自我陈述十篇

自我陈述篇1

尊敬的答辩组的各位老师和同学：

大家早上好!

我是来自级xxx的学生xx，我的论文指导老师是xxx老师。我的论文题目是《贵州酒文化旅游开发探析》。

首先，我想谈谈我写这篇毕业论文的目的及意义。

其实关于酒文化的旅游开发和设计虽然已经有很多人做了研究，其中关于贵州酒文化的旅游开发也有涉及，但是我依然选择了这个作为自己的论文题目，首先是基于自己的兴趣爱好;同时，也是基于了以下三个方面的考虑：

1.现在随着国内旅游业发展的进一步深入，旅游模式逐步升级，开始由观光游时代向体验游时代转变，旅游类型也开始由大众旅游向专业化、多元化方向发展，专题旅游已经成为一种旅游发展的趋势。本文的酒文化旅游正是一种专题旅游。本文的写作目的也就是在专题化旅游开发的大背景下，为我省的旅游规划和发展提供一种声音，一个思路。

2.我们知道，旅游的生命在于特色，有了特色旅游业的发展才能长远，酒文化旅游就是贵州旅游的一大特色。贵州作为茅台的故乡，不仅有悠久的酒文化历史，更有丰富的酒文化旅游资源。探讨贵州的酒文化旅游开发，不仅对贵州有着特别的意义，对国内酒文化的旅游开发也是一种典范带动。

3.我选择这个题目，老实说，我一开始是觉得这方面的文献资料比较充分，应该易于开展论文的撰写，所以选择了它。呵呵....

其次，我想重点说一下本文的主要内容及探讨的主要问题

本文主要阐述了酒文化以及酒文化旅游的内涵，同时重点对贵州发展酒文化旅游的条件和存在的问题进行了分析，在此基础上对贵州酒文化旅游产品的开发提出了一些建议。

本文主要有五个组成部分：

1. 酒文化旅游概述，在这一部分我首先介绍了酒文化、酒文化旅游的定义，并重点阐明了贵州酒文化旅游资源的类型。

2. 对贵州开展酒文化旅游的条件进行了分析，主要从地理气候、资源条件、社会文化、政府政策等方面做了阐述，从而充分论证了贵州酒文化旅游开发的可行性和必要性。这是本文的一个难点。

3. 对贵州酒文化旅游开发中现在存在的突出问题进行了分析，如酒旅分家严重，产品单一，开发创新力度低，缺乏专业化的策划、推广和营销等。我认为这是本文的亮点。

4. 针对贵州现存的问题，我尝试给出了贵州酒文化旅游产品开发的建议，通过挖掘﹑整合、再塑造贵州酒文化，进一步开展酒文化旅游节庆活动，彻底激活酒旅游的活力，从而塑造民族酒品牌、创造出品牌效应，进而开展酒乡旅游，打造出成熟的酒文化旅游线路，最终结合其他行业推进贵州酒旅游的综合开发，真正实现贵州旅游业的再发展，再辉煌。我认为这正是本文为数不多的一个创新之处。

5. 最后总结全文，给出方向。

由于本人水平所限对某些概念和方法的理解还不是很深刻，其中关于开发的畅想也只是学生凭着现在学的知识，在分析了贵州现状的基础上给出的一些建议，思考肯定还不够深刻也不够全面。同时我觉得本文的最大缺憾是没有相应数据分析和图表解释，以致文章的阐述缺乏足够的说服力。这一方面是自己的专业数据收集、处理能力不够，另外就是现有专业的、权威的、最新的酒文化旅游的数据缺乏。没有相应部门的统计，获取当然不易。此外虽然我已经很仔细的检查过了，但是依然可能还存在一定的错别字或语句不是很通顺的地方。

关于体会：坦白说通过这次论文的写作，在信息检索、阅读写作、基础知识、沟通能力等方面都得到了一定程度的提高。(真有提高吗?哈哈.......)但是，这篇论文的写作以及分析的过程，也是我越来越认识到自己知识与分析能力薄弱的过程。虽然，我尽可能地收集材料，竭尽所能运用自己所学的知识进行的论文写作和分析，但论文还是存在许多不足之处,分析不透彻或者建议不具体，还有待改进。所以请各位老师多批评指正，让我在今后的学习与工作中做到更好。

自我陈述篇2

论文关键词 证据性当事人陈述 虚假陈述 当事人作证制度 当事人宣誓

在法制越来越完善的中国,日益增多的民事纠纷之解决依赖证据,证据制度构成我国民事诉讼制度的核心。我国现行的《民事诉讼法》第63条为民事案件的判决列了七大证据资料,当事人陈述是其中的一类。把当事人陈述作为案件审理中解决纠纷的证据之一,体现了证据性当事人陈述对民事案件审理结果的重要性。

一、证据性当事人陈述的内涵与功能

(一)证据性当事人陈述的内涵

对于当事人陈述的涵义,我国民事诉讼法中并没有明确的规定。一般认为,当事人陈述的涵义有广义与狭义之分。从广义上看,当事人陈述包括当事人关于诉讼请求的陈述、当事人对与案件有关的其他事实的陈述、对证据来源的陈述、以及对案件的性质和法律问题的陈述等。狭义的当事人陈述,则指当事人在诉讼中就与本案有关的事实,尤其是作为诉讼请求根据或反驳诉讼请求根据的事实,向法院所作的陈述。由此可见,从民诉证据的角度出发,并非所有的当事人陈述都能成为案件的证据,能够作为案件证据的当事人陈述只能是当事人关于与本案有关的事实所做的陈述。下面本文所指的当事人陈述专指证据性的当事人陈述。

(二)当事人陈述的功能

作为民事诉讼法证据使用的当事人陈述,具有以下两大证据上的功能。(1)获取案件事实。案件的事实是对呈现于人体感官之前的事物或现象的一种判断,是能够被陈述出来的。而对于能证明案件事实的必须是法律事实,所以当事人陈述的是在整个诉讼过程中适合法律评价的事实,“作为陈述的案件事实并非自始‘既存地’显现给判断者,毋宁必须一方面考量已知的事实,另一方面考虑个别事实在法律上的重要性,以此二者为基础,才能形成案件事实。”法官在当事人陈述事实的基础上,结合其它的证据资料,从而获取了案件的事实,为成功形成心证打下基础。(2)阐明案件事实,有助于法官发现真实。民事诉讼中决定案件胜败的是案件事实,当事人作为案件纠纷的主体,一般亲历了案件的发生全程、对案件的事实最为了解。但是,由于事实已经是过去的事实,再加上当事人对其陈述的事实存在利害关系,所以,当事人在对案进行陈述时不仅仅是一个简单机械的过程,更是一个记忆加思维整合的过程,并试图证明其诉讼主张、维护其权益。在双方当事人陈述中,法官可以针对双方的观点,探查出矛盾点,过滤掉不必要的事实,从而有利于法官较快地掌握案件真实的产生发展情况,从而适用法律做出合法合理的正确裁判。

二、我国立法上对当事人陈述制度的规定及其缺陷

我国现行民事诉讼法上对当事人陈述问题的规定主要体现在第63条第5款及第71条第1款里面。第63条第五款以列举的形式把当事人陈述作为民事证据之一,只用了六个字来表述;而第71条第1款则规定:人民法院对当事人的陈述,应当结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。从法条的表述可见:当事人陈述的规定粗线条化,结果导致当事人陈述在民诉实务过程中存在以下问题。

1.没有对当事人陈述的概念进行界定,导致在实践中人们对当事人陈述的内涵之理解产生不同。从学理上,学者们对当事人陈述就存在三种不同的理解。第一种观点来自前苏联着名法学家克列曼,他认为,原告、被告人和参加诉讼的第三人所作的陈述是证据的一种;第二种观点来自我国学者柴可发,他认为当事人在民事诉讼中,对案件事实情况所作的叙述叫做当事人陈述;江伟教授代表第三种观点,他则认为当事人的陈述是指当事人在诉讼中就与本案有关的事实,尤其是作为诉讼请求根据或反驳诉讼请求根据的事实向法院所作的陈述。由于立法上的规定不清,学者们对陈述的内涵界定不同是可以理解的,同样在实务界中法官在认定证据时也会出现不同的界定,但是法官不同的界定却对当事人双方的权益造成重大影响,因此鉴于影响大,法官不会轻易地采用此类证据,使得当事人陈述作为证据的适用性降低了。

2.缺乏对当事人陈述进行分类的规定。民事诉讼中当事人的陈述并不全部都能充当证据资料来使用。当事人对案件的所作的陈述的阶段,一般包括两个,即证据调查阶段的当事人陈述与法庭辩论阶段的当事人陈述,只有在证据调查阶段的当事人陈述才能作为证据使用;但是实践中,当事人关于案件事实的陈述总是有意或无意的与当事人对案件的主张、当事人对对方当事人观点的反驳等表述融合在一起,此时怎样从融合在一起的当事人多种类型的陈述中剥离出作为证据使用的陈述,就需要从立法上对当事人陈述的类型进行完善的规定。否则作为证据使用的当事人陈述与不作为证据使用的当事人陈述混淆在一起,会影响证据性当事人陈述应有功能的发挥。

3.立法上缺乏对当事人陈述程序规则的规定。当事人陈述的程序规则,是调整获取当事人陈述作为证据应当如何展开及运作的过程——当事人于什么时间、在什么地点进行陈述?陈述的内容之范围界定、陈述的方式有哪些?当事人在陈述时的权利与义务是什么?陈述过程中法院在哪些程序中可以对当事人进行询问、在哪些条件下不能进行询问?陈述的内容经过什么程序成为证据等等。缺乏对此类规则的设定将导致陈述过程的混乱,则一方面影响了办案的效率,另一方面也浪费了司法资源。

4.立法上对当事人的拒绝陈述与虚假陈述的预防缺失。民事诉讼是与当事人的利益紧密联系在一起的,无利益即无诉讼。作为民诉纠纷的当事人,参与诉讼最大的目的就在于诉讼活动的胜利,受利害关系的驱使,为了获得对自己有利的判决结果,导致证据性当事人陈述容易出现虚假情况,因此当事人陈述得来的证据资料“实与虚同在,真与伪并存”。民事诉讼法虽然把当事人陈述作为一种证据,但对于当事人拒绝陈述及虚假陈述却缺乏规范及处罚规定。法律规定的缺失导致当事人为了维护自己的利益而实施的编造虚假的案件事实或者对方当事人的虚假事实进行承认的行为,但却不会得到任何的惩罚,这带来了负面影响,一方面法院为了发现真实必须付出更大的成本(有违诉讼经济的),另一方面法院为调查案件事实必须启动一些程序,这就引起了引讼程序的复杂化,使得诉讼过程拖延,这些都是与诉讼的本质要求相违背的。

三、完善当事人陈述制度之建议

当事人陈述制度的完善与现行强调当事人主义的民事审判方式改革是密切相关的。当事人陈述制度的健全和完善有助于诉讼中以当事人为中心的诉讼模式之实现。下面,笔者主要从三个大的方面提出对作为证据使用的当事人陈述制度的完善,期望对当事人陈述在司法事务中得到良性的实施起到帮助作用。

(一)合理界定当事人陈述之内涵

科学合理的对作为证据使用的当事人陈述制度之内涵进行 界定是当事人陈述制度发挥作用的前提。对于何为证据上的当事人陈述,法律上必须明确规定:作为证据使用的当事人陈述是当事人在诉讼过程中,由诉讼主体以书面形式或言词形式,向法院做出的关于案件事实的陈述。这样的规定可以厘清我们对当事人陈述的模糊理解,使民事司法实务中对作为证据使用的当事人陈述之内涵就清晰了,可以把当事人在陈述事实过程中与之渗透在一起的关于案件的诉讼主张、关于当事人主观上的感受排除在证据之外。

(二)确立防止当事人拒绝陈述与虚假陈述的措施

在法院司法实践中,当事人不据实陈述的现象比较突出,主要有几种虚假陈述的情形:第一,有的当事人不清楚自己陈述了案件事实是否对自己有利,为了避免据实陈述后对自己的不利,在审判人员询问时要么保持沉默,要么答非所问。第二,有的当事人认为真实地陈述事实对自己不利的时候,就采用回避或否认的方法,任凭审判人员询问,一味地回答“不知道”、“不是”等。第三,有的当事人因受捏造、歪曲事实等不负责任心态的支配,在陈述中要么把实际上是这种事实说成是那种事实,要么把实际上不存在的事实说成是存在的;为了杜绝这样的虚假陈述出现,立法上应采取措施进行防范。

1.建立预防当事人虚假陈述的宣誓制度。当事人陈述时的宣誓制度,是指法院在开庭审理民事案件中,当事人应向法庭宣誓,对案件陈述的事实之真实性负责,并承担由于作虚假陈述而引起的一切法律后果的一种法律制度。在民事诉讼法中针对当事人陈述使用宣誓,是许多国家的普遍的做法,比如英美法系国家把当事人视为证人,由此设立了证人宣誓程序;大陆法系国家在询问当事人时也使用宣誓制度。我国也应借鉴国外做法在立法上做出宣誓的规定,规范作证程序,加强当事人陈述真实事实责任感,以保证当事人陈述内容的真实可靠性。

2.确立当事人在陈述时应承担的真实陈述义务及违法义务的处罚措施。世界上不少国家在法律中规定了当事人的真实陈述义务,作为对当事人陈述时容易出现虚假陈述的防范。例如《德国民事诉讼法》第138条第1款规定的“当事人应就事实状况为完全而真实的陈述”;《日本新民事诉讼法》第230条也有关于当事人真实义务的类似规定。笔者认为,我国立法也应规定当事人陈述时之真实义务。同时在设定当事人陈述的真实义务时需要把握几点:首先对当事人真实陈述义务中之“真实”的界定要清晰。其次,要求当事人在履行真实陈述义务必须做到:禁止以不正当手段形成有利于自己的诉讼状态;禁止作虚伪陈述,影响法院正确判断,否则作相反推定;禁止捏造、歪曲事实;禁止答非所问或保持沉默;禁止反言。最后,法律应明确地对违反义务的行为进行惩治,可设计的法律后果大致包括:不采信当事人陈述及提供的证据;采取罚款、拘留、判决藐视法庭等强制措施;责令承担诉讼费用;驳回当事人的诉讼请求等。

(三)完善当事人陈述制度的有关程序规则

从程序上完善我国的当事人陈述制度,可以借鉴英美法系的当事人作证制度与大陆法系国家的当事人听取制度,同时引入法官的阐明义务。

1.确立当事人听取制度,使法官和当事人尽快掌握案件的全貌及重心,为接下来进行的法庭调查做准备。

自我陈述篇3

一、技术解释的重要性

技术认识论这个学科本身有一系列基本的范畴，如技术问题、技术功效、技术设计、技术发明、技术解释、技术预言、技术评价、技术实施和技术革新与技术革命等。其中技术解释处于一个非常重要的地位。这是因为技术的主要目的并不在于求得关于客观事物的知识，而是求得客观事物以及人工事物的效用，以满足人们的现实的需要。自从人类越过了采集时代，技术的主要手段便是设计、发明和检验各种人工客体（又称技术客体），利用它们的功能（function），满足人们不断增长的物质文化的需要。任何技术问题的本质，就是人们的某项实际需要与当前现实条件不能满足这项需要的矛盾，而解决任何技术问题的出发点就是要调查和明确我们的现实地可能满足的需要是什么。通常它从定义一种商业要求，军事要求或自身就是一种技术机会开始的。这些需要、要求或需求就表现为我们想要的将要设计、发明的那种技术客体的实践功能是什么，比如二次世界大战中美国曼哈顿计划就是需要制造原子弹并将它投到日本本土。于是技术的要求就是这个技术客体，更准确说这些技术客体组成的系统，要有巨大爆炸力和杀伤力的功能，并将它带到日本去发挥作用。于是技术认识论的第一个问题就是要将所想要的功能分解为一系列相互联系的子功能，并将这些子功能联结成总体功能，在现代工业中这通常是非常制度化和专业化的东西。第二个问题就是要设计发明和制造出各种各样的人工客体，使它们分别具有这一系列子功能，并对它们何以有这些功能进行论证。例如，要用什么样放射性元素作材料才能具备核子爆炸所需要的链式反应的功能呢？又用什么方法才能从大量的矿石原材料中制造出几十磅至几百磅这样的铀235材料？也就是说用什么人工客体，人工过程使这个制造厂具有提炼出铀235的功能？又用什么容器什么方法将这些核燃料装进去使之具有封闭的功能？还有用什么装置使这个密封的原子弹具有起爆的功能？并且要发明一种什么样的大飞机以运载原子弹于高射炮火力所不能达到的3万英尺高的高空上飞行从而具有安全投放原子弹的功能呢？而所有这些发明和设计何以有这些功能？这里我们对于这个过程的组织方法论或运筹方法论暂且不谈，系统工程方法论与运筹学会帮助我们分析这个问题，我们主要从实体性技术方法论的角度讨论问题。这里从功能及其分解到发明设计及其论证，都贯穿了一系列技术解释问题。即我们如何用科学原理或科学规律来解释我们的技术装置及其运行的操作原理（operational principle，又可译为运作原理），我们又如何用我们的操作原理来解释我们这些技术装置的组成结构及其操作规则或技术规则，我们又如何用这些操作规则来解释技术人员或工作人员的行为呢？并用这一切来解释我们所要求的功能是如何得到实现的？例如，我们如何用核物理关于某种放射性元素在一定条件下具有链式反应的科学原理来解释原子弹的运作原理呢？又如何用原子弹的运作原理来解释它的组成与结构为什么要这样做及其操作规则，又如何用这些操作规则去解释哈曼顿计划参加者们的各种行为以及我们所要求的总体功能是如何得到实现的呢？这里归根到底是一个与科学解释很不相同的行为解释问题，它被解释的对象不是某一种自然现象是什么，而是某种人工事物怎样做，为什么应该这样做，这样做对人们的需要起了什么样的作用。当然，技术认识论的主要问题不仅是技术解释问题，另一个可能更加主要的问题是技术发明问题，可是技术发明是一个很复杂的过程。这个过程有一部分不接受逻辑分析（例如天才、机遇、灵感等心理因素）。有一部分接受逻辑分析和方法论分析并具有某种算法的因素。而这一部分思维过程在相当大的程度上可以看作是技术解释的逆运算，即因为某种人工客体的物理结构最有效地解释了它的功能的出现，而这种功能正是我们所需要的，所以选择这种结构。所以掌握大量的各种各样的技术解释知识又是技术发明的必要的虽然不是充分的条件。正因为这样，所以我们选择技术解释作为我们具体研究技术认识论的一个突破口。

二、技术陈述的性质与类型

为了研究技术解释，首先需要弄清技术陈述的性质与类型，因为解释就是这些陈述之间的一种相互关系。有关技术陈述，我们至少可以分为下列几种类型来加以分析：

（1）技术行动目标陈述：它表述行动的目的、意向、企图等等。通常它可能用意向的或规范的陈述（例如命题a）来表示，但似乎也可以用描述的或事实的陈述（例如命题a’）来表示。

（a1）1942年美国想要制造一颗原子弹。

（b1）我意愿坐飞机到太原参加第九次全国技术哲学讨论会。

（c1）陈医生必须为胃癌病患者A君作切除肿瘤手术。

（d1）这只老虎企图捕捉住一只野鹿。

以上表示的是意向性的或规范性的陈述。如果用描述的或事实的陈述来表示，似乎有：

（a1’）1942年美国制造原子弹是美国整个战略目标的一个组成部分。（b1’）坐飞机到太原开会是我今年计划的一个组成部分。

（c1’）给胃癌病患者开刀是陈医生的医生责任的一个组成部分。

（d1’）这只野鹿是那只老虎的捕捉的目标。

以上的例子，除了（d）与（d’）涉及到广义目的性或非人类的生物的目的意图，在此我们暂且不谈，在下文中涉及这个案例的分析也暂且不谈。我们的问题是，对于人类的目的、意图、企图等等主观的或心理的东西，我们能否采取描述性的陈述呢？我们认为应该是可能的，例如对于人类伦理行为的研究除了有规范的伦理之外，还有描述的伦理学，人类学不就是已将人类的伦理，当作是一个客观的事实，描述它的起源与进化吗？经济学不是对消费者的意图与偏好，作了客观的描述性的分析，从而找出它的规律吗？不过请注意这些学科及其对目的与意向的描述性陈述有如下的特征：[1]它不是从内涵上陈述它的内容，而是从外延上说明它的存在与范围，不是从内部分析这些意向，而是将意向当作一个既定事实，用范畴与概念将它固定起来，包裹起来，只从外部考察它的起源与作用。[2]它不是关于目的、意向、计划的一阶陈述，而是关于目的、意向、计划的二阶陈述。如果（a）“x想要制造原子弹”是一阶陈述，它就必定是要用规范的意向的命题来加以表达。这个规范句可以表达为（a）=P（x）；但这里的描述语句（a’）表达为“x制造原子弹是它的总体战略目标的一个部分”即“x的目的O。”（这里0表示目标）。它是一个二阶陈述，即F（P（x）），这里F表示“属于它的总体目标”。所以a’，b’，c’三个描述性的行动目标语句中，是以规范性、意向性描述为基础的，因而不是纯描述性语句，因为它出现了目的、责任、计划这些意向词和规范词。这些词在纯描述性语句中，例如在自然科学中，是不出现的。所以对技术行为目标的基本陈述是规范陈述而不是描述陈述。

（2）作为达到目标的手段的技术行为陈述

人们的技术行为，例如设计、制造、使用工具和其它各种装置等等，都是有目的的行为，而在现代，大多数技术行为是理性的，即在一定的经过检验的理性知识和经验知识指导下进行并尽最大可能达到目标的，对于这些行为的表达，也有两种陈述，即规范的陈述和描述的陈述。

（a2）1943年美国核科学家必须（或应该）提炼出几十磅铀235材料。

（b2）我应该于2002年10月11日乘坐飞机从广州到太原开会。

（c2）陈医生应该对A君的胃作彻底的CT检查。

（d2）那只被追捕的野鹿必须拼命逃跑。

请注意：这些规范陈述，是休谟关于“ought to”陈述的典型，都在本体论上预设了一有一个目标的存在，和在语义学和语用学上预设了一个目标陈述的存在。如果忽略了这个目标，我们可以对这些行为作描述的或事实的陈述。

（a2’）1943年美国科学家和工人们，是在他们的核原材工厂中提炼出几十磅铀235材料。

（b2’）我是乘坐10月11日的飞机从广州到太原去。

（c2’）陈医生是在为A君的胃部作CT检查。

（d2’）那只野鹿是在拼命奔跑。

这完全是行为主义的陈述，在这些描述的陈述或事实陈述中，没有目的，没有意向，没有企图。它所描述的，正是马克思或陈昌曙教授所说的“人与自然之间的物质、能量、信息的转换过程”①[2]在这里人“作为一种自然力”而起作用②。这是一种纯粹事实描述的陈述，不过它仍然与自然科学的事实陈述不同：（1）它不是单一的自然属性变量的函数：f(N1，N2，N3……)；而是人的属性与自然属性这二类变量的函数：f(N1，N2，N3……;H1，H2，……)（2）一旦要对这种人类技术行为的描述陈述进行解释，就必须引进包含目的、意向、信念这些范畴及其组成的规范陈述。这个由“应然”推出（尽管不是演绎地推出）“实然”的推理叫做实用推理（pragmatic syllogism）或实践推理（practical reasoning syllogism）.下一节我们将简要地讨论这种推理。

（3）行动规则（rules of action）陈述：

人类的行动，特别是他们的技术活动，是根据一定的行动规则行事的，各种工厂都给工人规定长长的操作规程，甚至要经过长时间的培训来使工人掌握这些行动规则。医生给病人开刀之前一定要先戴手套，和穿上白衣，并且预先准备好各种手术工具和设备就是这样一种行动规则，连餐馆的前台服务员，穿什么衣服，站在什么位置，给顾客的碗里盛汤时采取一种什么姿势都有一定的行动规则。这些行动规则或者来自经验的总结，或者来自知识的启发，或者来自社会的建构，甚至来自本能，它们没有真假之分，只有有用还是无用之别。下面给出一些与上面所举的相对应的行为规则例子：

（a3）如果想要制造原子弹，则必须准备足够的核燃料。而运输这些材料，必须严格保密。

（b3）如果想即日从广州到达太原，则必须坐飞机，而登机之前，必须接收安全检查。

（c3）医生在给癌症病人开刀之前，必须准确地检查出癌症组织所在的位置。而开刀之后，必须缝好伤口。

（d3）为了要逃过捕食者的追捕，野鹿必须发展出它的奔跑技能。

行动规则的标准表述式是要说明，为了达到预期的目的，人们应该怎样行动，它由一系列行动指令构成，并形成一种行为的规范（norm），并且不用单称陈述而用某种范围的全称陈述来表示。不像自然规律，它的论域是行动而不是自然事件，它是人类行为状态的规范而不是自然事件的状态空间的约束，它是目的定向而不是原因定向的。因此它的典型的语言表达是规范的、命令的陈述而不是描述性的陈述，它不具有真假值而具有有效值（effectiveness value）。当然要说明行为规则有效用性的根源。还得依靠因果律与其它自然规律对之进行解释，这就发生一个如何由科学上的“实然”陈述导出（当然不是演绎地推出）技术上的“应然”陈述的问题。M·邦格曾给出技术行为规则的形式表达式，并用三值逻辑来表达它的有效值及其推导规则。①[3]这是一个值得研究的问题。

（4）技术客体的结构陈述与功能陈述。

马克思说过，自然界不会创造火车头和蒸汽机，它是人类智力物化的产物。但是人类一旦创造和生产了各种工具、设备、机器、厂房等人工物品，它们便成了技术客体进入了“人工世界”。它不但可以成为人们客观地进行描述的对象，并且可以成为异已的、“异化的”力量作用于我们，那么对于技术客体的陈述是不是完全是描述性的事实陈述呢？如果是，这种描述性的事实陈述与自然科学的描述陈述和事实陈述是不是毫无区别的呢？近年来Delft理工大学P·kroes连续发表两篇哲学论文②讨论技术客体的结构陈述和技术客体的功能陈述问题。并提出“必须发展出一种关于技术功能的认识论”。不过，我们认为，他的讨论过分繁琐而且抓不住要领。因此需要加以重新表达。

从系统科学的观点看，一个系统内部的性质及其相互关系称为结构，而系统在与外界环境相互关系中所呈现的变化、所具有的能力、所表现的行为称为该系统的功能。结构是从系统的内部变量看的，而功能是从外部变量，即输入与输出的变量看的。依这样看，辐射阳光是太阳的功能，为生命提供能源也是它的功能。（这可以叫做物理因果性功能）保存物种的生命，使之代代相传是DNA的功能，泵血以维持生命是心脏的功能。（这应该称为生命的目的性功能，科学哲学的功能解释就建立在这个基础上）。我们所说的技术客体的功能指的是以技术客体及其相关因素组成系统，以人类作为这个系统的环境来确定的功能。于是这个技术客体系统怎样由人生产出来以满足人的需要，它对人们发挥什么作用或对人来说具有什么能力，就成为技术客体系统的功能。于是在广岛具有极大杀伤力便是第一颗原子弹的功能，具有极高运输能力和投弹能力便是B52轰炸机的技术功能，炸弹的雷管具有引爆功能也是一种技术功能。一个装置的外部表现凡是直接间接地可以追索到满足客体制造者、使用者、操控者以及有关人们的需要，无论其满足的程度如何都可称为技术客体的技术功能。它是哲学对“功能”这个概念分析中的第三种功能：实践功能。许多技术客体的名称，就是从它与人的关系中，在人类行为的语境中给出的。如驾驶盘、锣丝刀、汤匙、秋千、复印机、收音机、电视机等等。这些都是技术功能名称。因此，撇开与人的关系来对技术客体系统的物理性质、关系进行内部分析与描述，便称为技术客体的“结构陈述”。它基本上可以运用自然科学的语言和语词来进行描述的，如一部汽车的重量、燃料消耗、外形、运行的阻力等等就是这种描述。这种结构陈述的特点是对客体系统内部的不依赖于主体的自然属性的进行无价值评价的描述。但是功能描述则不同，它是对技术客体的与人的需要相关的外部作用的可作价值评价的描述。这样技术客体的功能陈述与结构陈述不同。（1）结构陈述所涉及的变量只是自然变量，而功能陈述所涉及的变量是自然变量（N1，N2，……）与人为变量（H1，H2，……），于是它的陈述形式和人类行为的描述形式一样是F（N1，N2，……；H1，H2，……）。（2）结构陈述是不可作价值评价的，例如不能说个铀235的原子好的还是坏的。结构一旦作出这种价值评价，它就成了功能陈述了，例如铀235原子对于制造原子弹来说是一种很好的原子材料，这种陈述就是功能陈述了。而功能陈述是可作价值评价的，而且由于人们在技术上必须给出人工客体的功能以规范性的标准，以便进行工业生产的标准化，例如我们的电视器产品说明书给它的功能规定种种标准，如图像的像素、清晰度、音响的灵敏度、分辨率等等……这样功能的陈述就变成规范性陈述了。这样便产生了一个解释逻辑上的困难，人们为了获得一定的技术客体的功能，设计和制造一个客体的结构，这个结构只要是成功的，就能够实现我们所需的功能。但是在逻辑上技术客体结构陈述与功能陈述是不同性质的陈述，前者不能推出后者，描述不能推出规范，那么用技术结构来解释技术功能是一种什么样的解释逻辑呢？ （5）技术客体的运作原理陈述

运作原理所说明的是某种人工装置是怎样进行工作的。它与上面第（3）点所说的行为规则不同，后者讨论的是人类行为的一种约束以及人对物之间相互关系的约束。而运作原理或操作原理讨论的是人工客体之间或人工客体的组成部分之间要有一种怎样的关系，服从一种怎样的原理才能使这个人工装置进行人们所希望的运作和达到人们所希望的目的。例如飞机的操作原理是燃料推动和空气阻力引起的上升力与飞机重量之间的平衡原理。扬声器的运作原理是电子管的栅极电压的微小变化引起板极电压巨大变化的原理。中央空调的自动控温的运作原理是反馈原理等等。这些操作原理就是所谓技术科学基本规律，是工程科学的主要研究对象，并组成技术科学的理论体系。自然科学并不研究这些规律，数学家和哲学家波罗尼说：“力学并不告诉我们机械是什么以及它是怎样运作的”。于是便产生了自然科学规律与技术科学规律的关系问题以及如何运用自然科学来解释技术科学，运用自然规律来解释技术规律问题。

这样，在语言上，在技术领域中我们有六种陈述：技术行动目标陈述，技术行为陈述，技术行为规则陈述，技术客体结构陈述，技术客体功能陈述以及技术运作原理陈述或技术科学规律陈述，这些陈述都与对应的科学事实陈述，科学规律陈述和科学理论陈述是不同的，它们大多数是规范陈述、准规范陈述或可表达为规则陈述的。

三、技术解释的种类

通过以上的分析，我们可以发现，技术解释有下列几种类型：

（1）技术行为的解释，它解释在技术上人们为什么采用某种行为。他们为什么要提炼核燃料，他为什么要急急忙忙到飞机场去，他为什么要给A君动大手术，它为什么要追捕一只野鹿等等。这里被解释是一种技术行为。这里解释者通常是援引一些动机、意图、目标等技术行为目标陈述，或目的性陈述，再援引行动者的一些信念，即对作为手段的行为规则、行为方法、行为工具能达到目标的信念。由此解释了他、他们甚至它的行为，这里解释的实质也是说明被解释的行为为什么出现，不过这个“为什么”多半指的是“为了什么”。这种解释被称为实践推理解释或目的性解释，不过最好还是称为意愿信念解释模型。为什么这样说呢？请看如下的技术行为解释实例及其模型：

[1]行动者A意愿要制造世界上第一颗原子弹。

[2]A考虑到（他有这样的信念）除非能提炼出超过12磅的，否则就无法达到目的。

………………………………………………………

[3]所以A在新墨西哥州开设核燃料工厂提炼

这里[1]项是意向（intenton）项，说明什么是行动目标（G），记作I（G）。第[2]项是信念（belief）项，说明行动者A对某一种行为规律（R）的有效性具有信心，记作B（R），由此“推出”[3]，即行动者的行动A，记作：。这是对A的一种解释，这个解释也是一种推理论证。不过不是演绎推理，也不是归纳推理，而是一种特殊的实践推理，记作…，部分地属于决策逻辑的领域。DN模型在此失效，萨尔蒙在讨论他的科学解释的因果模式（C-R模型）时，曾定义了他的科学解释：（1）所谓对一个现象进行科学解释就是要说明这个现象的因果机制。（2）解释不是论证，而是一组说明因果关系的Sentences，说解释就是论证乃是逻辑经验论的第三个教条。不过C-R模型对技术行为的解释也失效了，技术行为的解释并不是要说明行为的因果机制，而是要说明行为的目的性/ 意向性机制，而且这个解释也是一个论证，即实践推理论证的一种形式，它实质上是用意向陈述、规范陈述来解释对人们技术行为的一种事实陈述。是用“应然”解释“实然”。

（2）技术规则解释，它解释说明人们为解决技术问题为什么要采取某种行为规则，为什么制造原子弹必须至少准备12磅的铀235材料，为什么上飞机之前必须接受安全检查，为什么医生给病人开刀之前必须进行消毒并带上手套和口罩。为什么针灸“足三里”这个穴位可以医疗偏头痛。为什么日本有些钢厂出第一炉钢之前必须举行某种宗教舞蹈仪式。这里解释者可能是一些自然规律陈述，也可能是一些类比的隐喻，也可能是一些社会的约定俗成。这里可能包括三种不同类型的解释：因果论证解释或规律推理解释，功能类比解释以及所谓直指解释（deictic explaination）。当然我们要着重讨论因果论证解释。不过这个因果论证解释和科学中的因果解释不同，它要用关于因果律和自然事件的事实陈述去解释人们应该采取什么样的技术规则，遇到了一个和第一类解释相反的过程，如何用“实然”陈述去解释“应然”陈述。

试分析下列技术规则被解释的实例：

[1]因果律：根据核物理， 物质达到其临界质量（12磅），则它将会产生链式核裂变。

………………………………………………………

[2]行为规则：如果要制造出第一颗原子弹，实现人工核爆炸，必须先制造出超过12磅的核燃料。

在技术上，我们常常用[1]来解释[2]，但这里[1]是事实陈述，是描术性的，但[2]是对人们行为规则以及行为程序作出的规范，所以属意向性的和规范性的陈述。[1]的真不能传递到[2]的有效性的真。所以是一个“实然”陈述解释了“应然”陈述而不是推出了“应然”陈述的问题。

（3）对人工客体技术功能的结构解释。考古学家发掘出人类早期的石器工具、铁器工具的残骸，便用它可能的功能或用途来解释它的结构。这种用技术功能来解释结构是属于前面所说的目的性解释或功能解释，不是独立的一类解释，在人工客体的结构陈述与功能陈述之间，最重要的解释类型是运用人工客体的结构去解释它的功能。为什么纽可门蒸汽机具有抽水功能，为什么扬声器或助听器具有扩音功能，为什么投下广岛原子弹具有杀死10万人的功能，这都要运用它的结构陈述来进行解释，而结构陈述之所以能够解释功能，依据W.G.Vincenti（1990，1992）的研究，主要是运用它们运作原理，即我们所说的技术规律陈述和实现这些运作原理的具体型构来进行解释，但由于异构可以同功，同构可以异功以及标准的功能陈述属于规范陈述的范围，因而这种解释是非演绎的。这里又遇到（1）、（2）两种解释所遇到的问题。

（4）对技术科学规律的解释。如何用自然科学规律与理论来解释工程科学的技术规律和人工客体的运作原理，这也是科学解释中所没有遇到的问题。

所有这些解释都违反了科学解释的标准模型，即亨普尔和奥本海默提出的DN模型，我们需要一个“技术解释的面面观”来回答这些问题。在回答这些问题的时候，我们面临一个最根本的问题，就是休谟的Is-Ought问题，译作是——应问题或实然--应然问题①[4]。这个问题问的是：我们能够从用“是”联结起来的命题推出用“应该”联结起来的命题吗？我们能够从经验的事实推出规范的规则吗？休谟回答是否定的。现在有许许多多生态伦理学家，决策论专家以及技术哲学家纷纷攻击休谟的回答。不过我们却十分感谢早在几百年前已经逝去的休谟先生，他首次提出这个问题并以他的非凡智慧告诉我们，想要从“是”

陈述推出“应”陈述，此路不通，免得我们的研究走错了路。不过我们现在要转换一个提法，“是”陈述与“应”陈述的关系到底如何呢？我们既然不能从经验的事实推出行为的规范，反之亦然。那么我们能够用经验的事实来解释行为的规范，或反之用行为的规范来解释经验的事实吗？我们的回答却是肯定的，只是解释的模式和逻辑必须探索。技术的解释的根本问题，不过就是用科学的事实陈述解释技术规则的规范陈述，再用技术规则的规范陈述来解释人类技术行为及其后果的事实陈述。

参考文献：

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10、张华夏、张志林（2001）从科学与技术的划界来看技术哲学的研究纲领，自然辨证法研究Vol.17.No.2，2001.

11、张华夏、张志林（2002），关于技术和技术哲学的对话，自然辨证法研究Vol.18.No.2，2001.

12、张华夏、张志林（2002），科技划界与技术认识论，第九届全国技术哲学研讨会论文。2002.10

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①陈昌曙，《技术哲学论》第183页。

①陈红兵，陈昌曙，关于“技术是什么”的对话，自然辨证法研究。2001（4）。

②马克思，《资本论》第一卷，马克思、恩格斯全集（第23卷），北京人民出版社，1972年版，410页。

①M·Bunge ，Philosophy of science. VolⅡ.Berlin， Heilieberg. New York: Springer.1998.P.147-156。

②P. A. kroes(1998)，Technological explanations: the relation between structure and function of technological objects， in Techne’.vol.3，no.3，Spring 1998.

自我陈述篇4

[关键词] 证券虚假陈述；民事责任；信息披露；证券法；虚假陈述规定

【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）03-061-2

我国证券法对证券虚假陈述民事责任制度已有较多、较为具体的规定，这些规定很好地保护了证券投资者的权益。然而，我国证券法上的虚假陈述民事责任制度依然存在一些不足之处，这对我国的司法实践和投资者合法权益的保护产生了不良的影响，其亟待我们进行完善。本文将对我国证券法上虚假陈述民事责任问题逐个展开分析，揭露制度存在的不足，并提出完善建议。

一、证券虚假陈述民事责任概述

民事责任制度的宗旨是为了补偿投资者的损失，平衡当事人的利益，实现社会正义。证券法规定民事责任的目的是通过对投资者进行损害赔偿和停止侵害等救济措施，使得因虚假陈述而受到影响的权益恢复到原来的状态。

（一）虚假陈述民事责任的性质。关于虚假陈述民事责任的性质，我国学者尚未形成统一的观点。目前，主要的几种学说为：区分说、合同责任说、侵权责任说、违约责任与侵权责任竞合说、法定责任说、独立责任说。从这些不同的学说中，我们了解到虚假陈述民事责任的性质是一个较为复杂的问题，学界现在对其尚未形成统一的看法。但是，基于我国现行法律法规对证券虚假陈述民事责任的规定并结合我国新出台的《侵权责任法》第2条的规定。可以得出，证券虚假陈述民事责任的性质在我国被定性为侵权责任。大庆联谊证券虚假陈述案中的一、二审法院也是以侵权责任对其进行定性，从案件受理到最后判决判定的内容都是侵权责任来进行裁判。

（二）虚假陈述民事责任的归责原则。证券虚假陈述归责原则，就是信息披露义务主体，虚假信息，致使投资者遭受损失后，确定其责任的标准和根据。我国针对不同的主体采用了不同的归责原则。根据我国《证券法》第69条、173条以及最高院的《虚假陈述规定》第21条至第25条可知，我国针对不同的主体规定了三种不同的归责原则。一是发行人或者上市公司承担的是无过错责任。只要有虚假陈述的事实，且投资者因虚假陈述受到损害，发行人或者上市公司无论有无过错都要承担责任。除非他们能够证明虚假陈述与损害之间没有因果关系或者投资者的诉讼已经超过时效期限。二是发行人、上市公司负有责任的董事、监事、高级管理人员的过错推定责任，证券承销商、上市推荐人及其负有责任的董事、监事、高级管理人员，专业服务机构及其直接责任人员承担的是过错推定责任。这些人如果能够证明自己没有过错、已经尽了勤勉义务或注意义务；或者证明虚假陈述与损害之间没有因果关系或者投资者的诉讼已经超过时效期限的，就可以免责。三是发行人、上市公司的控股股东、实际控制人承担过错责任。只有他们存在过错才需承担责任。如果他们能够证明自己没有过错则就可以免责。

（三）虚假陈述民事责任的因果关系及其抗辩事由。虚假陈述民事责任的因果关系是指投资者的损失是由于虚假陈述行为导致的。根据民事举证责任“谁主张，谁举证”的基本原则，虚假陈述与损害之间的因果关系应该由投资者来证明。但是，由于虚假陈述行为具有隐蔽性大、专业性强等特点，其必须有专业部门来进行调查，另外，由于证券市场的流通性强，证券交易频繁，中小投资者在投资之前不可能认真阅读每一家上市公司的资料和文件，这使得投资者要证明因受到虚假陈述的影响而投资是比较困难的。因此，由投资者来证明证券上的因果关系是比较困难的、也是不太可能的。民事举证“谁主张，谁举证”的基本原则不适合证券虚假陈述的民事诉讼举证。

正是居于这样的考虑，我国对证券虚假陈述民事责任的举证采取有别于一般民事责任的举证制度。根据最高人民法院《虚假陈述规定》，我国从原被告两方两个方面规定了因果关系的认定条件及其抗辩事由。《虚假陈述规定》第18条从正面角度规定只要投资人符合该条所规定的三种情形之一，人民法院就应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系，《虚假陈述规定》第19条从反面规定只要被告举证证明原告符合该条文所规定的五种情形之一，人民法院就应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系。

根据《虚假陈述规定》，我们可以看到，我国对虚假陈述的民事赔偿责任实行的是因果关系推定制度。只要上市公司存在虚假陈述，投资人在虚假陈述期间买进或者持有股票，在虚假陈述曝光后卖出受到损失的，就可以认定虚假陈述和投资者损失之间存在因果关系。除非被告有证据证明虚假陈述和投资者损失之间不存在因果关系。这样的因果关系认定制度极大减轻投资者的举证责任，增加其胜诉的可能。

（四）证券虚假陈述损害赔偿的范围及其计算方法。证券市场投资者因虚假陈述所遭受的损害，是因善意信赖虚假陈述而进行证券交易，从而遭受的财产损失。根据该定义，证券虚假陈述损害赔偿的范围应该包含惩罚性赔偿。但是，我国并未把惩罚性赔偿列入证券虚假陈述的范围，而把损失范围确定为实际损失，且分别对证券发行市场和交易市场的虚假陈述民事赔偿的范围进行规定。从《虚假陈述规定》第29条、第30条规定可知，我国对证券虚假陈述的赔偿范围仅限于实际损失，且对不同阶段分别进行规定：对证券发行市场的虚假陈述的赔偿范围只能限于返还所缴股款及赔偿银行同期活期存款利率的利息；对交易市场的虚假陈述民事赔偿的范围则规定为投资差额损失、投资差额损失部分的佣金和印花税以及利息。另外，这些损失的赔偿限于证券虚假陈述行为发生后，从投资者买卖股票起算至虚假陈述信息被公布止，这段期间里边。其之前和之后的证券买卖损失，均不能获得赔偿。也就是，投资人在虚假陈述实施日及以后、至揭露日或者更正日之前买入；在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，卖出该证券发生的亏损，或者仍持有该证券产生的亏损，才能符合索赔条件。

对损害赔偿的计算方法，《虚假陈述规定》第31条、第32条已作明确规定，根据这两个法律条文可知，我国对证券虚假陈述民事赔偿采取的是投资差额的计算方法，其也可称为直接损失法，是指以原告买卖证券大的价格与该证券的真实价值之差作为损害范围。

二、我国证券虚假陈述民事责任法律规定存在的不足

虽然我国证券法律法规和相关的司法解释已经对证券虚假陈述民事责任作了较为详细的规定，但是我国证券虚假陈述民事责任的法律规定依然存在一些缺陷。这些缺陷主要表现为以下几个方面：

第一，对证券虚假陈述民事责任承担的主体规定不够明确，司法实践难以施行。我国《证券法》并未规定证券虚假陈述民事责任的主体，仅在《虚假陈述规定》中列举了七种主体，第七种主体规定是一个兜底条款规定，其在司法实践中很难适用。因为证券虚假陈述主体构成的前提是该主体负有信息披露的义务，如果是信息披露义务人以外的其他人对上司公司的信息进行了虚假陈述，则就很难据此追究其责任。例如：时下的一些证券分析师、明星等公众人物和上市公司暗中勾结，他们利用自己在社会上，尤其是在证券市场上的影响力，对一些上市公司的信息作虚假的分析、预测，而使投资者误信他们所分析、预测的假信息，进行股票交易，造成损失。这样的情况在我国实践中时有发生，而却很难依据虚假陈述的法律规定来追究他们的责任。

第二，未将诱空型虚假陈述明确列入法律调整的范围。我国法律仅把诱多型虚假陈述列为证券法律法规的调整范围，而对诱空型虚假陈述未作任何规定。在现实中，由于诱空型虚假陈述通常会和内幕交易、操纵市场等其他种类的证券市场欺诈行为联系在一起，其危害性较大，对投资者的损害也较大、较隐蔽。对此造成的损失，由于无法可循，投资者的合法权益难于得到充分保护。证券法不应将它排除在调整之外。

第三，将虚假陈述民事责任的因果关系的性质定性为侵权责任不尽合理，且由于相配套的法律不尽完善，实践很难施行。最高院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第1条规定：虚假陈述民事赔偿案件是指证券信息披露义务人“侵犯了投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件”。我国《侵权责任法》第二条也将股权纳入其调整范围。这都是把证券虚假陈述民事责任定性为侵权责任的表现，其在一定程度上很适合当下的经济形势。但是，在证券交易过程之中，投资者与上市公司之间存在一个买卖股票的合同关系，根据我国《合同法》的规定，在存有合同关系的双方当事人之间，如果一方违反合同的规定，构成违约的，另一方当事人可以向违约方提讼，要求其承担赔偿自己因此受到的损失。在证券市场中，当投资者因上市公司等负有信息披露义务的主体，对与证券有关的信息进行虚假陈述而受到损害时，投资者也可以依据双方存在的合同关系向对方提起违约之诉，要求违约方承担虚假陈述的民事赔偿责任。我国证券法的司法解释把证券虚假陈述定性为侵权责任，且把虚假陈述被揭露或处罚作为投资者提起侵权之诉的前提条件，司法实践中，有些法院甚至将这个前置条件作为证券虚假陈述案件受理的条件和裁判的依据，对投资者因证券虚假陈述提起的违约之诉概不受理。这样的行为违反了合同法的规定，也不利于对投资者利益的保障。另外，由于我国新出台的《侵权责任法》对证券虚假陈述的规定较为笼统，而其他相关的法律、法规对证券虚假陈述的侵权行为又未进行明确的规定，这就使得侵权责任在实践中施行难度很大，影响了侵权模式效能的发挥。

第四，证券虚假陈述损害赔偿的范围限于实际损失赔偿，而未采用惩罚性赔偿，不足以对行为人构成威慑作用、阻却虚假陈述行为的发生，同时也不利于对投资者的保护。与一般侵权行为相比，证券侵权行为是具有行为隐蔽、受害人众多且具有不确定性、侵权行为造成的损失巨大以及后果往往波及一国金融安全和经济运行等鲜明特点。据此，为更为有效地阻却虚假陈述行为的发生，很多国家和地区的证券法倾向于提高责任人的赔偿数额，使受害人获得超出其实际损失的赔偿。我国仅规定实际损失赔偿而未采取惩罚性赔偿，不足惩戒责任人。另外，实际损失赔偿理论排除了任何形式和任何情况下投资者的间接损失，这不符合实际，也不利于对投资者利益的保护。

第五，我国对证券虚假陈述损害赔偿采取投资差额的计算方法不尽严谨和科学，不能够充分维护投资者的合法权益。根据我国证券虚假陈述的司法解释，我国对虚假陈述损害赔偿采用了投资差额的计算方法，即：以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算的方法来确定赔偿的数额。这样的做法具有很大的科学性。但是这种投资差额损失计算方法的科学性和严谨性有待提高。所规定的算术平均计算法将投资者买入证券的价格和卖出证券的价格分别进行平均，无法真实、准确地反映投资者所遭受的投资差额损失，不能有效地保护真正受害投资者的合法权益。

三、完善证券虚假陈述民事责任的建议

针对当前我国证券虚假陈述的法律法规及其司法解释的规定的不足，我们可以从以下几个方面进行完善：

进一步明确证券虚假陈述民事责任承担的主体，扩大主体范围。把虽不负有信息披露义务，却为了上市公司利益而帮助公司进行证券虚假陈述的人也列入民事责任承担主体的范围。在确定虚假陈述民事责任主体的时候，不能局限于有信息披露义务这个前提，还应考虑上市公司与他人相互串通、勾结，通过他人虚假信息，损害投资者的行为。将没有直接负有信息披露义务，却为上市公司利益而进行证券虚假陈述的人也纳入虚假陈述民事责任承担主体的范围。

将诱空型虚假陈述明确列入法律调整的范围。诱空型虚假陈述通常会和内幕交易、操纵市场等其他种类的证券市场欺诈行为联系在一起，其比诱多型虚假陈述更隐蔽性、危害性更大，对投资者的损害也较大。为了更好地保护投资者的合法权益不受侵害，证券法律制度将诱空型虚假陈述纳入调整范围势在必行。

完善证券虚假陈述责任的相关配套法律，使其具体化、规范化；同时，以法定的形式对投资者提起的违约之诉进行确认，并要求法院受理此类案件，使其不受虚假陈述被揭露和受到处罚的前提条件的影响。

将投资者因证券虚假陈述而受到的间接损失纳入民事损害赔偿的范围，同时，对一些较为严重的虚假陈述行为设定惩罚性民事赔偿责任，严惩严重违法者。

对证券虚假陈述损害赔偿采取累计投资差额的计算方法，即投资者进行多次交易或连续交易时，将投资者每次买入证券的价格与数量的乘积以及每次卖出证券的价格与数量的乘积分别加以累计，计算出投资者买入证券的总价款和卖出证券的总价款（若时仍持有证券的，还包括视为卖出的总价款），前后者之差即投资差额损失。

参考文献：

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[4]文杰.我国证券虚假陈述民事责任制度的缺陷与完善[J].广西社会科学，2005，（2）.

自我陈述篇5

一、什么是真实

要搞清楚会计准则要求的“真实性”到底有什么样的涵义，我们可以从哲学家的思考中得到一定的启发。千百年来，有很多古今中外的科学家和自然哲学家在积极地思考“真实”的问题，并且积累了很多关于“真实”概念的思维成果。

1、科学实在论者对“真实”概念的哲学见解

科学实在论者认为，“真实”概念是对“实在”的一种陈述。其最重要的特征就是“客观存在”。因此，只要人们对某个“实在”进行客观的陈述，那么这种对“实在”的陈述，就具有了反映真实“实在”的功能。值得注意的是：在这些哲学家们看来，“真实”的概念并不就是“实在”的概念。“真实”只是人们对“实在”的一种客观陈述。[1]“真实”既然只是人们对“实在”的一种客观陈述，那么必然会引申出一个问题：人们对“实在”的这种客观陈述，到底与“实在”本身有没有差异？唯物论的“本体论”认为，物质是第一性的，精神是第二性的。显然只有“实在”本身，才能决定对“实在”客观陈述的真实性。可是人的认识器官和人对“实在”的认识过程是有局限性的，不但具有生理的局限性，而且具有历史的局限性。人们在一定的社会认识条件下，只能以这种认识条件来对“实在”进行“客观”的陈述。可是这种客观陈述，是否带有某些主观的色彩，甚至掺入了陈述者的主观臆想也完全是可能的。尽管陈述者自认为对“实在”的陈述已经是非常客观的了。由此产生了对“实在”的陈述是否与“实在”本身符合的认识论问题。科学实在论认为，如果人们对“实在”的陈述与“实在”本身完全符合，那么这种陈述就是“真理”；如果人们对“实在”的陈述与“实在”本身完全不符合，那么这种所谓的陈述就是“谬论”；如果人们对“实在”的陈述与“实在”本身有一定程度的符合，那么这种陈述就具有了一定程度的“确真度”。或者说，这种陈述在一定程度上是“真实”的。陈述与“实在”符合的程度越大，说明这种陈述对“实在”的“确真度”越大，这种陈述也就越接近真实。这些隐藏或者透露出“实在”的“真实”程度的陈述，也可以称为具有一定程度“真实”的信息。[2]值得注意的是：陈述与“实在”符合的语义，具有对应、相应、相当、一致等涵义。根据上述关于真实概念的哲学理解，自然科学中的所有陈述，都应该根据这些陈述和自然界物理“实在”之间“符合”程度的不同，分别被冠以理论、定律、经验性定律等不同的称谓。有了“实在”和“真实”概念的哲学区分，以及“真实”概念的程度差异，人们自然会进一步提出“真实”概念对“实在”概念的趋近问题。自然哲学家习惯于用“似真性”，或“逼真性”的概念来判别“真实”概念对“实在”概念的历史发展，或者动态趋势。波普尔就认为：“一个真陈述的内容越丰富，它同我们的目标T就越接近，也就是说，越接近真理（确切地说，越接近全部真陈述的类）。”1哈雷认为：假设性发生过程的想象行为，模拟未知的“实在”机制的行为越完善，代表理论族发展史上的这个时刻就越是似真的（行为类比），假设性发生机制的性质与来源类比物的基本性质的匹配越完全，该理论就越真实（质料类比）。

2、经验约定论者对“真实”概念的哲学见解

经验约定论者对“真实性”概念的哲学见解是：科学家对某个问题的陈述，并不是对“实在”的客观描述。他们认为，科学中的这些约定，并不是什么人都可以随心所欲地提出来的。只有那些具有科学专业知识的人（科学家），才有可能产生这种“精神的自由活动的产物”。[3]如果任何人都可以完全任意地用他们的陈述作为“实在”的约定，那就不可能有科学了。科学家只是把约定强加给对自然界“实在”的陈述上，而不是强加于自然界中的“实在”。因此，科学家只是把这种约定作为一种思维的手段，通过似真性的判断，逐步揭示“实在”，从而再反证这些约定的真实性。3、关系实在论对“真实”概念的哲学见解具有辩证法精神的哲学家已经认为真实从来不是固定不变的。这种对“真实”概念的哲学见解，把对“真实”概念的哲学见解，从静态发展为动态。可是当“真实”概念在不断改变时，人们对它的认识，甚至对“实在”概念的理解，会不会陷入虚无主义的泥淖呢？为此，作为科学家和自然哲学家的彭加勒认为：一定有比“真实”更本质的东西。他认为“关系”就是这种更本质的东西。“关系”不像“真实”概念那样容易发生变化。彭加勒甚至更夸张地说：“实在即关系”；“真实对象之间的真正关系是我们能够得到的唯一的实在”，“唯一的客观‘实在’，在于事物之间的关系”。“科学能够达到的实在并不是像朴素的教条主义者所设想的事物本身，而只是事物之间的关系。在这些关系之外，不存在可知的实在。”3表面看起来彭加勒似乎完全否定了实体性的“实在”。可是仔细体会，我们可以发现彭加勒所要表达的意思是：因为实体性“实在”是易变的，所以只有依靠人的认识工具才能发现实体性与“实在”之间的关系，才可以比较容易地发现由这些关系维系的“实在”。他坚持认为，发现维系“实在”之间的关系，要比发现实体性“实在”更加容易，也更为深刻、更为微妙、更为有趣。唯物辩证法也认为，“实在”并不是孤立存在的。它们之间存在着千丝万缕的联系。“实在”之间的联系也就是它们的“关系”。这种“关系”既可以表现为“实在”的相互结合，也可以表现为“实在”所表现出来的各种现象之间的结合，还可以表现为人的感觉、表象之间的结合等。上述这3种对“真实”概念的哲学理解，各有其可取之处。下面我们将吸取这3种对“真实”概念哲学理解的合理部分，对“真实”的会计信息进行哲学涵义的诠释，从而可以更深刻地理解会计准则要求的“真实性”涵义。既从理论上彻底搞清楚何谓会计信息的真实性，又可以帮助会计业务人员为了保证会计信息的真实性而进行正确的操作。

二、什么是真实的会计信息

1、社会经济实体和会计信息

社会经济实体（企业法人或者自然人）是社会经济活动中客观存在的“实体”。在自给自足的自然经济的条件下，单个的社会经济实体基本上是以自然人的形态出现的，较少与其他的社会经济实体进行互通有无的实物易的经济活动，经济活动基本上没有什么风险。也就没有必要使用会计信息来计量、反映社会经济实体的经济活动的效益。当生产力进一步发展，使不同的自然人在一定的生产关系的组织下，形成了法人经济实体（手工作坊、商店、企业等社会经济组织形式）；各种交易活动也在社会经济实体之间进行。随着生产力的发展和人们对物质和精神产品需求的增加，各种社会经济实体之间的交易，不但在数量和频度有了急剧的提高，而且交易的空间范围也有了极大的扩展———交易活动的半径不断增加（从一个地区扩大到其他地区），交易活动中买和卖的环节，在时间上也产生了的分离，既有预付款的交易活动（先买后卖），也有赊欠的交易活动（先卖后买）。交易的空间扩大和时间迟滞，社会经济实体进行的经济活动中的各种风险也就随之发生。为此，社会经济实体必然会产生出对经济活动效益计算的要求，这就产生了对会计信息的需求。随着经济活动规模的扩大和经营活动中越来越多风险的出现，社会经济实体也就越来越重视会计信息的作用了。

2、会计信息的“真实”性

从哲学的观点来看，会计信息就是人们对社会经济实体经济活动的一种陈述。既然如此，就必然会产生会计信息对社会经济实体的这种陈述是“真实”的，还是“不真实”的问题。显然，如果会计信息的陈述和社会经济实体的经济活动完全符合，那么这种会计信息就是“真实”的。如果会计信息的陈述和社会经济实体的经济活动完全不符合，那么这种会计信息就是“不真实”的。如果会计信息的陈述和社会经济实体的经济活动不完全符合，也不完全不符合，那么这种会计信息同样会产生“逼真性”的问题，需要人们进一步计算会计信息的“逼真度”，才能考察、了解会计信息的“真实”程度。十分显然，会计信息的陈述和社会经济实体的经济活动是否符合，符合的程度如何，仅仅从会计信息本身是不可能得到解决的。从人们的感知范畴来看，人们要感知陈述和实体之间的符合程度，就必须既了解陈述本身，又要清楚地知道实体。只有通过对两者的比较，才能比较清楚地知道两者的符合程度。然而，对实体的陈述是人们可以感知的，而实体本身却是需要人们去了解的未知。对会计信息“真实”性的判定，显然不可能通过实验来检验。会计学家为了解决这个难题，就必然要采取一些比较严格的措施，才能保证会计信息对社会经济实体陈述的“真实”性。

3、会计信息真实性判定的约定性

自然科学陈述与实体符合的真实性，可以通过自然科学的实验加以证明，尤其是科学家巧妙设计的一些判决性的实验，更是判断自然科学陈述与实体符合程度的有力工具。可是会计信息真实性的判定，与自然科学完全不同。在会计信息陈述中，不可能通过实验的方法，对会计信息与社会经济实体之间的符合程度进行检验。它只能通过一些外在的会计制度的设计，才能使人们“确信”会计信息的真实性。为此，会计学界认为，只有对社会经济实体经济活动信息的获取，到信息核算，再到会计信息的最终，实行全程控制，才能保证会计信息陈述的“真实”性。这种会计制度设计，包括会计信息载体、会计活动具体的操作规则，会计准则的要求，会计信息获取和加工的规范化，对会计信息时间和内容的详细规定等。由此可以看出：对会计信息真实性的判定，是一种纯粹的人为“约定”。其判定法则是：如果人们在会计活动中严格遵循这些人为的“约定”，那么就“认为”（甚至是社会的“公认”）会计信息陈述是真实的。值得注意的是：在这种会计信息陈述真实性的判定中，程序性是唯一的判定要件。会计活动只要符合这种程序性的要求，那么所有的会计信息陈述就被认为是真实的。长久以往，无论是会计活动参与者，还是企业经济利益的相关者，都只以程序性作为判断会计信息真实性的唯一标志，而不再去理会这种会计制度的约定，是否真的能够保证会计信息与社会经济实体相符合。在司法实践中流行的一句名言说得好：“以事实为依据，以法律为准绳”。司法实践判定某人罪与非罪的依据有两个：一个是事实；另一个是法律。两者缺一不可。事实是指某人犯罪的实际过程应该清楚，这是要调查清楚犯罪嫌疑人犯罪的真实性，属于真实性的判定；法律是指对这种犯罪事实的认定必须符合社会的约定，属于程序性的判定。犯罪事实不清楚，法官就不能了解犯罪的事实真相；适用的法律不正确，就会发生重犯轻判，或者轻犯重判，甚至无罪判有罪，有罪判无罪。这样就有可能产生各种冤假错案。没有真实性判定作为判决的前提，即使程序性判定再正确，也是冤假错案。会计信息对社会经济实体的陈述，实际上只有程序性的判定，而缺少真实性的判定。这样的会计信息陈述是否真实，从哲学的层面来说，确实是值得怀疑的。如果我们把线段O看作是自然界的实在，把曲线A看作是对人们对自然界实体的陈述，那么在人的认识能力比较低下的情况下，陈述对实体的反映差距比较大。当人们的认识能力提高以后，或者是人们的认识工具有了质的飞跃以后，人们对自然界实体的陈述越来越真实。这种真实是有实验加以验证的。如果我们把线段O看作是社会经济实体，把虚线A看作是人在认识能力比较低下的情况下所设计出的会计制度，并且约定只要符合这种会计制度的会计信息就是真实的；虚线B可以看作是人的认识能力提高以后下所设计出的会计制度，同样约定，只要符合这种会计制度的会计信息就是真实的。可是实际上，无论是虚线A还是虚线B，都不是对社会经济实体O的真实反映。只不过随着人的认识能力的提高，会计信息陈述的真实性也得到了一定程度的提高。换言之，虚线B对社会经济实体的反映，一定会比虚线A的反映更接近社会经济实体本身。尽管虚线B这种会计信息的约定对社会经济实体反映也还存在着相当大的差距。从图1和图2的比较中，我们也可以看出：人们对自然界实体的陈述是一条渐近线，随着科学体系的发展，它会逐渐接近自然界的实在。而会计信息的陈述，与社会经济实体的接近，则是跳跃式的接近。从会计发展史的角度来看，会计制度从单式簿记发展为复式簿记，再发展到今天的会计报表制度，充分说明在不同的会计制度下，人们对会计信息真实性认识的提高。在会计制度约定不变的情况下，人们只能在这种会计制度的约定下来判定会计信息对社会经济实体反映的真实性。只有当会计制度的约定有了变化以后，人们才会觉察到在新的会计制度约定下，会计信息的陈述比原来会计制度约定下的会计信息陈述，要更加优越。具体表现就是新的会计制度约定下得出的会计信息，可以更接近社会经济实体本身的经济活动。于是，我们可以这样说：新的会计制度约定下得出的会计信息的“真实度”，要比旧的会计制度约定下得出的会计信息的“真实度”更高。

三、如何使会计信息更“真实”

自我陈述篇6

关键词: 被害人陈述/证据效力/完善制度 内容提要: 被害人陈述是一种直接证据，由于这种证据有利于侦查部门及时破案，能直接指控犯罪；本文首先从什么是被害人，特征，被害人陈述的收集、审查、判断方面对被害人陈述的效力进行论述；从明确非法证据排除原则；对被害人改变陈述的，实行直接言词原则；对被告人不供、翻供和对被害人改变陈述的 建立侦查证人制度。三方面建议完善被害人陈述的制度。 一、被害人陈述的证据效力 正确认识、把握被害人陈述的证据效力，就必须先确定被害人陈述的概念和特征。笔者认为，被害人陈述，是指受到犯罪行为直接侵害的人向公安机关、人民检察院或人民法院就其遭受犯罪行为侵害的事实和有关犯罪嫌疑人、被告人的情况所作的陈述。在刑事诉讼中，由于被害人是犯罪行为直接受害者，对犯罪分子作案的时间、地点、方法、过程、结果，陈述得比较详细、全面。由于各种主客观的影响，被害人陈述有可能是虚假的，不真实的。因此有必要进行探讨，我们要正确了解被害人陈述，就必须先掌握被害人的概念及特征。 （一）被害人有如下特征： （1）被害人是刑事案件的当事者 被害人不仅是犯罪行为的承受者，同时也是犯罪案件的一方当事者。在其合法权益遭受犯罪行为侵害的同时，被害人也经历了犯罪事件的全过程，了解犯罪事件的真相。被害人的陈述，对于查明案件真实情况具有重要意义。很多国家把被害人的陈述列为证人证言，要求被害人以证人身份出庭作证，也缘于此因。因此，要查明案件事实真相，便离不开被害人的合作与配合，不论是侦查机关还是审判机关，都应当调动被害人参加诉讼的积极性，鼓励他们如实陈述案情，大胆出庭作证。 （2）被害人是与诉讼结局有利害关系的人 被害人作为合法权益遭受犯罪行为侵害的人，他们与警方合作，或直接参加诉讼，目的是维护自身合法权益，通过请求赔偿或补偿恢复合法权益。为使这一目的实现，被害人应当有参加诉讼活动的权利，在诉讼中占有一席之地，享有为维护和恢复自身合法权益所必需的诉讼权利。主持诉讼的国家机关应当倾听被害人对诉讼案件处理意见及恢复自身权益的请求，以使案件的处理更趋公正。 （A）被害人应当是遭受犯罪行为直接侵害的人。在刑事案件中，被害人的父母、子女或配偶及其他亲友虽然也受到某种程度的损害，但这些人不属于刑事案件的被害人。 （B）必须是其合法权益遭受到侵害的人，根据刑事诉讼法的规定，合法权益包括其人身权利、民主权利、财产权利和其他合法权利。合法权益遭受犯罪行为侵害的人 这是被害人最显著的特征。唯其合法权益遭受侵害，才成其为被害人。被害人学的创始人之一，以色列的律师杰明?门德尔松用“被害性”这个概念来概括被害人的共同特性，也反映了这一特征。从被侵害的利益上看，被害人受到侵害的是合法权益，即受法律保护的权利和利益，既包括人身权利、财产权利，也包括其他方面的权利和利益。从被害原因上看，被害人合法权益遭受的是来自犯罪行为的侵害。尽管不同国家对犯罪的定义、犯罪的种类、罪名的规定不尽相同，但刑事被害人必须是遭受犯罪行为侵害的人。在犯罪行为实施的同一过程中，就产生了一个事物的两个方面：犯罪人与被害人，犯罪行为的实施者与犯罪行为的承受者。当然，也有一些犯罪案件没有被害人，这类案件在欧美国家被称为“无被害人犯罪”案件。 这些犯罪行为所侵害的客体是公共秩序或社会利益，它虽没有直接的明显的被害人，但仍存在间接的、潜在的被害人。如贩毒案件，由于吸毒者自愿购买毒品而不能成为受害者，但实施戒毒，吸毒者家属或社会为此支付的高昂费用，使吸毒者家属或纳税人成为间接受害者。只不过这种间接被害人一般不被看作是刑事被害人。 （C）被害人既可以是自然人，也可以是法人。传统的刑事诉讼理论一直把自然人作为被害人。近年来，关于法人能否作为被害人，我国诉讼法学界有不同的认识，有些学者仍坚持传统的刑事诉讼理论，认为法人不能作为被害人，但是，我国1987年公布的海关法和以后公布的全国人民代表大会常务委员会有关决定或补充规定以及1997年10月1日生效的刑法都明确规定的法人（单位）可以成为某些犯罪的主体，给法人能否成为犯罪主体的争论划上一个句号。由此可以看出，法人在经营活动中违法犯罪行为要由其代表人和直接责任人员负责。同时，在刑事诉讼过程中法人被害人 同样可以由其代表人参加诉讼，或者委托诉讼人参与诉讼揭露犯罪，证实犯罪。总之，我们认为被害人中应包括法人，法人被害人应当而且可以有自己的陈述，这一陈述由其法定代表人作出，也可以委托并授权诉讼人参与诉讼，授权的诉讼行为。 （4）由于被害人的身份是犯罪行为造成的，因而被害人应当是特定的人，具有不可代替性。被害人的特定性决定了其陈述的专属性，即不能由其他人来代替被害人陈述案件事实和被害的经过。如果其他人感知了这一犯罪事实，也只能以证人身份来作证。即使是被害人的法定人或诉讼人有权被害人参加诉讼活动，提出具体的诉讼要求，也不能代替被害人陈述案情，提供被害人陈述这种诉讼证据。至于一个案件有没有被害人，或有几个被害人，要因案而异。 （二）被害人陈述的特征 被害人上述概念和内容，以及被害人本身在刑事诉讼中所处的特殊的诉讼地位，决定了被害人陈述所具有的特征： 1、被害人的陈述对查清案情和认定案件的事实有着特殊的作用。一般来说，被害人陈述比较真实客观，而且具有直接、形象、具体、生动地特点。对犯罪分子作案的时间、地点、方法、过程、结果揭露得比较明确具体。特别是那些同犯罪分子有过直接接触，例如抢劫、强奸、绑架、伤害等暴力犯罪案件。 2、被害人陈述具有真假难辨、虚实交叉的特点。由于种种复杂原因，被害人陈述也可能有意或无意地夸大或缩小客观事实。还有人故意捏造事实，谎报案情。其具体表现有以下几个方面：（1）由于身受犯罪行为的侵害，而产生报复心理，情绪偏激，夸大事实情节，导致陈述的虚假性；（2）在一些案件中，由于被害人精神高度紧张，观察不细，记忆模糊，而导致陈述不清，甚至是主观推断的虚伪陈述；（3）个别被害人出于个人私利或者其他不可告之的目的，无事生非，制造假陈述诬告陷害他人；（4）有的被害人出于个人的种种考虑，前途、名誉、家庭关系、子女利益，等等，有羞于口，不敢理直气壮地揭露犯罪，大事化小，小事化了；（5）有的被害人出于亲情或者请客送礼，或者金钱收买，或者外国干扰，威逼恐吓，而作虚假陈述，等等。 所以，有学者将被害人陈述定义为一种辅助证据，作为甄别犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解、证人证言，以及其他证据真实性的参照。 分析至此，笔者认为，至少可以归纳出被害人陈述具有下列证据效力： 1、被害人陈述是刑事诉讼的一种重要证据； 2、被害人陈述的证据效力是有限的，它不能单独作为定案的根据； 3、被害人陈述如果有其他证据相印证，则可以作为定案的重要证据； 4、被害人陈述在其他证据的印证下作为定案根据时，必须经过查证属实。 当然，被害人陈述要具有证据效力，还必须排除取得该供述的非法性因素。即，被害人陈述要具有证据效力，必须是审判人员、检察人员、侦查人员依照法定程序取得。对被害人陈述的收集及法律、司法解释的规定有：对被害人陈述的收集，主要是通过询问的方式，适用与询问证人的程序，在侦查、审查起诉环节主要是制作询问笔录的方式加以固定和保全。侦查人员、检察人员在制作询问被害人笔录时，应当按照我国现行刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对刑事证据收集规则作出了相关规定进行。这些规定有1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。”该法第二编第二章第89条至第118条、第131条关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。1998年9月8日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1999年1月18日实施的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”1998年5月14日公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第51条规定：“公安 机关必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者以其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”《规定》第九章关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。以上为我国现行法律、司法解释中关于刑事证据收集规则的规定。因此以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法所取的陈述，不具备证据效力。 二、被害人陈述制度的完善。 1.进一步明确非法证据排除原则。主要是应当明确非法证据的绝对排除。刑诉法第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《解释》第58条规定：凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。显然，在直接的表述中，不能作为定案根据的证据是“证人证言、被害人陈述、被告人供述”这一类言词证据。对于非法收集的物证、书证等证据的排除与否，立法及司法解释皆不明确。这无疑是证据制度完善之障碍。虽有学者主张在我国建立相对的非法证据排除规则以利于打击犯罪，但非法取证行为毕竟直接侵害了涉讼公民的合法权益而对社会公众全体构成了潜在的危害。同时我国刑诉实践中刑讯逼供等非法取证行为的久禁不止一定程度上与立法的宽容有关。再次，绝对排除规则内含的权利保障观念与新刑法增强的被告人权利保护相适应。由此，我国在立法中应以更严谨的表述明确绝对排除非法证据原则。 2、对被害人改变陈述的或辩方认为被害人在审前陈述不真实的实行质证原则 被害人陈述绝大多数为原始证据、直接证据和控诉证据，是反映案件事实的重要证据来源，对定案起着关健作用。该种证据发生变化往往影响整个案件的处理，给司法人员处理案件带来很大的困难，如林某抢劫案，被害人刘某起诉阶段陈述变化，称其在被抢劫时遭林某强奸，并解释其当时没向侦查机关陈述这一事实是顾虑自己的名誉。经过一段时间的思想斗争认为应当控告强奸事实，并陈述被强奸时见到林某右下腹有刀口痕，被强奸后其随手拾起一毛巾擦阴部，并把毛巾塞到一墙缝。被害人提供了至关重要的内知证据，无论从其解释的合理性、可信性都是很高的。经查林某曾作过阑尾切除术，又经现场勘验提取了毛巾，经DNA鉴定有林某精液残留物和刘某分泌物。林虽不供认强奸事实，但有被害人陈述及物证、鉴定结论支持仍可认定林某强奸。再如如刘某强奸案，庭审中，辩方提供了被害人肖某的书面证言，称刘与其是通奸而非强奸，针对被害人陈述的忽然变化，公诉人及时提出休庭，并找到被害人肖某询问，经过细致的谈话，被害人道出了被告人的姐姐、姐夫多次带礼物贿赂被害人，并威逼相加的实情。被告人的姐夫拿出事先准备好的通奸证言，要求被害人签字捺印，请求其改变陈述，其被迫签字捺印，并非是其真实的意思表示；因此被害人陈述发生变化现象日益引起司法各界的关注。 我国《刑事诉讼法》第四十二条规定了七种证据可以作为刑事案件定案的根据。同时还规定这七种证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。对于如何查证这些证据，《刑事诉讼法》对每种证据的规定是不同的，其中对物证、书证、鉴定结论（鉴定人出庭的除外）、勘验、检查笔录、视听资料，只要求在庭审中出示，听取各方当事人意见后，法庭便可以审查确认这些证据的法律效力。而对证人证言、被告人供述和辩解两种证据的审查，《刑事诉讼法》却做了更具体的规定。对证人证言规定要求在庭审中经过公诉人、被害人和辩护人质证，听取各方当事人意见后审查确认证明效力。辩护人和被告人也有权要求证人出庭以便对其质证。据此可见，在立法上对证人证言的审查可以让各方当事人充分地行使诉讼权利，法庭对证人的审查也是严谨的，《刑事诉讼法》对被告人供述和辩解审查的规定更为严格，因为庭审的主要内容就是对被告人进行讯问，无疑对被告人的供述和辩解、审查是最慎重最充分的。《刑事诉讼法》唯独没有对被害人陈述如何质证，是否需要出庭，审判人员、辩护人、被告人是否有权要求被害人出庭等问题做出明确的规定。审判实践中一般只将被害人出具的书面材料或办案机关的询问笔录当庭宣读，听取各方意见后认定其法律效力。《刑事诉讼法》对被害人出庭之所以没做更多的要求，无疑是考虑保护被害人的各种权益。但是由于被害人与被告人有着直接的利害关系，审判实践中常常会由于这种特殊关系而使被害人的陈述难辨真伪，法庭稍有不慎就会把被 害人不真实的陈述认定为可靠的证据用来定案。而且一般情况，办案机关对被害人的陈述笔录相对于被告人的供述和辩解来说更容易被采信，用作定案证据。因此，在立法上对被害人陈述的审查也应当有具体要求，对被害人是否应当出庭接受质证，被告人、辩护人是否有权申请被害人出庭，法官有无权利要求被害人出庭接受质证，是值得研究和探讨的，因为被害人是否出庭有时会直接影响对事实的认定。同时如果被告人、辩护人不能要求被害人出庭进行质证也是剥夺了被告人的诉讼权利。我国入世以后要履行我国于其他成员方一样的“执法公开、公正”的承诺，如果对被害人的陈述不公开质证也是不符合WTO有关规则的。从下面的一起强奸案件中可以更充分的认识到在刑事诉讼中有的案件要求被害人出庭接受质证的必要性。被害人李某与同事张某在张家发生了性行为。一个月后，有人揭发李某有**行为，李某被公安机关传讯，在公安机关传讯的第二天，李某向公安机关交代了自己曾与张某发生了性行为，并指控张某强奸了她。公安机关传讯张某后，张某承认了与刘某发生两性关系的事实，但否认该行为是强奸，称李某是为了借钱主动找的张某，在张家发生的性行为。辩护律师接受委托后通过阅卷、会见被告人，发现了被害人的陈述和询问笔录有很多疑点，经过和审判人员沟通，要求被害人出庭当庭询问详细情节。此案恰好被害人也聘请律师参加诉讼。法庭便通知被害人出庭，在庭审过程中，经审判长允许，被告人的辩护律师对被害人进行了详细的询问，使被害人的陈述暴露出了大量的矛盾。主要有：一、被害人李某是用自己的手机与张某联系后去张家的，但被害人在公安机关却编造称是在路上张某遇到张，被朱某骗去的。当时辩护人出示了在某移动公司提取的李某手机通话清单，被害人无言以对，没有做出任何解释。二、李某在公安机关时称是回家路上路过张家时去的张家，可是辩护人问她回家路线时，她又编造了谎言，当辩护人告知她说的路线是不通往其住所时，她再次无法回答。诸如此类被害人所做的回答不符合事实之处比比皆是。经过质证，法庭否定了被害人在公安和检察机关的陈述材料。最后判决被告人朱某无罪。 我国刑事诉讼法充分考虑了被害人在刑事诉讼中所处的特殊位置以及被害人与刑事案件的特殊利害关系，而赋予了被害人以当事人的地位，享有独特的诉讼权利，使得被害人在侦查、审查起诉、审判的每个阶段所作的陈述，都可以作为证据在法庭使用。同时我国法律没有强制性规定被害人有出庭的义务，被害人陈述往往以书面形式在法庭出现。在被害人陈述经历了多个诉讼环节情况下，很可能会受到各种因素的影响而出现陈述的变化。为确保被害人陈述的真实性，应增加对被害人陈述进行质证，我国刑事诉讼法对证人证言必须经法庭质证，而对被害人陈述刑事诉讼法中没有规定质证程序。把被害人出庭质证立法，证据要经过控辩双方的质证辩论，才更能分清真伪。 3、对被告人不供、翻供和对被害人改变陈述的 建立侦查证人制度。 面对被害人改变陈述现象发生，从而使控方取证合法性倍受争议乃至被质疑的情形之下，在我国建立侦查证人制度，以证明审判外被害人陈述等审判外证据的合法性，已显得十分必要。首先，建立侦查证人制度，是控方承担举证责任的逻辑延伸。如上所述，控方不仅对实体事实负有举证责任，对于诸如取证的合法性等程序事实也负有举证责任。控方为了证明审判外被害人陈述获得的合法性，固然可通过提供记录讯问过程的录音带、录像带以及被害人自行书写的方式证明，侦查人员出庭作证仍有其积极意义：一是有利于贯彻直接言词的刑事审判原则。侦查人员出庭，就程序的相关事实作证，接受控辩双方的询问，这是刑事审判中直接言词原则的体现。二是有利于澄清事实，揭露被害人虚假、不实之词，维护侦查机关、侦查部门的形象。实践表明，绝大部分的案件被害人庭上改变陈述纯系无理而没被采纳，但其陈述的事由几乎无一例外地声称是侦查人员逼迫、诱骗所致，公诉人尽管也予以驳斥，但唯有侦查人员出庭作证，才真正具有证明力和说服力。三是侦查人员出庭作证，有利于推动、促进证人出庭。证人不愿意出庭、证人到庭率低，已成为困扰当前刑事庭审方式变革的一个突出问题。在这种情况下，侦查人员出庭无形中发挥了一种“表率”、“示范”的作用。 注释： 《国际范围内的被害人》，汉斯?约阿希姆?施奈德著，许章润等译，中国人民公安大学出版社出版，第2页。 《法学译丛》1987年第3期载《国家干预和无被害人的犯罪》，[美]乔治.p.威尔逊等著。 > 《论非法证据运用中的价值冲突与选择》，宋英辉著载《中国法学》1993年第3期。 注释: 樊崇义主编的《证据学》，中国人民公安大学出版社2001年出版 何家弘主编的《证据学论坛》第四卷中国检察出版社2002年出版 张绍彦主编《犯罪学教科书》法律出版社2000年出版 卞建林主编《刑事诉讼法》法律出版社2002年出版。

自我陈述篇7

温斯顿・丘吉尔发表演说、史蒂夫・乔布斯选广告商、“世纪审判”O.J.辛普森被无罪释放、比尔・克林顿赢得总统大选、披头士乐队推出成名曲、伦敦成功申办2012年奥运会……这些看似风马牛不相及的事件，却有一个共同点――“完美的陈述”。

乔恩・斯蒂尔说，“完美的陈述”让听众全身心地投入，不仅能发人深思，也能使人产生共鸣。最重要的是，人们借此能顺利地推介理念、赢得机会、促成事务的发展。在斯蒂尔看来，陈述不仅限于商业领域，也包括工作生活的方方面面陈述也不只是证明、说服，而是影响他人。为此，斯蒂尔认为他的《完美的陈述》与其说是在探讨商业手法，倒不如说是在讲述如何更好地沟通。

要想做到这一点，首先要改变对“商业陈述”的既有认识。斯蒂尔写道：“问题的根源，也许是由于我们所进行的是商业陈述，因此需要运用特别的规则，当然，这只是一种可能。但我并不认同商业陈述应该不同于日常生活中其他类型的陈述――我们在电视、街道、酒吧，甚至是在家中所听到的形形的陈述。”斯蒂尔认为，不管是商业陈述，还是更为广义的陈述，其本质都在于“以艺术的方法影响和改变他人”。

尽管陈述如此重要，斯蒂尔仍然认为现有的绝大多数商业陈述由于过分模式化、程序化、标准化。浪费了无数宝贵的时间和金钱。

此外，我们还要避免犯7个常见的、容易导致陈述失败的错误。它们是：把陈述对象当成竞争对手、将陈述本身当作终极目的、没有明确的陈述主题、从不考虑听众的需求、以演讲代替沟通、缺乏清晰的陈述脉络以及过分纠缠于细节。斯蒂尔指出，这些都是完美陈述的大忌，特别当你要表达一种主张、提出一种看法乃至传递一个信息时，不恰当的方式往往适得其反。就像斯蒂尔提到的“震惊世界的辛普森杀妻案”，在他看来，辛普森之所以被陪审团认定为无罪，恰恰是检控方错误的陈述所酿成的恶果。那么，检控方的法庭陈述有哪些问题呢?斯蒂尔写道，错误一，从不曾仔细倾听陪审团的声音：错误二，没有认清陈述的最终目的；错误三，把陈述当成了演说；错误四，“晓之以理”“但从未”动之以情”。尽管也有人指出，辛普森的无罪是因为美国司法严格遵从“无罪推定”和“程序主义”的结果，但不管怎样，斯蒂尔从表述方式得当与否的角度重新解读辛普森一案，令人耳目一新。

自我陈述篇8

第一章 对于若干基本问题的考察

一个科学家，不论是理论家还是实验家，都提出陈述或陈述系统，然后一步一步检验它们。说得具体一些，在经验科学的领域里，他们构建假说或理论系统，然后用观察和实验，对照经验来检验它们。

我想，对这个程序作出逻辑的分析，也就是说，分析经验科学的方法，就是科学发现的逻辑，或者说知识的逻辑的任务。

但是，“经验科学的方法”是些什么？我们所说的“经验科学”又是什么？

1．归纳问题

按照流行的观点（本书反对这种观点），经验科学的特征是它们运用所谓“归纳方法”。按照这种观点，科学发现的逻辑等同于归纳逻辑，即这些归纳方法的逻辑分析。

一般把这样一种推理称作“归纳的”，假如它是从单称陈述(有时也称作“特称陈述”），例如对观察和实验结果的记述，过渡到全称陈述，例如假说或理论。

从逻辑的观点来看，显然不能证明从单称陈述（不管它们有多少）中推论出全称陈述是正确的，因为用这种方法得出的结论总是可以成为错误的。不管我们已经观察到多少只白天鹅，也不能证明这样的结论；所有天鹅都是白的。

归纳推理是否证明为正确，或者在什么条件下证明为正确，被称作归纳问题。

归纳问题也可以被表述为如何确立根据经验得出的全称陈述真理性的问题，经验科学的假说和理论系统就是这样的全称陈述。因为许多人相信这些全称陈述的真理性是“根据经验得知的”；但是，显然，观察或实验结果的经验的记述，首先只能是单称陈述，不能是全称陈述。因此，人们说从经验得知一个全称陈述的真理性，意思常常是这样：我们能用某种方法把这个全称陈述的真理性还原为一些单称陈述的正确性，而这些单称陈述根据经验得知是真的；这就等于说：全称陈述是以归纳推理为基础的。因此，问是否存在已知是真的自然定律不过是用另一种方法问归纳推理在逻辑上是否证明为正确。

然而，如果我们要设法证明归纳推理是正确的，我们就必须首先确立归纳原理。归纳原理是我们借以能把归纳推理纳入逻辑上可接受的形式中去的陈述。在归纳逻辑拥护者的眼里，归纳原理对科学方法来说是极重要的。Reichenbach说：“……这个原理决定科学理论的其理性。从科学中排除这个原理就等于剥夺了科学决定其理论的真伪的能力。显然，没有这个原理，科学就不再有权利将它的理论和诗人的幻想的、任意的创作区别开来了。”

这个归纳原理不可能是如重言式或分析陈述那样的纯逻辑真理。的确，假如有什么纯逻辑的归纳原理的话，就不会有归纳问题了。因为在这种情况下，所有的归纳推理就必须被看作纯逻辑的或重言的变形，就和演绎逻辑的推理一样。因此，归纳原理必须是一个综合陈述；就是说，这种陈述的否定并不自相矛盾，而在逻辑上是可能的。所以，问题发生了：为什么我们必须接受这样一个原理呢？我们根据理性的理由如何能证明接受它是正确的呢？

相信归纳逻辑的人同Reichenbach一起急于指出：“归纳原理是为整个科学无保留地接受的，在日常生活里也没有人能认真地怀疑这个原理”，然而，即使假设情况是如此（毕竟，整个科学也可能是错的），我仍然认为，归纳原理是多余的，它必定导致逻辑的矛盾。

归纳原理易于产生矛盾，这在Hume的著作里，已经说清楚了；那里还说到：即使有可能避免这种矛盾，也是很困难的。因为这个归纳原理本身也必须是一个全称陈述。假如我们试图认为它的真理性来自经验而得知，那么，导致引入归纳原理的同一个问题就再一次产生了。为了证明这个原理，我们就必须运用归纳推理；而为了证明这些归纳推理，我们就必须假定一个更高层次的归纳原理；如此等等。这样，想把归纳原理建基于经验之上的试图就破产了。因为这样做必定导致无穷后退。

Kant试图摆脱这个困难，办法是他把归纳原理（他称作“普遍因果性原理”）看作是“先验地正确的”。但是我认为他为综合陈述提供一个先验的证明的这种试图，虽则机敏但并不成功。

我自己的观点是：这里概述的归纳逻辑的各种困难是不可克服的。现在很流行这样一种学说：归纳推理虽然“严格地说”是不“正确的”，但能达到某种程度的“可靠性”或“概然性”。我认为，在这一种学说里同样存在着不可克服的困难。按照这种学说，归纳推理是“概然推理”。

Reichenbach说：“我们将归纳原理描述为科学借以判定真理性的手段。更确切地说，我们应该说：它的作用是判定慨然性。因为科学并不能到达真理或谬误……科学陈述只能达到一系列不同程度的概然性，这种概然性不可达到的上限和下限就是真理和谬误。”

在这个阶段，我可以不考虑归纳逻辑信仰者持有的这种概率观念，我在后面将要把它作为极不符合他们自己的论题而加以拒斥（参看下面第80节）。现在我可以这样做，因为求助于概率甚至并未触及上面已经提及的那些归纳原理所遇到的困难。因为，假如我们对根据归纳推理得来的论述给予一定程度的概率，那么为了证明它就必须援引一条新的经过适当修改的归纳原理。而这条新原理本身也必须被证明，如此等等。而且假如这条归纳原理本身也被说成不是“真的”，只是“概然的”，也得不出什么结果。简言之，和归纳逻辑的其他任何一种形式一样，概然推理的逻辑，或“概率逻辑”，不是导致无穷后退就是导致先验论的学说“。

在下面展开论述的理论是与所有运用归纳逻辑观念的试图直接对立的。这理论可以称之为检验演绎法理论，或者说就是这样的观点：假说只能以经验来检验，而且只是在这假说被提出以后。

在我详细论述这个观点（可以称为“演绎主义”，以与“归纳主义”相对立）以前，我首先必须将涉及经验事实的知识心理学和只与逻辑关系相联系的知识逻辑清楚地加以区别。因为对归纳逻辑的信仰多半是由于心理学问题和认识论问题的混淆。顺便说一下，可值得注意的是：这种混淆不仅对知识的逻辑而且对知识的心理学同样带来了麻烦。

2．心理学主义的排除

我在上面已说到：科学家的工作是提出和检验理论。

在最初阶段，设想或创立一个理论，我认为，既不要求逻辑的分析，也不接受逻辑的分析。一个人如何产生一个新的思想（不论是一个音乐主题，一个戏剧冲突或者一个科学理论），这个问题对于经验的心理学来说，是很重要的，但是对于科学知识的逻辑分析来说，是无关的。科学知识的逻辑分析与事实的问题（Kant的quid facti［事实问题］？）无关，而只与正当或正确的问题（Kant的quid juris［权利问题］？）有关。它的问题是下列这一类的：一个陈述能被证明为正当吗？假如能够，则如何证明？它是可检验的吗？这个陈述在逻辑上是否依赖于某些别的陈述？或者与它们相矛盾？为了能以这种方式对一个陈述进行逻辑的考察，这个陈述必须已经被提到我们面前。必须有人已经表述了它并将它交付逻辑的考察。

因此，我要在设想一个新思想的过程与逻辑上考察它的方法和由此得到的结果，这二者之间加以截然的区别。关于知识的逻辑（与认识的心理学相区别）的工作，我假定它仅在于研究在系统的检验中运用的方法，每一个新思想必须经受这种检验，如果要对它加以认真考虑的话。

有人会反对说，把已导致科学家作出一个发现——找到某一新的真理——的步骤加以“理性重建”看作认识论的事更为合适。但是，问题在于，确切地说，我们要重建什么？假如要重建的是灵感的激起和释放的过程，那么我将不认为它是知识逻辑的工作。这种过程是经验心理学要研究的，而不是逻辑要研究的。假如要我们要理性地重建随后的检验，那就另当别论了；通过这个检验，灵感成为一项发现或变成一项知识。科学家批判地评判、改变或抛弃他自己的灵感，就此而言，他们可以（如果我们愿意）把这里所进行的方法论的分析看作一种相应的思维过程的“理性重建”。但是，这种重建并不能描述这些过程的真实情况，它只能提供一个检验程序的逻辑骨架。不过，有些人谈到我们借以获得知识的途径的“理性重建”，大概也就是指的这个意思。

我在这本书里的论证完全不依赖于上面所说的问题。不过，不论其是否正确，我对这问题的看法是，并没有什么得出新思想的逻辑方法，或者这个过程的逻辑重建。我的观点可以这样表达：每一个科学发现都包含“非理性因素”，或者在Bergson意义上的“创造性直觉”。Einstein也说过类似的话：“探求高度普遍性的定律……从这些定律出发，用纯粹的演绎就能从这些定律获得世界的图景。达到这些……定律并没有逻辑的通路，只有通过基于对经验对象的智力爱好（‘Einfuhlung’）的直觉，才能达到这些定律”。

3.理论的演绎检验

按照这里我要提出的观点，批判地检验理论和根据检验结果选择理论的方法，总是按下列路线进行的。借助演绎逻辑，从尝试提出来且尚未经过以任何方式证明的一个新思想——预知、假说、理论系统，或任何其他类似的东西——中得出一些结论；然后将这些结论，在它们相互之间，并和其他有关的陈述加以比较，来发现他们之间存在的逻辑关系（如等价性、可推导性、相容性、不相容性）。

我们可以（如果我们愿意）区别出四条不同的检验理论的路线。第一，在这些结论之间加以逻辑的比较，以此来检验理论系统的内部一致性。第二，考察理论的逻辑形式，目的是确定这理论是否具有经验的或科学的理论的性质，或者它是否是，比如重言的命题。第三，同其他的理论作比较，主要目的是确定，假如这理论经受住我们的各种检验，它是否构成科学上的进展。最后，通过能从理论推导出的结论的经验应用来检验理论。

这最后一种检验的目的，是要找出理论的新推断（不论它自认为如何新法）耐受实践要求考验的程度。这种实践要求或是由纯科学实验引起的；或是由实际的技术应用引起的。在这里，检验的程序也是演绎的。我们借助其他过去已被接受的陈述，从理论中演绎出某些单称陈述，我们称作“预见”，特别是那种易检验或易应用的预见。从这些陈述中，选取那些从现行理论中不能推导出的，特别是那些与现行理论相矛盾的。然后我们将它们与实际应用和实验的结果相比较，对这些（以及其他）推导出的陈述作出判决。假如这判决是肯定的，就是说，假如这些单称结论证明是可接受的或被证实，那么，这理论眼下通过了检验，我们没有发现舍弃它的理由。但是，假如这判决是否定的。换句话说，假如这结论被证伪，那么它们之被证构也就证伪了它们从之合乎逻辑地演绎出来的那个理论。

应该注意：肯定的判决只能暂时支持这理论，因为随后的否定判决常会推翻它。只要一个理论经受住详细而严格的检验，在科学进步的过程中未被另一个理论取代，我们就可以说它已“证明它的品质’，或说“它已得到验证”。

在这里概述的程序中，没有出现任何类似归纳逻辑的东西。我从不认为我们能从单称陈述的真理性论证理论的真理性。我从不认为理论能借“已证实”的结论的力量被确定为“真的”，即使仅仅是“概然的”。

在本书中，我想对演绎检验的方法作一更详细的分析。我将试图说明，通常称作“认识论”问题的所有问题都可以在这个分析的框架内得到处理。尤其是，由归纳逻辑产生的那些问题能够排除，而不会代之以产生新的问题。

4．划界问题

对这里提出来的观点，大概会有许多反对意见，其中最严重的或许是下面这种意见。反对者说，我由于摈弃了归纳法，就剥夺了经验科学最重要的特性；并且意味着我撤除了分隔科学和形而上学的思辨之间的屏障。我对这个反对意见的回答是：我摈弃归纳逻辑的主要理由，正在于它并不提供理论系统的经验的、非形而上学性质的一个合适的区别标志，或者说，它并不提供一个合适的“划界标准”。

找到一个标准，使我们能区别经验科学为一方与科学和逻辑以及“形而上学”系统为另一方，这个问题我称之为划界问题。

Hume知道这个问题，并试图解决它，Kant把它看作知识理论的中心问题。假如我们按照Kant那样把归纳问题称作“Hume问题”，我们也可以把划界问题称作“Kant问题。”

我想，在这两个问题（几乎所有其他知识理论问题的根源）中，划界问题是更基本的。的确，带有经验论倾向的认识论学者所以信赖“归纳法”，其主要理由似乎是由于他们相信只有归纳法才能提供一个合适的划界标准。特别是那些信奉实证主义的经验论者是如此。

老式的实证主义者只愿意承认那些他们所谓“导源于经验”的概念（或观念、思想），才是科学的或合理的；就是说，他们认为，这些概念可以在逻辑上还原为感性经验要素，如感觉（或感觉资料）、印象、知觉、视觉或听觉、记忆等等，现代实证主义者更明确地认为，科学不是概念的系统，而是陈述的系统“。因此，他们只愿意承认这样一些陈述是科学的或合理的，它们可以还原为基本的（或“原子的”）经验陈述——还原为“知觉判断”，或“原子命题”，或“记录语句”，如此等等”。很清楚，隐含着的划界标准就是要求归纳逻辑。

既然我拒斥归纳逻辑，我也就必须拒斥所有这些想解决划界问题的尝试。由于这种拒斥，这个划界问题增加了它在当前研究中的重要性。对于不接受归纳逻辑的任何认识论来说，找到一种可接受的划界标准，是一项关键性的任务。

实证主义者通常以一种自由主义方式来解释划界问题，他们把它解释为仿佛它是一个自然科学的问题。他们不认为他们的工作是提出一个合适的约定，他们相信，必须在经验科学和形而上学之间发现一种似乎在事物的本性中存在的区别。他们不断地试图证明：形而上学按其本性不过是无意义的蠢话，正如Hume所说：“诡辩和幻想”，我们应该将它们“付之一炬”。

假如想要通过定义用“胡说”或“无意义”等词表达的只是“不属于经验科学”，那么将形而上学表征为无意义的胡说就没有价值；因为形而上学通常被定义为非经验的。但是，当然，实证主义者认为，关于形而上学他们可以说得更多一些，不只是说它的某些陈述是非经验的。“无意义”或“胡说”这些词表示或意在表示一种贬抑的评价。毫无疑问，实证主义者真正想完成的与其说是成功的划界，不如说是彻底推翻和消灭形而上学。不管是哪一种情况，我们发现，每次实证主义者试图把“有意义的”一词的意思说得更清楚一些时，总是导致同一个结果——导致“有意义语句”（区别于“无意义伪语句”）的定义，不过是重申他们归纳逻辑的划界标准。

这一点在Wittgenstein那里“表现”得很清楚。按照他的看法，每一个有意义的命题必须可以在逻辑上还原为基本（或原子）命题。他把基本命题表征为“实在的图画”或描述（顺便说一下，这一表征包括所有有意义的命题）。我们从这一点可以看到：Wittgenstein的“有意义”的标准和归纳主义者的划界标准是相符合的，只要我们用“有意义的”代替他们的“科学的”或“合理的”等词。这个想解决划界问题的试图正是在归纳问题上遭到了失败：实证主义者在急于消灭形而上学的同时消灭了自然科学。因为科学定律也不能在逻辑上被还原为基本的经验陈述。Wittgenstein的有意义标准，假如首尾一贯地加以应用，就会把那些自然定律也作为无意义的而加以拒绝；它们决不能作为真正的或合理的陈述而接受。而探索自然定律，正如Einstein所说，是“物理学家的最高使命”。试图揭示归纳问题为一个空洞的假问题这一观点，曾被Schick“表达如下：“归纳问题在于要求关于实在的全称陈述的逻辑证明……，我们与Hume一样承认：不存在这种逻辑证明，其所以不可能有，只是因为它们不是真正的陈述”。

这表明，归纳主义的划界标准如何不能在科学系统和形而上学系统之间划出一条分界线，以及为什么必定使二者处于同一地位；因为实证主义关于“意义”的教条判定二者都是无意义的假陈述的系统。这样一来，实证主义没有从经验科学中把形而上学根除掉，却使得形而上学侵入了科学的领域。

和这些反对形而上学的策略（就是说，意图反对形而上学）相反，我的工作不是去推翻形而上学，而是表述概括经验科学的合适特征，或对“经验科学”和“形而上学”这两个概念下一定义，使得我们对于一个给定的陈述系统，能说对它的仔细研究是否属于经验科学的事情。

因此，我的划界标准必须被看作对一个协议或约定的建议。对于任何一种这样的约定的适宜性，人们可以有不同的意见；而对这些问题的合理的讨论，只可能在有着某些共同目的的人们之间进行。当然，这种目的的选择最终是一种决定，超出理性论证的范围“。

因此，任何把绝对确定的不可改变的真的陈述看作科学的目的和目标的人，一定会拒绝我在这里提出的建议。下面这样一种人也会拒绝，他们认为“科学的本质……在于它的尊贵”，他们认为这种尊贵寓于科学的“整体性”和“实在的真理性和本质性”中。他们大概不会认为现论物理学具有这种尊贵，而我和其他人则认为，现论物理学是直到目前为止我称作“经验科学”的最完全的体现。

在我的心目中，科学的目的是不同的。然而，我并不想把它们说成是科学的真正的、本质的目的，来证明其正确性。这样做只能歪曲这个问题，而且这样做将意味着陷入实证主义的教条主义。就我所知，只有一种方法才能合理地论证我的建议，这就是：分析它们的逻辑推断，指出它们的丰富性——它们阐明知识理论问题的能力。

因此，我坦率地承认，归根结底，是价值的判断和偏爱指导我达到我的建议的。但是我希望我的建议会被下面这样一种人接受；这些人不仅重视逻辑的严格性，而且重视摆脱教条主义；他们追求实际应用性，但是更吸引他们的，是科学的探险和科学的发现。这种发现一再使我们面对预料不到的新问题，并迫使我们作出直到现在梦想不到的新解答。

价值判断影响我的建议这一事实，并不意味着我在犯我责备实证主义者所犯的错误——试图用谩骂来消灭形而上学。我甚至并不主张形而上学对于经验科学是毫无价值的。因为无可否认，与阻碍科学前进的形而上学思想一起，也曾有过帮助科学前进的形而上学思想，例如思辨的原子论。而且从心理学的角度来看这问题，我想，假如没有对纯思辨的有时甚至相当模糊的思想的信仰，科学发现是不可能的。这种信仰，从科学的观点来看，是完全没有根据的，因而在这个限度内是“形而上学的”。

虽然我发出了这些警告，我仍然认为知识逻辑的第一项任务是提出一个经验科学的概念，这是为了使现在有点不明确的语言学的用法尽可能地明确，也是为了在科学和形而上学观念之间划下一条清楚的界线——即使这些形而上学观念可能在科学的历史中，曾经促进过科学的进展。

5．作为方法的经验

表述“经验科学”概念的一个可接受的定义的工作，不是没有困难的。某些困难是由于这一事实：必定有许多个理论系统，其逻辑结构和一个在任何特定时候被认为是经验科学的系统很相似。这个情况有时也可以这样说：存在着许多个（可能有无限多个）“逻辑上可能的世界”。但是，称作“经验科学”的系统是意在只表示一个世界：“实在世界”或“我们的经验世界”。

为了把这个思想说得稍微确切一些，我们可以区别我们的经验理论系统必须满足的三个要求。第一，它必须是综合的，这样它能表示一个不矛盾的可能的世界。第二，它必须满足划界标准（参看第6、21节），就是说，它必须不是形而上学的，而必须表示一个可能的经验世界。第三，作为表示我们的经验世界的系统，它必须以某种方式和其他这类系统区别开来。

那么，这种表示我们经验世界的系统是如何被区别出来的呢？回答是：根据它经历了并且经受住了对它的检验。这就是说，它是应用我要分析、描述的演绎方法区别出来的。

根据这个观点，“经验”就成为分辨各种理论系统的辨别方法。这样，经验科学的特征就不仅在于它的逻辑形式，而且还要加上它的辨别方法（当然这也是归纳主义者的观点，他们试图以使用归纳方法作为经验科学的特征）。

因此，知识理论的任务是分析经验科学特有的方法或程序，可以说知识理论是经验方法的理论——通常称作“经验”的理论。

6．作为划界标准的可证伪性

归纳逻辑固有的划界标准——就是实证主义关于意义的教条－－和下列要求是等价的：所有经验科学的陈述（或所有“有意义的”陈述），必须是能最后判定其真和伪的；我们说：它们必须是“可最后判定的”。这意味着，它们的形式必须是这样：证实它们和证伪它们，二者在逻辑上都是可能的。因此，Schlick说：“……真实的陈述必须能得到最后的证实；”Waismann说得更清楚：“假如不可能确定一个陈述是否真的，那么这个陈述就没有任何意义。因为一个陈述的意义就是它的证实的方法。”

我的观点是，不存在什么归纳“。因此，从“为经验所证实的”（不管是什么意思）单称陈述推论出理论，这在逻辑上是不允许的。所以，理论在经验上是决不可证实的。假如我们想避免实证主义者所犯过的错误，按我们的划界标准，实证主义者排除了自然科学的理论系统，那么我们就必须选择一个标准，它允许我们把即使不能证实的陈述也纳入经验科学的范围。

但是，我当然只在一个系统能为经验所检验的条件下，才承认它是经验的或科学的。这些考虑提示：可以作为划界标准的不是可证实性而是可证伪性“。换句话说，我并不要求科学系统能在肯定的意义上被一劳永逸地挑选出来；我要求它具有这样的逻辑形式；它能在否定的意义上借助经验检验的方法被挑选出来；经验的科学的系统必须有可能被经验反驳。

（因此，这样的陈述：“明天这里将下雨或不下雨”，不能被看作经验的，就只因为它不可能被反驳；而这样的陈述：“明天这里将下雨”就被看作经验的。）

对于这里提出的划界标准可以提出各种反对意见。首先，科学应该给我们肯定性信息，而我的建议却认为，它的特征是能满足例如可反驳性这样的否定性要求，因此这种建议似乎是有些刚愎自用。但是，我将在第31-46节说明，这个反对意见无足轻重，因为一个科学陈述由于它的逻辑特性与可能的单称陈述冲突的可能越大，它所传达的关于世界的肯定性信息量就越大（我们称自然定律为“律”，不是没有道理的。所禁越多，所述越多）。

其次，可以试图把我对归纳主义划界标难的批判转过来反对我自己；因为，对作为划界标准的可证伪性的反对意见，似乎和我自己反对可证实性的意见相类似。

这个攻击并不能烦扰我。我的建议是以可证实性和可证伪性的不对称为根据的。这个不对称来自全称陈述的逻辑形式“。因为，这些全称陈述不能从单称陈述中推导出来，但是能够和单称陈述相矛盾。因此，通过纯粹的演绎推理（借助古典逻辑的否定后件的假言推理），从单称陈述之真论证全称陈述之伪是可能的。这样一种对全称陈述之伪的论证可以说是朝“归纳方向”（就是从单称陈述到全称陈述）进行的惟一严格的演绎推理。

第三种反对意见似乎更为严重。人们可能这样说：即使承认不对称性，由于各种理由，任何理论系统最终地被证伪，仍然是不可能的。因为找到某种逃避证伪的方法总是可能的，例如，特设性地引入辅助假说，对一个定义特设性地加以修改。甚至有可能采取简单地拒绝承认任何起征伪作用的经验的态度，而并不产生任何逻辑矛盾。无可否认，科学家通常并不这样做，但是，从逻辑上说这样做是可能的。人们会说，这个事实就使得我提出的划界标准的逻辑价值，变得至少是可疑的。

我必须承认，提出这个批评是正当的。但是我不需要因此就撤回我那采取可证伪性作为划界标准的建议。因为，我正要提出（在第20节以后），经验方法应被表征为明确地排除那些逃避证伪的方法，这些方法正如我想象中的批评者所正确坚持的，是逻辑上可能的。按照我的建议，经验方法的特征是，它使待检验的系统以一切可设想的方式面临证伪的态度，它的目的不是去拯救那些站不住脚的系统的生命，而是相反，使这些系统面临最剧烈的生存竞争，通过比较来选择其中最适应者。

我建议的划界标准也引导我们到Hume的归纳问题——自然定律正确性问题——的解决。这个问题的根源在于下述二者之间明显的矛盾：可以称作“经验主义的基本命题”的那个命题——只有经验才能判定科学陈述的真伪——和Hume认识到归纳论证不可接受二者之间的矛盾。只有假定所有经验的科学陈述必须是“可最后判定的”，就是说，假定它们的证实和证伪二者在原则上都是可能的——只有在这样的条件下，上述矛盾才会产生。假如我们放弃这个要求，并把那仅在一种意义上可判定的——单方面可判定的，更具体地说，可证伪的——并且可以为证伪它们的系统尝试所检验的那些陈述，也承认是经验的陈述，那么，上述矛盾就消失；证伪法不以任何归纳推理为其前提，而只是以正确性没有争议的演绎逻辑的重言式变形为其前提。

7．“经验基础”问题

假如可证伪性作为划界标准是可应用的，那么就必须得到在证伪推理中可作为前提的单称陈述。因此，我们的标准似乎只是变换一下问题——使我们从理论的经验性质问题退回到单称陈述的经验性质问题。

然而，即使如此，我们也有所收获。因为在科学研究实践中，与理论系统相联系的划界问题有时是迫切需要解决的，而至于单称陈述，则很少对它们的经验性质产生怀疑。的确，会发生观察的错误并因而产生假的单称陈述，但是科学家几乎从来没有理由把单称陈述称作非经验的或形而上学的。

因此，经验基础问题——即关于单称陈述的经验性质以及如何检验它们的问题——在科学逻辑内所起的作用，和大多数其他与我们有关的问题所起的作用有点不同。因为大多数问题和研究的实践有密切的关系，而经验基础的问题几乎只属于知识的理论。然而，我必须讨论这个问题，因为它们产生了许多含糊不清之处，特别是在知觉经验和基础陈述之间的关系方面。（我称作“基础陈述”或“基础命题”的是在经验的证伪中能够作为前提的陈述：简言之，个别事实的陈述。）

知觉经验经常被认为为基础陈述提供一种证明。人们认为，这些陈述的“基础”是感性知觉经验；认为通过知觉经验的“检查”，显示出这些陈述的真理性；或者认为知觉经验使它们的真理性成为“明显的”，等等。所有这些说法都显示一种强调基础陈述和知觉经验之间的紧密联系的完全正确的倾向。但是，因为陈述只能够根据逻辑由陈述来证明，这也是对的。因此，在知觉和陈述之间的联系依然不清楚，并且这种联系被同样模糊的说法描述，这些说法没有阐明什么东西，而是略过这些困难，或者至多用些比喻暗示这些困难。

假如我们把这问题的心理学方面同它的逻辑、方法论方面清楚地区分开来，我想也能找到这问题的解决办法。我们必须区别下列两方面：一方面是我们的主观经验或我们的确信感，它们决不能证明任何陈述（尽管它们可以作为心理学研究的对象）；另一方面是客观的逻辑关系，存在于各种科学陈述系统之间和每个系统内部。

经验基础问题将在第25－30节中作详细的讨论。现在我最好转入科学客观性问题，因为，我刚才用过的术语“客观的”和“主观的”需要加以阐明。

8．科学客观性和主观确信

“客观的”和“主观的”是在历史上充满着各种矛盾用法和无结论、无休止讨论的哲学术语。

我对“客观的”和“主观的”术语的用法不同于Kant。他用“客观的”这个词来表示科学知识应该是可证明的，不依赖于任何人的一时想法：一个证明是“客观的”，假如原则上它能被任何人所检验和理解的话。他写道；“假如某个事物对任何一个有理性的人都是合理的，那么它的基础就是客观的和充分的。”

而我认为，科学理论不可能完全得到证明或证实，然而它们是可检验的。因此我要说：科学陈述的客观性就在于它们能被主体间相互检验。

Kant用“主观的”一词表示我们（各种程度的）确信感。考察这些确信感如何产生是心理学的事情。例如，它们可以“根据联想定律”产生。客观的理由也可以成为“判断的主观原因”，只要我们考虑了这些理由并确信它们有说服力。

Kant或许是第一个认识到：科学陈述的客观性是和理论的构建——和运用假说和全称陈述密切相关的。只有当某些事件能按照定律或规律性重复发生时，像在可重复的实验里的情况那样，我们的观察在原则上才能被任何人所检验。在我们重复和检验它们之前，我们甚至对自己的观察也不大认真对待，也不承认它们是科学的观察。只有根据这些重复，我们才确信我们处理的并不仅是一个孤立的“巧合”，而是原则上可以主体间相互检验的事件，因为它们有规律性和可重复性。

每一个实验物理学家都知道，有些惊人的不可理解的外观“效应”在他的实验室里也许一度可以重复，但是最后消失得无影无踪。当然，在这种情况下，没有物理学家会说他已经作出一个科学发现（虽然他可以重新安排他的实验，以求得到可重复的效应）。的确，科学上有意义的物理效应可以定义为：任何人按照规定的方法进行适当的实验都能有规则地重复的效应。任何严肃的物理学家都不会把这种“神秘效应”（我建议的称呼）作为科学发现去发表——他不能提供如何重复它们的指示。这个“发现”会很快被当作幻想而摈弃，只是因为检验它的尝试都得到否定的结果。（因此，关于是否确有在原则上不可重复、独一无二的事件发生这个问题的争论，科学是不能判定的；这是一个形而上学的争论。）

现在我们可以回到在前一节中提出的我的论点：主观经验或确信感决不能证明科学陈述，除了作为经验的（心理学的）研究对象外，它在科学中不可能起什么作用，不管确信感是如何强烈，它决不能证明一个陈述。因此，我可以完全深信一个陈述的真理性，确信我的知觉提供的证据，具有一种极强烈的经验，任何怀疑对我来说都是荒谬的。但是，这是否为科学提供丝毫理由来接受我的陈述呢？能否因为K．R．P．完全确信它的真理性就证明任何陈述呢？回答是，“不”。任何其他的回答都是和科学客观性的观念不相容的。我正在体验着一种确信感，对我来说是确定无疑的事实，甚至这个事实也不能在客观科学的领域里出现，除非以心理学假说的形式出现，这种假说当然要求主体之间的相互检验：心理学家可以从我有这种确信感的猜测中，借心理学的和其他的理论之助，演绎出某些关于我的行为的预见，然后在实验检验的过程中，这些预见可得到确证或者被反驳。但是，从认识论的观点来看，我的确信感是强还是弱，这是来自一种强烈的甚至不可抗拒的、确定性无可怀疑（或者“不言自明”）的印象，还是只不过来自一个可疑的臆测，这是毫不相干的。这些和科学陈述如何能被证明的问题是没有丝毫关系的。

这样一些考虑，当然对经验基础问题并未提供一个解答。不过这些考虑至少帮助我们看到它的主要困难。由于要求基础陈述和其他科学陈述具有客观性。我们就丧失了我们希望把科学陈述的真理性还原为经验的任何逻辑手段。而且我们就不能给予那些描述经验，比如描述我们知觉的那些陈述（有时称作“记录语句”）任何优惠的地位。它们只能作为心理学陈述在科学中出现；而这就意味着：作为一种假说，它的主体间相互检验的标准肯定是不很高的（考虑到心理学的现状）。

无论我们对经验基础问题的最后解答是什么，有一件事必定是清楚的：假如我们坚持我们的要求，科学陈述必须是客观的，那么那些属于科学的经验基础的陈述也必须是客观的，即可主体间相互检验的。但是，可主体间相互检验性总是意味着：其他的可检验的陈述能从待检验的陈述中演绎出来。因此，如果基础陈述自身也是可主体间相互检验的，那么在科学中就不可能有最终的陈述；在科学中不可能有不能被检验的陈述，因而就不可能有在原则上不能被反驳的陈述，通过证伪可从它们演绎出来的某些结论来检验和反驳这些陈述。

自我陈述篇9

【摘要】

传闻证据规则是英美证据法中最重要的证据规则之一，它原则上要求在审判中排除传闻证据，证人证言须在法庭上接受检验，只有在符合法定的例外情形时才允许采纳庭外陈述。对于我国司法实践中存在的证人不愿作证、审判中大量使用书面证言的问题，该规则具有可资借鉴的意义。在我国的刑事诉讼中，为保障程序的公正性和诉讼的对抗性，必须根据实际情况确立合理的传闻证据规则，并规定适当的例外。

【关键词】传闻证据，传闻证据规则；例外；证人作证

我国刑事诉讼法的修改，在一定程度上吸纳了英美对抗式的庭审方式，法庭审理过程自然而然就成了人们关注的焦点。然而，由于刑事诉讼中有关证据的部分基本未作改动，特别是与对抗式庭审相适应的证据规则尚告阙如，因而，目前的刑事审判不得不面对操作性规则缺乏的困境， 举证、采证、质证和认证程序都在一种相对无序中进行。制定相应的证据规则，以规范法官审查运用证据过程，已经成为理论界和实务界的共识。

证据规则来源于英美法系证据制度，因而在制定我国证据规则的时候，必须先从理论上研究英美证据规则的深刻内涵，解析其对程序运行的基本功能，才能结合中国诉讼制度改革的实际情况，为我所用。诚然，在证据法立法的酝酿过程中，证据规则的研究已经成为学术界的一个热点问题，在近几年的研究中，诸如“非法证据排除规则”等似乎已成老生常谈，但是对构成英美证据法中最重要证据规则之一（曾被称为“英美证据法之基石”）的传闻证据规则，却鲜有人涉足，探讨也不够深入。然而，该规则对于完善我国诉讼制度和改革证据制度的现实意义却不容忽视。在本文中，我们将以传闻证据规则为研究对象，试图在深入阐释该规则内容的基础上，以我国刑事诉讼改革为背景，探讨借鉴该规则的现实可能性。

一、传闻与传闻证据：法律语义之解析

（一）传闻、传闻证据

传闻，在日常的语义中是指“辗转流传的消息”（据《高级汉语大词典》），相当于“风闻，谣传，道听途说”（据《现代英汉词典》）。 作为法律用语的传闻（Hearsay）一词来源于英国判例法。在普通法时代，关于传闻的定义，英美学者曾经众说纷纭，莫衷一是。美国学者曾作过统计，在美国《联邦证据规则》颁布之前，关于传闻的定义竟有上百种之多，但没有一个定义能为大家所接受。[1]美国《联邦证据规则》第801条（c）项规定：“‘传闻’是指除陈述者在审理或听证作证时所作陈述外的陈述，行为人提供它旨在用作证据来证明所主张事实的真实性。”可见，传闻一般是指庭外的陈述。“传闻”一词是作为证据来源意义上讲的，一旦作为证明方式提出，即为“传闻证据”（hearsay evidence）。当然，这里的“证据”并非在“查证属实的事实”的意义上使用，而是作为“证明材料”或“证明的根据”来理解，否则就不可能有什么“传闻证据”一说。

什么是传闻证据？在这个问题上，各国学者基本上都同意它的内涵，即“用来证明所述事实为真的庭外陈述”，但对于其外延存在较大的分歧。按照台湾学者的理解，“传闻证据，本有广狭二义，从狭义言，系专指言词而言，即证人并非陈述自己亲身经理之事实，而仅就他人在审判外所为之陈述（原供述），代为提出以作自己之供述者而言；从广义言，则除上述言词外，书面之陈述亦包括之。”[2]例如，我国有的学者认为，传闻证据是“证人在法庭上所提供的证言不是就亲身感知的事实进行陈述，而是就从他人处听来的事实进行陈述。”[3]这就属于狭义的解释（当然，其表述上存在一些偏差），持这种见解的学者现在已经不多。美国证据法学者罗特斯坦因（Rothstein）认为，“传闻证据是在法庭之外作出却在法庭之内作为证据使用的口头的或者书面的陈述，用于证明该证据本身所涉及事件的真实性。”[4]英国证据法学家麦考密克（McCormick）也认为传闻证据是指在法院之外作出的、在法院之内作为证据使用的陈述，或者是口头的，或者是书面的，用于证明该陈述本身所声明的事件的真实性。[5]这些是广义的解释。他们将传闻证据的形式限定为口头和书面两种，这是较为广义的理解。我国台湾地区学者陈朴生甚至指出，不以他人的供述为内容的证据，不产生传闻证据的概念。[6]但是按照美国证据法学家华尔兹教授的定义，传闻证据是指“在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为”。 这个定义不仅包括了口头和书面形式，而且还提到了“非语言行为”。我们认为，在学理上，意思表示并不局限于口头和书面的意思表示，还应当包括带有意思表示的动作（assertive conduct），故华尔兹教授所说的“非语言行为”与陈述相当。例如，故意杀人案的被害人甲受伤住院治疗，当侦查人员提供犯罪嫌疑人的相片要其指认时，甲从中抽出乙的照片交给了警察，若警察于审判期日到庭作证陈述被害人甲挑出了乙的照片，即使甲未作任何的言词陈述，该项动作也属传闻，因为甲将照片抽出来交给警察的动作，显然等同于试图主张“就是照片上的这个人想杀我”，故不论甲在抽出照片时是保持沉默或有指着照片说就是这个人，均具有相同的传闻之危险，因此警察于审判期日以此项被害人审判外的叙述性动作作为陈述的内容，应属于传闻证据。

我们也赞成华尔兹教授关于传闻证据的定义，因为它较为全面地概括了传闻证据的特征。在我们看来，传闻证据的定义应当包含这样三层意思：第一，传闻证据的形式可以是口头的或书面的陈述，也可以是意图表示某主张的行为（如点头，打手势），无意识的行为不在此列。第二，传闻证据是在法庭上提出法庭外的人作出的意思表示，也就是说，原作出意思者并没有出庭。第三，提出传闻证据的目的是为了证明其内容为真。这一点尤为关键，也是诸多学者能够达成共识的地方。所以，要判断一项证据是否为传闻证据，一条比较简单的规则就是明确提出该证据的目的什么——是为了证明某人曾经说过这样的话，还是证明他所说的话是真实的。例如，证人在法庭上说：“2003年11月15日，被告人对我说，‘上个星期我去北京出差了’。”如果证人提出该被告人曾经说过的话是用来证明被告人2003年11月15日前的一个星期确实在北京，那么它就属于传闻证据，如果他的转述这番话只是想证明被告人在2003年11月15日确实说过这样的话，它就不是传闻证据。再如，当证人的庭前供述和当庭陈述不一致的时候，庭前的陈述往往可以用来作为弹劾证据使用，目的是为了表明证人在先前的程序中曾经说过那样的话，而不是为了证明当庭的陈述为真，所以也不是传闻证据。因此，一项证据是否属于传闻证据，与什么是案件的争议问题息息相关。区别传闻证据和非传闻证据的方法主要也就是看提出证据的目的。当然，有的证据同时含有传闻和非传闻两种成分，对于如何界定这种证据，证据法学者和法官内部还存在分歧。

（二）传闻证据的构成

一般来说，传闻证据的形成过程涉及两个主体——原陈述人和证人，涉及两个环节——原陈述人在庭外对事实的感知和陈述，以及法庭上的证人对前者陈述的转述。从下面的例子中，我们或许可以更直观地看到传闻证据的形成过程。证人甲在法庭上说：“上个周末，邻居乙曾对我说，‘我昨天下午看见丙鬼鬼祟祟地从丁家院子里出来’。”邻居乙没有出庭。这就是一个典型的传闻证据。在这里，法庭上的证人是甲，原陈述人是乙，乙看到“丙鬼鬼祟祟地从丁家院子里出来”（简称事实X）并对甲陈述，这是第一个环节，甲再把从乙那里听到的事实X在法庭上陈述，这是第二个环节。在这个过程中，一共经历了三个阶段（见图1-1）。以传闻证据的口头形式为例。在阶段I，乙感知事实X，感知的方式是多种多样的，可以包括视觉、听觉、嗅觉、触觉等等，然后在乙的内心形成一个事实X的映像X’（我们必须承认任何人对事物的认识都可能存在一定程度的偏差）；在阶段II中，乙向甲陈述了事实X’，于是甲对事实X有了间接的感知，这种感知只能是通过听觉（在乙的行为是带有意思表示的动作时，甲也依靠视觉），甲对事实X的感知管道远远没有乙丰富。而且，在甲感知的过程中，他会对事实X’所蕴涵的信息再次进行增删，又形成事实X’’。当甲在法庭上对法官或陪审团进行陈述的时候（阶段III），因为事实X已经不知不觉变成了X’’，证据所蕴涵的信息已经有了很大变化。甲对事物的感知能力和可靠性当然可以通过法庭上的交叉询问得到检验，但乙感知事物的能力和可靠性却得不到这样的检验。如果本案要证明的问题是事实X是否为真，那么，法官和陪审团必须判断原陈述人乙所述是否为真，甲的转述在这里并没有任何意义。从逻辑学上说，甲通过引用乙曾说过事实X，从而得出事实X是存在的——这显然是不能成立的推论。即使乙确实说过事实X，甲的转述对证明事实X确实存在来说，证据支持度也是为零 。也就是说，甲的可靠性在证明事实X是否存在这个问题中并不重要，乙的可靠性才是最关键的问题。可见，乙不出庭作证，事实X是否存在就不能得到完全的验证。笔者在下文中将提到，这是排除传闻证据的原因之一。

图1-1

如果陈述人感知事实后作成了书面形式（如图中虚线所示），事实X同样经历了三个阶段，如果原陈述人乙不出庭作证，法官和陪审团只能对法庭外作成的书面证言或笔录进行判断。这个书面陈述也是传闻证据。例如，乙曾经看到丙鬼鬼祟祟地从丁家院子里出来（事实X），于是他将这个事实写在纸条上交给警察，但没有出庭作证。对于证明事实X的存在来说，乙写的纸条是传闻证据，因为对方律师并不能对纸条进行交叉询问，法官和陪审团无从知道他所写内容的真实性。在普通法上，由于证人出庭原则的贯彻，以书面形式出现的传闻证据比较少见，传闻证据主要指第一种情形。

传闻证据可以分为第一手传闻（first hand hearsay）和第二手传闻（second hand hearsay）。国内有学者认为，第一手传闻是指在审判程序中作证的人知道原陈述人所陈述的内容并就此提出的证言；如果该证人不知道原陈述人所陈述的事实，那么其证言就是第二手传闻， ——这种解释颇令人费解。假设原陈述人为乙，甲为在庭上作证者，所陈述的内容为事实X，很难理解甲“不知道”事实X的真实含义：是没有目睹，没有听闻，还是没有了解？作者可能是从沈达明先生编着的《英美证据法》中得到的理解，原文的解释是这样的：“如果作出陈述的人对于陈述所包含的那些事实，他本人是知情的，该陈述称为第一手传闻……”。 笔者在研究了英美证据法著作中的原意后认为，这里的“作出陈述的人”应理解为“庭外陈述人”（不一定是原陈述人），而不是“在审判程序中作证的人”。[8]例如，甲在法庭上转述乙的陈述，乙虽然看到了事实X，但没有出庭，于是甲转述事实X就是第一手传闻，对事实X知情者为乙；如果乙并没有目睹事实X，而是由目睹事实X的另外一个人告诉乙的，乙又告诉了甲，那么甲在法庭上提出事实X的时候就构成第二手传闻。当然，如果目睹事实X的另外一个人告诉乙后，乙将之作成书面文书，也同样是第二手传闻。这两类传闻证据的区别主要在于，在证据的真实性方面，第二手传闻比第一手传闻的误传风险要大得多，对于第一手传闻，法庭应当审查原陈述人的诚实性和作出陈述的情境，在具备可信赖的条件下可以采纳第一手传闻，例如英国《1968年民事证据法》就规定第一手传闻可采，《1988年刑事司法法》也承认在满足一定条件下第一手文书传闻的可采性。第二手传闻一般来说是不可采的。

二、传闻证据规则之阐释：原则与例外

（一）传闻证据规则的含义

虽然现代证据规则的某些内容可以追溯到中世纪，但它们真正开始发展却是源于17、18世纪的一些普通法判例。这些判例所创设的内容包括一些限制证人资格的规则和一些排除规则，前者现在早以消失；但后者如排除意见规则、品格证据规则以及传闻证据规则，这些普通法规则虽然经历了19、20世纪的一些制定法改革，却一直存留至今。其中，传闻证据规则（或者叫反传闻规则）及其衍生的诸多例外，已经成为当今英美证据法中非常重要的一项内容。最早确立传闻证据规则的国家是英国。这和英国的陪审制度密切相关。在英国，最早的陪审团是一种“知情陪审团”，其实相当于现在的证人，陪审员了解案情的途径并不重要，无论是他们直接得知还是道听途说，都可以作为判决的依据，除非有人证明其来源不可靠。如果在判决作出之后，发现陪审员是在酒馆里或其它地方听一个醉汉或者其它不值得信赖的人说的，那么判决就会被。 后来，法官意识到运用传闻证据定案的危险性，开始禁止传闻证据在诉讼中使用。在十七世纪后期（1675-1690年），正式形成了传闻证据规则。

传闻证据规则（the Hearsay Rule）又称反传闻规则（the Rule Against Hearsay），是指在审判中一般不能采纳传闻证据，已经在法庭上提出的，不得交陪审团作为评议的依据。美国《联邦证据规则》第802条规定：“传闻证据，除本法或联邦最高法院依法定授权制定的其它规则或国会立法另有规定外，不予采纳”。澳大利亚《1995年证据法典》第59条规定：“不得采纳他人先前陈述的证据，以证明该人陈述所宣称的事实”。有学者认为，传闻证据规则是英美法系独有的规定，大陆法系从来无类似的规定。[9]这种观点若在早期来说是正确的，传闻证据规则确实为英美法系所创，在同时期的大陆法系并无传闻规则，一切传闻证据都可以作为在法庭上提出，是否采纳由法官自由心证决定。我国有学者认为，大陆法系也有传闻规则，“传闻规则是指在大陆法的证据法原则上不排除传闻证据，只要能证实其来源的真实性和可靠性即可。”[10]这纯粹是一种曲解。但是，传闻规则对大陆法系的影响却不可否认。赫尔曼教授曾指出，在德国刑事诉讼中，有三项原则与传闻证据在诉讼中的使用相关，即听取陈述原则、口证原则和直接原则。[11]随著书面审理制度在大陆法系的废止，直接言词原则在许多大陆法系国家得以确立，根据该原则，直接感知案件事实的人必须出庭作证，这与传闻证据规则可谓是“殊途同归”。例如，德国《刑事诉讼法》第250条规定：“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他进行询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。”台湾2003年修订的《刑事诉讼法》第159条规定：“被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。”深受美国影响的日本《刑事诉讼法》干脆在第320条明确规定了“禁止使用传闻证据规则”。所以，直接审理主义与传闻证据规则的落脚点是一致的，两者的差别主要在于因为诉讼模式的不同而引起的程序差异。也就是说，在程序方面，传闻法则主要是强调的是当事人的反询问权，而直接审理主义则强调法官询问证人。因此，有学者认为，“直接审理主义加当事人之反对询问权即变成传闻法则。” [12]

（二）传闻证据规则的理由与功能

关于设立传闻证据规则的理由，存在着诸多说法。英美传统经验认为，证人陈述证言通常必须遵守三大条件：宣誓、亲自到庭以及接受交叉询问。有人认为，“为保证能遵守这三个理想条件，才设置了传闻证据规则”。[13]由于英美法系对传统的宣誓义务有了放宽，证人不宣誓也可以提供证言，所以宣誓并不能构成排除传闻的理由。笔者认为，传闻证据存在的首要风险可能是存在陈述虚假的危险，这应当是排除传闻证据的最初理由。这可以通过上文所述传闻证据的形成过程来理解。在口头传闻中，甲转述乙的陈述，事实X会变成事实X’，在此过程中可能会产生复述不准确的问题，故有“传闻多失”（据《高级汉语大词典》）的说法。即使是作成书面形式，同样存在被伪造的可能。即使不是被伪造，经过深思熟虑写下的文字与迅速地说出的话还是有着本质的区别。确立传闻证据规则的第二个理由，是与英美法系的诉讼程序相关的。英美法系国家庭审采用对抗式，证据由一方提出，而由另一方进行反驳，对证人的交叉询问可以说是其中最重要也是最精彩的一环。特别是反询问，通过质疑证人的可靠性、揭露证言的虚假性，能够更好地发现事实的真相。如果采纳传闻证据，原陈述人就不用出庭作证，另一方当事人就不能（通过律师）对他进行反询问，其感知能力、记忆能力、语言表达能力以及是否诚实都得不到审查，而这些都是构成证言可靠性的基本元素。当然，传闻证据规则的这条理由并非强调证言真实性的保障，而是强调当事人反询问的程序性权利的保障。美国宪法第六修正案就规定，在所有的刑事指控中，被告人都应当有权与证人对质，而联合国《公民权利和政治权利公约》第14条也规定，与证人对质是被告人的权利。在崇尚个人权利的英美法系，传闻证据规则的设立是符合正当程序的精神的。笔者认为，该条理由是传闻证据规则存在的最主要理由。排除传闻证据的第三个理由，与作为事实审理者的法官和陪审团有关。在证人出庭的时候，法官和陪审团可以观察证人面容、证人态度、证人表情，可以听见证人声音及说话情绪，这些都是审查判断证言必不可少的态度证据（demeanor evidence）。如果采纳传闻，证人证言所蕴涵的这些丰富信息都将无从知晓。但是，在下文将在谈到的传闻证据规则之例外情形的时候，我们可以发现，几乎所有例外都缺乏所谓的态度证据，因此，这一点是否为排除传闻证据的真正理由，笔者尚存疑问。可以肯定一点的是，传闻证据规则蕴涵的程序意义，是单纯的发现事实真相的手段无法具有的。传闻证据规则与其说是为了避免庭外陈述的不可靠性，不如说是为了排斥庭外陈述的资格性。在证人证言的排除规则中，如果意见规则旨在限制证人陈述的内容，那传闻证据规则就是意在限制证人陈述的形式。正是在这种意义上，传闻证据规则才被看作是有关证据能力的规则，而非有关证明力的规则。有的学者认为传闻证据规则的主要价值在于排除有可能不真实的证据，确保证据的真实性，[14]值得商榷。在我们看来，传闻证据规则并非排除事实的规则，而主要是一种排除证明手段的规则，它的最大价值在于其程序功能，即通过排除传闻证据的证据能力，对那些虽然具有关联性的但会对程序的正当运行产生不利影响的证据进行过滤，限制其可采性。

（三）传闻证据规则的例外

传闻证据规则否定了传闻证据的可采性，但如果严格地排除所有传闻证据，显然对查明案情不利。所以，必须对传闻规则进行一些限制。改进的可能方案大概有三种[15]：一是废除传闻证据规则，像大陆法系一样采纳一切传闻。二是具体案件具体处理，但是在程序方面进行保障。三是排除传闻证据，加一些例外的规定。事实证明，英美证据法历史的发展采取了第三种方案。英国证据法学家穆非（Murphy）所作的解释是：“例外情形的产生原因有两个：一是如果不对某些传闻证据设定例外规定，有些事实就难以证明或不可能证明，审判就不能进行下去。二是即使没有设定例外，也可以设置各种限制。”[16]当时，按照判例法的规定，法官可以在特别情形下以“必要性”（necessity）和“可靠性”（reliability）为准则采纳传闻证据。[17]随着法官采纳的例外越来越多，传闻证据规则变得越来越庞杂。据说，威格穆尔（Wigmore）曾经收集各种各样的传闻证据一千多页，[18]以至于温史登（Weinstein）法官惊叹：“在可采的传闻证据之海中，排除传闻证据的规定已是一个孤单的岛屿。”[19]后来，人们就对这些例外规定进行概括、整理，以制定法的形式将它们固定下来。因此，完整的传闻证据规则不仅包括排除传闻证据的原则性规定，还包括诸多的例外。

对传闻证据规则例外规定的典范无疑是美国1975年生效的《联邦证据规则》。在该法的第803条和804条，一共列举了30条例外。这些例外可以分为两类：第一类是陈述者能否出庭作证不具有实质意义，也就是说原陈述者“不必”出庭作证（第803条）；第二类为原陈述者“不能”出庭（第804条（b））。第一类例外有24种：（1）当场的感觉印象；（2）激奋言词；（3）当时存在的精神、感情或身体状况；（4）出于医疗诊断或治疗目的而作出的陈述；（5）已被记录的回忆；（6）关于正常行事的活动的记录；（7）在依照第（6）规定保存的记录中缺乏记载；（8）公共记录和报告；（9）生命统计记录；（10）缺乏公共记录或记载；（11）宗教组织记录；（12）婚姻、洗礼和类似的证明书；（13）家庭记录；（14）就影响财产权益的文件所作的记录；（15）在影响财产权益的档中的陈述；（16）在陈旧文件中的陈述；（17）市场报告、商业出版物；（18）学术论著；（19）关于个人或家庭历史的名声；（20）关于边界或一般历史的名声；（21）品格方面的名声；（22）先前定罪的判决；（23）关于个人、家庭、或一般历史、或边界的判决；（24）其它例外（有效期至1997年12月1日，此后转变为第807条——剩余例外）。第二类例外有五种：（1）先前证言；（2）认为死亡临近时的陈述；（3）违反利益的陈述；（4）关于个人或家庭的历史的陈述；（5）其它例外；（6）因不法行为而丧失（1997年12月1日生效）。对于上述例外，都是从过去普通法中庞杂的例外进行简化的结果，在数量上和过去相比已是大大减少。

值得注意的是，《联邦证据规则》第803条的例外（24）和第804条的例外（5）采用了概括的形式，与其它列举的具体例外显然不同。《联邦证据规则》咨询委员会的报告对此的解释是，“过去对传闻的处理已经积累了许多明智的办法和经验；而规则803的前23项例外于规则804（b）的前四项例外，正是为了充分吸收这些明智的办法与经验。但是，决不能凭此就冒昧地认为，此项传闻规则的所有可预见的例外都已囊括进来；更不能偏颇地将此项传闻规则当作一个封闭的系统处理。鉴于此，此项规则规定了例外（24）及其孪生例外，例外804（b）（5）。”[20]可见，在传闻规则的诸多例外下规定一个弹性条款，乃是为了克服成文法的局限性，弥补前述列举不能穷尽的现实情况。事实上，要完全排除传闻证据是不可能的，凡原则必有例外，法律必须在排除传闻证据的原则下对例外的情形进行规定；但是，在有着“法官造法”传统的英美国家，仅仅规定某些例外而不授予法官一定的自由裁量权，仍然会导致传闻规则的僵化，一些重要的证据被排除在外，导致不能查明案件真相或者查明案件的成本更大。美国《联邦证据规则》的规定折衷了正反两方面的意见，可以说是一种比较现实的选择。相比较而言，日本《刑事诉讼法》所规定的传闻证据规则之例外规定，几乎没有法官自由裁量权的余地，台湾《刑事诉讼法》的规定也与日本无多大差异，所以新法通过后也招致了很多批评意见。

三、传闻证据规则在我国：现实合理性的选择

（一）讨论背景：变革中的传闻证据规则

随着时代的发展，日益陈旧的传闻证据规则受到了严重的挑战。对传闻证据规则最常见的批评是，在合理的证据法体系中，实行传闻证据规则常常有碍于探求真实，而传闻证据规则例外的不断增加又造成了证据法体系的错综复杂，难以控制。[21]诚如英国证据法学者丹尼斯（Dennis）所言：“传闻证据规则令几代学子困惑迷茫，甚至导致法律适用上的混乱，法官也为此意见分歧”。[22]可见，在传闻证据规则中，存在着一个悖论：确立传闻证据规则是为了通过排除庭外陈述、促进证人作证，从而达到发现事实真相的目的，但是排除传闻证据本身已经对发现事实真相的途径进行了制约，从某种程度上来说又是设置了障碍。而且，随着社会的信息化浪潮，僵硬的传闻规则例外规则体系渐渐不能满足时代的要求，其细密性和复杂性与追求效率的现代司法不大合拍。要求变革传闻证据规则的呼声日隆。

现在，我们可以看到的一个基本趋势是，英美法系国家严格的传闻证据规则已经开始逐渐放宽，法官的自由裁量权在逐步扩大。例如，英国在继1938年允许在民事诉讼中采纳书面证言后，又于《1968年民事证据法》中进一步解除限制，规定了第二手传闻的一些例外。《1995年民事证据法》的实施，标志着传闻证据规则在民事领域的根本性变化。[23]该法的指导原则为：法律应当被简化；除非有充分理由认为证据不可采纳，否则所有证据载原则上都是可采的。在法律委员会的建议下，《民事证据法》在传闻证据规则方面进行了大刀阔斧的改革，第一条即开宗明义规定：“证据不应因其为传闻证据而被拒绝采纳”。这就意味着法庭原则上可以采纳传闻证据。这实际上是宣告了传闻证据规则在民事诉讼领域的终结。为了防止滥用传闻证据可能带来的不良后果，该法随后设立了一系列程序保障措施，如预先通知的要求（第2条）、传唤证人的权利（第3条），评定传闻证据证明力的法定指引（第4条）、陈述者的资格及未被传唤的证人的可信性（第5条）等。在刑事领域，除了《1988年刑事司法法》规定对陈述者基于恐惧而不能出庭作证时可采纳其向警方所作陈述外，并无太大举措。在美国，一场被称之为“传闻证据规则自由化”（the liberalization of the hearsay rule）的运动悄然拉开帏幕。 美国在1942年《模范证据法典》的时候，拟定授予法官广泛的自由裁量权，但遭到了当时律师界的批评，致使该法典未能施行。《联邦证据规则》虽然没有完全按照“传闻证据规则自由化”的主张行事，但也没有排除法官的自由裁量权，而是采取了一种折衷的态度。但是，美国许多判例和学者论著，却是深受1942《模范证据法典》的影响，“传闻证据规则自由化”的观念绵延至今，乃至美国《联邦证据规则》以及许多州的证据法，虽有传闻证据规则之形式规定，但却是在一定程序上实行了“自由化”。[24]虽然目前对于传闻规则自由化的争论尘埃未定，但一个值得注意的现象是，美国对于无陪审的案件（nonjury case），在事实审的法院，一般不管是否属于传闻证据，一概先行收集，在到最后才考虑是否要排除的问题。乃至证据法学家麦考密克（McCormick）也认为，在事实上，现在美国法官适用的传闻证据规则，要比法律条文上的规定自由得多。[25]日本学者也认为，对传闻证据产生绝对信任的观念是危险的，因此，使法官拥有一定限度的裁量权来排除传闻证据的证明力的不可靠性，就足以防止这种危险的存在。[26]可见，在最先确立传闻证据规则的一些国家，也在不断地对该规则进行反思，但是，我们认为，如果就此断言传闻规则的存在已经不合时宜，则为时尚早，因为传闻证据规则所确立的根基并未动摇，给予法官在传闻证据可采性上一定的裁量权，只是在修正原先一些极端的做法。

（二）传闻证据规则在我国的确立：必要性与可能性之考虑

我国刑事诉讼法修订后，尽管学术界对现在的刑事诉讼模式不无商榷意见，但可以肯定的是，在庭审改革方面，1996年刑事诉讼法的修订确实是以对抗式审判为参照的，而且在实践中也一直沿循着增强对抗的改革思路。对抗式的庭审需要对抗性的规则。证人作证制度为实现上述目标的主要设置之一，但是由于缺乏应有的规则，已经是“四面楚歌”。可以说，司法实践中证人出庭率低，书面证言大行其道就是我国缺乏传闻证据规则最典型的症状之一。

笔者认为，在推进审判改革的大背景下，借鉴传闻证据规则在我国具有现实的意义。首先，传闻证据规则可以规范证据的采纳标准，为证据的“准入”提供更具有操作性的规则；其次，传闻证据规则可以通过对证明力不高的证据材料的过滤，促进事实真相的查明；再次，传闻证据规则可以促进证人出庭作证，增强审判的直接言词性；最后，传闻证据规则可以增强诉讼的对抗性，使法庭上的交叉询问落到实处。但是，笔者认为完全照搬英美法系的传闻证据规则也不现实，我们必须考虑我国无陪审团裁决事实的机制，考虑我国的对抗性尚不彻底的现实，考虑我国法官判断证据能力不强的实际情况，考虑我国引进该制度的成本和司法资源。作为证据规则之一的传闻证据规则，是与特定的审判方式和诉讼结构相契合的，其功能的实现必然需要其它原则与制度的配套。传闻证据规则的建构，不能脱离诉讼制度的整体环境。总体来看，在我国目前确立传闻证据规则，还存在着如下几个方面的障碍：第一，我国没有审前证据展示制度，对于证据资格的判断一般由主审法官在庭审中进行，证据交换的改革还处于试点阶段，相关程序还没有正式建立起来；第二，检察官移送还是随书移送主要的案卷材料，没有贯彻“状一本主义”，这样难免会使法官产生预断，排除传闻的效果将大打折扣；第三，我国的证人制度还很不完善，证人义务不明确，证人权利无保障，使得在司法实践中证人出庭存在很大的困难；第四，法庭质证的程序和必要的规则尚未建立，法庭审理缺乏应有的对抗性，导致律师在庭审中对于传闻证据的动议没有主动性和积极性。但是，从近几年司法改革的情况来看，上述几个方面的问题正在进行改革或准备进行改革，一个更具有对抗式的程序将会在不久的将来建立起来，证据规则的建立也是水到渠成的事情。未雨绸缪，传闻证据规则作为对抗式的诉讼程序的一部分，也应当纳入改革的日程。

当前，传闻证据规则对我国诉讼制度最大的现实意义在于，如何抑制书面证言的恶性膨胀，如何促进证人作证，实现庭审对抗式程序的基本功能。我国《刑事诉讼法》第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公证人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”即证人证言必须以口头方式在法庭上提供，而且要受到交叉询问（当然，不是严格意义上的交叉询问）。单纯从这条规定来看，似乎合乎传闻证据规则之精神，但该法第一百五十七条又规定，公诉人、辩护人对未到庭的证人的证言笔录应当当庭宣读。而且根据最高人民法院的《解释》，“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。”这一规定表明证人既可以到庭口头作证，也可以不到庭而以书面方式作证，这样就使得《刑事诉讼法》第四十七条规定成了摆设。根据笔者的实证调查，司法实践中证人拒证现象已经到了非常严重的程度，很多法院的证人出庭率尚且不到1％，使得庭审制度改革的效果大打折扣，几近失败。从审判改革的宏观背景来看，传闻证据规则在诉讼中的确立，乃是一个机制协调的问题。笔者认为，我们应当以我国的诉讼结构和诉讼目的为考虑因素，结合司法实践的实际情况，在平衡公正和效率的诉求下，以司法改革为切入点，围绕证人出庭作证制度，建立适合我国刑事诉讼实践的有条件的传闻证据规则。

（三）传闻证据规则的建构：以现实性和合理性为基础

传闻证据规则的表述，可以参考其它国家的规定，建议规定：“证人应当出庭作证，于审判外之外所作的口头、书面陈述和带有意思表示的非语言行为，是传闻证据，除法律有规定外，不能作为认定案件事实的证据”。也就是说，对于传闻证据，原则上应当排除。

虽然证人的庭前陈述被视为传闻，但是并不能一概否定这些传闻陈述的证据价值，否则将大大有碍真实的发现。例如，有的时候，由于证人庭前陈述时记忆更加清晰，受外界因素的影响更少，庭前陈述比庭上证言还要可信；有的时候，因为客观原因，证人出庭确实不能实现，而证言对案件的证明作用又不容忽视。各国证据法中规定的证人在特定情况下可以不出庭作证而提供书面陈述，即源于此。规定适当的传闻证据规则的例外，是该规则的题中“应有之意”。那么我国传闻证据规则的例外应当采取什么样的立法模式呢？英美法系国家的规定可谓庞杂，大陆法系国家的做法又略显拘泥。虽然我国传承了大陆法系的传统，但在证据制度上，我国并没有实行大陆法系的自由心证，因此对于传闻证据的例外规定，不宜给法官过多的裁量权。而且，正如何家弘教授所言，“考虑到目前我国司法人员的总体素质比较低和审判实践中证据采信混乱无序等情况，我国的证据制度改革应该坚持以法定证明模式为主、以自由证明模式为辅的思路。在证据制度的大部分内容上采用法定证明模式，仅在证据价值评断上采用自由证明模式。”[27]我们认为，鉴于我国的现实情况，我们不能采取“传闻规则的自由化”，而应当严格限定书面证言的适用范围，防止滥用。待到条件成熟时方可考虑扩大法官的自由裁量权。参考各国的立法例，我们拟定如下传闻证据规则的例外情形：

1、因为客观原因原陈述人无法出庭。既然传闻证据规则规定证人必须出庭作证的原则，证人的庭外陈述作为传闻证据理当严格限制。在刑事诉讼中，前述《刑事诉讼法》中对证人出庭作证的宽泛而笼统的规定必须有所改变，即在该法第一百五十七条增加可以提供书面证言的例外规定，但不能再采用现行司法解释中的“有其它原因”之类象征条款，而应采用列举方式进一步明确，建议规定如下：（1）证人身患严重疾病或者行动极为不便时，可以提供书面证言，但应当事先向法庭提交身体状况的证明；（2）证人因路途遥远或现居国外，无法在庭审日到庭提供口头证言的，经法官批准可以通过信函或电报方式提供书面证言，或者委托其它法院进行询问而作成笔录。在民事诉讼中，尽管《关于民事诉讼证据的若干规定》对《民事诉讼法》第七十条“证人确有困难不能出庭”的情形已经作出了比原司法解释更为严格的解释， 但其中的“其它确实无法出庭的特殊情形”仍有进一步限制的必要，建议增加当事人的参与权，即经对方当事人同意方可作为证据采纳。

尽可能地使证人出庭是传闻证据规则的一个基本原则，但所有证人都出庭作证却是不可能也是不必要。首先，证人出庭作证的成本太大，所有证人出庭的费用非目前财力所能承受；其次，所有证人出庭将使程序烦琐，诉讼拖沓，不利于审判效率的提高；再次，所有证人出庭事实上也不可能实现，不能兑现的规定只能损害法律的权威。《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第141条第（三）项中，规定证言对案件的审判不起直接决定作用的，证人经人民法院准许可以不出庭作证，这实际上就是关键证人出庭制度的雏形。但是，“经人民法院准许”的规定有越厨代庖之嫌，笔者建议，关键证人应当规定为对案件重要事实和定罪量刑起主要证明作用的证人或者控辩双方对其证言真实性有争议的证人。如果书面证言内容双方一致认可，对书面证言的使用双方均无异议，证人也可以不出庭。判断关键证人作证对案件事实的认定是否起“主要”作用，可考虑证人作证的内容是否涉及定罪量刑的基本问题、证人作证的内容与案件中其它证据是否存在矛盾之处。这种关键证人出庭制度可以先进行试点， 待成熟后在法律中加以规定。对于没有正当理由不出庭的证人，能否采用强制到庭制度，学界存在争议。有的学者认为强制到庭制度缺乏合理性和正当性，[28]笔者不以为然，在我看来，证人的不可替代性决定了证人证言的特殊性，它要求证人必须亲自到庭作证，强制证人作证可以保证证言的获得率，保证诉讼的顺利进行需要。而且，强制证人作证，对于拒绝作证者和潜在的拒证者有一种威慑作用，可以起到特殊预防和一般预防的双重功效，当推行之。

2、在先前审理程序中作成的证言。

美国《联邦证据规则》上有一个先前证言（Exception for Former Testimony）的例外规定，该例外的含义是，在前一诉讼程序中被提出并记录下来的证人证言是传闻，但是在满足必要条件时可以作为证据采纳，以证明现在证言的真实性。例如，乙目睹了事实X，在审前的听证阶段他提供了证言，并且做了记录，此证言对于此后进行的审判是否可采？又如，目睹事实X的乙在第一审中已经作证，但在第二审中无法出庭，那么第一审证言的记录可否在第二审中采纳？美国证据法学家华尔兹教授指出，先前证言的例外必须满足四个基本条件：⑴必须是经宣誓作出或经正式确认的；⑵在前一程序中已通过直接询问和交叉讯问；⑶与前一审判程序涉及的争论点实质相同；⑷该特殊证人不能出庭提供证言。[29]这是比较严格的条件。笔者认为，证人在先前程序中的证言，如果经过质证程序，就不存在传闻证据的诸多危险，应当可以在以后的程序中直接采纳，例如一审中的证人出庭作证，二审的时候该证人因为客观原因不能到庭，则可以采纳其一审中记载的证言。但是，在我国诉讼实践中常见的情况是，在侦查和审查阶段作证的证人，往往不在审判中作证（多数情况下是“不愿”出庭而不是“不能”出庭），警察或者检察官手中的证言记录可以勿庸置疑地成为定案的证据。笔者认为，在我国的审前程序中，证人作证的程序保障显然不足，不但被告人的反询问权得不到保障，证言的可靠性也得不到保证。而且，因为警察不出庭作证，证人证言的真实性根本得不到验证。这样的先前证言如果没有证人出庭作证，不能克服传闻证据之弊，原则上应当不采纳。但是，如果证人先前陈述和庭上的陈述不一致的时候，证人的先前证言可以作为弹劾证据使用，在特别可信赖的情况下还可以作为实质证据使用。

3、双方当事人一致同意采纳该传闻证据。

传闻证据规则的理论基础之一在于保障被告人的反询问权，而被告人同意采纳传闻证据，则意味着有反询问权的当事人已放弃其反询问权，原则上应当允许作为证据。一方当事人的传闻证据如果是以书面方式提出的，一般应在该项证据调查前征得另一方当事人得同意。因为当事人是否同意使用传闻证据，往往必须先知道该传闻证据的内容后才能作出适当的判断，故在诉讼制度中必须有一个证据展示的程序，这个我国正在进行试点，最高人民法院的《关于民事诉讼的证据规定》中也有反映。如果是发生于审判期日当庭陈述的口头形式的传闻，则可以在法庭上发出是否同意的意思表示：如果一方当事人察觉到对方询问将导出传闻陈述的，可以立即声明异议，制止该当事人或辩护人为取得传闻陈述的询问；如果在证人未作传闻陈述之前，另一方当事人或辩护人未能察觉，则可以在证人作传闻陈述之后，再为同意与否的意思表示。但是，传闻证据并不因当事人的同意而自然取得证据能力，法官也有一定的裁量权。例如，在刑事诉讼中，法院如认为双方同意提出的传闻证据并不具合法性的，如认为或取得的过程有重大违法，该项证据仍无证据能力；在民事诉讼中，法官认为双方当事人同意提出的传闻证据并不能对查明案件事实有所帮助的话，也可以不采纳该证据。

4、违反利益的陈述（Exception for Statements Against Interest）。

违反利益的陈述作为传闻证据规则例外的理由在于：人们一般不会作出损害他们自己的陈述，除非人们有充足的理由说明陈述是真实的。在早期的普通法中，这项例外是限于金钱或财产利益，但美国《联邦证据规则》并没有作此限制，而是适用于一切情形，例如，陈述者的陈述含有使自己负刑事责任的内容。违反利益的陈述在符合以下几个条件的时候具有可采性：⑴陈述不利于陈述者所有权或金钱利益或其它重大利益；⑵陈述作出之时（及作出之后）陈述者意识到陈述有损其利益；⑶是依据个人经验就事实所作的表达，而不是推测或意见；⑷陈述者没有说谎的动机；⑸在审判或询问时，陈述者不能作为证人出庭作证。例如，当事人在向法庭提交的自认的书面陈述，尽管是传闻证据，也具有可采性。该例外与我国诉讼实践相关的一个重要问题是，犯罪嫌疑人在审前阶段的自白是否具有可采性？在笔者看来，该自白虽然是违反利益的陈述，但是由于警察询问阶段的特殊环境，如果其缺乏任意性，其口供的真实性值得怀疑。因此问题的关键变成了如何保障自白的任意性。国外审前阶段的律师辩护权特别是询问时的在场权，以及举证责任倒置的规则可以说对保证庭前供述的自愿性和真实性起到了关键的作用，我国缺乏相关的程序设置，所以关于自白的采纳值得考虑。最高人民法院、最高人民检察院和司法部在2003年印发了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》，其中就规定了被告人自愿认罪的，法庭可以简化审理程序，直接定罪量刑，这里的自愿性审查其实很关键。对于任意性有怀疑的自白，笔者认为还是应当排除，以当庭陈述为优先。

5、特殊主体制作的供述笔录。

根据日本《刑事诉讼法》第321条的规定，对于被告人以外的人作出的供述，如果是由法官、检察官制作的笔录，在特别情形下具有可采性。情形之一是供述者死亡、精神障碍或身体障碍、下落不明或在国外，在审判准备期间或审判期间不能到庭作证陈述的，情形之二是供述者在审判准备期间或审判期间作出与以前不同的供述的。其中，前者被称为“证人不能供述的情形”，后者被称为“证人作出相反陈述的情形”。[30]该法还规定，采纳检察官笔录只限于以前的供述比审判准备期间或审判期间作出的供述更可信时，也就是说，对检察官所作的笔录比对法官所作的笔录限制更严。由此可见，日本对于传闻例外限制之严格，特别是对于书面陈述可采性的条件，尤其值得我国立法注意。建议我国关于特殊主体传闻证据规则的例外规定以下几项：（1）审判外在法官面前所为之陈述，不论原陈述人是否传唤不能，均有证据能力；（2）审判外在检察官面前所为的陈述，如果确系原陈述人无法传唤到庭者且具可信性之情况保证者，可以允许检察官的询问笔录作为证据使用。（3）审判外在警察面前所为的陈述，必须满足原陈述人不能到庭、陈述内容对于对犯罪事实的存在与否有着不可缺少的证明作用以及特别可信的情况保障三个条件。此外，根据各国刑事诉讼法的通例，如果证人在审判期日到庭所作的陈述，与其在警方询问时所作的陈述内容相反或不一致时，不仅可以以该审判外的询问笔录作为弹劾证人本身信用性的证据使用，而且只要该审判外的笔录具有“可信赖性的情况保障”，且为证明犯罪事实存在与否所必要的，也可以作为有关犯罪事实的实质证据使用。

6、具有高度可信赖性的文书

《美国联邦证据规则》第803条第（6）和（7）项基于可靠性（reliability）和必要性（necessity）的考虑，规定了一些具有特别可信赖的文书作为传闻证据规则的例外，日本刑事诉讼法第323条第3款也有类似的规定。概言之，公务文书，业务文书或其它具有同等特别可信之文书，都可以采纳为证据。首先，公务文书是指公务人员就其职务上可以证明事项所制作的书面文书，包括户籍本、公证书、房产证、结婚证等，这些公务文书，虽然属于传闻证据，但一般而言，这些公务文书的可靠性较有保证，无需传唤制作文书的人出庭作证，故容许作为传闻法则之例外。其次，业务文书包括商业帐簿、航海日记以及其它于业务上的日常过程中所制作的书面档，航空器的航空日志、渔船间的通信记录以及病历表等，也属其它于业务上的日常过程中所制作的文书。由于这些文书一般是出于营业等需要而作的日常的机械性的连续记载，虚伪的可能性很低，所以可以作为证据采纳。再次，其它于特别可信的情况下所制作的文书，是指在类型上，与上述公务文书、业务文书具有同样高度信用性及必要性书面档，包括被广泛使用的人名簿、市场价格表、记事年表、学术书籍、家族谱等。但是，鉴定报告并不属于特别可信赖的文书之列。鉴定报告虽然是具有专门知识的专家就特定问题所作的结论，但是鉴定人的专业鉴定之水平、个人公正性以及鉴定过程的科学性方面，仍存在较大的错误风险，而且鉴定结果往往左右判决结果，其重要性绝不亚于重要证人证言，基于被告诘问权的保障，应认鉴定人审判外所制作的鉴定书，具传闻性，受传闻证据规则的约束，不能完全免除鉴定人到庭接受调查之义务。

Study on the Rule against Hearsay

Abstract: The Rule against Hearsay is one of the most important rules of evidence in the evidence law of Britain and U.S.A., which requests hearsay evidence, should be expelled in trail, unless it comes within some exceptions to the hearsay rule. As for the problem in our country, where witness does not wish to testify in court, and documentary hearsay prevails, the author suggests that the hearsay rule should be established based on actual situation of criminal procedure in China, and some important exceptions must be designed to be a part of the rule.

Keywords: hearsay, The Rule against Hearsay, exceptions, witness testifying.

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自我陈述篇10

关键词：证券市场 虚假陈述 民事责任

引言

虚假陈述是证券市场上多发的侵权行为之一，其严重损害了投资者合法权益，不利于证券市场的健康发展。为保护投资者利益，对虚假陈述行为人予以法律制裁实为必要。虚假陈述的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在民事责任、行政责任和刑事责任之间的一个基点是民事责任优先。最高院于2002年颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》和2003年颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》），在诉讼实践层面对证券民事侵权诉讼程序有了一定的突破，解决了一些实体和程序问题，但关于证券诉讼的若干技术性问题仍未得到有效解决，成为证券诉讼深入的瓶颈。2005年10月27日通过的《证券法》虚假陈述民事责任规定得仍然不具体全面。

一、我国证券市场虚假陈述民事责任的规定

证券市场虚假陈述民事责任是与证券发行和证券上市交易有关的民事责任，主要是指信息披露主体因虚假陈述而给投资者造成损失，依法应当承担的财产赔偿责任。

1、证券市场虚假陈述民事责任的认定

理论界与实务界有关于虚假陈述民事责任性质属于违约责任的争论。从证券立法和证券市场的实际情况来看，由于证券交易行为突破了以往的以合同法理论为基础的相对交易模式，尤其是在证券交易市场中，更多的表现为纯粹的交易价格配对模式。因此单纯运用合同理论，不能涵盖所有的责任主体，且无法将矛头指向直接责任人。所以应将虚假陈述民事责任认定为侵权责任中的一类，且其本身已具有一般侵权责任的特征。

从《证券法》关于虚假陈述的禁止性规定以及《若干规定》中的条款可以看出，立法将虚假陈述民事责任定性为侵权责任。《若干规定》第22条规定；"实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定，以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资者造成损失的，可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任，发行人或者上市公司承担赔偿责任后，可以向实际控制人追偿"。《证券法》第69条又规定了上市公司的董事、监事、高级管理人员和其它直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司承当连带赔偿责任。连带赔偿责任、过错责任理论的理论基础都是基于侵权责任的基本原理，因此针对虚假陈述民事责任，《证券法》在立法中已将其定性为侵权责任。

2、证券市场虚假陈述民事责任主体范围

虚假陈述民事责任主体范围是指哪些主体须承担民事责任。2005年修订的《证券法》第69条规定："发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。"同时该法第173条规定证券服务机构违反法定义务承担虚假陈述民事责任。

我国《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《股票条例》）第17条规定："全体发起人或者董事以及主承销商应当在招股说明书上签字，保证招股说明书没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏，并保证对其承担连带责任。"因此发起人也要承担虚假陈述责任。此外，《若干规定》在第7条不仅援用了这些法律规定内容，而且还将《证券法》和《股票条例》遗漏了的证券上市推荐人和实际控制人，也补充作为该类案件的被告。

3、证券市场虚假陈述民事责任求偿权人范围

在虚假陈述民事责任中，究竟什么主体能够对虚假陈述行为人提出求偿请求，要求责任人承担民事赔偿责任，其实是表明了法律法规保护何种受害人的利益。从《证券法》、《若干规定》来看，我国证券虚假陈述的求偿权人为在证券市场因他人虚假陈述而致损失的证券投资者，包括买方和卖方。

虽然权利主体的范围是得到了法律的肯定的，并不是所有提讼的投资者都能够获得赔偿，根据《若干规定》第18条规定，只有其投资损失与虚假陈述行为有直接因果关系的投资人，才享有胜诉权。

4、证券市场虚假陈述民事责任归责原则

证券虚假陈述民事责任形式上具备了侵权民事责任的一般条件，但是因为证券交易过程的特殊性，虚假陈述民事责任又有着不同于一般侵权民事责任的内在特征，属于一种特殊侵权民事责任，它与一般侵权相比存在两点不同。

一般侵权责任采用过错责任归责机制，但虚假陈述民事责任按照《证券法》和《若干规定》等法规的相关表述，可以看出采用的是无过错责任原则或过错推定原则。《若干规定》第21条对发起人，发行人或上市公司因虚假陈述造成损害时，确定的是无过错责任。而对其他相关从业人员，根据《证券法》第63、68、69条的规定，以及《若干规定》第21第2款、23及24条确定的是过错推定责任。

5、证券市场虚假陈述民事责任的因果关系

《证券法》未明确规定虚假陈述的因果关系，根据《若干规定》第18、19条的规定，对虚假陈述行为与投资者损害之间的事实因果关系的认定采用了推定的方式，①即主要满足下列条件的：投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后因卖出该证券发生亏损、或因持续持有该证券而产生亏损，即可推定存在事实损害因果关系，同时也表明虚假陈述与损害结果之间存在因果关系。

二、其他国家证券市场虚假陈述民事责任的法律规定

1、美国

美国作为拥有世界上最发达证券市场的国家，证券市场和证券法律制度都具有很强的典范作用。美国《1933年证券法》和《1934年证券交易法》以及美国证券交易委员会颁布的一系列条例与规则，为虚假陈述民事责任提供了更为明晰的法律依据。

《1933年证券法》第11条针对注册报告书的任何部分在生效时存在重大虚假陈述的情况规定了相关当事人的民事责任。与第11条不同，第12条采用概括性语言规定了关于招募说明书的民事责任，其中第12条（a）款第（2）项规定，任何人发行或者出售证券时采用的招募说明书或口头信息中包含关于重大事实的虚假陈述，或者遗漏了为避免误导所必需的重大事实时，应当对向他购买证券的人承担民事责任。购买人可以要求补偿其支付的对价或者损失。第12条把责任范围扩大到所有销售证券的人，对第11条起到了补充作用。

美国《证券法》第 11 条规定发行人就证券发行过程中的虚假陈述承担无过错责任，不可以援引有关条款来免责。美国《证券交易法》第 18 条规定，任何人在依法向美国证监会呈报登记的文件中如果就重大事实做出虚假的或者误导性陈述，则应向因信赖此等陈述而以受该陈述影响的价格买入或者卖出证券之人承担赔偿责任。但是，被告能够证明其依善意行事且不知该陈述为虚假的或误导的除外。显然，该条款通过赋予被告"善意抗辩"而实行了过错推定。投资者依据 10b-5 规则提起民事诉讼，原告必须证明被告主观上具有"故意"（过错归责）。美国《证券法》第 11 条对发行人以外的人规定的是过错推定责任，他们只有能够证明自己己经恪尽职守和进行合理调查才能免除承担的责任。

2、日本

日本于1874年就曾借鉴西方证券立法的经验制定了《证券交易条例》，1893年又制定了《证券交易法》。日本在1948年，又以美国《1933年证券法》和《1934年证券交易法》为蓝本制定了《证券交易法》，②该法成为日本证券法律体系的中心，其余相关的法律还有《证券投资信托法》、《外国证券业者法》等。日本证券法律责任制度就是由以《证券交易法》为基础的相关证券法律共同建立起来的。

日本的证券法对发起人和发行人采用无过错责任原则，即公司的发起人、证券发行人，只要其公开的文件内容有违法的陈述成份，就应该承担责任，而不给予其可以证明自己无过错从而免责的机会。

日本《证券交易法》第21条规定，发行人的高级职员如果能够证明其不知悉、经过相当的注意也不能知悉有价证券呈报书、说明书或者有价证券报告书中存在虚假陈述，则可以不承担责任。此外根据《日本商法典》董事执行职务恶意或者重大过失时该董事对第三人负连带赔偿责任。

三、证券市场虚假陈述民事责任的完善

1、虚假陈述民事责任主体范围的完善

《公司法》、《证券法》、《若干规定》明确了七类人员承担虚假陈述民事责任：发起人、发行人或者上市公司的董事及监事等高级管理人员、保荐人、承销商、发行人或者上市公司的控股股东以及实际控制人、会计师事务所律师事务所等专业服务中介机构。除此以外，根据对在信息披露中的地位，主体范围还包括证监会和传播媒介这两类，将此九类作为我国虚假陈述民事责任主体。但笔者认为，虚假陈述民事责任主体还应包括发起人的实际控制人。《若干规定》第7条"发起人、控股股东等实际控制人"少了一类人，那就是"发起人的实际控制人"，这些很可能发生虚假陈述行为的市场参与人，一旦他们出现虚假陈述行为，则没有法律依据追究其民事责任。由于发起人的实际控制人对发起人的控制，操纵发起人在发起设立股份公司的行为中做出虚假陈述，或者在交易市场操纵发起人控制上市公司进行虚假陈述，这在理论和实践中均是存在的。因此，应当将其列为责任主体。

2、扩大前置程序条件的范围

最高人民法院于2002年1月15日的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》）中第2条规定："人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并做出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。"这就是所谓的行政决定前置程序。《规定》则进一步对前置程序进行了细化、具体化，将《通知》中的前置程序范围从"须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并做出生效处罚决定"扩展到了"有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书"。虽然范围扩展，但前置程序的要求依然未变。

许多人认为应废止前置程序。有人认为，设置该前置条件变相地限制甚至剥夺了投资的诉权。在一个法治国家里，当权利主体的合法财产权受到侵害而遭受损失是，他有权寻求各种救济手段，包括司法救济。而依据《规定》，若证监会没有对证券虚假陈述行为进行查处的话，即使投资者财产受到损害，也不能获得诉权，这不仅违背了宪法所赋予的权利主体保护私有财产的立宪原则，也违反了《民法通则》和《民事诉讼法》关于财产权司法救济的立法精神。③还有人认为，前置程序导致了司法程序对行政处罚结果的过分依赖。这不仅要求投资者保持足够的耐心，更要求中国证监会积极、尽责、勤勉地履行证券市场监管职责，及时查处证券市场中的违法行为。这与实际的行政效率可能有比较大的差距。④

笔者认为，前置程序的存在确实还是有其合理性的。一方面，它有利于减轻投资者的举证责任。另一方面，有利于防止滥诉，节约司法资源以及提高司法效率。将前置程序条件的范围扩大可能更适合我国证券市场发展状况和司法现状。前置条件扩大的范围至少可以有除中国证监会、财政部及其他行政机关做出的行政处罚决定外，还可以包括这些行政机关做出的责令整改通知、处理意见、检查公告等；除了人民法院作出认定有罪并判决生效的刑事判决书外，还应当包括证券交易所的公开谴责、公开通报，证券业协会作出的处分意见等，也就是说，把这些前置程序条件看作为一种核心证据来加以处理，只要具备这些核心证据，相关人民法院就应受理。

3、因果关系推定理论的完善

虚假陈述与损害结果之间的因果关系认定是证券民事诉讼的关键，证明因果关系要靠证明对虚假陈述的信赖来实现。在美国判例中，广泛采用欺诈市场理论推定信赖的存在。《若干规定》基本采纳了欺诈市场理论，对于证券市场的稳定和健康发展都会产生积极的影响。但仍存有一定的缺陷：

首先，我国《规定》第18条中，只对诱多性虚假陈述行为做出了规定，而未对诱空性虚假陈述行为做出规定，这显然是很不健全的。笔者认为，在我国证券市场上，虽然诱空性虚假陈述比诱多性虚假陈述少且实践中对它的认定有一定的困难，但并非诱空性虚假陈述不存在，也不能预测随着证券市场的发展将来诱空性虚假陈述会更少或消失。

其次，投资者在虚假陈述实施日之前买入与虚假陈述有直接关联的证券并在虚假陈述揭露日或更正日之后卖出该证券而遭受损失时无法获得赔偿。如果投资者在虚假陈述实施日之前已经买入该证券，受诱多虚假陈述的影响而放弃卖出决定继续持有，那么虚假陈述被揭露或更正后导致证券价格过度下跌，此时投资者则会遭受损失，这种损失与虚假陈述之间理应存在因果关系。因此，笔者认为我国《规定》第18条第2款应修改为："投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前持有该证券。"⑤

4、完善代表人诉讼制度

在虚假陈述民事诉讼中，应当扩大代表人诉讼的范围，便于代表人诉讼的提起，比如，允许某些团体可以基于法律的规定，能够直接代表众多的股民提讼。这一团体可以仿照中国消费者权益保护协会，专门成立一个民间性的、非营利的"投资者权益保障协会"。其主要职责就是为权益受到损害的投资者，尤其是中小投资者提供法律咨询、法律援助以及接受受害投资者赋予的诉讼实施权、代表投资者提讼。

5、建立证券民事纠纷多元化解决机制

美国是世界上仲裁制度非常发达的国家，仲裁几乎可以适用于各类案件，并且己经成为证券纠纷中使用非常高的解决手段。美国的证券仲裁具有强制执行力，一方不履行仲裁，另一方可向法院申请强制执行。如果证券商拒不履行仲裁裁决，除会遭到另一方向法院申请强制执行外，还会受到证券业自律组织的处分。

诉讼是最后的手段，但并非最好的手段。从长远来看，证券民事赔偿案件通过调解达成和解的途径很多，除诉讼内调解外，还有当事人自我调解、仲裁调解、行政调解、社会调解等方式。可以充分发挥证券行业协会等行业自律组织的仲裁作用。与司法程序相比，仲裁诉讼渠道更方便简洁，诉讼成本更低，便于投资人投诉，且能有效威慑证券市场虚假陈述的欺诈行为。

注释：

① 参见李国光、贾纬：《证券市场虚假陈述民事赔偿责任》，法律出版社2003年第1版，第82页。

②河本一郎、大武泰南著，侯水平译：《证券交易法概论》（第四版），法律出版社，2001年。

③王冬梅：证券虚假陈述民事责任研究【D】，北京：中国政法大学，2004年，第30页。

④陈朝阳：论我国证券民事责任制度的完善【D】，厦门：厦门大学，2002年，第39页。

⑤我国《若干规定》第18条第2款规定："投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券"。

参考文献：

[1]高如星，王敏祥.美国证券法[M].北京：法律出版社，2000

[2][日]河本一郎，大武泰南.证券交易法概论[M].侯水平译，北京：法律出版社，2001

[3]卞耀武.美国证券交易[M].王宏译，北京：法律出版社，1999

[4]杨峰.证券民事责任制度研究[M].北京：法律出版社，2006

[5]冯涛.论证券市场虚假陈述的民事责任[D].郑州：郑州大学，2005

[6]蒋海勇.证券市场虚假陈述之民事赔偿责任研究[D].重庆：西南政法大学，2006

[7]张辛欣.完善我国证券虚假陈述民事责任制度的构想[D].上海：上海海事大学，2007

[8]王加升.证券市场虚假陈述民事责任的构建[D].苏州：苏州大学，2009