法院担保书十篇

法院担保书篇1

执行担保书文书样式供在执行过程中，被执行人或者第三人（即担保人），为了保证生效法律文书所确定的义务的履行，向人民法院提供某项财物作为抵押，从而换得暂缓执行的效果时使用。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十二条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”

依照法律规定，执行担保书系指在法律文书生效后，进入执行过程中，对所执行的有给付内容的标的提供财产担保。担保财产属于抵押性质。担保人既可以是被执行人本人，也可以是其他公民。担保的目的，是为了延缓执行期限，给被执行人一个喘息的机会，以便既完成法律规定的义务，又不使被执行人的生产、工作造成更大的损失。显然，在执行过程中，被执行人以抵押财产的形式，对保证执行作出承诺，对本人和对生效法律文书的执行，都有实际意义。

担保申请应以书面形式由被执行人向人民法院提出。担保的形式可以由被执行人提供银行担保，也可以由第三人以现金或实物作为抵押物提供担保。但银行或保证人应向人民法院提交保证书；担保的范围可以是部分债务，也可以是全部债务。但担保财产数额应大于被担保的债务；担保执行须征得申请执行人的同意，并经人民法院许可。

被执行人提供担保的，需经申请执行人同意，由人民法院决定是否暂缓执行，以及暂缓执行的期限。

执行人或被执行人的财产在外地的，人民法院委托当地人民法院执行的，被执行人申请提供担保，经申请执行人同意的，受委托人民法院应当及时函告委托人民法院，由受委托人民法院决定是否暂缓执行及暂缓执行的期限。

人民法院决定暂缓执行期限届满，被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

【文书样式】

执行担保书

被执行人： 。

担保人： 。

诉 一案，经 人民法院判决（调解）于 年 月 日生效， 于 月 日提出申请执行。但 确有困难，愿提供财产担保，请求人民法院延期执行。

此致

人民法院

被执行人：

担保人：

年 月 日

【填写说明】

一、首部

即标题，写明文书名称“执行担保书”或“担保书”。

二、正文

1．基本情况。本文书的这一项，可以分为两种写法：①由被执行人以自己的财产提供担保的，这一部分可采取书信式的写法。即在标题下，顶格写为“ 人民法院：”。但递送机关名称在此处写的，尾部的“此致”、“ 人民法院”就不要写了。②由其他人出具财产担保的，在标题下应首先介绍被执行人和担保人的基本情况。被执行人和担保人是公民的，应写明其姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业、住址。担保人与被执行人有某种关系的，则应注明；是法人或其他组织的，应写明机关单位全称，法定代表人或主要负责人姓名、职务。

2．案由。首先写双方当事人姓名和案由，即“ 诉 （案由）一案。”

3．写清法律文书什么时间生效，对方当事人何时提出申请执行。即“经 人民法院判决（或调解）于 年 月 日生效， 于 月 日提出申请执行”。在一般情况下，制作执行担保书是在对方当事人提出申请执行之后。人民法院的执行员在执行前应传询被执行人，询问其不及时履行法律文书所规定义务的原因，并声称在一定时间内强制执行。但在文书中，这些内容不必全写进去，只用何时对方当事人提出执行的申请来概括即可。

4．提供担保延期执行的理由。在“但 确有困难，愿提供财产担保，请求人民法院延期执行”处写明被执行人目前履行法律文书规定的给付内容确有困难。或者当前无钱归还；或者某种物当前无处购置；或者应当归还的物目前正在使用，立即归还会造成何种损失，等等。应当实事求是，不得弄虚作假。必要时，可请人民法院的执行员予以审查决定。

5．提出要求人民法院延期执行的具体期限。

6．写明担保的具体内容。主要应掌握以下几点：①对人民法院法律文书的看法。无非是两种：一种是服从法院的审理决定；一种是有不同意见。不论哪种看法，都要表示坚决履行已经生效法律文书所确定的义务。②所提供的抵押物的名称、数量、质量、价款。是否属于个人所有，有何证据证明。这一项是执行担保的实质性的内容。被执行人所提供的作抵押的担保物，不能违法，不能侵害国家、集体和他人利益。担保人对提供的抵押物必须有所有权。⑧提出要求延期执行的期间。即从何时起到何时止。时间必须明确，不能遥遥无期。④作出承诺。即如到期被执行人仍不履行义务，即以抵押物抵还。⑤因担保执行必须征得申请执行人同意，所以，要求人民法院作疏通工作，以便达到延期执行的目的。

法院担保书篇2

Abstract: In the business practices of a security company，how to maximize the protection of the guaranteed company is a crucial but difficult issue. According to "Guarantee Law and Property Law"，Security Company could negotiate a compromise with counter-guarantor，or implementation of the claims right in the form of auction or sale of collateral. However，in practice，the realization of security interests can be assured by litigation（or arbitration）and the judicial phase of the implementation，which could be a huge loss for Security Company to maintain the legal rights. However，the notary instruments have the unique characteristics that arbitration doesn't have，which opens a more convenient and effective new way for Security Company's maintaining legal rights.

关键词：担保；公证；债权；强制执行

Key words: guarantee；notarization；credit；enforcement

中图分类号：F83 文献标识码：A文章编号：1006-4311（2010）33-0082-01

1债权文书可予强制执行的条件和范围

1.1 债权文书应符合的条件。根据该规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：①债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；②债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；③债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。

1.2 可赋予强制执行效力的债权文书的范围。根据《通知》的规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书包括：①借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；②欠赊货物的债权文书；③各种借据、欠单；④还款（物）协议；⑤以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；⑥符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。

在担保公司的实践业务操作中所签订的各项反担保合同以及委托保证合同，债权债务关系明确，具有给付货币或者抵押物、质押物的内容，符合《通知》的规定，可以通过申请赋予其强制执行效力。

2公证债权文书申请法院强制执行的程序

根据《民事诉讼法》及《通知》的规定，公证债权文书以及申请法院执行的程序如下：

2.1 双方当事人签订符合规定的债权文书，对我们担保公司而言，即各项反担保协议。在实际业务操作中，反担保协议中应当准确表述以下内容：①准确确定协议履行期限。因为债务人违约与否以此期限为界。②准确表述债务人、担保人愿意接受强制执行的意思表示。如可表述为：如有违约，自愿接受有管辖权的人民法院强制执行。

2.2 签订符合规定的协议后，双方当事人应当共同向公证机构申请赋予强制执行力的公证。《通知》规定：公证机关在办理符合赋予强制执行的条件和范围的合同、协议、借据、欠单等债权文书公证时，应当依法赋予该债权文书具有强制执行效力。如果在债权文书签订时并未进行公证，在履行过程中，债权人申请公证机关赋予强制执行效力，公证机关必须征求债务人的意见。如果债务人同意公证，并愿意接受强制执行的，公证机关可以依法赋予该债权文书强制执行效力。相反，如果此时债务人不同意公证，那么公证机关将不予公证，债权文书并不能仅仅因为双方在协议中约定有愿意接受法院强制执行而自然获得强制执行的效力。

2.3 当债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书，即存在违约行为时，债权人应当向原公证机关申请执行证书。凭借公证机关签发的执行证书和原公证债权文书，债权人可申请法院强制执行，并且，有管辖权的法院应当执行。

向公证机关申请签发执行证书，必须要存在以下情形：①债务人有违约行为，不履行或不完全履行的事实确实发生。②债权人已如约履行了合同。③债务人对债权文书规定的履行义务没有疑义。

3公证债权文书在融资担保业务中的优势

3.1 时间优势。根据《民事诉讼法》的规定，法院对一般民事诉讼案件的审理期限为6个月，特殊情况下还可延长。对适用简易程序的民事案件，审理期限为3个月。但在实际诉讼中，审理过程可能会拖延更长的时间。时间成本巨大。

而公证债权文书具有较强的时间优势。就我们担保公司的业务情况看，在签订《委托担保合同》以及各项反担保合同后，即可向公证机关申请进行公证。公证机关的公证较快，一般在当天就能完成。当债务人违约时，我方可自行向公证机关申请签发执行证书。新修订的《民事诉讼法》第215条规定：“申请执行的期间为二年。”新民事诉讼法延长了申请执行的期限，加强了对债权人合法权利的保护。对于申请执行证书，可以适用该期限。也就是说，担保公司可以在合同履行期届满而债务人违约之日起2年内的任何时间选择向公证机关申请签发公证债权文书，选择权完全由我方掌控。凭借该执行证书和原公证债权文书，即可向法院申请强制执行。此后的法院执行，将适用《民事诉讼法》第三编的执行程序，与通过诉讼进入的执行程序殊途同归。但是，以公证债权文书代替法院冗长的诉讼过程，可以为我们争取到更多的时间效益，此为优势之一。

3.2 可操作性强。正因为进行公证的过程较短，期间不存在其他的不可控因素，增加了公证债权文书的可操作性。在现实业务中，可以与某公证机构形成一种长期合作关系，对今后所签订的保证合同及反担保合同进行赋予强制执行力的公证。通过法院诉讼，不可预见的或者不可控因素较多，不利于我们业务的开展。

通过法院诉讼或者仲裁机构仲裁，如果债务人仍拒不履行判决书义务或者仲裁裁决书，同样要通过法院的执行程序。在现实担保业务中，如果借款人或者反担保人违约，尽管双方签订有明确的协议，也可以按照《担保法》等相关法律的规定通过协商、拍卖、变卖担保物实现追偿，但是，这仅仅是法律的规定，现实中我们很难通过和平的方式获得还款，以法院强制执行的方式成为我们实现自身合法权益的最后一道屏障。通过对债权文书进行赋予强制执行效力的公证，相比较通过诉讼或仲裁等程序，一样可以达到进入法院执行程序的效果，但其成本上的优势却非诉讼或仲裁可比。

参考文献：

[1]曹士兵.中国担保制度与担保方法[M].北京：中国法制出版社，2008.

法院担保书篇3

暂缓执行作为执行担保法律制度的重要内容之一，欲对其进行全面把握，应先对执行担保制度有一个清晰的了解。

执行担保，是在执行过程中，被执行人或者其他利害关系人因法定事由，向人民法院以担保方式保护其履行生效法律文书规定的义务，而暂缓执行的一种措施。执行担保的目的是公正而合理地保护执行当事人双方的合法权益。（江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2000年版，第350页。）

执行担保成立，人民法院应作出暂缓执行的决定。因此，暂缓执行是执行担保成立必然发生的法律效果。

暂缓执行，是指执行程序开始后，人民法院因法定事由，可以决定对某一项或者某几项执行措施在规定的期限内暂缓实施。

暂缓执行成立的条件：（1）必须由被申请执行人或者利害关系向人民法院提出申请。（2）必须有法定的事由。（3）必须向人民法院提供充分可靠的财产担保。（4）必须经人民法院决定。

二、暂缓执行的依据

1、《民事诉讼法》第212条：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”

该条是暂缓执行的基本法律依据。

2、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第263条：“受委托人民法院遇有需要中止或者终结执行的情形，应当及时函告委托人民法院，由委托人民法院作出裁定，在此期间，可以暂缓执行。受委托人民法院不得自行裁定中止或者终结执行。”

第264条：“委托执行中，案外人对执行标的提出异议的，受委托人民法院应当函告委托人民法院，由委托人民法院通知驳回或者作出中止执行的裁定，在此期间，暂缓执行。”

第268条：“人民法院依照民事诉讼法第二百一十二条的规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年。被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行。”

第269条：“民事诉讼法第二百一十二条规定的执行担保，可以由被执行人向人民法院提供财产作担保，也可以由第三人出面作担保。以财产作担保的，应提交保证书；由第三人担保的，应当提交担保书。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。”

第270条：“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。”

3、《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行《中华人民共和国民事诉讼法》的若干规定》第23条：“上级人民法院必要时可以在调卷函或要求审查的函件中提出暂缓执行的意见，有关人民法院对此如有异议，应当及时报告上级人民法院。上级人民法院接到下级人民法院审查报告后，应当在一个月内作出调卷决定或者通知恢复执行。上级人民法院决定调卷的案件，应当在收到案卷后三个月内向下级人民法院发出中止执行的裁定或恢复执行的通知。”

4、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第130条：“上级法院发现下级法院在执行中作出的裁定、决定、通知或具体执行行为不当或有错误的，应当及时指令下级法院纠正，并可以通知有关法院暂缓执行。

下级法院收到上级法院的指令后必须立即纠正。如果认为上级法院的指令有错误，可以在收到该指令后五日内请求上级法院复议。

上级法院认为请求复议的理由不成立，而下级法院仍不纠正的，上级法院可直接作出裁定或决定予以纠正，送达有关法院及当事人，并可直接向有关单位发出协助执行通知书。“

第133条：“上级法院在监督、指导、协调下级法院执行案件中，发现据以执行的生效法律文书确有错误的，应当书面通知下级法院暂缓执行，并按照审判监督程序处理。”

第134条：“上级法院在申诉案件复查期间，决定对生效法律文书暂缓执行的，有关审判庭应当将暂缓执行的通知抄送执行机构。”

第135条：“上级法院通知暂缓执行的，应同时指定暂缓执行的期限。暂缓执行的期限一般不得超过三个月。有特殊情况需要延长的，应报经院长批准，并及时通知下级法院。

暂缓执行的原因消除后，应当及时通知执行法院恢复执行。期满后上级法院未通知继续暂缓执行的，执行法院可以恢复执行。“

第136条：“下级法院不按照上级法院的裁定、决定或通知执行，造成严重后果的，按照有关规定追究有关主管人员和直接责任人员的责任。”

5、《最高人民法院关于加强和改进委托执行工作的若干规定》第9条第2项“因执行担保需要暂缓执行的”，由受托法院依照法律和司法解释的规定处理。

6、 《最高人民法院关于如何处理人民检察院提出的暂缓执行建议问题的批复》规定：“ 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民检察院对人民法院生效民事判决提出暂缓执行的建议没有法律依据。”

7、《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第9条第10项、第11分别规定：“当事人达成执行和解或者提供执行担保后，执行法院决定暂缓执行的期间及上级人民法院通知暂缓执行的期间”不计入执行期限。

8、《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》系统规定暂缓执行制度。

9、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第21条：“人民法院委托拍卖后，遇有依法应当暂缓执行或者中止执行的情形的，应当决定暂缓执行或者裁定中止执行，并及时通知拍卖机构和当事人。拍卖机构收到通知后，应当立即停止拍卖，并通知竞买人。

暂缓执行期限届满或者中止执行的事由消失后，需要继续拍卖的，人民法院应当在十五日内通知拍卖机构恢复拍卖。“

三、暂缓执行制度的适用

（一）暂缓执行的启动

根据上述依据，暂缓执行程序的启动有二，一是申请；二是法院依职权。申请又可区分为被申请执行人的申请和利害关系人的申请。

（二）暂缓执行的法定事由

与上述启动程序相对应，暂缓执行的法定事由可以区分为申请书事由和依职权启动事由。

申请事由有三：1、执行措施或者执行程序违反法律规定的；2、执行标的物存在权属争议的；3、被执行人对申请执行人享有抵销权的。上述三种申请事由，根据申请人的不同，可以具体区分为被申请执行人的申请事由和利害关系人的申请事由。前者的申请事由是执行措施或者执行程序违反法律规定及被执行人对申请执行人享有抵销权两种；后者的申请事由是执行标的物存在权属争议。

依职权启动事由有二：1、上级人民法院已经受理执行争议案件并正在处理的；2、人民法院发现据以执行的生效法律文书确有错误，并正在按照审判监督程序进行审查的。

（三）应当提供担保

暂缓执行的担保的方式，根据上述依据及《担保法》的规定有三种：抵押、质押（包括动产质押和权利质押）和保证三种。

从担保的主体上又可以具体区分为：申请人的抵押和质押；申请人以外第三人的抵押和质押。第三人的保证。

对于抵押和动产质押的抵押物和质押物，应当出具评估机构对担保财产价值的评估证明。

不论是申请人申请启动暂缓执行，还是法院依职权启动暂缓执行，均应提供担保。但两利启动担保担保的主体不同。前者担保的主体是被申请执行人和利益关系人；后者的担保的主体是申请人或者被申请人。此其一。其二，前者提供担保后，申请执行人提供担保要求继续执行的，执行法院可以继续执行；后者对此没有规定。从解释上可以说，即使申请执行人提供担保要求继续执行，法院也不能继续执行。

（四）暂缓执行由法院作出决定

暂缓执行由执行法院或者其上级人民法院，组成合议庭进行审查作出决定，由执行机构统一办理。法院决定暂缓执行的，应当制作暂缓执行决定书，并及时送达当事人。上级法院发现执行法院对不符合暂缓执行条件的案件决定暂缓执行，或者对符合暂缓执行条件的案件未予暂缓执行的，应当作出决定予以纠正。执行法院收到该决定后，应当遵照执行。

需要特别说明的，现行的司法解释对暂缓执行的决定不以申请执行人的同意为必要，不管申请执行人同意与否均不影响法院作出暂缓执行的决定。

（五）暂缓执行的期限

暂缓执行的期间不得超过三个月。因特殊事由需要延长的，可以适当延长，延长的期限不得超过三个月。即最长为六个月，而不是原司法解释规定的一年。

暂缓执行的期限从执行法院作出暂缓执行决定之日起计算。暂缓执行的决定由上级人民法院作出的，从执行法院收到暂缓执行决定之日起计算。

（六）暂缓执行期间或者期限届满后的后果

暂缓执行期间内，据以执行的法律文书被法院撤销或变更的，法院裁定终结执行。否则，暂缓执行期限届满后发生如下法律后果：

1、被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行。

法院担保书篇4

关键词：担保物权;特别程序;司法实务

实现担保物权特别程序为担保物权的实现新设了一条便捷通道，建立了非讼程序与执行程序相衔接的新型实现模式。非讼程序既可以得到国家公共权力的保障，又能简便、快捷地实现担保物权，具有独特价值。[1]虽然我国的物权法、民事诉讼法及今年施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释对其进行了规定，但是，由于实现担保物权案件的复杂性，这些粗略的法律规定尚显不足。在司法实务中，通过申请实现担保物权特别程序解决纠纷的案件数量与符合适用该条件的数量来说所占比例较小。担保物权人有需求但没有申请是基于对该程序的不了解或处于诉讼策略或是对该程序的实现有疑虑，而法院在适用该程序时也比较慎重，部分法院在该程序中一旦被申请人有异议就驳回，致使实现担保物权案件特别程序存在很多亟待解决的实务问题，与其他民事法律制度在实务操作上存在很多冲突，有必要进行整理、分析，以寻找解决问题的对策。

一、实现担保物权特别程序与实现债权的诉讼程序的竞合及对策

法院受理债权人提起依特别程序实现担保物权申请后，债权人又提起实现债权的诉讼，如果两个程序同时进行，那么会有实现担保物权的裁定书和在担保范围内对担保物有优先受偿权的判决书的两个执行依据同时存在，如是同一法院受理，进入执行程序后尚易发现。但受理实现担保物权案件的法院与担保物权担保的主债权实现之诉的法院经常并不是同一法院，在执行中易产生冲突。这里最主要的问题是造成诉讼成本的浪费，笔者认为根据一事不再理的原则，不应允许上述的两个程序同时进行，一旦发现，应建议当事人撤回诉讼或申请，当事人不同意撤回的，应裁定驳回实现担保物权申请。对于担保物权人与担保人在不同法院提起实现担保物权的诉讼的，同样根据一事不再理的原则，不应同时进行，应建议一方撤回申请，都不同意撤回的，应裁定驳回在后的实现担保物权申请。

二、实现担保物权特别程序的管辖冲突及对策

我国《民事诉讼法》第196条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”该法第25条规定，“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”该法第34条规定了因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。由于民事诉讼法中对于不动产纠纷案件的管辖是专属管辖，所以以不动产为担保物的担保物权实现特别程序的管辖法院均为不动产所在地基层法院管辖。[2]但部分担保物为动产的担保合同中约定了解决纠纷的管辖法院是法律规定的担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院之外的其他法院。这种情况下产生了实现担保物权程序中的管辖问题争议。

第一种观点认为实现担保物权是特别程序，在该程序中明确规定了管辖法院，应该由法律规定的法院管辖。第二种观点认为，专属管辖只适用于法律明确规定的范围，民诉法规定实现担保物权特别程序管辖不属于专属管辖，故对担保物为动产的实现担保物权案件应首先适用约定管辖。笔者认同第二种观点，因为专属管辖具有法定性，法律规定的专属管辖范围之外约定管辖具有优先性。

三、实现担保物权特别程序的审查方式问题及对策

在对实现担保物权程序的案件审查上，进行形式审查符合该程序设置的价值追求，但易出现事实查不清;进行实质审查在法定的期限内难以完成且又会使该程序的设置目的难以实现。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第370条规定“人民法院审查实现担保物权案件，可以询问申请人、被申请人、利害关系人，必要时可以依职权调查相关事实。”第371条第一款规定“人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。”上述规定体现了该程序中应进行实质审查，且该解释第372条规定了以当事人对实现担保物权有无实质争议作为能否支持申请人的标准。故尽管实质审查与该程序立法追求的简便、快捷价值有冲突，但笔者认为该程序中应当进行实质审查，只是该实质审查是部分审查，只需实质审查当事人是否存在实质争议，不是在有实质争议时再进一步实质审查案件事实。依据诉讼非讼二元论模式，担保物权存在与否及担保债权范围和数额的争议属于实体争议，应由当事人在非讼程序之外另行提起民事诉讼，依诉讼法理予以解决。[3]

四、实现担保物权特别程序异议审查问题及对策

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第371条第二款规定“被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。”对于被申请人提出的异议，由审判员独任审查，还是应组织合议审查？对于利害关系人提出的异议，是直接由原审理人员审查，还是要再行组织听证？由原审人员独任组织听证还是需要合议听证？这些问题在实践中都会遇到，但法律没有明确规定，导致各地的做法不一致。笔者认为，对于在审查过程中提出的异议，如是被申请人提出，因是在实现担保物权特别程序的框架内，应在实现担保物权特别程序的审限内由原审理人员审查;如是利害关系人提出，为确保公正性，应在原审理人员之外另行组织合议听证，但该听证也应在实现担保物权特别程序的审限内完成。

上述的是在适用实现担保物权特别程序裁定之前被申请人或者利害关系人提出的异议，对于作出裁定后，当事人、利害关系人认为有错误的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第374条的规定，也可向作出裁定的法院提出异议。对于该阶段的提出的异议，应当适用什么程序审理，审限多长、审理组织如何组织等现行法律没有明确规定。但作为当事人、利害关系人的重要权利救济途径，当向法院提出异议后，法院如何审查，是各地法院目前需解决的一个难题。笔者认为，该规定是在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的特别程序部分内规定，应遵守特别程序的一般规定，按照特别程序审理，在法律没有明确规定的情况下，可在原审理人员之外另行组织合议听证审查，不需进行开庭审理，时限也不应超过三十日。

五、实现担保物权特别程序中的第三人问题及对策

实现担保物权特别程序的当事人是债权人和提供担保物人，当债务人和提供担保物人不是同一人时，提供担保物人并不清楚债务人是否偿还过债务，法院也不能确定债务人给债权人的还款情况，而直接依据申请人的陈述是不能清楚的确定所欠债务现状的。一方面，由于主债务并非担保物权法律关系的主体，与实现担保物权案件的申请事项无关直接法律关系，因此，不应将主债务人列为被申请人。另一方面，因这一程序为非讼程序，法院采职权主义，可依职权向主债务人或其他案外人调查、询问与案件有关的事实情况，因此，也不必徒增程序负担追加其为第三人。[4]依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百七十条规定，法院是可以询问债务人，必要时依职权调查相关事实。但在司法实务中，相当部分的债务人下落不明或故意躲避法院，在实现担保物权的审限内很难找到询问。该情况下，会产生是否需要追加第三人的问题，是追加第三人查清事实，还是以存在实质争议为由裁定驳回，目前存在争议。笔者同意后一观点，因为特别程序审限短，追加第三人在操作上有困难，且如不能确定欠款数额表明申请人与被申请人是存在实质争议的。

六、实现担保物权特别程序的公告送达问题及对策

人民法院受理申请人提出的实现担保物权特别程序案件后，依法应当向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。但给被申请人如何送达相关文书没有特别规定，在实务中出现无法找到被申请人的情况时，是否适用公告送达，如果适用公告送达，其审理时间在扣除公告期后并不会短。如不适用公告送达，对于有些事实不明确的案件，直接下定论会对被申请人的权利产生影响。一种观点认为，实现担保物权特别程序制度设计的初衷本就是为尽快实现担保物权人的合法权益，体现便捷高效、节约诉讼成本的宗旨;且诸如申请认定财产无主、宣告失踪、宣告死亡等特别程序案件虽规定了公告程序，但其公告更多的是偏向于公而告之，而不是指向特定的人，故实现担保物权特别程序不适用公告方式进行送达。另一种观点认为，实现担保物权特别程序同样能通过公告进行送达。[5]笔者认为，实现担保物权特别程序案件应有条件适用公告送达，如找不到被申请人，对于事实不明确的案件，因无法确定事实，送达申请书副本、异议权利告知书等文书不应适用公告送达，应当裁定驳回申请。对于事实清楚且能确定找到担保物的案件，应给被申请人公告送达相关文书，依法裁定支持了申请人的请求后，应给被申请人公告送达裁定书。

七、实现担保物权顺序的冲突问题及对策

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第366条规定：“同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。”但当担保财产贬值时，实现担保物权与担保物权顺序问题会产生冲突。例如，a向b借款100万元，e用其价值300万的财产提供抵押，后c向d借款200万元，e又用其价值300万的财产提供抵押，并且都办理了登记。一年后借款期限届满，该抵押物的价值已经贬值为250万，b没有申请实现抵押权，d申请实现抵押权。依照该条规定登记在后的d可以申请，但应如何实现，在200万范围内实现还是在150万范围内实现，或是按贬值比例实现？这些问题都在实践中存在。按200万实现或按比例实现都会损害在先抵押登记人b的权利。《中华人民共和国物权法》第199条规定了同一财产向两个以上债权人抵押，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿。在后顺位抵押权人提起申请的情况下，法院需要额外审查抵押物现存价值是否足以实现全部抵押，并且应当为在先抵押保留充足份额。[8]而让登记在后的抵押权先实现，即使应当给在先登记抵押的债权保留全部份额，但在先抵押债权往往不是固定不变的，那么后登记抵押权能在什么范围内实现，是无法确定的。笔者认为，根据物权法的规定应当首先保护实现在先登记的抵押权，只有当其怠于行使权利时才应允许在后登记抵押权的先实现。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》颁布后，实现担保物权特别程序新的立法解释、司法解释不会在短期内出台。如何在实务中完善该程序的应用，是司法界应当及时总结和探索的问题，笔者对司法实务中发现的适用特别程序实现担保物权问题、冲突进行了上述的分析和提出应对处理意见，旨在实务中对能更有效地适用该程序。但实现担保物权特别程序的完善，还需审判机关应在审理实务中不断总结各种现行法律没有触及的问题，并摸索现行法律框架内的解决方法;学者、法律工作者应当将目前的研究重点放在现行法律框架范围内的运用，以期对目前的现状有更多帮助;当事人签订担保合同时，应注意将担保合同的内容尽量细化、明确，减少实现担保物权时产生争议的风险。

八、实现担保物权程序与民事执行程序的冲突问题及对策

最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第91条规定：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。”这一规定实际上确立了首封法院对被查封财产享有处置权的规则。其他法院若要对该财产执行实现担保物权，必须与首封法院协商，在首封法院采取处置措施后实现。但如首封法院一直不解除查封，对该财产也就无法执行实现担保物权。

笔者认为，上述问题在实务中大量存在，必须从立法或司法解释中予以明确。对于实现担保物权法院来说，首封法院查封的财产部分或全部份额的优先受偿权是属于担保物权人的。对于首封法院来说，其虽可采取优先措施，但可能只能执行部分或执行不到财产。目前的现状是享有实现担保物权优先权的担保物权受制于执行中的查封权，即执行措施限制担保物权，与法律精神不符，应当保证担保物权人实现担保物权的优先权利，不应由首封法院决定实现担保物权的进程。（作者单位：内蒙古鄂尔多斯市鄂托克旗人民法院）

基金项目：本文是内蒙古自治区高级人民法院2015年司法调研重点课题《关于担保物权实现程序问题的研究》的阶段性成果。

参考文献：

[1]江必新主编：新民事诉讼法理解适用与实务指南[M]，北京：法律出版社，2012年9月第1版，第715页。

[2]杨宁、吴惺惺：跨越实体与程序―担保物权实现特别程序评析[J]，法学论丛，总第479期，2013第7期。

[3]程啸：论抵押权的实现程序[J]，中外法学，2012年第6期。

[4]陈佳、林建岳：对实现担保物权特别程序主体问题的思考[J]，法制与社会，2014年第6期（中）。

[5]李宏玉：担保物权特别程序能否适用公告送达，江苏法制报，2013年8月1日第C版。

[6]张晓磊：处理金融借款担保纠纷不宜适用“先刑后民”[J]，人民法院报，2015年4月8日第7版。

法院担保书篇5

关键词：票据质押；制度；问题

1票据质权的取得

（1）《中华人民共和国票据法》（下称《票据法》）的规定。《票据法》第三十五条第二款规定：“汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载''''质押''''字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利”；第八十条第一款规定：“本票的背书、保证、付款行为和追索权的行使除本章的规定外，适用本法第二章有关汇票的规定”；第九十三条第一款规定：“支票的背书、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定”。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（法释［2000］32号，下称《票据规定》）第五十五条规定：“依照票据法第三十五条第二款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了''''质押''''字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载''''质押''''字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。”根据上述规定，票据质押合同的当事人在进行票据质押时，应当进行票据质押背书（包括在票据及其粘单上记载表明质押关系的字样并签章）并交付票据给债权人，否则债权人不能享有票据质权，不能成为票据质权人。

（2）《担保法》的规定。《担保法》第七十六条规定：“以汇票、本票、支票……出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付给质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释［2000］44号，下称《担保法解释》）第九十八条规定：“以汇票、本票、支票出质的，出质人与质权人没有背书记载''''质押''''字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。”因此，根据上述规定，票据质押合同中的出质人只要将票据交付给债权人，债权人就取得票据质权，成为票据质权人，而无需进行票据质押背书；在质押合同当事人没有进行票据质押背书时，债权人仍然可以依据出质人交付票据的事实取得票据质权，只是其所享有的票据质权不能对抗善意第三人。

从上述分析可以看出，我国有关票据的法律规定与有关担保的法律规定在票据质权的取得条件上的规定是不一致的，相互之间也是矛盾和冲突的。在这种情况下，应当以谁为准？理论界针对这个问题主要存在三种观点：一种观点认为票据质押背书是票据质权的对抗要件，而非生效要件；一种观点认为票据质押背书是票据质押的生效要件，而非对抗要件；第三种观点认为票据质押背书原则上是票据质权的取得要件，但在没有进行票据质背书的情况下，也能成立普通债权质押。

正是由于目前的法律冲突才导致了目前理论和审判实践中对此问题产生争议，要解决这个问题就需要立法机关对法律适用问题进行澄清。有人试图从新法与旧法、特别规定与一般规定的关系角度解决这个问题，但在我看来这是非常困难的，也是徒劳的。①《票据法》是第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议于1995年5月10日通过的，自1996年1月1日起施行。《担保法》是第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1995年6月30日通过的，自1995年10月1日起施行。《票据法》制定的时间要早于《担保法》，但施行的时间要晚于《担保法》。《票据规定》是最高人民法院审判委员会于2000年2月24日通过的，自2000年11月21日起施行。《担保法解释》是最高人民法院审判委员会于2000年9月29日通过的，自2000年12月13日起施行。《票据法》的制定、施行时间都要早于《担保法》；②《票据法》与《担保法》何为一般法、何为特别法，也是有争议的问题，从不同的角度看就可以得出不同的结论。因此，应当根据《中华人民共和国立法法》的有关规定，由两部法律的立法机关即全国人民代表大会常务委员会就此问题做出裁决。

根据《票据规定》第八十三条，人民法院在审理票据纠纷案件，应当首先适用《票据法》的规定，在《票据法》没有规定的时候才适用《担保法》。而《担保法解释》并没有有关最高人民法院在《担保法》施行之后作出的有关担保问题的司法解释如与《担保法》和《担保法解释》相抵触不再适用的明确规定。这是否就意味着最高人民法院认为《票据法》、《票据规定》优先于《担保法》和《担保法解释》适用呢？个人认为要得出这一结论也是需要慎重的。首先，票据质押纠纷案件是属于担保纠纷案件，还是属于票据纠纷案件，这就会产生争议。从不同的角度看就会有不同的结论；其次，虽然《担保法解释》并没有有关最高人民法院在《担保法》施行之后作出的有关担保问题的司法解释如与《担保法》和《担保法解释》相抵触不再适用的明确规定，但最高人民法院于1997年6月23日的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（法发［1997］15号）第十二条规定：“司法解释在颁布了新的法律，或在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力。”从这个规定中可以推导出《票据规定》如与《担保法解释》抵触就不再具有法律效力的结论。

要解决票据质押的法律适用问题，必须由相关立法机关和司法机关做出明确的规定，否则，谁也没有充分的法律依据说服对方的。

2依据《票据法》进行票据质押时应当正确理解的几个问题

我们在理解《票据法》有票据质押的规定时，应当正确以下几个问题：

（1）票据质押本身并不能直接导致票据权利的转移，持票人取得的是一种以权利为标的的质权，而不是直接取得票据权利。也就是说，在票据质押中，质押人只是取得了票据质权，而并没有直接取得票据权利。

（2）《票据法》所要求的票据质押背书中的记载“质押”字样应当理解为只要有表明质押的意思表示的记载即可，而无须一定要机械地记载“质押”这两个字样才行，记载为“出质”、“担保”等包含有质押的意思表示的词句/语句也是可以的。

（3）出质人与质权人签订了质押合同，出质人在票据上完成了背书签章，但未记载“质押”字样时，根据票据的文义性特征，应视为一般转让背书而非质押背书。

（4）背书人只在票据上记载了“质押”字样，而未进行背书签章时，不构成《票据法》所称的票据质押，因为签章是票据行为最主要的形式要件。

（5）根据《票据规定》第五十二条的规定，贷款人恶意或者有重大过失从事票据质押贷款时，质押行为无效。转3以已背书记载不得转让的票据进行质押的法律后果

出票人或持票人已经在票据上背书记载有“不得转让”的字样时，相关行为人再进行票据质押会产生何种法律后果？应当区分两种情况：

（1）出票人背书记载“不得转让”的内容时。《票据规定》第五十三条规定：“依照票据法第二十七条的规定，出票人在票据上记载''''不得转让''''字样，其后手以此票据进行贴现、质押的，通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持。”因此，在出票人背书记载不得转让的情形下，通过票据质押取得票据的持票人不能取得票据质权，也就不能取得票据权利，不能向出票人和其他票据债务人主张票据权利。

（2）出票人以外的背书人背书记载“不得转让”的内容时。《票据规定》第五十一条规定：“依照票据法第三十四条和第三十五条的规定，背书人在票据上记载''''不得转让''''、''''委托收款''''、''''质押''''字样，其后手再背书转让、委托收款或者质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任，但不影响出票人、承兑人以及原背书人之前手的票据责任”；第五十四条规定：“依照票据法第三十四条和第三十五条的规定，背书人在票据上记载''''不得转让''''字样，其后手以此票据进行贴现、质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任。”因此，在出票人以外的背书人背书记载“不得转让”的内容时，通过票据质押取得票据的持票人取得票据质权，也可以享有票据权利，但背书记载“不得转让”的背书人不对其承担票据责任。

4以已经质押的票据再行进行质押、转让的法律后果

《票据规定》第四十七条规定：“因票据质权人以质押票据再行背书质押或者背书转让引起纠纷而提讼的，人民法院应当认定背书行为无效”（应当注意的是，在此种情形下，该条规定与《票据规定》第五十一条之间存在抵触，个人认为应当适用第四十七条的规定）。《担保法解释》第一百零一条规定：“以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。”因此，已经质押的票据再行进行质押、转让时，该质押、转让行为无效，通过再质押、转让取得票据的持票人不能享有票据质权（也就不能取得票据权利）或不能取得票据权利。

5票据质权的实现

质权人实现质权时，是否需要证明已经具备实现质押的条件的事实，即是否需要证明主债权到期未受清偿的事实呢？个人认为，根据《担保法》第七十七条“以载明兑现或者提货日期的汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存”、《担保法解释》第一百零二条“以载明兑现或者提货日期的汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物”的规定，只要票据到期日届至，质权人就可以持票据主张行使票据权利，实现票据质权，而无需举证证明主债权到期未受清偿的事实，除非出质人提出异议并提供证据证明主债务已清灭的事实。

参考文献

［1］曾月英著.票据法律规则［M］.北京：中国检察出版社，2004，（11）.

［2］孙应征主编.票据法理论与实践解析［M］.北京：人民法院出版社，2002，（4）.

［3］赵新华主编.票据法问题研究［M］.北京：法律出版社，2002，（5）.

法院担保书篇6

关键词:诉讼财产保全责任保险;保单保证书;保险

引言

根据《民事诉讼法》相关规定，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，人民法院可以根据对方当事人的申请，采取查封、扣押、冻结等方法对其财产进行保全，但申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。即所谓的财产保全担保。建立财产保全担保制度的目的在于，通过要求申请人提供担保，增加其申请成本，防止保全权利的滥用，并在保全措施有误，对被申请人利益造成损害时，用担保补偿被申请人的损失，保护被申请人的合法利益。但在实行过程中，传统的财产保全担保制度的弊端也显而易见———它不仅大大提高了民事诉讼的成本，使得弱势的当事人无法提出保全申请，甚至为对方当事人提供了转移、隐匿财产的机会，大大削弱了财产保全的作用。在此情况下，银行、保险，以及其他担保企业纷纷加入诉讼财产保全担保的行列，通过出具银行保函、责任保单和保证担保等形式为保全申请人提供担保。相较于其他担保主体的担保产品，保险公司推出的诉讼财产保全责任保险具有独特之处。

一、诉讼财产保全责任保险概述

(一)诉讼财产保全责任保险的产生与发展我国诉讼财产保全责任保险发展始于2012年，由诚泰财产保险经中国保监会云南监管局批准进行创新试点经营，2015年之后平安保险先发，其他保险公司跟进，该保险产品逐渐在全国范围内推广起来。尤其在2016年10月，最高人民法院了《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(以下简称“规定”)，其中第七条规定明确了诉讼财产保全责任保险的合法地位，进一步推动了国内该保险的发展。

(二)诉讼财产保全责任保险的作用和优势责任保险实现诉讼财产保全担保功能，主要体现在保单的保险责任上。以人保财险的保单条款为例，其保单责任表述为“在保险期间内，被保险人向人民法院提出诉讼财产保全申请并经人民法院裁定同意，但因申请错误造成被申请人直接经济损失，依照中华人民共和国法律(不包括港、澳、台地区法律)应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿”。可见，诉讼财产保全责任保险以保全申请人因申请错误而产生的赔偿责任为保险标的，通过责任险特有的“替代性”，将申请人承担的经济赔偿转由保险人承担。这样既避免了申请人经济赔偿的损失，又保障了被申请人的合法权益。虽然在保险公司之前，银行也通过保函提供诉讼财产保全担保，以及专业的担保公司提供担保服务，但这些担保或只面向信用等级极高的大企业，或要求申请人在银行有等量存款，或因担保人自身偿付能力有限，仍无法有效减轻大多数保全申请人的申请成本及风险。相形之下，诉讼财产保全责任保险面向广大申请人，门槛低，收取的保费具有杠杆作用，仅仅为保全金额(保额)的约千分之三，远低于一般担保企业的担保服务费率。而且保险企业实力远高于担保公司，偿付能力足，更有能力实现对被申请人的补偿，因此更为法院青睐和接受。

二、诉讼财产保全责任保险的性质

在《规定》的第七条中，财产保全责任险被表述为针对财产保全的一种担保方式。那么该险种是担保吗?对此学者们展开讨论，并持有不同的观点。意见主要分为两种，第一种认为遵照《规定》的字面意思，财产保全责任险就是一种担保，担保人为保险公司;第二种则认为不应将责任险与担保混淆，诉讼财产保全责任险本质就是责任险，而非担保。笔者赞同第二种观点，具体理由如下:

(一)诉讼财产保全责任保险合同是典型的双务性合同，而非保证担保的单务性质所有的保险合同都是双务性的，即一方当事人所承担的义务，必然以某些权利作为对价。在诉讼财产保全责任保险合同中，双方就各自承担的义务以及对应获得的权利均做出了明确的约定。如投保人、被保险人应承担如实告知、缴纳保费等义务，完整履行以上义务后可获得出险后获取保险金的权利;保险人在享有获取保险费的权利同时，也应承担及时签发保单、及时提供理赔服务等义务。可见在这类双务性合同中，权利和义务均规定明晰，用“适量的”义务交换“适量的”权利，凡未做约定，则不在权利或义务的范围内。作为单务性合同的一种，保证担保合同中没有权利对价的硬性要求，表现为债权人享有保证请求权，而不需要支付任何代价给保证人。这种“无偿性”直接导致保证人责任的绝对性和无条件性，除了一般保证下的先诉抗辩权以外，保证人的抗辩权极其有限。

(二)诉讼财产保全责任保险具有明确的保险标的和保险合同当事人签订诉讼财产保全责任保险合同的当事人为保全申请人和保险公司，前者既是投保人也是被保险人，该保险合同的保险标的则是申请人因申请错误而产生的对被申请人的赔偿责任。从保险利益关系角度看，诉讼财产保全责任保险保障的是一种消极的财产利益，即被保险人因偶然事故(保全申请错误)发生所蒙受的经济损失或利益损害(承担对被申请人的赔偿)。和担保保证是债权人(被申请人)与保证人之间的合同有所区别的是，诉讼财产保全责任保险合同是由债务人(保全申请人)与保险公司签订的。在该责任保险合同下，被申请人并非合同当事人，而是以合同关系人的身份存在的。“关系”表现为，诉讼财产保全责任保险直接保障对象为被保险人保全申请人，但通过保险人承担其转嫁的赔偿责任，及时有效支付赔偿，间接保障了被申请人的合法权益。

(三)诉讼财产保全责任保险的运作原理不同于保证担保保险的本质是风险的分散与转嫁机制，其作用与功能正是本质的具体表现，被保险人和保单关系人都直接或间接获得保险保障，人们常常将这种保障与保证担保混淆起来。但从保单的签订目的出发，诉讼财产保全责任保险的签订目的并非一般保证担保合同的保障债权，对投保人而言，其目的在于转嫁可能的风险损失，而保险人签订的目的在于获得风险的对价保费收入。结合该险种的具体操作看，该合同的主要作用是将被保险人(保全申请人)的赔偿责任风险转嫁给被保险人，并由此衍生出保障债权人(保全被申请人)权益的附属作用。判定某种行为的法律属性时，必须从主要功能出发，而非其附属功能。i因此诉讼财产保全责任保险的法律属性应为保险而非保证担保。同时，在诉讼财产保全责任保险保单中，保险人对承担赔偿责任的最高限额做出约定，从而确定转嫁的风险额度。且保险人是在考虑相关法律规定、赔偿限额/免赔额(率)、被保险人业务性质种类、同类业务历史损失情况等因素基础上，通过精算平衡对保险人承担赔偿责任的概率测算费率。这和其他保险产品定价原理并无二致。提供保证的保证人虽然也可以获得酬金，但该酬金并非根据风险因素精算得出的结果，很多情况下仅仅是债务人出于感激和友善支付的，和保费的性质截然不同。

三、保单担保书的性质及引发的冲突

(一)保单担保书的性质根据《规定》第七条，除保单外，诉讼财产保全责任保险的保险人应当向人民法院出具担保书，实务中该担保书也被称为保单保函。《规定》没有对担保书的内容做出要求，但一般以“＊＊人民法院”为抬头，强调保险公司对财产保全申请提供连带责任保证担保，并注明担保期间，却未写明责任限额。从形式上看，担保书专门向法院而非投保人、被保险人出具，并在出具时附上相关的保单、保险条款、保费支付凭证等。同时，根据接受法院的要求，保险公司在制作保单保函时一般使用“担保”字样，实际上法院方也多将其视为一种保证担保。

(二)保单担保书与责任保险保单间的冲突法院要求保险公司另外提供保单担保书的初衷在于进一步确定保险公司的赔偿责任，防止保险公司不赔的情况出现。但担保书的担保性质显然与诉讼财产保全责任险的保险性质不同，并由此引发一系列冲突。1．法律关系上的冲突根据保单担保书的约定，保险公司承担“连带责任保证担保”，这说明只要债务人(保全申请人)在规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人(保全被申请人、法院)就可以要求保证人(保险公司)在其保证范围内承担保证责任。而在原有的责任保险模式下，法院并非保险合同的当事人或关系人，发生诉讼保全事故时，应先确认被保险人(保全申请人)的侵权责任，再由保险公司在赔偿限额内赔偿。2．保险公司承担责任的冲突现有的保单担保书并不对保险公司担保的责任限额做出约定，有的法院甚至要求保险公司将原先写明的责任限额去除，并在保函中写明“本担保函与保险单不一致的，以本担保函为准”字样。这导致原责任保险保单中约定的赔偿限额无效，保险公司要对可能发生的全部债务承担责任，承担的风险大大增加。可见，保单担保书与责任保险法律属性的冲突，使得签订的责任保险合同价值下降，造成保险公司责任约定不明，诉讼财产保全责任保险的作用也因此下降。

四、对策建议

(一)去除保单担保书环节，落实诉讼财产保全责任保险的地位和作用和诉讼财产保全责任保险保单对保险责任、保险期限、当事人义务等事项做出明确规定形成鲜明对比的是，保单担保书尚未有全国范围统一的标准格式。这造成保单担保书条款内容因地而异，其中无条件承担赔偿责任的承诺更与原责任险保单免责条款和赔偿限额冲突，不仅引发保险公司超业务范围经营的争议，更带来了偿付能力监管难题，最终影响到整个诉讼财产保全担保的健康发展。可见，保单担保书的存在有画蛇添足之嫌，与其用担保书强化保险公司兑现承诺，不如直接去除担保书，减少对原有责任保险法律关系的干预，完善保单内容，如合同的解除权等，落实其地位与作用。

(二)完善法律法规，进一步确认诉讼财产保全责任保险的法律属性对诉讼财产保全责任保险法律属性的争议，以及出具担保书的做法，是由最高法《规定》第七条引发和确定的。实践证明，该条规定存在定位不明和与先行法律冲突的问题。笔者认为应在法律法规中明确诉讼财产保全责任保险的法律属性为保险，客观认识保险的作用和局限性，增加保险以外的其他风险管理手段，从而健全整个诉讼保全风险管理体系。

法院担保书篇7

一、受理和管辖

第一条、因行使票据权利或者票据法上的非票据权利而引起的纠纷，人民法院应当依法受理。

第二条、依照票据法第十条的规定，票据债务人（即出票人）以在票据未转让时的基础关系违法、双方不具有真实的交易关系和债权债务关系、持票人应付对价而未付对价为由，要求返还票据而提起诉讼的，人民法院应当依法受理。

第三条、依照票据法第三十六条的规定，票据被拒绝承兑、被拒绝付款或者汇票、支票超过提示付款期限后，票据持有人背书转让的，被背书人以背书人为被告行使追索权而提起诉讼的，人民法院应当依法受理。

第四条、持票人不先行使付款请求权而先行使追索权遭拒绝提起诉讼的，人民法院不予受理。除有票据法第六十一条、第二款和本规定第三条、所列情形外，持票人只能在首先向付款人行使付款请求权而得不到付款时，才可以行使追索权。

第五条、付款请求权是持票人享有的第一顺序权利，追索权是持票人享有的第二顺序权利，即汇票到期被拒绝付款或者具有票据法第六十一条、第二款所列情形的，持票人请求背书人、出票人以及汇票的其他债务人支付票据法第七十条、第一款所列金额和费用的权利。

第六条、因票据权利纠纷提起的诉讼，依法由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。

票据支付地是指票据上载明的付款地，票据上未载明付款地的，汇票付款人或者付款人的营业场所、住所或者经常居住地，本票出票人的营业场所，支票付款人或者付款人的营业场所所在地为票据付款地。付款人即付款人的委托人，是指根据付款人的委托代为支付票据金额的银行、信用合作社等金融机构。

第七条、因非票据权利纠纷提起的诉讼，依法由被告住所地人民法院管辖。

二、票据保全

第八条、人民法院在审理、执行票据纠纷案件时，对具有下列情形之一的票据，经当事人申请并提供担保，可以依法采取保全措施或者执行措施：

（一）不履行约定义务，与票据债务人有直接债权债务关系的票据当事人所持有的票据；

（二）持票人恶意取得的票据；

（三）应付对价而未付对价的持票人持有的票据；

（四）记载有“不得转让”字样而用于贴现的票据；

（五）记载有“不得转让”字样而用于质押的票据；

（六）法律或者司法解释规定有其他情形的票据。

三、举证责任

第九条、票据诉讼的举证责任由提出主张的一方当事人承担。

依照票据法第四条第二款、第十条、第十二条、第二十一条的规定，向人民法院提起诉讼的持票人有责任提供诉争票据。该票据的出票、承兑、交付、背书转让涉嫌欺诈、偷盗、胁迫、恐吓、暴力等非法行为的，持票人对持票的合法性应当负责举证。

第十条、票据债务人依照票据法第十三条的规定，对与其有直接债权债务关系的持票人提出抗辩，人民法院合并审理票据关系和基础关系的，持票人应当提供相应的证据证明已经履行了约定义务。

第十一条、付款人或者承兑人被人民法院依法宣告破产的，持票人因行使追索权而向人民法院提起诉讼时，应当向受理法院提供人民法院依法作出的宣告破产裁定书或者能够证明付款人或者承兑人破产的其他证据。

第十二条、在票据诉讼中，负有举证责任的票据当事人应当在一审人民法院法庭辩论结束以前提供证据。因客观原因不能在上述举证期限以内提供的，应当在举证期限届满以前向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院根据案件的具体情况决定。

票据当事人在一审人民法院审理期间隐匿票据、故意有证不举，应当承担相应的诉讼后果。

四、票据权利及抗辩

第十三条、票据法第十七条第一款第（一）、（二）项规定的持票人对票据的出票人和承兑人的权利，包括付款请求权和追索权。

第十四条、票据债务人以票据法第十条、第二十一条、的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持。

第十五条、票据债务人依照票据法第十二条、第十三条的规定，对持票人提出下列抗辩的，人民法院应予支持：

（一）与票据债务人有直接债权债务关系并且不履行约定义务的；

（二）以欺诈、偷盗或者胁迫等非法手段取得票据，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的；

（三）明知票据债务人与出票人或者与持票人的前手之间存在抗辩事由而取得票据的；

（四）因重大过失取得票据的；

（五）其他依法不得享有票据权利的。

第十六条、票据债务人依照票据法第九条、第十七条、第十八条、第二十二条、和第三十一条、的规定，对持票人提出下列抗辩的，人民法院应予支持：

（一）欠缺法定必要记载事项或者不符合法定格式的；

（二）超过票据权利时效的；

（三）人民法院作出的除权判决已经发生法律效力的；

（四）以背书方式取得但背书不连续的；

（五）其他依法不得享有票据权利的。

第十七条、票据出票人或者背书人被宣告破产的，而付款人或者承兑人不知其实而付款或者承兑，因此所产生的追索权可以登记为破产债权，付款人或者承兑人为债权人。

第十八条、票据法第十七条第一款第（三）、（四）项规定的持票人对前手的追索权，不包括对票据出票人的追索权。

第十九条、票据法第四十条第二款和第六十五条规定的持票人丧失对其前手的追索权，不包括对票据出票人的追索权。

第二十条、票据法第十七条规定的票据权利时效发生中断的，只对发生时效中断事由的当事人有效。

第二十一条、票据法第六十六条第一款规定的书面通知是否逾期，以持票人或者其前手发出书面通知之日为准；以信函通知的，以信函投寄邮戳记载之日为准。

第二十二条、票据法第七十条、第七十一条所称中国人民银行规定的利率，是指中国人民银行规定的企业同期流动资金贷款利率。

第二十三条、付款人在人民法院公示催告公告以前按照规定程序善意付款后，承兑人或者付款人以已经公示催告为由拒付付款人已经垫付的款项的，人民法院不予支持。

五、失票救济

第二十四条、票据丧失后，失票人直接向人民法院申请公示催告或者提起诉讼的，人民法院应当依法受理。

第二十五条、出票人已经签章的授权补记的支票丧失后，失票人依法向人民法院申请公示催告的，人民法院应当依法受理。

第二十六条、票据法第十五条第三款规定的可以申请公示催告的失票人，是指按照规定可以背书转让的票据在丧失票据占有以前的最后合法持票人。

第二十七条、出票人已经签章但未记载付款人的银行汇票丧失后，失票人依法向付款人即出票银行所在地人民法院申请公示催告的，人民法院应当依法受理。

第二十八条、超过付款提示期限的票据丧失以后，失票人申请公示催告的，人民法院应当依法受理。

第二十九条、失票人通知票据付款人挂失止付后三日内向人民法院申请公示催告的，公示催告申请书应当载明下列内容：

（一）票面金额；

（二）出票人、持票人、背书人；

（三）申请的理由、事实；

（四）通知票据付款人或者付款人挂失止付的时间；

（五）付款人或者付款人的名称、通信地址、电话号码等。

第三十条、人民法院决定受理公示催告申请，应当同时通知付款人及付款人停止支付，并自立案之日起三日内发出公告。

第三十一条、付款人或者付款人收到人民法院发出的止付通知，应当立即停止支付，直至公示催告程序终结。非经发出止付通知的人民法院许可擅自解付的，不得免除票据责任。

第三十二条、人民法院决定受理公示催告申请后的公告应当在全国性的报刊上登载。

第三十三条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百九十四条、的规定，公示催告的期间，国内票据自公告之日起六十日，涉外票据可根据具体情况适当延长，但最长不得超过九十日。

第三十四条、依照民事诉讼法第一百九十五条、第二款的规定，在公示催告期间，以公示催告的票据质押、贴现，因质押、贴现而接受该票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持，但公示催告期间届满以后人民法院作出除权判决以前取得该票据的除外。

第三十五条、票据丧失后，失票人在票据权利时效届满以前请求出票人补发票据，或者请求债务人付款，在提供相应担保的情况下因债务人拒绝付款或者出票人拒绝补发票据提起诉讼的，由被告住所地或者票据支付地人民法院管辖。

第三十六条、失票人因请求出票人补发票据或者请求债务人付款遭到拒绝而向人民法院提起诉讼的，被告为与失票人具有票据债权债务关系的出票人、拒绝付款的票据付款人或者承兑人。

第三十七条、失票人为行使票据所有权，向非法持有票据人请求返还票据的，人民法院应当依法受理。

第三十八条、失票人向人民法院提起诉讼的，除向人民法院说明曾经持有票据及丧失票据的情形外，还应当提供担保。担保的数额相当于票据载明的金额。

第三十九条、对于伪报票据丧失的当事人，人民法院在查明事实，裁定终结公示催告或者诉讼程序后，可以参照民事诉讼法第一百零二条、的规定，追究伪报人的法律责任。

六、票据效力

第四十条、依照票据法第一百零九条以及经国务院批准的《票据管理实施办法》的规定，票据当事人使用的不是中国人民银行规定的统一格式票据的，按照《票据管理实施办法》的规定认定，但在中国境外签发的票据除外。

第四十一条、票据出票人在票据上的签章上不符合票据法以及下述规定的，该签章不具有票据法上的效力：

（一）商业汇票上的出票人的签章，为该法人或者该单位的财务专用章或者公章加其法定代表人、单位负责人或者其授权的人的签名或者盖章；

（二）银行汇票上的出票人的签章和银行承兑汇票的承兑人的签章，为该银行汇票专用章加其法定代表人或者其授权的人的签名或者盖章；

（三）银行本票上的出票人的签章，为该银行的本票专用章加其法定代表人或者其授权的人的签名或者盖章；

（四）支票上的出票人的签章，出票人为单位的，为与该单位在银行预留签章一致的财务专用章或者公章加其法定代表人或者其授权的人的签名或者盖章；出票人为个人的，为与该个人在银行预留签章一致的签名或者盖章。

第四十二条、银行汇票、银行本票的出票人以及银行承兑汇票的承兑人在票据上未加盖规定的专用章而加盖该银行的公章，支票的出票人在票据上未加盖与该单位在银行预留签章一致的财务专用章而加盖该出票人公章的，签章人应当承担票据责任。

第四十三条、依照票据法第九条以及《票据管理实施办法》的规定，票据金额的中文大写与数码不一致，或者票据载明的金额、出票日期或者签发日期、收款人名称更改，或者违反规定加盖银行部门印章代替专用章，付款人或者付款人对此类票据付款的，应当承担责任。

第四十四条、因更改银行汇票的实际结算金额引起纠纷而提起诉讼，当事人请求认定汇票效力的，人民法院应当认定该银行汇票无效。

第四十五条、空白授权票据的持票人行使票据权利时未对票据必须记载事项补充完全，因付款人或者付款人拒绝接收该票据而提起诉讼的，人民法院不予支持。

第四十六条、票据的背书人、承兑人、保证人在票据上的签章不符合票据法以及《票据管理实施办法》规定的，或者无民事行为能力人、限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，但不影响人民法院对票据上其他签章效力的认定。

七、票据背书

第四十七条、因票据质权人以质押票据再行背书质押或者背书转让引起纠纷而提起诉讼的，人民法院应当认定背书行为无效。

第四十八条、依照票据法第二十七条的规定，票据的出票人在票据上记载“不得转让”字样，票据持有人背书转让的，背书行为无效。背书转让后的受让人不得享有票据权利，票据的出票人、承兑人对受让人不承担票据责任。

第四十九条、依照票据法第二十七条和第三十条的规定，背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。

第五十条、依照票据法第三十一条的规定，连续背书的第一背书人应当是在票据上记载的收款人，最后的票据持有人应当是最后一次背书的被背书人。

第五十一条、依照票据法第三十四条和第三十五条的规定，背书人在票据上记载“不得转让”、“委托收款”、“质押”字样，其后手再背书转让、委托收款或者质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任，但不影响出票人、承兑人以及原背书人之前手的票据责任。

第五十二条、依照票据法第五十七条第二款的规定，贷款人恶意或者有重大过失从事票据质押贷款的，人民法院应当认定质押行为无效。

第五十三条、依照票据法第二十七条的规定，出票人在票据上记载“不得转让”字样，其后手以此票据进行贴现、质押的，通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持。

第五十四条、依照票据法第三十四条和第三十五条、的规定，背书人在票据上记载“不得转让”字样，其后手以此票据进行贴现、质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任。

第五十五条、依照票据法第三十五条第二款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了“质押”字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条、款的，不构成票据质押。

第五十六条、商业汇票的持票人向其非开户银行申请贴现，与向自己开立存款账户的银行申请贴现具有同等法律效力。但是，持票人有恶意或者与贴现银行恶意串通的除外。

第五十七条、违反规定区域出票，背书转让银行汇票，或者违反票据管理规定跨越票据交换区域出票、背书转让银行本票、支票的，不影响出票人、背书人依法应当承担的票据责任。

第五十八条、依照票据法第三十六条的规定，票据被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过提示付款期限，票据持有人背书转让的，背书人应当承担票据责任。

第五十九条、承兑人或者付款人依照票据法第五十三条第二款的规定对逾期提示付款的持票人付款与按照规定的期限付款具有同等法律效力。

八、票据保证

第六十条、国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构和职能部门作为票据保证人的，票据保证无效，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷，国家机关提供票据保证的，以及企业法人的分支机构在法人书面授权范围内提供票据保证的除外。

第六十一条、票据保证无效的，票据的保证人应当承担与其过错相应的民事责任。

第六十二条、保证人未在票据或者粘单上记载“保证”字样而另行签订保证合同或者保证条、款的，不属于票据保证，人民法院应当适用《中华人民共和国担保法》的有关规定。

九、法律适用

第六十三条、人民法院审理票据纠纷案件，适用票据法的规定；票据法没有规定的，适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等民商事法律以及国务院制定的行政法规。

中国人民银行制定并公布施行的有关行政规章与法律、行政法规不抵触的，可以参照适用。

第六十四条、票据当事人因对金融行政管理部门的具体行政行为不服提起诉讼的，适用《中华人民共和国行政处罚法》、票据法以及《票据管理实施办法》等有关票据管理的规定。

中国人民银行制定并公布施行的有关行政规章与法律、行政法规不抵触的，可以参照适用。

第六十五条、人民法院对票据法施行以前已经作出终审裁决的票据纠纷案件进行再审，不适用票据法。

十、法律责任

第六十六条、具有下列情形之一的票据，未经背书转让的，票据债务人不承担票据责任；已经背书转让的，票据无效不影响其他真实签章的效力：

（一）出票人签章不真实的；

（二）出票人为无民事行为能力人的；

（三）出票人为限制民事行为能力人的。

第六十七条、依照票据法第十四条、第一百零三条、第一百零四条的规定，伪造、变造票据者除应当依法承担刑事、行政责任外，给他人造成损失的，还应当承担民事赔偿责任。被伪造签章者不承担票据责任。

第六十八条、对票据未记载事项或者未完全记载事项作补充记载，补充事项超出授权范围的，出票人对补充后的票据应当承担票据责任。给他人造成损失的，出票人还应当承担相应的民事责任。

第六十九条、付款人或者付款人未能识别出伪造、变造的票据或者身份证件而错误付款，属于票据法第五十七条、规定的“重大过失”，给持票人造成损失的，应当依法承担民事责任。付款人或者付款人承担责任后有权向伪造者、变造者依法追偿。

持票人有过错的，也应当承担相应的民事责任。

第七十条、付款人及其付款人有下列情形之一的，应当自行承担责任：

（一）未依照票据法第五十七条、的规定对提示付款人的合法身份证明或者有效证件以及汇票背书的连续性履行审查义务而错误付款的；

（二）公示催告期间对公示催告的票据付款的；

（三）收到人民法院的止付通知后付款的；

（四）其他以恶意或者重大过失付款的。

第七十一条、票据法第六十三条所称“其他有关证明”是指：

（一）人民法院出具的宣告承兑人、付款人失踪或者死亡的证明、法律文书；

（二）公安机关出具的承兑人、付款人逃匿或者下落不明的证明；

（三）医院或者有关单位出具的承兑人、付款人死亡的证明；

（四）公证机构出具的具有拒绝证明效力的文书。

第七十二条、当事人因申请票据保全错误而给他人造成损失的，应当依法承担民事责任。

第七十三条、因出票人签发空头支票、与其预留本名的签名式样或者印鉴不符的支票给他人造成损失的，支票的出票人和背书人应当依法承担民事责任。

第七十四条、人民法院在审理票据纠纷案件时，发现与本案有牵连但不属同一法律关系的票据欺诈犯罪嫌疑线索的，应当及时将犯罪嫌疑线索提供给有关公安机关，但票据纠纷案件不应因此而中止审理。

第七十五条、依照票据法第一百零五条的规定，由于金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款、贴现或者保证，给当事人造成损失的，由该金融机构与直接责任人员依法承担连带责任。

法院担保书篇8

2007年2月8日法院开庭审理此案时，罗间玩“失踪”拒不到庭，张富一人出庭。张富在法庭上辩称：他只为罗间在2004。年11月7日合同签订的当天(即罗间租用的那部分建筑材料)作担保，并未对罗间租用的全部材料作担保。而合同签订当天租用的建筑材料已归还给建筑公司，租金也已支付完毕，因此，他不应承担此案的民事责任。

江油市人民法院在审理中认为：建筑公司与罗间签订的租赁合同是有效合同，双方应按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，建筑公司依约向罗间提供了建筑材料周转，履行了合同义务。罗间在租赁期间未按照约定的时间支付租金和赔偿损失，构成违约，应当承担违约责任，支付所欠的租金并赔偿材料损失。张富为合同的履行作了担保，因在合同中没有约定租赁材料的具体数量和租赁期限，而担保书中也并未对担保范围、担保时间、担保方式等有明确约定，张富的担保应视为对合同签订后连续发生的租赁行为作了全部保证，张富所辩称的“只对合同签订当天租用的材料作了担保”的理由不成立，因此，张富必须承担此案的连带清偿责任。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百零九条和《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，江油市人民法院判决罗间在判决生效十日内支付建筑公司租金14.92万元，并赔偿材料损失费407元。张富承担此案连带清偿责任。此案受理费、诉讼费、保全费共计1.08万元，由罗间和张富共同承担。

本案点评：法院判决罗间和张富共同承担连带清偿责任是正确的。

在本案中，存在两个法律关系，一是罗间与建筑公司的租赁合同关系；二是张富与建筑公司的担保合同关系。租赁合同是主合同。担保合同是从合同，担保合同依存于租赁合同。对于合同纠纷的审理，首先要审查合同的效力问题，合同必须符合我国《合同法》规定的形式和实质要件，才能是具有法律效力的合同。通过本案的审理，法官认定租赁合同与担保合同都是具有法律效力的合同，义务人应依法履行义务，权利人的合法权益应得到保障。这里需提出的一点是，担保合同必须是书面的，但书面形式比较灵活，既可以是保证人与债权人单独订立书面担保合同，也可以是在主合同中写上有关担保的内容，还可以是直接由保证人在主合同上签上“保证人某某”。我国法律对担保的方式规定有两种，一种是“一般保证”；一种是“连带责任保证”。“一般保证”是：主合同纠纷必须经过法院审理或仲裁机关的仲裁，并且对主合同债务人的财产已经执行完毕后，仍然没有赔偿够债权人的损失，才能进一步追究保证人的责任。而“连带责任保证”是债权人可直接找债务人或保证人一方承担赔偿责任，债务人或保证人一方向债权人赔偿损失后，可以找另一方分担相应的责任。“一般保证”必须在保证条款中明确约定，没有约定或者约定不明确的，按“连带责任保证”认定。现实生活中的有些合同涉及到的标的比较复杂，合同履行的期限较长，保证合同应对保证范围作出明确的约定。如果没有约定或者约定不明确的．按全部范围担保认定。本案中，张富没有了解担保书的内容是事实，但其作为保证人在担保书上签了名，就应依法承担法律责任。此案提醒大家：自己的名字不能随便乱签，在任何文书上签名前，应看清楚文书的内容，一旦签上名，就要承担相应的法律责任。

法院担保书篇9

随着改革开放和社会主义市场经济发展，近年来，诉讼当事人法律意识逐步提高。当事人（或利害关系人）进行诉论的目的是为了维护自己的正当合法的经济利益；为确保自身利益在诉讼结束后得以全面实现。避免赢了官司却拿不到钱就有必要进行财产保全。财产保全实际上就是民事诉讼中维护当事人的合法权益的一种救济程序。按照当事人的申请时间，财产保全可分为诉前财产保全和诉讼财产保全。另外还有一种诉讼后保全，目前在我国民事诉讼法上还没有明确规定。但也对维护当事人的合法经济权益有着重要的作用，也是一种重要的财产保全手段。这些规定，既可防止申请人滥用权利，又促使人民法院在依职权财产保全措施时，持慎重态度，有利于保护当事人的合法权益。

总之，财产保全制度就其目的而言，是为了解除债权人诉讼的顾虑，确保法院生效裁判能够执行；就其性质而言，它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施，故保全，执行应当符合立法旨归，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。

关键词：财产保全 诉前保全 诉讼保全 诉讼后保全 救济程序

财产保全是指法院在利害关系人前或者当事人后申请执行前，为保证判决的执行或避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物采取限制其处分的保护性措施。如果在案件过程中，您发现债务人正在试图转移、藏匿财产，存心赖帐。这很可能造成您最后赢了官司，却拿不到钱的结果。这时候，您掌握了确实的证据后，可以向法院申请财产保全。财产保全分两种，一种是诉讼财产保全，还有一种情况，就是在紧急情况下，利害关系人不立即申请财产保全，将会使自己的合法权益受到难以弥补的损害，在向法院申请采取财产保全的措施，这叫做诉前财产保全。还有一种是诉讼后保全，目前在我国民事诉讼法中未明确提出，但作为当事人的一种维护自己权益的措施，也是一种重要的民事救济程序。

一、诉前保全

诉前财产保全，又称诉前保全，是我国民事诉讼财产保全之一种，它是人民法院在民事案件受理前，因情况紧急，为了不使利害关系人合法权益受到难以弥补的损害，根据利害关系人的申请，对被申请人的财产或争议的标的物依法采取的一种民事强制措施。它不仅对保障当事人的合法权益，保护审判活动的顺利进行，维护审判的严肃性有着积极的意义，而且有利于我国法院争取对涉外案件的管辖权，以维护国有利益和我国公民、法人的利益。

（一）诉前保全的适用条件

我国的诉前财产保全的规定，最早只适用于海事案件。随着改革开放和社会主义市场经济的发展，91年颁布的《民事诉讼法》第93条使诉前保全制度最终得以确立。近年来，诉讼当事人法律意识逐步提高，为确保自身利益在诉讼结束后得以全面实现，出于“先下手为强的动机”，而不问是否存在法定原因便提出诉前保全。也有的当事人往往以申请诉前保前保全为手段威慑对方当事人尽快解决纠纷。如此种种，造成申请诉前的案件逐年上升。面对这样的形势，如果法院弱化诉前保全前提条件的审查，势必造成诉前保全范围的扩大，客观上给债务人的生产、经营活动造成不利影响，更有甚者，法院还可能因审查不严造成赔偿诉讼。鉴于我国民事诉讼制度中，诉前财产保全与诉讼财产保全在适用条件上又有区别，因此法院从严审查诉前保全的前提条件就显得更有必要。

1、只得在情况紧急的情况下提前保全。我国民事诉讼法中对如何把握“情况紧急”并无具体规定，司法实践中也不存在一个客观的衡量标准。因此对这一要件的判断适宜只做一般性审查，如果审查过严，一者当事人无法提供充足的证据；二者容易因为时间的延误导致保全机会的丧失。因此，可主要通过询问当事人或要求当事人在可能的情况下提供必要的证据以使法官作出一般性的而非常确切的判断。如被申请人有抽逃资金、隐匿财产、毁灭证据的行为等即可判断为“情况紧急”。

2、诉前保全必须由申请人提供担保。诉前财产保全的担保要认真审查，看申请人是否有权处分该财产。当然这里的担保可以是申请人的财产，也可以是第三方的财产。如：可以用所属财产，房产，现金，或法院认可的其他资产，以质押或抵押的方式提供担保；也可以提供法院认可的其他企业或个人进行第三方保证①。在以上担保方式都比较困难的情况下，由一家有信誉有实力的专业担保公司提供财产担保服务是一条可选之路。在进行财产保全担保时，法院为了安全起见，要求申请人必须提供一定的资金，以备保全错误可能产生的赔偿请求所需。

3、将来提起的诉讼必须是给付之诉。依照原告要求法院采取的权利保护方式不同，诉可以分为给付之诉，确认之诉，变更之诉。给付之诉是指原告请求法院判令，被告向其履行特定给付义务的诉讼。在给付之诉中，原告要求被告履行的给付，既包括给付一定数额的货币或财产，也包括为或不为某种特定的行为。被告不履行给付义务时，原告可以对判决作为执行裁判文书申请强制执行。诉前财产保全将来提起的诉讼，必须是给付之诉。对于确认之诉，变更之诉不适用诉前财产保全制度。

4、诉前保全的申请人必须是利害关系人。就这一条件，应当与诉讼保全的申请人相区别。诉讼保全的申请人必然是案件当事人。而诉前保全的当事人不一定是案件的当事人，只要是利害关系人即可。认为自己的民事权益正受到他人的侵犯或与他人发生了争议的人就是利害关系人。利害关系人能否成为当事人，取决于他是否在法定期间内向人民法院。

（二）诉前保全的时间界限

《民事诉讼法》第九十三条规定的“前”的时间界定不准确。“前”是指当事人提出请求（具体说是提交状或口头）以前呢，还是指在法院审查并决定立案，即“成立时”之前呢？如果是前者，那么申请财产保全的时间就出现了从到受理这段期间的空白。实践中当事人通常在提前财产保全申请的同时就提讼，或者在后立案前提出财产保全申请。所以，我认为“前”应理解为成立之前。因此，两种财产保全的时间临界点应该定在成立这一点上，成立前的财产保全称为“诉前财产保全”，成立后的财产保全称为“诉讼财产保全”。

（三）诉前保全的担保

申请人提供的担保是财产保全措施中的重要组成部分，法律这样规定的目的在于当财产保全申请错误时，能够用担保物、担保金等及时赔偿被申请人的财产损失。当事人如何提供担保，民诉法仅规定在采取财产保全时，责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。法院在审判实践中对担保问题做法各异，主要分三种。一为形式主义，只要当事人在申请保全时，向法院提供了相应价值财产的证明，并将该证明提交法院，甚至许多法院只要求当事人提供该证明的复印件。这种做法流于形式，不能起到担保的实际作用，对另一方当事人显失公平；二为现实主义，要求当事人提供银行等额存款，或等额保证金（现金）。此做法容易给当事人造成过大经济负担；三为折中主义，即在要求当事人提供相应价值财产证明时，要求当事人提供10%至30%的保证金（现金）。

二、诉讼保全

诉讼保全是指人民法院在民事案件作出判决前，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行时，为了保证将来作出的判决得以执行，或为了避免财产遭受损失，对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制措施。诉讼保全措施得当，对于维护当事人合法权益，促使当事人依法履行义务，保证人民法院将来作出的判决顺利执行，将起着积极的促进作用。诉讼保全一般没有什么大的争议，在诉讼中主要有二点需要注意。

（一）诉讼保全的申请

1.申请的方式要符合要求。申请诉讼保全的当事人一般采用书面方式提交申请书。但特殊情况如书写确有困难的当事人可以口头方式提出，由人民法院记录附卷，并由申请人签名、盖章。

2.申请的时间要及时。诉前保全的申请时间是在以前，诉讼程序尚未开始；诉讼保全的申请时间是在诉讼程序开始后人民法院作出判决前，判决生效后不能申请诉讼保全。在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取诉讼措施的，由第一审人民法院制作财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。

3.请求的对象和范围要明确。诉讼保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被申请人的财产。对被申请人财产的保全，应当要求申请人提供有关的财产所有权凭证，如汽车要提供车户证明，房屋要提供房屋产权证明书等，以防错将他人的财产查封、扣押。

4.申请保全的措施要具体。财产保全的措施有查封、扣押、冻结、提取、扣留等，当事人要求法院采取哪一种措施必须肯定、具体，不能含糊其词，否则法院可以不予受理。

5.申请的条件要符合法律规定。申请诉讼保全，必须具备以下条件：（1）提出诉讼保全的案件必须是给付之诉，或者包含给付之诉的合并，即提讼必须具有给付内容。单纯的确认之诉、变更之诉，都不具有给付内容，不适用诉讼保全。（2）必须具备诉讼保全的前提。必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行，使权利人的合法权益受到难以弥补的损失和造成无法挽回的遗患后果。

6.申请人要提供担保。诉讼保全是人民法院根据申请人的申请采取的一种紧急的强制性措施。人民法院从保护双方当事人合法权益的角度出发，避免申请人败诉后，被申请人因诉讼保全所遭受的损失得不到赔偿的情况发生，申请人在提出诉讼保全时，应当同时提供担保，拒绝提供担保或担保不符合要求的，人民法院可以驳回申请。

（二）保全财产优先权的实现

目前，我国法律法规及解释尚未承认申请人对其依法申请保全的具体财产享有优先权，据此，财产保全申请人在缴纳保全费、提供担保，承担保全赔偿责任等风险后，并不享有实质上对保全财产的任何优先权，因此执行过程中的平均主义，有悖实质意义上司法公正。执行中按比例分配与立法设立保全制度初衷相悖，这是表相的平等掩盖了实质上的不平等，也为拖延执行和司法人员滥用权利制造了条件，大大降低了民众对法律的公信力。保全财产作为特别优先权，一旦财产发生减损，将直接影响申请人优先权的最终实现。因此应加强立法，保障一般债权人实质上的优先受偿权。同时对执行相关规定进行修改，执行过程中应首先满足保全申请人的债权，如保全财产有多人，应依先后顺序对财产进行分配，而不应按比例分配。

三、论诉后保全

诉后保全又称诉讼后保全，是指人民法院从宣判或调解文书送达时起至当事人申请执行立案之前，对于可能因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或者难以执行的情况，根据另一当事人的申请或者依职权作出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。诉后保全是相对于诉前保全和诉讼保全而言的一项法律制度，目前民诉法尚未对其作出明确规定。

（一）建立诉讼保全制度的必要性

1、民事财产保全制度理论上存在缺陷。当前，理论界对诉讼保全期间的界定，有不同的理解。有的认为，诉讼保全期间是从立案之日起到裁判文书最后一方当事人送达之日止；有的认为，从立案之日起到判决之日止。但多数学者认为，诉讼保全期间应当是至作出判决之前。我认为，不论诉讼保全期间界定到哪个阶段为止，只要当事人向法院申请保全，即便法律没有明确规定，法院也应当采取保全措施。

2、法律规定存在空白。民诉法第九十二条关于财产保全的规定，对诉前保全和诉讼保全作了具体规定，但对结案的保全没有规定，造成一旦当事人在结案后提出财产保全申请，人民法院无所适从。

3、是解决审判实践中出现结案后当事人提出财产保全申请的情况的需要。但一般情况下，案件宣判或调解达成协议之后，由一方当事人恶意损坏、变卖、转移财产、或挥霍、抽逃资金、或将动产携带出境等情形，另一方当事人则会向法院提出前二种财产保全申请，以保护其合法权益，此情形不时有发生。

（二）建立诉后保全制度的法律依据

《民事诉讼法》第九十二条对财产保全作了明确规定。即人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。《民事诉讼法》第九十二条规定采取诉后保全措施，这是对当事人诉讼权利充分保护的一种补救措施，是完全符合财产保全制度的基本精神。

（三）诉后保全的界定

诉后保全与诉前保全极为相似，界定诉后保全的关键在于保全期间的认定。 诉后保全有四个不同期间。

1、宣判之日起至裁判文书最后一方当事人送达时止的期间。这一期间对当事人诉讼争标的已有处理结论，只是有待于发生法律强制效力。

2、一审裁判文书送达之日起至裁判文书生效之日止这一期间。它是判决待定期间，时间长短视当事人是否上诉而定，最长不超过15天，即上诉期限。这里会发生两种情形，第一种是当事人提起上诉之前，向法院申请诉后保全的，应为一审诉后保全期间。第二种是当事人提出上诉之后，向法院申请诉后保全的，应划入二审的诉讼保全或二审的诉前保全期间。同时要注意一审调解结案是不存在上述情形的。总之，这一期间也是判决待定期间，可能会因当事人上诉处理结论发生变更。

3、法律文书生效后至文书确定履行期限之前期间。这一期间判决内容虽已确定，义务人必须按此履行，但义务人履行期限还未届满，裁判文书还未发生强制效力。

4、履行期限届满后至申请执行立案前。判决内容完全确定，也发生强制履行效力，债权人可以申请要求义务人履行义务，即具备了执行立案条件，这种情形当事人可以申请保全。

由此，诉后保全与诉前、诉讼保全有以下区别：第一，适用诉讼阶段不同，前者是发生在宣判之后或调解达成协议之后至申请执行立案之前，后二者是在立案前或法院受理案件开始至作出判决之前。第二，保全范围、对象不同，前者是根据判决内容进行保全的，后二者则是根据当事人的请求范围或本案有关的物进行保全的。第三，保全前提不同，前者是在已有明确裁决内容，只是有待予生效或生效后有待予履行情形下采取的，后二者则是在法院未形成判决结论下，依据当事人申请或法院工作需要进行的。

（四）诉后保全制度的适用

1、进行诉后保全的条件。

（1）当事人申请诉后保全必须向法院提交书面申请。

（2）必须提供法律文书，有明确裁判给付标的内容。如果是在案件宣判之后至法律文书送达之前的期间，当事人申请诉后保全，法院可以不责成其提供法律文书。

（3）申请诉后保全的时间必须发生在宣判之后或达成调解协议之后。

（4）对于前三个期间，还不具备申请执行立案条件的，当事人向法院申请诉后保全，必须提供相应担保，当事人不提供担保，则驳回申请。最后一期间可以不责成当事人提供担保。责成提供诉后保全担保主要是考虑被保全方的利益，如果是申请人的原因发生保全错误，申请人必须赔偿被申请人因此而遭受的损失。

（5）必须有因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或难以执行的可能。一方当事人的行为是指恶意将争议的诉讼标的物或者与案件有关财产毁损、变卖、转移、挥霍或者抽逃资金，将动产携带出境等。其他原因主要是客观上的原因。如自然规律、变质、腐坏等使争议的标的物无法保存。这里所指的可能，不是主观猜测的一种可能性，而是要具有客观现实性的一种可能性。

2 、诉后保全的范围。诉后保全的目的，是在于保证将来法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法权益得到保护。根据《民事诉讼法》第九十一条第一款“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”的规定，诉后保全范围应仅限于法律文书所确定的给付内容，即标的款或标的物。被保全财产范围、数额、价值，应与判决书确定给付的款物相当，超出实际范围的，或与本案无关的物都不予保全。债务人的财产不能满足保全请求的，对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施。限制其支取，通知有关单位协助执行。对第三人到期债权的，法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿，该第三人要求偿付的，由法院提存财物或价款。

3、诉后保全的启动程序。诉后保全程序启动有两种方式：一种方式是当事人申请启动诉后保全。另一种方式是法院决定启动诉后保全。在诉讼过程中，法院没有采取过诉前保全或诉讼保全措施，在案件宣判后或调解文书生效后认为工作需要，在征得权利一方当事人同意后，可以启动诉后保全。人民法院发现准被执行人有恶意转移财产情形，征得享有债权一方当事人同意后，或在紧急情况下，未征得同意，也可以采取保全措施。

4、诉后保全的执行。对于前两个期间启动诉后保全，当事人可以向原合议庭提出，由原合议庭进行审查，符合保全条件的，由原合议庭应进行保全。其理由是，一判决尚未发生法律效力，给付的内容还处于待定状态。二交由原合议庭执行，具有审判工作上的延续性。对于后两个期间启动诉后保全，当事人可以向立案部门提出。主要考虑法律文书已经发生效力，给付内容处于确定状态，只是因为时间上待予履行问题。如果诉后保全转入申请执行程序，应将案件转移给执行部门处理，即启动执行程序。

总之，财产保全制度（包括诉前保全，诉讼保全，诉讼后保全）就其目的而言，是为了解除债权人诉讼的顾虑，确保法院生效裁判能够执行；就其性质而言，它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施。故保全、执行应当符合立法宗旨，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。

注释：

①汪俊英：《刑事诉讼法与民事诉讼法简明教程》 中国经济出版社 2002年版 第276页

参考文献：

1. 杨荣新 ： 《民事诉讼法》 中央广播电视大学出版社

2. 陈金逵 ： 《浅谈执前保全制度的设立》,《三明审判论坛》第20期

3. 常 怡 ： 《民事诉讼法》 中国政法大学出版社

法院担保书篇10

    根据《关于调解工作的规定》,人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件,可以在答辩期满后、裁判作出前进行调解,在征得当事人各方同意后,人民法院可以在答辩期满前进行调解。律师应注意,在实践中,特别是在审理离婚案件中,有些法院通常在答辩期为满前向双方当事人送达开庭通知,在开庭前组织调解。

    2、主持或参与调解主体的规定

    根据《关于调解工作的规定》,结合《民事诉讼法》第八十七条的规定,人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织,和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意,人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解,达成调解协议后,人民法院应予以确认。

    根据《关于调解工作的规定》,有些地区的法院在离婚案件中,设置了诉前调解程序,在立案之前,或在法院组织开庭之前,请一些具有相关资历的人民调解员进行调解,这对于促成和解协议起到了积极的作用。但应注意,以上人民调解员诉前调解程序是可以选择的,而非必须的。因此,是否选择以上调解程序,根据自身案情掌握。

    律师还应注意的是,调解时,可能会有一方或双方当事人的亲属参加。若当事人认为需要不公开审理的,律师可向法院申请不公开调解,法院一般应当准许。

    3、关于调解的方案与内容

    调解与庭审不同,调解方案可由调解人员提出,也可由当事人自行提出,并且,调解方案内容可以超过诉讼请求。双方当事人也可以约定一方不履行协议应当承担责任,但不允许约定一方不履行协议,另一方可以请求人民法院对案件作出裁决的条款内容。根据《关于调解工作的规定》第十四条,当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的,不影响调解协议的效力,人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例,并将决定计入。