对外投资协议十篇

对外投资协议篇1

关键词：中日韩投资协议；东亚；自由贸易区；投资发展

中图分类号：F752.7；F744

中日韩投资协议不仅为中国、日本和韩国的对外投资和产业结构调整创造了有利的外部环境，而且也为三国之间自由贸易区建设的谈判和磋商奠定了坚实的基础。但是，该投资协议还没有对制约东亚区域投资发展的一些深层次问题进行有效的安排和解决。作为一个发展中社会主义国家，中国应充分利用中日韩投资协议扩大对外投资和贸易发展空间，并进一步完善社会主义市场经济体制。

一、中日韩投资协议的国际背景

近10多年来，中日韩三国在东亚生产网络中保持着密切的经济合作关系，但在国际投资领域的合作则相对滞后。据外交部《中日韩合作（1999-2012）》白皮书相关数据，中国、日本和韩国之间的区域贸易额由1999年的1300多亿美元增至2011年的6900多亿美元，中国已连续多年成为日本和韩国最大的贸易伙伴。虽然2011年日本和中国在全球对外直接投资中分别位居第2和第5位，但是中国、日本、韩国之间的相互投资额却只占三国对外投资总量的6%。

区域内投资不足制约着东亚区域经济的发展。一方面，对外直接投资是维系东亚生产网络的重要纽带，区域内直接投资不足可能会影响生产领域的合作；另一方面，在金融投资方面对西方国家的依赖也存在着诸多弊端，特别是在金融危机的冲击下，美元汇率走低所导致的资产缩水，以及欧元区持续不断的债务危机困扰着中国和日本政府。扩大区域内成员国之间的国际投资，增强东亚生产网络内的经济合作关系，成为中国、日本和韩国政府亟待解决的问题。

为了创造稳定、便利和透明的国际投资环境，以对外投资为纽带进一步增强三国的经济合作关系，中、日、韩正式签署了促进、便利和保护投资的协议。2012年5月13日，中日韩三国在北京正式签署了具有里程碑意义的《中华人民共和国政府、日本国政府及大韩民国政府关于促进、便利和保护投资的协议》，该协议共包括27个条款和1个附加议定书，涉及投资定义、适用范围、最惠国待遇、国民待遇、征收、转移、代位、税收、一般例外、争议解决等相关内容。

二、中日韩投资协议的主要特征

在投资自由化和投资保护方面，中日韩投资协议基本上沿袭了美式双边投资协议的“高标准”，但在投资促进和投资争端解决机制方面更多地体现了三国在国际投资领域合作方面的务实与灵活。

中日韩投资协议是对三国政府行为的一种约束。为了提供更加稳定和透明的投资环境，中日韩投资协议在最惠国待遇、国民待遇、征收和补偿、投资及其收益转移、代位补偿、税收和争端面解决等方面，对东道国政府的行为进行了约束，基本上沿袭了美式双边投资协议的风格，即推崇投资自由化，尽可能地减少东道国政府对投缔约方投资的限制和干预，提高投资者待遇和加强投资保护。

中日韩投资协议是深化东亚生产合作的一种举措。在该协议的开篇中提到，中国、日本和韩国三方认识到投资的促进、便利和保护以及投资的逐步自由化将有利于刺激投资者经营的积极性和增进缔约方的繁荣。在中日韩投资协议中，采用了广义的投资定义，把投资定义为投资者直接或间接拥有或控制的具有投资特征的任何财产，这些特征包括资本或其他资源承诺、收益或利润预期以及风险承担等，不但包括了传统的直接投资、股票和债券投资，而且特别强调了各种形式的知识产权以及特许权、许可和授权等非股权投资。

中日韩投资协议是对三国间投资活动的一种促进。与美式双边投资协议相比，该协议的不同之处是，该协议包括了投资促进条款。在第2条款中，该协议明确提出，缔约一方应鼓励和为其他缔约方投资者在其领土内投资创造有利的条件；在第8条款中规定，每一缔约方应尽可能按照其适用的法律和法规，为那些从事投资相关业务活动的另一缔约方的自然人在入境、逗留和居住等程序方面提供便利。

中日韩投资协议体现了三国之间在争端解决方面的友善与合作。在第15条款中，该协议强调，在投资者与国家的争端解决中，应尽可能地通过磋商来友善地解决，在提交仲裁之前投资者应向缔约方提交书面的磋商要求，争端解决基本上遵从双方磋商、东道国法院再到国际仲裁的解决路径，而且在仲裁中也体现了三方共同参与争端解决的意图。

中日韩投资协议也体现了三国之间在投资合作中的务实与灵活。该协议在第19条款中还提出了一些临时性的保证措施，在遭遇严重的国际收支失衡、外部金融困难和威胁的情况下，或者在异常情况下，资本流动导致严重的宏观经济管理困难（特别是在货币和汇率政策方面），政府可以采取或维持与转移条款和国民待遇条款下跨境资本交易内容不一致的措施。在第5条款（即“投资的一般待遇”）中，“公平与公正待遇”和“充分保护”并没有采用美式双边投资协议中的“国际惯例法”标准，而是要求遵守国际法中“普遍接受的规则”。

三、中日韩投资协议存在的问题

对外投资协议篇2

一、《TRIMs协议》的主要内容

第一，《TRIMs协议》的宗旨：在于避免投资措施给贸易带来的限制和扭曲，从而促进世界贸易的扩展和逐步自由化，并促进跨国投资，以达到在确保自由竞争的同时，增进所有贸易伙伴，尤其是发展中国家成员方的经济增长的目的。

第二，《TRIMs协议》的适用范围：由于贸易与投资的关联性，投资措施可能总是会对贸易产生某种影响，但投资措施对贸易的作用和影响毕竟有直接与间接之分，如果不能根据影响的程度加以区别，那么，所有的投资措施都可以说是与贸易有关，这种定义显然就过于宽泛了。因此，“与贸易有关”的投资措施应当是指那些对直接关系到货物进出口的投资措施，从条约法角度来讲，这些措施主要是指《TRIMs协议》明确列举的几种投资措施。

第三，发展中成员方和例外规定。依据《TRIMs协议》第四条的规定，发展中成员方应有权暂时背离国民待遇和一般取消数量限制的义务。此背离权力来源于GATT第十八条、GATT关于收支平衡条款的谅解等。当然，这种背离只是暂时性的，根据《TRIMs协议》第五条第2款与第3款，发展中成员方实施的与协议不符的与贸易有关的投资措施应当在WTO生效后5年内予以取消，最不发达成员方实施的此类措施应在WTO生效后7年内取消。另外，为确保《TRIMs协议》实施过程中的灵活性，同时也是为了使《TRIMs协议》在最大限度上吸收成员方以扩大《TRIMs协议》的普遍适用性，协议还在第三条中规定了能为所有成员方适用的例外情形。这些例外包括幼稚产业的建立与发展、国际政治稳定与安全、保障人类及动植物的生命与健康需要、边境贸易优惠等。

第四，通知与过渡安排。为使《TRIMs协议》的成员方对实施协议所造成的政策、法律上的诸多重大变动有一个适应的过程，《TRIMs协议》对协议实施的通知和过渡问题作出了专门的规定。协议第五条规定，各成员方应在WTO生效后的90天内将各自正在实施的且与协议不符的一切与贸易有关的投资措施通知货物贸易理事会。

第五，透明度规则。各成员方重申其在《GATT1994》第十条项下承诺的透明度和通报义务，并遵守1979年11月28日通过的《关于通报、磋商、争端解决与监督的谅解》以及《关于通报程序的部长决定》中所包含的通报义务。各成员方应向秘书处通报其刊载TRIMs的出版物。各成员方应对另一成员方提出的关于提供与本协议下产生的任何问题有关的材料的请示予以同情的考虑，并提供充分的磋商机会。但可以不公开那些会妨碍其法律实施，或违背其公共利益或有损于企业的合法的商业利益的资料。

第六，管理机构。为贯彻执行《TRIMs协议》，协议专门建立了一个对协议所有成员方开放的与贸易有关的投资措施委员会。该委员会的主要职责是管理与贸易有关的投资措施协议的运作和实施，并就此向货物贸易理事会提交年度报告；向各成员方提供有关该协议运作和实施的任何事项的协商机会；负责执行货物贸易理事会指派的其他职责。

第七，争端解决。《TRIMs协议》第八条规定，与贸易有关的投资措施协议的协商程序和争端解决适用《GATT1994》第二十二条和二十三条以及WTO《争端解决谅解书》的各项条款。

二、《TRIMs协议》对我国外资立法的影响

第一，对立法水平的影响。《TRIMs协议》不仅反映了发达国家的要求，对成员方的立法权作出了限制，而且体现了发展中国家的意愿，规定了例外情况和对发展中成员方的特殊安排。所以，我国的立法机关不仅应删除和修改外商投资法中与《TRIMs协议》不符的投资措施的内容，而且应当增加针对《TRIMs协议》的例外规定。另外，我国的立法机关还应该在不违反《TRIMs协议》的前提下，尽量以弹性规定维护本国利益。

第二，对立法体制的影响。《TRIMs协议》在一国的实施要求中央与地方机关尽皆遵守，地方的违反也将被视为一国的违反。因此，《TRIMs协议》要求成员方向秘书处通报其刊载投资措施的出版物时，投资措施包括由境内地区和地方政府与权力机关所实施的投资措施。我国有权制定外商投资法的机关众多，立法机关众多和立法权分散不仅容易造成法律、法规内容的重复甚至冲突，而且还给我国履行“透明度”义务增加了难度。

第三，对立法内容的影响。根据《TRIMs协议》透明度的要求，成员方对贸易措施承担通报义务，并对其他成员方提供信息的请求给予同情考虑。显然，我国的外商投资法只有作到了系统化、规范化和条理化才能达到《TRIMs协议》的要求。目前，我国的外商投资企业法仍然按照企业形式单独立法，内容重复且存在不必要的抵牾；内容陈旧，缺乏对M&A、BOT等新投资方式的法律责任的规定。所以说，在加入WTO后，仍任重而道远。

参考文献：

[1]王海英.论《TRIMs协议》与我国外资法的修订[J].政法论丛，2002（01）

对外投资协议篇3

［关键词］ 对赌协议；本质；形式； 应用

近年来，越来越多的民营企业试图借助国外资本的力量在海外上市，以谋求更广阔的发展空间，于是“对赌协议”逐渐进入人们的视野，并引起媒体不少争论。正确看待这个问题，有利于更多的企业合理运用市场经济的游戏规则，为自身的快速发展创造可能。

一、我国应用“对赌协议”的现状

“对赌协议”的签订在国外非常常见，但在国内还是一个新名词。国内最早的对赌案例要数2003年蒙牛与摩根士丹利、鼎晖、英联投资签订的“对赌协议”，协议约定：如果在2004至2006年三年内，蒙牛乳业的每股赢利复合年增长率超过50％，三家机构投资者就会将最多7 830万股转让给金牛；反之，如果年复合增长率未达到50％，金牛就要将最多7 830万股股权转让给机构投资者，或者向其支付对应的现金。由于业绩表现远远超出预期，2005年4月，三家金融机构投资者以向金牛支付本金为598．76万美元的可换股票据的方式提前终止双方协议。（注：金牛是蒙牛为了在海外上市注册的壳公司）

2004年，港湾网络在接受华平的注资时曾签下“对赌协议”，约定一旦港湾未能实现持续增长的销售额指标，投资方将会获得更多股权。同时规定，一旦港湾上市不成，总裁李一男等管理团队将失去对企业的控制权。由于竞争对手的致命打击及战略制定失误等原因，港湾公司两次上市失败，最终于2006年5月被华为收购。

2005年9月，雨润在香港上市时，与高盛、鼎晖投资和新加坡投资公司pvp基金也签订了对赌协议：如果雨润2005年盈利达不到2．592亿港元，投资者有权要求大股东以市场溢价20％的价格赎回所持有的股份。2006年3月雨润食品公布的上市后首份年报显示，净利润达到3．6 亿元人民币，远远超过与外资对赌的最低限。因此根据“对赌协议”，外资在上市满1年后才可套现退出。

2005年10月永乐在香港上市，其与摩根士丹利、鼎晖的对赌协议也立刻引起人们的注意，协议约定：如果永乐2007年（可延至2008年或2009年）的净利润高于7．5亿元人民币，机构投资者将向永乐管理层转让4697．38万股永乐股份；如果净利润相等或低于6．75亿元，永乐管理层将向机构投资者转让4697．38万股；如果净利润不高于6亿元，永乐管理层向机构投资者转让的股份最多将达到9394．76万股。然而协议签订后，永乐的业绩表现离约定标准差得很远，遭到外资股东的经济干预，最终于2005年7月被其竞争对手国美电器合并。

2005年10月，徐工集团在与凯雷亚洲投资基金签订股权转让协议时，对新增注资采取了对赌协议的方式：若2006年徐工机械达到约定赢利目标，则凯雷收购85％股权的出资额将增加6 000万美元。但2006年10月，由于徐工机械的盈利情况已经基本确定，双方在修改协议中取消了该对赌协议。

二、对赌协议的涵义与本质

对赌协议(valuation adjustment mechanism,vam)，即“估值调整协议”，是投资方与融资方在达成融资协议时，对于未来不确定的情况进行一种约定。如果企业未来的获利能力达到某一标准，则融资方享有一定权利，用以补偿企业价值被低估的损失；否则，投资方享有一定的权利，用以补偿高估企业价值的损失。这就是“估值调整协议”，亦即“对赌协议”。

对赌协议给蒙牛和雨润带来了巨额利益，也间接地导致永乐、港湾被合并。所以有人说，“对赌协议”本质是一种高风险、高收益的期权激励方式；也有人说，“对赌协议”的本质是激发企业管理层的赌性。这些说法都有些片面。“对赌协议”产生的根源在于企业未来盈利能力的不确定性，目的是为了尽可能地实现投资交易的合理和公平，它既是投资方利益的保护伞，又对融资方起着一定的激励作用。所以，“对赌协议”本质上是一种财务工具，是带有附加条件的价值评估方式。就这种评估方式自身而言，并没有什么是非对错，只是由于国内企业对资本市场游戏规则不熟悉，导致其承担的风险过大。

三、对赌协议的要素

1. 对赌的主体

对赌的主体主要是在投资过程中签订对赌协议的投资方和融资方。

纵观我国近年来出现的对赌协议，不难发现对赌的投资方几乎都是具有外资背景的大型金融投资机构，如摩根士丹利、鼎晖、高盛、英联、新加坡pvp基金等，他们通常实力雄厚、经验丰富。相对于战略投资者，他们不会过多参与融资方的经营管理和发展战略，而是更多地关心钱的问题，在获得理想的投资回报之后，他们就会全身而退。但不可否认的是，随着国际资本收购国内企业案例的不断发生，战略投资者也逐渐成为对赌协议的主体。

我国参与对赌的融资方多为民营企业，它们共同的缺点是发展前景广阔，但资金短缺，而且在国内上市难度较大，融资渠道有限，严重影响了企业未来发展前景。这些民营企业的大股东多数兼任经营者，是企业的创业者，拥有企业股份，也是企业的实际操纵者，蒙牛、雨润、永乐、伊利、港湾都属于这种类型。

2. 对赌的评判标准

与国外采用财务绩效、非财务绩效、赎回补偿、企业行为、股票发行和管理层去向等多种评判标准不同的是，目前国内的对赌协议主要是以财务绩效（如收入、利润、增长率）为单一指标，确定对赌双方的权利和责任。比如上述蒙牛、永乐、雨润的对赌案例，都是以某一净利润、利润区间或者复合增长率为指标作为对赌的标准。

3. 对赌的对象

对赌协议大多以股权、期权认购权、投资额等作为对赌的对象（即赌注）。如果达到事先约定的对赌标准，投资者无偿或以较低的价格转让一定股权给管理层，或者投资方追加投资，或者管理层获得一定的期权认购权等；如果没有达到对赌标准，则管理层转让一定股权给投资者，或者管理层溢价收回投资方所持股票，或者投资方增加在董事会的席位等。

四、把握游戏规则，实现对赌双赢

作为民营企业融资的手段之一，对赌协议既可以帮助企业快速成就大业，也可以将其推向深渊，所以只有把握好游戏规则，不断提高自身素质，提高利用对赌协议融资的质量，民营企业才能扬长避短，避免陷入对赌的陷阱。

1. 正确评价对赌协议利弊

对于投资方来说，签订对赌协议的目的是降低投资风险，确保投资收益；而对融资方来说则是实现低成本融资和快速扩张。如果企业达到对赌标准，融资方自然是“赢”了，而投资方虽然“输”了一部分股权，它却可以通过企业股价的上涨获得数倍的补偿；如果企业没有达到对赌标准，融资方的企业管理层将不得不通过割让大额股权等方式补偿投资者，其损失不言而喻；而投资方虽然得到了补偿，却可能因为企业每股收益的下降导致损失。因此努力实现对赌标准是双方利益的共同之处，也是融资方实现对赌目的的唯一途径，在决定是否采用对赌方式融资时，企业管理层应谨慎考虑各种因素，权衡利弊，避免产生不必要的损失。

2. 合理设定对赌的评判标准

要想实现双赢，关键是要设定合理的对赌标准。对赌协议之所以在我国遭到强烈的谴责，原因就是对赌标准设定得过高，利益明显偏向机构投资者一方。对此笔者认为，机构投资者的“狡诈、阴险”固然是原因之一，而融资方的盲目、乐观也难辞其咎。由于国内民营企业正处于发展期，急需国际投资银行的技术和资金支持，导致对赌协议的签订往往缺乏理性的分析判断。所以对于融资方的企业管理层来说，全面分析企业综合实力，设定有把握的对赌标准，是维护自己利益的关键渠道。企业管理层除了准确判断企业自身的发展状况外，还必须对整个行业的发展态势，如行业情况、竞争者情况、核心竞争力等有良好的把握，才能在与机构投资者的谈判中掌握主动。

另外，在签订协议时要注意推敲对方的风险规避条款。外资往往以大笔资金作诱饵，然后在协议中通过优先权、补偿权、较高的利润指标、较大的赔偿金额等转移自己的投资风险。对此，企业管理层要认清形势，对于侵犯到企业及其他股东利益的不合理条款，要坚决予以抵制，切不可饮鸩止渴。

3. 不断增强企业抵御风险的能力

“对赌协议”往往是作为机构投资者进行投资的附加条件之一施加给企业的。有的企业在对赌期间，为了达到约定的业绩指标，重业绩轻治理、重发展轻规范，结果导致对赌失败，或者虽然对赌成功，但由于对赌期间竭泽而渔，企业缺乏后劲，元气大伤，影响企业的长远发展。

机构投资者的任务主要是提供资金，帮助企业上市，同时签订对赌协议保障自身投资利益。在企业上市后，他们多数会通过出售股权套现退出。外资对民营企业只是起到一种助推作用，更长的路需要企业自己走。所以在借力国际资本的同时，企业也要加强内部机制的治理，增强企业抵御风险的能力，避免过度依赖国际资本。

主要参考文献

［1］ 周莹. 对赌协议是双向激励［j］． 新财富，2006，（10）.

［2］ 刘晓忠.“对赌协议”能载舟亦能覆舟［n］． 证券时报，2006-07-25.

［3］ 杜丽虹. “对赌”非赌关乎公司战略选择［n］． 证券时报，2006 -07-31.

对外投资协议篇4

经合组织（OECD）早在1991年就开始了致力于一项多边投资协议的想法，并付诸于实践，但是制定一项多边投资协议谈判的努力却最终因各种原因于1998年12月宣告失败。尽管OECD成员国三年艰苦谈判的努力最终只产生了一项多边投资协议草案（MAI），但是该草案却反映了自上个世纪八十年代中期以来发达国家在投资待遇、投资准入、投资保护等实体法问题以及投资程序问题上所持的基本态度，因此具有重大的意义。

一、MAI协议草案的核心规则

MAI协议草案的大多数条款主要涉及投资自由化、投资保护和争端解决这三个领域，并在这三个领域制定了高标准的规则。

（一）高标准的投资自由化规则

1、投资及投资者的定义。MAI协议草案所界定的“投资”是一种以资产为基础的、广义的、开放式的投资概念，这一概念将所有形式的资产都涵盖在内，包括各种形式的间接投资、知识产权、特许协议、公共债务、不动产在内；而“投资者”包括了自然人、法人及任何别的依据缔约方法规建立的实体，且不论这些实体是否以赢利为目的。

2、国民待遇和最惠国待遇。MAI协议草案要求在投资的准入、设业以及设业后的所有阶段，东道国都应该为外国投资者提供国民待遇和最惠国待遇。可见，MAI所规定的国民待遇和最惠国待遇是目前国际投资条约中最高的，而且有积极有效的争端解决机制确保其履行，这是许多国际投资条约无法比拟的。而且这样的规定同样意味着东道国政府对外国投资和投资者的管制大大削弱，无条件的开放本国市场，外资可以自由出入，这种自由的市场准入也是MAI协议草案的一个特点。

3、全面禁止业绩要求。MAI协议草案以清单的方式列举了12项应禁止的在投资各个阶段适用的业绩要求，这是迄今为止最多的、范围最广的禁止业绩要求的清单，已经涉及了服务贸易领域以及与贸易无关的领域，如技术转让。而且MAI协议草案的这项规定适用于投资设业前后的各个阶段，这是多边投资立法的重大成就之一。

（二）强有力的投资保护规则。（1）MAI协议草案的投资保护条款给予投资提供的是绝对的保证，尤其在征收补偿、利润转移和资金汇回母国方面；（2）MAI协议草案中规定的征收不仅包括直接征收，还包括了间接征收，且间接征收中包括了对直接征收有同等作用的政府措施；（3）MAI协议草案中的投资保护条款不仅适用于财产，而且适用于契约权利，这就意味着东道国对投资者财产的征收和违反契约的行为都要给予充分、及时、有效的补偿，并且规定在某些情况下还应对战乱给投资者造成的损失进行补偿。

（三）积极有效的争端解决机制。在MAI协议草案谈判的过程中，谈判方对WTO争端解决机制的“国对国”的争端解决程序给予了肯定，但认为其最大的不足在于WTO争端解决机制没有投资者自己可以利用的争端解决程序。在现实情况中，一个国家往往从政治利益上考虑，不会轻易的按照其国民的要求而另一个国家，在这样的情况下，投资者的权利在“国对国”的争端解决程序中就得不到法律救济。鉴于此，MAI协议草案中规定了“国对国”和“投资者对国家”两套程序。一套全面高效的争端解决机制是任何一个协议得以有效实施的保证。因此，这两套程序的采纳，被认为是MAI得以成功的一个必要条件，也是MAI被看作是高水平的多边投资协议的一个重要标志。另外，MAI协议草案的争端解决机制适用于投资设业前后的各个阶段发生的各种争端，而在传统的国际投资法制中，争端解决程序仅涉及投资设业后的投资保护领域。

二、MAI协议草案对我国外资政策的影响及我国相应对策

MAI（OECD）主导，在协议草案的诸多方面体现了发达国家的要求，忽视了发展中国家的特殊要求，加之OECD内部产生分歧，该协议已被无限期搁置。尽管如此，随着跨国投资活动日趋活跃，在全球范围内制定统一的、广泛的国际投资规则的趋势不可逆转。作为对外投资的重要参与国，我国面临来自国际投资自由化的压力，在外资政策方面有必要进行适当的调整。MAI协议草案对我国外资政策的影响与我国外资政策的相应调整主要体现在以下三个方面：

（一）投资的定义。“投资”的定义及其涵盖范围，在某种意义上决定了我国为外国投资者提供保护的程度并且与我国对金融部门监管的完善程度有关。MAI将投资定义为投资者直接或间接的拥有或控制的每一种财产，既包括有形资产也包括无形资产，既包括动产也包括不动产，既包括直接投资也包括间接投资。发展中国家不会让国际资本大规模进入本国间接投资领域，因此对投资的这种定义过于宽泛，不利于发展中国家维护其经济。因此，建议我国在“投资”定义的选择上，使用范围有限制的混合定义，将准入时的“投资”与准入后的“投资”加以区别。前者使用以企业为基础的狭义定义；后者使用宽泛的以资产为基础的投资定义。这样有助于我国控制国际资本的流入，并能维护我国的经济，保证我国经济安全。

（二）国民待遇。MAI协议草案共分为12个部分和两个附件，其中第三部分对投资和投资者待遇的原则做了规定。包括国民待遇原则、最惠国待遇原则、较优惠待遇原则。MAI认为国民待遇和最惠国待遇适用于投资设立时和投资后的各个阶段，也就是说，MAI致力于推进投资自由化，这比《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMS协议）更近了一步。不过实行国民待遇，尤其是在外资准入阶段放松管理，对于我国民族工业和幼稚产业是一种冲击。迄今为止，我国对外缔结的所有投资保护协定均规定外资准入阶段依据东道国的国内法，没有承担给予国民待遇的义务。这种政策在短期内的确是起到了保护幼稚产业的目的，但从长期来讲，会降低国内企业的自主创新能力，也是与国际投资自由化的趋势背道而驰的。因此，建议在我国具有国际竞争优势的产业逐步对外资准入实行国民待遇，放松监管；在外资运营阶段，为已设立的外商投资企业提供宽松的法律环境，减少不必要的干预和管制。同时，我国要加大力度培养具有国际竞争力的企业，在国内健立良好的竞争秩序，在平稳中迎接外资的挑战。

对外投资协议篇5

［关键词］ 对赌协议；本质；形式； 应用

近年来，越来越多的民营企业试图借助国外资本的力量在海外上市，以谋求更广阔的发展空间，于是“对赌协议”逐渐进入人们的视野，并引起媒体不少争论。正确看待这个问题，有利于更多的企业合理运用市场经济的游戏规则，为自身的快速发展创造可能。

一、我国应用“对赌协议”的现状

“对赌协议”的签订在国外非常常见，但在国内还是一个新名词。国内最早的对赌案例要数2003年蒙牛与摩根士丹利、鼎晖、英联投资签订的“对赌协议”，协议约定：如果在2004至2006年三年内，蒙牛乳业的每股赢利复合年增长率超过50％，三家机构投资者就会将最多7 830万股转让给金牛；反之，如果年复合增长率未达到50％，金牛就要将最多7 830万股股权转让给机构投资者，或者向其支付对应的现金。由于业绩表现远远超出预期，2005年4月，三家金融机构投资者以向金牛支付本金为598．76万美元的可换股票据的方式提前终止双方协议。（注：金牛是蒙牛为了在海外上市注册的壳公司）

2004年，港湾网络在接受华平的注资时曾签下“对赌协议”，约定一旦港湾未能实现持续增长的销售额指标，投资方将会获得更多股权。同时规定，一旦港湾上市不成，总裁李一男等管理团队将失去对企业的控制权。由于竞争对手的致命打击及战略制定失误等原因，港湾公司两次上市失败，最终于2006年5月被华为收购。

2005年9月，雨润在香港上市时，与高盛、鼎晖投资和新加坡投资公司PVP基金也签订了对赌协议：如果雨润2005年盈利达不到2．592亿港元，投资者有权要求大股东以市场溢价20％的价格赎回所持有的股份。2006年3月雨润食品公布的上市后首份年报显示，净利润达到3．6 亿元人民币，远远超过与外资对赌的最低限。因此根据“对赌协议”，外资在上市满1年后才可套现退出。 2005年10月，徐工集团在与凯雷亚洲投资基金签订股权转让协议时，对新增注资采取了对赌协议的方式：若2006年徐工机械达到约定赢利目标，则凯雷收购85％股权的出资额将增加6 000万美元。但2006年10月，由于徐工机械的盈利情况已经基本确定，双方在修改协议中取消了该对赌协议。

二、对赌协议的涵义与本质

对赌协议(Valuation Adjustment Mechanism,VAM)，即“估值调整协议”，是投资方与融资方在达成融资协议时，对于未来不确定的情况进行一种约定。如果企业未来的获利能力达到某一标准，则融资方享有一定权利，用以补偿企业价值被低估的损失；否则，投资方享有一定的权利，用以补偿高估企业价值的损失。这就是“估值调整协议”，亦即“对赌协议”。

对赌协议给蒙牛和雨润带来了巨额利益，也间接地导致永乐、港湾被合并。所以有人说，“对赌协议”本质是一种高风险、高收益的期权激励方式；也有人说，“对赌协议”的本质是激发企业管理层的赌性。这些说法都有些片面。“对赌协议”产生的根源在于企业未来盈利能力的不确定性，目的是为了尽可能地实现投资交易的合理和公平，它既是投资方利益的保护伞，又对融资方起着一定的激励作用。所以，“对赌协议”本质上是一种财务工具，是带有附加条件的价值评估方式。就这种评估方式自身而言，并没有什么是非对错，只是由于国内企业对资本市场游戏规则不熟悉，导致其承担的风险过大。

三、对赌协议的要素

1. 对赌的主体

对赌的主体主要是在投资过程中签订对赌协议的投资方和融资方。

纵观我国近年来出现的对赌协议，不难发现对赌的投资方几乎都是具有外资背景的大型金融投资机构，如摩根士丹利、鼎晖、高盛、英联、新加坡PVP基金等，他们通常实力雄厚、经验丰富。相对于战略投资者，他们不会过多参与融资方的经营管理和发展战略，而是更多地关心钱的问题，在获得理想的投资回报之后，他们就会全身而退。但不可否认的是，随着国际资本收购国内企业案例的不断发生，战略投资者也逐渐成为对赌协议的主体。

我国参与对赌的融资方多为民营企业，它们共同的缺点是发展前景广阔，但资金短缺，而且在国内上市难度较大，融资渠道有限，严重影响了企业未来发展前景。这些民营企业的大股东多数兼任经营者，是企业的创业者，拥有企业股份，也是企业的实际操纵者，蒙牛、雨润、永乐、伊利、港湾都属于这种类型。

2. 对赌的评判标准

与国外采用财务绩效、非财务绩效、赎回补偿、企业行为、股票发行和管理层去向等多种评判标准不同的是，目前国内的对赌协议主要是以财务绩效（如收入、利润、增长率）为单一指标，确定对赌双方的权利和责任。比如上述蒙牛、永乐、雨润的对赌案例，都是以某一净利润、利润区间或者复合增长率为指标作为对赌的标准。

3. 对赌的对象

对赌协议大多以股权、期权认购权、投资额等作为对赌的对象（即赌注）。如果达到事先约定的对赌标准，投资者无偿或以较低的价格转让一定股权给管理层，或者投资方追加投资，或者管理层获得一定的期权认购权等；如果没有达到对赌标准，则管理层转让一定股权给投资者，或者管理层溢价收回投资方所持股票，或者投资方增加在董事会的席位等。

四、把握游戏规则，实现对赌双赢

作为民营企业融资的手段之一，对赌协议既可以帮助企业快速成就大业，也可以将其推向深渊，所以只有把握好游戏规则，不断提高自身素质，提高利用对赌协议融资的质量，民营企业才能扬长避短，避免陷入对赌的陷阱。

1. 正确评价对赌协议利弊

对于投资方来说，签订对赌协议的目的是降低投资风险，确保投资收益；而对融资方来说则是实现低成本融资和快速扩张。如果企业达到对赌标准，融资方自然是“赢”了，而投资方虽然“输”了一部分股权，它却可以通过企业股价的上涨获得数倍的补偿；如果企业没有达到对赌标准，融资方的企业管理层将不得不通过割让大额股权等方式补偿投资者，其损失不言而喻；而投资方虽然得到了补偿，却可能因为企业每股收益的下降导致损失。因此努力实现对赌标准是双方利益的共同之处，也是融资方实现对赌目的的唯一途径，在决定是否采用对赌方式融资时，企业管理层应谨慎考虑各种因素，权衡利弊，避免产生不必要的损失。

2. 合理设定对赌的评判标准

要想实现双赢，关键是要设定合理的对赌标准。对赌协议之所以在我国遭到强烈的谴责，原因就是对赌标准设定得过高，利益明显偏向机构投资者一方。对此笔者认为，机构投资者的“狡诈、阴险”固然是原因之一，而融资方的盲目、乐观也难辞其咎。由于国内民营企业正处于发展期，急需国际投资银行的技术和资金支持，导致对赌协议的签订往往缺乏理性的分析判断。所以对于融资方的企业管理层来说，全面分析企业综合实力，设定有把握的对赌标准，是维护自己利益的关键渠道。企业管理层除了准确判断企业自身的发展状况外，还必须对整个行业的发展态势，如行业情况、竞争者情况、核心竞争力等有良好的把握，才能在与机构投资者的谈判中掌握主动。

另外，在签订协议时要注意推敲对方的风险规避条款。外资往往以大笔资金作诱饵，然后在协议中通过优先权、补偿权、较高的利润指标、较大的赔偿金额等转移自己的投资风险。对此，企业管理层要认清形势，对于侵犯到企业及其他股东利益的不合理条款，要坚决予以抵制，切不可饮鸩止渴。

3. 不断增强企业抵御风险的能力

“对赌协议”往往是作为机构投资者进行投资的附加条件之一施加给企业的。有的企业在对赌期间，为了达到约定的业绩指标，重业绩轻治理、重发展轻规范，结果导致对赌失败，或者虽然对赌成功，但由于对赌期间竭泽而渔，企业缺乏后劲，元气大伤，影响企业的长远发展。

对外投资协议篇6

关键词：对赌合约；协议条款；蒙牛；永乐；对赌风险；成本收益

中图分类号：F83文献标识码：A

一、相关概念界定

（一）对赌协议。对赌协议的英文原文是“Valuation Adjustment Mechanism，VAM”，也就是“估值调整协议”，实际上是一种期权的形式。由投资方与拥有控制权的企业管理层（融资方）在达成协议时，对于未来业绩不确定情况进行的一种约定。如果约定条件出现，投资方可以行使一种对自身有利的权利，用以补偿高估企业价值的损失；否则融资方就可以行使另一种对自身有利的权利，以补偿企业价值被低估的损失。

（二）对赌协议的要素。对赌协议主要包括三个要素：

1、对赌的主体。即，在投资过程中签订对赌协议的投资方和融资方。

2、对赌的主要内容。主要包括：财务绩效、非财务绩效、赎回补偿、股票发行、管理层去向、企业行为等。其中，以财务绩效指标设立企业业绩的衡量标准时，投资方通常有三种选择：（1）依据单一目标，如以一年的净利润或税前利润指标作为股权变化与否的条件；（2）设立一系列渐进目标，每达到一个指标，股权相应发生一定的变化；（3）设定上下限，在此标准之内，股权变化即可实现。

3、对赌的对象。对赌协议大多以股权、期权认购权、投资额等作为对赌的对象（赌注）。如果达到事先约定的标准，投资者无偿或以较低的价格转让一定股权给管理层，或者管理层获得一定的期权认购权等；如果没有达到标准，则管理层转让一定股权给投资者，或者管理层溢价收回投资方所持股票，或者投资方增加在董事会的席位等。

二、国内对赌协议案例介绍

（一）对赌协议在我国企业的成功实践：蒙牛乳业案例。对赌协议在国内应用最早且最著名的案例当属蒙牛乳业与摩根斯坦利、鼎辉和英联等三家外资签订的对赌协议。

2003年摩根斯坦利等投资机构与蒙牛乳业签署了类似于国内证券市场可转债的“可换股文据”，未来换股价格仅为0.74港元/股。通过“可换股文据”向蒙牛乳业注资3，523万美元，折合人民币2.9亿元。“可换股文据”实际上是股票的看涨期权，其价值的高低最终取决于蒙牛乳业未来的业绩，如果未来业绩好，“可换股文据”的高期权价值就可以兑现，反之则成为一张废纸。

为了使预期增值目标能够兑现，摩根斯坦利等投资者与蒙牛管理层签署了基于业绩增长的对赌协议。双方约定从2003年到2006年蒙牛乳业的复合年增长率不低于50%。若达不到，公司管理层将输给摩根斯坦利等外资投资方约6，000万～7，000万股的上市公司股份；如果业绩增长达到目标，摩根斯坦利等机构就要拿出自己的相应股份奖励给蒙牛管理层。

2004年6月，蒙牛业绩增长达到预期目标。摩根斯坦利等机构“可换股文据”的期权价值得以兑现，换股时蒙牛乳业股票价格达到6港元以上。蒙牛乳业惊人的业绩增长，最终促使摩根斯坦利等三家外资战略投资者提前终止了对赌协议，3家外资投资者分3次退出后获得的投资回报率至少超过了4倍，另外还兑现奖励给蒙牛管理层6，000多万股蒙牛乳业股份。

（二）对赌协议在中国企业的失败实践：永乐家电案例。2006年1月，永乐与国际知名投行摩根斯坦利和著名PE鼎晖投资达成协议，二者以总代价5，000万美元分别认购永乐股份3.63亿股和5，913.97万股，与此同时，两位外资股股东还与永乐管理层签订了一份对赌协议，以永乐未来盈利作为股权转让的指标。以当时永乐的年收入值来看，要实现对赌协议中所规定的利润指标，在未来两年永乐的净利润年复合增长率至少得达到60%，至2007年底，永乐电器的市场份额必须占到国内家电零售市场的5%以上。而就目前而言，国内家电零售业的行业老大国美也仅有7%的市场占有率，永乐要完成这一任务是非常困难的。

对赌协议的签订让永乐失去了稳健的心态。2005年永乐一举收购灿坤、厦门思文、河南通利等家电连锁企业。2006年4月永乐又与大中达成了合并协议。但是过度的扩张不仅难以带来净利润水平的提高，反而因整合与管理等成本，降低了自身的盈利能力。最终，在2006年7月25日，国美电器收购永乐家电，永乐家电管理层最终失去了对企业的控制权。

三、案例分析及对赌协议风险探讨

以上两个案例可以看出，同样是运用了对赌协议，蒙牛与永乐都面临着对赌协议中净利润指标的考验，但它们却有着截然不同的命运。很重要的一个原因在于，企业管理层除了准确判断企业自身的发展状况外，还必须对整个行业的发展态势及同行业竞争对手的情况以及对对赌协议的风险有良好的把握。

（一）企业的市场环境比较。2004年乳品行业延续了1998～2003年年均33%市场规模增长的浪潮，牛奶作为生活必需品的观念开始进入普通民众，市场面临着需求大爆发的绝好机遇。飞速增长的市场需求为蒙牛快速打开市场和开拓新消费群体提供了良好的环境；而永乐对本行业的发展前景，对公司的发展潜力和能力缺乏足够清晰与客观的认识。在签署对赌协议的2005年，家电市场已经经历了一线城市的强烈扩张，各主要大城市已经被国美、苏宁等全国性企业及包括永乐、大中在内的地方性企业所瓜分，单店收益下降，市场趋于饱和。永乐选择这个时点进行扩张，具有很大的难度。另外，永乐选择并购其他地方性企业的方式扩张市场，必将带来更高的成本和更艰难的管理问题。

（二）同行业竞争对手情况。在蒙牛发展的最关键时期，市场上只有伊利一家真正意义上的全国性品牌。而大部分企业仍然还只能在某个城市或地区有一定的知名度。这就给了蒙牛足够宽松的空间大举开拓市场，提高市场占有率和市场份额；而永乐面临的竞争对手不仅数量多，而且实力都很强。2005年国美、苏宁已基本抢占了国内沿海城市及中西部大城市市场，永乐的发展空间非常狭小。而国美和苏宁一直都持续着疯狂扩张的步伐，因此在这样一个排他性极强的市场中，永乐要实现快速扩张，其难度不言而喻。

（三）企业在对赌中的风险。对被投资企业来说，对赌协议所带来的风险相对非常直观：

1、一些国外投资机构大多资金雄厚、经验丰富、谈判能力强，国内企业与之相比则处于弱势。在与其就对赌协议进行的谈判中常常缺乏主动权，所以对赌协议中企业与投资机构之间的成本收益可能不对等。

2、投资机构在选择通过对赌协议对企业进行投资时，一般会为企业的发展规定一个相对较高的经营业绩目标，这也给接受其投资的企业管理层提出了一项严峻的挑战。在案例中可以看出，国外投资机构对蒙牛和永乐提出的业绩增长目标都相当高。所以，对赌协议对他们来说，风险大于海外上市、转让股份及寻求银行贷款。

3、对赌协议可能将企业引向非理性的扩张之路或者使企业采取不利的短期盈利行为。对大多数企业来说，由于实现利润增长的能力不足，要想获胜，往往只能借助于规模扩张。与永乐的案例类似，大规模地扩张可能带来内部管理资源和流动性的不足，使盈利能力下降。另外，实行一些拔苗助长式急功近利的策略，也很可能会伤害企业的持续运营能力，使企业在对赌结束后无法继续发展。

4、如果被投资企业在与投资机构的对赌中失败，将让出公司的大部分股份，对于民营企业所有者来说，相当于他们将失去自己一手创办起来的企业，很难再有拿回公司控制权的机会。

四、国内企业在参与对赌时应注意的问题

（一）正确认识对赌协议的利弊。从以上的成本收益分析中可以知道，投资方签订对赌协议的好处是控制企业未来业绩，尽可能降低投资风险，维护自己的利益；而融资方签订对赌协议的好处则是较为简便地获得大额资金，解决资金短缺问题，以达到低成本融资和快速扩张的目的。企业管理层在决定是否采用对赌方式融资时，应谨慎考虑各种因素，权衡利弊，避免产生不必要的损失。

（二）认真分析企业的条件和需求。要实现双赢，关键是要设定合理的对赌标准。首先，企业管理层必须是非常了解本企业和行业的管理专家，能够对企业的经营状况和发展前景做出较为准确的判断。其次，管理层是风险的偏好者，勇于开拓。第三，应考察市场股价能否大体反映企业的整体价值，因为对赌协议通常是以企业未来的盈利能力作为约定标准，以股权转让为目的。最后，还应考察企业的市场价值是否反映了企业未来的经营业绩，否则，双方的预期就没有赖以存在的基础。

（三）合理设定和协商协议条款。从现有的情况来看，我国企业在对赌协议中约定的盈利水平过高，对企业管理层的压力很大，有时会迫使管理层做出高风险的非理性决策，导致企业业绩进一步恶化。所以对于融资方的国内企业管理层来说，全面分析企业综合实力设定有把握的对赌标准是维护自己利益的关键渠道。企业管理层除了准确判断企业自身的发展状况外，还必须对整个行业的发展态势，如行业情况、竞争者情况、核心竞争力等有良好的把握，才能在与机构投资者的谈判中掌握主动。

（四）努力提高企业的经营管理水平，增强企业抵御风险的能力。对赌协议中的有些条款是国际大的投资银行作为投资的附加条件，硬性施加给企业的。有的企业在履行对赌协议时，为了达到协议约定的业绩指标，重业绩轻治理、重发展轻规范，结果导致对赌失败，或者虽然眼前对赌成功，但企业缺乏发展后劲，影响了企业的长远发展。所以在借力国际资本的同时，企业也要加强内部机制的治理，增强企业抵御风险的能力，不断增强核心竞争力，避免过度依赖国际资本。

（作者单位：北京师范大学）

参考文献：

[1]杨克明.对赌协议：外资投行投资中国企业的新证券工具[J].长江论坛，2007.6.

对外投资协议篇7

【关键词】对赌协议；企业发展；价值分析

“对赌协议”是指投资方与融资方在达成投资协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现则由投资方进行估值调整的权利，以弥补高估企业的价值造成的损失；如果约定的条件没有出现则由融资方行使权力，以弥补企业价值被低估造成的损失。所以，从本质上来说对赌协议是期权的一种类型。

对赌协议近几年来广泛的出现于国外投行投资我国的内地企业的案例中，比较成功的案例的有摩根士丹利、鼎晖和英联投资蒙牛，凯雷投资控股徐工集团工程机械有限公司等。但是，通过近几年来发生的关于“对赌协议”的纠纷我们可以知道中国内地缺乏对赌协议生存的法制土壤，其合法性值得探讨。下面我们将从“中国对赌第一案――海富投资诉甘肃世恒案”来分析对赌协议在中国内地企业存在的价值。

2007年10月海富投资2000万元人民币巨资给甘肃世恒，却仅换来甘肃世恒2008年全年2.68万元人民币的利润。此后甘肃世恒又拒绝履行对赌条款中的赔偿义务，于是海富投资将其诉上公堂，海富投资诉甘肃世恒案拉开序幕。一审兰州市中级人民法院认为，该条款违反《中外合营企业法》关于利润按照出资比例分配的强制性规定而无效。二审甘肃高级人民法院则认为，该约定并不违反利润分配的规定，但是违反了投资领域风险共担的原则，投资者不论被投资企业的经营业绩如何均能取得约定收益而不承担任何风险，是“名为联营实为借贷”，此约定无效，出资中作为资本公积金的部分应当如数退还，加收同期银行存款利息。[1]通过该案我们可以得出这样一个结论：对赌协议在中国大陆法制框架之下没有存在的合法性基础，即任何投资协议中涉及到利润分配问题必须以中国的法律为基础，否则该协议都会被视为无效。事实上，从中国PE界对赌协议的发展历程上我们不难看出，对赌协议从本质上来说是一个“君子协议”――所谓防君子不防小人。因为生意场上讲究的是一个“信”字，愿赌不服输的结果往往是失去的可能更多。此中国对赌第一案给了我们很多启示，但是对赌协议作为国际上PE界投资选择的重要形式，它在中国大陆也应该具有生存的价值。

首先，我们知道“对赌协议”从本质上来说属于射幸合同，即在签订对赌协议时，投资方和管理层均对企业的业绩无法确定，为此双方签订了股权浮动条款――若公司的业绩达到设定的条件则投资方向管理层转让一定数额的股权，若公司的业绩没有达到设定的条件，则由管理层向投资方转让一定数额的股份。只是在一般射幸合同的基础之上，当事人又可以对条件的成就施加一定的影响，所以管理层会不遗余力地去实现设定的条件，这是对赌协议给公司带来了一种“股权激励效应”。[2]从而有利于公司不断刷新业绩，创造营业额的不断攀升。

其次，对赌协议对于投资方来说也具有保值增值的功能。我们知道，对赌协议从本质上来看属于期权，也就是说如果企业的管理层通过努力达到了设定的条件，那么投资方所持有的股份价值会升高，那么投资方可以通过出售股权实现盈利。如果管理层没有达到预先设定的条件，那么此时对赌协议就体现为一种低收益的保值性衍生工具，担保了私募股权投资中投资者的股权投资价值。

正是由于对赌协议所具有的这样两个方面的基本特征从而使得它在国际PE投资界中广为流行，它也是私募股权基金实现融资的重要方式。我们都知道市场经济需要投资，只有充分而有效的投资才能够保障市场经济又好又快的发展。因此，必须充分的激励投资者的积极性。对赌协议为私募股权投资基金提供了追求高利润的盈利模式，充分调动了私募股权投资基金的积极性。同时它又把投资风险限定在一个可以预测的范围之内，给投资者带来保障从而更容易实现双赢的局面。

当然，不规范的对赌协议可能带来道德风险，比较常见的是这样一种情况：如果几个股东之间签订“对赌协议”，约定其中一部分股东可以在公司经营状况不佳的情况下获得比他们投入公司更大的回报，那么这部分股东就可能通过各种途径干扰公司的正常经营，从而使对赌协议的约定得以实现。所以，在签订对赌协议之时应该把股东所能获得的利益限制在其投入的资金的范围内，从而减少这种道德风险发生的可能性。

通过以上分析我们可以知道，对赌协议的合法性在于其本身所具有的价值。对赌协议的法理学基础是不完全契约论，因此对赌协议的估值有其内在的合理性和合法性。此外，对赌协议对于保护私募股权投资基金的投资利益和激励企业家创造企业效益都具有重要的意义。从法经济学的角度来看，法律的宗旨在于通过法律使社会财富的效益达到最大，对赌协议的“激励”条款促使企业的管理层积极创造更多的社会财富，因而具有法经济学价值。虽然在“中国对赌第一案”当中对赌协议的法律基础被否认，但是我们不得不承认只有承认对赌协议的合法地位，才能为国际私募股权在中国的投资铺平道路。只有大量的引进外资，刺激经济增长，我国的社会主义市场经济才能保持较快的增长速度，从而实现国家财富的积累和居民生活水平的提高。

【参考文献】

[1]最高人民法院民事判决书（2012）民提字第11号.

对外投资协议篇8

[论文关键词]海外投资 争议 仲裁 国际条约 ICSID

我国投资者在海外投资中，因其投资活动而产生的争议有二种：一是我国投资者与在东道国境内不同国籍的合作者之间的争议，二是我国投资者与东道国之间的争议。确定恰当的解决方法是投资争议获得顺利而迅速解决的重要保证。

一、力争由我国仲裁机构解决内外私人投资者之间的争议

解决内外国私人之间因对投资合同的解释、执行、修改或废除而产生的争议，除双方进行协商以求友好解决这种最理想的解决方法以外，仲裁已作为解决投资纠纷一种重要方法被广泛采用。双方当事人选择运用仲裁方法解决它们之间争议的原因主要有以下两个方面：一方面与其他第三者参与解决争议的方式比，仲裁具有优越性。如一般认为仲裁比诉讼具有较大自治权和保密性、比调解具有强制性、仲裁具有很强的权威性等。另一方面选择仲裁是双方当事人利益驱使的结果。我国投资者选择以仲裁的方式解决其与外国合作者之间的争议，这就回避了东道国的司法救济，免去了对东道国司法机构难以公正解决争议的担心。从外国当事人角度看，本国的司法诉讼虽然可以减少许多麻烦，但对国际性仲裁也不反感，也不会因此而有太大损失。在合作谈判成功之前，他所关心的是力争合作的成功，不愿意因是在其本国诉讼还是以国际性仲裁解决将来可能发生争议这个问题上争执不下，从而导致无法与我国投资者合作。此外，如果在以吸引外资为自己国家经济发展政策的东道国内进行投资，一般情况下，投资者居于有利的地位，讨价还价的力量较强。

需要注意的是：以仲裁方式解决纠纷，双方当事人之间原则上容易达成共识。但在签订仲裁协议时，关于仲裁地点的选择往往成为双方争议的焦点。对此，我国投资者应力争在我国由中国国际经济贸易仲裁委员会（简称“中国贸仲委”）仲裁，其原因主要有：

1.在海外投资中发生的内外私人之间争议属于中国贸仲委的受案范围，也不违背我国《仲裁法》。按照我国《仲裁法》规定，不能用仲裁方式解决的纠纷有婚姻、收养、抚养、继承纠纷和依法由行政机关处理的行政争议，未将投资列为排除之列。《中国贸仲委仲裁规则》第3条规定，其可以根据当事人的约定，用仲裁的方式解决产生于国际或涉外的契约性或非契约性的经济贸易等争议。而在我国海外投资中所发生的内外私人投资者之间的争议，既具有主体国际性或涉外性，而且争议的性质也符合其要求，属于其受案范围之中。

2.中国国际经济贸易仲裁委员会坚持独立、公正的原则，具有很高的国际威望和可信度。中国贸仲委作为一个民间机构，一直把公平合理、独立、公正解决纠纷件为自已的基本原则和追求的目标。为此，中国贸仲委采取国际上关于仲裁的惯常作法，如规定有仲裁员回避制度，聘请外籍专家担任仲裁员（2013 年8月时，该机构外籍仲裁员占仲裁员人数28%左右，来自30多个国家或地区）等。同时还结合我国仲裁实践，针对国际经济贸易纠纷当事人愿意保持合作关系，有些纠纷责任难分等因素，采取调解与仲裁相结合的原则。中国贸仲委以独立、公正、廉洁、费用相对低廉、优质的服务以及裁决的质量得到了国内外当事人的广泛赞誉，在国际上已树立起自己的威望，选择由中国贸仲委仲裁符合双方的愿望。

3.方便我国投资者。在我国仲裁，可节省我国投资者的人力（如免请翻译）、物力（如少支出旅差费用等），还可因在我国仲裁而增加适用我国法律的机会。如在仲裁的程序法方面，仲裁的进行一般都必须服从仲裁地法的强制性规定。而对这些法律，我方当事人比较熟悉，适用起来比较得心应手，在仲裁中具有更多的主动性。此外，在我国仲裁，可减轻我方当事人的心理压力，减少到国外仲裁因语言差异等带来的不便。需要注意的是：我国是l958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》的参加国，而且我国同许多国家签订的司法协助协定中，大多数规定有相互承认和执行仲裁裁决条款，这就使在我国作出的仲裁裁决在得到其他国家的承认和执行方面有比较充分的保障。基于以上原因，我国投资者应力争在中国贸仲委仲裁，具体地点可在该院所在北京和设有分会的地点就近选择。

二、利用国际条约解决我国投资者与东道国之间的争议

目前，我国境外投资遍布世界130多个国家和地区。这些国家，有的与我国是同一个国际公约（主要指华盛顿公约）的参加国，有的与我国签订有双边投资保护协定，有的二者兼有，也有的二者全无。我国投资者要针对不同情况，采取相应对策，解决其与东道国之间的投资争议。

（一）ICSID为解决我国投资者与东道国之间的争议提供了一个良好场所

如果我国投资者提出用国际商事仲裁的力式来解决其与东道国之间的投资矛盾，往往要遭到东道国的抵制。因为在我国投资者与东道国之间的投资争议中，主体地位的不对等构成其最主要的特色。作为东道国，为了维护自己的和尊严，一般不同意将这种争议置于某一国民间的常设仲裁机构之下管辖。而作为投资者，出于对东道国法院不能秉公处理其与东道国争议的担心，东道国享有司法豁免权会使其在诉讼中享有特权而反对东道国法院解决与东道国之间的争议。《解决国家与他国国民之间投资争议公约》即华盛顿公约或ICSID公约解决了这对矛盾，据此设立的“解决投资争议国际中心”（即ICSID，简称中心），为妥善解决外国投资者与东道国之间投资争议提供了一个良好的场所。我国已是该公约的参加国，这不仅使中外一些双边投资保护协定的规定得到了落实（如中国与澳大利亚签订的双边投资保护协定中规定，当中澳均为ICSID公约成员国时，将外国投资者与东道国之间的争议提交ICSID解决），更重要的是：在我国与ICSID公约一百多个缔约国之间，为解决外国投资者与东道国之间的争议提供了一个被认为较为公平、合理的方式，这就使得我国投资者有机会利用ICSID解决在海外投资中与作为ICSID公约参加国的东道国之间的争议。

在海外投资中，我国投资者利用ICSID解决其与东道国之间的争议，要遵守《华盛顿公约》的规定。在这个问题上，应特别注意以下几点：（1）只有具有中国国籍的自然人或法人才可成为ICSID受理案件的当事人。ICSID对适格当事人的这一要求，使得在海外投资的我国非法人的企业和其他经济组织在想利用ICSID时陷入窘境；（2）提交ICSID仲裁，往往是最后的一种解决办法。对于我国投资者与东道国之间的争议，一般应力争协商解决。协商不成，我国投资者想利用ICSID仲裁时，往往受用尽当地救济规则的制约。因为根据公约第26条规定，缔约国可以要求用尽当地救济，作为其同意根据公约交付仲裁的一个条件。当东道国接受条约时提出了这一条件，我国投资者必先用尽当地救济，方可在对方同意下，到ICSID仲裁。这样就使得争议的解决需要很长的时间；（3）我国投资者与东道国一旦将争议提交ICSID仲裁，中国政府便不得对其行使外交保护权；（4）在提交ICSID仲裁时，我国投资者应与东造国协商订好法律选择条款。根据《华盛顿公约》第42条规定，我国海外投资者拥有与东道国协商选择法律的权利。但我国投资者在行使这一权利时，既要考虑东道国能否接受我方的选择，又要注意所选择的法律对我有利。而且根据国际惯例，当事人自己选择的法律应是某一国家的实体法，不包括冲突法。这就避免了因适用冲突法可能产生的反致而影响我方对裁决的预见性或裁决对我方不利的情况的发生；（5）华盛顿中心审理案件的时间长、费用高，对此我国投资者应有充分的心理准备。

对外投资协议篇9

《事业单位会计制度》规定，“属于一般纳税人的事业单位向其他单位投出材料，按合同协议确定的价值，借记‘对外投资’科目，按材料账面价值(不含增值税)，贷记‘材料’科目，贷记‘应交税金――应交增值税(销项税额)’科目。按合同协议确定的价值扣除材料账面价值与应交增值税销项税额的差额，借记或贷记‘事业基金――投资基金’科目；同时按材料的账面价值，借记‘事业基金――一般基金’科目，贷记‘事业基金――投资基金’科目”。对此项规定，笔者认为有几处不妥：

第一，应区别“合同协议确定的价值”是含税价还是不含税价。因为增值税会计处理规定，将自产、委托加工或购买的货物作为投资，提供给其他单位或个体经营者，应视同销售货物计算应缴增值税，借记长期投资科目，贷记“应交税金――应交增值税(销项税额)”科目。据此，事业单位对外投出材料时在对外投资的计价中应包含增值税。因此，上述“合同协议确定的价值”中若已含增值税，则可按合同协议确定的价值借记“对外投资”科目；若上述“合同协议确定的价值”为不含税价值，则应以此价值与应交增值税之和借记“对外投资”科目。

第二，事业单位对外投出材料，其增值税的计税依据应为不含税的合同协议价，而不应是材料账面价值，因为对外投出材料为视同销售行为，在计算增值税时需按一般销售货物处理。

第三，按材料账面价值调整事业基金明细账是不合适的。在事业单位正常的销售行为中，由于增值税是价外税，购货方除支付价款之外还要支付相应的增值税金，事业单位只是代扣代缴，增值税并不形成单位的实际支出。但在以材料进行对外投资这种视同销售行为中，除接受投资的一方以外，不再有所谓的“购货方”来支付相应的增值税金，因此，增值税也就形成了单位的实际支出，成为事业单位在投资业务上所占用的资金，应同材料的账面价值一起调整到“事业基金――投资基金”中去。同时，这种调整方法也使“对外投资”账户与“事业基金――投资基金”账户金额保持一致，符合上述两个账户之间的对应关系。

[例1]某事业单位为一般纳税人，以材料进行对外投资，该批材料账面价2000元，合同协议价2200元(含税价)。则

如合同协议价2200元为不含税价，则会计分录为：

二、小规模纳税人以材料对外投资的核算

对外投资协议篇10

从蒙牛与摩根士丹利的双赢、太子奶惨败逐渐进入公众的视野，到2012年轰动一时的海富投资对赌第一案，经过三审法院历经三年引发理论界与实务届大讨论，伴随国家大力发展战略新兴产业谋求经济转型、IPO开闸、新三板市场井喷，2014年来，对赌协议越来越多的运用到资本市场与投资领域，为适应行政部门的监管，对赌协议的变形设计越来越多，随之而来因对赌协议履行而起的纠纷也越来越多。实务中，有的变形设计获得了行政管理部门的认可，但由于我国目前对对赌协议尚没有明确的法律规定，纠纷处理思路尚不统一，因此，对近年来由对赌协议引发的典型案例进行梳理，总结目前法院系统对于对赌协议纠纷审理的思路与边界，具有实践意义。

关键词:

对赌协议;实证研究;效力

对赌协议即估值调整机制，是私募股权投资领域常用的工具之一，是投资方与融资方之间因为投资而订立的协议，是法律工作者创造性制度安排，通过设计一系列触发条件及调整机制，调节先期投资时投融资双方对于目标公司估值的偏差。从蒙牛与摩根士丹利的双赢、太子奶惨败逐渐进入公众的视野①，经过十余年的发展，市场活跃程度不断提高、投资者与融资者理性程度与专业程度也不断提高，这种融资方式在国内逐步走向完善，触发条件涉及的内容日趋广泛，越来越多的对赌案例涉及到了非财务指标、企业行为和管理层走向等方面。2013年来，对赌协议履行纠纷及相关案件呈井喷之势，截至2015年底，笔者从公开渠道共接触到44件诉讼案和4件仲裁案。从现有生效判决看，法院整体上认为对赌协议是估值调整机制，是私募股权投资行为中常见的融资契约，是当事人之间缔结的一种无名合同或者混合合同，本身不具有无效性，应当依据《合同法》第五十二条来判断该合同或者该条款的有效性。同时，作为投资协议，法律对对赌协议没有特殊保护。现已生效的司法审判与仲裁裁决案件主要呈现以下特点:

一、涉诉案件地域分布广泛，在北京、上海、广州、苏州、海南、深圳、杭州等地均有发生;涉诉对赌协议的内容主要是上市时间及净利润指标，同时出现针对实际控制人行为的内容;涉诉对赌协议的估值补偿方式多为原股东股权回购，少数为现金补偿。

二、涉诉对赌协议的主体为原股东、实际控制人或管理层与投资者，少数案例中鲜见目标公司作为主体参与对赌协议。签约主体包含目标公司与投资者的对赌协议是否有效，法院系统和仲裁系统均突破了最高法对对赌第一案的再审判决给实务界的误读—即投资方与目标公司签订的对赌协议无效、与原股东或实际控制人签订的对赌协议有效。仲裁案件中出现了投资者与目标公司签订的对赌协议有效的裁决，判定目标公司与投资者之间的对赌协议是否有效的依据是“刺破法人面纱”反向运用②，主要考察的是签约时目标公司是否受到了融资方的控制，通常量化的标准，即签约时目标公司是否签约的融资方唯一一个股东，实际经营是否为融资方所控制。仲裁机关认定投资者与目标公司间的“对赌条款”设定的对赌条件，公平合理地安排了对赌双方的权利义务，充分反映了“对赌条款”的估值调整的功能③。

三、对于对赌协议的性质，各地司法系统目前认定方式不统一，多数法院认定为基于投资行为的无名合同，少数法院认为对赌协议是期权的一种形式，例如广东省高级人民法院就“某有限公司与李某服务合同纠纷再审案”④作出的再审判决((2014)粤高法民申字第1663号)将涉案《对赌协议》认定为期权的一种形式。

四、在接触到的因对赌协议引起的纠纷中，仅有广东省佛山市禅城区人民法院受理的“郭某、姚某与某有限公司股权转让纠纷案”⑤((2012)佛城法民二初字第1368号)此一例案例是原股东投资方，认定投资方阻碍其股权价值实现高估值的条件成就，要求法院判定投资方阻止条件成就视为条件成就、判定投资方根据估值调整机制支付股份转让对价补偿。该案中，原股东指责投资方在补充协议中承诺提供市场资源是虚假陈述、恶意磋商且违反提供市场资源的承诺、更通过手段干扰目标公司的经营活动致使目标公司业绩下滑，从而阻碍股权转让款支付条件的成就。审理法院运用商业常理及财务知识，经过客观地分析，认定双方包含估值调整机制的《股份转让合同》及相关补充协议有效，否定了原股东的诉求。

五、在沿用最高院“在充分尊重当事人意思自治和交易自由的前提下，该协议或该条款在并未违反现行法律规定、损害了目标公司债权人及其他股东的利益的情况下，应为合法有效”的评判标准基础上，法院系统在实践中逐渐统一了认定对赌协议或对赌条款效力的审判原则，即鼓励交易尊重当事人意思自治、维护公共利益和保护商事交易的过程正义，符合商业趋势⑥。在认定股权回购条款有效、无效之外，出现了因缺乏生效要件而未生效的审判结果。例如江苏省高级人民法院在(2013)苏商外终字第0034号终审判决⑦中，认定投资人与股东之间签订的内容为股权回购的对赌条款未经外商投资主管部门审批，应属未生效协议。

六、对赌协议中责任主体所应承担的责任内容中溢价回购和现金补偿标准认定方面，仲裁机构比法院系统标准灵活，仲裁机构“对于资金的损失的认定，并不是机械地认为上限为同期银行贷款利率的4倍”②，而是根据纠纷案件的实际损失，参照该标准而自由裁量，出现了突破同期银行贷款利率4倍上限的裁决②。

七、多数纠纷的诉求是直接认定含有对赌条款的增资协议或其补充协议的效力，一少部分的案例中，投资方与原股东在增资协议履约过程中，当触发条件达成时经过协商就股权回购事宜达成了一致并签订了股权转让协议，投资方针对原股东未履行股权转让协议提讼。对于此类案件，受理法院认为《股权转让协议》与包含对赌协议的《增资协议》存在因果关系，相互具有独立性，是否对《增资协议》的效力进行认定，取决于案件原告是否依据《增资协议》主张履行对赌条款。例如最高人民法院就“汪某、杨某与某有限公司及某有限公司投资转让合同纠纷上诉案”⑧做出的二审判决((2014)民二终字第107号)，判决书表示原原告与原被告签订有含有对赌条款的《增资协议》、《股份转让协议》、与《股份转让协议之补充协议》，《股权转让协议》及其《补充协议》系为解决《增资协议》履行中产生的问题而签订，存在因果关系，但并非从属关系，法律关系完全不同，《股份转让协议》及其《补充协议》具有独立性，原告因被投资公司未实现上市的目标而享有两种选择性的救济途径。