、目的、手段、后果及其他可能影响定罪量刑的法定、酌定情节等；

3. 犯罪嫌疑人无罪、罪轻的事实和材料；

4. 证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人的自然情况；

5. 被害人的基本情况；

6. 办案手续和文书是否合法、齐备；

7. 技术性鉴定材料的来源、鉴定人是否具有鉴定资格、鉴定结论及其理由等；

8. 同案被告人的有关情况；

9. 有关证据的客观性、关联性和合法性，证据之间及证据本身的矛盾与疑点；

10. 相关证据能否证明意见书所述的犯罪事实及情况，有无矛盾与疑点；

11. 其他与案件有关的材料。

二、刑事律师工作之法律文书初稿

（一）辩护意见或辩护词初稿

（二）质证意见初稿

（本文为审查阶段的程序性归纳，对于以上法律文书的撰写要点不再展开。）

三、刑事律师工作之会见

（一）会见前备忘

1. 向看守所预约会见的时间；

2. 地图查找看守所方位，制定出行计划；

3. 需提前准备好的资料：（1）授权委托书；（2）律师会见在押犯罪嫌疑人介绍信（需写明律师执业证号、联系方式）；（3）律师执业证、实习律师证（如实习律师一同会见）；有些地方实习律师会见是需要侦查机关或者看守所同意的；（4）身份证（差旅及其他需要）；（5）笔、纸、印油等办公用品若干；（6）交流提纲；（7）《准予翻译人员参与会见的同意函》（如有，需由检察院出具此函件）。

（二）会见流程

1. 会见手续（递交介绍信、授权委托书，出示律师执业证，登记在押犯罪嫌疑人及律师信息）；

2. 按照交流提纲向犯罪嫌疑人了解案情、核实证据，制作律师会见笔录；

3. 完成会见笔录后交犯罪嫌疑人阅读或向其宣读，问是否有补充或修改，确认无误后由犯罪嫌疑人签名、按捺指纹；

4. 会见完毕与羁押场所办理犯罪嫌疑人交接手续。

（三）会见交流提纲

1. 了解犯罪嫌疑人的身体状况与精神状况；

2. 让犯罪嫌疑人回忆公诉人的每一个提问及其回答；

3. 结合案情有针对性地解释刑法中该罪名的有关规定及本案的辩点；

4. 就案件细节提问犯罪嫌疑人；

5. 向犯罪嫌疑人核实证据，听取其对相关证据的意见（对书证、物证进行辨认，告知鉴定意见、犯罪嫌疑人与被告人陈述不一致的地方），如果犯罪嫌疑人的陈述与卷宗记录不吻合，应询问真实情况，并要求就前后不一致的地方进行解释；

6. 了解办案人员对犯罪嫌疑人揭发他人重大犯罪事实等立功情形的调查情况；

7. 就辩护意见与犯罪嫌疑人进行沟通，确认是否同意或有新的补充；

8. 了解犯罪嫌疑人被采取强制措施过程中其人身权利是否受到侵犯，办案人员等是否存在逼供、诱供；

9. 告知审查、审判等具体流程和每阶段预计的时间。

（四）会见目标

1. 通过核实证据使犯罪嫌疑人了解、掌握办案机关认定其涉嫌犯罪的事实及相关证据；

2. 就证据进行交流，以做好辩护的准备；

3. 通过了解公诉人提问及犯罪嫌疑人答复，推测书的重点；

3. 通过交流判断犯罪嫌疑人是否有翻供的可能性。

（五）会见注意事项

1. 面对监管人员或侦查人员无理阻挠，应运用法律法规维护自身权益，也可以随身带上法律法规，在必要时以法条进行辩论；

2. 切忌在犯罪嫌疑人面前与办案人员、监管人员发生争执；

3. 面对犯罪嫌疑人的谎言，不必指责，但应告知他其他证据证明的事实，以及告知他其供述将在庭上质证、核实；

4. 对犯罪嫌疑人及其家属的违规要求，应以法律法规说明后果以及对本案的影响；

5. 遵守律师会见的法律法规；

6. 会见时与当事人谈话需根据其文化程度、阅历等综合因素，用最直白最清晰的语言交流。

四、刑事律师工作之调查取证

调查取证权是法律赋予刑事律师的一项权利，本贯穿刑事诉讼的各个阶段，但审查阶段律师通过阅卷对案件办案机关收集、掌握的证据有一定的了解，此时的调查取证更具有方向性。

（一）审查阶段的取证方式

1. 律师自行调查取证；

2. 申请检察院调查取证。

（二）律师自行调查取证的要求

1. 一般要由两人以上进行，并持律师事务所介绍信及律师执业证；

2. 向被害人或其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关材料的，应经他们同意，并经检察院许可；

3. 向证人或者其他单位和个人收集与案件有关的材料，但应事先征得本人同意，并在调查笔录上记明；

4. 调查过程中要坚持实事求是的原则，做好调查笔录，必要时可以录音、录像；

5. 收集物证、书证、视听资料原件，无法提取原件的，可以复制、拍照或者录像，并附证据提供者的证明。；

6. 在证据收集后尽早告知办案机关，并特别注意证据的来源、形式、收集方式、效力，保护好证据原件，防止灭失；其中，收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知检察院；

7. 证据不宜由律师调取的，或者证据完好调取的难度较大的，应申请检察院取证。

（三）律师制作调查笔录的内容

1. 应当载明调查人、被调查人、记录人的姓名，调查的时间、地点；

2. 笔录内容应当有律师身份的介绍，被调查人的基本情况，律师对证人如实作证的要求，作伪证或隐匿罪证要负法律责任的说明；

3. 全面、准确地记录调查内容；

4. 经被调查人核对或者向其宣读，确认无误、无需修改后，签字并按捺指纹（盖章）确认；

5. 邀请有关人员在场见证，并在调查笔录上签名（看需要）。

五、刑事律师工作之向检察院提出律师意见

（一）适用情形

在研读案卷材料后，可根据事实和证据提出相关的意见，供检察机关在时参考。

（二）意见分类

1. 不意见；

2. 轻罪意见；

3. 认定从犯、胁从犯、初犯、自首、坦白、立功等意见；

4. 排除非法证据的意见；

5. 补充侦查的意见。

六、刑事律师工作之变更强制措施

我国刑事诉讼法规定了强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种，司法实践中较为常用的是拘留、逮捕和取保候审，拘传和监视居住较少采用。下文主要探讨申请取保候审的工作流程。

（一）申请条件

1. 取保候审《刑事诉讼法》第65条；监视居住《刑事诉讼法》第72条；注：对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。

2. 超期羁押。

（二）申请解除取保候审、监视居住

1. 期限届满。《刑事诉讼法》规定取保候审期限最长不得超过12个月，监视居住最长不得超过6个月。

2. 发现犯罪嫌疑人不应当追究刑事责任。

（三）常见取保候审适用的情形

1. 犯罪数额不大、已退赃的职务犯罪案件；

2. 危害结果不大的破坏市场经济秩序的案件；

3. 经济赔偿等达成谅解的交通肇事案件；

4. 危害结果不大的未成年人案件；

5. 经济赔偿等达成谅解的故意伤害（轻伤）案、故意毁坏财物案件；

（四）较难适用取保候审的情形

1. 犯罪嫌疑人是流动人口；

2. 可能判处有期徒刑以上刑罚、不能适用缓刑的案件。

（五）与犯罪嫌疑人及其家属讲解取保候审

讲解内容：

1. 取保候审的使用条件（《刑事诉讼法》第65条）；

2. 保证方式及条件、保证金退还（《刑事诉讼法》第66、67、71条）；

3. 保证人、被取保候审人的义务、法律责任（《刑事诉讼法》第68、69条）；

4. 申请取保候审在司法实践中的难度；

5. 不承诺结果。

（六）申请变更强制措施为取保候审

申请书基本内容：

1. 申请人；

2. 犯罪嫌疑人涉嫌罪名、羁押情况；

3. 申请事项：请求变更强制措施为取保候审；

4. 事实与理由；

5. 证明申请书相关内容的证据；

6. 保证方式。

七、刑事律师工作之申诉或控告

辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人申诉、控告（《刑事诉讼法》第36条）

（一）申诉或控告的情形

1. 侵犯犯罪嫌疑人的人身权利和人身自由。如刑讯逼供、监管人员不作为致使犯罪嫌疑人被关押人员殴打；采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的。

2. 侵犯犯罪嫌疑人的财产权利。如应当退还取保候审保证金不退还的；对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；应当解除查封、扣押、冻结不解除的；贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。

3. 侵犯犯罪嫌疑人的程序性权利。如辩护权；知情权（告知回避权、聘请律师权利、鉴定意见、采取强制措施的理由、侦查终结的结果、补充侦查后的结果）。

（二）受理部门

向办理本案的人民检察院申诉或向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。

（三）搜集侵犯犯罪嫌疑人权利的相关证据

通过会见搜集；注意及时性；告知犯罪嫌疑人保存证据的方法。

（四）申诉或控告书的内容

1. 被的犯罪嫌疑人的基本情况；

2. 申诉或控告对象；

3. 违法的事实，包括时间地点等；

4. 初步的证据或者证据线索；

刑事法律意见篇8

 

关键词: 律师豁免/刑事辩护/刑事诉讼/刑辩律师准入制度/行业自律 

 

 

      关于律师豁免的含义目前有两种不同意见，一种意见认为：律师豁免的含义仅指“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究”（即2007年修订的《中华人民共和国律师法》第37条第二款规定的内容）；另一种意见则认为：律师豁免的含义不仅是指“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究”，在庭审前的诉讼阶段发表的、辩护意见，及向有关部门提交的诉讼文件，亦不受法律追究。笔者持第二种意见，理由主要是：

      1、联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第20条规定：“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权”， 即包括庭审前的诉讼阶段；

 

      2、目前国外对律师豁免的规定也并不完全一致，有的国家如卢森堡刑法典第452条第1款规定：“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或诉讼当事人有关，就不能对它提起任何刑事诉讼”；

 

      3、我国《律师法》虽然目前仅规定了“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究”的内容，但并不表示他代表了律师豁免的全部内容，他仅仅说明了律师在法庭上具有的言论豁免权。但是，从诉讼的角度说，律师豁免不仅仅可以理解为是律师享有的一种权利，更主要的他是律师辩护制度的重要组成部分，是诉讼公平的重要保障性措施之一。如果仅将律师豁免的内容理解为《律师法》规定的“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究”的话，那么笔者认为他的意义虽然具有里程碑意义，即是我国第一次以法律的形式确定了律师豁免的相关内容，但笔者也认为，这种意义更多的是一种法律上的象征意义，体现了与联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第20条的规定内容进行对接；

 

      4、根据律师法规定：律师担任辩护人的，其任务就是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因此，在司法实践中，律师因在法庭上发表不当言论而获罪的情况少之又少，而更多的则是来自《刑法》第306条规定的“伪证罪”等。

 

      关于《刑法》第306条规定的“伪证罪”，由于其与律师豁免有一定的关联，在实际中争议极大，在此也有必要赘笔一叙。自从97年《刑法》第306条规定“伪证罪”以后，法学界特别是律师界要求取消这一规定的呼声就一直不断。当然提出取消《刑法》第306条的规定的理由很多，但是，笔者认为，至少从以下几点可以说明这一规定不妥，应予取消。这是因为：

 

      1、在刑法中，与律师主体相对应的是司法工作人员，关于司法工作人员的犯罪刑法中也有规定，如徇私舞弊与枉法裁判罪等。众所周知，司法工作人员的犯罪是对公权力的滥用，损害的是国家司法机关的声誉和形象，理应在刑法中予以规定与惩处。而律师行使辩护权则主要是基于对被告人个人合法权益的保护，多种情况下是基于私权利的委托而存在，律师辩护权的行使也并不借助于任何国家权力。因此，不仅公权力与私权利性质不同，而且法律上的对比悬殊很大，两者不能等同而论；

 

      2、律师与司法工作人员在一定程度上存在对立关系，而律师伪证罪的追诉与认定又掌握在行使公权力的国家司法机关与司法人员手里，因此，这就不可避免地存在一种极不对等的制衡关系；

 

      3、《刑法》第306条规定的律师伪证罪，是在《刑法》第307条规定的一般伪证罪基础上叠加出来的特殊规定，容易造成法律上的负效应，不利于律师对辩护权的正常行使，也不利于促进司法人员恪尽职守，把案件办成铁案的证据要求。

 综上，笔者认为，《刑法》第306条规定的律师伪证罪有诸多不合理之处，应予取消。同时，确定律师豁免与建议取消《刑法》第306条的规定，并不是说律师在刑事诉讼中享有特权了。我们认为，确定律师豁免与建议取消《刑法》第306条的规定，可以使刑事诉讼的规则更加合理，更有利于促进发现事实真相与诉讼目的的实现，促进刑事诉讼的科学设置与科学发展，也在一定程度上顺应了世界法律发展的潮流。

 

      同时，与规定律师豁免权相适应，我国法律与相关国家也都对如何平衡此权利做了限制性规定。我国《律师法》第37条第二款规定：“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”国外有些国家，如法国在确立律师豁免权的同时，也规定律师不能利用这种豁免权作为不尊重法院和政府机关的理由，如果律师有不尊重法庭的行为，法院可以向检察长反映， 由检察长要求有关律师隶属的律师协会理事会对该律师给予纪律惩戒处分。

刑事法律意见篇9

一、死刑复核程序中存在的问题

2012年修正的《刑事诉讼法》从第235条至第240条共用了6个条文言简意赅地规定了死刑复核程序。目前，在我国刑事诉讼理论与实践中关于死刑复核问题，主要存在以下几个问题：

（一）死刑复核程序的性质之争

首要的问题就是：死刑复核程序是行政性质的程序还是审判性质的程序。有的观点认为死刑复核程序的性质是“批准”，类似行政程序，但也有的观点认为，死刑复核程序是一种不同于一审、二审、再审等审判程序的特殊审判程序。死刑复核程序本身的性质决定了它的具体设计、构造乃至价值的取舍。

主张死刑复核程序为行政程序的理由主要是在启动方式上，我国死刑复核程序采取的是下级法院主动报请核准的方式。而这种法院系统内部主动报请、复核的方式不同于典型审判程序的“不告不理”原则，违反了司法权的被动性特征。也正因为如此，有学者认为该程序符合行政权“主动性”的特征，从而类似于行政审批程序。

但是，另一种观点则主张死刑复核程序是审判程序。原因是法院是我国的审判机关，而且从《刑事诉讼法》的规定方式来看，死刑复核程序位于《刑事诉讼法》第三编“审判”的第四章，位列审判组织、第一审程序、第二审程序之后，审判监督程序之前，可见它的性质在立法上应界定为审判程序而不是行政程序。且根据《刑事诉讼法》的规定，复核死刑案件有专门的审判组织，即应当由审判员三人组成合议庭进行。笔者赞成第二种观点，即死刑复核程序是审判程序。

（二）死刑复核程序的审理方式

刑事诉讼法并没有规定死刑复核程序的审理方式，而结合《刑事诉讼法》解释的规定，实践中最高人民法院采用书面审理加提审被告人的方式来对死刑案件进行复核。而这种不开庭审理的方法使得相关各方，如控方、辩方都无法充分地参与到死刑复核程序中来，当事各方的主张、观点也不能很好地为最高人民法院所知悉。而且由于最高人民法院级别最高，最高人民法院的法官们在多数情况下只能主要通过审查下级法院所认定的案件事实和其出具的法律文书来进行死刑复核，而这显然是不利于发现案件真实情况的，而这种单方审查的方式，也有违刑事诉讼控、辩、审三方参与案件的基本构造，从而较容易使最高人民法院做出不准确的裁定。

（三）复核期限的不确定性

在我国，关于死刑复核程序没有明确的复核期限要求。这固然可以使最高人民法院根据死刑案件的不同情况从容不迫地做出自己的选择和判断，但是同时又使得最高人民法院的复核程序存在了一定的随意性。当然，需要明确的是，作为对法定最高刑――死刑的复核程序，不可一味追求高效率。但正像其他审判程序一样，作为一种审判程序，死刑复核程序需要一定的期限限制。只有这样，才能使最高人民法院的死刑复核工作更加科学和复核的结果变得更加可以预期。

（四）死刑被核准后，执行过快

根据我国《刑事诉讼法》第251条规定：“下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在7日以内交付执行。”这就产生了处决过快的问题。对于被告人来说，7日内其基本无法得到更多的帮助和支持，来不及利用更多的救济程序，如申诉。而对人民检察院来讲，也没有更多的时间来对复核的结果进行监督。相比之下，在美国，被判处死刑的犯罪者有多次寻求救济的机会，许多被判处死刑的犯罪者最终都未被执行死刑。{3}

针对实践中出现的上述问题，笔者认为从权力制约权力以及权利监督权力的角度出发，有必要从加强人民检察院的法律监督权和被告人辩护权两个方面入手，探讨对死刑复核程序的监督和完善。

二、加强检察机关职能，监督死刑复核权的行使

人民检察院是我国的法律监督机关，但之前的《刑事诉讼法》并没有明确规定人民检察院对死刑复核程序的监督权。2012年修正的《刑事诉讼法》增加了240条第2款的规定，这就为最高人民检察院对最高人民法院的死刑复核程序进行法律监督提供了法律依据。通过法律监督权对审判权进行权力制约，是防止审判权被滥用的有效方法和途径。为此，最高人民检察院需应从以下几个方面加以努力：

（一）加强组织建设，解决人员短缺问题

首先，要加强最高人民检察院的组织建设，增加负责死刑复核监督的人员配备，并且要着重强化承担死刑复核工作的检察员的个人专业素质，以应对十分繁重的死刑复核监督工作。对此，最高人民检察院已设立了死刑复核检察厅来承担此项重任。最高人民检察院要在此基础上进一步加强组织建设，从组织上、人员素质等各方面为死刑复核监督做好准备。

（二）建立信息沟通渠道，加强与下级检察院、辩护人、最高人民法院的联系与沟通

作为监督者，必须要充分了解监督对象和监督内容。目前的死刑复核工作基本由最高人民法院单方面完成，但这种单方性的程序可能令检察机关无从了解复核的开始和进程，更谈不上进行检察监督了。因此，为了获知全面的监督内容，最高人民检察院有必要加强与最高人民法院的工作联系。同时，在检察一体化原则的指导下，最高人民检察院应与下级人民检察院加强合作和沟通，及时了解案件相关情况。另外，还需要注重同辩护人的联系，从不同的角度全面了解案情，为死刑复核监督工作打下良好的基础。

（三）应及时对死刑复核结果进行监督

死刑复核程序作为一种审判程序，理应有特定的期限。这样也便于人民检察院对人民法院的死刑复核工作进行监督。但目前《刑事诉讼法》没有规定复核的期限。另外，下级人民法院接到最高人民法院死刑执行命令后7日内执行的期限过短，容易导致最高人民检察院“来不及”监督的问题，因此，最高人民检察院要密切关注死刑案件复核的进程和最高人民法院的裁定结果，及时对死刑复核结果进行监督，以防出现不可挽回的不良后果。

（四）最高人民检察院对死刑复核程序进行监督的途径和方法

1.受理申诉、控告

最高人民检察院有权通过受理当事人及其法定人、近亲属以及其委托的辩护人的申诉和控告来对死刑复核程序进行监督。

2.下级检察院主动备案审查

下级检察机关对于死刑案件的相关材料应尽快报最高人民检察院备案审查，并协助最高人民检察院做好相关的调查等工作。

3.最高人民法院征求意见

最高人民法院对于死刑案件，应当按规定主动征求最高人民检察院的意见。{4}这也是最高人民检察院了解、监督案件办理的途径之一。

4.列席最高人民法院审判委员会会议

在特定情况下，最高人民检察院检察长还有权列席最高人民法院审委会会议。{5}如果发现死刑复核程序中有不符合法律规定的情况，可根据具体情况向最高人民法院提出检察意见或检察建议，有违法情况的，应当发出纠正违法通知书，甚至追究相关职务犯罪人员的刑事责任。

三、加强被告人辩护权，制约死刑复核权的行使

（一）改革审理方式，逐步建立开庭审理的方式

目前的书面审理的方式应逐步变更为开庭审理的方式，只有这样，被告人及其辩护人、被害人、检察院作为刑事诉讼的主体（尤其是被告人及其辩护人）才能更好地参与到死刑复核程序中来，从而贯彻直接言词原则，有利于最高人民法院查明案件真相，正确适用法律，作出科学的裁定。

（二）为被告人提供法律援助

我国《刑事诉讼法》规定了法律援助制度，该项制度主要能过指定辩护制度加以体现，但指定辩护的对象主要限于盲、聋、哑人，可能被判处无期徒刑、死刑的人或者是未成年人、精神病人等群体{6}。死刑复核案件的被告人并未被纳入强制指定辩护的范围。这显然是与死刑本身的严重性是不相匹配的。为此，有必要建立对死刑复核案件被告人的法律援助制度，以帮助这些被告人更好地了解并行使自己的权利。

（三）增加关于非律师辩护人的规定

最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第356条规定：死刑复核期间，辩护律师要求当面反映意见的，最高人民法院有关合议庭应当在办公场所听取其意见，并制作笔录；辩护律师提出书面意见的，应当附卷。可见，根据该规定，辩护人有可能参与到死刑复核程序中来，但是立法对辩护人的身份作了限制，即无论是当面听取意见，还是提出书面意见，对象仅限于“辩护律师”，而非律师辩护人则无权参与案件的审查。而在实践中，并不是所有的死刑案件被告人都有能力聘请律师为其辩护，公民在法律面前一律平等，法律应对所有的被告人一视同仁，不应因其经济或其他方面的能力不同而有所区别。因此，笔者认为有必要增加关于非律师辩护人参与案件审查的规定。

（四）保障辩护人的阅卷权、会见权及调查取证权

从最高人民法院在1992年1月27日《关于律师参与第二审和死刑复核诉讼活动的几个问题的电话答复》中明确规定：“死刑复核程序是一种不同于第一审和第二审的特殊程序。在死刑复核程序中，律师可否参加诉讼活动的问题，法律没有规定，因此不能按照第一审、第二审程序中关于律师参加诉讼的有关规定办理。”到2012年修正的《刑事诉讼法》规定的辩护律师对死刑复核程序的有限参与无疑是一个巨大的历史进步。刑事案件的被告人享有辩护权是一项基本人权。在关于其性命的死刑复核程序中更是如此。因此，在死刑复核期间，要保障辩护人的阅卷权、会见权及调查取证权。只有辩护人的职责得到充分的保障，被告人的权利才能得到更好的维护，法律所设定的公平和正义的目标也才能得到更好的实现。

总之，任何权力都需要制约，对于一项决定人的生死的权力，即死刑复核权来说更是如此，而权力的制约机制，无非是以权力制约权力和以权利监督权力两种。检察机关和辩方的参与，也是诉讼程序控、辩、审三角结构的必然要求。本文正是分别从人民检察院的法律监督权和被告人的辩护权两个角度出发，论述了对最高人民法院的死刑复核权的监督机制，其最终目的，是希望对死刑复核权的正确行使，严格控制死刑数量，慎用死刑。

注释

{1}樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社，2012年8月第二版，P511。

{2}以下简称死刑复核程序。

{3}相关的制度设计及数字见 李奋飞：《美国死刑冤案证据剖析及其启示》中国人民大学学报2013年第6期。

{4}目前，这方面的规定还比较匮乏。

刑事法律意见篇10

录

一、 何谓律师执业会见难、阅卷难和调查取证难

二、 “三难”的主要表现

1、 侦察阶段、审查起诉阶段对律师会见普遍实行批准制

2、 侦查机关、看守所对律师会见普遍实行监视制

3、 法院对律师会见的限制

4、 律师阅卷权所受到的限制

5、 律师调查取证难方面的情况

三、 “三难”的症结何在

1、 对律师的功能和作用存在观念和认识上的偏差

2、 立法上的缺陷和不足

3、 现行司法管理体制存在的

4、 对公检法机关中少数违法违纪人员无强制性处罚规定和有效的监督机制

四、 “三难”带来的危害和后果

1、 严重损害了司法机关和司法队伍的形象

2、 助长了司法腐败的滋生

3、 直接导致刑事诉讼活动中控辩失衡

4、 严重挫伤了律师办理刑事案件的积极性，削弱了律师在刑事诉讼中的地位和作用

五、 对根治 “三难”顽疾的思考和立法建议

1、 通过立法程序将《刑法》、《刑诉法》中有关“三难”的限制性条款和一些行政法规及部门规章中的类似规定予以取消或修改

2、 修改《律师法》，进一步改善律师执业环境

3、 对现行司法管理体制进行改革

4、 制定具体的惩戒措施和建立有效的监督机制，遏止 “三难”

六、 何谓律师执业会见难、阅卷难和调查取证难？

律师执业会见难、阅卷难和调查取证难是指律师在刑事诉讼活动中，依法执业会见犯罪嫌疑人、被告人，查阅案卷材料，依法调查取证时遇到的种种困难、刁难和限制的问题（下文简称“三难“）。

七、 “三难”的主要表现：

1、 侦察阶段、审查起诉阶段对律师会见普遍实行批准制。

2、 侦查机关、看守所对律师会见普遍实行监视制。

3、 法院对律师会见的限制。主要指在一些特大要案的审理中以及部分基层法院对律师会见的限制。

4、 律师阅卷权所受到的限制。

5、 律师调查取证难方面的情况。立法方面的限制，多数机关、企事业单位和公民对律师调查取证的不理解和不配合。

八、 “三难”的症结何在？

5、 对律师的功能和作用存在观念和认识上的偏差。

6、 立法上的缺陷和不足。（《刑诉法》第36条、第37条、第96条、《律师法》第31条以及关于律师义务显著多于权利条款的规定、《刑法》第306条、）。

7、 现行司法管理体制存在的问题。控辩不平衡，看守所的管理体制问题。

8、 对公检法机关中少数违法违纪人员无强制性处罚规定和有效的监督机制。

九、 “三难”带来的危害和后果：

1、 严重损害了司法机关和司法队伍的形象。

2、 助长了司法腐败的滋生。

3、 直接导致刑事诉讼活动中控辩失衡。

4、 严重挫伤了律师办理刑事案件的积极性，削弱了律师在刑事诉讼中的地位和作用。

十、 对根治 “三难”顽疾的法律思考和立法建议：

1、 通过立法程序将《刑法》、《刑诉法》中有关“三难”的限制性条款和一些行政法规及部门规章中的类似规定予以取消或修改。

2、 修改《律师法》，进一步改善律师执业环境。

3、 对现行司法管理体制进行改革。

4、 制定具体的惩戒措施和建立有效的监督机制，遏止 “三难”。

摘

要

律师执业会见难、阅卷难和调查取证难是指律师在刑事诉讼活动中，依法执业会见犯罪嫌疑人、被告人，查阅案卷材料，依法调查取证时遇到的种种困难、刁难和限制的问题（下文简称“三难“）。

由于法律对律师的会见权、阅卷权和调查取证权规定的过于原则和抽象，使律师的这些权利无法得到切实的保障，于是就产生了律师执业“三难”的问题。本文列举了“三难”的主要表现，如对律师会见实行批准和监视，律师阅卷和调查取证所受到的限制等。具体了“三难”存在的原因，如对律师的功能和作用存在观念和认识上的偏差，立法上的缺陷和不足，现行司法管理体制存在的问题以及对“三难”缺乏惩戒和监督等。指出了“三难”带来的危害和后果，如严重损害了司法机关和司法队伍形象，助长了司法腐败滋生，导致刑事诉讼活动中控辩失衡，挫伤了律师办理刑事案件的积极性。对“三难”问题提出了法律思考，并针对“三难”问题的解决提出了法律建议：通过立法程序将《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》等法律法规中有关“三难”的限制性条款予以取消或修改，对现行司法管理体制进行改革，制定具体的惩戒措施和建立有效的监督机制，以根治“三难”顽疾。

关键词：律师 会见难 阅卷难 调查取证难 法律思考

一、何谓律师执业会见难、阅卷难和调查取证难

律师执业会见难、阅卷难和调查取证难问题是指律师在刑事诉讼活动中，依法执业会见犯罪嫌疑人、被告人，查阅案卷材料，依法调查取证时遇到的种种困难、刁难和限制的问题（下文简称“三难”）。

《中华人民共和国刑事诉讼法》（下文简称《刑诉法》）、《中华人民共和国律师法》（下文简称《律师法》）以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部等六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（下文简称《六部委规定》）均规定了律师在刑事诉讼中享有会见权、阅卷权和调查取证权，这是法律赋予律师的重要执业权利，是律师履行职责的基本保障。但由于这些规定比较原则和抽象，因此，在具体适用过程中产生了不少问题，最为突出的就是律师的会见权、阅卷权和调查取证权无法得到切实的保障，于是就产生了律师执业“三难”的问题。多年来，“三难”问题一直制约着律师执业权利的正常行使，了刑事辩护制度作用的有效发挥，成为律师行业反映强烈、各界广泛关注的问题，并已经引起中央领导的高度关注。笔者拟通过本文对该问题提出法律思考，并提出立法建议。

二、“三难”的主要表现

1、侦察阶段、审查起诉阶段对律师会见普遍实行批准制。《六部委规定》（1998年1月19日颁布施行）第11条规定：“对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准，不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。”尽管《六部委规定》已实施六年多了，但相当多的公安机关在侦查阶段对律师会见犯罪嫌疑人，至今仍普遍实行批准制，没有县级以上公安机关签字盖章同意，律师很难到看守所会见犯罪嫌疑人。即使同意了，也不在规定时间内安排会见。不少律师为会见犯罪嫌疑人往往要在看守所和公安机关之间往返多次甚至十几次仍不能办妥会见手续。从律师要求会见起，一两个月见不到犯罪嫌疑人是很平常的事。检察机关在其自己侦查的案件的侦查阶段及多数案件的审查起诉阶段也都实行较为普遍的批准制，没有检察院在律师的会见函上盖章同意，律师无法到看守所会见犯罪嫌疑人。如2000年四、五月间，笔者到豫南某县检察院要求会见某受贿案件（审查起诉阶段）的犯罪嫌疑人，连跑数次他们就是不让见。由于无法会见，该犯罪嫌疑人的家属只好与律师所解除了辩护协议。有的侦查机关随意扩大国家秘密的内涵和外延，常以涉及国家秘密为由拒绝律师会见。有的侦查机关还限制会见的时间、次数和人数，有的更是明确规定侦查阶段会见不准谈案情。更为荒唐的是，有个别看守所在审判阶段，律师会见被告人，他们竟然要求必须有法院盖章同意，否则不许会见。如2002年底、2003年初，笔者三次到豫南某县看守所会见某被告人，均被迫到该县法院签字盖章。至今该所仍在实行这样的“土政策”。

2、侦查机关、看守所对律师会见普遍实行监视制。《刑诉法》第96条规定：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”在很多案件中（特别是侦查阶段），侦查机关不是“可以”派员在场，而是无一例外地“一律”派员在场“监视”律师会见。相当多的看守所也对律师会见进行监视。如律师会见时，看守所派人坐在旁边或守在门口，有的还同时进行全程录音录像。如豫南某市一刚建成的号称是化、规范化的看守所甚至把派员监视律师会见同时全程录音录像作为该所现代化规范化建设的一个亮点加以介绍。而且上述监视人员往往随意打断律师的问话，并常常对犯罪嫌疑人（被告人）的陈述予以训斥或制止，把律师会见变得十分尴尬。试想，在这种情况下，犯罪嫌疑人怎能如实客观地陈述案情，如果有刑讯逼供，他又怎能控告有关人员呢？

3、法院对律师会见也存在限制和监视的问题。法院在办理个别特大要案时，也对律师会见被告人实行限制和监视。例如，广东省佛山市中级人民法院对湛江走私案作一审宣判后，律师会见该案被告必须经该院刑一庭盖章，并由庭长签字批准才能会见。还有众多的基层法院在一审宣判后，被告人提出上诉，其辩护律师要会见该被告，必须经原审法院签字盖章同意才能会见。在一些特大要案中，法院也派员在场监视律师会见，如广州市中级人民法院在一审办理张子强团伙案时，就派员在场监视律师会见。

4、律师阅卷权所受到的限制。《刑诉法》第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，技术性鉴定材料。”“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”根据上述规定，辩护律师只有从审查起诉阶段起才能查阅案卷材料。但是，律师在审查起诉阶段所能看到的材料仅限于拘留、逮捕、移送起诉意见书等法律手续、诉讼文书和相关的技术性鉴定资料。除此之外，诸如物证、书证、证人证言、犯罪嫌疑人的陈述和辩解、检查勘验笔录、被害人陈述、视听资料等证据，律师则一概不能看到。在法院审理阶段，律师虽然可以查阅公诉机关移送至法院的全部材料，但问题的关键是，公诉机关只移送公诉人认为有罪、罪重的部分证据，有利于被告人的证据和相当一部分主要和重要的证据，因公诉人“认为”不是“主要证据”而不予提供，致使律师在开庭前无法查阅，而在开庭中公诉人却突然抛出，致使律师措手不及，难以详细审查辩认，不可能提出有效的辩护意见。

5、律师调查取证难方面的情况。首先，在立法方面的限制。《刑诉法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”从上述规定可以看出，形式上法律赋予律师有调查取证权，但实质上律师调查取证完全要看有关单位或个人是否愿意或同意，特别是对被害人的调查不仅要本人同意还要经人民检察院或人民法院同意，否则律师的调查取证无法进行。其次，在实践中，多数机关、企事业单位和公民（特别是证人）对律师调查取证不理解和不配合，加之律师的调查取证又不具有强制力，尤其是对证人无法给予保护，致使律师的调查取证只要有关单位或个人不同意就只有无功而返。

三、 “三难”的症结何在

1、对律师的功能和作用存在观念和认识上的偏差。尽管“依法治国”的观念正在不断深入人心，但是社会上对律师的功能和作用仍然存在不客观、不全面的认识。以言代法，以情枉法，以权压法，仍然屡见不鲜，官本位的观念根深蒂固，官本位的体制尚未彻底摧毁，社会主流力量中几乎见不到律师的影子，致使全社会对于律师参与刑事辩护是我国刑事诉讼制度中不可或缺的组成部分缺乏认识。具体到有些公检法人员，他们在思想上还没有彻底摒弃“有罪推定”的观念，犯罪嫌疑人一旦被关押，就认定其不是好人，在主观上对律师为犯罪嫌疑人辩护有排斥倾向。有的怕律师给犯罪嫌疑人出主意，影响口供的真实性，有的怕证据单薄，律师介入后，证据被推翻。在思想上不愿意承认律师参与刑事诉讼活动有促进司法公正，防止冤、假、错案发生的作用。

2、立法上的缺陷和不足。①《刑诉法》第96条规定：“涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。”该条第二款规定：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”，这样规定实际上是与无罪推定的原则精神相抵触的，它不仅取消了涉及国家秘密案件的犯罪嫌疑人聘请律师的权利，同时也透露出对于刑辩律师难于明言的不信任心态。②《刑诉法》第36条虽然规定了律师的阅卷权，但对“主要证据”的范围未作规定，公诉机关只移送自认为是主要证据的材料，必然造成律师的阅卷权仅仅是有限的部分阅卷权。③《刑诉法》第37条规定了律师的调查取证权，《律师法》第31条也规定“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”但是这些规定都把律师的调查取证限制在有关单位和个人同意的框架内，那么，有关单位和个人不同意或不配合怎么办？法律也无规定。④《律师法》共53条，其中明确规定律师权利的只有5条（第29条第二款、第30条两款、第31条、第32条），而规定律师义务的却达16条之多（当然，这些义务确实是律师应当承担的），但是律师权利和义务的失衡也明显反映出了立法部门的某些倾向。在这种明显权利义务失衡的限制下，要律师充分发挥其在刑事诉讼中的作用恐怕是很不现实的。⑤《中华人民共和国刑法》（下文简称《刑法》）第306条规定“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变语言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这是针对律师职业犯罪规定的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。该条规定可以说是对律师执业作出的惩戒措施，给律师带来了无法回避的执业风险。如安徽李利律师涉嫌伪造证据案，浙江张耀喜律师涉嫌妨害作证案，河南于萍律师涉嫌泄露国家秘密案等，尽管均终审判决无罪，但在客观上导致了律师不愿或不敢调查取证。

3、现行司法管理体制存在的。在刑事诉讼活动中，控辩双方本应是平衡对抗的主体，但是在我国现行司法体制框架下，公诉方既是刑事诉讼中控方主体，同时又是法律实施监督机关，处于弱势地位的律师是难以与公诉机关实现真正的平衡对抗的。在看守所的管理体制上，《中华人民共和国看守所条例》第5条规定“看守所以县级以上的行政区域为单位设置，由本级公安机关管辖。”在这样的管理体制下，由公安机关管理的看守所很地就把辩护律师与公检法人员区别开来。该条例第32条还规定：“人民检察院已经决定提起公诉的案件，被羁押的人犯在接到起诉书副本后，可以与本人委托的辩护人或者人民法院指定的辩护人会见、通信。”该条规定了律师会见犯罪嫌疑人要在提起公诉后，很明显是与《刑诉法》第96条关于侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，律师即可以会见在押的犯罪嫌疑人的规定相抵触的。

4、对公检法机关中少数违法违纪人员无强制性处罚规定和有效的监督机制是造成“三难”的重要原因之一。由于立法上的缺陷和不足，加之公检法机关中部分人员对律师作用在观念和认识上的偏差，致使他们对律师职业不认同，他们不愿把律师当成执法伙伴，而是把律师当成了职业歧视甚至职业报复的对象。与此同时，也产生了执法的弹性和随意性。少数人员违法违纪，在会见问题上，让你见你就见，不让你见就不能见，在阅卷问题上，让你看你就看，不让你看就不能看，在调查取证问题上，想批准就批准，不想批准就不批准，对这些违法违纪行为，责任人应承担何种责任，由谁来处理并没有规定，即使投诉也追究不了责任人的法律责任。

四、“三难”带来的危害和后果

1、严重损害了司法机关和司法队伍的形象。司法机关行使的是国家的公权力，由于“三难”造成的执法弹性和随意性，直接损害了司法机关的公信力和国家法律的严肃性。而少数人员的违法违纪行为更是直接损害了整个司法队伍的形象，使公众对公检法人员缺乏信任感，进而对司法队伍是否能够依法办事产生怀疑。

2、助长了司法腐败的滋生。由于“三难”的存在，而这些问题又往往是人为操作的，于是就造成了部分当事人为解决“三难”想方设法找关系，走路子。而个别素质不高的律师则与公检法人员拉关系，搞勾兑。其后果必然是造成部分当事人或个别律师与少数司法人员内外勾结，恶意串通，或徇私枉法，或制造冤假错案，助长了司法腐败的滋生。

3、直接导致刑事诉讼活动的控辩失衡。“三难”问题实质上是立法缺陷和司法体制不完善的表现，它排斥刑事诉讼活动的相互制约和平衡抗辩原则，侦查机关利用国家强制力和先进的侦查技术，可以获取大数量和高质量的证据，而辩护律师则因“三难”的限制，能看到和取得的证据十分有限，必然导致在审判活动中控辩双方力量的严重失衡，从而使律师的辩护往往流于形式。同时，由于公诉机关同时又是法律监督机关，有些案件，法院为避免将来公诉机关抗诉，往往在判决前与检察机关交换审判意见，以平衡控审关系。殊不知，这种做法往往是以牺牲被告人的合法权益为代价的，实有漠视人权之嫌，而且也是严重违反刑事诉讼控审分离原则的。

4、严重挫伤了律师办理刑事案件的积极性，削弱了律师在刑事诉讼中的地位和作用。首先，“三难”导致律师参与刑事诉讼困难多，执业风险大，严重挫伤了律师办理刑事案件的积极性，使律师不愿办或不敢办刑事案件（特别是一些重大疑难案件），因此而产生的结果就是刑事辩护率下降。据统计，河南省1997年共有律师4，129人，办理刑事案件21，410件，人均5.2件；至2001年底，该省有律师4，566人，比1997年增长10.58%，办理刑事案件22，973件，比1997年增长7.30%，但人均办案却为5.0件，比1997年反而下降了0.2%。而且辩护的质量也有下降，辩护流于形式或者应付的情况并不少见。其次，由于存在“三难”，当事人也认为聘请律师干不了什么事，起不了多大作用，是白花钱，直接了社会公众对律师的地位与作用的认识和评价。

五、对根治“三难”顽疾的法律思考和立法建议

解决“三难”，要加快体制改革、司法体制改革的步伐。律师要积极参政议政，以期提高律师在主流政治力量中的地位和影响。要在全社会确立刑事司法公正（不论是程序公正还是实体公正）都是通过融控诉、辩护、审判三项职能为一体的刑事诉讼活动来实现的观念。如果说刑事诉讼司法公正是一座大厦的话，那么支撑这座大厦的就是控诉、辩护和审判三根支柱，三根支柱缺少或削弱任何一根，司法公正的大厦都将倾覆或者严重受损。因此，根治“三难”要从立法和执法两方面予以解决。

1、通过立法程序将《刑法》、《刑诉法》中有关“三难”的限制性规定和一些行政法规及部门规章中类似规定予以取消或修改。如《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，直接以辩护人、诉讼人为主体，在短短几十个字的一款法条中，试图包含辩护人、诉讼人在刑事诉讼活动中关于证据和证人问题的各种失范行为是有缺陷的（一般对于犯罪客体方面涉及较多种行为的，通常采用分项列举的办法表述，以便能够准确概括犯罪行为的特征）。同时，该法条与《刑法》第307条规定的“伪证罪”在构成上有冲突、重叠，导致律师很容易处于一种行为多种罪名的尴尬境地。同时，也成为在司法实践中少数执法人员对律师进行职业报复的根据。这些已经表明《刑法》第306条规定违背了律师制度的，已给我国的律师事业发展造成了巨大的负面影响，因此建议将该法条提交全国人大讨论予以取消或修改。又如《刑诉法》第96条，由于规定的比较原则，实际成为了公检法机关对律师会见可能实施越权审批或监视的借口，而且该条规定与1990年9月7日第八届联合国预防犯罪和犯罪待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第8条“遭逮捕、拘留或监视的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访与律师协商，这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”的规定反差巨大。我国作为联合国的创始会员国和常任理事国之一，其法律规定应当与联合国已生效的且已被国际社会普遍认可的原则性规定相一致。其实在重视民主的国家里，以及在我国的香港、澳门特别行政区，律师会见犯罪嫌疑人、被告人是无须经警方或法院批准的，相反，只有律师对警方会见犯罪嫌疑人可以进行监督，而没有警方派员监视律师会见的做法。因此，对该条规定也应经由全国人大讨论予以修改，以真正实现法律上的与国际接轨。再如，《刑诉法》第36条、第37条对律师阅卷和调查取证的规定也有诸多缺陷。如第36条，律师在审查起诉阶段和审判阶段只能看到指控犯罪嫌疑人有罪或罪重的材料（且还是部分材料），根本看不到对辩护有利的材料，公诉方往往在庭审时突然抛出证据，搞证据突袭怎么办？法律没有规定。而第37条规定，辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，除须经他们同意外，还须经检察院或法院许可。那么，什么情况下同意或不同意。什么情况下许可或不许可，法律并无下文。而且，该两款规定也与联合国《关于律师作用的基本原则》第21条“主管当局有义务确保律师有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关材料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助，应当在尽早的时机提供阅卷的机会。”的规定不相符合。因此，对该两款的规定也应当通过立法程序予以修改或作出具体的司法解释（比如制定详细的具有可操作性的证据展示制度）。另外，还有一些行政法规、部门规章也都存在诸多的对律师执业的限制性规定，如《中华人民共和国看守所条例》中关于律师会见的规定等也应当通过立法程序予以修改。

2、通过立法程序对关乎律师事业发展的《律师法》予以修改，以进一步改善律师执业环境。具体应增加或修改的主要有：①、增加律师在执业中向有关部门出示的证据、出具的法律意见以及在法庭上的言论享有不受追究的权利，即在《律师法》中规定律师享有豁免权，这是符合联合国《关于律师作用的基本原则》第20条“律师对其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院，法庭或其他法律行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。”规定的。②、对律师依法执业应享有的会见权、阅卷权和调查取证权作出具体的可操作性的规定增加到《律师法》中（已有的过于原则的规定应予修改完善）；③、增加律师会见犯罪嫌疑人时，应在不被窃听，不经检查和执法人员能看得见但听不见的范围内进行的规定；④增加被逮捕或拘留的一切个人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与律师联系，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时的48小时，司法机关如不能及时安排律师会见，受委托的律师有权向检察机关或人大控告其渎职行为的规定。

3、对现行司法管理体制进行改革。如对现行的由检察机关行使司法和执法监督权力的司法体制进行立法，在适当的时机进行改革并不断使之完善，真正在我国刑事诉讼制度中确立控辩平衡、裁判者中立的司法原则。又如，应当研究将看守所移交给独立于公检法机关之外的司法行政机关管理，制定统一的羁押、提讯、会见制度。公检法人员和律师同样按规定办事，这样，不仅可以防止有关部门制定“土政策”对律师执业予以限制，还可以有效地防止少数执法人员搞刑讯逼供、徇私枉法或制造冤假错案。

4、制定具体的惩戒措施和建立有效的监督机制，遏止“三难”。严禁公检法机关制定“土政策”对律师执业进行限制，对违法制定“土政策”的责任人和对律师实施职业歧视或职业报复者予以惩戒，并建立有效的监督机制，由有关执法机关严格监督实施，从根本上制止公检法人员人为造成的“三难”。

我国的刑事诉讼同时承担着惩罚犯罪和保护人权的双重任务。惩罚和保护在刑事诉讼中居于同等重要的位置。而根治“三难”，充分保障律师在刑事诉讼中依法执业的权利，对于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，促进诉讼民主和司法公正，以形成合理的刑事诉讼结构，具有不可替代的作用。可喜的是，2004年2月10日，最高人民检察院出台了《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》，说明检察机关正在进一步深化检察工作改革，体现了检察机关对律师参与刑事诉讼活动的重视和支持，对于根治“三难”，保障律师依法执业，充分发挥律师在刑事诉讼中的职能作用具有重要意义。

我国已加入WTO，依法治国、司法和法律与国际接轨的大潮势不可挡，相信彻底根治“三难”顽疾，中国律师期盼的良好执业环境将指日可待。 参 考 文 献 资 料

1、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京：北京大学出版社2000年版。

2、樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，北京：中国政法大学出版社2002年修订版。

3、刘家琛主编：《新刑法条文释义》，北京：人民法院出版社2002年版。

4、刘家琛主编：《刑事诉讼法条文释义》， 北京：人民法院出版社2002年

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